TEORÍA DEL DERECHO

TEMA 1: INTRODUCCIÓN

1. Lugar de la teoría del derecho en los estudios jurídicos y en el conjunto de la

educación universitaria
Las universidades surgen en el s.XII en Bolonia, anteriormente existían las escuelas en los
monasterios durante la Alta Edad Media. En Bolonia aparecen las universidades y el
derecho romano.

La universidad de Valencia se funda en 1502, ya que se acordó en 1499 por el Papa

Alejandro VI y por el rey Fernando de Aragón.

Desde Bolonia s. XII hasta el s. XVIII había 5 facultades, 4 de ellas mayores y una menor, la
facultad de artes que aborda conocimientos básicos liberales: conocimientos que eran
propios de los barones liberales.

Facultad de las 7 artes liberales:

- Teología: formación de una parte del clero y función espiritual
- Canónicas: derecho de la iglesia
- Leyes: derecho civil (del imperio romano), corpus iuris, tiene una función social
- Medicina: función de salud física.
Las 7 artes liberales se dividían en:
- Trivium: artes del lenguaje. Los humanistas insisten en él ya que quieren que sea el
centro del conocimiento. El trivium abarca: gramática, dialéctica (lógica) y retórica
- Quadrivium: arte de las ciencias; aritmética-álgebra, geometría, astronomía y
música.

En el s. XIV en el norte de Italia surge el humanismo. Los humanistas más importantes son:
Erasmo de Rotterdam, Lluís Vives y Moro.

Durante el humanismo se da más importancia al Trivium porque hay un cambio político por
lo cual se da más importancia a la retórica porque se usa en política para convencer al
auditorio (los tres estamentos: aristocracia, clero y el pueblo/burgueses) en el parlamento.

Los humanistas querían apartarse del latín medieval para dar lugar a un latín más clásico.
Este interés por la gramática esconde otro fin, un interés político. Así surge la historicidad
(que la cultura cambia), todo producto cultural es un producto histórico. La gramática nos
hace ver que hay historia y es en ese momento cuando lo descubren.

La categoría de historicidad pone en cuestión la autoría de los textos. P.Ej: en la medicina

no se preguntaban el lugar de procedencia del libro que utilizaban. No porque el texto
significa que hay que cumplirlo, ¿por qué no puede cambiar? Es entonces cuando la
gramática se convierte en filología.

En el derecho, los humanistas se empiezan a dar cuenta de que en este ámbito pasa lo
mismo que en la lengua. El Corpus Iuris se veía como EL DERECHO. El humanista L. Valle
se da cuenta de que el derecho, aplicando el método histórico (evolución del latín), es un
producto histórico que está formado por pequeñas piezas (leyes). Hay una disección del
Corpus Iuris . Esto lleva a plantearse que si el derecho ha ido cambiando, ¿por qué se debe
aceptar la forma antigua del derecho? Es entonces cuando se plantean cambios. El último
ámbito donde se plantea aplicar la historicidad es en la religión (la Biblia)

Por otra parte, los humanistas encuentran la oposición de los conservadores porque éstos
(los humanistas) tienen espíritu crítico. Critican la cultura y las sociedad. En cuanto a la
universidad criticaron el sistema educativo y quisieron cambiarlo entrando en la universidad
com el fin de que sus ideales fueron aceptados. Esto provocó una lucha entre humanistas y
artistas. Poco a poco las ciencias van adquiriendo más importancia. Kant defendía dar más
importancia a la facultad menor.

En el s. XVIII la facultad menor evolucionó a la facultad de filosofía y a estas alturas ya solo

quedaban 4 facultades en territorio alemán porque la facultad de canónicas se surpimio ya
que el estado alemán era protestante (“El conflicto de las facultades” de Kant). La facultas
de filosofía es la crítica, buscar el saber por sí mismo, no busca la utilidad, busca el
conocimiento. La organización de la iglesia luterana pasa a ser parte del Estado.

Esta asignatura nos permite ver las cosas con espíritu crítico, la universidad crea
profesionales con espíritu crítico. El sentido crítico lo proporcionaron las humanidades.

Toda la tradición humanista occidental se preocupa por el Humanismo, de la universidad

vinculada con la filosofía.
- s. XVIII: Kant
- s. XIX: J. H. Newman
- s. XX: Jaspers

Estudios de Derecho
En la facultad de leyes se estudia derecho romano durante cinco siglos. El derecho romano
era el derecho vigente y se seguía considerando que existía el Imperio Romano tanto en la
mentalidad europea como en la oriental

En el s. XVIII se empezó a estudiar el Derecho Real (derechos de cada rey) ya que

comienza a formarse los Estados Nacionales. El rey de Francia proclama su soberanía (no
tiene un superior), no reconoce al emperador del Sacro Imperio Romano- Germánico. En
cambio, en el resto de Europa, esta visión del imperio va empezando a entrar en crisis, “se
desconectan” del imperio y, por tanto, se deja de estudiar derecho romano porque ya no
está vigente.

En la facultad de derecho de la UV se empieza a estudiar el derecho patrio o derecho de

castilla porque como consecuencia de la victoria de Felipe V en la guerra de sucesión, y por
los fueros abolidos.

En España en el s. XVIII se empieza a estudiar el derecho patrio y el derecho natural (el

derecho común a todos los hombres por el mero hecho de ser persona). Las asignaturas
eran comunes en toda Europa.

El derecho natural triunfa con la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano
de la Revolución Francesa. Nuestra asignatura procede del derecho natural.

Teoría del derecho y filosofía

Diferencias:
 - En teoría del derecho intentamos delimitar el concepto de derecho, el objetivo de la
asignatura es el concepto de derecho. El concepto es aquello que tiene carácter
objetivo, que es indiscutible.
- En filosofía estudian las concepciones. La concepciones son los puntos de vista
coherentes, razonables sobre el derecho. Si no hay puntos de vista, sería una
ciencia.

2. El concepto de derecho: problemas de definición y diversidad de perspectiva

a. Problemas de definición y diversidad de perspectiva

Definición de derecho:
- Etimológicamente:
- derecho (sust), del latín clásico directum! "! #$%$&'()! *+,-.! /,'0! "!
#$%$&1.2#%$'3!
- Jurídico (adj), ius!"!-(%4#5&.
- Ius: como palabra con carácter ritual, como un conjuro, usada
por los sacerdotes
- Ius: como fórmula ritual (en la época arcaica), fórmula
sagrada, como cuerpo legal (época postclásica)
La palabra derecho conecta con la moral. El derecho debe tender a ser justo. El adjetivo:
jurídico tiene un carácter más técnico.
En etrusco la raíz “-med-”significa derecho. Zeus medon el que pone orden en el Panteón,
Zeus es el que “manda” en el mundo de los dioses.
Hay analogía entre el mundo físico y el mundo espiritual.

En la época arcaica no había derecho público, solo privado. El derecho la medicina no son
ciencias exactas, son ciencias para ayudar. El derecho no puede prever todas las cosas. En
sus inicios (derecho romano y arcaico) es de carácter casuístico (que se basa en casos
particulares).

