SSRN Id3884805

IUSLabor 2/2021
CAMBIOS NORMATIVOS EN LA DIGITALIZACIÓN DEL TRABAJO:

COMENTARIO A LA “LEY RIDER” Y LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN
SOBRE LOS ALGORITMOS1
Adrián Todolí Signes

Profesor Contratado Doctor
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad de Valencia
Abstract
La conocida como “ley Rider”, fruto del dialogo social entre patronal, sindicatos y
Gobierno, regula dos cuestiones. De un lado, una nueva DA23 ET, que incorpora una
presunción de laboralidad de los repartidores. De otro lado, la obligación de las empresas
que usen algoritmos que puedan tener efectos sobre las condiciones laborales de informar
de ello a los representantes de los trabajadores. En este trabajo se analiza el alcance y
trascendencia de ambas disposiciones. Así, se argumenta que ambas disposiciones
aportan novedades que, aunque aparentemente se limitan a simples aclaraciones
interpretativas de normas ya existentes, son un primer paso hacia la regulación a nivel
normativo de los efectos de la digitalización en el trabajo. El trabajo concluye que la
norma viene a determinar que las nuevas posibilidades tecnológicas no son más que
medios de producción por lo que se ejerce una actividad económica y, por ello, las normas
laborales deben serles de aplicación.
The so-called "Rider law", the result of social dialogue between employers, unions and
the government, regulates two issues. On the one hand, a new DA23 Labour Estatute,
which incorporates a presumption of employment contract for delivery drivers on
platforms. On the other hand, the obligation of companies that use algorithms that may
have an effect on working conditions to inform the workers' representatives. This paper
analyzes the scope and significance of both provisions. Thus, it is argued that both
provisions provide novelties that, although apparently limited to simple interpretative
clarifications of already existing rules, are a first step towards the regulation of the effects
of digitalization on the workplace at the regulatory level. The paper concludes that the
regulation determines that the new technological possibilities are nothing more than
means of production through which an economic activity is exercised and, therefore, the
labor rules should be applicable to them.
1
Investigación parte del Proyecto de I+D+i Retos MICINN “Derechos y garantías frente a las decisiones
automatizadas en entornos de inteligencia artificial, IoT, big data y robótica” (PID2019-108710RB-I00,
2020-2022).
28
Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3884805

IUSLabor 2/2021 Adrián Todolí Signes
Title: legal changes related to employment digitalisation: comment regarding the “Rider
Act” and the rights of information related to algorithms.
Palabras clave: “Ley Rider”, trabajo en plataformas, plataformas digitales, algoritmos,

derechos de información de los representantes de los trabajadores.
Keywords: Rider Act, platform work, digital platforms, algorithm, information rights of
workers' representatives.
IUSLabor 2/2021, ISSN 1699-2938, p. 28-65

DOI. 10.31009/IUSLabor.2021.i02.2
Fecha envío: 17.5.2021 | Fecha aceptación: 26.5.2021
Sumario
1. Los primeros pasos de unos legisladores inseguros

2. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto
2.1. Origen jurisprudencial de la “nueva” presunción
2.2. Contenido de la “nueva” presunción
2.2.1. Presunción e inversión de la carga de la prueba
2.2.2. Reducción de intensidad del elemento de dependencia jurídica
2.3. Trascendencia de la nueva presunción
3. El deber de transparencia algorítmica
3.1. Derecho de información de los representantes de los trabajadores sobre los
algoritmos
3.2. Concepto de algoritmo
3.3. Comparativa entre los nuevos derechos de información y la regulación
europea ya existente
3.4. Contenido de la información a entregar
3.5. Derechos de información ya existentes que afectan a los algoritmos
3.6. Trascendencia del nuevo derecho de información
4. Entrada en vigor a los tres meses de su publicación
5. Valoración final
29

1. Los primeros pasos de unos legisladores inseguros
El trabajo en plataformas y los efectos de la inteligencia artificial están copando, en los

últimos años, el interés de la doctrina y del legislador laboral en muchos países. Así,
informes de instituciones como la OIT (2021)2, y la Comisión Europea (20203 y 20184),
han señalado el fuerte impacto que tiene este tipo de empleo en el empeoramiento de las
condiciones laborales, así como su rápida expansión en todas las economías desarrolladas
y en vías de desarrollo5. Este hecho ha levantado un interés inusitado por parte de los
legisladores.
Así, California, en 2019, reguló la Ley AB5, en la que se incorporaba el test judicial de
laboralidad “ABC”, que moderniza el concepto de trabajador y lo adapta a las nuevas
formas de trabajar6, con objeto de evitar la “deslaboralización” en la nueva tipología de
empresas. Una norma que, un año después de su aprobación, quedó seriamente limitada
al ser aprobada por referéndum la “Proposición 22”, que la hace inaplicable a ciertos
trabajadores de plataformas como los de Uber y Lyft7.
También, en noviembre de 2019, Italia aprobó una nueva ley con objeto de regular el
trabajo en plataformas8. La ley introduce dos regímenes legales. Por una parte, cubre a
los “trabajadores que prestan personalmente servicios organizados por el cliente a través
de plataformas digitales”. Por otro lado, se establece una protección laboral a los
“trabajadores autónomos que reparten bienes a través de medios de dos ruedas en áreas
urbanas”9.
2
OIT, The role of digital labour platforms in transforming the world of work, Ginebra, 2021.
3
URZÌ BRANCATI, María Cesira, PESOLE, Ana Rosa, FERNÁNDEZ-MACÍAS, Enrique, New evidence on
platform workers in Europe. Results from the second COLLEEM survey, EUR 29958 EN, Publications
Office of the European Union, Luxembourg, 2020.
4
PESOLE, Annarosa, URZÍ BRANCATI, Maria Cesira, FERNÁNDEZ-MACÍAS, Enrique, BIAGI, Federico,
GONZÁLEZ VÁZQUEZ, Ignacio, Platform Workers in Europe, EUR 29275 EN, Publications Office of the
European Union, Luxembourg, 2018.
5
Para el caso de España, ver Fundación Felipe González, Huella Digital: La plataformización del trabajo
en Europa, 2019.
6
TODOLÍ SIGNES, Adrián “El ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores ante las
nuevas formas de trabajo: la nueva ley de California (AB5)”, TyD, nº 66, 2020.
7
CONGER, Kate, “Uber and Lyft Drivers in California Will Remain Contractors”, New York Times,
https://www.nytimes.com/2020/11/04/technology/california-uber-lyft-prop-22.html.
8
Law No. 128/2019 amending Decree 101/2019 on urgent measures for the protection of work.
9
ALOISI, Antonio, (2020), “A fascinating chapter in the “gig” saga. How to deliver decent work to platform
workers in Italy?”, Mutual learning Programme, DG Employment, Social Affairs and Inclusion, European
Union, 2020;
https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=89&furtherNews=yes&newsId=9746&langId=en#navItem-1
30

A nivel europeo, la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de

junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la
Unión Europea, pretendió incorporar una definición de trabajador europeo que incluyera
a los trabajadores de plataformas para armonizar el debate en la UE. Sin embargo, esa
parte de la Directiva decayó, limitándose a recordar que su aplicabilidad depende del
concepto del TJUE sobre trabajador10.
No obstante, de nuevo, en el marco europeo, se está analizando la posibilidad de extender

los derechos de negociación colectiva a todos los trabajadores de plataformas11. Así, la
Comisión europea, en junio de 2020, emitió una consulta pública, como primer paso para
la elaboración de una propuesta sobre la regulación de los derechos de negociación
colectiva de los autónomos individuales incluyendo, específica y especialmente, a los
trabajadores de plataformas12.
En lo que respecta a la materia reguladora de los algoritmos e inteligencia artificial, a

pesar de lo reciente que es el RGPD, en cuyo artículo 22 se regula, específicamente, el
uso de la IA de algoritmos para la toma de decisiones automatizada y el perfilado
automático, la UE, ha publicado en abril del 2021, un “borrador” de Reglamento sobre su
uso para tomar decisiones que puedan afectar, entre otros, a los trabajadores. Un
reglamento que, como ha criticado la doctrina, a pesar de calificar de “riesgo alto” para
los trabajadores determinadas actuaciones de los algoritmos, no ha incluido derechos para
los representantes de los trabajadores en materia de información, consulta ni negociación
colectiva sobre los mismos 13.
En este marco de alto interés legislativo internacional, pero con normas de limitados
efectos, se enmarca la nueva regulación española. Ciertamente, esta normativa, que es el
resultado de un acuerdo entre el Gobierno, la patronal y los agentes sociales más
representativos, comenzó su proceso de elaboración con unas mayores expectativas. Los
10
Sobre este concepto ver, CABEZA PEREIRO, Jaime, El ámbito del trabajo subordinado y del trabajo
autónomo en el Derecho de la Unión Europea, Bomarzo, 2020; TODOLÍ SIGNES, Adrián, “El concepto de
trabajador en el Derecho de la Unión Europea y su aplicación a las nuevas realidades económicas:
Comentario al auto motivado del TJUE en el caso de los riders”, TyD, nº 70, 2020. SÁNCHEZ–URÁN AZAÑA,
Yolanda, “Concepto de trabajador y economía digital. Respuesta en el contexto internacional y en el
derecho de la UE”, Revista de Derecho Social y Empresa, nº 14, 2021.
11
Sobre el tema ver las interesantes aportaciones de GOERLICH PESET Jose Maria, LÓPEZ TERRADA, Eva,
“Cambios productivos, reestructuraciones y negociación colectiva”, Gaceta Sindical, 32, 2019.
12
ver COUNTOURIS, Nicola, DE STEFANO, Valerio, y LIANOS, Ioannis, “The EU, competition and worker´s
Rights”, Center for Law, Economics and Society, nº 2, 2021.
13
DE STEFANO, Valerio, “The EU Proposed Regulation on AI: a threat to labour protection?”, Regulation
for Globalization, 2021, http://regulatingforglobalization.com/2021/04/16/the-eu-proposed-regulation-on-
ai-a-threat-to-labour-protection/
31

primeros borradores de la norma contemplaban un ámbito de aplicación mucho mayor

(que incluía todo tipo de plataformas digitales en todos los sectores) que el finalmente
aprobado: que incluye solamente las plataformas de reparto. También, en sus inicios, la
normativa acogía, por solicitud de los sindicatos, la creación de un registro obligatorio de
plataformas digitales de carácter público que decayó durante el proceso negociador.
Así, la normativa, que ha sido aprobada por el Gobierno mediante el Real Decreto-ley
9/2021, de 11 de mayo, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas
al reparto en el ámbito de plataformas digitales, incluye dos disposiciones; ii) la primera
no se limita al trabajo en plataformas, sino que se enmarca dentro de los efectos de los
algoritmos y la inteligencia artificial en el trabajo en cualquier empresa que use estos
modernos sistemas tecnológicos. Concretamente, se establece el derecho de información
de los representantes de los trabajadores sobre los parámetros, reglas e instrucciones en
los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma
de decisiones que pueden incidir en el trabajo; i) la segunda es una presunción de
laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto;
Ambas disposiciones entrarán en vigor tres meses después de su publicación. Un tiempo

que se entiende más que razonable para que las empresas realicen las adaptaciones que
se consideren necesarias para su cumplimiento, sobre todo, porque como ahora se verá,
ninguna de las dos disposiciones incorpora nada realmente nuevo al ordenamiento
jurídico español, sino que se limitan a declarar o clarificar dos obligaciones que las
empresas ya tenían con anterioridad derivado de preceptos normativos de existencia
previa.
2. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto
2.1. Origen jurisprudencial de la “nueva” presunción
En relación con la presunción de laboralidad de los repartidores en plataformas digitales

este RDL 9/2021 incorpora al Estatuto de los trabajadores de una nueva Disposición
Adicional 23 que establece lo siguiente:
Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el

