Teoria de Los Bienes

TEORIA DE LOS BIENES
APUNTES DE GRADO
TEORÍA DE LOS BIENES
CONCEPTOS GENERALES
INTRODUCCIÓN
El Derecho de tiene por finalidad el estudio de las normas jurídicas que regulan a los objetos, desde cinco
perspectivas: su concepto, clasificación, el poder o facultades que se puede tener sobre ellos, los modos
de adquirir dicha facultad o potestad y la protección que el OJ le otorga a tales facultades.
COSA Y BIEN
El CC no resuelve la problemática originada en la terminología cosa y bien, no tiene una definición y sólo
se limita a señalar los bienes en el artículo 565.
Una parte de la doctrina estima que, jurídicamente hablando, “cosa” es todo lo que forma parte del mundo
exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo aquello que no tienen una representación exterior ni
puede percibirse con los sentidos, pero sí con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha
señalado que “cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de
relaciones jurídicas” (Rozas). Se agrega que las características de la noción jurídica de cosa serían las
siguientes: (a) debe ser extraña al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se
contrapone a sujeto; (b) debe tener una relevancia jurídica, lo que significa tener la posibilidad de ser objeto
de relaciones jurídicas; (c) la noción de cosa es independiente de la noción de apropiabilidad por un sujeto,
por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe
proporcionar o poder proporcionar una utilidad al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor
económico o patrimonial, como el nombre o el domicilio.
La doctrina asocia el concepto “bien” a aquellas cosas que efectivamente presentan un interés o utilidad a
un sujeto. Por ende para algunos autores la relación entre cosa y bien es de género a especie. Para otros,
mientras la noción de cosa es de carácter objetiva, la de bien es subjetiva.
La distinción entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar la coexistencia de varios derechos
subjetivos en una misma cosa.
REGULACION
Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, en Chile la regulación base se encuentra en la
Constitución Política, en particular en el artículo 19 Nºs 21 a 25 (énfasis en los Nºs 23 y 24).
El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del CC, denominado “De los Bienes, y
de su Dominio, Posesión, Uso y Goce”. Pero también regulan la materia muchas otras normas jurídicas
que se encuentran en el mismo Código y en leyes (y reglamentos) especiales.
CLASIFICACIONES
El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prácticas:
1º Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas;
2º Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
3º Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que están bajo su
posesión.
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APUNTES DE GRADO
COSAS CORPORALES E INCORPORALES

CONCEPTO: Esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el CC, y con ella
da inicio al Libro II el artículo 565, que dispone: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos,
como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas”. Tal disposición debe ser complementada por el artículo 576, que establece que “Las
cosas incorporales son derechos reales o personales”; y por el artículo 583, que señala: “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo”. Adicionalmente, esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el artículo 19
Nº 24 de la Constitución Política.
CRÍTICAS A ESTA CLASIFICACIÓN.

La doctrina suele indicar que la clasificación en estudio consagra la denominada “cosificación de los
derechos”, esto es, el entendimiento que un derecho está en el mismo plano que una cosa corporal
cualquiera, lo que para muchos es un error.
En efecto, la doctrina objeta esta clasificación principalmente porque se refiere a que las cosas corporales
son el objeto de derechos (en una relación vertical) y entonces no es procedente pretender luego que éstos
a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relación horizontal) con lo cual, además, se posibilita la
situación de derechos sobre derechos. Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos
considerados como cosas no se puede considerar el derecho de propiedad, ya que éste tradicionalmente
se identifica con la cosa en que se ejerce. Por lo que considerar el derecho de propiedad como cosa
crearía una cadena infinita e inútil de derechos sobre derechos. Si bien esta última crítica es atendible, lo
cierto es que el CC sí reconoce la “propiedad sobre el derecho de propiedad”, pues el artículo 577
menciona entre los derechos reales, que son cosas incorporales conforme el artículo 576, el de dominio o
propiedad. (La distinción viene del Derecho Romano, Gayo, pero se excluía de esta clasificación al derecho
de dominio, por lo que la misma no era criticable en este sentido)
IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN.

Sin perjuicio de las críticas a la clasificación en análisis, lo cierto es que para muchos autores la misma
presenta, en primer término, una gran importancia, atendido que la ley atendería a la naturaleza corporal o
incorporal de los bienes para dictar las normas relativas a los modos de adquirir las diversas clases de
bienes y la manera cómo se puede disponer de ellos. En la práctica la importancia es apreciable en los
siguientes ámbitos:
a) En la protección de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a través de la retroactividad.
Si una ley dispone que ella se aplicará incluso a situaciones ya producidas, y se detecta que vulnera un
derecho ya adquirido de un particular, se indica que la ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por
tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es
inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.
b) En la protección de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se comenten
mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Al
efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza de
determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de protección (artículo 20 CPR); y
cuando observa que ese derecho no está directamente protegido por ese recurso, propone que, en todo
caso, es dueño de ese derecho y, al agredírsele, se le está agrediendo su derecho de propiedad, que sí es
uno de los que están protegidos por ese recurso. (Como por ejemplo el derecho de educación que si bien
no goza expresamente de protección por el recurso del artículo 20 CPR, perfectamente se sujeta a dicho
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APUNTES DE GRADO
artículo en cuanto existe un derecho de propiedad sobre el derecho subjetivo que emana del contrato
educacional)
COSAS INCORPORALES
DERECHOS REALES
(i) Concepto: Por definición legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (artículo 577). Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata,
absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un sujeto sobre
una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el dominio;
pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca).
El titular es una persona, pero pueden también ser varias (como en la copropiedad).
(ii) Elementos del derecho real.

La doctrina suele indicar que los derechos reales están compuestos por dos elementos:
a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma
total o parcial.
b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carácter corporal o incorporal. ( La cosa debe ser
determinada individual o específicamente, pues el derecho real tiene por objeto garantizar el hecho de la
posesión, lo que sólo puede existir tratándose de una cosa determinada – Planiol)
** Planiol agrega un tercer elemento. El sujeto pasivo del derecho real, que en este caso sería todo el
mundo (obligación pasivamente universal), y su obligación (deuda) consistiría en abstenerse de todo lo
que podría perturbar el ejercicio de ese derecho.
(iii) Clases.
El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y garantía.
Derechos reales de goce: Permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de frutos). El primero
de ellos, el más completo, es el dominio; junto a él están otros derechos reales de goce, con facultades
limitadas (usufructo, uso, servidumbre).
Derechos reales de garantía: Permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen
la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener con el producto una
prestación incumplida (prenda, hipoteca).
**Sin perjuicio de la clasificación anterior, y considerando el particular contenido del dominio, puede
observarse también que por un lado se encuentra éste, y por otro los demás derechos reales, que se han
denominado “derechos reales en cosa ajena” o “derechos reales limitados”.
(iv) Reserva legal en la creación de derechos reales (Taxatividad)

Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, sólo los puede establecer la ley.
Nuestro Código los enumera en el artículo 577, cuyo inciso segundo establece que “son derechos reales” :
(1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitación; (6) servidumbres activas; (7) prenda;
e (8) hipoteca.
En todo caso, tal enumeración no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros derechos
reales. Así ocurre con el artículo 579, que menciona al derecho de censo. Deben señalarse, además, los
denominados “derechos reales administrativos” que consagran algunos textos legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario, etc.).
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APUNTES DE GRADO
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos
reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razón más frecuentemente mencionada es el carácter
de orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las que se encuentran
las relativas a derechos reales, lo que resta aplicación a la voluntad de los particulares.
En relación a lo anterior, conviene precisar que lo recién expuesto no se opone al hecho que la voluntad de
los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales concretos. Así, para que se
configure un usufructo será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, testamento, etc.
Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente diseñado en la ley; de modo que cuando se
plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos
podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.
** El 577 no es taxativo, pero los derechos reales en general sí, no hay más que los que la ley dispone
DERECHOS PERSONALES
(i) Concepto: Los derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas (artículo
578). Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crédito y obligación son
correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crédito, que significan lo mismo, surgen de
considerar que la relación de obligación faculta a una de las partes para reclamar de la otra la prestación
debida, y esta facultad es lo que constituye un derecho personal o crédito. En cambio, las palabras
obligación o deuda emanan del hecho de que en la relación de obligación una de las partes se encuentra
en la necesidad de efectuar una determinada prestación. La ley utiliza la palabra obligación en sentido
amplio, esto es, de relación de obligación que comprende el aspecto activo –el crédito- y el aspecto pasivo
–la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda.
(ii) Elementos del derecho personal.

a) Los sujetos de la obligación, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor).
b) El objeto del crédito, que es la prestación a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado
comportamiento, positivo o negativo, que éste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del
artículo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.
c) Un vínculo jurídico, lo que significa que nos encontramos ante una relación protegida por el derecho
objetivo, lo que hace la diferencia entre obligación y otros deberes, como los morales.
(iii) Carácter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonomía de la voluntad, los derechos
personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin
perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Por ende,
hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas puedan crearse.
PARALELO ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES.

La doctrina clásica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias diferencias:
a) En los derechos reales existe una relación directa de persona a cosa. En cambio, en los personales, la
relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.
b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídico inmediato y directo sobre la
cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) sólo puede obtener el beneficio
correspondiente mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce. El derecho personal se caracteriza, en cambio,
fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un
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APUNTES DE GRADO
vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación
indirecta con la cosa.
c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren por la concurrencia
de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales, basta el título.
d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le corresponde una acción
persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable frente a terceros. Los derechos
personales, en tanto, son derechos relativos porque sólo se pueden exigir del deudor.
e) En lo que se refiere a su contravención, los derechos reales pueden ser violados por cualquiera, no así
los personales, que sólo pueden serlo por el deudor.
f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el titular de un derecho
real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos de quien lo tuviera en su poder. En
cambio, de los derechos personales surgen acciones personales, en cuya virtud el titular del crédito puede
reclamar al deudor el cumplimiento de la prestación debida. Por ende, si la obligación consiste en dar una
cosa, y ésta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitución
de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deberá ejercer otra clase de acciones contra el deudor
(de indemnización de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.).
g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales sólo los puede crear la ley, quedando inhibidas las
partes de establecerlos(limitados), situación totalmente distinta a la de los derechos personales en que las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos
personal sin más limitación que la ley, el orden público o la moral.
LAS ACCIONES.
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Código declara que de ellos nacen,
respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final artículos 577 y 578).
Concepto Acción
Derecho Civil: Es el derecho que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o
respetado.
Derecho Procesal: Tiene a lo menos tres acepciones: (a) como sinónimo de derecho (en este sentido se
señala que “el demandante carece de acción”); (b) como sinónimo de pretensión de que se tiene un
derecho válido (en este sentido se señala que “la acción es fundada o infundada”); y (c) como la facultad
de provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a
los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.
ACCIÓN REAL: Es aquella que tutela un derecho real, y por ende puede interponerse en contra de
cualquier persona que no hubiese respetado tal derecho.
ACCIÓN PERSONAL: Es aquella tutela un derecho personal, y por ende sólo puede ejercerse en contra
de la persona (deudor) que hubiese contraído la obligación correlativa.
COSAS CORPORALES
El artículo 565 del CC indica que los bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y pueden ser
percibidos por los sentidos, como una casa o un libro. El artículo 566 establece que las cosas corporales se
dividen en muebles e inmuebles. **Sin perjuicio de lo anterior, el Código también aplica a los derechos y
acciones la clasificación de muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos
reales) o que se debe (derechos personales) (artículo 580), agregando que los hechos que se deben se
reputan muebles (artículo 581).
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APUNTES DE GRADO
COSAS MUEBLES E INMUEBLES
CONCEPTOS GENERALES
Esta clasificación atiende a la fijeza, esto es en la posibilidad o imposibilidad que tienen las cosas de
transportarse de un lugar a otro, sea por fuerza propia o por una fuerza externa.
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN
El régimen jurídico de los muebles e inmuebles es diverso, tal como se aprecia:
a) La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escritura pública, mientras que la de muebles es
simplemente consensual (artículo 1801);
b) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces (artículo 686); la de los muebles se efectúa por la entrega material o simbólica (artículo
684);
c) Para ganar por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un
plazo mayor que el exigido para los muebles (artículo 2.508); 2 y 5 años respectivamente.
d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los herederos puedan
disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen tratándose de muebles (artículo
688);
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los
cónyuges adquieren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al haber del respectivo cónyuge, en
tanto que los muebles que los cónyuges aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio,
forman parte del haber social (artículos 1725 y ss.);
f) La acción rescisoria por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de inmuebles (artículo 1891);
g) La enajenación de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, previo decreto
judicial y en el caso del pupilo se requiere además publica subasta (artículos 254, 393 y 394);
h) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca,
según la garantía sea un mueble o un inmueble (artículos 2384 y 2407);
i) La competencia de los tribunales es distinta según sea mueble o inmueble la acción intentada (artículos
135 y 138 del COT)
COSAS (CORPORALES) MUEBLES

Concepto
Artículo 567 de la siguiente forma: “Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo
se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”.
Clasificación
(i) Muebles por naturaleza: Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse
de un lugar a otro, y a ellas se refiere la definición del artículo 567. La misma norma indica que los bienes
muebles por naturaleza se dividen a su vez en semovientes y cosas inanimadas.
Semovientes: Son las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
moviéndose por si mismas, como los animales.
Inanimadas las: Son las cosas corporales muebles que sólo se mueven por una fuerza externa.
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APUNTES DE GRADO
(ii) Muebles por anticipación: Artículo 571 “Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a
ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera”
Se puede decir entonces que son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por
destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño,
se reputan muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les
aplica todas las normas de éstos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de
ahí, por ej. la disposición del artículo 1801, inc. 3, con respecto a la perfección de la CV conforme a la cosa
que es objeto).
Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles.

Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Código Civil establece,
en forma dispersa, ciertas reglas de interpretación de dicho término.
(i) Artículo 574 inciso primero “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin
otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”,
esto es, los muebles por naturaleza.
El inciso segundo de dicha disposición señala que “En los muebles de una casa no se comprenderá el
dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes
o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa. Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, “ajuar” es el “conjunto de muebles,
enseres y ropas de uso común en la casa”.
(ii) Artículo 1121 indica en su inciso 1º que “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del
artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella”.
En síntesis: (a) el término “mueble”, sin ningún calificativo, se refiere a los muebles por naturaleza; y (b) los
“muebles de una casa” son los que forman su ajuar.
COSAS (CORPORALES) INMUEBLES.

Concepto.
Artículo 568: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos”.
Clasificación.
(i) Inmuebles por naturaleza: Corresponden al contenido de la disposición referida, esto es, cosas que no
pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc. En este punto
cabe agregar que existen una serie de términos que aluden a inmuebles por naturaleza, pero desde
distintas perspectivas. Así, se señala que la palabra casa en general alude a todo edificio en el que se
puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, y alude fundamentalmente a un
inmueble urbano, o a la construcción destinada a la vivienda, que se levante en un predio rústico. Heredad
es una porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueño. Con esta expresión se designa a
los predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca, referida tanto a predios urbanos como
rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a los últimos.
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APUNTES DE GRADO
En nuestro OJ existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido, aunque
de modo no uniforme, los conceptos inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley
18.101, DL número 993). La distinción entre predio rústico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En
materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican a la venta de predios
rústicos (artículo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rústicos tienen
diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993, respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y
Construcciones exige, para la subdivisión de un predio urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de
Obras Municipales, la que mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar los lotes por
separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Raíces competente; en cambio,
tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley número 3.516 sólo exige archivar un plano hecho a
determinada escala, en el Conservador de Bienes Raíces, previa certificación hecha por el Servicio
Agrícola y Ganadero, acerca de que la subdivisión se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad conyugal,
el arrendamiento de los predios urbanos y rústicos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorización
de ésta, si se exceden los plazos consignados los artículos 1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa ocurre con
el arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artículos 255 y 407).
(ii) Inmuebles por adherencia: Del artículo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos
bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble,
como los árboles. Por su parte, el artículo 569 indica, a modo de ejemplo, que son los árboles y las plantas
que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse
de un lugar a otro (artículos 568 y 569). Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los
frutos de los árboles, mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman
con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, aun antes de su
separación, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona distinta de su
dueño (muebles por anticipación).
Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes,
rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras
que se encuentran unidas al terreno formando con él un solo todo; también las líneas telegráficas, que por
su propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo.
De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por adherencia es
necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble por
naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y (b) Que la cosa adhiera de forma permanente a
un inmueble, esto es, debe haber una incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia
exterior. Se debe notar que “permanencia” no es lo mismo que “perpetuidad”, y por ello son inmuebles (por
adherencia) las construcciones levantadas para una exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser
demolidas.
(iii) Inmuebles por destinación: Artículo 570 indica que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza
no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”.
Es decir, son inmuebles por destinación ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (no del propietario del inmueble).
Al efecto, el Código señala varios ejemplos, tales como las losas de un pavimento, los tubos de las
cañerías, los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio
de una finca, etc.
Por ende, los inmuebles por destinación conservan su naturaleza mueble y difieren de los inmuebles por
adherencia en que su inmovilización es sólo ficticia y jurídica. Los motivos de la ficción que constituyen los
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APUNTES DE GRADO
inmuebles por destinación son de orden práctico: se trata de evitar el menoscabo de la separación de
ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por
ende, celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se
entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos.
Elementos de los inmuebles por destinación.

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinación:
- Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;
- Que hayan sido colocados en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio del
inmueble.
- Que la destinación tenga carácter permanente, que no es lo mismo que perpetuidad, como lo comprueba
el que el artículo 570 mencione los “abonos” existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo.
Cesación de la calidad de inmueble por destinación.

Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su separación momentánea
del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan
de ser inmuebles. El artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesión
pertenecen al inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los
inmuebles por destinación pertenecen a terceros.
COSAS INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

El artículo 580 del CC indica los derechos reales y personales pueden ser muebles o inmuebles. En efecto,
al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen
“en” las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles según
sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos
derechos se deben las cosas.
Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho
de habitación y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es mueble. El derecho real de usufructo y
el derecho real de uso, en cambio, podrán ser muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa
corporal sobre la que recaen.
Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en
virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo será; si el objeto que el primero puede
exigir al segundo es inmueble, el derecho personal será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de las
obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 581.
Finalmente, se discute en qué situación queda el derecho real de herencia frente a la clasificación de
muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que será mueble o inmueble, dependiendo de los bienes
que conformen la herencia, para otros, por ser la herencia una universalidad jurídica sin regulación
especial, se le aplica la regla general, y por tanto se estima que es de naturaleza mueble.
COSAS ESPECÍFICAS Y GENERÍCAS

Cosa específica: Aquella que es individualmente determinada o cuerpo cierto, se determina, tanto en su
género como en su especie.
Cosa genérica: Es una cosa indeterminada en cuanto a su especie, pero determinada en cuanto a su
género.
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APUNTES DE GRADO
*El CC no posee esta clasificación pero se alude a este tipo de cosas en normas tales como los artículos
1508, 1590 y 951. La importancia de esta clasificación, dice relación con las siguientes situaciones: Prueba
de la identidad de la cosa/La pérdida de la cosa; así la pérdida fortuita del cuerpo cierto extinguirá la
obligación, lo que no sucede cuando estamos ante una cosa genérica, puesto que el género nunca
perece / La conservación de la cosa; el deudor de una cosa específica esta obligado a cuidarla hasta que
se la restituya al acreedor, debiendo emplear para ello el debido cuidado.
COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Conceptos generales.
Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra contenida, en
forma confusa, en el artículo 575 (que se refiere a las cosas fungibles e infungibles), que según algunos
autores confundiría consumibilidad con fungibilidad. En efecto, mientras lo “consumible” es aquello que,
usándolo conforme a su destino, se destruye; lo “fungible, como se verá más adelante, es aquello que tiene
igual poder liberatorio.
CLASES DE CONSUMIBILIDAD (Distinción doctrinaria)

Desde un punto de vista objetivo: Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias
características, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si
desaparecen físicamente o sufren una alteración substancial; y se destruyen civilmente (jurídicamente) si el
uso implica enajenación del bien. Así, un alimento cualquiera (pan) es naturalmente consumible (pues se
alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); y las monedas son civilmente consumibles
(pues su uso implica enajenarlas). Todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes.
Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias características, no se
destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automóvil, etc.).
Desde un punto de vista subjetivo: Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino
que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el
empleo de un automóvil para rodar una escena en una película, en la cual dicho automóvil será arrojado a
un precipicio. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que constituyen piezas de
una colección numismática, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una colección
filatélica.
* Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las
consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son consumibles subjetivamente
para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es
subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como
los alimentos de un almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y también
objetivamente consumibles.
**Bienes deteriorables y corruptibles: El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino

deterioro ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los
bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados también “gradualmente
consumibles”. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente
por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, más o menos repetido. Por otra parte, dentro
de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los llamados bienes corruptibles, que deben
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APUNTES DE GRADO
consumirse en breve tiempo, pues rápidamente pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas,
medicamentos, etc. (artículo 488 CC y 483 CPC).
COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Concepto: Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico poder
liberatorio, es decir, un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la aptitud de una cosa para
sustituir a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas. Diversas
disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764, 1656, 2196, 2198 y 2228.
Fungibilidad objetiva y subjetiva.

Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recién indicado, esto es, las cosas que tienen
igual poder liberatorio. Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como
acontece cuando el acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en dación en
pago; igual puede acontecer con las obligaciones alternativas, y en la compensación convencional. A la
inversa, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo. Así, por ejemplo,
un reloj corriente puede no ser fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de
familia.
Consumibilidad y fungibilidad.
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, con la mayoría de los
alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. En efecto, hay bienes consumibles no
fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente (como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de una obra
de arte). Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
Cosas genéricas y fungibilidad.

Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es
distinto. Tratándose de cosas genéricas, se atiende a la determinación de las cosas; por su parte, en las
fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las que se les confiere o no idéntico
poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genéricas y
las no fungibles específicas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo
cierto, como por ejemplo tratándose de una pistola “mágnum” de tal calibre (cosa genérica) o la misma
pistola, pero identificándoselo con su número de serie (cuerpo cierto).
Importancia de esta clasificación

La clasificación entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en las siguientes
materias:
a) El mutuo recae en cosas fungibles (artículo 2196); por el contrario, el comodato, por regla general, recae
en cosas no fungibles;
b) La compensación legal sólo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (artículo
1656 Nº 1).
COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Cosas principales: Son aquellas que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Cosas accesorias: Son las que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir
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APUNTES DE GRADO
* El CC no formula esta clasificación, pero la reconoce implícitamente en muchas de sus disposiciones

(artículos 587, 1122, 1127, 1830).
* La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o derechos (así,
por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se
ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que la garantiza, etc.).
Factores para determinar lo principal y lo accesorio

a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de existir por sí misma.
Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra
para subsistir. E suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que ésta,
pues el primero existe por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o
asentarse (artículo 668). Un crédito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues ésta no
puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con cláusula de garantía general, que pueden
caucionar obligaciones futuras).
b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la cosa destinada al uso,
cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (ej. la vaina es accesoria de un sable).
c) También se considera el valor de las cosas. En la adjunción, si de las dos cosas unidas, la una es de
mucho más valor que la otra, la primera es la principal (artículo 659).
d) Finalmente, el volumen también puede servir de criterio. En este sentido, en la adjunción, cuando no se
pueden aplicar los criterios de la mayor estimación y de la finalidad, se mira como principal la de mayor
volumen (artículo 661).
Importancia de la clasificación
Importancia en base al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (Traspaso, extinción)
COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Concepto
Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en último término, todas
pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción. En cambio, desde un punto de vista jurídico, hay
dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a) Son jurídica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en
su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Un líquido (como
el agua) es divisible; pero un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal;
un diamante normalmente será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en
conjunto, tendrán un valor considerablemente inferior al todo primitivo).
b) Son jurídica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes,
corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los bienes incorporales,
derechos, por su naturaleza, al no tener consistencia física, sólo son intelectualmente divisibles; y por
disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso
del derecho de servidumbre; artículos 1524, 826, 827).
Divisibilidad de los derechos

Los derechos personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligación que es su contrapartida. Así, la obligación de construir una casa, y la de conceder una
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APUNTES DE GRADO
servidumbre, son indivisibles y asimismo lo será el correlativo derecho. La obligación de pagar una suma
de dinero es divisible; asimismo lo será el derecho (artículo 1524). En cuanto a los derechos reales,
atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre
artículos 826 y 827; de prenda, artículo 2405, y de hipoteca, artículo 2408). El derecho (real) de dominio, el
cual es típicamente divisible desde un doble punto de vista: (i) En primer término, el dominio admite
desmembraciones; la más usual es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a
un tercero las facultades de uso y goce (usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro
derecho real, el de usufructo; y (ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto varias personas
pueden ejercer el derecho de dominio (copropiedad o comunidad).
COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES

Conceptos.
Cosas singulares: Son las que constituyen una unidad, natural o artificial.
Cosas universales: Son las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física,
pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado.
LAS UNIVERSALIDADES.
Debate doctrinario. Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o
jurídicas.
Universalidades de hecho
Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo
al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico. Si bien tradicionalmente (y en
base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de naturaleza civil) se indicaba la universalidad de
hecho sólo podía estar compuesta por muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales
universalidades pueden estar compuestas tanto por muebles como por inmuebles. Las universalidades de
hecho poseen las siguientes notas distintivas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un rebaño, los
libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales
que componen el llamado “establecimiento de comercio”, que según algunos y en ciertos casos, puede
estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido). Esto permite distinguir dentro de las
universalidades de hecho dos categorías: las colecciones y las explotaciones.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo que no se
consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular.
c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un común
destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir, sólo elementos
activos y no pasivos o deudas, que serían aceptables únicamente en las universalidades jurídicas.
Universalidades de derecho
Están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas
jurídicamente como formando un todo indivisible. Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente:
a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una correlación
funcional entre ellos, de modo que el activo está precisamente para responder del pasivo existente o
eventual.
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APUNTES DE GRADO
b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona también, como norma general, el
principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de
otros que salen, pasan a ocupar la posición jurídica de éstos.
En el derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina señala, discutiblemente,
también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer
casada y aún, según algunos, el patrimonio general de toda persona.
Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la universalidad de
derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de derecho existe un conjunto de bienes
afectos a un destino o fin específico (generalmente de naturaleza económica), cuestión que no
necesariamente ocurre en la universalidad de derecho, donde existe una masa de bienes que, por un
elemento externo al conjunto (por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un
tratamiento único para ciertos efectos.
b) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo.
c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica especial; las
universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial.
Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de las
universalidades. Sin embargo, el Código supone esta clasificación (artículos 1317 y 1340 distinguen bienes
singulares y universales; el artículo 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el artículo
788 implica un caso de universalidad de hecho).
COSAS PRESENTES Y FUTURAS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica pueden
clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificación puramente jurídica,
porque en la realidad sólo son bienes los aquí llamados presentes. Presentes son los que a un momento
determinado (al celebrarse una relación jurídica) tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que,
a esa época, no existen y tan solo se espera que existan. Si bien el CC no formula esta clasificación, la
reconoce en diversas disposiciones. Así por ejemplo, los artículos 1461 y 1813 se refieren cosas futuras
(como objeto de un acto jurídico o de una compraventa, respectivamente).
COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Conceptos: Según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los particulares:
Cosas comerciables: Son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que
sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (artículos
1461, 2498).
Cosas incomerciables o no comerciables: Son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por
los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Esta clasificación es de gran importancia, atendido que el objeto de los AJ que se refieran a una cosa
deben ser comerciables (artículo 1461), estableciéndose que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes
no comerciables (artículo 1464 Nº 1).
CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS INCOMERCIABLES.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:
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APUNTES DE GRADO
a) Cosas incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas,
llamadas en el artículo 585 “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no son objeto de las
relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se puede aplicar la expresión de cosas que están
fuera del comercio humano.
b) Cosas incomerciables en razón de su destino, los que siendo naturalmente comerciables, se han
substraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso publico (artículo 589). Puede observarse que estos bienes pueden ser objeto de ciertas
relaciones jurídicas, aunque de carácter público, como es el caso de las concesiones que otorga la
autoridad; por ende, sólo desde el punto de vista del derecho privado pueden ser considerados
incomerciables. En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el CC se remite, en su artículo
586, al Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas consagradas”, entendiéndose por
tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagración o bendición han sido dedicadas al
culto divino. El artículo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.
COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

Conceptos
En base exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no
susceptibles de propiedad (pública o privada).
CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES

Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados; y apropiables
por particulares e inapropiables por éstos.
Cosas apropiadas e inapropiadas.

a) Cosas apropiadas: Son las que son susceptibles de apropiación y actualmente poseen un dueño
b) Cosas inapropiadas: Son las que siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de dueños.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario (res nullius), o pueden haberlo tenido, pero el dueño los
abandonó con intención de desprenderse del dominio (res derelictaes). En el Derecho chileno, la existencia
de bienes inapropiados (llamados “mostrencos” cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles)
queda limitada sólo a los muebles con lo que dispone el artículo 590, que establece que son bienes del
Estado toda las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de apropiación por los
particulares. La organización de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiación, no queden entregados al dominio de particulares, sino que han
de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción de necesidades generales, tales como caminos,
calles, etc. En este sentido, resulta trascendental el artículo 19 Nº 23 de la Constitución, por cuanto
garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley así lo declare. Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitución, a saber: (a) el
artículo 19 Nº 12 inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de televisión; (b)
el artículo 19 Nº 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueño de las minas; y (c) el artículo 19 Nº 24 inciso
Final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente. El mismo artículo 19 Nº 23 agrega que
una LQC puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de
los particulares “bienes privados” o “ bienes particulares”, y a los de la Nación toda, “bienes nacionales”,
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APUNTES DE GRADO
subdistinguiéndose entre éstos los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del
Estado” o “bienes fiscales”.
BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)
BIENES PRIVADOS: Son los que pertenecen a los privados o particulares
BIENES PÚBLICOS O NACIONALES: Artículo 589, son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda”, subdistinguiéndose entre los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del
Estado” o “bienes fiscales”.
A) Bienes nacionales de uso público

Concepto: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes
(artículo 589). El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes: plazas, calles,
puentes, caminos, mar adyacente. La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades,
según su naturaleza: Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales,
municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.
Características:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país;
b) Aunque en el Código no se expresa en el Código que estos bienes son incomerciables, están fuera del
comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables.
c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares determinados “permisos” y
“concesiones” sobre algunos bienes, o más usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso público,
para destinarlos a fines específicos de los que se beneficie también, en último termino, la comunidad. En
este sentido, el artículo 599 establece que “Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad
competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de
propiedad nacional”. Por su parte, el artículo 602 indica que “Sobre las obras que con permiso de la
autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han
obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo”.
Desafectación de los bienes nacionales de uso público.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público, pero sólo en virtud de
una ley que declare su “Desafectación”, es decir, su sustracción al dominio público, de su condición de bien
nacional de uso público, quitándole tal calidad y destino.
Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

Para el análisis de los estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir diferentes “dominios”
a) Dominio público marítimo: Se debe considerar, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar
territorial como aquél mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo que se entiende por
zona contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde
las respectivas líneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdicción para objetos
concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigración o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en
el interior de las líneas de base del mar territorial. El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como
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APUNTES DE GRADO
el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar
territorial. Otras disposiciones atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se entiende
por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del CC. Fuera del ámbito del CC, cabe señalar el DL Nº
2.222, sobre Ley de Navegación; el DFL número 292, referido a la Ley Orgánica de la Dirección General de
Territorio Marítimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc.
b) Dominio público terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la
superficie del territorio del Estado (artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la LOC de
Municipalidades (conforme a la cual, la administración de los bienes nacionales de uso público situados en
la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley
Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, etc.
c) Dominio público fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad
al artículo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso público. En el último inciso del artículo 19
número 24 de la Constitución se establece lo siguiente: “Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
d) Dominio público aéreo: Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre
su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc.,
con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o
en las normas municipales que regulan el tipo de construcción en determinadas zonas de la comuna). Por
otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere
indicarse que está facultado para regular la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el
Código Aeronáutico.
B) Bienes fiscales.
El Estado, ente de Derecho público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes
fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto sujeto de
relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado “Fisco”. Con el artículo 589 puede decirse
que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente,
el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes
especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, el
Decreto Ley número 1.939, y artículos 19 Nº 21 y 60 Nº 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho
Privado común adquieren sólo un valor supletorio. El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la
División de Bienes Nacionales, es el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin
embargo, todos los Ministerios y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal
caso, están bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente. Entre los bienes fiscales que pueden
mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los
servicios públicos; (ii) bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero
intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (artículo 995); (iii) nuevas islas
que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de 100
toneladas (artículo 597); (iv) la denominada captura bélica (artículo 640); (v) las tierras que, ubicadas
dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590). En relación a este último precepto, se
estima que establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le
dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga posesión.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
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APUNTES DE GRADO
EL DOMINIO
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
Su reglamentación fundamental se encuentra en los artículos 19 N° 21 a 25 de la CPR, que sienta las
bases estructurales del dominio. En el CC, el tema se encuentra regulado en el Libro II (artículos 582 y ss.),
que regula qué se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de
derechos reales limitados y su protección. Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de
otras leyes que de una forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o
protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas.
CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.

El artículo 582 inc. 1º dispone: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno”. Por su parte el artículo 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad”.
Para el Código los términos “propiedad” y “dominio” son sinónimos. Pero ciertos autores aplican la
expresión dominio sólo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad - que
consideran más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación
pecuniaria (una herencia, un crédito). Otros autores señalan que entre propiedad y dominio no hay
diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el dominio es de
carácter subjetivo (se referiría al poder del sujeto), la propiedad tendría un sentido objetivo (pertenencia de
la cosa al sujeto).
Por otra parte, se puede observar que la definición legal de dominio es de carácter analítico, pues lo
concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por tanto,
con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre
el objeto de su derecho. La concepción analítica se opone a la sintética, que concibe el dominio desde un
punto de vista cualitativo, como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con
prescindencia de sus facultades identificables.
Finalmente, debe destacarse que la definición legal de dominio tiene cuatro componentes, a saber: (a) la
calificación de “derecho”, con la derivada calificación de “real”; (b) la consignación de los atributos: uso
(implícito en el goce), goce y disposición, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas
restricciones genéricas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicación, las cosas corporales, que,
a continuación (artículo 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto
existiría una “especie” de propiedad.
BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.

Si bien la Constitución no define que es la propiedad, en los artículos 19 N° 21 a 25 (que regula el
denominado “orden público económico”) consagra principios relativos a su función social, su protección,
sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones, etc.
El artículo 19 N° 23 regula el derecho a la propiedad, o libre apropiabilidad de los bienes. El artículo 19 N°
24 se asegura a a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales e incorporales”. Dichas garantías se ven reforzadas en el artículo 19 Nº 26, que
establece “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
18
APUNTES DE GRADO
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio”.
Las notas principales de la regulación constitucional del dominio son las siguientes:
a) Garantía: La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitución a “las diversas
especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el CC, como las
normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indígena.
b) Protección y reserva legal: La protección del dominio está dada por el aseguramiento del derecho de
propiedad, consagrando una reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y
para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. La protección de la propiedad se ve reafirmada con
el ya citado artículo 19 N° 26, que prohíbe afectar el dominio en su contenido esencial. Finalmente, el
artículo 20 incluye al dominio como uno de los derechos protegidos por el recurso de protección.
c) Función social: Adicionalmente, se agrega que sólo la ley puede establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan
(i) los intereses generales de la nación; (ii) la seguridad nacional; (iii) la utilidad pública; (iv) la salubridad
pública; y (v) la conservación del patrimonio ambiental.
d) Regulación de la expropiación: La privación (expropiación) de la propiedad es detenidamente
regulada. Se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino: (i) en virtud de una ley general
o especial que autorice la expropiación; (ii) que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el
interés nacional; (iii) que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso,
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará ante los tribunales
ordinarios de justicia. En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, se establece
que: (i) el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado; (ii) la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado;
(iv) el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras no se realice
previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por
peritos en la forma que señale la ley; (v) en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación,
el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de
posesión. Sobre la materia, sólo cabe agregar que el DL Nº 2.186, publicado en DO 9 junio de 1978,
aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.
Limitaciones al Derecho de Dominio

1.- CPR precisamente en el artículo 19° n° 24 (Capítulo III – referido a los derechos y garantías
constitucionales). En esa norma el legislador estableció la posibilidad de que una persona sea privada de
su propiedad de dominio en virtud de una ley general o especial, que autorice la expropiación, ya sea por
causa de interés nacional o utilidad pública. En ese caso se contempla la posibilidad de que se dicte una
ley expropiatoria y por consiguiente el Estado termine siendo dueño de un inmueble que le pertenezca a un
particular. Esto significa entonces que el único medio a través del cual un individuo puede ser privado de su
dominio, será por ley general o especial que autorice la expropiación.
2.- Limitación Legal del Dominio: Esta dada por el propio artículo 582° del C.C., es decir, contra la ley y el
derecho ajeno. A) Ejemplos de limitaciones por la ley: la servidumbre, la propiedad fiduciaria, la
expropiación. B) Ejemplos de limitación legal contra derecho ajeno: artículo 941°, 942° y 946° del C.C.
CARACTERES
19
APUNTES DE GRADO
La doctrina le asigna a la propiedad el carácter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo.
Derecho real: El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (artículos 577 y 582).
Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades, de
manera soberana e independiente. El Código, establece este carácter absoluto, diciendo que permite al
dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Por el
término “arbitrariedad” que incluye la definición legal, ella ha sido criticada de que da cuenta de un poder
absoluto, individualista y desprovisto de preocupación social. Pero puede observarse que la misma
definición agrega que encuentra su límite en “la ley y el derecho ajeno”, con lo que se modera cualquier
eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulación constitucional.
Exclusivo y excluyente: Se radica en un sólo titular, y no puede haber dos o más propietarios,
independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcación y el
cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (artículos 842 a 846; 876 y 878; 942 del
CC). Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más personas
sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepción a esta
característica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y cada uno de los comuneros
tiene una parte del derecho y no el total. Asimismo, La exclusividad del dominio no obsta a que puedan
existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se
desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del
propietario. Una importante forma de concreción de la exclusividad del dominio se encuentra en la llamada
facultad de excluir, consistente en el poder del dueño por el cual puede impedir a los demás el uso y goce
de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende intromisiones jurídicas y materiales. Con todo,
se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:
(i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro para obtener un
provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante.
(ii) El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueño o administrador de una
cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de
aquél objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los
artículos 620 y 943 dicen relación con esta excepción.
(iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena
para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar. Nuestro CC rechaza
este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que el comodatario responderá aún del caso
fortuito. Sin embargo, si lo reconoce el artículo 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. Como puede
observarse, estas excepciones son concreciones de la función social del dominio
Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por ende
no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su acción
protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el
derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo
dispuesto en el artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
Elástico: El derecho de dominio se puede ampliar, siempre cuando se entregue el uso y el goce, ya que si
entrega la facultad de disponer, dejaría de ser dueño y por lo tanto no tendría dominio de la cosa.
FACULTADES (O ATRIBUTOS).
20
APUNTES DE GRADO
FACULTAD DE USO: Significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la casa, vestir
el traje, etc.). El Código, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a entender que lo
incluye en la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo (artículo 764) y
arrendamiento (artículo 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con más evidencia aún aparece en
la definición del derecho real de uso (artículo 811).
FACULTAD DE GOCE: Significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No
obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los
frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (artículo 537). Por
tanto no resulta justificado recurrir a la accesión (artículos 643 y ss.), para conferir al propietario de una
cosa los frutos y productos de ella; pues pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada.
FACULTAD DE DISPOSICION: Deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de
la cosa según su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno). Pueden
distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:
(i) Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola, destruyéndola.
(ii) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros
respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenándola.
ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN (“CLÁUSULAS DE NO

ENAJENAR”)
Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él, sea material o
jurídicamente. La estipulación de no disponer materialmente no presenta mayores dificultades, sin perjuicio
de que es de rara ocurrencia. Por el contrario, la estipulación de no disponer jurídicamente (denominada
“cláusula de no enajenar”), si bien es de habitual aplicación, ha sido objeto de debate.
El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (artículos 1126, 1964, 2031, 2415) y en
otros la permite (artículos 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en términos expresos y generales
resuelva la discusión. El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos.
En cuanto a la validez de la estipulación:

a) Se ha sostenido la validez de estas cláusulas en base a los siguientes argumentos:
. No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos pactos, y es principio
establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por
la ley.
. Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por lo
general es posible convenirlas.
. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más
bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.
. Por último, el Reglamento del Registro del CBR permite inscribir, en el Registro correspondiente, “todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (artículo 53, Nº 3).
b) En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:
21
APUNTES DE GRADO
. Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, establecida en diferentes disposiciones del

Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del OJ y puede tenerse como una norma
de orden público.
. Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, de ello cabe
concluir que generalmente no se tienen por válidas.
. El artículo 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden
venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley.
. En cuanto a la disposición del artículo 53 del Reglamento del CBR, como se trata de una norma
reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas
por la ley (el Código), el Reglamento no podría establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que
se ha sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código (artículo
695), tendría fuerza de ley. En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de
nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (artículos 10, 1461, 1466 y 1682).
c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en términos

relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación.
Se señala como importante para ello la norma del artículo 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una
aplicación general. La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y
prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado.
En cuanto al contenido de la estipulación:

Se trata de una obligación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la
infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, será aplicable el artículos 1489 y 1555. Por esto último es
que se ha señalado que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera)
cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no
sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artículos 1490 y 1491.
CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, según el propietario sea
un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurídica, como es el caso de las
cooperativas) o el Estado.
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser
propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, industrial minera, horizontal, etc.
En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o
nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y disposición; la segunda contiene sólo el
derecho de disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y
goce, configurándose en éste un derecho de usufructo (artículo 582, inc. 2º)
En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o
término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición (artículo
733).
ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

OBLIGACIONES REALES: También llamadas “propter rem” (en razón o por causa de la cosa), son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos
particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o
poseedor de la cosa (2) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el
titular de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación,
22
APUNTES DE GRADO
sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o declaración del causahabiente de
hacerse cargo de la obligación. Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos,
desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación
"ambulatoria". Ejemplos de obligaciones “propter rem”: artículo 858, obligación de contribuir, a prorrata de
sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento; artículo 859,
acerca de los árboles medianeros; artículo 942, en relación a las acciones posesorias especiales; artículo
1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.
CARGAS REALES: Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa,
precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero),
o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre
bienes raíces, derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar el censuario (artículo 2032),
la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un departamento, etc.
RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD: La ley impone una responsabilidad específica al propietario

de una cosa, a lo menos en dos casos: (1º Responsabilidad del dueño de un animal: artículos 2326 y 2327;
y (2) Responsabilidad del dueño de un edificio: artículos 2323, 1º y 934 (si la víctima es un vecino, la
responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa. Si
el daño causado proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o
arquitecto que se encargó de ella (artículo 2324 en relación a la regla 3ª del artículo 2003). Se trata de
casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de culpabilidad por el hecho
de las cosas.
LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO

El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiéndose entre modos absolutos y relativos. Con los
primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la
adquisición es originaria). Con los segundos, sólo cambia de titular (produciéndose un traspaso).
Modos de extinción absolutos

Los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse:
(i) La destrucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurídicamente, la destrucción importa
cuando la cosa pierde su función o rol económico. Si la cosa se destruye parcialmente, o bien quedan
restos de la misma, se entiende que el titular sigue siendo dueño, pero ahora de la cosa reducida o
transformada.
(ii) La recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser voluntaria o
involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el título de la ocupación (artículos 608, 619,
620, 621).
(iii) Las especies al parecer perdidas (involuntaria). Encontrarse la cosa, ésta se subasta, y el subastador
adquiere el dominio originariamente (artículos 632, 633, 637, 642).
(iv) La incomerciabilidad sobreviviente (involuntaria). La hipótesis más corriente tiene lugar cuando una
cosa pasa a ser un bien nacional de uso público, lo que generalmente tendrá lugar por la vía de una
expropiación.
(v) El abandono (por definición es voluntario), el cual es admisible en conformidad a los artículo 12 y
624. Cuando se trata de inmuebles, por el artículo 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de
pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere
el dominio, asimismo, originariamente (por ocupación).
23
APUNTES DE GRADO
Modos de extinción relativos.

También se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con prescindencia de la
voluntad del titular.
En la transferencia voluntaria se incluye la tradición con todos los títulos translaticios.
En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesión, la
expropiación, la prescripción (aunque es discutible que existe una “transferencia”).
LA COPROPIEDAD
TERMINOLOGÍA.
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o más
sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende
a toda y cada una de las partes de la cosa común. Suele hablarse también de una comunidad pro diviso,
en la que el derecho de cada titular recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa única, parte
que correspondería exclusivamente al respectivo titular. Así, por ejemplo, en un edificio de departamentos,
el terreno y demás “bienes comunes” como escaleras, ascensores, pasillos, etc., son objeto de una
comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos o unidades, pero cada una de
estos, pertenece exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una comunidad pro diviso.
La comunidad pro diviso es sólo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas
partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están
unidas o coligadas. En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarquía acerca del significado
de las palabras indivisión, comunidad, condominio y copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinónimos.
A juicio de otros, la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y
la indivisión, elementos activos de una universalidad de derecho, como la herencia. Para la doctrina
nacional dominante, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad
o condominio, conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, podría
decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma
cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o un solo derecho, que
puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio, la
indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o condominio. La comunidad o indivisión
sería el género y el condominio o copropiedad la especie.
DEFINICIÓN DE COPROPIEDAD.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen
dos o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una
de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la misma.
NATURALEZA JURÍDICA.
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad:
Doctrina Romana: Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene
una cuota-parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero
tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; sólo se
concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y puede
ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen
derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás,
de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos
24
APUNTES DE GRADO
los otros. Como puede observarse, esta doctrina da primacía al derecho del individuo (es, pues,
individualista), y estima a la comunidad nada más que como una modalidad del dominio. Se crítica esta
teoría por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir la comunidad como una
forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la
vez plural, sobre todo con poderes que se extenderían a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los
atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no
puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Además, el
derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el máximo de utilidades, usar, gozar y disponer de
él aun arbitrariamente y semejantes características no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el
derecho de cada comunero sobre la cosa común está limitado por el derecho que también corresponde a
los demás copartícipes. A tal crítica de orden jurídico se agrega una de orden económico: la copropiedad
romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte,
entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la
productividad de los bienes comunes.
Doctrina Germánica: Abandona la noción de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo
por sobre el del individuo. Según esta concepción, la comunidad es una propiedad colectiva,. llamada
también “de manos juntas” o “en mano común”, en que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota;
todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado
por el derecho de los demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de
la cosa común.
LA COMUNIDAD EN EL CC CHILENO.
Naturaleza jurídica de la comunidad
La doctrina nacional estima que el CC adopta la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes y
el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al
comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros.
Regulación
El CC dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en
consecuencia, en el libro de las obligaciones (artículos 2304 y sgts). En dicho título se regulan los
derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros. Hay también disposiciones diseminadas a
través del Código, deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios
(artículos 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de
disposiciones expresas (artículos 1776, 2115, 2313). Debe advertirse que el legislador no favorece el
estado de indivisión porque impide la libre circulación de esos bienes comunes. El Código dispone que
partición de la cosa común “podrá siempre pedirse” (artículo 1317, imprescriptibilidad).
Administración de la cosa común.

El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común (probablemente por estimarla ua
situación transitoria); textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre
copropiedad inmobiliaria; CPC., artículos 653, 654 y 655; etc.).
Aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige el llamado “derecho
a veto” o “ius prohibendi”, que consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones
de otros en la cosa común. La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el
inconveniente del ius prohibendi, entre los que pueden mencionarse: el considerar al comunero que actúa,
25
APUNTES DE GRADO
como un agente oficioso de los demás (2286); y la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco.
Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no
formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el cual cualquiera
puede efectuar actos de administración de la cosa común. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta
doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando que como soporte
legal de este mandato, están los artículos 2305 y 2081.
FUENTES DE LA INDIVISIÓN
La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.
a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la
comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos.
b) Nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de un testamento (por ejemplo, si el
causante deja el legado sobre un inmueble a dos personas), un contrato, ya sea de dos o más sujetos,
como en el caso de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título
de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cediéndosela a una o más personas.
c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos
al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la
medianería; las servidumbres.
CLASES DE INDIVISIÓN.
Según el objeto sobre el que recae: Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una
universalidad o sobre una cosa singular.
Si bien esta es la única clasificación que reconoce el Código (artículos 1317 y 2304), la misma ha dado
lugar a intensos debates doctrinales.
a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en
universalidades jurídicas, y de estas últimas señalan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que
menciona el artículo 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la
sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de
bienes con activo y pasivo propios. En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre
universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1354 y 2306, habiendo dos o
más comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes, por
tanto no habría comunidad sobre la universalidad jurídica (activos y pasivos), sino sobre la universalidad de
hecho (sólo activos).
b) En cuanto a los efectos de la adjudicación.

La generalidad de la doctrina tiene aceptado que el Código ha seguido la noción romana de la comunidad.
Conforme a ella en la partición de la comunidad, se le asigna a la adjudicación un efecto atributivo. La
comunidad puede terminar por varias causales (artículo 2312). Una es la partición. Ella puede efectuarse:
por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del causante (cuando la comunidad es
de origen hereditario). La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre
los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un
bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicación
26
APUNTES DE GRADO
significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día
de la adjudicación. Constituye, pues, título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se
configura una enajenación (la adjudicación “atribuye dominio”).
Por el contrario efecto declarativo de la adjudicación, es aquel por el cual se considera que el
adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad y,
recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros
comuneros (la adjudicación “declara” un dominio ya existente). Entonces, la adjudicación no es título
traslaticio ni constituye enajenación. La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar
en las enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la
indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la
comunidad; y después, ese bien le es adjudicado a él (al que constituyó el usufructo). Con el efecto
atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño. Con el efecto declarativo, lo constituyó el
dueño. En este punto, el Código se apartó aquí de la concepción romana y consagró el efecto declarativo
de la adjudicación (artículo 1344; el artículo 718 señala el mismo efecto para la posesión).
c) En cuanto a la comunicación entre la cuota y el bien común.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge el problema de si existe o no comunicación
entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La concepción romana indica, en cuanto a la
relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, que los mismos se encuentran
comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si
en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el
automóvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o
se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a
la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble;
si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).En este punto el CC no expresó
alternativa. ¿Acogió la comunicación entre la cuota y los bienes, o no? La doctrina nacional dominante,
admitiendo que el CC se inspira en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo,
hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el
derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o
partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: el artículo
1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados,
sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que
sobre la universalidad, no recae en ningún bien en particular; el artículo 686, que ordena la inscripción del
dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de
herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto
declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código (artículo 718 y 1344), opuesto al
efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación. Las consecuencias de
cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del
carácter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en
muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su
tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de
inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo
mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del artículo 684, que constituye la regla
general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes
prescritas para enajenar bienes raíces suyos. Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas
se transforman en las inversas. Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay
27
APUNTES DE GRADO
duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su
carácter (artículo 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los
actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la
enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes formalidades
habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos, etc.
Según su origen: Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho, de la voluntad del titular o de la
ley.
Según su duración: Pueden ser temporales o perpetuas.

Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener
duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la adversidad legal a la
comunidad, está sujeto a limitaciones (artículo 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la
regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (artículo 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza
misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la
medianería, etc.
LA CUOTA
Los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de
cuota o cuota-parte. Es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto
de la comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales (artículos 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un
tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto
entre vivos (por ej., artículos 1320, 1812) o por causa de muerte (artículo 1110); puede reivindicarla
(artículo 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (artículo 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de
los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (artículos 2305 y 2081),
pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero.
LA COPOSESIÓN
La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La
coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo
objeto. El Código admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el artículo 687, en cuanto dispone que
“Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se
inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”; (ii) el artículo 718, que
indica que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá
pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la
cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.” Siguiendo los
principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no
detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de
otros. Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; cuando ello no
acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá adquirir el dominio por
28
APUNTES DE GRADO
prescripción. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción,
materia que se tratará a estudiar la prescripción.
LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
La copropiedad inmobiliaria, también denominada “propiedad horizontal”, es un régimen de propiedad en el
cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y
codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la
existencia y disfrute de aquélla. Los problemas y particularidades que esta situación trae consigo han
provocado la aparición de la correspondiente legislación. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley Nº
19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo artículo 48 derogó la Ley
Nº 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937).
Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes términos:
a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a distintos
propietarios; el régimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso.
b) Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y comunero de los
llamados bienes comunes.
c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que
permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala algunos (el terreno, muros exteriores y
soportantes, etc.). El propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo
que encierra su piso o departamento.
d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento; y
en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto.
e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del respectivo piso o
departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquellos.
f) Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de los demás
copropietarios.
g) Se señalan normas sobre la administración del edificio y de relaciones de vecindad.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras existe el

edificio, ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo y demás bienes comunes.
EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD.
El artículo 2312 señala las causales de extinción de la comunidad: (a) Por la reunión de las cuotas de todos
los comuneros en una sola persona; (b) Por la destrucción de la cosa común; y (c) Por la división del haber
común. El artículo 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir,
nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición sea imprescriptible. Sin
embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i) Cuando se ha
pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin perjuicio de renovarlo si así
consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria
o tratándose de las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la
sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.
LOS MODOS DE ADQUIRIR
29
APUNTES DE GRADO
ASPECTOS GENERALES
SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.
Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos sistemas, entre los
que destacan el de la “dualidad título-modo”, y el denominado sistema consensual.
Sistema de la Dualidad Título-Modo. (Efecto personal del contrato)

Para la transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de
dos elementos jurídicos; un título y un modo de adquirir (y por ello se habla de la “dualidad título-modo”).
Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de él nace solamente un derecho personal, el
derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente
modo de adquirir.
Título: es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio.
Modo de adquirir: es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio.
Sistema Consensual.
Este sistema indica que el solo título es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad
de recurrir al modo. El CC francés sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y
adquiere por el solo efecto del contrato. La tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo
la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador.
Sistema del CC
Nuestro código adoptó el sistema de la dualidad título – modo. Configuran el sistema, fundamentalmente,
los artículos 588 (que enumera los “modos de adquirir”), y los artículos 670 y 675 (en el primero se indica
que “La tradición es un modo de adquirir el dominio”, y en el segundo se agrega que “Para que valga la
tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”). En todo
caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza en nuestro sistema, pues
hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como ocurre con la transferencia de bienes
incorporales.
RESERVA LEGAL Y ENUMERACIÓN.

Conforme al artículo 19 Nº 24 de la CPR, sólo la ley puede establecer los modos de adquirir el dominio.
Sobre la materia, el artículo 588 del Código los modos de adquirir son los siguientes: (i) la tradición; (ii) la
ocupación; (iii) la accesión; (iv) la sucesión por causa de muerte; y (v) la prescripción. A ellos debe
agregarse la propia ley (no mencionada por el artículo 588), pues en ciertos casos opera como tal: por
ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre
los bienes de la mujer (artículo 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
una ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.
CLASIFICACIONES.
Originarios y derivativos.
El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor;
así ocurre en la ocupación, accesión, prescripción.
El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el
antecesor; pertenecen a esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte.
30
APUNTES DE GRADO
La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del adquirente. Si
se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que configura el modo y la
cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, será preciso examinar
además los derechos que tenía el antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”.
A título universal y a título singular.

Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes
determinados.
La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de adquirir a título
singular. Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la prescripción son modos de
adquirir generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son también a título universal (ello
ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a
adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión).
Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificación
tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del
causante, la denominada sucesión por causa de muerte; todos los demás son modos de adquirir por actos
entre vivos.
A título gratuito y a título oneroso.

Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a la primera
clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. La tradición puede
revestir uno u otro carácter según el título que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto
gratuito (como una donación), será un modo a título gratuito, y si es un acto oneroso (como una
compraventa), lo será a título oneroso.
ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Mediante los modos de adquirir el dominio, también se pueden adquirir otros derechos reales y personales
(La tradición y sucesión por causa de muerte sirven para adquirir cualquier derecho real y personal). Dentro
de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a determinados
derechos reales.
La ocupación: Se aplica solo al dominio, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles sin dueño pasan al Estado.
La accesión: Se aplica sólo al dominio, permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
La prescripción: Sirve para todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e
inaparentes. Se pueden adquirir cosas corporales muebles e inmuebles, también cosas incorporales pero
restringidas a los derechos a los derechos reales y no permite la adquisición de derechos personales y de
las servidumbres indicadas. Excepcionalmente es posible adquirir universalidades jurídicas por el derecho
real de herencia.
La tradición: Permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales,
sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradición los derechos
personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables.
Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de
habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no
31
APUNTES DE GRADO
puede operar, pues el derecho es personalísimo. Excepcionalmente es posible adquirir universalidades

jurídicas por el derecho real de herencia.
La sucesión por causa de muerte: Se pueden adquirir no sólo las cosas corporales e incorporales, sino
también las universalidades jurídicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona.
Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los
derechos que tenía el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la
muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario).
SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO.

No es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace innecesario otro.
Diversas sentencias de la CS y de las CA han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios
títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como
venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y
así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la
tradición no es necesaria.”
LA EXIGENCIA DEL TÍTULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR.

En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un título en todos los modos de adquirir o sólo en
algunos. Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un título traslaticio de dominio para que
opere (artículo 675). Pero, cuando se trata de los demás modos ¿es también necesario un título
precedente? Algunos autores dicen que aún cuando no hay preceptos que lo establezcan para los demás
modos, ello es así por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan principalmente los artículos
703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos
constitutivos de dominio, y en la última, que cuando se adquiere por sucesión por causa de muerte, el título
es el testamento o la ley, según si la sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupación,
accesión y prescripción el título se confundiría con el modo.
Otros entienden que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el artículo 675. Cuando el artículo 703 menciona los títulos constitutivos, calificando de
tales a los tres modos de adquirir señalados, los está refiriendo no al dominio, sino a la posesión; allí son
títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de
adquirir). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la
ocupación, accesión y prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza
a poseer sería ya dueño.
MODO DE ADQUIRIR:LA OCUPACIÓN

CONCEPTO.
La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a
nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que
la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
Se encuentra regulado en los artículos 606 a 642.
ELEMENTOS
Son dos sus elementos: (i) aprehensión material e (ii) intención de adquirir el dominio.
Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. De ahí que no es posible que
quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo.
32
APUNTES DE GRADO
REQUISITOS
Para que la ocupación opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) Que la cosa aprehendida carezca de dueño: Puede tratarse de cosas que nunca han tenido
propietario (como los llamados por el Código animales bravíos), o que han tenido dueño, pero dejaron de
tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que han sido
abandonadas por su dueño al primer ocupante(las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo
clásico). Como se requiere una cosa sin dueño, en virtud del artículo 590 del Código resulta que este modo
sólo se aplica a los bienes muebles. Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre
una cosa que tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al
ocupante entrar en posesión de la cosa, y llegar a adquirir el dominio por la prescripción.
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional: Los animales que según
las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la época en que las
leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies. El artículo 622 hace
una referencia general a lo anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por ejemplo el
pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.
c) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla. Dentro de este requisito debemos
distinguir dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos
elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensión material
puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o
inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo ejecuta actos que
ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir
copulativamente. La aprehensión material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es
la aprehensión el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar
ausente el ánimo, y por esa razón los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden
adquirir por ocupación: faltaría el elemento intencional (del artículo 723, 2º, se podría desprender que los
impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación).
REGLAS PARTICULARES
El Código da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza, susceptibles de
adquirirse por ocupación.
Ocupación de cosas animadas.

Opera a través de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el artículo 608:
animales bravíos o salvajes, domésticos o domesticados. De este artículo, se concluye que sólo pueden
adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la
dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condición de animales bravíos o salvajes (artículos 619,
620, 621, 623). Los artículos 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza. Por su parte, los artículos 611
al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El artículo 611 se remite a la legislación especial
sobre la materia, que es la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura. Dicha ley regula todo
lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretaría de Pesca, en los cuales se especifica
la embarcación, las especies que pueden pescarse y la zona geográfica en la que se puede operar. El
artículo 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el artículo 613 los
autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podrán sin
embargo tocar las construcciones allí existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas,
plantíos o siembras que allí hubiere. El artículo 614 establece limitaciones a los dueños de las tierras
33
APUNTES DE GRADO
contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cómodos espacios
entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores. El artículo 615 prohíbe a
los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas.
Sin embargo, el DFL número 34 de 1931, permite a los que pesquen en ríos y en lagos de uso público
(artículo 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El artículo 616
hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del artículo 610. Por su parte, el
artículo 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarán sujetas a las
ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podrá cazar o pescar
sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estén prohibidos.
Los artículos 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los
animales bravíos o salvajes. El artículo 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se
apodera del animal bravío y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil
escapar y siempre y cuando siga persiguiéndolo; o (ii) Desde que el animal ha caído en sus trampas y
redes, siempre que éstas se hayan armado en lugar en el cual sea lícito cazar o pescar. Si el animal entra
en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueño, éste podrá hacerlo suyo. El artículo
618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravío que ya perseguía otro
cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá el segundo reclamarlo como suyo.
Ocupación de cosas inanimadas.

Invención o hallazgo (artículo 624).
a) Concepto. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.
b) Requisitos: (i) Que se trate de cosas inanimadas; (ii) Que se trate de res nullius o res derelictae; (iii)
Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella.
c) Cosas susceptibles de invención o hallazgo. Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen
a nadie, que no presentan señales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa
que presenta señales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer
perdida. La ley sin embargo, en el artículo 624, 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueño,
aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas
el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intención del
dueño de renunciar a su dominio, porque por regla general las renuncias y el ánimo de donación no se
presumen (existe tal ánimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda,
deberá concluirse que el propietario no tuvo la intención de abandonar la cosa, la que entonces deberá
considerarse como “especie al parecer perdida”. De ahí la presunción del inciso final del artículo 624,
relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una
presunción simplemente legal.
El descubrimiento de un tesoro (artículo 625). Se trata en verdad de especie de invención o hallazgo.

a) Concepto. El artículo 625, 2º, establece que “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño”.
b) Requisitos: (i) Que se trate de una cosa mueble; (ii) Que se trate de monedas, joyas u otros objetos
preciosos; (iii) Que se trate de objetos elaborados por el hombre; (iv) Que los objetos hayan estado
sepultados o escondidos durante largo tiempo; (v) Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro
c) Atribución del dominio. Se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se
apodere de él; no exige la ley una aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta. Para saber a quien
34
APUNTES DE GRADO
pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra o
un extraño (artículo 626):
(1) Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (artículo 626, 3º): la mitad a
título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. Debe tratarse del propietario del suelo, y no
basta que sea un usufructuario (artículo 786).
(2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el descubrimiento ha
sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorización del dueño: el tesoro se divide en
iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (artículo 626, 1º y 2º); (b) Si el descubrimiento ha
sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño o sin su anuencia, todo el tesoro
pertenece al propietario del suelo (artículo 626, 3º, “en los demás casos...”).
El artículo 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar
alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Para ello: (i) Debe señalar el paraje
en que están escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de que probará su derecho sobre las
especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que abonará todo perjuicio al dueño. Concurriendo
estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de dichos dineros o alhajas. El artículo 628
indica que si no se prueba el derecho sobre las especies serán consideradas o como bienes perdidos o
como tesoro encontrado en suelo ajeno. Si se considera como tesoro, previa deducción de las costas, se
dividirá en partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo. En todo caso, a éste último puede
convenirle más que se le indemnicen los perjuicios.
La captura bélica (artículos 640 a 642)

a) Concepto. Despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la captura de
las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderías en el mar.
b) Atribución del dominio. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (artículo 640).
El Derecho Internacional establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino también
la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, artículo 46). En consecuencia, en la guerra
terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No
rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de
confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas
circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o
sea, sólo los Estados pueden ejercer dicho derecho, esto se justifica porque se dice que el único medio
para debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su
comercio, se quiebra su resistencia. Los artículos 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos,
piratas o insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño (eso significa la expresión
"represarlas" que emplea el artículo 641). Los represadores deberán restituir las especies a sus dueños,
pero tienen derecho a que éstos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debió pagarse a los
bandidos, etc.), el cual se regulará por aquél que en casos análogos, se paga a los apresadores en guerra
de nación a nación (artículo 641). Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se
procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las especies
que no fueren reclamadas por sus dueños en el plazo de un mes, contado desde la fecha del último aviso,
los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nación a nación (artículo 642).
Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res nullius o res derelictae.
Pero como el dueño de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la
ley ha establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño,
35
APUNTES DE GRADO
si éste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la
misma ley indica. Los artículos 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después
de publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán y el producto
del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la municipalidad respectiva (en el caso
de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontró y el hospital de la respectiva zona (en el
caso de las especies náufragas). Cabe indicar que los artículos 629 a 639 están complementados o
modificados por numerosas disposiciones especiales, el DL sobre Rentas Municipales; establece en su
artículo 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies
encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas será de un mes
contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses
siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estará
obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.
MODO DE ADQUIRIR: LA ACCESIÓN

CONCEPTO
En conformidad al artículo 643, “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”.
CLASES DE ACCESIÓN.
(i) Accesión discreta: Llamada también "por producción" o "accesión de frutos", es la que deriva del
mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en la generación de
los productos y frutos.
(ii) Accesión continua: llamada también "por unión" o accesión propiamente tal, es la que resulta de la
agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser
mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble. También puede ser
natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan
también a la accesión mixta, denominando así a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano
conjuntamente: plantación, siembra, etc.
NATURALEZA JURÍDICA
a) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro CC
sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella produce” (accesión discreta), “o de lo que se
junta a ella” (accesión continua).
b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio. Tratándose de la
accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se amplía y extiende a los frutos que ella
produce. Tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina
también el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque
el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere como consecuencia del dominio que tenía sobre otra
cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii) Porque la
adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, sino que es el mismo título de propiedad
de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un verdadero
modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que
habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta inútil por lo
tanto invocar un título y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.
36
APUNTES DE GRADO
*La doctrina mayoritaria objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir, pues, a diferencia de
ellos, en la accesión no se atiende a la voluntad del adquirente. Adicionalmente, se señala que la accesión,
en particular la de frutos, se encuentra comprendida en la facultad de goce del propietario.
ACCESIÓN DISCRETA O DE FRUTOS

Concepto: Es denominada también “accesión discreta” o “accesión por producción”. En virtud de esta
accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce.
Frutos y productos
Fruto: lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su substancia (frutos de los árboles)
Producto: Lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (piedras de una
cantera).
El Código (artículo 643) dispone que “los productos de las cosas son frutos...” El precepto confunde ambos
términos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos
conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., artículos 537 y 784. Las características comunes de los
frutos y los productos serían su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un interés
económico no principal. Sus características diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir
sensiblemente la sustancia de la cosa principal. La distinción entre frutos y productos no tiene importancia
tratándose del dueño, pues su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata
de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por regla general,
sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los
guardadores, artículos 526, 527 y 537.
Clases de frutos
Como lo indica el artículo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
(i) Frutos Naturales. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana (artículo 644). El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la
cosa espontáneamente, y a los denominados frutos industriales, que produce con la ayuda de la industria
humana (como el vino, algunos aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código distingue entre
frutos pendientes, percibidos y consumidos (artículo 645). Se llaman pendientes, mientras adhieren
todavía a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y
consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado. Esta clasificación de los frutos
naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero sí respecto de terceros, porque
éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción (artículo 781, en el usufructo).
(ii) Frutos Civiles. El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a
un tercero el uso y goce de ella. El Código no lo define; se limita a señalar ejemplos (artículo 647) de los
que se puede desprender la noción. La renta de arrendamiento es el más típico de estos ejemplos. El
precepto señala también como fruto civil el interés de capitales exigibles.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artículo 647 dispone que se llaman
pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
El dominio de los frutos: De acuerdo con el artículo 646, aplicable tanto a los frutos naturales como
civiles conforme al artículo 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo
37
APUNTES DE GRADO
hecho de su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por
disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el primer caso, cabe
mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el
segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (artículo 2435).
Podrá ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueño obtenga una
contraprestación (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este
caso.
ACCESIÓN CONTINUA
Es la accesión propiamente tal; es la unión permanente de dos o más cosas originariamente separadas,
que pasan a formar un todo indivisible. La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre. La accesión
continua o propiamente tal puede ser de tres clases: Accesión de inmueble a inmueble o natural; Accesión
de mueble a inmueble o industrial; y Accesión de mueble a mueble.
A) ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Regulada en los artículos 649 a 656, agrupándose sus distintas clases en las "accesiones del suelo".
(i) Aluvión (artículos 649 a 651).

a) Concepto: El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que
ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera. La definición legal debe complementarse, en el
sentido de que el retiro de las aguas, además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo.
b) Requisitos: 1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podría haber
mutación del curso de un río o nueva isla o retiro del mar, según los casos.
2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es
ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvión, sino parte del lecho del río o
del mar (artículo 650, 2º).
c) Dominio del terreno de aluvión: Pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha
establecido como una compensación por el riego que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el
agua (artículo 650, 1º). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecerá al Estado.
d) Atribución del dominio: Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a
cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua. Pero si las
líneas se corten una a otra antes de llegar al agua, surge un problema resuelto por el 651.
(ii) Avulsión (artículo 652).

a) Concepto: Se llama avulsión el acrecimiento de un predio, por la acción de una avenida u otra fuerza
natural violenta, que transporta una porción del suelo de un predio al fundo de otra persona. En la avulsión,
hay un terreno perfectamente determinado, cuyo propietario es conocido. El dueño del predio de donde la
parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si
no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada (artículo
652).
b) Situación especial, por inundación de un predio: Se refiere a ella el artículo 653. Puede suceder que
a consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es
restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de
su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce
la suspensión del cómputo del plazo de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que
se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, artículo 2502 número 1); pero si
pasan los 5 años sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueño pierde su dominio en
38
APUNTES DE GRADO
forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesión
por aluvión.
(iii) Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río (artículos 654 y 655).
"Alveo" significa "madre del río", alude al cauce original del río. Distinguimos las siguientes hipótesis:
a) El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte
que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (artículo 654,1º
y 650).
b) El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se
traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de éstas
accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas líneas de demarcación (artículo 654, 2º).
**En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para
volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad).
c) El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el artículo 655 aplica las normas de los dos
casos anteriores.
(iv) Formación de nueva isla (artículo 656).

a) Requisitos: 1) Que las islas se formen en ríos o lagos que no sean navegables por buques de más de
100 toneladas (artículo 597).
2) que la isla se forme con carácter definitivo (artículo 656, 1ª regla).
b) Atribución del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, distinguimos tres
situaciones:
1) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse: rige la segunda
regla del artículo 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla, en
realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta
regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueño de los terrenos
invadidos por el agua, por una suerte de compensación.
2) La isla se forma en el lecho del río: artículo 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la
isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situación: si toda la isla está más cercana
a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de
demarcación. Para determinar si la isla está en la situación descrita, se traza una línea imaginaria en el
cauce del río, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus
contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria; ésta no
debe cortar la isla; (ii) segunda situación: si toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que
sucederá cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas
riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente
hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que por la prolongación de estas líneas
correspondan a dos o más heredades, se dividirán entre estas por partes iguales.
3) La isla se forma en un lago: artículo 656, 6ª regla. Surge aquí el problema de determinar a quien
pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida para tener
participación en la división de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, en una posición que parece más acertada, sostienen que la isla
pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas por la ley
para tener participación en la isla; se aplicaría entonces el artículo 590.
39
APUNTES DE GRADO
B) ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE.

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. El Código la regula en
los artículos 657 a 667. Se rige por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En esta
clase de accesión se distingue entre las siguientes especies:
(i) Adjunción.
a) Definición: El artículo 657 señala que “La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando
dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
b) Requisitos: (i) Unión de cosas muebles; (ii) Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueños; (iii)
Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir, que en caso de poder separarse, puedan
subsistir conservando su ser específico; (iv) Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno
de los dueños.
c) Atribución del dominio de las cosas adjuntadas (artículo 658). Corresponde al dueño de la cosa
principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño.
d) Determinación de la cosa principal. Los artículos 659 a 661 dan las siguientes reglas:
(i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como
la principal y la segunda como lo accesorio (artículo 659, 1º). La estimación se refiere generalmente al
valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección:
cuando la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación
(artículo 659, 2º); (ii) Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para
el uso, ornato o complemento de la otra (artículo 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las
dos reglas anteriores, se mirará como cosa principal la de mayor volumen (artículo 661). Si las dos tienen
el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deberá fallar conforme a la equidad (artículo 170
número 5 del CPC). En este caso, para algunos habrá comunidad.
(ii) Especificación.
a) Definición: Es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario (artículo 662, 1º).
b) Elementos: (i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La producción de una
nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena. Cabe preguntarse
cuándo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la especificación supone un fin de
producción, que opera sobre la materia ajena. Establecer si hay o no producción, es cuestión de hecho.
c) Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro Código dice expresamente que es una especie de
accesión. La mayoría de la doctrina sostiene lo mismo, argumentándose que en el fondo, la especificación
supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que
requiriendo la accesión la unión de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no podría
considerarse como una clase de accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la materia ajena, que se
transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de la palabra, pues no
es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello ha movido a códigos modernos, a tratar la
especificación separadamente de la accesión, como un modo de adquirir independiente.
d) Atribución del dominio de la nueva especie (artículo 662, 2º). En el Código, excepcionalmente el
artífice se hace dueño de la obra, cuando ésta vale mucho más que la materia primitiva, como ocurre
cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua. El artífice deberá sí indemnizar
los perjuicios al dueño de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa
(artículo 662, 3º). En otros casos el dueño debe pagar la hechura. Finalmente, el artículo 662, 4º, se pone
40
APUNTES DE GRADO
en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mandó hacer, y las
dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habrá comunidad sobre la obra, aunque no
con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de
la hechura.
(iii) Mezcla.
a) Definición: es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el conjunto,
dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta
última característica diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas,
continuando distintas y reconocibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la
primera supone la confusión de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia,
que se transforma por obra del trabajo humano.
b) Atribución del dominio: No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la
otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno pertenecía. En verdad, no hay aquí accesión ni cambio de dominio. Sí la hay en el
caso del artículo 663, 2º, porque en él uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho más valor que la otra, debiendo el propietario de
la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimación, si
pretende reclamarla para sí. De esta forma, en el inciso primero, estaríamos por ejemplo ante la mezcla de
dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de disímil calidad. Si no
lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del artículo 662 se pone precisamente en este caso (en la
especificación).
(iv) Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: Artículos 664 a 667.
a) Derecho de restitución. El artículo 665 establece que “En todos los casos en que el dueño de una
materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha
sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de
la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”. (No hay accesión sino CV)
b) Derecho a pedir la separación de la cosa. El artículo 664 establece que “En todos los casos en que al
dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y
aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se
haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.” (No hay
accesión sino Reivindicación de la propiedad)
c) Presunción del consentimiento. El artículo 666 señala que “El que haya tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho
a su valor.” (Se supone intención de vender la materia)
d) Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Finalmente, el artículo 667 dispone que “El
que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará
sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al
dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.” El inciso segundo
agrega que “Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en
el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.”
C) ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE.