Derecho romano clásico

En Roma se produce la secularización (pasa de ser algo de los sacerdotes a los juristas,
termina el monopolio de los sacerdotes) de la jurisprudencia, iuris prudentes3!67'.!7(&$#$!
#$!/,!89.&,!,%&,5&,!,!/,!89.&,!&/:75&,3!;.7!5(%,!7$!,9/5&,!,!(<!<($=.!&,7.!>($!7$!9,%$&$!,!
.'%.! ,<'$%5.%3! ?36-@! 9.#$%! 9,7,%! 9.%! (<! A(<#.! 9,%,! ,&&$#$%! ,! .'%.! /(B,%C! 7$! %$7./=4,! #$! /,!
)57),! A.%),! .! #$! A.%),! 9,%$&5#,! >($! $<! (<! &,7.! ,<'$%5.%3! 6<! &,7.! #$! >($! $/! &,7.! A($%,!
<($=.C!7$!#$+$%4,!&%$,%!(<,!<($=,!/$D!9.%!>(5$<!'5$<$!/,!9.'$7',#3!;.7!-(%57',7!7./.!$7':<!
#.',#.7!#$!,('.%5#,#C!<.!9($#$<!.95<,%3!E.D!$<!#4,!/.7!-($&$7!74!'5$<$<!9.'$7',#!*9.#$%!"!
7$<'$<&5,7@!,&'.!#$!9.'$7',#0

Tanto en medicina como en derecho se actúa por tanteo, método aproximativo: debe ser un
método flexible para que las soluciones sean adecuadas. En el inicio del ius es más
importante los problemas que la ley. El derecho trata de resolver los conflictos, casos
particulares pero la ley establece una norma general. Cuanta más rigidez legal, más
dificultad para resolver problemas.
Problema (casos particulares) vs Sistema (ley general)
En la época post-clásica las leyes del Estado son las que van a primar.
ius > iura
ius dicere > iudex "!/,!9,/,+%,!-($F
iurare > ius iurandum "!-(%,%
iustum > iustae nuptiae "!),'%5).<5.!&$/$+%,#.!/$B5'5),)$<'$
iustum bellum "!B($%%,!/$B4'5),C!$/!#$%$&1.!5<'$%<,&5.<,/!7$!%$&.<.&$!/$B4'5),!
&(,<#.!$7!#$A$<75=,!D!9%.9.%&5.<,/!

Hemos visto una aproximación diacrónica (etimología) a través de la historia, ahora vamos
a ver una aproximación sincrónica (lo que significa en la actualidad el derecho).

1. El derecho o ord. jurídico con sentido objetivo: conjunto de normas jurídicas. En la

práctica resulta difícil distinguir normas jurídicas y las demás (sociales, morales…)
2. El derecho con sentido subjetivo: facultad de un sujeto que es reconocido/atribuido
por el ord. jurídico. P.Ej: el derecho a votar, a ser respetado (todos los derechos
humanos subjetivos).
a. Si se reconoce el derecho: declara los derechos humanos
b. Si se atribuye el derecho: se crean (P.Ej: los contrato de arrendamiento)
3. Derecho como ciencia: ciencia jurídica, lo que estudian los juristas, es decir, la
jurisprudencia: antes era Ciencia del Derecho, actualmente se limita solo para
referirse al conjunto de sentencias de los tribunales.
4. El derecho como equivalente de justicia.

Es libre escribir derecho objetivo con mayúscula o minúscula (derecho internacional/

Derecho internacional) sí que es libre escribir en minúscula el derecho subjetivo (derecho a
la vida, derecho a la integridad física…). EXCEPCIÓN: como nombre propio se utiliza en
mayúscula (Derecho Universal de Derechos Humanos, Facultad de Derecho…)

Concepto de derecho: El derecho está institucionalizado. Hay una zona clara (el Dret son
normes institucionals). Cursos socials que s’han d’obeir. Es institucionalizades. y una zona
difusa, sí que hay unas características que podemos identificar como claras o indiscutibles y
otras de sombra, de penumbra. Los ord. jurídico actuales se basan técnicamente en una
teoría positivista pero desde el punto moral de la conciència (La conciència presenta unes
normes, allò que jo tinc clar). Poder de imposició del grup. La conciencia moral siempre es
crítica. y filosófico, se basan en la categoría de derechos humanos que tienen un origen
iusnaturalista. La palabra “derecho” es antigua. Su concepto se identifica como a vague (no
es preciso), con contornos indefinidos, con falta de limitación concreta. Cuando un concepto
es vague, se identifica una zona clara y una zona de penumbra.

Tema del honor, de la verguenza. La tradición dice si el grupo es honrado. Idea de culpa
individual: Verguenza la desenrroa. Culpa: Normes morals. En Japón no tiene importancia la
conciencia de culpa. Si el grpo es el que impone normas, valores, en Japón se produce la
VERGUENZA de no haber actuado en relación al grupo. Conciencia personal. Dependiendo
del lugar en el que vivas. “Quedar mal delante del grupo”. La sanción jurídica es
institucional. Es el grupo, la tradición. La imposición de las normas del grupo es coactiva,
los individuos están obligados a cumplirlas, no tienes garantíais. No es una fuerza legítima,
una coacción, obligarte a hacer aquello que el grupo quiere. Coacción que limita la fuerza.
Grupo :fuerza sin limites. Es importante ver que la conciencia obliga però no coacciona. El
derecho también coacciona. La concienci amoral manda. La voz de la conciència. Mi voz es
la que “ a míme conviene”. Garanties institucionals. Normes institucionals. Les normes
injustes son justes? El derecho puede ser injusto?

Sant Agustí de Hipona (autor clásico)

Características esenciales del derecho (indiscutibles, zona clara)

1. El derecho como conjunto de normas, carácter normativo, es común a otros
fenómenos. Prescripción de una conducta, por lo tanto, toda norma en sentido
estricto tiene una sanción. La naturaleza normativa del derecho. Norma= tipo
linguístico de prescripción. El derecho e suna realidad. Mientras las conductas son
humanas, son de la persona. Una ley física no se puede no cumplir porque expresa
una cosa que pasa de manera necesaria. Ej: Ley de gravedad, pues no depende de
la persona, sino que simplemente sucede (descripción). El derecho son
prescripciones, normas que se han de cumplir por las personas, pero no simpre se
cumplen. (Una ley física no tiene excepción)(una ley humana sí que es una norma)
Kant : Lo que se había propuesto era reservar un espacio de libertad al hombre (libre) en un
mundo regido por la necesidad.

Kant dijo: “ Hay dos cosas que me llenan el corazón de admiración y respeto: el cielo
estrellado por encima de mí y la ley moral en mi interior.”