ámbito de las plataformas digitales de reparto
Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el

ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos
consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o
mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales
32

de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita,

mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a
través de una plataforma digital.
Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.
Con objeto de comentar esta nueva disposición se debe partir, irremediablemente, de la

jurisprudencia existente en materia de concepto de trabajador por dos motivos. En primer
lugar, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo, previamente a
esta regulación, que el artículo 8.1 ET ya recoge una presunción de laboralidad. De esta
forma, en los últimos años ha habido una revitalización del uso de la presunción de
laboralidad por parte de los Tribunales con objeto de facilitar la prueba de la laboralidad
a los Trabajadores. De este modo, todo aquel que preste servicios retribuidos de forma
personal tendrá que entenderse laboral salvo que el empresario pruebe que el contrato que
une a las partes es de naturaleza distinta al contrato de trabajo. Esta no es una cuestión
material, que modifique los requisitos de aplicación del contrato de trabajo, sino
meramente una forma de determinar que es el empresario el que debe probar, si así le
interesa, la exclusión de un prestador de servicios del contrato de trabajo.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo también ha modificado los requisitos del contrato
de trabajo con su interpretación. En efecto, en las últimas décadas, pero con especial
incidencia en los últimos años, el máximo órgano judicial ha flexibilizado el requisito de
dependencia jurídica para entender que, determinada relación contractual, se encuentra
enmarcada dentro del contrato de trabajo. Como he tenido ocasión de analizar en
profundidad en otros lugares14, el máximo Tribunal, parece haber abandonado –o al
menos reducido a la mínima expresión- la cuestión de la dependencia jurídica o el control
como forma de identificar a los trabajadores.
En este sentido, en multitud de ocasiones, el Tribunal Supremo ha entendido que existe

contrato de trabajo, aunque el trabajador tenga libertad para elegir sus propios horarios o
su jornada de trabajo15. En el mismo sentido, también se ha entendido que puede existir
14
TODOLÍ SIGNES, Adrián, “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de interpretación
finalista”, Lan harremanak, nº 41, 2019.
15
STS 20 de enero de 2015 (rec. 587/2014) –caso de limpiadores de escaleras-; STS 20 de julio de 2010
(rec. 3344/2009) –limpiador de oficinas-; STS 22 de enero de 2008 (rec. 626/2007) –Transportistas con
vehículo propio-; STS de 30 de abril de 2009 (1701/2008) -recogedor productos higiénicos-; STS de16 de
julio de 2010 (rec. 3391/2009 y 2830/2009) de 19 de julio 2010 (rec. 1623/2009 y 2233/2009) –artistas y
dobladores-; STS 3 de mayo de 2005 (rec. 2606/2004) –abogados-; STS 21 de junio de 2011 (rec.
2355/2010) –subagentes de seguros-; STS de 14 de julio de 2016 (rec. 539/2015) –Agentes de Seguros-;
STS DE 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –traductores-; STS 8 de febrero de 2018 (REC. 3205/2015)
–Montadores de ascensores-.
33

laboralidad, aunque no haya instrucciones por parte del empresario16. E incluso se

entiende que la facultad del trabajador para rechazar trabajos encargados por el
empresario no excluye automáticamente la laboralidad17. Tampoco la inexistencia de
lugar de trabajo asignado por el empresario (trabajo online desde el lugar elegido
libremente por el trabajador) ha evitado la calificación de laboral del trabajador18. Por
tanto, los clásicos indicios de la dependencia como son la fijación de horarios, las
instrucciones dictadas por el empresario, el control del trabajo, así como la elección
empresarial del lugar de prestación de servicios, parecen servir para confirmar la
laboralidad, pero no para excluirla cuando se dan otros indicios.
En fin, ambos motivos -presunción de laboralidad y flexibilización en la aplicación del

requisito de dependencia jurídica- son esgrimidos por el Tribunal Supremo en la
Sentencia que califica como trabajador laboral un repartidor de Glovo (STS de 25 de
septiembre de 2020 (rec. 4746/2019))19 y que inspira la regulación aquí comentada.
16
STS 20 de julio de 2010 (rec. 3344/2009) –limpiador de oficinas-; STS 22 de enero de 2008 (rec.
626/2007) –Transportistas con vehículo propio-; STS de 30 de abril de 2009 (1701/2008) -recogedor
productos higiénicos-; STS de 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –Traductores-; STS 8 de febrero de
2018 (REC. 3205/2015) –Montadores de ascensores-.
17
STS de 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –Traductores-; STS de 16 de julio de 2010 (rec. 3391/2009
y 2830/2009) de 19 de julio 2010 (rec. 1623/2009 y 2233/2009) –artistas y dobladores-.
18
STS 29 de octubre de 2019 (rec. 1338/2017).
19
Ver comentarios en MONEREO PÉREZ, José Luis, y MARTÍN MUÑOZ, María Rosa, “La laboralidad de
quienes prestan servicios a través de plataformas digitales”, Revista de Jurisprudencia Laboral, nº 9, 2020;
ÁLVAREZ ALONSO, Diego, y MARTÍNEZ MORENO, Carolina, “Trabajo y plataformas digitales primera
sentencia del Tribunal Supremo a propósito de un repartidor de Glovo”, TyD, nº 72, 2020; MORENO I GENÉ,
Josep, “El carácter laboral de la prestación de servicios de reparto a través de la plataforma digital Glovo
el Tribunal Supremo zanja el debate”, Iuslabor, nº 3, 2020; TODOLÍ SIGNES, Adrián “Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo español que considera a los Riders empleados laborales.”, Labour Law &
Issues, vol. 6, nº 2, 2020, disponible en https://adriantodoli.com/2020/09/30/comentario-a-la-sentencia-del-
tribunal-supremo-sobre-los-falsos-autonomos-en-glovo/; Sobre el tema, con anterioridad a la Sentencia
particularmente interesante sobre la aplicación de los indicios de laboralidad al trabajo en plataformas ver,
GOERLICH PESET, Jose Maria, García Rubio, María Amparo, “Indicios de autonomía y de laboralidad en
los servicios de los trabajadores en plataforma”, en Coord., PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, El
trabajo en plataformas digitales, Wolters Kluwer, 2018, NIETO ROJAS, Patricia, “Nuevamente sobre la
laboralidad del vínculo contractual de los prestadores de servicios en plataformas digitales”, Iuslabor, nº 1,
2019; Suárez Corujo, Borja, “La gran transición: la economía de plataformas digitales y su proyección en
el ámbito laboral y de la seguridad social”, Temas Laborales, nº 141, 2018, p. 37-66; TRILLO PÁRRAGA,
Francisco, “Calificación jurídica del trabajo en plataformas digitales. A propósito de la SJSOC 128/19, de
3 de abril”, Nueva revista española de derecho del trabajo, nº 224, 2019, p. 257-266; GORELLI HERNÁNDEZ,
Juan, “Paso a paso hacia el Tribunal Supremo el problema de la laboralidad de la prestación de servicios
en plataformas digitales (casos Glovo y Deliveroo)”, TyD, nº 60, 2019, p. 75-88; MORENO I GENÉ, Josep
“El carácter laboral de la prestación de servicios a través de plataformas digitales. el caso de Glovo.
Comentario de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2020”, Revista
General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 57, 2020; PAZOS PÉREZ, Alexandre, “Sobre
34

De esta forma, habiendo ya resuelto el Tribunal Supremo que materialmente un repartidor

de plataformas digitales es un asalariado, la nueva normativa pretende incorporar los
elementos de juicio usados por el Tribunal, para que tengan efectos generales (sobre todos
los repartidores y sobre todas las compañías de plataformas dedicadas al reparto).
2.2. Contenido de la nueva presunción
2.2.1. Presunción e inversión de la carga de la prueba
La nueva normativa no modifica el concepto de trabajador, esto es, no tiene efectos

materiales, sino solamente de carga de la prueba. De esta forma, el ámbito subjetivo de
aplicación del Estatuto de los trabajadores sigue determinado por su artículo primero.
Tanto es así, que la nueva DA23 se encarga de recordar expresamente que esta “nueva”
presunción, no modifica la exclusión realizada por el artículo 1.3. ET. Esto significa que,
a pesar de la “nueva” presunción específica sobre la laboralidad de los repartidores, los
trasportistas que ostenten la titularidad de las autorizaciones administrativas necesarias
para realizar la actividad seguirán excluidos de la laboralidad por mor del artículo 1.3 ET.
Esta adición final en el RDL 9/2021 no parece que fuera realmente necesaria20, dado que
las presunciones, por definición, no modifican el derecho sustantivo. De esta forma, quién
es trabajador laboral y quién no, no parece que quede modificado por la DA23,
limitándose a establecer la carga de la prueba de la realidad material de la relación en los
hombros de quién sostenga que la relación no es de carácter laboral (algo que ya existía
anteriormente derivado del artículo 8.1 ET).
En cualquier caso, el “recordatorio” de que la nueva DA 23 no afecta a las exclusiones

determinadas en el artículo 1.3 ET, sirve para despejar cualquier duda respecto del
carácter meramente procesal (carga de la prueba) de esta normativa.
El Tribunal Supremo, ya reconocía, vía artículo 8.1 ET, la existencia de una presunción
de laboralidad con anterioridad a esta regulación, por tanto, esta nueva DA23 solamente
clarifica, o más bien específica, que dicha presunción es también aplicable a los casos en
los que la prestación de servicios se realiza en materia de plataformas digitales usando un
algoritmo para la gestión de los trabajadores. Una aclaración que, aunque probablemente
nada aporte sustantivamente, sí puede tener relevancia a efectos prácticos con objeto de
reducir la alta conflictividad -número de juicios- y dispersión judicial -sentencias
contradictorias- que se estaban produciendo. El hecho de que las empresas modifiquen
el empleo en plataformas digitales. Comentario de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid,
de 4 de abril de 2019”, Nueva revista española de derecho del trabajo, nº 224, 2019, p. 247-256.
20
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, “Por fin, la ley Rider”, en Trabajo, persona, Derecho y mercado,
2021, disponible en http://grupo.us.es/iwpr/2021/05/13/por-fin-la-ley-rider/.
35

repetidamente su relación contractual y su forma de funcionar con los repartidores con

