La Gestión Predial y Las Asociaciones Público Privada
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Abstract.- This article emphasizes the relevance of an appropriate and time effective
management of the lands for the development of infrastructure projects executed
under the Public-Private Partnerships regime. For this purpose, the authors analyze
the applicable legal framework and the legal and contractual mechanisms granted to
the concessionaires to mitigate the impacts of the mismanagement of lands.
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Abogada por la Universidad de Lima, con maestría en Economía, Regulación y
Competencia en los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona. Socia de Rodrigo,
Elías & Medrano Abogados. Se especializa en las áreas de desarrollo de proyectos de
infraestructura, regulación de servicios públicos y solución de controversias regulatorias.
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Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Asociado de Rodrigo, Elías &
Medrano Abogados desde el 2018, especializado en las áreas de desarrollo de proyectos
de infraestructura, regulación de servicios públicos y solución de controversias
regulatorias.
I. Introducción
Se trata de un análisis que, partiendo del marco legal aplicable y de los esquemas
plasmados en los contratos de concesión, nos muestra que, si bien en la teoría el
Estado ha tratado de establecer una estructura legal sólida, que permita gestionar
los terrenos de manera eficaz, lo cierto es que, en la práctica, ello no se viene
obteniendo los resultados esperados.
Esta situación ha generado una serie de efectos negativos para todas las partes
involucradas: (i) respecto al Estado, pues incurre en incumplimientos
contractuales frente a los inversionistas y falla en proveer, de manera oportuna y
eficaz, los servicios comprometidos a los ciudadanos; (ii) respecto al inversionista,
que enfrenta un alto nivel de incertidumbre y se ve sujeto a escenarios imprevistos
y de muy compleja solución, de cara al desarrollo del proyecto a su cargo y; lo más
relevante, (iii) respecto al ciudadano, que además de no recibir el servicio, asume,
con el pago de sus impuestos, las compensaciones ordenadas al Estado por causa
del incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Así, por ejemplo, en el marco del seminario que se llevó a cabo el 20 de junio de
2016, en Santiago de Chile, en el contexto del PPP Américas Chile, se mencionó
que el Perú contaba con 5.400 kilómetros de concesiones en carreteras y,
lamentablemente, todas ellas mostraban algún problema relacionado con
expropiaciones y, por consecuencia de ello, todas las obras tuvieron retrasos1.
Sin perjuicio de que nuestro país enfrenta muchos problemas que deben ser
atendidos con absoluta urgencia y prioridad, el propósito de este artículo es
generar un espacio de discusión respecto a cómo optimizar las normas con las que
se cuenta actualmente, para lograr una mejor gestión de los terrenos necesarios
para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, dado que el
destrabe y promoción efectiva de estas inversiones es, sin duda, un factor que
permitirá promover el crecimiento económico y, con éste, el desarrollo y bienestar
de todos los peruanos.
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II. Sobre las APP y la necesidad de obtener los terrenos para la correcta
ejecución de los proyectos
De conformidad con las normas antes citadas, las APP consisten en modalidades
de participación de la inversión privada mediante contratos de largo plazo en los
que interviene el Estado, a través de alguna entidad pública, y uno o más
inversionistas privados para desarrollar proyectos de infraestructura pública,
servicios públicos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.
En relación con su origen, de acuerdo con el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 1362, las APP pueden ser el resultado de una iniciativa estatal o de una
iniciativa privada. En el caso de las iniciativas estatales, se convoca un concurso
destinado a asignar el proyecto a un agente privado para que éste se encargue de
su desarrollo.
Por su parte, en el caso de las iniciativas privadas, son las empresas privadas,
nacionales o extranjeras, las que plantean la posibilidad de desarrollar un proyecto
bajo la modalidad de APP. De esa manera, las autoridades competentes tienen la
2 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción
de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos,
aprobado por Decreto Supremo 195-2023-EF.
3 Idem.
4 Decreto Supremo 240-2018-EF. Publicado el 30 de octubre de 2018.
5 Ibid., Artículo 29
6 Al respecto, el artículo 31 del Reglamento define cofinanciamiento como “cualquier pago que utiliza
fondos públicos, total o parcialmente, a cargo de la entidad pública titular del proyecto para cubrir las
obligaciones establecidas en el respectivo Contrato”. Esta disposición del Reglamento también
establece los supuestos que no califican como cofinanciamiento.