2. Carácter institucional, en el derecho las normas no son espontáneas, no dependen

solo de la evolución de un determinado momento, tienen un carácter fijo. Las
normas morales y sociales nos son jurídicas porque carecen del este carácter
institucional. Se trata de normas específicas.Las normas jurídicas un carácter
institucional. Los usos sociales son normas que no son ni jurídicas ni tampoco son
morales. Cuanto más cerrado sea elgrupo y más reducido, más fuerte será la
coacción que inculso puede llegar al ejercicio de la fuerza física-violencia. (El
derecho utiliza la fuerza, no la violencia). Violencia: Uso ilegítimo de la fuerza. Los
usos sociales son coactivos. La violencia en el grupo social no está limitada, las
propias normas limitan el uso de la fuerza. Los usos sociales es lo que quedan de
les mores maiorum reales (costumbres de los antepasados). La moral: Si incumples
su valor, aparece la conciencia de culpa. La conciencia es la que produce normas y
repite loq ue el grupo ha impuesto. La conciencia no coacciona, no se impone por la
fuerza ya que es interior. (Culpa: incumplir un dictamen de la conciencia)

Zona de penumbra

1. La justicia: no esencialmente el derecho es justo (leyes que promulgó Hitler) P.Ej:

Sto. Tomás “La ley injusta, no es ley, sino corrupción de ley”. No se le puede decir
derecho. La norma jurídica depende del valor moral. No es una postura del todo
razonable. El Derecho es injusto pero sigue siendo Derecho. No todos comparten
los mismos valores morales. Se plantea un caso que refleja lo qu estamos diciendo:
nacional. Problema que refleja atrocidades cometidas duranteel nacional-socialismo
alemán (condena de muerte de los mandos). Si no hacen nada ilegal, ¿en nombre
 de qué se les condena?. No se les podía condenar, estaben contra la justicia que
entendieron “los vencedores”. Se impone una idea de justicia sobre otra. La idea de
justicia verdadera: La occidental. Relació entre justicia i dret. Distingir entre
normativitat, justícia i eficàcia. Pot haver-hi un dret injust.
2. Coactividad: capacidad de imponerlo por la fuerza. Los usos sociales son coactivos.
3. La estatalidad: claramente jurídico

Esta falta de claridad se corresponde en cuanto al ámbito social. Hay ordenamientos

claramente jurídicos (los ords. estatales) pero también hay ámbitos que no se ven
claramente jurídicos porque les falta uno de los puntos anteriores.

El derecho internacional se discute por su falta de carácter coactivo que se debe al principio
de soberanía del Estado

Complejidad del fenómeno jurídico

b. Las diversas dimensiones del derecho

M. Reale escribió “Teoría tridimensional del derecho”.Se trata de un concepto transversal.

Cada una de las tres dimensiónes pertenecen a una categoría básica o idea central.Hay
tres dimensiones:

Categoría Central Fines del derecho Saberes jurídicos

Dimensión normativa validez seguridad jurisprudencia
Dimensión valorativa justicia justicia filosofía del derecho
Dimensión social eficacia utilidad/eficiencia sociología del
derecho

Hay que afirmar las tres dimensiones, renunciar a cualquiera de ellas sería un
reduccionismo. Las diversas concepciones del derecho consisten en cómo relacionar las
tres dimensiones, saber cual es la más importante. El Derecho por sí mismo busca la
justicia. El Derecho democrático proporciona más seguridad. Seguridad de certeza
dependiendo de mis acciones. Pensament antic i medievalImpoertancia de la justicia . La
cultura jusídica moderna (sobre todo la contemporanea) a partir de la Codificació remarca
el fin de la seguridad, más que la de la justicia. 2 causas

-Oposición a la arbitriariedad absolutista

-Pluralismo que no permete tener claro si una norma es justa e injusta.

Antiguo Regimen en Valencia: El absolutismo y el derecho floral. Francesc de Vinatea s.XIV

muestra de limitación del poder real.Càrrec en l’adminitració floral, representava los
derechos del ciudadano. En la época foral no hay absolutismo .

Thomas Hobbes: Ya lo propone en el s.XVII , adopta la seguridad (que el sobirano es el

que tiene que imponer su potestad) Quería evitar la guerra de todos contra todos.

Después de movimineto obrero: El Estado se preocupa por el ciudadanao

Utilidad/Eficiencia: El más reciente fin del derecho. Se pone de manifiesto a finales del xx.
La idea es que el derecho no puede contribuir a la ineficiencia. El derecho tienen que evitar
el malgastamiento de los recursos.

Iustita est
Constans: perpetua voluntas= Justicia es la voluntant constant I mantinguda de donar a
cada u es les dret. Donar a cascu son dret. En termes clásics la justícia és una virtut de la
persona.

Virtud: Conjunto de actos buenos. La voluntad constante y mantenida en el tiempo. Ius um:
Cabe la objetividad en el campo de la justicia o todo depende de la opinión subjetiva? ¿ es
posible un conocimiento objetivo de la justicis y que tendría que ser aceptado por todos?
Cual es el limite de la justicia?. A firmar la objetividad de la justicia en definitiva es poder dar
razones convincentes, razones de peso, no piniones. Lucha de valores, es un
enfrontamiento.

Ramas del derecho

Derecho:
1. Privado: civil (el que antes era el romano), mercantil (nace en la Baja Edad Media),
marítimo internacional privado (estatuto jurídico de la persona)
2. Público (entre estado-particulares): constitucional, administrativo (admin. del
Estado), financiero (tributario=fiscal), procesal (=jurisdiccional, penal (=criminal),
internacional público, eclesiástico del Estado (se refiere a cualquier religión)
3. ;,+.%,/!*G!#$/!'%,+,-.0!"!<5!9%5=,#.!<5!9H+/5&.C!9$%.!$)9$FI!&.).!#$%$&1.!9%5=,#.3!
;,7!%$/,&5.<$7!#$!'%,+,-.!7$!%$B(/,+,<!9.%!$/!JJ!*,%%$<#,)5$<'.7!#$!7$%=5&5.70!9.%!
5<A/($<&5,!#5%$&',!#$/!).=5)5$<'.!.+%$%.!7$!&%$,!$/!K$%$&1.!;,+.%,/3

TEMA 2: CONCEPCIONES DEL DERECHO

Concepto: definir una realidad de una manera compartida (objetiva) que puede ser
compartida por una comunidad.

Concepciones (puntos de vista): son las diversas maneras particulares de entender la

realidad, tienen carácter filosófico. Sin concepciones no accedemos a la realidad.

¿Qué es el iusnaturalismo y el positivismo?

- Iusnaturalismo: es una concepción amplia que afirma el derecho positivo y el
derecho natural que afirma que hay un derecho positivo y otro natural. Es una
concepción dual, ese derecho natural tiene un carácter de superioridad respecto al
positivo.
- Positivismo: afirma solo el ordenamiento positivo, no hay nadie que niegue el
derecho positivo

Derecho natural y el derecho positivo

- El derecho natural: conjunto de normas y/o de principios derivados de la naturaleza
humana que son superiores al derecho positivo. No se define con ninguna religión.
Voluntad de las normas
 - El derecho positivo: el ordenamiento jurídico de un país y en un momento
determinado. Voluntad del legislador.

Etapas en las que dominan los dos conceptos

Edad antigua y Edad Media: predominio del iusnaturalismo

Edad Antigua:
- Grecia:

ley justi

- - -

Para una
parte de los
sofistas no
La justicia está
Las leyes son dentro de las

L.#$/.!5<A/(D$<'$!$<!$/!73!MNO!P!MNOO!"!Platón, la idea de justicia = derecho de natural, leyes

= derechos positivos
A partir del s. XVI - XVII se cultivó una determinada concepción del derecho iusnaturalista,
unos derechos positivos, ords. jurídicos que son considerados injustos por los
iusnaturalistas.

Para Groot y Pufendorf, el derecho natural responde a los hombres, no está relacionado
con la religión. En los países protestantes es donde se desarrollan estas ideas. Groot quería
un derecho que valga por encima de la religión.

El derecho natural (el individuo es la base social, iusnaturalismo racionalista) nos viene
dado por autores burgueses, por lo tanto, se basa en el individuo, el hombre no es grupo,
con nuestra dignidad y nuestros derechos subjetivos. Esta forma de ver al hombre se
contrapon
ne con el pensamiento anterior (Roma y Edad Media). Nuestra democracia no deriva de
Grecia, viene de la Edad Media pero de forma evolucionada (se eliminaron el clero y la
nobleza y se quedó el estamento del pueblo). La concepción que se basa en los grupos se
llama organicismo social (iusnaturalismo clásico).