objeto de evitar la aplicación de la normativa laboral, junto con el hecho de que las
diferentes sentencias incluidas del Tribunal Supremo no hayan conseguido la
laboralización de los repartidores de plataformas, puede justificar la necesidad de una
norma que ponga fin a esta situación de permanente “huida del Derecho del trabajo”.
Una cuestión que merece especial atención es la técnica legislativa usada -sin olvidar que
es la decidida por los agentes sociales-. En efecto, se está ante una presunción de
laboralidad para cuya activación se establecen más requisitos que para activar la
presunción general del artículo 8.1 ET. Así, el artículo 8.1 ET, de acuerdo con la
jurisprudencia, implica que la inversión de la carga de la prueba se producirá siempre que
exista un contrato de prestación de servicios retribuido. Esto viene a significar que la
carga de la prueba del trabajador, en un caso de falsos autónomos, se limita a demostrar
que presta servicios a cambio de una retribución para el empresario. Una vez acreditados
estos extremos, el juez declarará la laboralidad salvo que el empresario sea capaz de
demostrar que dicha prestación de servicios se realiza con independencia y por cuenta
propia del prestador de servicios. Sin embargo, la presunción establecida por la DA23
exige -o parece exigir- bastantes más requisitos para su aplicación: i) que las actividades
sean de reparto o distribución; ii) que la empleadora ejerza facultades de dirección de
forma directa o implícita a través de una plataforma digital; iii) que se use un algoritmo
para gestionar el servicio o para determinar las condiciones de trabajo.
De esta forma, el ámbito de aplicación de la presunción general (artículo 8.1 ET), al

menos en apariencia, se ve incluso reducido. No obstante, tendría poco sentido interpretar
que una normativa, que tiene por objetivo reducir la conflictividad y conseguir la
laboralidad de los repartidores en plataformas, añada una carga superior de presupuestos
o requisitos de “activación” de los ya existentes antes de la norma.
La razón para esta concreta redacción no parece que sea otra que las dificultades de
alcanzar un acuerdo en el diálogo social. De esta forma, esta norma es el producto de una
composición de intereses contrapuestos. De un lado, tenemos una formulación en forma
de “presunción”, deseada por la parte patronal, que reduce la efectividad de la norma al
limitar sus efectos a los de carácter procesal. Por el otro lado, se está ante una formulación
de inclusión declarativa, deseada por los sindicatos, que implica que todos aquellos que
cumplan una serie de requisitos serán “automáticamente” incluidos en el Estatuto de los
trabajadores. Así, la norma final publicada en el BOE acaba incorporando las dos facetas:
de un lado, se establece en forma de presunción, de otro lado, se fija una serie de requisitos
que, en caso de cumplirse, implicarán que se está materialmente, y no solo procesalmente,
ante un trabajador laboral.
36

En fin, parece que existen dos formas de interpretar este artículo: bien entender que se
está ante un presunción iuris tantum21; bien entender que se está ante una presunción iuris
et de iure22 si se cumplen los requisitos de la DA23, esto es, i) que las actividades de
reparto o distribución sean personales y retribuidas; ii) que la empleadora ejerza
facultades de dirección de forma directa, indirecta o implícita a través de una plataforma
digital; iii) que se use un algoritmo para gestionar el servicio o para determinar las
condiciones de trabajo.
Entre estas dos opciones, en mi opinión, se debe decantar por la primera. Primero,
derivado de la referencia al artículo 8.1 ET que conduce a una presunción iuris tantum
(que admite prueba en contrario). En segundo lugar, porque la propia DA23 establece
que, dentro de su redacción, que “Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo
1.3 de la presente norma”. De esta forma, parece que, incluso aunque se consiga acreditar
todos requisitos exigidos por la nueva presunción de la DA 23 ET, el juez deberá rechazar
la laboralidad si la empresa consigue demostrar que se está ante una de las exclusiones
del 1.3 ET (lo que parece implicar que la DA23 admite prueba en contra).
No obstante, la solución judicial probablemente pase por una posición intermedia, esto
es, cuando se den los requisitos establecidos en la DA23 las posibilidades judiciales de
exclusión se verán seriamente reducidas23. En efecto, la parte “declarativa” de la norma
indica que, si se dan los tres requisitos de la DA 23 ET, se deberá entender que existe
dependencia y ajenidad teniendo que justificar la exclusión de la laboralidad en algún otro
criterio distinto a la dependencia o la ajenidad (ejemplo, exclusión declarativa de los
trasportistas con autorización administrativa).
a) ¿Subcontratación?
Tras la aprobación de esta DA 23 ET, una de las primeras cuestiones que se plantea es la
validez de la subcontratación del servicio de reparto por parte de las empresas de
plataformas. Esto es, ¿esta nueva DA23 ET afecta a la licitud o al régimen jurídico de la
subcontratación?
21
Tesis defendida por, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, “Por fin, la ley Rider”, en Trabajo, persona,
Derecho y mercado, 2021; SANGUINETTI, Wilfredo, “La presunción…” op cit.
22
Así, parte de la doctrina defiende que se está ante una presunción “plena” que si bien no tiene porqué
encajar completamente con el contenido jurídico de una presunción iuris et de iure viene a significar la
inclusión de los riders en el ámbito de aplicación de las normas laborales si se cumplen esos requisitos,
CRUZ VILLALÓN, Jesús, op cit., BAYLOS GRAU, Antonio op cit., y ROJO TORRECILLAS, Eduardo op cit.
23
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel, “Por fin, la ley Rider”, en Trabajo, persona, Derecho y mercado,
2021, disponible en http://grupo.us.es/iwpr/2021/05/13/por-fin-la-ley-rider/.
37

La respuesta inicial debe ser negativa. La DA 23 ET tiene como objetivo que la persona
que materialmente realiza las funciones de reparto esté contratada laboralmente, pero
nada parece obligar a que esta contratación la realice directamente la empresa propietaria
de la plataforma. Así, la licitud de la subcontratación por parte de la plataforma de terceras
empresas será determinada por las reglas comunes a la subcontratación (artículo 42 y 43
ET), sin que nada nuevo parezca incluir este artículo. En este sentido, cabe traer a colación
el acta de infracción de la ITSS de Barcelona en materia de cesión ilegal entre Cabify y
la empresa de VTC que contrata a los conductores que prestan servicios para Cabify24.
En este supuesto la Inspección de Trabajo consideró que la subcontratación por parte de
Cabify a una empresa externa no es lícita dado que esa tercera empresa no dispone de la
estructura productiva esencial para realizar la prestación de servicios -la plataforma
pertenece a la principal- y, adicionalmente, el poder directivo sobre los trabajadores es
ejercido directamente por el algoritmo del que es propietario la plataforma. Esto es, el
poder de dirección sobre los trabajadores no es ejercido realmente por la empresa que
contrata a los trabajadores, sino por la empresa principal.
En cualquier caso, como aquí se señala, la licitud o no de la subcontratación en las

plataformas no dependerá de la nueva DA23 ET, sino de los criterios clásicos en materia
de cesión ilegal de trabajadores. Eso sí, lo que sí determina esta nueva disposición es que
esa empresa subcontratada por la plataforma tenga como asalariado al trabajador que
materialmente realiza los repartos (salvo que sea de aplicación alguna exclusión del 1.3
ET).
b) ¿Socios cooperativistas?
Otra cuestión que se plantea es si la DA23 ET excluye la posibilidad de realizar tareas de

reparto mediante plataformas a través de repartidores calificados como socios
cooperativistas -y, por tanto, excluidos del Estatuto de los trabajadores-. En este sentido,
en apariencia nos encontramos ante dos normativas contradictorias: de un lado, la
normativa sobre cooperativas que permite a las mismas disponer de trabajadores socios
cooperativistas en régimen de autonomía y, por tanto, excluido del ámbito de aplicación
del Estatuto de los trabajadores; y de otro lado, la DA23 ET, que incluye en el ámbito de
aplicación del Estatuto los repartidores a través de plataformas digitales. Así, ¿cuál de las
dos normas aplicaríamos a una cooperativa de reparto a través de plataformas digitales?
24
TODOLÍ SIGNES, Adrián, “Argumentos de la sanción a Cabify por cesión ilegal de la Inspección de trabajo
-aplicables a muchas de las plataformas digitales-”, Argumentos en Derecho laboral, 2021, disponible en
https://adriantodoli.com/2021/03/25/argumentos-de-la-sancion-a-cabify-por-cesion-ilegal-de-la-
inspeccion-de-trabajo-aplicables-a-muchas-de-las-plataformas-digitales/
38

El principio de especialización, que suele servir para decidir qué norma aplicar (la norma
especial prima sobre la norma general) no parece que será de mucha utilidad, dado que
ambas normas son especiales: una por la especialidad de la cooperativa, la otra por la
especialidad del sector del reparto en plataformas digitales.
La solución a esta aparente contradicción parece estar en la propia DA 23 ET. En efecto,

esta norma aclara que no afectará a las exclusiones del artículo 1.3 ET. Entre estas
exclusiones, si bien no se encuentra directamente la exclusión de los socios
cooperativistas, sí se establece una exclusión general en los siguientes términos: 1.3 g)
ET “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el
apartado 1”. De esta manera, la propia configuración de la nueva normativa (DA 23 ET),
en el fondo, la hace ceder ante cualquier otra norma que elimine la laboralidad.
2.2.2. Reducción de intensidad del elemento de dependencia jurídica
Uno de los elementos de carácter sustantivo más novedosos de la DA23 ET consiste en

la reducción de intensidad del poder de dirección -dependencia jurídica- como elemento
necesario para la calificación como laboral de un trabajador25. En España, cinco son las
notas características del contrato de trabajo. No obstante, de estas cinco dos son las que
permiten diferenciar el contrato de trabajo de otras figures afines en materia de prestación
de servicios: la dependencia jurídica y la ajenidad. En este contexto, el Tribunal Supremo,
fundamentándose en la necesidad de adaptar la interpretación del concepto de trabajador
a las nuevas realidades económicas y organizativas de las empresas actualmente (artículo
3 Código Civil), ha venido en las últimas décadas reduciendo el protagonismo de la
dependencia jurídica como criterio determinante. Esto es, en sucesivas sentencias, el
Tribunal Supremo, ha admitido la relación laboral a pesar de que existiera un ejercicio
25
Sobre los elementos del concepto de trabajador se puede ver, BAYÓN CHACÓN, Gaspar, PÉREZ BOTIJA,
Eugenio, Manual de Derecho del Trabajo, Marcial Pons, Madrid, 1976 p. 16; y en DE LA VILLA GIL, Luis
Enrique, El trabajo a domicilio, Aranzadi, Madrid, 1966, p. 135. Por otra parte, ALONSO OLEA, Manuel,
Introducción al Derecho del Trabajo, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 18 y 19, se decanta
por defender la “ajenidad en los frutos” como elemento que distingue a la relación laboral de otros contratos
civiles. En un sentido parecido, pero con la ventaja de poder ser aplicado también a prestaciones de servicio
-y no solamente a trabajo industrial-, MONTOYA MELGAR, Alfredo, “El poder de dirección del empresario”,
IEP, Madrid, 1965, p. 72, se decanta por la “ajenidad en la utilidad patrimonial” No obstante este autor
reconoce, matizadamente, también la “dependencia” como característica clasificatoria del contrato de
trabajo. Finalmente, ALBIOL MONTESINOS Ignacio., “Entorno a la polémica ajenidad-dependencia”, CCDT,
nº 1, 1971, p. 41, describe la “ajenidad en los medios de producción” y ya, posteriormente ALARCÓN
CARACUEL, Manuel Ramon., introduce la ajenidad en el mercado en “La ajenidad en el mercado: Un criterio
definitorio del contrato de trabajo” Civitas, nº 28, 1986, SALA FRANCO, Tomás y LÓPEZ MORA, Federico,
“Contrato de trabajo”, Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Tomo I, 1990;
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, “El trabajo subordinado como tipo contractual”,
Documentación Laboral, nº 39, 1993.
39