(i) Conceptos generales: Es denominada también accesión industrial (artículos 668 y 669). Los preceptos
hacen referencia, a las modalidades de edificación y plantación o siembra que están, en todo caso,
sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesión opera, cuando
41
APUNTES DE GRADO
se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueño del
suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por cierto sin la
existencia de un pacto o vínculo contractual entre los participantes, el Código aplica el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientación territorial, entiende que
siempre el suelo es el elemento principal. El dueño del predio adquiere por accesión lo edificado, plantado
o sembrado. Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen también algunas normas para
indemnizar a quien en definitiva nada adquirirá; se dan diferentes soluciones según sea el dueño del suelo
quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueño de los materiales quien edifica,
siembra o planta en terreno ajeno (artículos 668 y 669).Estas reglas están relacionadas con las de las
prestaciones mutuas, de la reivindicación (como lo expresa el artículo 669).
(ii) Presupuestos para que opere.
a) Que no exista vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales, plantas o
semillas (artículos 668 y 669). Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no
hay accesión, sino otro modo de adquirir.
b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (artículo 668,
inciso final). Mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el propietario de dichas
especies puede reclamarlas.
(iii) Efectos, producida la incorporación o el arraigo: Cabe preguntarse quien será el dueño del edificio,
siembra o plantación. Se aplica aquí la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa
principal el suelo, cualquiera que sea su valor; a éste respecto, es indiferente también el valor de los
materiales, plantas y semillas, así como por quien y a costa de quien se hizo la edificación o plantación.
(iv) Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas: Como es un principio general que
nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los
materiales, plantas o semillas una justa indemnización, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos
dos casos:
a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: Pueden darse dos hipótesis:
1) El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble: en este caso, el dueño del suelo puede encontrarse en tres situaciones
diferentes. En las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o sementera,
porque dichas situaciones sólo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del
suelo frente al propietario de los materiales. Situaciones del propietario:
1.1) El propietario del inmueble procedió con justa causa de error: es decir, ha tenido motivos
fundados para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situación,
debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad
y aptitud (artículo 668, 1º). La elección corresponde al propietario del inmueble
1.2) El propietario del suelo empleó los materiales sin justa causa de error: es decir, sin tener
suficientes motivos para equivocarse; en esta situación, además de pagar el justo precio o restituir los
materiales, deberá indemnizar al dueño de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado
(artículo 668, primera parte).
1.3) El propietario del suelo procedió a sabiendas que los materiales eran ajenos: es decir, procedió
de mala fe. En esta situación, además de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a
eventual responsabilidad penal (delito de hurto o al de apropiación indebida).
2) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del
inmueble (artículo 668, 2º, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedió
con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: sólo está
obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Al
42
APUNTES DE GRADO
decir de la doctrina, aquí habría en realidad una compraventa, en la cual el dueño del suelo debe pagar el
precio. Por ende, no cabe hablar de accesión, sino de tradición, desde que hay consentimiento de las
partes.
b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la determinación de las
consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del suelo tuvo o no conocimiento de lo que
hacía el dueño de los materiales. Distinguimos dos hipótesis:
1) El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (artículo 669):
1.1) Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al dueño de los materiales
las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título “De la
reivindicación”, conforme a las reglas de “las prestaciones mutuas” (artículos 904 y ss.). Importante será
entonces determinar si el dueño de los materiales obró de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o
mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artículo 913). El dueño del terreno,
entonces, deberá abonar al dueño de los materiales las mejoras necesarias y las útiles, si éste estaba de
buena fe, o sólo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son
indemnizables.
1.2) Derecho a obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a
indemnizarle los perjuicios. Dos situaciones contempla entonces el precepto:
(i) Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o
plantó en el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó
o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido
en su poder. Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a comprarle el
predio, sin que nada pueda reclamar al efecto (CV forzada)
(ii) Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia de la edificación y
plantación, las cosas pueden volver a su estado anterior, después de efectuada la cosecha (en este
punto, conviene tener presente que el Código, al aludir al que plantó, se estaría refiriendo al que planta
árboles, viñas, etc., lo que a diferencia de un sembradío, supone que lo plantado permanezca arraigado
por varios años en el suelo). Por ello, el dueño del suelo no puede obligar al que sembró a comprarle el
terreno, sino sólo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habría obtenido el primero, si le hubiera
arrendado el predio al segundo.
2) El dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales: artículo 669,
2º. En este caso, el primero está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Aquí tampoco
podría hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento de las partes.
c) Cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. No está contemplado
por el legislador. Para resolver este caso, se ha dicho que debería recurrirse a las reglas precedentemente
expuestas, aplicándolas por analogía.
MODO DE ADQUIRIR: LA TRADICIÓN

CONCEPTO.
El artículo 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º). Del concepto legal, es posible formular
las siguientes observaciones fundamentales:
43
APUNTES DE GRADO
1º La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta esencial el elemento
psicológico, consistente en la intención de transferir el dominio, por parte del tradente, y en la intención de
adquirirlo, por parte del adquirente.
2º La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la “facultad” para transferir el dominio, mientras
que al adquirente sólo se le exige la “capacidad” para celebrar válidamente la convención. Nos remitimos a
lo expuesto a propósito de la facultad de disposición, dentro del estudio de “La propiedad”.
3º La tradición no sólo opera para transferir el dominio, sino que también los demás derechos reales e
inclusive los derechos personales (artículo 699).
Las reglas se contienen en los artículos 670 a 699 del CC. Además, deben considerarse: (i) Las
disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles;
(ii) Los artículos 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales; y (iii) Las disposiciones del Código
de Comercio, para la tradición de créditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.
CARACTERISTICAS
1. Es un modo de adquirir derivativo: El adquirente deriva su dominio de otro sujeto (el tradente) a
diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación y la accesión. Siendo derivativo, este modo no
transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente, y si éste no era dueño de la cosa
tradida, no lo será el que recibe. (Nadie puede transferir más derechos que los que tiene.)
2. Es una convención: De la definición se desprende su carácter convencional: acuerdo de voluntades
que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones –con lo que sería contrato-, sino
que precisamente con ella se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. El vendedor,
el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o
aportada, sino que se obliga a transferirla. Así, cuando efectúa la tradición, con este acto voluntario y
convencional lo que hace es extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar.
(Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurídica de la tradición.)
3. Es un modo de adquirir a título singular: Por regla general y excepcionalmente, lo es a título
universal, en el caso de la tradición del derecho de herencia. Al respecto, debemos hacer dos precisiones:
no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente,
jamás la tradición puede ser a título universal y hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero,
habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero
opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición.
4. Puede operar a título gratuito o a título oneroso: Si el antecedente es una donación, será a título
gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso. Es en verdad el único de los modos de adquirir que
puede operar a título oneroso (con la salvedad que en la accesión, hay ciertas figuras en las que el
adquirente debe efectuar un pago, aunque no como requisito para adquirir el dominio, sino a consecuencia
de la adquisición del dominio. No se trata entonces de que el “título” sea oneroso, pues en la accesión sólo
hay modo, no título, y la obligación se hace exigible después de que se adquiere el dominio, y no antes,
como ocurre en la tradición).
5. Opera entre vivos: Es el único modo de adquirir derivativo que opera entre vivos.
6. Es una convención: Es un acto jurídico bilateral, pero no un contrato, porque en la tradición no se crean
derechos y obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se transfieren. En este sentido, la
tradición implica también un pago, que hace el tradente al adquirente, pues el pago es precisamente la
prestación de lo que se debe.
7. Sirve de justo título para prescribir: Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la
tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripción.
44
APUNTES DE GRADO
APLICACIÓN
Su vigencia en la vida jurídica es intensa. La aplicación diaria del contrato de compraventa trae como
consecuencia directa la de la tradición de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato. Por otra
parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (artículo
670, inc. 2º) y los derechos personales (artículo 699), con excepción de los personalísimos cuando el
tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. La ocupación y la accesión,
en este sentido, aparecen como modos de aplicación más limitada. Por último, la tradición puede ser
utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la
tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.
ENTREGA Y TRADICIÓN.
El Código, en la definición del artículo 670, indica que la tradición consiste en “entrega”. En términos
simples la entrega es el traspaso material de una cosa das manos de una persona a otra. Por tanto existen
las siguientes diferencias entre tradición y entrega:
(i) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de
transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el
acto material sea el mismo, tratándose de los bienes muebles;
(ii) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal
modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición; en cambio, tratándose de la
entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia;
(iii) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en el caso de la entrega
propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por
prescripción.
El legislador suele confundir ambos términos: así, en el artículo 1443, al definir los contratos reales, emplea
la expresión “tradición”, debiendo haber dicho “entrega o tradición”; en el artículo 2174, inciso 2°, al definir
el comodato, ocurre igual; en el artículo 2196, referido al mutuo, debió decir “tradición” y no “entrega”, como
correctamente se hace en el artículo 2197; en cambio, en el artículo 2212, al aludir al contrato de depósito,
se usa correctamente “entrega”. Algunos, también creen ver esta confusión en el artículo 1824, en la CV,
cuando al aludir a las obligaciones del vendedor, se dice “entrega o tradición”; en este caso, no existiría tal
confusión sin embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la disyunción “o” se hizo sinónimos entrega
y tradición, sino que se pretendió dejar en claro que el vendedor cumple su obligación haciendo tradición
(si estamos ante una venta de cosa propia) o sólo entregando la cosa (si se trata de venta de cosa ajena).
En verdad, el Código Civil emplea la voz “tradición” al menos en tres acepciones, según la materia de que
se trate: i) en su acepción más propia, es decir como modo de adquirir el dominio (artículo 670); ii)
aludiendo a la entrega material o ficta de la cosa (artículo 702), en la posesión; y iii) refiriéndose a la
entrega de la cosa para entrar sólo en la mera tenencia de ella (artículo 2174).
REQUISITOS.
Para que la tradición produzca sus efectos normales, es necesario, que concurran los siguientes requisitos:
1) PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE. Siendo una convención, requiere de

dos partes.
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APUNTES DE GRADO
Facultad y capacidad de las partes.

(i) El Tradente: Debe ser plenamente capaz. El precepto (artículo 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente
"capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es
ése el alcance que ha de darse , siendo una convención, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo
es, la sanción al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo
la clase). Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que requiere el
denominado poder de disposición. Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del
representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para
enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan los
actos respectivos, según la naturaleza del objeto, etc. En definitiva, puede sostenerse que tanto la
capacidad como la facultad están ya exigidas en reglas de otras instituciones del CC, que cobran precisa
aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones se encuentran en aquellos textos. El tradente debe ser
también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tenía al
tiempo de efectuar la tradición (artículos 682 y 683).
(ii) El Adquirente: Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la
misma razón indicada para el tradente: está celebrando un AJ. La sanción por falta de capacidad, como
también se dijo para el tradente, será la ordinaria para estos casos. Sin embargo, otros autores distinguen,
señalando que mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga
capacidad de goce. Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de
administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo
que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: artículo 1575, 2º, del cual se desprendería que
la capacidad del tradente es la de libre disposición de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa
que la tradición, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del
adquirente, se alude al artículo 1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene
la libre administración de sus bienes (salvo en el caso del artículo 1688).
Tradición y Pago.
Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un verdadero pago, pues el tradente la efectúa
porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo
de adquirir con las reglas del pago (artículos 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en
quienes celebran la convención, deben tenerse presentes los artículos 1575 y 1578, Nº 1. La primera de
estas disposiciones señala que si paga quien no es dueño de la cosa pagada, el pago no es válido, y antes
se ha dicho que la tradición hecha por quien no es dueño es válida, sólo que no produce su normal efecto
de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurídicos. Hay quienes entienden que lo correcto está en
la regla de la tradición y sólo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del artículo 1575. Pero
parece claro que cuando el artículo 1575 señala que el pago no es válido, afirma precisamente que es
nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de nulidad de ese pago y
continuar demandando la prestación que se le debe. Relacionando esta última afirmación con lo dicho en
base a los artículos 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una
cosa ajena en pago de la deuda, es válido en cuanto tradición y al entrar en posesión del objeto puede el
acreedor llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su
nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.
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APUNTES DE GRADO
2) CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES.

Debe precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas partes de
transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (artículos 670, 672 y 673). Según Orrego el
consentimiento en la tradición recae sobre el objeto de la tradición, sobre el titulo que le sirve de causa y
sobre la persona a quien se efectúa la tradición.
Reglas sobre el error.

El consentimiento debe estar exento de vicios. Los vicios son los comunes a todo AJ, pero el CC ha
señalado algunas reglas especiales relativas al vicio de error para la tradición.
(i) Error en la cosa tradida (artículo 676): El CC establece que “Se requiere también para la validez de la
tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse”. Debe
notarse que el error recae en la tradición y no en el título (se entregó o recibió una cosa creyéndose que se
entregaba o recibía una cosa distinta). Esta disposición es armónica con el artículo 1453, que regula el
error esencial, que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa específica.
Sobre la sanción conforme a la doctrina habría inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.
(ii) Error en la persona (artículo 676): El CC establece que “Se requiere también para la validez de la
tradición que no se padezca error en cuanto […] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título.”.
En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la
persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato.
Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma. Ello se explica, porque la tradición no es
sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al
acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligación (artículo 1576). Sobre este
particular, más lógico que hablar de nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo
tanto, podría repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el
nombre, la tradición es válida (artículos 676, 2º, 1057 y 1455).
(iii) Error en el título (artículo 677). El CC establece que “El error en el título invalida la tradición, sea
cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se
tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación,
o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por
una parte se supone mutuo, y por otra donación.” Como puede observarse, esta disposición también
guarda armonía con la hipótesis de error regulada en el artículo 1453. Finalmente, el artículo 678, en una
disposición inútil considerando la regla general del artículo 1448, establece que el error sufrido por los
mandatarios o representantes legales también invalida la tradición.
Tradición por representantes.

Según es regla general en Derecho Civil (artículo 1448), la tradición también se puede efectuar a través de
representantes, legales o voluntarios; el CC por otra parte lo confirma expresamente (artículos 671, 672,
673, 674, 678).
Consentimiento en las ventas forzadas.

Conforme a las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de
un título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podrían surgir dudas acerca
de la legalidad de la tradición por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el remate, ya
47
APUNTES DE GRADO
que el deudor propietario estaría lejos de consentir en efectuar la tradición de lo que se le remata. Para tal
situación, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo
dominio se transfiere. Así, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3º). Siendo una
situación excepcional, para que esta representación legal proceda, deben darse las condiciones que
determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de
bienes de ciertos incapaces; artículo 394). Se ha planteado que el precepto referido no soluciona
definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de
consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sería el representante legal, pero en todo
caso no podría desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien actúa. Este no está
dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teoría de la representación modalidad
de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del
representante. Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de
prenda general de los acreedores (artículo 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe
que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría
consintiendo en una eventual enajenación forzada posterior para pagar su. Esta explicación, aceptable
para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de
obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnización por un hecho ilícito). Debe
señalarse también que si bien el precepto citado establece la representación legal para la tradición, no lo
hace directamente para el título, la venta; pero el CP. lo dispone claramente, al menos refiriéndose
específicamente a la subasta de
3) TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO

Concepto: El artículo 675 dispone: "Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc." Se entiende por título traslaticio de dominio “los que por su
naturaleza sirven para transferirlo” (artículo 703).
Los títulos por si mismos no transfieren el dominio, ya que ese es el rol del modo, pero sirve de
antecedente para la adquisición del mismo. Ahora bien sólo con el modo de adquirir se adquieren los
derechos reales, desde el punto de vista del modo se puede decir que la tradición requiere de un título
traslaticio precedente o que el título traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la
tradición. Los autores nacionales considera al título como causa de la tradición, la doctrina extranjera
discute sobre el carácter causal o abstracto de la misma. La expresión "título" se utiliza usualmente en dos
acepciones diversas: una de carácter estrictamente jurídico y otra más bien material. En la primera
acepción título es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del
dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepción título es el documento que contiene
o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior. Si bien el
Código emplea la expresión en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso
del artículo 1901), en materia de tradición lo emplea en la primera acepción. Entre los títulos traslaticios de
dominio de aplicación más frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el
aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como título
traslaticio por un sector de la doctrina, pues el título traslaticio sería en realidad la fuente que creó la
obligación preexistente que la dación en pago extingue a través de una prestación diversa a la
originalmente pactada).
El título deber ser válido

El título de la tradición, además de ser traslaticio de dominio, debe ser válido, es decir, no debe tratarse de
un título nulo. La nulidad del título impide que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél
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APUNTES DE GRADO
repercute en ésta. La nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea
declarada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina
“influencia del título en la tradición”. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de título traslaticio. Desde este
punto de vista, se dice que la ley concibe la tradición como un acto causado (por un título) y no abstracto o
independiente. Pero el alcance de la nulidad de la tradición por falta de título o título nulo, no queda
perfectamente definido. Esta indefinición se advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición.
Cuando el artículo 675 dispone que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no deja en claro
si esa nulidad priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que
además nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o
por el contrario, que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, sí dejó al
adquirente en posesión. La primera solución, se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad,
que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda solución parece la más
conforme con el sistema general implantado por el CC, por las siguientes razones:
1º La parte final del artículo 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado del dominio,
sin referirse a la posesión;
2º Por otra parte, el artículo 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (número 3) y al aparente
(número 4), de manera que se considera que quien recibió por un título nulo o putativo, tiene título, aunque
injusto, y es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria;
3º Además, hay que recordar que el Código considera “título” para poseer a la ocupación, lo que equivale a
admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación de su
posesión. Entonces, si está permitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece
coherente impedir la posesión si existe título, aunque nulo.
El conflicto teórico con la noción de contrato real.

La técnica del contrato real, ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto,
como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (artículo 1443), y en algunos de ellos,
como en el mutuo, esa entrega es tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (artículo 2197),
surge la interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no hay
contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aquí una
tradición que no requiere de título, como destemplada excepción al sistema, o que aquí el título y el modo
se confunden, nacen simultáneamente.
4) ENTREGA CON LA INTENCIÓN DE TRANSFERIR EL DOMINIO

En todo modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradición, es la entrega de la cosa. La forma que
asume es distinta, según se trate de inmuebles, muebles o derechos personales.
EFECTOS DE LA TRADICIÓN
1. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO DE LA COSA QUE ENTREGA.

En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradición: transferir el dominio del tradente al
adquirente (artículos 670, 671, 1575). Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes
reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie
puede transferir más derechos que los que tiene. Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente
en posesión de la cosa. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente
quede como dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño. Como con la tradición quedará,
generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrape físicamente), entonces
reunirá los elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700; tiene una cosa, con ánimo de dueño.
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APUNTES DE GRADO
Será, en consecuencia, dueño y poseedor. Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su
disposición, porque mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien
efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su
disposición (efectúa la tradición, por ej., mostrándosela, conforme al artículo 684). En tal caso el
adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus), porque recibió en tradición, no tendrá posesión,
porque le faltará el elemento tenencia (corpus). (Sería la situación de alguien que vende una cosa ajena;
nunca la ha detentado; efectúa al comprador la tradición simbólica mostrándosela; y luego de dos años el
adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no
tiene noticias de la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto. En verdad,
aquí el adquirente no ganó posesión -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueño)
Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién
descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero
tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el artículo 730 expresamente resuelve
que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor). Por
esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión, y
que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueño.
2. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO PERO TIENE OTROS

DERECHOS.
Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros derechos
transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición (artículo 682; esta disposición
habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado la Corte Suprema).
Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y poseedor de los derechos que el tradente
tenía. La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición se efectuó para trasladar el dominio;
ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para
repudiar esa parcial adquisición; en cierta medida se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su
voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categoría o menor
envergadura.
3. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO.

La tradición es válida, lo que concuerda con el artículo 1815, que establece la validez de la venta de cosa
ajena. Aquí, tres situaciones pueden presentarse:
1) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada: en este caso, si el adquirente está de buena fe
y adquiere con justo título, también adquiere la posesión regular de la cosa entregada. Pero esto no
significa que la posesión se haya transferido del tradente al adquirente, porque como veremos más
adelante, la posesión no se transfiere ni se transmite. En este caso, el contrato que antecede a la tradición
desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una posesión regular. Aún más, el
artículo 717 permite al sucesor añadir la posesión de los antecesores con sus calidades y vicios.
2) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe y tiene justo título, mejora el título
que tenía su tradente y el título y la tradición servirán de justo título para la posesión regular. En este caso,
no le conviene al actual poseedor agregar la posesión de su antecesor, porque si lo hace, la posesión
regular del primero se transformará en irregular, pues la agregación de posesiones opera con sus calidades
y vicios.
3) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre : siendo el tradente un
mero tenedor, jamás puede llegar a adquirir la cosa por prescripción, porque la mera tenencia excluye la
posesión (con la excepción contemplada en el artículo 2510 regla tercera). Pero aún en este caso, si el
adquirente está de buena fe (o sea, ignora que el tradente sólo es mero tenedor de la cosa tradida) y tiene
50
APUNTES DE GRADO
justo título, será poseedor regular y podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria. En este caso,
no hay accesión de posesiones que pueda operar.
EFECTOS PARTICULARES.
Retroactividad: Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la
tradición (art 682, inc. 2º, en concordancia con el artículo 1819). El precepto es de evidente conveniencia
práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo,
resulta que, como al efectuar el tradente la tradición el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa
entregada, se produce, teóricamente, una suerte de superposición de dominios (si el 1º de enero alguien
efectúa la tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de
aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero; pero como el
primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin
convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto). Se ha debatido acerca de si los
efectos de la tradición se producen con o sin retroactividad del título. El inciso segundo del artículo 682
parece suponer que no hay retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición;
con todo, es discutible.
Época para exigir la tradición: Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se
deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia. Allí
constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se
determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el título se somete la
entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la condición se cumpla; si se somete a un
plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (artículo 681). Si nada se dice, será exigible desde que se
perfeccione el título. Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe
efectuarla una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar
actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (artículo 681). En este
último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstener de hacerla, siguiéndose, si lo hace, los
efectos indicados en los artículos 1578 y 1464.
Tradición sujeta a modalidades: Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden
someterse a modalidades, según lo permite el artículo 680. Y esta modificación de los efectos se establece
en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que
queden sometidos. Toda la teoría de las condiciones se ha de aplicar a la situación.
Tradición bajo condición resolutoria: Por ejemplo, se dona un inmueble, estipulándose en el contrato de
donación que el donatario deberá restituir el dominio del predio si contrae matrimonio antes de cierta edad.
También estaremos ante un caso de tradición bajo condición resolutoria, cuando se constituye un
fideicomiso por acto entre vivos, pues el fiduciario tiene dominio, pero sujeto a condición resolutoria.
Lo normal es que las condiciones sean expresas; pero hay excepciones en las cuales la condición es
tácita, como ocurre tratándose de la condición resolutoria tácita del artículo 1489. Se plantea entonces si la
condición del articulo 1489 afecta o no la tradición. Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica, porque
el artículo 680 exige que la condición se exprese, excluyéndose por ende toda condición tácita. La mayoría
de los autores, concluyen por el contrario que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición expresa,
sino también tácita. Si la tradición necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve, si deja
de existir (no significa otra cosa el cumplimiento de la condición resolutoria del artículo 1489), resulta lógico
51
APUNTES DE GRADO
que la tradición no pueda subsistir. Se agrega que si se recurre al artículo 1489 y se obtiene por sentencia
judicial la resolución del contrato, quedará sin efecto la tradición por aplicación de los principios de la
resolución, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto, careciendo de importancia
entonces plantearse si se aplica o no el artículo 680. Por lo demás, tengamos presente que en las reglas
de la CV, se vuelve a consagrar la condición resolutoria tácita, tanto desde el punto de vista del comprador
que pide la resolución porque no recibe la cosa (artículo 1826, inciso 2º), cuanto desde el punto de vista del
vendedor, que demanda la resolución porque no se le paga el precio (artículo 1873). Por ende, resuelto
que sea el contrato de compraventa al operar la condición resolutoria tácita, quedará igualmente sin efecto
la tradición que se había realizado en virtud de la compraventa.
Tradición bajo condición suspensiva: La ley se pone en el caso de que se entregue la cosa con
anterioridad al cumplimiento de la condición. En este caso, una vez cumplida la condición suspensiva, se
adquirirá efectivamente el dominio, sin necesidad de nueva tradición, pues ésta se efectuó
anticipadamente. Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no transfiere
naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino
en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se
efectúe la transferencia. Pero verificada la condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno
derecho en el momento de la realización de la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de
voluntad ulteriores”.
A su vez, las partes pueden estipular, según lo indica el artículo 680, que a pesar de entregarse la cosa, no
se entenderá que hay traspaso del dominio, sino una vez que se pague el precio. El pacto mencionado
constituye una aplicación de la denominada “cláusula de reserva de dominio”. El artículo 680, 2º, que la
establece, está sin embargo en contradicción con las normas contenidas en la compraventa,
específicamente en los artículos 1873 y 1874, y particularmente con la última. En efecto, quien examine
aisladamente el artículo 680 llegaría a la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el
dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el artículo 1874 establece otra
cosa: dice que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la
demanda alternativa que establece el artículo 1873 (que reproduce el artículo 1489): vale decir, el derecho
del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (en este caso, el pago del precio) o la resolución del
contrato, esto es, dejarlo sin efecto. De tal forma, la entrega efectuada por el vendedor con la reserva
mencionada del dominio, producirá de todas maneras la tradición, aunque bajo condición resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada?: haciendo primar los artículos de la compraventa, porque
constituyen, frente al artículo 680, normas especiales, que deben aplicarse con preferencia, de acuerdo al
principio de la especialidad, consagrado en el artículo 13.
Tradición sometida a un plazo: Aunque el artículo 680 no se pone en este caso, la tradición, o más bien
el título traslaticio que la precede, también puede tener esta modalidad. Tratándose de un plazo
suspensivo, cabe precisar que no se trata de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para el
futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa, comenzará a producir sus efectos
desde que llegue cierto día. Se trata de una tradición anticipada, al igual que aquella hecha bajo condición
suspensiva, aplicándose de la misma forma lo dicho respecto de la reserva de dominio.
A su vez, tendría lugar la tradición a plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el
dominio para el adquirente. Este sería el caso del fideicomiso, cuando la restitución debe efectuarse a la
muerte del propietario fiduciario.
Tradición sujeta a un modo: Tampoco se refiere el artículo 680 a esta posibilidad, pero nada obsta a que
las partes estipulen que la cosa objeto de la tradición, deberá destinarse por el adquirente al cumplimiento
52
APUNTES DE GRADO
de un modo. En este caso, el incumplimiento del modo facultará al tradente para pedir la resolución del
contrato, conforme a las reglas de la condición resolutoria tácita ya mencionadas. Así, por ejemplo, se
vende un inmueble a una congregación religiosa, y se pacta en la compraventa que el predio deberá
destinarse a la construcción de un colegio. Lo mismo ocurrirá si se trata de un contrato de donación, en
cuyo caso no estamos ante un contrato unilateral, como suele ocurrir con la donación, sino ante uno
bilateral (artículo 1426 del Código Civil). Se trata de la llamada “donación con cargas”.
FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN

Debemos distinguir cuatro especies o formas de efectuar la tradición:
1) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE.