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Es importante mencionar que, conforme con el artículo 48.5 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 1362, las iniciativas privadas tienen carácter de
peticiones de gracia, por tanto, las entidades públicas no se encuentran obligadas
a aceptar dichas iniciativas7. Por ello, el derecho del proponente se agota con la
presentación de la iniciativa privada ante la autoridad competente.
Los proyectos materia de las iniciativas privadas serán adjudicados: (i) de manera
directa a favor del proponente, en caso no se presenten terceros interesados en la
ejecución del proyecto; o, (ii) a través de un proceso de selección, en el supuesto
que existan terceros interesados en el desarrollo del proyecto8.
ii. Sobre la necesidad de efectuar una correcta planificación para contar con
los terrenos necesarios para el desarrollo de un proyecto de APP
7
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción
de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos,
aprobado por Decreto Supremo 195-2023-EF.
8 El artículo 91 del Reglamento señala que, en los casos en que el proponente participe en el proceso
de selección que se convoque y cumpla con presentar la documentación requerida en las bases a
efectos de ser considerado un postor precalificado, así como una oferta técnica y económica
válidas, tiene derecho a igualar la oferta que hubiera quedado en primer lugar. De ejercer este
derecho, se procede a un desempate definitivo entre el proponente y el postor que hubiere
quedado en primer lugar, presentando cada uno una mejor oferta en función del Factor de
Competencia.
9 LAMA MORE, Antonio y VARGAS PRÍNCIPE, Tito. “Retraso en la entrega de predios, un
problema a resolver en las APP: efecto en los usuarios.” En: Pensamiento Crítico, Volumen 19,
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establecer los principales aspectos que deben regular los contratos de APP para
asegurar su consistencia con la política de promoción de la inversión privada.
De acuerdo con los Lineamientos, es primordial contar con los terrenos para el
inicio de la ejecución de obras del proyecto, independientemente del título
mediante el cual se obtengan. Siendo ello así, el contrato puede establecer que el
concedente contará con los terrenos a título de propiedad, usufructo, cesión en uso,
posesión, entre otros, siempre que permitan su entrega al concesionario para la
correspondiente ejecución de las obras.
Siendo ello así, a continuación, hacemos referencia a los que, en nuestra opinión,
son los principales aspectos recogidos en los Lineamientos que se deben tomar en
cuenta en la regulación contractual sobre las áreas de la concesión:
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fijación del precio cuando no sea posible arribar a un acuerdo con las
personas afectadas.
Este último cuerpo normativo señala que, con el objetivo de mitigar este riesgo, es
recomendable que el procedimiento de adquisición o expropiación de los predios
se inicie de manera previa al comienzo de la fase de estructuración del proyecto de
APP. En particular, el concedente debería apuntar a que, antes de la firma del
respectivo contrato, se haya adquirido un porcentaje significativo de los terrenos,
de manera que no se afecte, entre otros, el cumplimiento de los hitos del
cronograma de ejecución de obras.
Sin perjuicio de ello, en la medida que este riesgo está relacionado a la gestión que
se deberá realizar con terceros, cuando la naturaleza o alcances del proyecto lo
permitan, el contrato puede trasladar este riesgo, total o parcialmente, al
concesionario.
Esto se sustenta en que el concesionario podría ser más eficiente que el concedente
al momento de efectuar los trámites destinados a la obtención de los derechos
superficiales sobre los terrenos. Sobre este asunto, Lama y Vargas identifican que
“(…) existe un problema de agencia para la entrega de terrenos (…) [toda vez que]
no existen suficientes incentivos y penalidades a los actores del Estado para que
realicen de manera oportuna y eficiente sus actividades (…)”15.
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Constitución Política del Perú [Const.]. Art. 70. (29 de diciembre de 1993).
17 Ley 30230. Publicada el 12 de julio de 2014.
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Finalmente, como disposición a destacar para fines del presente artículo, la Ley
30230 regula el derecho y la obligación de todas las entidades del gobierno
nacional, gobierno regional o gobierno local, de repelar todo tipo de invasiones u
ocupaciones ilegales que se realicen en los predios de su competencia,
administración o propiedad. Para dicho fin, se prevé que, si los organismos
estatales omiten ejercer la recuperación extrajudicial, la SBN requerirá al titular del
organismo para que inicie, bajo responsabilidad, la recuperación; en caso
contrario, la SBN iniciará o continuará las acciones de recuperación extrajudicial18.