casi inexistente del poder de dirección del empresario sobre el prestador de servicios, si
se daban otros elementos26. El Tribunal Supremo ha realizado esta interpretación flexible
en multitud de sectores cualificados y no cualificados: limpiadores, médicos, arquitectos,
profesores de academia, traductores, dobladores, repartidores, etc. Sin embargo, con esta
DA 23 ET se eleva a rango normativo, por primera vez, esta menor exigencia de
dependencia jurídica dentro del contrato de trabajo, al menos, para el sector de los
repartidores.
En la práctica, en materia de plataformas digitales, la cuestión de la existencia o

inexistencia del poder de dirección de la plataforma sobre el trabajador es el elemento
más discutido en la jurisprudencia. Así, las plataformas alegan que el trabajador dispone
de absoluta libertad para elegir su horario, para elegir dónde trabajar, durante cuánto
tiempo e incluso para rechazar tareas asignadas sin que haya consecuencias negativas.
Con este argumento, se pretendió demostrar que el requisito de dependencia jurídica
exigido por la normativa no se daba, lo que debía conducir a la exclusión de la laboralidad
de estos trabajadores.
Dado que este es el argumento central de las plataformas, la nueva norma le dedica
especial atención. Así, la regulación, viene a señalar que se considerará cumplido el
requisito de dependencia jurídica siempre que las facultades de organización, dirección y
control del empresario se ejerzan a través de un algoritmo. Además, señala que ese
ejercicio de las facultades podrá ser directo, indirecto o implícito. De esta forma, siempre
que el algoritmo determine u oriente las condiciones de la prestación del servicio o las
condiciones de trabajo se entenderá que se cumple el requisito de dependencia jurídica
necesario para la laboralidad.
Consecuentemente, algunos ejemplos que conducirían a la inclusión del repartidor en el

Estatuto de los trabajadores podrían ser que el algoritmo asigne las tareas a realizar -
jornada- aun con posibilidad de rechazo por parte del repartidor, determine quién realiza
cada tarea -jornada-, se establezcan incentivos (ejemplo, mayor salario cuando llueve o
en horario de fin de semana), defina cómo se evalúa el trabajo (ejemplo, reputación
digital)27 -control-, resuelva cuándo alguien es “desactivado” de la aplicación -poder
disciplinario-, etc.
26
TODOLÍ SIGNES, Adrián, “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de interpretación
finalista”, Lan harremanak, nº 41, 2019.
27
Sobre la reputación digital ver, TODOLÍ SIGNES, Adrián, “La evaluación de los trabajadores por parte de
los clientes como método de vigilancia y control en la empresa: reputación online y protección de datos”,
CEF.RTSS, nº 427, 2018, p. 63-90.
40

Téngase en cuenta que, aunque las condiciones del algoritmo respondan a cuestiones
“objetivas” o “lógicas”, esto no excluirá la laboralidad. Así, que la empresa precise que
el repartidor más cercano al lugar de recogida es al que se le asignará la tarea, no deja de
ser una decisión empresarial que tiene como resultado una manifestación del poder de
dirección a través de unas instrucciones escritas en el algoritmo.
Adicionalmente, la normativa establece que este ejercicio del poder empresarial se puede
realizar de forma indirecta o implícita. Esto hace referencia específicamente al
establecimiento de opciones entre las que el trabajador puede elegir. De hecho, es común
que la empresa no concrete las condiciones exactas de la prestación de servicios del
trabajador, sino que permita un abanico de opciones entre los que el repartidor puede
elegir (ej, elegir horario). En este sentido, la normativa parece indicar que, aunque
finalmente el repartidor pueda elegir entre una serie de opciones disponibles en la
plataforma, el hecho de que las opciones hayan sido presentadas y determinadas conforme
a los deseos de la empresa dueña de la plataforma será suficiente para entender que se
está ante un ejercicio (indirecto o implícito) del poder de dirección.
En el mismo sentido, se debe entender que, si el algoritmo fija una serie de opciones para
que el consumidor final elija, implicando consecuencias para el trabajador, también se
cumplirá el requisito de dependencia jurídica. Una vez más, aunque sea el consumidor
final el que realice la elección, lo hará dentro de un sistema decidido por el empresario,
dueño de la plataforma, lo que implicará que está realizando un ejercicio indirecto o
implícito de su poder de dirección siempre que acabe repercutiendo de alguna forma en
el trabajador. Así, por ejemplo, aunque el consumidor final pudiera elegir el repartidor
entre una lista de “posibles” repartidores, seguiría siendo el algoritmo el que ordena los
repartidores sesgando con ello la decisión del consumidor final.
A mayor abundamiento, la decisión tomada por el consumidor final se basará en los datos
o información que la plataforma decida mostrarle, interviniendo de nuevo, aunque sea de
forma indirecta, en el resultado de esa elección y las consecuencias que la misma tiene
para el trabajador. Pero no solo eso, sino que se debe recordar que, en cualquier caso, la
decisión de permitir al consumidor final elegir al repartidor concreto sigue siendo una
opción empresarial por la que manifiesta su poder de dirección.
En definitiva, la nueva legislación rebaja sumamente el requisito de dependencia jurídica,

aceptando que esta se produce mediante una diversidad de actuaciones empresariales
entre las que debe incluirse usar algoritmos que presenten una serie de opciones entre las
que el repartidor, o cliente final, puede elegir, siempre que las mismas afecten a la
prestación de servicios o a sus condiciones laborales.
41

2.3. Trascendencia de la nueva presunción
Como se ha señalado, el artículo 8.1 ET ya incluía una presunción iuris tantum de

laboralidad, así pues, la trascendencia jurídico-laboral de la nueva DA 23 ET se limita,
en mi opinión, a dos cuestiones: de un lado, la reducción de la intensidad en el requisito
de dependencia jurídica; de otro lado, que es el resultado de un acuerdo en el marco del
diálogo social.
1) En primer lugar, como se ha visto, esta norma eleva a rango normativo una
interpretación judicial, por la cual la gestión algorítmica del trabajo se debe considerar
ejercicio del poder de dirección y control a efectos de la calificación jurídico-laboral como
trabajador. Si bien es cierto que, dado el limitado ámbito de aplicación (plataformas
digitales del sector del reparto), sus efectos serán escasos, no se debe descartar que esta
regulación sirva, vía interpretativa, para establecer los estándares en materia de ámbito
subjetivo de aplicación del Estatuto de los trabajadores en el resto de sectores del trabajo
en plataformas.
En este sentido, no debería olvidarse que la DA 23 ET eleva a rango de ley una

interpretación judicial del Tribunal Supremo que viene siendo aplicada en las últimas
décadas a otros sectores. Así pues, esta DA 23 ET se convierte en una “aprobación” por
parte del legislador de la línea interpretativa tomada por el Tribunal Supremo. De esta
forma, esto puede dar “alas” al Tribunal Supremo en su reinterpretación del concepto de
trabajador a efectos de reducir o eliminar el requisito de dependencia jurídica para la
calificación del contrato de trabajo en otros sectores productivos conforme a las nuevas
realidades organizativo-empresariales. Algo que, aunque actualmente ya venía haciendo,
ahora lo podrá realizar con una mayor legitimidad28.
2) En segundo lugar, con independencia del escaso contenido jurídico-obligacional de la

nueva norma, su trascendencia puede provenir de la forma en que se ha realizado 29. En
efecto, esta normativa es el resultado de un acuerdo en el marco del Diálogo social
tripartito a nivel Estatal. Un acuerdo que no solo implica, en principio, una voluntad de
28
Como bien señala ROJO TORRECILLAS, Eduardo, “Y llegó la norma que declara la relación laboral de “las
personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales. Primeras notas y comentarios al
RDL 9/2021 de 11 de mayo”, El nuevo y cambiante mundo del trabajo. una mirada abierta y crítica a las
nuevas realidades laborales, 2021.
29
Tesis también apoyada por gran parte de la doctrina en sus primeras valoraciones ver, CRUZ VILLALÓN,
Jesus., “Una presunción plena de laboralidad de los riders”, Blog de Cruz Villalón, 2021, PÉREZ DEL PRADO,
Daniel., “La Ley Rider: un muy buen comienzo”, Foro de labos, 2021; SANGUINETTI, Wilfredo, “La
presunción de laboralidad de los riders o cómo se consiguió la cuadratura del círculo de la laboralidad”, El
blog de Wilfredo Sanguinetti, 2021, BAYLOS GRAU, Antonio, “Por fin la norma sobre los repartidores de
plataformas (la ley “riders”)”, según Antonio Baylos, 2021.
42

cumplimiento en su contenido, sino también la aquiescencia en la necesidad de una

regulación que ponga fin al debate judicial. Poca duda cabe que, el hecho de que exista
un acuerdo entre la patronal y los sindicatos más representativos, le da un plus de
legitimidad a la normativa en favor de todos los operadores jurídicos que deban hacerla
cumplir.
También ello abre el camino para la aplicación de la misma solución jurídica en otros
sectores donde se produce un uso masivo de los falsos autónomos. Así, eliminado el
efecto social y mediático de los “rider”, la realidad es que jurídicamente existen pocas
razones para no aplicar similar desenlace (la laboralidad) en otros sectores de plataformas
-y no de plataformas- cuyo uso abusivo en las últimas décadas de la figura del autónomo
ha desfigurado la aplicación del Derecho del trabajo. De esta forma, bien legalmente, bien
judicialmente, esta normativa puede implicar un primer paso para tomar medidas que
encaucen esta actual disfuncionalidad.
3. El deber de trasparencia algorítmica
3.1. Derecho de información de los representantes de los trabajadores sobre los

algoritmos
El impacto social y mediático de las plataformas digitales no se ha limitado al debate

sobre el concepto de trabajador, sino que ha puesto de relieve el algoritmo como
herramienta de gestión empresarial con efectos sobre los trabajadores más allá del mundo
de las plataformas. Conforme la doctrina viene señalando en los últimos años30, cada vez
30
DEMBE, Aron., et al., , “The impact of overtime and long work hours on occupational injuries and
illnesses: new evidence from the United States”, Occupational and Environmental Medicine, vol. 62, nº 9,
2005, p. 588-597; DOMEINSKI, Juliane, et al., “Human redundancy in automation monitoring: Effects of
social loafing and social compensation”, en Proceeding of human factors and ergonomics Society 51st
Annual meeting, 2007, p. 587-591; HUNG, Walter, et al., “Managing the risk of overusing mobile phones
in the working environment: a study of ubiquitous techno-stress”, PACIS 2011 Proceedings, Paper 81,
2011; SCHUMACHER, Susan, “What employees should know about electronic performance monitoring”
ESSAI 8, nº 28, 2011, p. 138-144; EU-OSHA, Monitoring technology: the 21st century's pursuit of well-
being?, 2017 disponible en https://osha.europa.eu/en/tools-and-publications/publications/monitoring-
technology-workplace/view; EU-OSHA, Foresight on new and emerging occupational safety and health
risks associated with digitalisation by 2025, 2018 disponible en https://osha.europa.eu/en/tools-and-
publications/publications/foresight-new-and-emerging-occupational-safety-and-health-risks/view ;
DERKS, Daantje, and BAKKER, Arnold B, “Smartphone use, work-home interference and burnout: a diary
study on the role of recovery”, Applied Psychology, nº 63 (3), 2014; PÉREZ ZAPATA, Óscar, et al.,
“Digitalización, intensificación del trabajo y salud de los trabajadores españoles”, 2019, (disponible en
https://www.ccoo.es/24c0e370fa4b4d1f3682b1780854af9c000001.pdf. ; PÉREZ ZAPATA, Óscar., Trabajo
sin límites, salud insostenible: La intensificación del trabajo del conocimiento (e-prints, Universidad
Complutense de Madrid), 2015; LINDSAY, Greg, “We spent two weeks wearing employee Trackers: Here´s
43