Hasta que no llegó la Revolución Francesa, no se reconoció los derechos de los individuos.

La idea de derecho natural se expresa de forma lógico-sistemático, es decir, se aplica el

modelo matemático o geométrico para elaborar este derecho que está formado por
conceptos que se encuentran en conexión mutua (un sistema de ideas).
Pufendorf escribe una obra que se titula Derecho natural y de gestos en 8 vol. donde
encontramos:
1. El derecho natural es un derecho racional.
2. Es individualista
3. Tiene un carácter lógico-sistemático (tiene pretensión de totalidad)

¿Cómo se pasa del derecho natural racionalista a la Codificación?

Se pasa por el triunfo de las ideas liberales que triunfaron en la Revolución Francesa y la
Ilustración del s. XVIII. Los ord. jurídicos liberales plasman, o bien expresan por la fuerza de
la ley, el derecho natural que se convierte al derecho positivo o el derecho vigente. El origen
de nuestros ordenamientos jurídicos tienen su origen en el derecho iusnaturalista.

¿Qué pasa con el derecho natural tras la Codificación?

El derecho natural desaparece porque a partir del s. XIX entramos en la época del
positivismo jurídico. Hay dos concepciones en el s. XIX que chocan con el positivismo
jurídico: social-político.
1. La oposición al movimiento liberal se llama Restauración, volver al antiguo régimen
(derecho natural organicista)
2. El proletariado con el movimiento obrero, ir más allá de la Revolución, derecho
natural revolucionario. E. Bloch define este derecho como utopía donde el hombre
recupera su verdadera naturaleza. (principio de esperanza)
El derecho natural siempre constituye una alternativa crítica al derecho positivo. Busca la
vuelta al derecho de la Edad Media iusnaturalista.

El modelo aristotélico
Aristóteles corrige el modelo de Platón. No es un autor realista, para él el mundo sensible
de los sentidos no son engañosos, el mundo sensible es real. No divide la realidad en el
mundo de las ideas y el mundo de las sombras. Este modelo será seguido en la Edad
Media por Sto. Tomás de Aquino (s. XIII)

Según Aristóteles hay cosas justas por naturaleza y otras porque la ley lo establece así. La
justicia para Aristóteles es la integración de la polis (3 partes) y funciona por la obediencia
de la ley (justicia legal) y por la justicia de la igualdad (“una cierta proporción entre las
cosas”).

La justicia como proporción: es algo natural, está en la naturaleza de las cosas de forma
implícita. Lo justo natural son principios universales de justicia y son normas legales. Fruto
de la reflexión o de la racionalidad.

En el s. XVI-XVII se implanta el modelo platónico y vuelve a retomarse el modelo

aristotélico, se vuelve de forma involuntaria en el s. XX por la II Guerra Mundial, durante los
juicios de Nuremberg, en el sentido de que los derechos humanos es lo que Aristóteles
llamaba derecho natural.

Hoy en día sigue vigente el modelo aristotélico en la Declaración de los derechos humanos.
Así como el modelo platónico está basado en normas, el aristotélico está basado en
principios.
“La ley deriva de la voluntad, no deriva de la razón, no hay nada racional que nos lleve a la
ley. Solo la voluntad del más fuerte” !"!Los sofistas + Ockham*
*Ockham:
- La ley es producto de la voluntad no de la razón (la voluntad e imposición del
legislador, positivismo)
- El legislador actúa con voluntad limitada

Hay autores que no se consideran ni positivistas ni naturalistas como: R. Dworkin, N.

McCormick, L. Ferroli. Para ellos lo importante es llegar a concretar principios de carácter
ético-jurídico que orienten la legislación (Problema de los principios). No hablan de derecho
natural, lo que sí hablan son de principios. Pero, ¿dónde podemos localizar estos principios
si no están en la naturaleza humana?
Los tres coinciden en afirmar que los principios se encuentran dentro del derecho positivo,
ya que se dan dentro de la legislación. Ellos quieren saber cuáles son los principios. Estos
principios los podemos encontrar de forma explícita (en la Constitución, por ejemplo) e
implícita (tanto dentro de la constitución como fuera) por ejemplo los valores superiores del
ordenamiento jurídico español. No es una perspectiva iusnaturalista. El pluralismo político
no hace falta que estuviera puesto así en los valores superiores porque viene de la mano de
libertad. El problema puede ser que toda relación de los principios no resuelve todos los
problemas porque puede haber principios implícitos. En el fondo es un problema filosófico.

Se trata de aplicar el derecho positivo desde los principios, y el juez tendría que averiguar
cuáles son estos principios (esto sería un problema), que pueden estar implícitos.

Los ordenamientos jurídicos contemporáneos se basan y deben garantizar los derechos. El

derecho objetivo garantiza el derecho subjetivo (el de las personas). Según Dworkin los
derechos son triunfos frente a la mayoría.

Para estos tres autores, los principios son superiores a las normas, pero hay que encontrar
estos principios (esto, los tres autores lo dejan en manos de la filosofía). Si no encontramos
principios superiores a las normas, los jueces actuarán de forma arbitraria y subjetiva.

TEMA 3: DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

Órdenes normativos: derecho, moral y usos sociales

En las sociedades primitivas arcaicas había un solo orden normativo: la mores maiorum en
Roma o las costumbres de la tribu.

ius mores maiorum: van teniendo un valor

fas

no estaba bien visto

Cualquier norma tiene sanción. Cualquiera que no cumple una norma es sancionado.
Una sanción en un ord. jurídico y en una tribu se diferencian en que la sanción en el ord.
jurídico es la regulación

“La pura presión social ya por sí sola es una sanción”

F. Sabater: en la cultura japonesa la presión social es lo más importante. No existe el

concepto de culpa, sino la vergüenza.
La autonomía moral se ve protegida por el imperio de la ley (estado de derecho).
;.7!(7.7!7.&5,/$7!<.%),'5=.7!"!&.<!7,<&5I<
;.7!(7.7!7.&5,/$7!<.!<.%),'5=.7!"!!75<!7,<&5I<
El derecho no regula toda la vida social.

Ámbito de la moral
Podemos distinguir tres tipos de moral:
- La moral social: se expresa mediante los usos sociales
- La moral personal: se puede identificar con la moral de la conciencia individual,
criterio de cada persona sobre lo que es correcto.
- L moral doctrinal: conjunto de criterios morales sobre la corrección moral
La moral occidental da la importancia máxima a la moral individual. El problema es ¿cuál es
el peso de la moral personal?