Rigen la materia los artículos 684 y 685. Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Tradición real o verdadera: Es la que se hace física o materialmente, sea entregando la cosa el tradente
al adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensión material de la cosa tradida, y
manifestando uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el dominio: artículo 684, 1º.
Tradición ficta o simbólica: Es la que se hace por medio de una ficción, símbolo o señal, que representa
la cosa tradida y la pone bajo el poder o acción del adquirente.
Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresión “SIGNIFICANDO”, que utiliza el citado
inciso primero del artículo 684 (La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una
de las partes a la otra que le transfiere el dominio…) En efecto, es un error sostener que la tradición de
cosa corporal mueble se verifica mediante la entrega de la cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse
con la intención de transferir el dominio. No existirá tal intención en los contratos que sólo proporcionan la
mera tenencia de la cosa; sí existirá dicha intención en los contratos representativos de títulos traslaticios
de dominio. El problema se presentará cuando una de las partes crea que la entrega se efectúa a título de
mera tenencia y la otra a título traslaticio, hipótesis que configura error esencial en la convención y por
ende permite alegar nulidad. De ahí la importancia de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes.
La sola entrega, entonces, no es suficiente para deducir que operó tradición. La mayoría de la doctrina
nacional, considera como tradición real la del número uno y aún, para algunos, las de los números 2 y 3 del
artículo 684. Otros, en cambio (Barros Errázuriz, Peñilillo), estiman que todos los numerales del artículo
684 se refieren a casos de tradición ficta, y que la real no está mencionada explícitamente en el precepto.
Los casos contemplados en el artículo 684 son los siguientes:

1º Permitiendo la aprensión material de una cosa presente: Se exige aquí, según la doctrina, la
presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprensión de ella por el adquirente, asiéndola físicamente, sin oposición del tradente.
2º Mostrando la cosa tradida: Supone también la presencia de ambas partes ante la cosa tradida. Es la
forma llamada “tradición de larga mano”, por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente
extendiendo sobre ella una larga mano.
3º Entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que está‚ guardada la
cosa: Mientras que para algunos autores ésta es la forma de tradición simbólica por excelencia, en la cual
las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros en cambio, han entendido que también es ésta una
forma de tradición real, al permitir la tenencia de las llaves la posibilidad de tomar inmediata posesión por
parte del adquirente. La ley no exige en todo caso que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes,
pero la entrega de las llaves debe ser real.
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido: Del tenor del
precepto, se observa que aquí queda efectuada la tradición al convenirse el encargo; se trata de un
53
APUNTES DE GRADO
verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en
algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo para entender verificada la tradición, ésta queda
efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa tradida en el lugar
convenido. De ahí a que se diga que en este caso, hay una especie de tradición por el solo contrato,
quedando el tradente como mero tenedor en calidad de mandatario.
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
mero tenedor: Se trata de la llamada "tradición por breve mano", es la que se produce cuando el mero
tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer
que el dueño de la cosa, al venderla, donarla, etc., al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y
se la vuelve a entregar por un rápido cambio de mano. Según algunos autores, la tradición está
representada por la entrega que inicialmente se había efectuado por el dueño al mero tenedor (por
ejemplo, al darla en usufructo o celebrar un contrato de arrendamiento). Lo que se busca por la ficción, es
evitar un rodeo inútil. Desde el instante que se perfecciona la venta, donación u otro título traslaticio de
dominio, se entiende hecha la tradición. Por ende, en este caso, igual que en el anterior, la tradición se
perfecciona con el solo contrato.
6º Por el mero contrato en que el dueño se constituye mero tenedor: Se trata de la “constituto
posesorio”. Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa la
retiene, pero ahora reconociendo dominio ajeno. Así, por ejemplo, el dueño vende la cosa, pero conviene
con el comprador que la conservará en su poder en calidad de arrendatario. Se evita también una doble
entrega, y al igual que en los dos casos anteriores, en la práctica estamos en presencia de una
transferencia del dominio por el mero contrato.
Tradición de bienes muebles por anticipación: artículo 685.

Se trata de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la
separación de esas cosas del inmueble en que se encontraban. Inicialmente, la CS concluyó que la
tradición de estos bienes sólo podía efectuarse en la forma real contemplada en el artículo 685, quedando
excluida la tradición ficta o simbólica. Sin embargo, con posterioridad admitió que podía efectuarse en
alguna de estas últimas formas. Asimismo, el máximo tribunal sostuvo que el artículo 685 se refiere a un
“simple permiso del dueño”, caso diverso del artículo 571, que alude a los muebles por anticipación, en el
que se trata de la constitución de un derecho, no siendo por tanto aplicable a este caso el artículo 685 (o
sea, para constituir el derecho a favor del tercero, no se requiere, como es lógico, la separación de la
cosa). La doctrina sin embargo ha concluido que los artículos citados no pueden estimarse opuestos o en
conflicto, porque tratan aspectos diferentes de los muebles por anticipación. Mientras el artículo 571 los
define y se refiere al momento en que “nace” el mueble por anticipación, el artículo 685 establece la forma
como se efectúa la tradición de los mismos.
Taxatividad de las formas enumeradas en el artículo 684.

Según Claro Solar, la disposición no excluye otras formas de efectuar la tradición, no siendo taxativa la
enumeración. A la misma conclusión han llegado algunas sentencias. Otros autores discrepan de tal
opinión, basándose en la afirmación que sostiene que el artículo 684, en sus 5 numerales, alude sólo a
formas fictas o simbólicas. En tal sentido, Pescio estima “que los medios simbólicos de tradición
constituyen una ficción que sólo puede ser creada por un precepto expreso de la ley”. Agrega que “el
artículo 723 da por adquirida la posesión, exigiendo, aparte de la voluntad, la aprensión material o legal de
la cosa, y no podemos comprender una aprensión legal en donde no hay una ley expresa que la consagre”.
En síntesis, sostiene que las formas fictas o simbólicas, por ser siempre creaciones de la ley, son
excepcionales.
54
APUNTES DE GRADO
Valor comparativo de la tradición real y ficta.

Se ha discutido el igual o diferente valor que debe atribuirse a una u otra. La ausencia de desplazamiento
físico de la cosa tradida en la tradición ficta o simbólica, da mayor ocasión para el conflicto. Al respecto,
puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes
personas: por ejemplo, “A” vende a “B” un bien mueble, conviniendo que “A” lo conservará como
arrendatario (constituto posesorio); posteriormente, “A” vende dicha cosa a “C” y le efectúa tradición real.
En nuestro Derecho, el artículo 1817 resuelve el problema para la compraventa: será preferido el
comprador que primero haya entrado en posesión (en el ejemplo, “B”, porque hubo en su favor tradición
ficta y “A” reconoció dominio ajeno). Esto implicaría que se asigna a ambas formas de tradición el mismo
valor, resolviéndose el problema en términos de cual se efectuó primero. Algunos autores extranjeros
estiman que debe atribuirse mayor valor a la tradición real, en el conflicto planteado, particularmente por un
afán de proteger a los terceros: la tradición ficta, al efectuarse sólo por actos simbólicos o representativos,
no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; esa publicidad sólo aparece en la tradición
real. Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera tradición (la ficta) era un tercero, no estaba en
condiciones de saber que estaba comprando una cosa ajena; protegiéndole, habría que conceder más
valor a su tradición real. En nuestro Derecho, el problema sólo podría discutirse para aquellos contratos
distintos de la compraventa y la permuta, atendido el tenor del artículo 1817. Tal sería el caso, por ejemplo,
de la donación. A nuestro juicio, no habiendo normas que resuelvan el punto, parece razonable aplicar, por
analogía, lo dispuesto acerca de la compraventa.
2) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.

Regla general: inscripción.
Se efectúa por la inscripción del título en el Registro del CBR (artículo 686), excepto tratándose de la
tradición del derecho real de servidumbre, que se realiza en la forma prescrita en el artículo 698, vale decir,
por escritura pública, en la que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo (salvo la de
alcantarillado de predios urbanos). Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar
los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en las
legislaciones más avanzadas la PUBLICIDAD de la constitución, transferencia y transmisión de los
derechos reales inmuebles, dicho objetivo se logra mediante los registros de la propiedad raíz o territorial.
Fines de la inscripción en el derecho chileno.

1º Realización de la tradición de los derechos reales en inmuebles: artículo 686.
2º Publicidad de la propiedad raíz: persigue, como dice el Mensaje del CC, ponerla a la vista de todos, en
un cuadro que represente instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, evitándose así
los engaños a terceros.
3º Para conservar la historia de la propiedad raíz, de manera que sea posible conocer la secuencia de
poseedores inscritos, remontándonos desde el presente a la primera inscripción.
4º Requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes raíces; en efecto:
a) Sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (artículo 724: “Si la cosa es de aquellas
cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio”);
b) Posibilita probar dicha posesión (artículo 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”);
c) Constituye una garantía de conservar la misma (artículos 728 y 2505. El primero establece que “Para
que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o
por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
55
APUNTES DE GRADO
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino
en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
5º En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato: en ciertos casos, desempeña además el papel
de solemnidad de algunos actos jurídicos que recaen en bienes raíces:
a) Donaciones irrevocables (artículo 1400);
b) Constitución de usufructo por acto entre vivos (artículo 767);
c) Constitución del derecho de uso y habitación (artículos 812 en relación con el artículo 767);
d)Constitución de fideicomisos, sea constituido por acto entre vivos o por testamento (artículo 735);
e) Constitución del censo (artículo 2027);
f) Constitución de la hipoteca (artículos 2409 y 2410).
Cabe precisar que en algunos de estos casos –usufructo o hipoteca, por ejemplo-, se discute la función de
la inscripción, señalando algunos que no sólo opera como tradición, sino como solemnidad del propio
contrato. Otros, en cambio, afirman que el contrato sería válido con el otorgamiento de la escritura pública,
siendo la inscripción la tradición del derecho real de hipoteca.
Cabe señalar que las inscripciones que ordenan los artículos 688 (respecto de la sucesión por causa de
muerte) y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva), responden a la finalidad de
publicidad, puesto que aquí no hay tradición. Otros modos de adquirir operan.
De lo dicho respecto de los fines de la inscripción, podría desprenderse, en principio, que en nuestro
Derecho, la inscripción es prueba del dominio. Ello no es así sin embargo. Si bien la inscripción es la única
manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo
de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión. En nuestra
legislación, la forma de probar un dominio indubitado es a través de la prescripción; de ahí la importancia
del estudio de los títulos de los inmuebles, por un lapso no inferior a 10 años de posesión inscrita. Por la
misma razón, el Mensaje del CC dice: “No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una
simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario,
que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente”.
* Tipos de registros
Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro: personal y real.
Registro personal: Es aquél que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes
afecta cada anotación o inscripción. Para conocer la historia de un predio, este registro obliga al actual
propietario a encontrar el nombre de los propietarios anteriores y revisar largos índices. Las inscripciones
no se agrupan en torno a una ficha o mecanismo que represente a cada inmueble sino que se efectúan sin
orden preestablecido a medida que llegan los títulos al registro, las mutaciones y estado actual del predio
se establecen mediante los índices de las personas que han intervenido en los actos. Este sistema rige en
Chile.
Registro real: Es el que se lleva por predios. Cada uno de estos se matricula con un número de orden y le
corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho registro se van anotando todos los
actos jurídicos que afecten el inmueble. El registro real permite conocer efectivamente de un solo golpe de
vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato la situación jurídica de un
predio.
56
APUNTES DE GRADO
Acta Torrens (Australia): La inscripción también es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideó el sistema
que básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un título, el propietario presenta los antecedentes
del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si están conformes, efectúa la inscripción. Se
redactan dos certificados idénticos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el
Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, envía al
Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto,
entregándose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicación de
las obligaciones que la gravan.
Inscripciones y transcripciones
Los títulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse en ellos de dos formas: a
través de la transcripción, que consiste en copiar íntegra y literalmente el documento; o a través de la
inscripción, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento. Este último sistema rige en
Chile.
Legalidad registral.
Una característica fundamental de un Registro es la de que tenga o no “legalidad”. En materia registral, se
entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que
los titulares de derechos incorporados al Registro, efectivamente tienen tal calidad. Fundamentalmente,
implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a
nombre de determinada persona. Aquí, la inscripción es prueba del dominio. El interesado en inscribir debe
llevar sus títulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los estudian. Si están
correctos, conformes a Derecho, se inscriben. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro
como perteneciente a una persona, queda así de modo indiscutible. El derecho alemán recepciona este
principio de la legalidad en su sistema registral.
El sistema registral chileno

Está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las normas legales fundamentales
sobre la materia están contenidas en los artículos 686 y siguientes del CC y en virtud de lo dispuesto en el
artículo 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (del 24 de junio de 1857). Se
ha resuelto por la jurisprudencia que se trata de un DFL dictado por mandato del artículo 695, ley
delegatoria. Su organización y funcionamiento están consignados fundamentalmente en el citado
Reglamento. Sus características son:
1º Funciona como una oficina en las comunas o agrupaciones de comunas que constituyan el territorio
jurisdiccional de un juez de letras (artículo 447 del COT), sin perjuicio que en el territorio jurisdiccional de la
CA de Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios (artículo 449 del COT). En aquellos territorios en
que sólo exista un notario podrá disponerse que también ejerza el cargo de Conservador.
2º Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Índice General. Creado
originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de
otros registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio y el Registro de Minas.
El REPERTORIO es una especie de libro de ingreso de la oficina (artículos 21 a 30 del Reglamento). Es un
libro en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al Conservador, por orden cronológico de
ingreso, cualquiera sea su naturaleza (artículos 21 y 27); es de carácter anual (artículos 30 y 38). La
anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones indicadas en el artículo 24 del Reglamento
57
APUNTES DE GRADO
El REGISTRO es la base del sistema y está integrado por tres libros o registros parciales que lleva el
Conservador, artículo 31: Registro de Propiedad; Registro de Hipotecas y Gravámenes; y Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Todos son anuales (artículo 36). Los artículos 32 y 33
establecen las inscripciones que deben hacerse en cada libro. Las características materiales de estos
Libros o Registros parciales están señaladas en los artículos 34 y siguientes. Cabe destacar que la
jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que no corresponde, adolece de
nulidad absoluta. Cada Libro o Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de
los otorgantes (artículo 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y
contribuye a caracterizar el Registro. Además, en un apéndice de éste índice se inventarían los
documentos agregados al final del Registro (artículo 42).
El INDICE GENERAL permite, junto a los índices de cada Libro o Registro parcial, el funcionamiento del
sistema, en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los
inmuebles. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se forma a medida que van haciéndose
las inscripciones en los tres Registros parciales. También es anual.
3º El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten
(artículos 49 a 51). Los más usuales son los certificados de dominio vigente y de gravámenes y
prohibiciones.
4º Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones para examinar

la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y sus
reales características. Por lo mismo, en Chile el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los
caracteres materiales del predio ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como
dueño en la inscripción. En otras palabras, nuestro sistema carece de “legalidad” registral. Tiene sí
responsabilidad el Conservador por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus
funciones; la responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual (artículos 2314 y siguientes del CC). La responsabilidad funcionaria se rige por el COT.
Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.
Los títulos que DEBEN inscribirse en el Registro están enumerados en el artículo 52 del Reglamento. Son
tales:
1º Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces;
2º Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles
(Pareciera aludir el número 1 del artículo 52 al título traslaticio de los mencionados derechos; si así se
interpretare el numeral, no puede operar respecto de los derechos de uso y habitación, que son
personalísimos -artículo 819- y por ende no pueden transferirse. Por ende, hay que entender el numeral en
el sentido que alude a la constitución de tales derechos personalísimos);
3º La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de
cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente;
4º La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles;
5º La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
6º La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
7º La constitución, división, reducción y redención del censo;
8º La constitución de censo vitalicio;
9º La constitución de la hipoteca;
10º La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
58
APUNTES DE GRADO
11º Los decretos de interdicción provisoria y definitiva;

12º Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
13º Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y
14º Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del CC.
A estos casos, deben agregarse otros que establece el CC. y el propio Reglamento, por ejemplo en el
artículo 688 en relación al artículo 55 del Reglamento, respecto a la sucesión por causa de muerte.
Los títulos que PUEDEN inscribirse, están enumerados en el artículo 53 del Reglamento. Son tales:
1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;
2º Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles;
3º Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el artículo 52, como las
servidumbres;
4º El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del CC;
5º Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
6º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace
o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo,
cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. En relación a esta hipótesis, inscrita la prohibición convencional de
enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar,
infringiendo su obligación, enajena y se le pida que inscriba ese título. ¿Debe negarse o debe inscribir?.
Se ha sostenido que debe negarse, en base al artículo 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la
inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento de registro”: al existir una
prohibición de enajenar vigente e inscrita, la coherencia del Registro conduciría a considerar legalmente
inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Pero también puede estimarse que el Conservador
debe inscribir la enajenación; al respecto, debe recordarse que la validez de la estipulación que impone la
prohibición de enajenar ha sido discutida. Si se admite, ella generaría, para una parte de la doctrina, una
obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que
el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio
general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que como tales, deben interpretarse restrictivamente.
Además, se agrega que el artículo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por
acuerdo de los particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que
declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda alternativa.
Conviene aclarar que la expresión “títulos que deben inscribirse”, se entiende no como una orden a los
involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia para el efecto de dicho acto jurídico; es
decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto
jurídico fundamental previsto en el título, han de inscribir. Por su parte, la expresión “títulos que pueden
inscribirse”, está referida a títulos cuyo efecto fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de
los cuales, en lugar de prohibir la inscripción, se permite, para aprovechar las ventajas del Registro, entre
ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse
Anotación en el Repertorio.
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su
inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador y
contienen las menciones indicadas en el artículo 24 (artículos 65 y 66). Recordemos que el Repertorio es
una especie de libro de ingreso. Hemos dicho que el Conservador no examina la legalidad de los títulos,
pero puede si rehusar inscribir en ciertos casos; pero “en ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el
59
APUNTES DE GRADO
título presentado (artículos 15 y 67); en la práctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las
inscripciones cuando hay un vicio manifiesto en los títulos, fundado su rechazo en alguna de las causales
de los artículos 13 y 14. Cuando el título es rechazado, la anotación en el Repertorio es PRESUNTIVA y
caduca a los dos meses desde su fecha, si no se convierte en inscripción. Se divisa entonces la
importancia que tiene el hecho que el Conservador devuelva el título sin inscribir, para que los interesados
subsanen los defectos en él contenidos (artículos 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efecto
desde la fecha de la anotación, es decir, opera retroactivamente (artículo 17). Se ha dictaminado por los
tribunales que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una
prohibición judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripción aunque haya
transcurrido un plazo superior al señalado. Se ha fallado también que subsanados los defectos del título,
debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio. Cabe
señalar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el Repertorio, y mientras está
pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la
primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que
caduque la primera anotación. Lo más aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha
inscripción sólo adquiere valor cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos
meses. En la práctica, se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta
que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción
(corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o inscripciones posteriores,
incompatibles con aquella, caducarán a su vez (artículo 17). También es un punto discutido si la anotación
presuntiva, subsanado que sea el reparo dentro de plazo, debe o no prevalecer frente a un embargo o
medida precautoria que se hubieren decretado sobre el mismo inmueble e inscrito en el lapso que medió
entre la anotación en el Repertorio de la compraventa y el momento en que se subsanó el reparo. Una
sentencia de la CA de Santiago, confirmada por la CS y otra sentencia, de la CA de San Miguel, también
confirmada por la CS, concluyen que debe prevalecer el embargo o la medida precautoria, no siendo
posible practicar la inscripción de la compraventa. Otros fallos, por el contrario, concluyen que en la
disyuntiva planteada, ha de prevalecer la anotación presuntiva en el Repertorio, de manera que si se
subsana el reparo dentro de los 60 días, debe inscribirse la compraventa y quedar sin efecto el embargo o
la medida precautoria (CS con posterioridad a las primeras)
Cualquiera persona podrá solicitar al Conservador un “Certificado de Repertorio”, en el que conste la
circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (artículo
69). Tiene importancia este certificado, para el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la
anotación presuntiva.
Obligación de inscribir y causales de negativa.

La regla general, es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten (artículos
12, 13, 14, 25 y 70); y debe hacerlo sin retardo (artículos 13 y 70). Excepcionalmente, puede negarse a
inscribir, por alguna de las causales contempladas en los artículos 13 y 14.
En caso de negativa, estampará el Conservador el motivo en el título (artículo 14), dejando constancia en
el Repertorio (artículo 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podrá reclamar al juez de
primera instancia (artículos 18 a 20), y si hay más de dos, al que está de turno. El juez pedirá informe al
Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda (artículo 18); si resuelve que
debe inscribirse, el Conservador dejará constancia de tal orden en la inscripción (artículo 19); si el juez
rechaza la solicitud de inscripción, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.
El artículo 13 sólo contempla una causal genérica, explicitada en diversos ejemplos: “si la inscripción es en
algún sentido legalmente inadmisible”. En la doctrina, se señala que ésta fórmula es muy imprecisa, para
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APUNTES DE GRADO
una materia tan importante. En primer lugar, puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos
formales del título, no a la sustancia del acto jurídico contenido en él. Son los siguientes:
1. Si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta;
2. Si no está situada en la Comuna o agrupación de comunas (en la que tiene competencia CBR) la cosa a
que se refiere el título;
3. Si la cosa a que se refiere el título no es inmueble;
4. Si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58 (se refiere a la primera inscripción de un
inmueble);
5. Si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente; o
6. Si no contiene las designaciones legales para la inscripción.
Esta observación induce a concluir que la expresión “en algún sentido legalmente inadmisible” está
referida, en general, a ese campo: infracciones legales en la forma de los títulos. Sólo uno de los ejemplos
permite dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la causal: “si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente”; el ejemplo es bastante amplio sin embargo, subsistiendo la duda,
porque podría entenderse sólo referido a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta.
Además, en el Reglamento, el término “título” se emplea principalmente en el sentido de instrumento, vale
decir formal, y no como referencia al acto jurídico en él contenido (artículo 1901 en ambos sentidos, por
ejemplo). Pero por otra parte, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
sustanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. La jurisprudencia lo
ha ido entendiendo en el último sentido. En todo caso, interpretando el artículo 13 en sentido amplio o
restringido, el precepto presenta dos limitaciones:
1º Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta;
2º De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión “visible en el
título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo,
sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia
a la del artículo 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto
en el acto o contrato).
El artículo 14 contempla por su parte dos causales, específicas. Se trata de objeciones formales:
1º Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripción en su
favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo vendedor;
2º Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su dueño o actual poseedor
Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control
entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los títulos, en
relación con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del
artículo 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo
de los actos contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez.
Plazo para inscribir.