es más habitual que las empresas usen los algoritmos o la inteligencia artificial para tomar
decisiones que afectan a los trabajadores (contrataciones y despidos, determinación de
cuadrantes de horarios, evaluación de los trabajadores, ascensos, etc.). Unos métodos que
muchas veces son desconocidos para los propios trabajadores que consideran que dichas
decisiones son tomadas por humanos cuando realmente vienen apoyadas por esta
tecnología o directamente el responsable humano se limita a comunicar lo que el
algoritmo ha decidido.
Cabe decir que, actualmente, el RGPD ya regulaba la obligación de la empresa de

informar al trabajador cuando estos métodos de procesamiento automatizado y de
creación de perfiles eran usados. Un derecho de alcance individual que, en muchas
ocasiones, se incumplía dada la incapacidad del trabajador individual, de un lado, de
conocer cuando se estaba incumpliendo esta obligación, de otro lado, por el propio miedo
del trabajador a represalias si decidía reclamarlo. Por esta razón, la doctrina ha criticado
al RGPD por olvidar la faceta colectiva y sindical del mundo del trabajo y no haber
concedido derechos de información y negociación sobre el algoritmo a los representantes
de los trabajadores31.
what we learned”, Fact Coexist, 2015, https://www.fastcompany.com/3051324/we-spent-two-weeks-

wearing-employee-trackers-heres-what-we-learned; AKHTAR, Jam, and MOORE, Phoebe, “The Psycho-
Social Impacts of Technological Change in Contemporary Workplaces and Trade Union Responses”
International Journal of Labor Research, vol. 8, nº 1-2, 2016, p. 102-131; AJUNWA, Ifeoma, et al.,
“Limitless worker surveillance”, California Law Review, vol. 105, nº 3, 2017; HORTON, John, et al.,
“Workplace Safety Futures: The impact of emerging technologies and platforms on work health and safety
and workers´ compensation over the next 20 years”, CSIRO, Canberra, 2018; FERNÁNDEZ AVILÉS, José
Antonio, “NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado de situación y propuestas de mejora”, DSL, nº
2, 2017; RODRÍGUEZ-RICO, Roldan, “Los retos para la prevención de riesgos laborales ante la tecnificación
del trabajo”, in Cerejeria, Namora; Nuno, et al., Health at work, ageing and environmental effects on future
social security and labour law Systems. Cambridge Scholars Publishing, 2018; MOORE, Phoebe Work and
the GDPR: The future for algorithms and people analytics Available at
https://staffblogs.le.ac.uk/management/2018/09/20/work-and-the-gdpr-the-future-for-algorithms-and-
people-analytics/ 2017; MOORE, Phoebe, The quantified self in precarity. Work, technology and what
counts, New York, Routledge, 2018; MOORE, Phoebe, Humans and machines at work: monitoring,
surveillance and automation in contemporary capitalism, London. Palgrave Macmillan, 2018; MOORE,
Phoebe, Data subjects, digital surveillance, AI and the future of work, European Parliament Science and
Technology Office, Brussels, 2020; UTS, Heat Stress and On-Demand work: The experience of food
delivery and courier cyclists. Climate Justice Centre, 2019, disponible en
https://opus.lib.uts.edu.au/bitstream/10453/134736/1/On%20Demand%20cyclists%20UTS%20final.pdf;
TODOLÍ SIGNES, Adrián, “En cumplimiento de la primera Ley de la robótica: Análisis de los riesgos
laborales asociados a un algoritmo artificial / inteligencia dirigiendo el trabajo”, Labor Law & Issues, vol.
5, nº 2, 2019, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3506584.
31
TODOLÍ SIGNES, Adrián, “La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones laborales:
big data, creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechos colectivos”, RDS, nº
84, 2018, p. 69-88; MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Datos y derechos digitales de las personas
trabajadoras en tiempos de (pos)covid19: entre eficiencia de gestión y garantías, Bomarzo, 2021.
44

Un “defecto” que el RDL 9/2021 pretende solventar con la introducción de una nueva
letra d) en el apartado 4 del artículo 64 (relativo a los derechos de información y consulta
del comité de empresa), que tendrá la siguiente redacción:
d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en

los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan
a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el
acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.
Así, el comité de empresa tendrá derecho a conocer, no solamente si existe algún

algoritmo que tome decisiones o influya en las condiciones de trabajo, acceso o
mantenimiento del empleo, sino también a saber los parámetros, reglas e instrucciones de
funcionamiento de dicho algoritmo o sistema de inteligencia artificial. Es importante
señalar que esta obligación se incluye para todo tipo de empresas (sean de plataformas o
no) y para todo tipo de sectores32. De esta forma, aunque la norma que aquí se comenta
se ha bautizado como “ley rider”, la realidad es que la mitad de sus preceptos (uno de
dos) es una modificación que afecta a todo tipo de empresas, en todos los sectores.
3.2. Concepto de algoritmo
La introducción en el Estatuto de los trabajadores de una regulación sobre los algoritmos

plantea una primera pregunta ¿qué es un algoritmo?
En este sentido, la RAE define algoritmo como el “Conjunto ordenado y finito de

operaciones que permite hallar la solución de un problema”. De esta forma, lo primero
que se debe hacer es desligar el concepto de algoritmo del de programa informático
(software). En efecto, un algoritmo no es más que un procedimiento metodológico que
permite solucionar un problema, sin que sea necesario que para ello se use un programa
informático -aunque habitualmente se haga para agilizar y simplificar la aplicación del
procedimiento o de las operaciones necesarias. En este sentido, los representantes de los
trabajadores tendrán derecho a conocer cualquier sistema (conjunto ordenado de
operaciones) usado por la empresa con objeto de incidir en las condiciones de trabajo, el
acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.
El uso del término “algoritmo”, debe ponerse en contexto con la normativa europea, a
pesar de que la terminología no encaje perfectamente. En la regulación europea se usa un
concepto más restrictivo que el “algoritmo”. Así, el RGPD enmarca los derechos
individuales frente a la inteligencia artificial y los algoritmos mediante el concepto de
32
MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, “La “Ley” de personas repartidoras en plataformas online (“riders”):
¿pequeño paso legal, gran paso para humanizar el precariado digital?”, Transformaework, 2021.
45

“decisiones automatizadas”. En este sentido, en la regulación europea, para aplicar la

normativa especial, la empresa debió establecer un conjunto de reglas que, de forma
autónoma y automática -sin intervención humana-, llegan a una solución (ej, decidir a qué
trabajador se contrata de entre distintos candidatos o decidir qué candidatos se descartan
del proceso de selección).
Así, aunque el nuevo apartado d) del artículo 64. ET no incluya expresamente ese
requisito de “automaticidad” exigido en Europa, la realidad es que todo algoritmo, para
ser considerado tal, debe permitir hallar una solución -una decisión o una respuesta-, sin
intervención humana. En este sentido, el conjunto ordenado y finito de operaciones debe
funcionar de forma automática -una operación tras otra- hasta alcanzar la solución
buscada en su programación.
3.3. Comparativa entre los nuevos derechos de información y la regulación europea ya

existente
La principal diferencia entre los derechos de información del art 64 ET en materia de

algoritmos y la regulación del artículo 22 RGPD, como ya se ha indicado, es que los
primeros son de carácter colectivo y los segundos de carácter individual. Sin embargo,
aquí no terminan las diferencias.
En este sentido, el RDL 9/2021 otorga derechos de información en favor de los

representantes de los trabajadores en muchos más supuestos que lo hace el artículo 22
RGPD, pero con efectos menores.
Así, para la activación del artículo 22 RGPD se requiere que las decisiones automáticas
se tomen sin intervención humana significativa33. Por el contrario, letra d) en el apartado
4 del artículo 64, solamente exige que dichos algoritmos afecten a la toma de decisiones
que puedan incidir sobre el trabajador. Así, aunque se use el algoritmo como simple
apoyo a la toma de decisiones por parte del empresario se aplicará el artículo 64.4 d) ET.
Dicho en otras palabras, aunque el algoritmo no sea determinante para la decisión final
tomada sobre el trabajador, su mero uso, implicará el nacimiento de los derechos de
información de los representantes de los trabajadores. Resultando, en definitiva, que la
aplicación del artículo 64.4 d) ET se dará en muchos más casos que el artículo 22 RGPD.
En la otra cara de la moneda, los efectos del artículo 22 RGPD son mucho mayores,
cuando efectivamente es de aplicación, que los meros derechos de información de carácter
colectivo del artículo 64.4 d) ET. Así, el artículo 22 RGPD establece, como primera
33
Como establece el GT29 en Guidelines on Automated individual decisión-making and Profiling for the
purposes of Regulation 2016/679, Adoptadas el 3 de octubre de 2017, p. 21.
46

garantía existente en caso de decisiones basadas únicamente en el tratamiento

automatizado de datos, su prohibición. En este sentido, el artículo 22 RGPD concede el
derecho a no ser objeto de este tipo de decisiones, derecho que el GT29 interpreta como
una prohibición –sin necesidad de reclamar activamente el derecho- a los responsables de
datos de tomar las decisiones con esta metodología automatizada34. No obstante, esta es
una prohibición relativa dado que existen excepciones, a saber: a) que sea necesaria para
la celebración o la ejecución de un contrato; b) que esté autorizada por el Derecho interno
de un Estado Miembro; c) que se cuente con el consentimiento explícito del interesado.
Ahora bien, dado que, en el contrato de trabajo, el consentimiento del trabajador, por regla
general, no será válido35 –y a falta de una regulación nacional-, solamente se podrá
entender válida la decisión automatizada si es necesaria para la celebración o ejecución
del contrato de trabajo (excepción (a)).
A su vez, en caso de que una de las excepciones a la prohibición de uso de los algoritmos
fuera aplicable (necesidad para cumplir con el contrato) el RGPD, en el artículo 22.3,
establece una serie de garantías que la empresa debe cumplir “para salvaguarda de los
derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado”, siendo estas garantías,
“como mínimo el derecho a obtener intervención humana por parte del responsable, a
expresar su punto de vista y a impugnar la decisión”36.
La doctrina ha interpretado, conforme a este artículo, que existe una obligación del
responsable de datos de informar al afectado de las razones que han llevado a tomar esa
decisión. Es decir, la empresa, cuando tome decisiones automatizadas, deberá indicarlo e
informar al trabajador individual de qué parámetros (y qué ponderación ha asignado a
cada uno de ellos) ha utilizado para alcanzar dicha resolución. Esta interpretación es
apoyada por el artículo 5 RGPD que exige que el procesamiento de datos sea legal, justo
y trasparente y, también, por los artículos 13.2 f) y 14.2 g) RGPD que exigen que cuando
el sujeto es objeto de decisiones automatizadas, incluyendo la elaboración de perfiles, el
34
GT29, en Guidelines on transparency under Regulation 2016/679, p. 23.
35
El considerando 43 del RGPD establece que no es posible aceptar la licitud para el tratamiento y
procesamiento de datos en base al consentimiento en una relación donde exista un fuerte desequilibrio de
poder entre las partes. Concretamente, el Reglamento hace referencia a la relación entre Administraciones
Públicas y ciudadanos, no obstante, esta consideración parece perfectamente aplicable a la relación laboral.
De hecho, el Grupo de Trabajo del art 29, en su Guía sobre el consentimiento bajo el RGPD (p. 8) entiende
que el consentimiento de un trabajador difícilmente puede ser otorgado cumpliendo dichos requisitos
(específicamente de forma “libre”). Por esta razón, el Grupo de Trabajo dictamina que, dada la naturaleza
de la relación entre empresario y trabajador, como regla general, no se deberá entender válido el
otorgamiento de consentimiento por parte del trabajador, teniendo que ser solamente aceptado como válido
de forma excepcional.
36
Ver más en TODOLÍ SIGNES, Adrián, “La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones
laborales: big data, creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechos colectivos”,
RDS, nº 84, 2018, p. 69-88.
47