Diferencias entre derecho y moral

1. Diversidad de perspectivas: carácter preponderantemente social (derecho). Carácter
preponderantemente individual (moral).
Según Aristóteles el derecho busca la obediencia a la ley y la moral busca hacer
hombres buenos. Por lo tanto, el derecho no debe imponer todas las virtudes
(aunque sí algunas) pero tampoco debe prohibir todos los vicios (excepto los que
perjudiquen al bien de otros).
San Agustín decía que el derecho debe limitarse a la consecución de la paz. El
derecho se autolimita (Platón frente a esta autolimitación defiende que el derecho lo
debe controlar todo).
2. La exterioridad del derecho e interioridad de la moral: al derecho le interesa solo las
acciones externas, no la intención del sujeto (el derecho puede ser cumplido
quocumque animo "! ! &(,/>(5$%,! >($! 7$,! /,! 5<'$<&5I<! #$/! 7(-$'.03! Q/! #$%$&1.! $<!
,/B(<.7! &,7.7! 5<#,B,! $<! /,7! 5<'$%=$<&5.<$7! *#$%$&1.! 9$<,/! D! #$%$&1.! 9%5=,#.! P!
&(/9,!.!#./.03
3. La tipicidad: tener en cuenta las diversas situaciones en las que se encuentra la
persona (moral), el derecho se limita a juzgar situaciones genéricas. El derecho trata
de sujetos, no de personas. La tipicidad tiene limitaciones, las acciones se pueden
juzgar dentro de los límites establecidos expresamente por el derecho. La palabra
tipicidad viene del griego tipos "!A5B(%,3!R<,!,&&5I<!7$!#$&/,%,!5/4&5',!75!7$!,-(7',!,!/,!
A5B(%,!$7',+/$&5#,!$<!$/!9%$&$9'.!/$B,/3
4. La coactividad: capacidad de imponer con violencia las normas por la fuerza. El
derecho estatal es coactivo. La moral social sí es coercitiva, al igual que la moral
doctrinal, en cambio la daimon no es coercitiva. La conciencia es un juicio personal
sobre el propio individuo.
5. La imperatividad-Atributividad: la moral solo sería imperativa, en cambio el derecho
sería imperativo porque impone obligaciones y atributivo porque atribuye derechos.
La atributividad es una característica evolutiva y la encontramos a partir de la
 Revolución Francesa. Los derechos morales no son de carácter jurídico no positivos
y los derechos que yo no puedo exigir en un tribunal. Los derechos son una clase de
moral rights porque la persona tiene unos derechos aunque no sean reconocidos.
Cuando un derecho humano se reconoce y pasa a ser legal, se llaman derechos
fundamentales. Los derechos humanos son de carácter universal.
6. Moral social y derecho: la moral social el caso de incumplimiento de una norma
utiliza la coerción, en cambio en el caso de incumplimiento del derecho, tiene una
consecuencia jurídica. Es el grupo quien tiene sus valores, no hay un órgano que
imponga las normas. Si sí existiera este órgano dentro de un grupo, sí se convertiría
en derecho.

TEMA 4: ANTROPOLOGÍA JURÍDICA (tres disciplinas distintas pero conectadas: antr.

biológica, cultural y filosófica)
- Antropología biológica: los datos que aporta la ciencia hacia la vida del ser humano.
- Antropología cultural: estudio comparado de las diversas sociedades humanas.
- Antropología filosófica: las diversas concepciones filosóficas acerca del hombre.
Aplicando esto al derecho tenemos la antropología jurídica, sobre todo la antropología
filosófica.

Hay dos perspectivas acerca del derecho:

- Ve en el derecho una realidad alienante o negativa para el hombre.
- Ve en el derecho un instrumento de humanización, de personificación.
La perspectiva clásica ve en el derecho algo beneficioso. El hombre necesita el derecho. En
la primera perspectiva, el derecho es una máscara que justifica y legitima lo que es injusto.
El derecho como instrumento de la justicia o como algo que disfraza la justicia.

Los autores que influyen en la actualidad y ven el derecho como algo negativo: Marx y F.
Nietzsche.

Para F. Nietzsche el derecho es represión social de unos hombres sobre otros. En cambio,
para Marx el derecho enmascara la realidad. El derecho favorece a la ideología dominante.

Las tres figuras que encontramos en F. Nietzsche

El camello obedece a las normas . El león se rebela contra las normas impuestas. El niño
es el que no conoce las normas, ni siquiera ha asumido ninguna regla, no existe ni el bien ni
el mal (normas morales). Toda la moral viene impuesta por alguien (los débiles porque los
fuertes no tiene conciencia, no quieren que haya fuertes, los mediocres son los que
imponen estas normas porque no quieren que los otros sean ellos mismos). Para F.
Nietzsche la moral es castigo, es una crítica a la moral. La moral se estructura igual que el
derecho, Defiende en el fondo la represión del hombre. La religión cristiana es la
justificación ás radical del poder de los débiles. Está divinizado la debilidad. “Los cristianos
son gente débil y quieren que los otros también lo sean.

Marx
El derecho es una opresión económico y social de las clases dominantes a las clases
dominadas. La estructura: bases sociales basada en la economía. En el ideal de Marx el
derecho en toda sociedad tiene un carácter de enmascarar la justicia que en realidad es un
medio para la opresión. La infraestructura de un país son las condiciones físicas o
materiales (el clima, las riquezas naturales…) y también habla de la superestructura que
sería el Estado, educación, religión, usos sociales, derecho, tecnología, el arte, la filosofía…
todo tiene un carácter ideal. Se proyecta el mundo real de las clases en el mundo irreal. Es
un reflejo de la economía como estructura de clases.

Supraestr Estado, educación,

estructur economía
Infraestr cond. físicas o
La economía procede de la superestructura ideal y real. Los cambio en la superestructura
se explica en los cambios en la estructura socio-económica, esta relación se puede explicar
de modo mecanicista (relación de causa-efecto) (el marxismo soviético).
También hay un marxismo más abierto. Hace ver que hay una interacción entre el mundo
ideal y el mundo socio-económico. Este punto más abierto concede una realidad más
autónoma.
El derecho a parte de ser una opresión, también es un instrumento de cambio social.
La religión es el opio del pueblo porque mientras que ellos piensan en ir al cielo están aquí
siendo oprimidos.
El arte no tiene que ser burgués el arte debía de ser arte socialista. Todo arte que no es
revolucionario, no es arte.
Para Marx la libertad de expresión, de religión… son derechos burgueses porque en 1789
fue la revolución burguesa.

Respectivamente, el derecho es represión desde el mundo de la moral, se imponen valores

para que nadie se salga del grupo para Nietzche y para Marx el derecho es un reflejo socio-
económico.

G. Capograssi resume esta perspectiva que ve en el derecho una cosa positiva. El derecho
protege a la persona. La escuela de la experiencia ve en el derecho una dimensión de la
experiencia humana. Por lo tanto, el derecho en la vida de las personas no puede ser visto
desde fuera del hombre sino desde dentro (experiencia). A mayor importancia del derecho,
mayor realización personal. Según Ballesteros (discípulo) el derecho es no discriminación y
no violencia.

La justicia es virtus ad alterum (la virtud que se refiere a los otros: templanza, sabiduría,
fortaleza…). El derecho se refiere a los otros como no discriminación y no violencia. La no
discriminación se refiere a la extensión del vínculo y la no violencia a la intensidad del
vínculo con los otros.
El derecho tiene una relación íntima y estrecha con la temporalidad (que el ser humano se
desarrolla en el tiempo, necesita una protección a lo largo del tiempo, supera el instante).
En el derecho público (Constitucional) se ha de respetar una serie de principios que van
más allá de la utilidad y más allá de la voluntad del legislador (los gobernantes). Los
principios básicos tienen valor en sí mismos, son incondicionados y tienen carácter
categórico (indiscutible). Indisponibles para el gobernador se escriben mediante la
codificación (positivización). En el derecho privado debemos dar importancia a las
instituciones (que duran a través del tiempo y que está protegida por el tiempo).