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir. Al respecto:
1º Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde y
hasta cuando procede inscribir.
2º En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se
pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una CV de inmueble, se podrá inscribir desde que sea
exigible la obligación de efectuar la tradición, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el
contrato. En cambio, si se pide inscribir un contrato de arrendamiento, pactado por dos años y sin cláusula
de renovación automática, y dicho plazo ya está cumplido al pedirse la inscripción, el CBR debiera
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APUNTES DE GRADO
rehusarla. Otra razón que podría llevar al Conservador competente a negar la inscripción, podría ser el
largo tiempo transcurrido desde la fecha del contrato, habida cuenta que el mandato otorgado en la
escritura a persona indeterminada, para que requiera la inscripción, bien puede haberse extinguido por la
muerte de alguno de los mandantes (partes del contrato), a menos que expresamente se hubiese advertido
que se confería para ser ejecutado incluso después de la muerte de cualquiera de ellos. Dicho mandato a
persona indeterminada suele redactarse en los siguientes términos: “Se faculta al portador de copia
autorizada de la presente escritura para requerir del Conservador de Bienes Raíces respectivo las
inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan.” Para evitar dificultades, conviene agregar, si
quienes celebraron el contrato fueron personas naturales: “Este mandato se confiere para ser ejecutado
aún después de la muerte de una o ambas partes contratantes, de conformidad a lo previsto en el artículo
2169 del Código Civil”.
Inscripción por avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para
incorporarlos al sistema del Registro (artículo 693 del CC y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sanción
que traería el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripción en el artículo 58:
algunos sostienen que sería la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción
pudiere perjudicar. Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen
para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de otros
derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos),
pero no para una primera inscripción en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por
prescripción y se quiera inscribir la sentencia que lo declara así, o para las inscripciones originadas en la
adquisición mediante sucesión por causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Los requisitos son:
1º Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna,
o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no
lo hubiere; 2º Fijar un cartel durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las
designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del
contrato.
El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los requisitos indicados. La
inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días contados desde el otorgamiento del
certificado por el Conservador.
Confección y contenido de las inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confección, los artículos 73, 75 a 77.
En lo que se refiere al contenido, la inscripción es fundamentalmente un extracto o resumen del título de
que se trata, variando las menciones según la naturaleza del título (artículo 690 a 696 del CC. y 78 al 82
del Reglamento). El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar UNA
inscripción por cada inmueble. El problema se plantea cuando un solo título se refiere a dos o más
inmuebles (por ejemplo, en una escritura se venden dos o más predios). De los artículos 71 y 72 y aún del
artículo 54, 2º, parece desprenderse que debe practicarse una inscripción por cada predio, aunque en la
práctica no siempre se procede de este modo (especialmente cuando una misma persona -usualmente una
sociedad inmobiliaria- adquiere dos o más inmuebles contiguos). Distinta es la situación cuando se
fusionan dos o más predios, pues en tal caso corresponde hacer una nueva inscripción dando cuenta de la
fusión, aún cuando no opere nueva transferencia de dominio (como lo hacen algunos Conservadores de
regiones) o al menos anotar al margen de cada inscripción el número de archivo del plano y de la
resolución municipal que aprobó la fusión si los inmuebles fueren urbanos (como lo hace el Conservador
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APUNTES DE GRADO
de Santiago, aunque no suele consignar los datos relativos a la resolución municipal, la que en todo caso
se agrega al final del Registro, junto al archivo del plano).
En lo que respecta a la AUSENCIA de menciones en el título, el Reglamento señala la forma de suplirlas:
artículo 82. Al efecto, cabe formular el siguiente distingo:
a. Si falta en el título alguna de las “designaciones legales”, sólo podrá llenarse por medio de escritura
pública. Esta escritura rectificará y complementará aquella que fue objetada, de manera que el “título”
estará integrado por ambas.
b. Si falta: la designación de los herederos o legatarios a que se refiere el artículo 79, inciso 1º (respecto de
la inscripción de un testamento); las designaciones necesarias en el caso del inciso 2º del mismo artículo
(respecto de la inscripción de una sentencia o decreto); la designación de los personeros y representantes
legales que exige el número 1 del artículo 81 (respecto de la inscripción de una hipoteca), se salvarán por
medio de minutas suscritas por las partes.
c. Si el título tuviere designaciones defectuosas o insuficientes: se enmendarán y suplirán también por
minutas.
Dos designaciones merecen un comentario especial: los linderos (que exigen los artículos 78 número 4 y
81 número 3) y los datos de la inscripción precedente (que exige el artículo 80). Si no aparecen en el título,
¿debe rehusarse la inscripción? En cuanto a los LINDEROS, su designación constituye un elemento
importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este
caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del artículo 13 (último ejemplo), en relación al
artículo 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura pública complementaria, o
según el caso, con una minuta (artículo 82).
En cuanto a los DATOS DE LA INSCRIPCION PRECEDENTE, su función es menester para el
encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el Conservador debe negarse
a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el artículo 82. La
negativa del Conservador se fundamentará en el artículo 13 (ejemplo final), en relación con el artículo 80.
En todo caso, nada impide que se celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma
escritura, sobre un mismo predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas.
Como puede observarse, algunos serán efímeros poseedores inscritos.
Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario resolver o efectuar una vez practicada la
inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las subinscripciones (artículos 88, 89 y 91). Si la
subinscripción se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción, salvo que el antecedente
sea una sentencia, porque entonces será siempre subinscripción lo que se practicará (artículo 89).
Cancelaciones
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectúan mediante subinscripciones,
es decir, por notas marginales. En esta materia, debemos tener presente el artículo 728; en el segundo
caso a que se refiere este artículo cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor transfiere su
derecho a otro, la subinscripción a que se refiere el artículo 91 del Reglamento no es indispensable para la
cancelación, la que opera por la sola inscripción posterior; por el artículo 91, el Conservador subinscribe al
margen de la inscripción anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la claridad del
Registro.
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APUNTES DE GRADO
Reinscripciones
En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de “reinscripciones”, consistente en
volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido
a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones
prescritas en el artículo 688 del CC y en el artículo 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su
nombre, pero dicha inscripción es ineficaz, conforme al artículo 696 del CC, para conferir la posesión sobre
el inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del causante,
en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentándose por ende un
corte en la lógica continuidad de la posesión inscrita); posteriormente, para subsanar la situación, el
heredero efectúa aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se “reinscriba” el inmueble a su
nombre, de manera que ahora quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las
anteriores. La reinscripción también opera en los casos llamados de “formación de fundos” o de fusión de
inmuebles, en que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los
reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripción. Debe advertirse, sin
embargo, que para todos los efectos legales, la “inscripción vigente” no está conformada sólo por la
inscripción que refleja la fusión, sino que por ésta y las inscripciones que se hicieron cuando el actual
propietario adquirió los inmuebles. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquél en el que se crean
nuevos CBR, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador. Dicho
traslado no es automático y sólo se realizará a petición de parte interesada, solicitando para ello al antiguo
Conservador copia autorizada de la inscripción con certificación de vigencia y certificado de gravámenes y
prohibiciones, que otorgará refiriéndolo a la fecha en que cesó su competencia. Si en dicho certificado
figuran gravámenes y prohibiciones, también deberá pedirse copia de las respectivas inscripciones, para su
reinscripción en el nuevo Conservador.
Tradición de cuotas
Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal.
1º Cuota en cosa singular: la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter
mueble o inmueble de la cosa indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de la tradición de una cuota
sobre cosa mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos bienes (artículo
684); y si se trata de la tradición de una cuota en una cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripción
(artículo 686). Cobra aplicación aquí el artículo 580.
2º Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina.
Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una universalidad jurídica y, negando
la comunicación de la cuota y la naturaleza de los bienes de que se compone dicha universalidad, entiende
que la tradición de la cuota ha de efectuarse por cualquiera forma simbólica indicada en el artículo 684 y no
requiere de inscripción conservatoria, aunque esté integrada por inmuebles. Se está en presencia de una
abstracción, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles; y por tanto, para su tradición,
ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que son las del artículo 684, toda vez
que la inscripción es una forma excepcional de tradición.
Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina. Desde ya, se ha objetado
que pueda haber comunidad en universalidades jurídicas, puesto que éstas tienen activo y pasivo
comunes, situación que no acontece en la comunidad hereditaria, ejemplo clásico de universalidad jurídica,
pues en ella las deudas están siempre divididas entre los herederos, por disposición de la ley, a prorrata de
su participación en la herencia. Habría comunidad entonces sólo sobre las universalidades de hecho.
Además, la naturaleza de los bienes que integran la universalidad se comunicaría a la cuota que sobre
dicha universalidad se tenga. Se concluye entonces que la tradición de una cuota de cosa universal se
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APUNTES DE GRADO
efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el artículo 684 para los muebles y
por la inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad.
Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.

La inscripción, además de su objetivo primordial de servir de tradición de los derechos reales inmuebles,
tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz. Tal ocurre con las inscripciones que
se requieren a propósito de la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. Tal es el fin
general buscado por las inscripciones exigidas por el artículo 688 del Código Civil. La sucesión por causa
de muerte es un modo de adquirir (artículo 588); produce el traspaso de los bienes del causante al
heredero por el ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata
(artículos 955 y 956); y desde este momento también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el
heredero lo ignore (artículo 722); cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al
causante (artículo 1344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende que el heredero adquiere
el dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el
heredero no necesita de tradición, ya que las cosas no pueden adquirirse por dos modos.
En el momento de deferirse la herencia, de operar la delación de la misma, la posesión de ella se confiere
al heredero por el ministerio de la ley; pero esta posesión LEGAL (según el actual tenor del artículo 688,
inciso 1º, fijado por la Ley 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, la posesión
efectiva y la posesión legal se identificarían, lo que a nuestro juicio constituye un error garrafal, pues la
primera debe otorgarse por una resolución, sea por un tribunal, cuando la herencia fuere testada, sea por
el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada, mientras que la segunda se
confiere por el solo ministerio de la ley) no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un
inmueble hereditario. En efecto, para que pueda ocurrir lo último, es necesario realizar las inscripciones
previstas tanto en la Ley 19.903 como en el artículo 688 del Código Civil. Tal sería entonces el fin
específico de estas inscripciones. Así las cosas, los herederos no podrán disponer de los inmuebles
hereditarios, mientras no proceda:
1º El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión EFECTIVA de la herencia (artículo
688 número 1). El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna
o agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la resolución administrativa se
inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e
Identificación, según lo dispone el artículo 8º de la Ley 19.903; asimismo, el Director Regional del Registro
Civil correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión efectiva de la
herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de Bienes Raíces del último
domicilio del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el Registro de Propiedad. El
decreto judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Para la inserción en
el Registro Nacional de Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que confieren las mismas,
tratándose de las sucesiones testadas, deberá darse cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 882,
inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Hechas las publicaciones a que se refieren los
incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la
inscripción de la posesión efectiva y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando
conocimiento de este hecho.”
Conforme a lo expuesto, nos queda en claro que tras la vigencia de la Ley 19.903, toda posesión efectiva
tendrá siempre dos inscripciones, una en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, a cargo del
Registro Civil e Identificación, y otra en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
competente. El procedimiento para solicitar, obtener e inscribir la posesión efectiva y las diligencias para el
pago del impuesto a las herencias o para dictar la resolución que declare exenta de dicho pago a la
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APUNTES DE GRADO
herencia, está señalado en la Ley 19.903, en el CPC (artículos 866 y siguientes) y en la Ley número
16.271, sobre impuesto a las herencias y donaciones.
2º Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento, en el Registro de Propiedad del
mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de posesión efectiva. En virtud de
la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, los herederos pueden
disponer de los bienes muebles.
3º La inscripción especial de herencia (artículo 688 número 2): se practica con el mérito de la primera
inscripción o de las dos primeras inscripciones. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre
de todos los herederos, en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de
comunas en que está situado el inmueble; si abarca el territorio de dos o más Conservadores, la inscripción
debe efectuarse en el Registro de todos ellos. En virtud de esta inscripción, los herederos pueden disponer
de consuno de los inmuebles hereditarios. En el mismo Conservador, volverán a inscribirse el decreto de
posesión efectiva y el testamento, si lo hubiere.
Cabe señalar que de conformidad al artículo 30 de la Ley número 16.271 de Impuestos a las herencias,
asignaciones y donaciones, si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges,
los bienes raíces de aquélla deberán inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge
sobreviviente y de los herederos del difunto.
4º La inscripción especial del acto de partición (artículo 688 número 3), por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble; la inscripción se efectúa en el o en los mismos Registros en los
cuales se verificó o verificaron las inscripciones especiales de herencia. Sin esta inscripción, no podrá el
heredero adjudicatario disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido. Cabe indicar que de conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que
contenga adjudicación de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripción en el Conservador (recordemos que al Conservador sólo pueden presentarse
títulos auténticos para su inscripción).
A diferencia de las anteriores, ésta inscripción puede obviarse. En efecto, puede ocurrir que los herederos
resuelvan enajenar de consuno los inmuebles hereditarios. En tal caso, no habrá partición ni
adjudicaciones subsecuentes (si se enajena, operará en favor del tercero adquirente un título traslaticio de
dominio; si se adjudica el inmueble a uno de los comuneros hereditarios, operará un título declarativo de
dominio, y no habrá enajenación). Con las tres (si no hubo testamento) o cuatro (si hubo testamento)
inscripciones anteriores y la del causante que las precedió, se puede entonces seguir en el Registro la
historia de un inmueble que antes perteneció al causante, luego a sus herederos y por último se radicó en
el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero.
Como indicábamos, la adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto de
disposición. Inicialmente, la CS llegó a la conclusión contraria, al declarar nula la adjudicación de un bien
raíz sin que previamente se hubieren practicado las inscripciones señaladas en el artículo 688 del CC. Este
error jurídico se enmendó sin embargo, y la jurisprudencia posterior reconoció que la adjudicación a un
heredero no importa disposición, o sea enajenación, sino simplemente una singularización o
individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad, la radicación de los derechos
cuotativos en bienes determinados. Por tanto, la falta de posesión efectiva de la herencia y de la inscripción
especial de la misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicación que opera en favor de uno
de ellos.
Alcance y sanción del artículo 688.

En conformidad a este precepto, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que señala el artículo. Se
plantea entonces el problema de determinar cuál es la sanción a la contravención del artículo 688, es decir,
66
APUNTES DE GRADO
cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La CS

ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años:
1º En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título traslaticio de dominio
otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque se infringían las
normas de organización del Registro Conservatorio, que son de orden público. Y agregó más tarde la Corte
que la prohibición de disponer del artículo 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las
enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley
no había hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su
muerte, venció el plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor
hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte
Suprema, en atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del artículo 688).
2º En una segunda interpretación, la Corte modificó la conclusión anotada respecto a las enajenaciones
forzadas, señalando que la prohibición del artículo 688 sólo se refiere a los actos voluntarios celebrados
por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa
con claridad que “los herederos” son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse
extensiva a la justicia; se observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor,
con negarse a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las obligaciones
que les transmitió el causante. Ello resulta jurídicamente inadmisible.
3º En una tercera interpretación, la Corte declaró que la palabra “disponer” está tomada en el artículo 688
en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras
palabras, enajenación en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino
un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido
previamente con las inscripciones del artículo 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente,
si se efectúa. Se podría argumentar en contra de este fallo, que el artículo 1810 prohíbe la venta de las
cosas cuya enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior
y en abono al fallo, podría contra-argumentarse que el artículo 688 no es una norma prohibitiva, sino
imperativa de requisito.
4º Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte. Estableció
que el artículo 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces, por estar comprendido en el
párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por
tanto, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no
puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición.
5º Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte había concebido
el artículo 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sanción, por
tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el artículo 696. Este artículo,
refiriéndose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el artículo 688, dispone que los títulos cuya
inscripción en dichos artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas
en el artículo 688, la inscripción que obtenga quien adquirió del heredero, adolecerá de una TRANSITORIA
INEFICACIA. No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre su derecho, mientras no se efectúen las
inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún
caso la sanción podría ser la nulidad absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que opera en
definitiva, al menos tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la
inscripción hecha en favor del adquirente.
Pero la discusión en la doctrina ha continuado. Se señalan dos objeciones a la última solución de la
jurisprudencia:
67
APUNTES DE GRADO
1º Que el artículo 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no
se efectúa, no se refiere al artículo 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el
dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen las inscripciones del artículo 688.
2º Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en
suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que
previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el título y la inscripción que dicho tercero
obtenga a su nombre serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el
dominio ni la posesión. Se trataría entonces de un MERO TENEDOR. La solución conduciría entonces a la
inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en
que queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de REINSCRIBIR el título traslaticio, una vez que
el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este
procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela
de inscripciones. Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el artículo 696 alude a “la posesión
efectiva del respectivo derecho”, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se
verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa, de
manera que la inscripción en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones
del artículo 688, no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que podría
adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del artículo 688.
Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación del heredero en
favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se habrían omitido ciertos requisitos (las
inscripciones del artículo 688) prescritos por la ley en consideración a la CALIDAD de heredero de quien
enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada,
mediante el cumplimiento de las inscripciones del artículo 688. Para el orden del registro, bastaría una
simple anotación marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada. Con esta
solución, no sería necesaria la reinscripción. Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la
infracción del artículo 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que
del tenor del artículo 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el
precepto señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios,
MIENTRAS no procedan las inscripciones hereditarias.En la práctica, cuando se detecta que los herederos
han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda
otra vía que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber practicado
las inscripciones hereditarias.
La inscripción en la prescripción.
Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da lugar a la inscripción
conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un
bien raíz sea inscrita en el Registro del Conservador: artículos 689 y 2513 del CC. y 52 del Reglamento
Conservatorio. La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo
adquirió por prescripción. La inscripción se exige por una triple finalidad:
1º Para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita;
2º Para mantener la historia de la propiedad raíz; y
3º Para que la sentencia produzca efectos contra terceros.
3) LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible
la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos
68
APUNTES DE GRADO
sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta (artículos 1463, 1466,
1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema
acerca de la forma como debe hacerse la tradición.
Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.

El CC en los artículos 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la cesión del
derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que por el contenido de los
artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan en los dos artículos sólo algunos
efectos de la cesión, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradición. En lo que respecta al
título que la precede, el más frecuente será la compraventa, que debe hacerse por escritura pública
(artículo 1801, 2º). A continuación procede la tradición, sin que el Código establezca expresamente la
forma como ha de efectuarse. De esta forma, de las tres fases que aquí operan (título, forma de efectuar la
tradición y efectos de la tradición) están resueltas en la ley la primera y la tercera, pero no la segunda.
Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situación que
estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la
sucesión o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o
cedente corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la
inscripción es la única forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las
inscripciones del artículo 688, si se trata de un inmueble). Dos doctrinas proponen solución al problema de
cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia:
1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún cuando
aquella comprenda bienes raíces.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una
universalidad jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o
una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. No corresponde por ende
aplicarle el artículo 580 del CC, que califica a los derechos reales como muebles o inmuebles, según la
naturaleza de la cosa sobre la cual se ejercen. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles,
no es necesaria la inscripción a que se refiere el artículo 686 para la tradición de ella, pues esta disposición
alude a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos
bienes no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris. Aún
más, agregan los que siguen a Urrutia, el artículo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del
dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque
en doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque se considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio
(artículos 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio. Ahora bien, como no hay reglas particulares
para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Título de la Tradición. En
conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele
la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de adquirirlo. Se aplican
las reglas generales de los artículos 670, incisos 1° y 2° y 684, y en especial, la expresión “significando”,
utilizada en el último. En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la
tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general las formas del artículo 684, la tradición
del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier manifestación de
voluntades en la que conste la intención de transferir el dominio: por ejemplo, expresándolo en una
escritura pública de cesión, o permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos
cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario,
69
APUNTES DE GRADO
por sí y como dueño de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad
del testamento del causante. Un efecto práctico de esta doctrina, es la imposibilidad de alegar lesión
enorme en la cesión del derecho real de herencia, aunque la misma comprenda inmuebles, pues no
estaríamos ante una compraventa que tenga por objeto esa clase de bienes, sino una universalidad que no
puede calificarse de mueble o inmueble.
2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria, cuando

aquella comprende bienes raíces.
José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia es
mueble o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es
una cosa cuyo carácter depende de los bienes que la componen. En consecuencia:
Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por
una de las formas previstas en el artículo 684, tanto en la hipótesis general del inciso primero, como en las
contenidas en sus numerales, cuando corresponda.
Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá
efectuarse conforme al artículo 686.
Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá
efectuarse conforme al artículo 686.
En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera doctrina.
Así, hay fallos que estiman efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia, por el hecho de
que los demás copartícipes reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que éste
intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de
manifiesto en la escritura de cesión las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir,
respectivamente, el derecho de herencia, etc.
El artículo 688 y la cesión del derecho de herencia.

La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumpla con las inscripciones del artículo 688, porque este precepto impide la disposición de
un inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o
cuota en la misma que es una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda
esta clase de bienes, según la doctrina mayoritaria. Así lo ha resuelto también de modo casi uniforme la
jurisprudencia. Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado “que cuando existe un solo
heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el artículo 688 del CC. y mientras no se
verifiquen las inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un
inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario
que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad”. Esta sentencia ha sido criticada, porque el
artículo 688 exige las inscripciones que señala para la disposición de inmuebles determinados, cosas
singulares, pero no para disponer de una universalidad jurídica como es la herencia, cuya naturaleza no se
altera por el hecho de existir un solo heredero. Además, el artículo 688 establece formalidades para
disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para
disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio. Además, las normas
excepcionales del artículo 688 no pueden extenderse a la enajenación del derecho real de herencia, a
pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta envuelva la de los bienes comprendidos en la masa
hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva.
70
APUNTES DE GRADO
Inscripción del legado de un inmueble.

Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género. El legatario DE ESPECIE adquiere el
dominio de la cosa legada directamente del causante, por el modo sucesión por causa de muerte y sin
necesidad de inscripción, en el momento del fallecimiento del testador, salvo si su asignación fuere
condicional (artículos 588, 951, 956 y 1338, 1º). El legatario DE GENERO, por el contrario, sólo obtiene un
crédito contra él o los herederos obligados a pagarle su legado. No adquiere el dominio de la cosa por
sucesión por causa de muerte, sino en virtud de la tradición que le hace el heredero o los herederos. Cabe
indicar que incluso es posible un legado de género sobre inmueble (por ejemplo, el testador ordena dar uno
cualquiera de los 50 lotes que componen una subdivisión de un predio de mayor extensión; o uno
cualquiera de los 30 departamentos de un edificio determinado, que pertenece en su integridad al
causante). El legatario de género puede disponer de su crédito (de su “derecho al legado”, siguiendo las
expresiones del artículo 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna, aunque lo legado sea un
inmueble indeterminado y de acuerdo al artículo 580 sea un crédito inmueble. Ello, porque las inscripciones
del artículo 688 sólo se exigen A LOS HEREDEROS.
Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito (según las cláusulas del
testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario
se lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el
legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un
inmueble, será necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la
inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble, sin perjuicio que
se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradición, debe efectuarse
inscripción. En cuanto al título traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en
principio podría estimarse que es el testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado.
Entonces, el antecedente inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en
cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al
legatario la entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la
transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efectuarse por inscripción, deberá constar por
escritura pública. En cuanto al legatario DE ESPECIE, y si tal especie es un inmueble, debemos distinguir
para tratar el tema con relación al artículo 688, entre la inscripción a nombre del legatario y la disposición
que éste efectúe después a favor de un tercero:
1º Para ADQUIRIR el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin perjuicio de la

conveniencia de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción? La doctrina está dividida.
Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido, para requerir
la inscripción del inmueble legado.
Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el fallecimiento del testador
y acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y exhibiendo copia del testamento
judicialmente reconocido. Esta última exigencia se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento
confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con
prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a
nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero
agregan que está más conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se haga la
inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen
que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden
proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del
referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura pública.
71
APUNTES DE GRADO
Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pública de entrega del legado.
A juicio de esta doctrina, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su favor el inmueble legado
con la sola presentación del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones:
1. Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el
dominio exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio).
2. El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado está
sujeto a contingencias: artículos 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad
subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante).
3. Los artículos 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deducción de
las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a
confirmar que el legado no es inmediatamente exigible.
4. Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que
debe efectuar el albacea.
5. Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (artículo 54), dispone que los Conservadores no podrán
inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado
el pago.
Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho
del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se
realice mediante escritura pública se justifica, en razón de que el Conservador sólo puede inscribir títulos
auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública
bastará inscribir el auto de posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique
practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los
herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo, no están “disponiendo”
de él, puesto que sólo son meros tenedores
2º En cuanto a DISPONER por el legatario del inmueble legado, también han surgido discrepancias:
Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado, a nombre del legatario.
Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de inscribir el legado, es un
requisito previo para disponer de la especie, obligación que estaría implícita en la siguiente relación de
disposiciones: según los artículos 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva
y el testamento, si la sucesión fuere testada; y conforme a los artículos 691 del CC. y 79 del Reglamento, la
inscripción del testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de
losherederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados.
Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado, sin necesidad de
inscribir previamente el inmueble a su nombre.
Los que sostienen esta doctrina, estiman que no es necesaria la inscripción; no la exige el artículo 688 (que
se refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el artículo 691 sólo dispone qué menciones
tendrá la inscripción testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la
cosa legada. Por lo demás, la inscripción del testamento sólo se practica, de interpretar restringidamente el
artículo 688 número 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la
inscripción del inmueble legado, como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría
para mantener la historia del predio legado, cuando está situado en lugar distinto del domicilio del testador,
en el que se inscribieron la posesión efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la
mayoría de los Conservadores, antes de efectuar la inscripción especial de herencia, inscriben también
nuevamente el auto de posesión efectiva y el testamento).
72
APUNTES DE GRADO
En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendrá que
efectuar la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el
Conservador podrá negarse a inscribir a nombre del que adquirió del legatario, amparándose en su
negativa en el artículo 14 del Reglamento (puesto que se trataría de inscribir un título que no emana de
quien aparece -según el Registro- como dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario
es dueño (pues adquirió por sucesión por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como
concluye la doctrina, la inscripción previa no se justifica en el Derecho, pero sí en el aspecto formal de la
organización del Registro.
4) LA TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES.

Su transferencia requiere de un título y la subsecuente tradición. El título podrá consistir en una venta,
donación, permuta, etc. En cuanto a la tradición, se verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al
cesionario (artículo 699). En este precepto, se entiende por título el instrumento en el que consta el crédito,
vale decir, el documento en el que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretación más amplia
dada por la jurisprudencia, según veremos). En el artículo 1901, por su parte, se utiliza la expresión “título”
tanto como antecedente jurídico cuanto como materialidad.
La tradición de los derechos personales es también un acto solemne, según se desprende del artículo 1903
del Código Civil: debe anotarse en el título el traspaso del derecho, designar al cesionario (o sea, al nuevo
acreedor) y debe llevar la firma del cedente. Los artículos 1901 y siguientes indican los efectos de la
cesión. La expresión “cesión” no alude a la idea de título o contrato, sino a la de tradición del crédito. Por
ende, el título debe anteceder a la cesión, y servir de fundamento a la misma.
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario o
adquirente (artículos 699 y 1901). Pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra los terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (artículo 1902).
Cabe señalar que la jurisprudencia ha concluido que el artículo 699 no se refiere sólo a la entrega
MATERIAL del título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el
crédito, sino éste último, que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con independencia
del título que lo contiene. Una conclusión contraria, significaría la imposibilidad de ceder créditos que no
constan por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradición no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, sino que también de
una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo.
Así sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crédito que consta en otra escritura pública
de mutuo, expresando el dueño del crédito su voluntad de transferirlo y el cesionario la suya de aceptarlo,
verificándose la entrega por ese instrumento de cesión y no por la entrega de copia de la escritura de
mutuo (en la práctica sin embargo, se entrega copia de la misma, dejando constancia de ello en la escritura
de cesión, para despejar cualquier riesgo).
La tradición de un crédito no escriturado conlleva sin embargo un evidente riesgo para el cesionario: la
dificultad que puede tener para acreditar la existencia del crédito y obligación correlativa, cuando cobre al
deudor, considerando que el Código Civil le impide valerse de la prueba de testigos (artículos 1707 y
siguientes del Código Civil). Por ello, en lo posible, el cesionario debe exigir que concurra al contrato el
deudor, reconociendo su calidad de tal y la respectiva obligación.
Tradición de los derechos litigiosos.

La cesión está regulada en los artículos 1911 a 1914. En estas reglas, igual como acontece respecto de la
cesión del derecho real de herencia, se señalan los efectos de la tradición, pero no se precisa la forma
como esta ha de efectuarse. El artículo 1911 define qué se entiende por derecho litigioso. Como se
desprende del artículo 1912, también se requiere un título y un modo. Se discute en la doctrina la forma
73
APUNTES DE GRADO
como debe verificarse la tradición. Para algunos (Emilio Rioseco, entre ellos), la circunstancia de ser
litigioso el derecho, no impide calificarlo de derecho real o personal. Si es real, se aplicarán las reglas de la
tradición: por ende, si es un derecho mueble, operará el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la
inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplicarán las normas contenidas en los
artículos 1901 a 1903. Como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la
jurisprudencia, que la actuación en el litigio por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su
consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso, equivalente a las formas
simbólicas del artículo 684. Otros autores (Alejandro Silva Bascuñan, entre ellos), objetan el planteamiento
anterior. Se observa que en el caso de los derechos reales, la tradición sería difícil de efectuar cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que
aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo
cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (artículo 1911), de manera que la tradición ha de ser
siempre una sola. Como la ley no señala su forma, tendrá que consistir en una manifestación de voluntad
que exteriorice el ánimo de tradición, concretamente, una actuación realizada en el litigio por el cesionario,
con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la cual
el cesionario sustituya al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.
MODO DE ADQUIRIR: LA PRESCRIPCIÓN

Para efectos de estudiar la prescripción como modo de adquirir el dominio, resulta indispensable referirse
antes a la posesión.
LA POSESIÓN
DEFINICIÓN
El CC define la posesión en el artículo 700: "es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él" (inc. 1°).
ELEMENTOS: Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722).
(i) La tenencia (corpus): Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone
materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la
capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o contacto en términos no
muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la
cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo. Concebir el corpus no sólo como tenencia física
sino también como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto
directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684).
(ii) El ánimo de dueño (animus)
Es éste un elemento intelectual, síquico, que consiste en tener la cosa como dueño, sintiéndose propietario
de ella.
NATURALEZA JURÍDICA
Entre las múltiples discusiones que suscita, está la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la
vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones
posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho
mismo.
74
APUNTES DE GRADO
Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.