responsable de datos deberá entregar al sujeto información significativa sobre la lógica

aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento
para el interesado.
De esta manera, se comprueba que la configuración como derecho colectivo dentro del
derecho nacional es de mayor alcance: se aplica a un superior número de supuestos que
la regulación europea de carácter individual. Sin embargo, esta última, cuando surte
efecto, tiene un contenido mayor que no consiste en el mero derecho de información, sino
que permite al trabajador individual exigir la intervención humana en la decisión tomada
por el algoritmo, así como, el derecho del trabajador a expresar su punto de vista.
3.4. Contenido de la información a entregar
El nuevo artículo 64.4 d) ET establece que el comité de empresa tendrá derecho a ser
informado de “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos
o sistemas de inteligencia artificial”. Una vez más, esta norma se aparta de la redacción
de la normativa europea que establece el derecho individual del trabajador afectado a
conocer la información significativa “sobre la lógica aplicada, así como la importancia
y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado”.
Respecto a la normativa europea, la doctrina, de manera unánime, interpreta que el

interesado tiene derecho a recibir información sobre el uso de los algoritmos en tres
aspectos: i) informar de que el sujeto está envuelto en un proceso automatizado de toma
de decisiones, es decir, informar al trabajador de que el proceso de decisión será total o
parcialmente automatizado; ii) proveer información significativa sobre la lógica del
algoritmo, esto es, entre otras cuestiones, indicar los parámetros evaluados por el
algoritmo que toma la decisión y la ponderación de dichos parámetros; iii) informar de
las consecuencias del proceso, es decir, qué consecuencias tendrá para el trabajador la
decisión, en un sentido u otro, tomada de forma automática37.
37
WACHTER, Sandra, Brent, MITTELSTADT, Luciano, FLORIDI, “Why a Right to Explanation of Automated
Decision-Making Does Not Exist in the General Data Protection Regulation” International Data Privacy
Law, nº 7, 2017, p. 79–90; MENDOZA, Isak, and BYGRAVE, Lee, “The Right Not to Be Subject to Automated
Decisions Based on Profiling”, en SYNODINOU, Tatiani, et al. (eds.,) EU internet law: regulation and
enforcement, 2017, https://papers.ssrn.com/abstract=2964855 [https://perma.cc/XV3T-G98W]; EDWARDS,
Lilian, and VEALE, Michael, “Slave to the Algorithm?...” op cit., p. 18-82; WAN, Kim, ROUTLEDGE, Bernad,
“Algorithmic Transparency, a Right to Explanation, and Placing Trust”, Squarespace, 2017,
https://static1.squarespace.com/static/592ee286d482e908d35b8494/t/59552415579fb3
0c014cd06c/1498752022120/Algorithmic+transparency%2C+a+right+to+explanation+
and+trust+%28TWK%26BR%29.pdf [https://perma.cc/K53W-GVN2, visitado 07/05/2021; MALGIERI,
Gianclaudio, and COMANDÉ, Giovanni, “Why a Right to Legibility of Automated DecisionMaking Exists
in the General Data Protection Regulation”, International data privacy Law, vol. 7, nº 4, 2017, p. 243-
48

Sin embargo, la doctrina no es unánime a la hora de interpretar el grado de explicación

necesaria. Por una parte, una minoría de autores establecen que la obligación se limita a
exigir una explicación ex ante (anterior a la toma de la decisión) y general de los datos
suministrados al algoritmo para que este tome la decisión38. Por su parte, la doctrina
mayoritaria establece que el artículo 22.3 RGPD, en conjunción con los artículos 13.2 f)
y 14.2 g) y el considerando 71 del RGPD, exigen una explicación ex post (después de
tomar la decisión) y específica de cómo y porqué se ha tomado dicha decisión sobre ese
concreto trabajador39.
Respecto al nuevo artículo 64.4 d) ET no parece que vaya a repetirse dicho debate. En
efecto, dado que los derechos de información de los representantes de los trabajadores
son generales sobre el uso del algoritmo y no respecto a una concreta decisión -o uso-
individual del algoritmo, parece que los derechos de información se limitarán a una
explicación ex ante (anterior a al uso del algoritmo para supuestos concretos) y general
de los parámetros reglas e instrucciones con los que el algoritmo está diseñado para que
este tome decisiones.
Una cuestión sobre la que la normativa nacional guarda silencio es sobre si la empresa
deberá informar a los representantes de los trabajadores del uso que se vaya a dar a ese
algoritmo y de las consecuencias que pueda tener. Esto es, se plantea la duda de si la
empresa estará obligada a informar respecto a si el algoritmo se usará para procesos de
selección, evaluación de trabajadores, ascensos, despidos, etc., o cuál será el nivel de
intervención del algoritmo en estas materias.
265; GOODMAN, Bryce, and FLAXMAN, Seth, “EU Regulations on Algorithmic Decision-Making and a
“Right to Explanation,” ARXIV, nº 6, 2016, http://arxiv.org/abs/1606.08813 [https://perma.cc/5ZTR-
WG8R]; SELBST, Andrew, POWLES, Julia, “Meaningful information and the right to explanation”,
International Data Privacy Law, nº 233, 2017, WACHTER, Sandra, et al, “Counterfactual explanations
without opening the black box: automated decisions and the GDPR”, Arxiv, 2017, p. 1-51, en
https://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/1711/1711.00399.pdf; GONZALEZ, GIL, Elena “Aproximación al estudio
de las decisiones automatizadas en el seno del Reglamento General Europeo de Protección de Datos a la
luz de las tecnologías big data y de aprendizaje computacional”, Revista española de la Trasparencia, nº
5, 2017, p. 165-179.
38
WACHTER, Sandra, MITTELSTADT, Brent, FLORIDI, Luciano, “Why a Right to Explanation of Automated
Decision-Making Does Not Exist in the General Data Proteccion Regulation” International Data Privacy
Law, nº 7, 2017, p. 79–90; WACHTER, Sandra, et al., “Counterfactual…”, op cit, p. 1-51, GIL GONZALEZ,
Elena, “Aproximación…”, op cit., p. 165-179.
39
MENDOZA, Isak, and BYGRAVE, Lee, “The Right Not to Be Subject…”, op cit., EDWARDS, Lilian, and
VEALE Michael, “Slave to the Algorithm?” op cit., p. 18-82; WAN, Kim, and ROUTLEDGE, Bernad,
“Algorithmic Transparency, op cit., visitado 07/05/2021; MALGIERI, Gianclaudio, and COMANDÉ,
Giovanni, “Why a Right to Legibility…”, op cit.; GOODMAN, Bryce, FLAXMAN, Seth, “EU Regulations on
Algorithmic…”, op cit., SELBST, Andrew, and POWLES, Julia, “Meaningful information…”, op cit., GINÈS
I FABRELLAS, Anna, “¿Tienen l @s riders derecho a conocer el algoritmo?, en Do Better, 2021. Accessible
en https://dobetter.esade.edu/es/riders-derecho-algoritmo.
49

Sobre esta cuestión cabe decir que difícilmente se puede separar una información de otra.
La información entregada a los representantes de los trabajadores sobre los parámetros,
reglas e instrucciones del algoritmo, con objeto de que pueda ser de alguna utilidad, debe
entregarse en su contexto. Lo cual incluye, al menos, para qué se usará ese algoritmo.
Ciertamente, cualquier análisis sobre los riesgos que pueda tener el algoritmo –riesgos de
discriminación40, riesgos para la salud de los trabajadores41, etc., partirá de conocer para
qué se va a usar –qué decisiones va a tomar el algoritmo- y con qué intensidad se va a
usar– ¿tomará decisiones sin intervención significativa de un ser humano?, ¿se usará
solamente como apoyo a la toma de decisiones?, ¿irá acompañado de auditorías
“humanas”?
Lo que no parece que puedan exigir los representantes de los trabajadores con la redacción
actual es información sobre todas y cada una de las decisiones tomadas por el algoritmo
a posteriori (una vez tomadas). Un vacío que dificultará que los representantes de los
trabajadores puedan analizar y evaluar el buen funcionamiento del propio algoritmo con
objeto de poder garantizar que este no discrimina, no vulnera derechos fundamentales o,
sencillamente, que no está tomando decisiones arbitrarias. En cualquier caso, nada obsta
para que esto se pacte en la negociación colectiva o se incluya posteriormente en la ley.
Adicionalmente, los trabajadores individuales afectados sí podrán reclamarlo vía artículo
22 RGPD o los representantes en su nombre como he defendido en otros lugares42.
Tampoco parece que la redacción actual del nuevo apartado d) del artículo 64 ET obligue
a la empresa a identificar qué información ha suministrado al algoritmo para que pueda
tomar sus decisiones. Los algoritmos, con objeto de poder establecer correlaciones en los
datos, que le permitan posteriormente tomar decisiones, necesitan “alimentarse” con gran
cantidad de información previas, momento en el que el algoritmo “aprenderá”. Tal y como
señala la doctrina43, la calidad de estos datos será clave para asegurar que el algoritmo no
discrimina y es que, si se “alimenta” al algoritmo con datos sesgados, el algoritmo
40
HARDT, Moritz, “How big data is unfair”, Medium 2014, https://medium.com/@mrtz/how-big-data-is-
unfair-9aa544d739de; RIVAS VALLEJO, María Pilar, La aplicación de la inteligencia artificial al trabajo y
su impacto discriminatorio, Aranzadi, 2020.
41
5, nº 2, 2019, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3506584.
42
TODOLÍ SIGNES, Adrián, “La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones laborales:
big data, creación de perfiles, decisiones empresariales automatizadas y los derechos colectivos”, RDS, nº
84, 2018, p. 69-88.
43
HARDT, Moritz, “How big data is unfair”, Medium 2014, https://medium.com/@mrtz/how-big-data-is-
unfair-9aa544d739de.
50