¿Qué tiene que ver el derecho con la persona? El derecho protege a la persona, va
reconociendo la dignidad personal de manera progresiva, primero fueron los patres familiae.
TEMA 5: DERECHO Y SOCIEDAD
La naturaleza social del derecho aparece en el s. XIX con R. Von Ihering que se enfocó en
la posición conceptualista (porque no tiene en cuenta la materia) pero luego se arrepiente y
cambia de posición, jurisprudencia de derechos (jurisprudencia mal enfocada).
El derecho romano lo que hace es regular intereses (jurisprudencia de intereses) el derecho
enmascara intereses. Para Ihering quedarse en los conceptos jurídicos es quedarse fuera
de la realidad.

Las diversas esferas sociales

Se distinguen tres esferas: política, economía y cultura. Su relación depende de la visión
que se tenga:
- Marx: la economía es más importante de la que dependen las otras.
- Otros autores de ciencia política: creen que es más importante la política (Hobbes,
Locke…) La política rige todo, todo tiene que ser explicado por el Estado.
- Dilthey: da importancia a la cultura (valores e ideales), de las tradiciones culturales
que la política y economía no deben ni absorber ni suprimir.
No hay que dar importancia a una, hay que valorarlas por igual y relacionarlas de la forma
más real posible.

En el derecho, como ya vimos, hay tres dimensiones: normativa (política), valorativa

(economía) y la social (cultura). Actualmente predomina el entender la sociedad como un
sistema (conjunto de elementos en la cual hay relaciones recíprocas entre ellos)

T. Parsons: la sociedad responde a los organismos vivos y ve en su sociedad que existe

algo parecido. Existen subsistemas o dimensiones (concretamente cuatro):
- Subsistema de adaptación: se adapta al mundo material (economía)
- Subsistema de organización:la sociedad se impone a sí misma (política),
determinación de metas
- Subsistema de integración: el conjunto de sistemas normativo o de control social
entre los cuales: la religión, la educación y el derecho. Controlar las conductas,
integración de valores.
- Subsistema de mantenimiento de modelos: producción de los calores, no la
imposición de valores.
N. Luhmann: la sociedad se caracteriza por la reducción de la complejidad. Los
subsistemas son conjuntos de relaciones sociales que se constituyen por un conjunto de
acciones sociales. Una diferencia con Parsons es que Luhmann dice que los sistemas
tienen su propia dinámica de creación.
Los subsistemas son: la economía, la política (lo toma de otro autor Tönnies), la religión
educación-cultura.
Las relaciones comunitarias y societarias no son lo mismo. Luhmann relaciona la teoría de
Parsons con la de Weber. Weber decía que:
- S5!9%$#.)5<,!/,!%$/,&5I<!&.)(<5',%5,!"!!.%B,<5&57).!7.&5,/!*&(/'(%,0
- S5!9%$#.)5<,!/,!%$/,&5I<!7.&5$',%5,!"!.%B,<5&57).!*$&.<.)4,0
La asociación tiene base individualista, es lo que algunos llaman atomismo, es decir,
concebir a los individuos como si fueran átomos.

Hobbes: primera filosofía que habla de los individuos como base del Estado. Las ideas no
pueden unir a los individuos, no hay cemento que nos una. El Estado solo puede basarse
en el derecho a la vida y a la seguridad. El Leviatán (el Estado es un monstruo con poder)
que debe asegurar el derecho a la vida y a la seguridad mediante la fuerza. Para él, la
sociedad es una asociación de individuos. Con él comienza la concepción asociativa.

Weber continúa hablando de otras relaciones:

- Relaciones conflictuales: cuando las partes chocan y no hay un sometimiento (con
las tres esferas)
- Relaciones de sometimiento: cuando las partes se someten a un poder o cuando
hay un poder que es obedecido (política)

Ihering el derecho privado romano relacionado con la economía. ¿El derecho debe buscar
la eficiencia? o ¿debe integrar otros aspectos?
Para Posner y Clabressi el fin del derecho es el mismo que el fin de la economía, el derecho
es un instrumento que da forma jurídica a la economía.
eficiencia vs. equidad

Relación entre derecho y política

Politics: política como actividad, prescinde de los valores, se basa en los hechos
Polity: régimen político, el derecho se relaciona más directamente con ésta porque se
expresa con normas políticas
Policy: agenda política, objetivos políticos
Es diferente la ciencia política que la ciencia jurídica. La ciencia política prescinde del
derecho, enfoca las relaciones sociales desde el punto de vista del poder. Es una ciencia
que no se plantea la categoría de justicia.

El derecho va más allá de la agenda política, no se agota en políticas sociales. Los

principios del derecho deben primar sobre las políticas sociales, los valores tienen principios
ético-jurídicos. En el conflicto entre agenda política y los principios del derecho, deben
primar los principios del derecho.

Las funciones del derecho

Las funciones que se entienden como universales (que sirven para todo):
1. Función de orientación social o modelística social: es lo que se llama en latín vis
directiva. El derecho planta modelos de conducta.
2. Tratamiento de los conflictos públicamente declarados, si no se declaran el derecho
no interviene. A veces el derecho no canaliza los conflictos, sino que los crea (si hay
una mala regulación del derecho puede provocar un conflicto).
3. La legitimación del poder: el derecho contribuye a justificar el poder político
Hay funciones subordinadas a éstas tres:
- Función distributiva: función o dimensión económico del derecho
- Función organizativa: del grupo social
- Función educativa o pedagógico
- Función integradora: el derecho hace que haya un equilibrio entre los miembros del
grupo. Bobbio habla de dos funciones.
- Función promocional vs. represiva: la represiva es coactiva y reprime las conductas
del grupo, tiende a conseguir orden. La promocional, hace promoción de la justicia.
El derecho en el Estado liberal tiene una función represiva porque busca mantener
el orden burgués pero por el movimiento obrero. Después de la II Guerra Mundial, el
derecho asume esta función promocional, promueve la justicia distributiva, es decir,
la igualdad social.
Legitimación del poder
Estado de derecho
Estado absoluto: el rey es el
Estado (moderno)
Vía
Estado de derecho:
se pasa del absolutismo al de
derecho por dos vías
Expresión de la Vía
voluntad general por el
poder y que al mismo
tiempo se oriente en los
derechos

Estado liberal de derecho:

Estado social de derecho:
El Estado está para que se cumpla
Niega los cuatro rasgos del Estado
la ley mientras que respete.
liberal y se añade el principio de
Seguridad y libertad unida al
igualdad social. Interviene en la
derecho de propiedad (valores
economía. Precedentes:
burgueses). No existe sufragio
Revolución Francesa (1789),

Crisis del estado de derecho

- Crisis de la soberanía a nivel supraestatal (donde ahora sí tiene superiores) e
infraestatal
- Crisis del Estado social de derecho
- Crisis de la democracia.