18 Idem.
19 Ley 30327. Publicada el 21 de mayo de 2015.
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El Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1192 es aplicable a todas las
entidades del sector público, en todos los niveles de gobierno, así como a personas
naturales y jurídicas y se rige, entre otros, por los siguientes principios, de
particular relevancia de cara a la ejecución de proyectos de infraestructura:
Conforme al artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1192,
serán objeto de adquisición y expropiación todos los bienes inmuebles de dominio
20 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1192, Ley Marco de Adquisición y
Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado,
liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de
infraestructura, aprobado por Decreto Supremo 015-2020-VIVIENDA.
21 El Decreto Legislativo 1192 fue publicado el 23 de agosto de 2015. El Decreto Supremo
015-2020-VIVIENDA, fue publicado el 26 de octubre de 2020.
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Finalmente, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1192 dispone que los
predios y edificaciones de propiedad estatal, de dominio público o de dominio
privado, y de las empresas del Estado, de derecho público y de derecho privado,
requeridos para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad
pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura, son
transferidos en propiedad u otorgados a través de otro derecho real, a título
gratuito y automáticamente al sector, gobierno regional o gobierno local o titular
del proyecto al cual pertenece el proyecto, cuando estos lo soliciten y por el solo
mérito de la resolución emitida por la SBN.
22 Definidas en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1192, como “las
instalaciones existentes a cargo de empresas o entidades prestadoras de servicios públicos
y otras instalaciones o bienes que se encuentren dentro del área del derecho de vía o de
ejecución de Obras de Infraestructura. Incluyen de manera no limitativa, a los bienes
muebles e inmuebles que sirven para la prestación directa e indirecta del servicio público,
los paneles, canales, paraderos, señalización, semáforos”.
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Continuando con los esfuerzos llevados a cabo por el Estado para dinamizar el
desarrollo de proyectos de infraestructura, corresponde mencionar al Plan
Nacional de Infraestructura Sostenible para la Competitividad 2022 – 2025
(“PNISC 2022 – 2025”)23, instrumento que constituye una guía y herramienta que
busca promover el crecimiento económico, la mejora de la competitividad, el cierre
de brechas y el destrabe de proyectos de infraestructura.
En adición al marco legal revisado hasta este punto, adicionalmente, contamos con
el Decreto Legislativo 155324, Decreto Legislativo que establece medidas en materia
de inversión pública y de contratación pública que coadyuven al impulso de la
reactivación económica. Esta norma no contiene disposiciones relacionadas
expresamente con la adquisición de predios para la ejecución de proyectos, aunque
recoge otro tipo de disposiciones que tienen como objetivo impulsar el desarrollo
de estos (por ejemplo, disposiciones en materia de habilitaciones urbanas).
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Finalmente, resaltamos que el esfuerzo más reciente del Estado en relación con la
ejecución de proyectos de infraestructura, consistente en la Ley 3184126, por la cual
se dispuso la creación de la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANIN) y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 115-2023-PCM27, no es relevante para
el presente análisis, toda vez que el artículo 5.4 del Reglamento establece
expresamente que “los proyectos o programas de inversión de la Cartera de
Infraestructura no se ejecutan mediante las modalidades de asociación público –
privada.”28
i. Mecanismos de compensación
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Por otro lado, no es extraño que, debido a la problemática expuesta, las partes
recurran a los procedimientos para la modificación o renegociación de los términos
contractuales.
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Así, por ejemplo, en el año 2019, Autopista del Norte S.A.C. interpuso una
demanda en contra de la República del Perú (Caso CIADI ARB/18/17) por el
supuesto incumplimiento de, entre otras disposiciones, la cláusula 5.12 del
Contrato de Concesión de los tramos viales de la Red Vial N° 4 (Pativilca – Santa
– Trujillo y Salaverry – Empalme R01N) suscrito el 18 de febrero de 2009. La
referida disposición contractual regula la obligación del Estado de dar acceso a los
terrenos necesarios para la ejecución de las obras, libres de interferencias.
iv. Caducidad
31 Previamente al arbitraje, se deberá realizar un trato directo entre las partes (cuyo plazo
dependerá de la naturaleza de la controversia). Sin embargo, es importante destacar que
el trato directo ha demostrado ser una vía ineficaz para que las partes efectivamente
arriben a soluciones o acuerdos respecto de los puntos en discusión, razón por la cual las
materias controvertidas suelen ser resueltas en un arbitraje.
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(a) Carreteras:
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(c) Aeropuertos:
(d) Puertos:
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V. Conclusiones
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