entenderá que discriminar es la mejor forma de tomar decisiones. Así pues, de nuevo, sin
un conocimiento claro de los datos usados por la empresa para “entrenar” al algoritmo
será difícil analizar el buen funcionamiento del mismo.
3.5. Derechos de información ya existentes que afectan a los algoritmos
Es importante señalar que los derechos de información sobre el algoritmo o sistema de

inteligencia artificial no terminan con el nuevo apartado d) del artículo 64.4 ET. El resto
de derechos de información de los representantes de los trabajadores siguen vigentes y
serán aplicables cuando se use un algoritmo para tomar decisiones.
Así, el artículo 64.5 ET establece que el comité de empresa “tendrá derecho a ser
informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar
cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo”. Así pues, el uso de un
algoritmo que afecte a la organización del trabajo dará derecho al comité, no solo a ser
informado sobre el mismo y su funcionamiento, sino también obligará a la empresa a
consultar a los representantes antes de su puesta en funcionamiento.
De la misma manera, conforme al artículo 64.5 f) ET, si el algoritmo tiene incidencia

sobre los sistemas de organización y control del trabajo –incluyendo poder disciplinario-
, los sistemas de rendimiento, de tiempo de trabajo o de primas o incentivos, el comité de
empresa tendrá derecho a ser informado y a emitir un informe previa su puesta en
funcionamiento.
En ambos casos, para que se cumplan los derechos de consulta y emisión de informe es
necesario que la información entregada sea apropiada y adecuada conforme el artículo
64.6 ET. Así pues, al menos en estos casos, sí parece que el comité de empresa pueda
solicitar información, una vez puesto en marcha el algoritmo, sobre las decisiones que
está tomando y su funcionamiento con objeto de valorar que no está discriminando y, en
general, que no está vulnerando ningún derecho de los trabajadores. Esta información
respecto a las consecuencias de las decisiones tomadas por el algoritmo –incluido los
perfiles- debería entregarse en un formato adecuado para su tratamiento por parte de los
representantes. De la misma forma, en estos casos, parece que sí sería exigible que los
representantes de los trabajadores conocieran qué datos han sido suministrados (o lo van
a ser) al algoritmo para su desarrollo.
3.6. Trascendencia del nuevo derecho de información
De forma similar a como ocurre con la presunción de laboralidad de la DA23, que ya

existía de forma general en el artículo 8.1 ET, el nuevo derecho de información de los
51

representantes de los trabajadores, probablemente, pudiera haberse extraído del resto de

derechos de información ya existentes en el Estatuto de los trabajadores. Sin embargo, se
debe aplaudir que el legislador no haya esperado a que el Tribunal Supremo se hubiera
pronunciado sobre esta cuestión y que, por el contrario, demuestre verdadera iniciativa
propia regulando una cuestión actual, adelantándose, así, a la conflictividad.
En la práctica, uno de los mayores problemas que puede surgir en materia de algoritmos
es el desconocimiento total que pueden tener los representantes de los trabajadores y los
propios trabajadores de su existencia. No es solo que la novedad de su uso haga difícil
que estos estén informados, sino que, además, la intangibilidad del algoritmo puede hacer
imposible a la parte social el conocimiento de su mera existencia. De esta forma, parece
muy relevante que la norma, de forma clara, exponga la obligación de informar, no solo
a los propios trabajadores (artículo 22 RGPD), sino también a los representantes de los
trabajadores (nuevo artículo 64.4 d)) ET de su existencia.
La doctrina ha señalado en multitud de ocasiones los perjuicios que puede tener para el
trabajador el uso de estos sistemas como sustituto de los supervisores humanos –
discriminación, deshumanización, vulneración de derechos fundamentales, problemas de
salud-44. Por ello, cualquier medida que traiga trasparencia sobre su uso debe ser elogiada.
No obstante, este –el conocimiento de su existencia- no deja de ser solamente el primer

paso. Dado que los algoritmos pueden ser determinantes para los sistemas de trabajo, las
condiciones de trabajo, la contratación, los ascensos y los despidos, parece obvio que el
siguiente paso será negociar colectivamente su funcionamiento45. En el fondo, esto no
44
MOORE, Phoebe, Work and the GDPR: The future for algorithms and people analytics, 2017, available at
https://staffblogs.le.ac.uk/management/2018/09/20/work-and-the-gdpr-the-future-for-algorithms-and-
people-analytics/; MOORE, Phoebe, The quantified self in precarity. Work, technology and what counts,
New York, Routledge, 2018; MOORE, Phoebe, Humans and machines at work: monitoring, surveillance
and automation in contemporary capitalism, London. Palgrave Macmillan, 2018; MOORE, Phoebe, Data
subjects, digital surveillance, AI and the future of work, European Parliament Science and Technology
Office, Brussels, 2020; UTS, Heat Stress and On-Demand work: The experience of food delivery and
courier cyclists. Climate Justice Centre, 2019, disponible en
https://opus.lib.uts.edu.au/bitstream/10453/134736/1/On%20Demand%20cyclists%20UTS%20final.pdf;
5, nº 2, 2019, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3506584; RIVAS
VALLEJO, María.Pilar., La aplicación de la inteligencia artificial al trabajo y su impacto discriminatorio,
Aranzadi, 2020.
45
DE STEFANO, Valerio, “”Negotiating the Algorithm”: Automation, Artificial intelligence and labour
protection”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2018; TODOLÍ SIGNES, Adrián, “La gobernanza
colectiva de la protección de datos en las relaciones laborales: big data, creación de perfiles, decisiones
empresariales automatizadas y los derechos colectivos”, RDS, nº 84, 2018, p. 69-88. Así se pronuncia
52

será otra cosa que cumplir con la función clásica de la negociación colectiva: negociar
colectivamente las condiciones de trabajo.
4. Entrada en vigor a los tres meses de su publicación
El Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo establece que “entrará en vigor a los tres
meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”. Esta cuestión, además de poner
en duda de que su aprobación sea de “extraordinaria y urgente” necesidad conforme a las
exigencias constitucionales para este tipo de normas, plantea qué ocurre con la situación
de los trabajadores hasta su entrada en vigor.
En este sentido, podría interpretarse como una “amnistía” en favor de las empresas hasta
la entrada en vigor tres meses después de su publicación. Esto es, cabría entender que,
dado que la presunción de laboralidad de los trabajadores en plataformas no entra en vigor
hasta el 12 de agosto, ello implica que las empresas no tendrán obligación de contratar
como laborales a los repartidores hasta esa fecha.
Sin embargo, a mi juicio, esa interpretación no encajaría con la opción legislativa tomada.
En efecto, como se ha dicho, la nueva presunción incorporada no modifica
sustantivamente el concepto de asalariado. De esta forma, quien era trabajador asalariado
un día antes de la entrada en vigor de esta nueva normativa, lo seguirá siendo un día
después, al igual que quien no era trabajador laboral, no pasará a serlo materialmente por
la entrada en vigor de esta normativa. Ello significa que el retraso en la entrada en vigor
marcado por la normativa no afecta a la realidad material existente.
De hecho, los repartidores de plataformas tendrán derecho a que se les reconozca la

antigüedad desde el inicio de sus actividades en la plataforma -salvo que la empresa de
plataformas pueda demostrar que un determinado repartidor incurría en una de las
exclusiones del artículo 1.3 ET-. Se llega a esta conclusión dado que se debe entender,
conforme a la STS de 25 de septiembre de 2020 y la nueva presunción, que desde el inicio
debieron estar clasificados como asalariados.
También, la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de la Inspección de trabajo,

podrá solicitar las cotizaciones no ingresadas en el régimen general por todos estos
repartidores que hasta el momento estaban dados de alta como autónomos pero que
solamente ahora son reclasificados (salvo las prescritas). Esta responsabilidad
también el ROJO TORRECILLA, Eduardo, “Y llegó…”, op cit, en los siguientes términos “abriéndose así un
amplio espacio para, más allá de la mera información, empezar a debatir y negociar sobre “la gestión del
algoritmo”.
53

correspondería desde el inicio de la prestación de servicios de repartidor como autónomo

hasta su correcta clasificación como laboral46.
5. Valoración final
La normativa que aquí se analiza tiene aspectos muy positivos y otros no tanto. En los
aspectos menos positivos se deben resaltar tres. De un lado, el limitadísimo alcance de la
nueva presunción, que se circunscribe solamente al sector del reparto en plataformas
digitales, dejando fuera el resto de los sectores de plataformas digitales. Esto implica que
la norma no consigue poner remedio al famoso fenómeno de “huida del Derecho del
trabajo” mediante un uso fraudulento de la figura del autónomo. De hecho, como señalan
los estudios de la Comisión Europea47, el transporte en plataformas equivale a menos del
5% de todo el trabajo en plataformas, por lo que esta regulación deja tal y como estaba –
con los niveles de inseguridad jurídica, de conflictividad y de precariedad- la inmensa
mayoría de trabajadores y empresas de plataformas digitales. Por el contrario, otras
regulaciones como la ley AB5 de California, mucho más ambiciosas, han extendido su
regulación a todos los sectores –con algunas excepciones expresas- sean o no de
plataformas48.
El segundo aspecto que puede criticarse es la técnica legislativa usada. De un lado, debido
a que ya existe una presunción de laboralidad en el artículo 8.1 ET, la nueva presunción
específica, si se entiende como una presunción iuris tantum, no aporte mucho al contenido
jurídico del ET. Si entendemos que la nueva presunción es una presunción iuris et de iure
sí se estaría aportando contenido real. Sin embargo, dada la redacción de la DA23 ET no
queda claro que esta fuera la intención por lo que, de nuevo, surgirán las dudas
interpretativas generando inseguridad jurídica y obligando a acudir a juicio a quién desee
demostrar que se está ante un trabajador laboral. Esto es, una situación muy parecida a la
que nos encontrábamos antes de la inclusión de esta DA 23 ET. Lo que sí parece que
46
Una vez más, salvo que la empresa pueda acreditar que, sobre un repartidor concreto, concurre alguna de
las excepciones del artículo 1.3 ET.
47
URZÍ BRANCATI, María Cesira, PESOLE, Annarosa, FERNÁNDEZ-MACÍAS, Enrique, “New evidence on
platform workers in Europe. Results from the second COLLEEM survey”, EUR 29958 EN, Publications
Office of the European Union, Luxembourg, 2020.
48
TODOLÍ SIGNES, Adrián “El ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores ante las
nuevas formas de trabajo: la nueva ley de California (AB5)”, TyD, nº 66, 2020. En efecto, la cuestión de
los “falsos autónomos” plantea retos más allá del sector del trasporte y el reparto que necesitan soluciones
globales, al respecto ver algunas propuestas en RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, María Luz, Protección social para
los trabajadores de la economía de plataforma propuestas para aliviar su vulnerabilidad”, Revista General
de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, nº 57, 2020; MERCADER UGUINA, Jesús, Nuevos
escenarios para el Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI. Digitalización y cambio tecnológico”, TyD,
nº 63, 2020.
54

aporte esta nueva normativa es la elevación a rango legal la rebaja en la exigencia en el