TEMA 6: LA NORMA JURÍDICA

Kelsen:su obra más conocida Teoría pura del derecho. S5!7$!#,!Q!"!T
A: supuesto de hecho
B: sanción, consecuencia jurídica.
¿Quién conecta a B con A? A no es causa de B sino condición de B. Se tiene que dar A para
que se de B. Según los iusnaturalistas, B es causa de A pero según Kelsen, esto es erróneo
debido a que A no es causa de B sino condición de B. Se tiene que dar A para que suceda
B. Las normas sociales, morales… dependen de las personas, no de la naturaleza.
La relación entre A y B depende de un acto de voluntad, no se puede descubrir por la razón.
La licitud o ilicitud de las conductas no depende de la razón, sino de la voluntad.
Para defender el pluralismo moral, Kelsen dice que son un conjunto de normas jurídicas
creadas por el legislador (el que imputa B a A). El que hace lícitas las cosas.
Jane Austen “cualquier contenido puede ser derecho”, “el derecho puede tener cualquier
contenido”
En el campo social el Derecho es el que establece qué es lo lícito y lo ilícito. En campo de la
moral solo depende de la voluntad.

Las normas primarias y las secundarias

Kelsen: la norma primaria responde a si A entonces B. La norma secundaria es incompleta
porque falta B, es decir, la sanción por la que se prohíbe A.

Hart: las normas primarias son normas de conducta (no piensa tanto en los textos como
Kelsen). Dirigidas a los particulares y pueden ser imperativas (se debe), prohibitivas (no se
puede) y permisivas. Todo gira entorno a la sanción y estas normas se encuentran en
cualquier tipo de sociedad. Pero hay otras normas secundarias que solo se dan con una
cierta complejidad, aparecen en sociedades primitivas.
Las normas secundarias son normas que presuponen las normas primarias que están
dirigidas a las instituciones, no a individuos. Que pueden ser:
- Normas de reconocimiento: la más importante. Es aquella norma del sistema que
permite identificar qué normas pertenecen al sistema
- Normas de cambio: establecen cómo es posible el cambio en el sistema, es decir,
derogar, aprobar normas. Normas referidas de una manera u otra al poder legislativo
- Normas de adjudicación de enjuiciamiento: tienen que ver con la aplicación de las
normas del sistema a la solución de conflictos.
En la norma de reconocimiento, tanto Kelsen como Hart lo que pretenden es separar el
derecho de la moral y la norma de reconocimiento que nos permite separar un norma de
otra, es decir, permite reconocer qué norma pertenece a un ord. jurídico.

Dworkin: dice que lo de Hart y Kelsen no es verdad porque según éste, el ord. jurídico es
incompleto, no solo está formado por normas sino por normas y principios objetivos pero no
son naturales, sino principios internos al sistema jurídico todo ord. jurídico responde a unos
principios determinados, lo orientan y lo inspiran (al sistema). Sirven para resolver casos
difíciles.
¿Dónde encaja esto? Si vemos que en un caso encaja caso anterior todo está bien. Si no,
hay lagunas en el ord. jurídico. Es por esto que el ord. jurídico establece criterios de
solución. Cuando hay una norma directamente aplicable, puede haber una norma
indirectamente aplicable. Si hay lagunas, el ord. jurídico establece criterios de solución si no
los encuentra hay que recurrir a los principios mediante análisis del sistema jurídico.
Para Dworkin los principios debe ser sopesados por el juez. La heculia del juez es que
aquel juez que debe analizar el ord. jurídico, encuentra el camino correcto y lo debe
presentar.
Los principios son más que directrices y las directivas no son normas, tienen un ámbito
restringido. Los principios fundamentan todo el sistema.
Sus propósitos son desligar el derecho y moral. No se puede imponer una moral, pero sí se
puede imponer un derecho.

Criterios que sigue el ord. jurídico en caso de lagunas y antinomias

Antinomias: normas aparentemente contradictorias. Éstas tienen criterios de resolución
- Cronológico: la normas posterior prevalece sobre la anterior
- Especialidad: la norma especial o particular prevalece sobre la general
- Jerárquica: la norma mayor prevalece sobre la menor.
Si aún así, estos criterios no resuelven las antinomias hay que aplicar los principios.
Kelsen considera que las antinomias son aparentemente contradictorias porque él
considera que el ord. jurídico es pleno. Piensa que el ord. jurídico se explica a él mismo y
no recurre a otra dimensión, es como las matemáticas que es una ciencia que se explica a
ella misma y que no recurre a ninguna otra dimensión, es una ciencia exacta.

Lagunas:
Kelsen decía que lo que no está prohibido está permitido. En principio, si el derecho no dice
nada, depende de la libertad del individuo realizar lo que el derecho no prohíbe.
Carnelutti habla de la autointegración o por otros medios, heterointegración.
- Autointegración: consta de varios medios:
- Analogía: aplicar a casos distintos, una solución parecida que se había dado
anteriormente en algún otro caso (art. 4.1-4.2 CC). Tipos:
- Analogía legis: el punto de partida es una norma jurídica. En sentido
propio se refiere a supuestos parecidos, aplicar a casos distintos una
solución parecida.
- Analogía iuris: el punto de partida no es una sola norma sino que son
normas de los cuales se induce un principio de generalidad. Consiste
en encajar un caso concreto con una norma general
- Recurso a los principios generales del derecho
- Heterointegración: resolver ese vacío legal recurriendo a fuentes distintas a la fuente
principal del sistema (la ley) o acudir a distintos ordenamientos jurídicos. P.Ej: el
derecho romano es una fuente supletoria del derecho navarro o el derecho natural
fuente supletoria del Furs.
Kelsen pone en duda que el ordenamiento sea pleno.
Hart y la última etapa de Kelsen defienden que hay casos difíciles en los que el juez debe
decidir discrecionalmente, es decir, sin estar sujeto al ord. jurídico. El juez decidirá
necesariamente de manera subjetiva. La discrecionalidad comporta ser subjetivo.
Esto no es así para Dworkin, el juez no decide, sino que aplica laos criterio, por tanto no es
subjetivo. No quiere dotar al juez del poder legislativo y así haber una separación de
poderes pura. El juez no crea derecho sino que lo saca a la luz. Separar legislativo de lo
judicial. La razón soluciona los problemas, no la voluntad.
A esto, se oponen Hart y Kelsen porque para ellos el juez, al dictar sentencia en los casos
difíciles, está legislando retroactivamente (crea una norma para un caso que ha sucedido,
inventa una norma). Entonces para Dworkin va en contra del principio de seguridad jurídica.

En la actualidad los problemas se resuelven por medio de las teorías de Hart y Kelsen
porque la voluntad es lo que queda en los casos difíciles y hay creación de derecho, pero
¿cómo es que están creando derecho si son funcionario y no tienen legitimidad
democrática?
Al constatar que el juez crea derecho pero no están elegidos democráticamente proponen
una serie de normativas paliativas para disminuir esta contradicción. Hay dos normativas:
- Estableciendo para determinados casos penales, el jurado popular
- Elección del órgano de gobierno de la magistratura elegido por el parlamento.

TEMA 7: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Kelsen: inseparables la teoría de la norma y la del ord. jurídico ya que la relación de A
imputada por B. El que imputa es el legislador (no hay relación causal). Kelsen contradice al
iusnaturalismo ya que entre A y B hay una relación causal.
La norma puede tener cualquier contenido, no tiene uno naturalmente establecido. Las
normas son voluntad del legislador.

Hay dos maneras de entender el ord. jurídico según Kelsen.