cumplimiento del requisito de dependencia jurídica para entender que se está ante un
trabajador laboral. De esta forma, parece que siempre que se dirija o coordine el trabajo
del repartidor a través de un algoritmo habrá que entender que se está dentro de los
conceptos de dependencia y ajenidad, admitiendo solamente argumentos que justifiquen
la exclusión de la laboralidad con un fundamento distinto a la falta de dependencia y
ajenidad.
Adicionalmente, se puede criticar que, habiendo abierto el “melón” legislativo, no se haya

aprovechado para proponer alguna solución a la cuestión de los horarios y la jornada en
el trabajo en plataformas –aunque fuera para los repartidores-49. En España, el contrato
“a llamada” o de “cero horas” no es lícito50. Esto implica que las plataformas deberán
garantizar a todos los repartidores un mínimo de horas, no pudiendo “convocar” a los
trabajadores según demanda. Esta parte de la regulación, que puede considerarse positiva
para algunos de los trabajadores, tiene la contraparte negativa: los trabajadores perderán
flexibilidad -si actualmente tuvieran alguna- a la hora de tener la facultad de elegir cuántas
horas trabajan y en qué horario. Una flexibilidad que podría ser positiva para algunos de
ellos.
Con la aplicación de la normativa laboral, las empresas deberán determinar por

adelantado, conforme lo regulado en el Estatuto de los trabajadores, la jornada mínima
del trabajador y los horarios de estos con antelación, a los que los trabajadores deberán
comprometerse quedando obligados a cumplir con el horario determinado por la
empresa51. Esto podría llegar a implicar que aquellos trabajadores que necesiten
flexibilidad horaria y de jornada (por otros trabajos, estudios, conciliación, etc.) no
puedan seguir en la plataforma a partir de la laboralización. Como se ha defendido en
otros lugares52, el trabajo en plataformas aporta algunas ventajas para los trabajadores: la
regulación debería eliminar la precariedad, pero sin desbaratar aquellas cuestiones
49
No obstante, cabe señalar que parte de la doctrina ha defendido que no debería haber modificación
normativa alguna en materia de tiempo de trabajo en el trabajo en plataformas. Por el contrario, las empresas
deben cambiar su modelo de negocio para adaptarlo a la legislación vigente en materia de horarios, ver
GINÈS I FABRELLAS, Anna., “El tiempo de trabajo en plataformas: ausencia de jornada mínima,
gamificación e inseguridad algorítmica”, Labos, vol. 2, nº 1, 2021, p. 19-42.
50
GINÈS I FABRELLAS Anna., “The zero-hour contract in platform work. Should we ban it or embrace it?,
IDP Revista de internet, Derecho y Política, 28, 2019, p. 1-15.
51
El tema de los horarios en el trabajo en plataformas ha centrado el interés de la doctrina dado su complejo
encaje, ver al respecto RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Emma, “La transcendencia de la disponibilidad horaria del
trabajador en el contexto de las plataformas digitales”, Temas Laborales, nº 146, 2019, p. 121–158; GIMENO
DÍAZ DE ATAURI, Pablo, “Problemas prácticos para la ordenación del tiempo de trabajo en las relaciones
laborales de plataformas digitales de reparto”, Documentación Laboral, nº 121, 2020, p. 105-118.
52
TODOLÍ SIGNES, Adrián, El trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017.
55

provechosas que pueda conllevar. En este sentido, se podría haber regulado expresamente
el derecho de los repartidores a elegir su horario y jornada de trabajo sin poder sufrir
represalias por parte de la empresa cuando rechazan encargos realizados por la empresa
fuera de la jornada elegida por el trabajador53.
Tampoco se ha aprovechado la normativa específica para poner solución a la cuestión de

la “concurrencia desleal” en el contrato de trabajo. El trabajo en plataformas, como forma
de organización del trabajo, facilita que los repartidores presten servicio en más de una
empresa de reparto. Dentro del régimen jurídico laboral, esto se consideraría concurrencia
desleal (artículo 21 ET) por parte del trabajador, lo que, salvo que las empresas de
plataforma permitan expresamente la compatibilidad, implicará que los trabajadores de
plataformas tengan que elegir prestar servicios solamente en una de ellas, con la
correspondiente reducción de las posibilidades de obtener más trabajo. A mi juicio,
hubiera tenido más sentido aprovechar la normativa para establecer una excepción al
régimen actual en materia de “concurrencia desleal” para los trabajadores de plataformas,
permitiendo la compatibilidad para trabajar en más de una plataforma de reparto (salvo
pacto expreso en contrario)54.
Los aspectos positivos de la nueva regulación superan los vistos hasta ahora. De hecho,
algunos de los aspectos negativos parecen inseparables de los positivos. Así ocurre con
el hecho de que la regulación sea fruto del diálogo social. Esta podría considerarse una
de las grandes ventajas de la regulación por varios motivos.
En primer lugar, coloca a España como un referente a nivel mundial en materia de

solución negociada al “problema” de las plataformas digitales. Otros países han regulado
la cuestión, pero ninguno lo ha hecho mediante el consenso y el diálogo social.
En segundo lugar, que la regulación provenga del diálogo social le da un plus de

efectividad. De un lado, la aquiescencia de la patronal a esta regulación desmonta los
argumentos de determinadas empresas que sostenían que, con la laboralización, el sector
desaparecería al hacer inviable el modelo de negocio. Estas empresas han quedado
deslegitimadas con la actuación de la patronal. Así, con la aceptación de esta regulación,
se demuestra indirectamente que estas declaraciones no tienen sustento suficiente ni son
mayoritarias dentro de los propios empresarios.
53
Propuesta que ya realizaba en TODOLÍ SIGNES, Adrián, El trabajo en la era de la economía colaborativa,
Tirant lo Blanch, 2017.
54
Propuesta que ya se realizaba en TODOLÍ SIGNES, Adrián, “El Impacto de la "Uber economy" en las
relaciones laborales los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, iuslabor, 2015,
disponible para descargar en https://adriantodoli.com/2015/12/22/el-impacto-de-la-uber-economy-en-las-
relaciones-laborales-los-efectos-de-las-plataformas-virtuales-en-el-contrato-de-trabajo-2/.
56

En tercer lugar, la norma, y su origen en el diálogo social, confiere un “espaldarazo” a la

interpretación del concepto de trabajador que viene haciendo en los últimos años el
Tribunal Supremo. Como se ha señalado en este comentario, el Tribunal Supremo viene
concediendo cada vez menos importancia al poder de dirección y control como requisito
necesario de la laboralidad. Actualmente, esto ya no se encuentra solo en las resoluciones
del Tribunal Supremo, sino que, ahora, esta reinterpretación del concepto de trabajador
tiene el apoyo del diálogo social y de la propia ley. Sin duda, esto puede dar alas al
Tribunal Supremo para continuar en esta línea interpretativa con objeto de conseguir la
deseada adaptación del concepto de trabajador a las formas organizativas del S. XXI que,
en mi opinión, debe pasar por la progresiva desaparición del criterio de dependencia
jurídica como requisito para la aplicación del Derecho del trabajo.
En fin, esta norma se enmarca dentro de la tendencia de los últimos años de regular, no
con objeto de innovar en materia de Derechos laborales, sino como forma de mejorar la
efectividad de derechos que ya se tenían. Así ha pasado con la obligación del registro
horario, del registro salarial, con el derecho a la desconexión digital y, en cierta medida
también, con la ley del teletrabajo. Concretamente, con la digitalización se opta, no está
claro si acertadamente, por modificar la norma para incluir nuevas disposiciones que
concretan, especifican o aclaran la aplicabilidad de los derechos en el mundo digital.
Así, esta norma pretende cerrar el debate sobre la aplicabilidad de los derechos laborales
en el trabajo en plataformas. En este sentido, la norma implica un posicionamiento, de los
agentes sociales y del Gobierno, en contra del “determinismo tecnológico”. Esto es, no
existe nada inherente a las nuevas tecnologías que las haga incompatible con la regulación
laboral. De esta forma, aunque se haya quedado solo en el sector del reparto, la realidad
es que la redacción incita a pensar que el sector no es lo relevante: lo importante es haber
determinado que las nuevas posibilidades tecnológicas -algoritmos y plataformas
digitales- no son más que los medios de producción por los que se ejerce una actividad
económica y, por ello, los que prestan servicios dentro de su ámbito deberán considerarse
trabajadores laborales.
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IUSLabor 2/2021

CAMBIOS NORMATIVOS EN LA DIGITALIZACIÓN DEL TRABAJO:

Adrián Todolí Signes

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Palabras clave: “Ley Rider”, trabajo en plataformas, plataformas digitales, algoritmos,

IUSLabor 2/2021, ISSN 1699-2938, p. 28-65

Fecha envío: 17.5.2021 | Fecha aceptación: 26.5.2021

1. Los primeros pasos de unos legisladores inseguros

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1. Los primeros pasos de unos legisladores inseguros

El trabajo en plataformas y los efectos de la inteligencia artificial están copando, en los

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A nivel europeo, la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de

No obstante, de nuevo, en el marco europeo, se está analizando la posibilidad de extender

En lo que respecta a la materia reguladora de los algoritmos e inteligencia artificial, a

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primeros borradores de la norma contemplaban un ámbito de aplicación mucho mayor

Ambas disposiciones entrarán en vigor tres meses después de su publicación. Un tiempo

2. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto

2.1. Origen jurisprudencial de la “nueva” presunción

En relación con la presunción de laboralidad de los repartidores en plataformas digitales

Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el

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de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita,

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.

Con objeto de comentar esta nueva disposición se debe partir, irremediablemente, de la

En este sentido, en multitud de ocasiones, el Tribunal Supremo ha entendido que existe

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laboralidad, aunque no haya instrucciones por parte del empresario16. E incluso se

En fin, ambos motivos -presunción de laboralidad y flexibilización en la aplicación del

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De esta forma, habiendo ya resuelto el Tribunal Supremo que materialmente un repartidor

2.2. Contenido de la nueva presunción

2.2.1. Presunción e inversión de la carga de la prueba

La nueva normativa no modifica el concepto de trabajador, esto es, no tiene efectos

En cualquier caso, el “recordatorio” de que la nueva DA 23 no afecta a las exclusiones

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repetidamente su relación contractual y su forma de funcionar con los repartidores con

De esta forma, el ámbito de aplicación de la presunción general (artículo 8.1 ET), al

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En cualquier caso, como aquí se señala, la licitud o no de la subcontratación en las

Otra cuestión que se plantea es si la DA23 ET excluye la posibilidad de realizar tareas de

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La solución a esta aparente contradicción parece estar en la propia DA 23 ET. En efecto,

2.2.2. Reducción de intensidad del elemento de dependencia jurídica

Uno de los elementos de carácter sustantivo más novedosos de la DA23 ET consiste en

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En la práctica, en materia de plataformas digitales, la cuestión de la existencia o

Consecuentemente, algunos ejemplos que conducirían a la inclusión del repartidor en el

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En definitiva, la nueva legislación rebaja sumamente el requisito de dependencia jurídica,

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2.3. Trascendencia de la nueva presunción

Como se ha señalado, el artículo 8.1 ET ya incluía una presunción iuris tantum de

En este sentido, no debería olvidarse que la DA 23 ET eleva a rango de ley una

2) En segundo lugar, con independencia del escaso contenido jurídico-obligacional de la

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