- Nomoestática: supone que las normas son válidas por razón de su contenido.
Considera las normas aisladamente. Mediante el iusnaturalismo lo critica
- Nomodinámica: defendida por Kelsen. Cada norma puede tener cualquier contenido.
La validez de las normas depende del sistema jurídico, del correcto funcionamiento
del sistem, el ordenamiento jurídico.
Una norma es válida si ha sido aprobada siguiendo el procedimiento establecido, es decir,
está correctamente emanada. Cada norma emanada debe haber sido establecida por una
norma superior, extrae su validez de una norma superior. P.Ej: la CE ¿de dónde extrae
validez? De la Ley de Reforma Política del 1977, que ésta a su vez extrae validez de las
leyes fundamentales del 1938-1967. Pero estas leyes fundamentales franquistas no tienen
validez, no se hicieron mediante la legalidad.

Grundnorm (“norma básica”) según Kelsen no es la Constitución. Es la Grundnorm, la

norma que da validez a la Constitución. No es puesta, sino supuesta. Es la condición de
posibilidad.

Teoría pura del Derecho: la norma no se puede basar en valores pero la Grundnorm tiene
que ver con lo social. Norma= Dimensión normativa + Dimensión social. La D. Normativa no
puede basarse en sí misma. Los valores no se pueden basar en la objetividad, pero ¿hay
valores objetivos? Podríamos considerar los valores dicutibles.

TEMA 8: PROCESOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO

In claus non fit interpretatio = interpretar no es lo mismo que aclarar.

Una norma se interpreta cuando no es clara. Según la hermenéutica, la interpretación solo

se da cuando una norma no es clara, sino que se da siempre.

Gadamer, en el libro Verdad y Método dice que siempre que hay un texto hay interpretación
porque hay circunstancias que pueden variar la interpretación. Los textos literarios,
jurídicos, históricos… siempre se interpretan. Son interpretables, sino solo se impondría una
única lectura, sería el fundamentalismo.

Interpretación y proceso del Derecho

Imposibilidad de una única interpretación. Hay posibilidades de interpretación:
- Modelo formalista o del juez autómata: utiliza parte de la teoría de la subsunción,
busca el supuesto de hecho en el que encaja el caso concreto. Sometido a la norma.
- Modelo de textura abierta: hay casos difíciles, 2º Kelsen y Hart afirman que el juez
crea derecho. No sometido a la norma.
- Modelo antiformalista: tampoco concibe que haya casos difíciles. El juez decide
siempre libremente según su sabiduría. Sería un modelo extremo, se da en países
del Common Law. Niega la seguridad jurídica. El juez herculino encuentra el
derecho en el principio. No sometido a la norma.

Escuelas formalistas
 - Escuela de la exégesis, se trata de aplicar el código. Los códigos liberales
corresponden a este esquema. Art. 1.6 CC: la jurisprudencia complementará el ord.
jurídico
- El 1º Kelsen (50 0 60s, s.XX), no hay lagunas, ni antinomias pero después ha de
intervenir el juez.

Interpretación jurídica (tipos)

Criterios de interpretación art. 3.1 CC. Para Savigny era contrario a la codificación francesa,
él distingue cuatro operaciones o criterios de interpretación:
- Gramatical: busca el sentido liberal del texto. Es la condición de que después se
deban dar las otras operaciones.
- Lógica: busca la ratio legis (el espíritu o finalidad de la ley)
- Histórica: comprende la norma en su contexto histórico, tener en cuenta los
antecedentes inmediatos y remotos. Entender mejor las normas en su contexto =
sitz im leben
- Sistemática: situar la norma dentro del sistema jurídico. Enmarcar la norma ne el
sistema jurídico
Pero según el CC:
- Teleológica (cuál es la finalidad de la norma)
- Social

Interpretación de la Constitución
- Interpretación de la Constitución: distingue una serie de principios, concretamente 3.
Algunos autores señalan que la Constitución es posterior al CC y de mayor rango,
los criterios del art. 3.1 no pueden determinar la interpretación de la Constitución:
- Principio de unidad: se debe interpretar la Constitución como un todo
coherente. No pueden haber antinomias. Si hay conflictos dentro de la
Constitución (principio vs. principio o norma vs. norma), hay qye acudir a la
ponderación de bienes (no todas las normas o principios tienen la misma
relevancia) realizada por el Tribunal Constitucional.
- Principio de corrección funcional: se debe respetar el marco de distribución
de las funciones que ha sido establecido por la propia Constitución.
- Principio de efectividad: el intérprete ha de preferir aquellas funciones que
optimicen la eficacia de las normas funcionales. Se aplica sobretodo, en los
derechos = in dubio pro libertate (en la duda hay que favorecer el derecho,
no restringirlos, sino ampliarlos)
- Interpretación desde la Constitución: el ord. jurídico ha de interpretarse siempre
desde la Constitución (norma suprema de carácter informador de todo el ord.
jurídico). Cualquier interpretación, desde la ley. Consecuencias:
1. todo el ord. jurídico debe de interpretarse desde la Constitución
2. las sentencias que declaran inconstitucionalidad tienen eficacia erga omnes,
plena efectividad
3. las disposiciones constitucionales orientan la interpretación del resto de
normas de tal manera que a efectos prácticos, el intérprete ante la pluralidad
de posibles significados de un texto, ha de preferir la más conforme con las
normas constitucionales.

TEMA 9: DERECHO Y JUSTICIA

Tres fines del derecho:
 - Seguridad: Estado liberal, concepción burguesa del derecho
- Justicia: pone énfasis el Estado Social de Derecho lex iniusta non est lex
- Utilidad-Eficacia

Teoría de la justicia
Posiciones iusnaturalistas: la ley injusta no es ley. El iusnaturalismo pertenece a la
racionalidad por definición
- Iusnaturalismo clásico (medieval)
- Platónico: separa la justicia de las leyes. Influye en el naturalismo racionalista
- Aristotélico: influye en la baja edad media (Sto. Tomás de Aquino)
- Iusnaturalismo racionalista (moderno): se diferencia del clásico en que en el
racionalista la justicia tiene una concepción que se basa en los grupos (organicismo
social).

Concepción utilitaria del derecho: J. Bentham dice que no podemos saber qué es lo bueno
porque cada uno tiene su idea. Pero sí podemos saber qué es lo justo, lo justo es lo útil. Los
valores son subjetivos pero como hay que organizar la sociedad había de crear la justicia,
aunque puede que no sea bueno, es lo que se llama el principio de utilidad. Esto no sirve
para proteger derechos, porque si las leyes son anteriores a los derechos, la utilidad no
sirve porque los derechos son cualitativos.
Entonces llegó J.S Mill. Crea un nuevo utilitarismo, el utilitarismo de las reglas (este
principio vale siempre y no puede chocar contra los derechos, tampoco puede
cuestionarlos).

Concepción de la justicia de Kant: es una concepción natural pero Kant no es iusnaturalista.

Se basa en los derechos individuales, no reconoce derechos colectivos ni sociales porque
entende como racional al hombre individual. Fuera de la ración natural no hay nada que
tenga moral.

Concepción de Rawls: parte del utilitarismo pero cada vez va siendo más kantiano. No
obstante, hace una gran defensa filosófica para basar el estado social de derecho.

Teoría de los derechos basados en la necesidad humana

Los derechos se basan en necesidades, según A. Heller, para que así los derechos tengan
un fundamento racional, que tiene en cuenta todas las dimensiones de la realidad. Los
derechos consisten en una existencia de satisfacer unas determinadas necesidades. Estos
derechos deben ser subjetivos y que exigen ser reconocidos por el ord. jurídico que cuando
se reconocen (se positivizan), se convierten en derechos fundamentales.