Código Civil: Sus disposiciones se orientan a concebir la posesión como un hecho, partiendo de la propia
definición. Cada vez que el CC define un derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (artículo 582),
mientras que al definir la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.
Doctrina: La posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.
LA POSESIÓN EN SU RELACIÓN CON EL DOMINIO

El dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (ius possidendi), que viene a ser el
ejercicio mismo del dominio. Pero, por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa
con el ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura
autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le
atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado ius possessionis). En el primer caso, se está
ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a
poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la
prescripción. Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la
posesión. Y, así, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no
poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, ius possidendi y ius possessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado
de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (artículo 700, inc. 2a).
VENTAJAS DE LA POSESIÓN
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (artículos
683, 2498 y ss.);
b) Otorga una presunción legal de dominio (artículo 700, inc. 2°);
c) Está protegida con las acciones posesorias (artículos 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con la
reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", artículo 894);
d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (artículo 907, inc. 3º).
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

La posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre
igualmente con el dominio (artículo 700). No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas, o
indicadas sólo por su género, lo cual no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común
una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota. En nuestro Código, por los
artículos 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No
precisó, sin embargo en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender,
como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

a) Cosas corporales: Las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los
bienes nacionales de uso público, etc.; pero los artículos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto
de una suerte de protección posesoria).
b) Cosas incorporales: Los términos amplios del artículo 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto
los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del
Código (artículos 565 y 576). Ello se vería confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que
habla precisamente de un "poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores. Sin embargo,
se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible extender la posesión a los
derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales.
75
APUNTES DE GRADO
Aquellos se agotan al ejercerlos por ejemplo al cobrar el crédito, aunque puede responderse que, al
menos en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando
periódicamente los intereses. Las legislaciones extranjeras también la limitan a los reales. Pescio, entre
nosotros, no acepta la posesión de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas,
estimando que el artículo 1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente
del crédito; el Mensaje, en la sección respectiva, confirmaría su afirmación. Además, se discute si puede
haber posesión sobre todos los derechos reales. Por lo que se refiere al Código, luego de la generalidad
del artículo 715, puede haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el artículo 882 impide
ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede
estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el
artículo 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el artículo 917 excluye de la
protección posesoria a las del artículo 882 y, posteriormente, el artículo 922 parece limitar esa protección al
usufructuario, al usuario y al habitador. Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la
dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del
derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria).
CLASES DE POSESIÓN
Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular; posesión viciosa y no
viciosa (útil e inútil). Posesión regular es la definida en el artículo 702 y posesión irregular la definida en el
artículo 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él mediante la prescripción.
Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa,
la exenta de tales defectos. El CC conoce la clasificación, aunque no define cada categoría. Simplemente
prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (artículo 709), y define cada una
(artículos 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa e inútil a la viciosa, para
significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.
POSESIÓN REGULAR.
Concepto: Definida en el artículo 702. Se llama posesión reglar la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular. De la definición se desprenden los siguientes elementos:
PRIMER ELEMENTO DE LA POSESIÓN REGULAR: JUSTO TÍTULO.

Concepto: El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título. En materia posesoria
puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que se funda la posesión. Su antecedente
justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qué afirma ser dueño.
Puede entenderse por "título justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo
auténtico, real y válido. Esta definición merece dos comentarios:
a) Está orientada al dominio: Importa una convicción de dominio, el poseedor se considera dueño. De
modo que es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con el que
responde a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un título cuya función
es atribuir dominio. Por eso queda explicado también que luego el Código los divide en dos grupos, que
llama "títulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan en posesión). En el caso
concreto, conferirán, además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos correspondientes
76
APUNTES DE GRADO
b) En la definición se dice que es justo cuando es auténtico, real y válido. Teniendo presentes los casos
que el artículo 704 considera como títulos injustos, el justo ha de ostentar las características opuestas.
Subclasificación
Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el
título declarativo. (Es aplicable también a los injustos aunque no lo diga el precepto)
a) Títulos constitutivos de dominio: El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio.
Los enumera: ocupación, accesión y prescripción (artículo 703). En otros términos, a ciertos modos de
adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan
permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio,
en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ej., si se ocupa un bien que tiene
dueño, la ocupación no funcionará como modo, pero constituirá título para poseer la cosa).
Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el artículo 726. Esta decisión legal,
de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya
se ha dicho que el título posesorio constituye la explicación o justificación al por qué se posee. Entonces,
admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale
a responder poseo porque sí; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título
constituye una formalidad terminológica; en el fondo, se está admitiendo prescindir de título. Y así está
reconocido en los artículos 726 y 729. Respecto a la prescripción ,a doctrina generalmente objeta que se
la incluye dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión; lo que es efecto no
puede constituir . Aunque se ha intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del
poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción. Respecto a la accesión, la posesión de lo
principal se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el artículo 652 y en la
accesión de mueble a mueble).
b) Títulos traslaticios de dominio: Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (artículo 703,
inc. 3º); como la venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6º del
703 precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos, cuando se refiere a
un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores
recibe del otro un automóvil). Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son títulos para poseer. El título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida
su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido
a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la CV es título traslaticio, aun cuando el vendedor de
que se trata no sea el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor en
virtud de un título traslaticio de dominio, la CV. Incluso, si esa CV no presenta ninguno de los defectos
aludidos en el artículo 704, será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener
posesión regular. (Recuérdese que la venta de cosa ajena es válida de modo que NO queda incluida en el
704 Nº3)
c) Títulos declarativos de dominio.: Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y
distingue de los anteriores. El Código no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y otros
preceptos demuestran que están contemplados. Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una
situación de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué
afirma ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman nuevo título para
justificar posesión. Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar cuan legítima
es la situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual
77
APUNTES DE GRADO
entró a poseer. Como sólo declaran lo existente, esta característica puede resultar favorable o adversa
para el titular; para quien tiene ese título. Si el derecho existía entre quienes celebraron el acto declarativo,
en cuanto a la antigüedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendrá la posesión en todo el
tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este título declarativo). Pero, por otra
parte, la tendrá con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los
autores del título) y el derecho pertenecía a un tercero, con este título, por ser declarativo, nada obtiene el
titular. El artículo 703 concentra a varios de estos títulos declarativos:
a) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos: Se limitan a establecer que una
situación discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos desde antes de que se origino. La
sentencia no constituye nuevo titulo porque lo normal es que solo declaren derechos preexistentes.
Además evita que se fragüen litigios (con la contraparte coludida) por quienes carece de titulo o lo tienen
injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.
b) La transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (artículo

703, inciso final). Así, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en virtud de la
transacción convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre le ha pertenecido. En todo caso,
como sólo declaran lo existente, ello puede ser favorable o adverso para el titular: si el derecho existía
entre quienes celebraron el acto declarativo, le favorece, pues opera retroactivamente, y tendrá el dominio
y la posesión por todo el tiempo intermedio; pero si a pesar de la transacción ninguno era el verdadero
titular del derecho declarado sino que pertenecía a un tercero, aquél en cuyo favor se declaró nada obtiene
ante dicho tercero: artículo 2456, inciso final (de ahí que se diga que estos títulos “no legitiman posesión”).
c) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.

El Código se pone en el caso de una partición realizada ante un juez partidor, o de una partición realizada
de común acuerdo por los comuneros. Se ha discutido su naturaleza jurídica en cuanto títulos declarativos
o traslaticios. Recordemos que generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de
bienes. La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa o cosas
comunes se singulariza o determina en forma exclusiva en relación a un bien mediante la adjudicación, un
bien se destina a uno o algunos de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla
también de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por un tercero, extraño a la
comunidad. El artículo 703 dice que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de domino. Pero de otras
disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no traslaticio de
dominio: Artículos 718 y 1344. ¿Cómo conciliar estas disposiciones? Intentando explicar el alcance del
artículo 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a que pertenecen a los títulos
derivativos de dominio, en contraposición a los constitutivos, a los que se alude en los incisos 1º y 2º del
artículo Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extraño y no uno
de los comuneros, porque para éstos tales títulos sólo pueden ser declarativos de dominio.
Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El artículo 836 del Proyecto de 1853, correspondiente al
actual 703, establecía que entre los títulos traslaticios de dominio se encontraba la “adjudicación judicial”,
expresiones con las cuales Bello habría querido aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, es decir a
compraventa en remate, sin duda título traslaticio. La Comisión Revisora habría tergiversado la idea al
cambiar estas expresiones por la errónea fórmula actual. En cuanto a la jurisprudencia, en un principio
declaró reiteradamente que la adjudicación entre comuneros constituía título traslaticio de dominio, para
posteriormente uniformarse en el sentido que es declarativo.
78
APUNTES DE GRADO
d) La sucesión por causa de muerte en relación a la posesión

La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (artículo 577), como también
un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (artículo 588). Tres
clases de posesión se distinguen al efecto:
1) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal
de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (artículos 688 y 722).
2) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere
testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se
les tiene por herederos.
3) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los
bienes del causante.
Cabe señalar o reiterar, como indicamos en el capítulo de la tradición, que el legislador, erróneamente,
asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688,
por la Ley 19.903. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la posesión efectiva debe otorgarse por
una resolución judicial o administrativa, mientras que la posesión legal se entiende conferida por el solo
ministerio de la ley. Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas,
según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:
1) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de
posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia,
en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición de herencia
(artículo 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripción,
en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de
título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero “putativo”, más, si
logra la posesión efectiva, tendrá título justo (artículo 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe.
2º) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesión o
mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos:
a)Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesión. Si
el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en posesión (aunque su posesión
será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de éste y la de los poseedores
precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el
heredero podrá entrar en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos
casos el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa de
muerte.
b) Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el artículo 704 Nº 4:
posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la posesión efectiva.
Títulos injustos.
El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los títulos que
no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa (artículo 704)
a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Por los términos de este
primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de modo que si el título fue realmente otorgado
por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo. La adulteración
puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del
acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero parece natural, y también más armónico
con el artículo 17, entenderla con la señalada amplitud.
79
APUNTES DE GRADO
b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo .
Entienden algunos autores que se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero que
actúa en ese caso extralimitándose en sus facultades. No distingue la ley, de modo que el título es injusto
sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir,
esté de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título
es justo (no está incluido en el Nº 2 del artículo 704; ni tampoco en el Nº 3, porque el artículo 1815 dispone
expresamente que es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el
título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar
suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Por último, y en relación
con este mismo número, si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar
una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en este Nº 2; se
trata de una simple venta de cosa ajena
c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Si el título es nulo, es como si no hubiese
título. Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es
relativa, puede tener aplicación la confirmación (artículo 705). Un punto interesante aquí es el de
determinar si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título. La respuesta
afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido
declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido. Sin
embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en que se tenga por
injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa. Para sortear la dificultad se ha propuesto que se
debe permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo
efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos
legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad. La
solución, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional. Una relación con el artículo 1815, el cual
declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observación. Es frecuente la
aparición de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos
de protección: el derecho de dominio y la seguridad del tráfico. La venta de cosa ajena es destacadamente
una de ellas. Se trata de proteger al dueño o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho
adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del
enajenante, so pena de entorpecer la circulación de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704
Nº 3, la conclusión es que el codificador adoptó una postura ecléctica: protegió el dominio, pero,
atendiendo también al tercero adquirente, facilita la adquisición del dominio por prescripción ordinaria.
Protegió el dominio porque en el artículo 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los
derechos del dueño mientras no prescriban; y protegió al tercero porque al declarar válida la venta lo deja
con título justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesión regular, la cual le permite
adquirir el dominio por la prescripción más breve (la ordinaria).
d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, al
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido. La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente, el
poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en los ejemplos que el Código
señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre este elemento, el título, y el siguiente, la buena fe. Con la
noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número queda dislocado todo el
precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que un título invocado no existe, no es
80
APUNTES DE GRADO
necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serían inoficiosos los Nos 1 y 3; en un

determinado caso, si queda establecido que un pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará
sin título. En último término, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título. En estos
ejemplos, los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan, tratándose del decreto de
posesión efectiva, desde que se dicta . Y tratándose del acto testamentario, desde que se reconoce
judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el artículo 705.
SEGUNDO ELEMENTO DE LA POSESIÓN REGULAR: BUENA FE

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye un principio básico del
C.C. En doctrina, se distingue una noción subjetiva y otra objetiva de buena fe. Desde un punto de vista
objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria o normal de un hombre corriente y que
determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como
convicción subjetiva o psicológica, la buena fe debe examinarse en cada caso particular. Considerada
objetivamente, debe apreciarse “en abstracto”, comparando la conducta del sujeto con lo que normalmente
se considera como actuación de buena fe.
Concepto: La ley define la buena fe en materia posesoria, y lo hace desde un punto de vista subjetivo:
artículo 706, incisos 1º y 2º: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los TTD la buena fe supone la persuasión
de haberse recibido la cosa de quién tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la
legitimidad de la adquisición posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras que usa la ley:
“conciencia” y “persuasión”;
Momento en que debe existir la buena fe: En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene
influencia en la posesión, se sigue la regla del artículo 702 inciso segundo, solo se exige para la posesión
regular que esta haya sido adquirida de buena fe, pero la pérdida de la buena fe, aunque mantiene al
poseedor como regular, trae consecuencias de interés (artículos 906, inc. 2°; 907, inc. 2º; 913).
Prueba de la buena fe: Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción

simplemente legal de buena fe (artículo 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene
por entendido que la presunción es de general aplicación. Por lo demás, la idea del artículo 707 es también
confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94, Nº 5; 2510, N° 2). Hay sí presunciones contrarias (por ej.,
artículos 94, Nº 6 muerte presunta; 706, inc. final; 2510, Nº 3). Se ha puntualizado, en cambio, que la
presunción de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia
posesoria.
TERCER ELEMENTO DE LA POSESIÓN REGULAR: TRADICIÓN

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no se justifica ni sería posible. Si se
invoca un TTD, la exigencia de la tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para
exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer (artículo 702, inc. 2º). Existiendo distintas
maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido una
presunción de tradición (artículo 702, inc. 4º). Dicha presunción es inaplicable a los casos en que la
tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la tradición del derecho
de servidumbre, que por ser igualmente solemne - escritura pública, según el artículo 698- no podrá
probarse sino por esa solemnidad).
81
APUNTES DE GRADO
VENTAJAS DE LA POSESIÓN REGULAR

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular; arribará al dominio
mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo más breve (artículos 2507 y 2508); dispone de la
acción reivindicatoria (publiciana, artículo 894).
POSESIÓN IRREGULAR.
Concepto: Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (artículo 708).
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podrá faltar
uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que
signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemente no hay posesión. En cada caso, pues,
habrá que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe
TTD, la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la
buena fe sería allí la exigencia que podría faltar).
Paralelo entre la posesión regular e irregular

a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor regular
le basta con la prescripción ordinaria (artículo 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la
prescripción adquisitiva extraordinaria (artículo 2511).
b) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso “acción
publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual
o mejor derecho (artículo 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta acción.
c) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (artículo
700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.
d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.
e) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se
hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el poseedor irregular, si está de
mala fe, debe restituirlos: artículo 907.
POSESIONES VICIOSAS
a) Posesión violenta: Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (artículo
710). Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva). Es la
violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se emplea la fuerza para
mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica. Pero el artículo 711 dispone que si alguien se
apodera de una cosa en ausencia del dueño y volviendo éste le repele, es también poseedor violento.
(CS se repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolución de la cosa) El artículo 712, por su parte, deja en claro que existe el
vicio de violencia, sea que se haya empleado: Contra el verdadero dueño de la cosa; Contra el que la
poseía sin serlo; o Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. En consecuencia, para caracterizar
de violenta la posesión es indiferente el sujeto que sufre la fuerza. Y también es indiferente el sujeto activo
de la fuerza: artículo 712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella.
Características del vicio de violencia

Es un vicio relativo: Sólo puede invocarse por la víctima. Rodriguez Grez opina que es absoluto.
Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión desaparecería desde que cesa la
violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina nacional, sosteniéndose que cesando los hechos
que constituyen la fuerza, la posesión se transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por
82
APUNTES DE GRADO
prescripción. Será, en todo caso, un poseedor irregular, pues le faltará la buena fe inicial. Si después de un
año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o pacífica, el poseedor quedaría amparado
por las acciones posesorias (artículo 918), pasando el poseedor inútil a ser un poseedor irregular.
Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perpetua, porque la ley atiende a si hubo violencia al
momento de adquirir la posesión.
b) Posesión clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(artículo 713). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo. La clandestinidad es
un vicio que contamina la posesión en cualquier momento y no sólo al adquirirla, como ocurre con la
violencia. Por ello, la ley dice que es la que “se ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”.
Características del vicio de clandestinidad

Es un vicio relativo: sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y
respecto de la que se ocultó esta.
Es un vicio temporal: ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser viciosa.
c) Inutilidad de la posesión viciosa

La posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la
adquisición del dominio por prescripción. Tales efectos sólo serían producidos por las posesiones útiles, la
regular e irregular. Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los vicios de
la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una posesión regular puede
ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría con el que detenta clandestinamente la
posesión después de haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesión regular. La
clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir
la posesión, no afecta su carácter “regular”. Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede
acompañar a una posesión irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y
desde un comienzo ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa. Además, respecto de la
violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en la posesión regular, pues no habría buena
fe inicial, nada impide que tal vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a
prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil, permite
sostener lo contrario. En efecto, el artículo 2510, regla tercera, niega la prescripción adquisitiva
extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un título de mera tenencia, y no
niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título, como ocurre con el ladrón, quien aunque conoce el
dominio ajeno, no lo reconoce.
LA MERA TENENCIA
CONCEPTO: La define el artículo 714, se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (artículo 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el
ánimus. Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la
prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.
El artículo 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación.
FUENTES DE LA MERA TENENCIA: El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas
diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede
tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula
con el dueño de la cosa. Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el
83
APUNTES DE GRADO
derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor
por tener un derecho real sobre la cosa. Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal,
contractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular
del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún derecho, de
carácter real.
CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA.

Es absoluta: Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por
regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones posesorias
(excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la
querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, artículo 928)
Es perpetua: Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo
será, por regla general (artículo 1097). Sin embargo, esta característica puede desaparece en ciertas
hipótesis. Así, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la
deje en legado. En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción. Será
poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular en caso contrario
(recordemos en todo caso el artículo 704 Nº 4).
Es inmutable o indeleble: La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie
puede mejorar su propio título: artículos 716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre ajeno”, utilizada en la
última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta característica, a juicio de
algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada expresamente en el artículo 716, que se remite al
artículo 2510, regla tercera (otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente); y (ii) La del
artículo 730, que se analizarán más adelante.
TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIÓN E INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN
TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN.

Transmisión de la posesión.
La posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su
heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código, como el artículo 688, según el cual
el heredero obtiene la posesión no del causante sino por gracia de la ley; el artículo 722, que implica la
misma idea el artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos. Pero no puede dejar de mencionarse,
a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500, inc. 2º, y en el artículo 919, que inducen a la
transmisibilidad.
Transferencia de la posesión.
Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los artículos 717 y 2500, inc.
1°, conducen a esa conclusión. Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y
transmisión de la posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como
hecho o derecho. Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión
contribuye al mejoramiento de tos títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden
lograr con la facultativa agregación de posesiones
84
APUNTES DE GRADO
AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN.
Concepto: El artículo 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o
antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión",
"adjunción", "conjunción" de posesiones). Los artículos 920 y 2500 hacen también referencia a esta
situación. La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicación de la
prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias,
que exigen un plazo mínimo de posesión (artículo 920, inc. 4). Como está establecida tanto para el sucesor
a título singular como para el sucesor a título universal, el tema se vincula también con el problema de la
transferencia y transmisión mortis causa de la posesión.
Posesiones contiguas: Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que
agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad; así se desprende de los términos del precepto. Tampoco procederá la agregación si en la
cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La interrupción
natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (artículo 2502, Nº 1) o por haber
pasado la posesión a otras manos (artículo 2502, Nº 2); en este último caso, podrá tener lugar, no
obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (artículos 2502, inc. final, y 731).
Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que
procedió a interrumpirla (artículo 2503). Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se
efectúa con las calidades y vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una
defectuosa (de mala fe, por ej.), ésta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión exenta
de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega. Se ha sostenido, por otro lado que
si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular
y había completado el plazo de prescripción ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y
utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.
LA INTERVENCIÓN DE LA POSESIÓN.
Concepto: Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella. Para la
transformación de la posesión en mera tenencia: 684, Nº 5, y 2494; y para la transformación de la mera
tenencia en posesión: 716; 2510, regla 3º, 730, 719, inc. 2º. La intervención encuentra su fundamento en
los cambios que se ocasionan en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que
bien podría hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de
cambios en el título o causa.
Mutación de la mera tenencia en posesión.

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente
para la transformación de mera tenencia en posesión. Se han señalado como excepciones a esta regla los
artículos 730 y 2510, 3º; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes
que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que
adquiere posesión, siendo necesario el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la regla
tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del
propietario. Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el artículo 730, inc.
1º, y el artículo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en términos
absolutos, mientras el artículo 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3º.
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había entregado en mera
tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueño, más que de intervención, se
estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición.
85
APUNTES DE GRADO
Transformación del poseedor en mero tenedor.

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del denominado constituto
posesorio (artículo 684, Nº5). La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa
o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría
en mero tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción
de la prescripción. Es imposible descartar esta posibilidad.
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

OBSERVACIONES GENERALES.
Procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes; la
capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
Capacidad para adquirir la posesión.

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de
capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales. Del contenido del artículo 723 se
infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepción de los
dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitación que se
agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de
poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización. La posesión de
los inmuebles no está sometida a norma particular, por lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las
normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus
representantes legales o autorizados por ellos.
Adquisición de la posesión por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del artículo 1446, en materia posesoria el Código
consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro (artículos 720 y
721), posibilidad que en términos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal
intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
a) Si se adquiere por representante legal o mandatario, el artículo 721 norma la situación (si ese
intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito del agente
oficioso, al que se hará referencia luego). Puede observarse además que el Código, al regular ciertos
capítulos posesorios, hace una particular referencia a la intervención de intermediario, como es el caso de
la incapacidad de infantes o dementes (artículo 723) y de la violencia en la adquisición de la posesión
(artículo 712, inc. 2º). Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les
acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inc. 2º), y, se puede agregar, a las personas jurídicas, que
han de adquirirla a través de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus
actuaciones.
b) En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido expresamente,
indicándose las exigencias y efectos (artículo 721, inc. 2º).
PRINCIPIO BÁSICO DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.

La posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene
lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela. Debe tenerse
presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la posesión de las cosas
corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no
pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales
86
APUNTES DE GRADO
distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo,
uso y habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artículos 724 y 686).
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES.
Adquisición: Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se

configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con
la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad; estos últimos actos se han aludido al
tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles.
Conservación: Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva
mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (artículos 725, 726, 727) se observa que
es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin
perderse la posesión. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo
tenedor, sin que se pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o
comodato). No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión.
Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien el ánimo se
presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su
poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella. Por otra parte, si se
tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), se entiende que si el mero tenedor cae
en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la
cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este último ignore quién es el poseedor. Se
agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa y se da por
dueño (artículo 730, inc. 1º. Fricción con el artículo 2510, regla 3º); es claro que si el mero tenedor
usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesión anterior (artículo 730, inc. 1º).
Pérdida: Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o
ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena.
b) Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la
cosa con ánimo de hacerla suya (artículo 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas. Ocurre también cuando,
sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, como en
el caso del artículo 619, o el del 608, inc. 2º (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en
la fórmula general enunciada al principio, y que recibe consagración legal para los muebles, no
directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor,
artículo 727).
c) Se pierde al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente
en el llamado constituto posesorio (artículo 684, N9 5). Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos
legales, para delimitar su aplicación: los artículos 726 y 730.
Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la pierde
(artículo 726). Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y
en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere
B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inc. 1º, prim. parte). El distinto tratamiento puede justificarse por
el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES.
87
APUNTES DE GRADO
En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles, por obra
de a lo menos estos dos factores:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico que en los
muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en términos reales,
auténticos, lo que no es posible en los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a
un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el dominio, sino también con la
posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el dominio se establece cuando se dispone que el modo
de adquirir tradición se efectúa por la inscripción (artículo 686) y la vinculación con la posesión aparece en
disposiciones como los artículos 702, 724,728, 730 y 924. En Chile esta materia es particularmente
conflictiva, carácter que se debe, fundamentalmente a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y
b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones
paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales,
etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar
la inscripción vinculada a ambas materias.
Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes INMUEBLES NO INSCRITOS
(i) Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos: Para determinar cómo se adquiere la

posesión de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.
a) Se invoca un título constitutivo de dominio. Son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y
la prescripción (artículo 703).
Ocupación: Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica. Hay autores que formulan una
distinción entre ocupación y lo que denominan "simple apoderamiento material". Descartan la aplicación de
la ocupación para adquirir posesión de inmuebles, por el artículo 590, ya que como todo inmueble tiene
dueño, la ocupación queda restringida sólo a los muebles. Y luego admiten que se puede adquirir la
posesión de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no está inscrito
no es necesaria inscripción. Ello por los artículos 726 y 729; el artículo 724 sería sólo aplicable a los
inmuebles No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación en que el sujeto
simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca título alguno (pero el Código lo
llama título ocupación), y como el inmueble tiene dueño (por el artículo 590), es un "usurpador". Pueden
emplearse los términos ocupación o apoderamiento material; y esa ocupación no funcionará como modo
de adquirir el dominio, puesto, que el inmueble tiene dueño, pero servirá (en el lenguaje del Código) de
"título" para poseer. Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, que respecto de los
inmuebles que carecen de otro dueño, el artículo 590
atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesión. Hay opiniones que en este caso exigen
inscripción; el solo apoderamiento material no bastaría; ello por los artículos 686, 724, 696, reafirmados en
los artículos 728 y 2505. Se ha llegado también a postular que el puro apoderamiento pondría fin a la
posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el usurpador . En síntesis, puede concluirse que tratándose
de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede
denominarse ocupación que confiere posesión mas no dominio); no es necesaria inscripción; y dicha
posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene
dueño (se presume que conoce el artículo 590).
88
APUNTES DE GRADO
Accesión: Igualmente no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal sin
inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto
especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los
actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por
avulsión, según el artículo 652).
Prescripción: No podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisamente en
virtud de posesión.
Sucesión por causa de muerte: Para adquirir la posesión no es necesaria tampoco la inscripción, ya que
los artículos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688
habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión.
b) Se invoca un título traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de
practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos
invocando un TTD. Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de inmuebles
(artículos 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripción para poseer inmuebles, se dice, sin
distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos
693 del Código y 58 del Reglamento. Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen entre posesión
regular e irregular, de modo que aduciéndose título traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la
posesión irregular. Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más
requisitos de la regular, ello podrá aplicarse cuando es otro el título que se aduce, no uno traslaticio, en que
la inscripción (tradición) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripción. El 724 exige
inscripción cuando hay título traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega también que el espíritu del
sistema parece más conforme con tal solución, desde que así se progresa más seguramente en la
inclusión de inmuebles en el sistema registral implantado. Con otros preceptos, se ha sostenido que aun
aduciendo título traslaticio de dominio, tratántadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión
(irregular) no es necesaria inscripción (el artículo 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se
aprecia al relacionarlo con los artículos 728, inc. 2º, y 729); el artículo 730 conduce a la misma conclusión,
pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1º) y luego (inc. 2º) a
los inmuebles inscritos.
(ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición, conservación y pérdida
son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se pierde y generalmente se perderá al
adquirirla otro. Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles
y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos
constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los artículos 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble
no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la posesión para el enajenante. Pero no puede dejar
de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir la posesión de inmuebles, incluso no
inscritos, es necesaria inscripción. Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella, según la posición
que se adopte conforme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (artículo 729); aquí dispone por un año de las
acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artículo 731).
También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición
de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción, podría
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APUNTES DE GRADO
sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del artículo 729 la
ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el artículo 729 dispone que el poseedor pierde la posesión
ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir
lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.)
d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a través de
otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde
(artículo 730, inc. 1º, prim. parte, aunque aquí aparece el conflicto con el artículo 2510, regla 3a). Pero si
luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior
(artículo 730, inc. 1º, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es
discutido, en base a estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un TTD que emana de un sujeto distinto del que materialmente
posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor
material?, ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que inscribió? Los artículos 726 y 730 parecen dar
mayor apoyo a la solución negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que
se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria. Se podría estar aquí en presencia de una
inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" Al igual que en los muebles, es oportuno
cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicación: los artículos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesión y A la pierde (artículo 729. El texto
confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá si no hay
violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del precepto, A perdería la
posesión pero no la adquiriría B. Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera
tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y
se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (artículo 730, inc. 1º, prim. parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de
confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la segunda situación.
Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes INMUEBLES INSCRITOS

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto de principios y
disposiciones legales diseminadas a través del CC, y que se refieren a la adquisición, conservación y
pérdida de la posesión de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los artículos 686,
696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan sólo a
los inmuebles inscritos, sino que varios de ellos tienen interés también tratándose de inmuebles no
inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es discutida,
según se ha visto.
(i) Adquisición de la posesión de inmuebles inscritos

Hay que ver si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio
o uno que sí lo es.
a) Se invoca un título no traslaticio de dominio. Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene
aplicación aquí. Tratándose de la ocupación, debe tenerse presente, además de lo expresado en aquella
ocasión que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamiento la
posesión, incluso de inmuebles inscritos; el artículo 724 no regiría está situación, porque se estaría
refiriendo solamente a los casos en que se aduce un título traslaticio de dominio; por otra parte, los
artículos 925, 926 y 2502 permitirían esta posibilidad. Los sostenedores de esta última posición llegan
hasta los textos, pero están más bien estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión,
por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que
90
APUNTES DE GRADO
se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera
afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una situación real.
b) Se invoca un título traslaticio de dominio. Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble
inscrito, la necesidad de inscripción conservatoria parece evidente (artículos 702, 686, 724, etc.). De ahí
que se sostiene que la inscripción sería requisito y prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos.
¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción?
Algunos, valorando intensamente la inscripción, defendiendo la seguridad del registro, estiman que ello no
es posible; en estos casos, sin inscripción simplemente no se adquiere posesión. Los artículos 728, 729 a
contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión; el texto del mensaje en el capítulo pertinente y el
sistema registral creado por el Código, ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado
al Registro no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él
mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecería el progreso del régimen registral. Pero
quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las
inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar
dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los
propios textos la vía para que en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción
se alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los artículos 702, 708, 729 y 730 así lo demostrarían.
(ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.
Aquí debe mencionarse destacadamente el artículo 728: "Para que cese la posesión inscrita, es necesario
que la inscripción se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelación:
a) Por voluntad de las partes. Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha
transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador)
acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en
que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de
ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al
margen en que se indique que se cancela (artículo 91 del Regl.) y así el inmueble quedará sometido a la
inscripción anterior. Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el
Registro.
b) Por decreto judicial. Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando
así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede
concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará
materialmente, mediante una subinscripción (artículo 91 del Regl.) y así cobrará vigencia la precedente, si
la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro
litigante(Puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.)
c) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es el caso de
más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe dicho
título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola
inscripción cancela automáticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"),
sin que sea necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior. En esta última inscripción debe
hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (artículos 692 del CC. y 80
del Regl.; debe mencionarse también la conveniencia de que se dé amplia aplicación en estos casos al
artículo 92 del Regl., que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones
paralelas).
91
APUNTES DE GRADO
Cancelación en virtud de título injusto. El punto ha sido discutido. Supóngase un título injusto
(cualquiera de los que indica el artículo 704), en base al cual se inscribió un inmueble a nombre de quien
correspondía según dicho título; posteriormente se establece que el título es injusto; la inscripción que él
motivó, ¿tuvo el mérito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este título
no "transfirió el derecho", como lo dispone el artículo 728. Pero también se ha aceptado, porque los
artículos 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la
inscripción, basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador
Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior. Si el mero tenedor de
una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior, pero si dándose por
dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (artículo 730, inc. 1º); dicha regla se
aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2º). Si el bien del que se
da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el artículo 730, inc. 2º pretende resolver el punto; para que
cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesión, es necesaria "competente
inscripción". Qué se entiende por competente inscripción, es otra discrepancia clásica en esta materia.
Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones
según el Regl.; los artículos 2505 y 2513 apoyarían este significado y el artículo 683 haría otro tanto; no
puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situación ya se habría
referido el artículo 728. De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una
inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sería
una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el artículo 728.
Para otros "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se está refiriendo al texto a
la misma que ya indica el artículo 728; sólo así queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia
de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del poseedor inscrito puede
aplicarse en varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artículo
1818); el del usurpador que después adquiere (artículo 1819). Se acepta incluso corno competente
inscripción la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo
o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una continuidad
registral. La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste en
discusión.
El fondo de la controversia.: Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las

posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato
contradictores, para exigir o no, la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos,
posesión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos
preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. Pero del examen de las distintas
discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se
concede preponderancia fundamental a la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los
autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones.
a) Doctrina de la inscripción-ficción: La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia
de los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y
de la posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año completo (por el artículo 924);
y, por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho no hay posesión de inmuebles.
b) Doctrina de la inscripción-garantía: La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la
posesión, que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la
concurrencia de estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que
ha de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda
92
APUNTES DE GRADO
transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede la inscripción
sólo los alcanza el que tiene la posesión material del
inmueble.
c) La Jurisprudencia: Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para
sus pretensiones. No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la
inscripción. Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en todo caso, sin
llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de
posesión material. En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición.
Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de dominio y se
pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez años), la tesis que privilegia a
la posesión material se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse
que el juez resuelva que se adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por
prescripción. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se
pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación y se
tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el que se
pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción.
PRUEBA DE LA POSESIÓN
La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos: tenencia y ánimo
de dueño. Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido
físicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición. El segundo, por su
naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que
conforman, normalmente, la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le
transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se
comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueño. Por cierto, el que alega posesión debe
probarla. Pero el Código establece algunas presunciones (artículo 719) y hasta una ficción (artículo 731, en
relación con el artículo 2502). Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de
prueba de admisión general (artículo 1698 del CC. y 341 del CPC.) La prueba de la posesión de inmuebles
se trata al examinar las acciones posesorias.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Artículo 2492 : “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice
prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada también, por los
romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera produce la adquisición de la
propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extinción de las
acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto
rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la
posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una
obligación natural).
Crítica de la reglamentación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva y justificación de la

prescripción: El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artículos 2492 a
93
APUNTES DE GRADO
2524. Algunos autores critican este tratamiento conjunto, señalando que habría sido más lógico tratar la
prescripción adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio , y la extintiva, entre los modos de extinguir
las obligaciones. Sin embargo, la ubicación de la prescripción en el Código Civil tiene sus justificaciones: a)
Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripción. b) En ambas, hay un
elemento común: el transcurso del tiempo.
En cuanto a su ubicación al final del Código Civil, ello obedece a dos razones: a) Una razón histórica,
pues tal ocurre en el Código Civil francés, modelo del nuestro. b) Al carácter consolidador de los derechos
que exhibe la prescripción, institución que de esta forma, viene a concluir toda la obra codificadora. Este
último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la prescripción. Ella apunta
a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de
toda la sociedad, la prescripción precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrían
quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de
las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripción
adquisitiva.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.
1) DEBE SER ALEGADA (ARTÍCULO 2493).

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no
pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o
elementos que configuren la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar esos
antecedentes. Se entiende también que, dados nuestro texto (artículo 2513) y los efectos, dicha alegación
no podría plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño contra
quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).
Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las de
prescripción de la acción penal y prescripción de la pena; y de prescripción del carácter ejecutivo de una
acción). Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad, sobre todo en el último
caso. La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han
debido resolverse por los tribunales:
- Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una manifestación de voluntad
clara en tal sentido. Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en términos
concretos, aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente. En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como
ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha de empezarse
a contar)
- En el ámbito procesal en cuanto a la forma de alegarla, se ha planteado controversia en la doctrina,
mientras que la jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. El artículo 310 del CPC está en el centro de la
discusión. Se ha sostenido que la prescripción adquisitiva sólo procede alegarla como acción, puesto que
es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que, habiéndose cumplido con las
exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción sería
insuficiente. Como el artículo 310 del CPC se refiere a la “excepción de prescripción”, y dispone que ella
puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción
extintiva. De esta manera, tratándose de la prescripción adquisitiva, si el prescribiente es demandante, en
su demanda accionará de prescripción, mientras que si es demandado, al contestar deberá alegarla como
acción, vale decir, mediante demanda reconvencional. Otros piensan que si se demanda al prescribiente,
es posible oponer la prescripción adquisitiva como excepción, puesto que el artículo 310 no distingue entre
94
APUNTES DE GRADO
prescripción adquisitiva y extintiva. La prudencia entonces, aconseja al demandado que alega la

prescripción adquisitiva, deducir demanda reconvencional y simultáneamente, incluir entre las excepciones
la perentoria de prescripción, para el caso de no acogerse la contra-demanda.
En cuanto a quienes pueden alegar la prescripción, debemos incluir al poseedor (si se trata de la
prescripción adquisitiva) o al deudor (si se trata de la prescripción extintiva) y a los causahabientes a título
singular o universal de ambos (cesionarios, legatarios o herederos). La doctrina se ha preguntado si puede
o no alegar la prescripción adquisitiva un acreedor del poseedor, como una especie de acción oblicua o
subrogatoria. La respuesta sería negativa, al no existir una disposición que así lo autorice
2) NO PUEDE RENUNCIARSE ANTICIPADAMENTE (ARTÍCULO 2494).

Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las exigencias para que opere, puede
renunciarse. Pero como en la aplicación de la institución hay un general interés comprometido, se impide
renunciar a ella anticipadamente (artículo 12). El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser
expresa o tácita. La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo una
ley prohibitiva (el artículo 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería inexistente o, al
menos, nulo absolutamente, con los artículos 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a la
conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los artículos 1466, parte
final, y 1682. Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella
se exige poder de disposición del derecho de que se trata (artículo 2495); como se estará actuando
jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar
de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra
importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si
ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas
formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la prescripción
adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.
3) LAS REGLAS SON IGUALES PARA TODAS LAS PERSONAS (ARTÍCULO 2497).
Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía, en cuanto las iglesias
como el Fisco, se encontraban en situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.
El actual tenor del artículo 2497, constituye una manifestación del principio de la igualdad ante la ley, uno
de los principios fundantes del CC. Lo anterior, sin perjuicio de la suspensión de la prescripción, que puede
favorecer a determinadas personas (artículo 2509).
CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
Es un modo de adquirir originario: Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no
lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente.
Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse: Permite adquirir el dominio
y demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. No
sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la
doctrina que postula que también es posible adquirir por este modo créditos).
Es un modo de adquirir a título singular: Con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción
una herencia.
Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.
Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesión por un cierto tiempo)
y un acto jurídico unilateral (alegar la prescripción).
95
APUNTES DE GRADO
ELEMENTOS
1) COSA SUSCEPTIBLE DE PRESCRIPCIÓN.

(i) Regla general y excepciones.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por excepción hay cosas
imprescriptibles. En efecto, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir por prescripción:
(i) Discutiblemente, los derechos personales (pues el artículo 2498 no los señala)
(ii) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al individuo (tienen un
carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripción)
(iii)Derechos reales exceptuados por el legislador: Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las
continuas inaparentes (artículos 882 y 917);
(iv) Las cosas que están fuera del comercio humano, esto es, las cosas comunes a todos los hombres y los
bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse por prescripción los bienes fiscales)
(v) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo 700, al definir la
posesión)
(vi) Las cosas propias, porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.
¿Puede haber posesión sin prescripción? No se ve obstáculo. Por lo mismo, una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible. Por ejemplo, en la posesión viciosa, según
generalmente se estima y que tendría aplicación específica en el artículo 729. También en la posesión
irregular de inmuebles inscritos, que podrían -se ha sostenido- poseerse sin inscripción, pero que no
podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el artículo 2505. Asimismo en
las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción
conforme al artículo 882, pero bien cabría estimar que sí pueden poseerse. En los derechos personales,
los cuales -podría sostenerse— pueden poseerse, pero no ganarse por prescripción.
(ii) Prescripción entre comuneros.

Se ha discutido en la doctrina si es posible adquirir una cosa de la cual se es comunero.
Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro comunero,
aunque haya gozado de la misma como único dueño. Dan las siguientes razones:
1) La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo 1317.
2) La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no existiría en la posesión
de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión
exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre una cuota determinada de ella.
3) La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en ésta no
constituyen una cosa corporal, susceptible de posesión material.
Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero,
argumentando:
1) Es innegable que la acción de partición tiene carácter imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen
los fundamentos de la comunidad, mientras ésta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre
la acción de partición, y es indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el
plazo requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la comunidad
desaparece.
2) La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno
de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa
a título privativo y no de simple comunero.
96
APUNTES DE GRADO
3) Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesión
exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil admite en forma expresa la posesión de las cosas
incorporales (artículo 715).
4)Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay razón para denegar la
adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje.
La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la primera doctrina, pero tiende a aceptar que un
comunero pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su título de tal, sino que alega posesión
exclusiva, desvinculada de la comunidad. En tal caso, sin embargo, creemos que sólo podría tratarse de la
prescripción adquisitiva extraordinaria, por ausencia de buena fe inicial.
2) POSESIÓN.
Ya nos referimos a ella y sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados
actos de mera facultad y actos de mera tolerancia.
Actos de mera facultad: Son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede
envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el
que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho
de impedirle que edifique.
Actos de mera tolerancia: No están definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del
que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no,
y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde
el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un
derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el
que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de éste tránsito o pasto. En otras palabras, un dejar hacer por parte del dueño, no
implica que nazca con ello un derecho para un tercero
3) PLAZO
Como se verá más adelante, para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un determinado
lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate. Debe tenerse
presente también aquí lo dicho en relación con la agregación de posesiones; asimismo, las normas sobre
cómputo de los plazos (artículos 48 y ss.).
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
Concepto y clases: Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. El Código
distingue la interrupción natural y la civil (artículos 2502 y ss.).
(i) Interrupción natural: Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que
hace perder la posesión de la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:
a) Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: Cuando sin haber pasado la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artículo 2502 número 1). El CC señala
como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de
esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de
97
APUNTES DE GRADO
ejercer actos posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción. Pero una vez
que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5
años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la inundación
permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder la posesión del terreno, sino que
también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de
la accesión, accede a los propietarios riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción
natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil todo el
tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción. Cabe
preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la
naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción representaría el
corpus y el animus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción.
Otros, como Somarriva, creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles
inscritos, porque no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor
literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de
causas físicas, siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta
controversia la decide la posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la
posesión, o si ésta exige, además, del corpus y del animus.
b) Interrupción natural por un hecho del hombre: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”
(artículo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En
cambio, sabemos que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión
existente ni confiere posesión a quien se apodera del predio. Tratándose de la interrupción natural por un
hecho del hombre, sí se produce el efecto propio de la interrupción: perder todo el tiempo de la posesión
anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesión
interponiendo la acción posesoria que corresponda, se entenderá que nunca hubo interrupción. Por el
contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la interrupción habrá producido todos sus efectos, con el
agravante que la nueva posesión será violenta y por ende inútil para prescribir.
(ii) Interrupción civil: Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. De
conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla
referida a la interposición de cualesquiera acción – reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el
dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio
por prescripción.
Requisitos de la interrupción civil:

1) No basta con una gestión privada o extrajudicial: es preciso que se “intente” un recurso judicial, es decir,
debe deducirse una acción ante los tribunales de justicia;
2) El reclamo del que se pretende dueño, debe notificarse al actual poseedor;
3) Es necesario que la demanda se notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha concluido que interrumpe la prescripción la demanda intentada ante
tribunal incompetente. Se señala que la ley no distingue entre la demanda deducida ante tribunal
competente y la presentada ante tribunal incompetente. Tampoco se incluye este caso entre aquellos
mencionados en el artículo 2503, que impiden alegar la interrupción a pesar de haberse intentado
(notificado) el recurso judicial, y como estos casos son excepcionales, deben interpretarse restrictivamente.
98
APUNTES DE GRADO
Además, se agrega que lo decisivo para la ley es que aquél que se pretende dueño manifieste su voluntad
de reclamar su derecho, y esa manifestación se produce hágase ante tribunal competente o incompetente.
Con todo, también es posible sostener que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no
interrumpiría la prescripción, habida cuenta que estaríamos ante una notificación ilegal de la demanda.
Casos en los cuales ni aún la notificación de la demanda, interrumpe la prescripción.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2503, se entenderá que el recurso judicial no ha tenido la
eficacia de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos:
1)Notificación ilegal de la demanda;
2) Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento;
3) Sentencia absolutoria a favor del demandado.
EFECTOS DE LA INTERRUPCION
La regla general, es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesión. Si el
prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a prescribir de nuevo, como si se tratara de la
primera ocasión en que lo hace. Esta regla general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural
contemplado en el número uno del artículo 2502. En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo
anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo
2504, inciso 4º). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensión de la prescripción (artículo
2509), pero se diferencia de ella en dos puntos:
1º La interrupción obra tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria; la suspensión sólo opera en
la primera;
2º La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella, mientras que la suspensión sólo puede
alegarla aquél en cuyo favor el legislador la ha establecido.
Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto propio de la interrupción,
con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesión perdida, no se
entiende haber interrupción para el desposeído (artículo 2502, inciso final). Este precepto guarda armonía
con el artículo 731. Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesión por medios
lícitos. Por el contrario, si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que
nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo para prescribir, por
ende.
PERSONAS QUE PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Interrupción natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello;
Interrupción civil: sólo puede alegarla aquél que entabló la acción, porque los actos judiciales son de
efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupción que favorece a un comunero, se extiende a los demás
(artículo 2504).
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

La interrupción opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Se apoya tal
aseveración, en los siguientes fundamentos:
La interrupción de la prescripción está tratada en los artículos 2501 a 2504, mientras que sólo en el artículo
2506 se divide la prescripción en ordinaria y extraordinaria. Por ende, si el legislador se ocupa de la
interrupción antes de clasificar la prescripción, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases
de prescripción.
Tratándose de la suspensión (artículo 2509), el legislador se refiere expresamente a la prescripción
ordinaria; en cambio, respecto a la interrupción, no hace distinción alguna.
99
APUNTES DE GRADO
El artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea
ininterrumpida
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
Concepto: Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada
situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción.
En substancia, es la detención del curso de la prescripción, en términos tales que, cesando la causa de
suspensión, se inicia, o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de
aquella circunstancia. La especial preocupación de la ley por esas personas implica que no le es suficiente
la posible diligencia de los representantes legales, que podrían actuar en contra del prescribiente. La
suspensión no solo puede actuar en el decurso de un plazo, sino que también puede presentarse desde el
momento mismo en que se inicia la posesión, como acontece cuando una persona adquiere un bien de un
incapaz, caso en el cual la prescripción sólo comenzará a correr una vez que dicho incapaz obtenga la
plena capacidad (“al incapaz, no le corre plazo de prescripción”, como reza el aforismo jurídico).
La suspensión opera sólo en la prescripción ordinaria, como lo deja en claro el artículo 2509. Por tal razón,
si hubiere transcurrido un plazo de 10 o más años de posesión, no es posible impugnar la prescripción que
ha servido de modo de adquirir al poseedor. Así, si el representante legal del demente no reacciona y
demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el demente, el que le compró al incapaz
habrá consolidado su dominio después de 10 años de posesión ininterrumpida, no violenta ni clandestina.
Fundamento y causales de suspensión

El fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que supondría dejar correr
tal prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por sí mismas sus
derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad
qué actos jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad
conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales y de los
bienes propios de aquella. Se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las
personas que la ley determina.
El artículo 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se
suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1º Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender
claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. Cabe
señalar que gozan del beneficio los menores, estén o no emancipados (por regla general, los menores
están bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si se casa, pero ello
no implica que deje de ser incapaz). De igual forma, los dementes y los sordos o sordomudos que no
puedan darse a entender claramente estarán favorecidos con la suspensión, estén o no bajo interdicción.
2º La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta. La suspensión opera respecto de los
bienes sociales y también de los bienes propios de la mujer que administra el marido. Esto significa que
mientras esté vigente la sociedad conyugal, no corre prescripción alguna en favor de un tercero que haya
entrado en posesión de un bien social o en favor del propio marido, sea que éste pretenda alegar dominio
exclusivo -ante la mujer- de un bien social, sea en lo relativo a los actos jurídicos ejecutados por el marido
sin cumplir con la formalidad habilitante de haber obtenido previamente la autorización de la mujer (por
ejemplo, CV de un inmueble que pertenecía a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con
la autorización de la mujer). Por tal razón, en el último caso, el plazo que la ley confiere a la mujer o a sus
herederos, para deducir la acción destinada a declarar nula la CV, sólo comenzará a partir de la disolución
de la sociedad conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos,
100
APUNTES DE GRADO
aunque no podrá extenderse más allá de 10 años, contados desde la celebración del contrato, pues no se
puede invocar la suspensión ante la prescripción extraordinaria (artículo 1757).
3º La herencia yacente: Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la herencia
yacente como persona jurídica, atendido a que el inciso 2º del artículo 2509 dice que “Se suspende la
prescripción ordinaria en favor de las PERSONAS siguientes...”, incluyendo entre tales “personas” a la
herencia yacente. Sin embargo, debemos descartar tal posibilidad. En verdad, quien posee es el heredero
cuya identidad ignoramos o que conociéndolo, aún no manifiesta su voluntad en orden a aceptar o repudiar
la herencia. A pesar de lo anterior, reiteramos que quien posee es tal heredero (artículo 722, posesión legal
de la herencia), a través del curador que se le designa a la herencia yacente. Cabe tener presente que de
conformidad al artículo 1240, es posible pedir que se declare yacente la herencia, transcurridos apenas 15
días desde la apertura de la sucesión (es decir, desde el fallecimiento del causante, por regla general,
artículo 955).
El artículo 2509, tras advertir que no se suspende la prescripción en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación total de bienes o al régimen de
participación en los gananciales, respecto de aquellos que administra, concluye señalando que la
prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esto significa que cualquiera que sea el régimen de
bienes existente entre los cónyuges, ni uno ni otro podrá adquirir el dominio de bienes que pertenezcan al
otro de los cónyuges por prescripción. Se fundamenta tal disposición, en las siguientes razones:
1º Si la prescripción corriera entre los cónyuges, sería causa de conflictos, amenazándose el clima de
armonía que debe prevalecer en toda relación conyugal.
2º En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y por
tanto es un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripción.
3º El legislador prohíbe las donaciones irrevocables (artículo 1147) y la CV (artículo 1796) entre cónyuges;
de permitirse que hubiere prescripción entre cónyuges, podría encubrirse una donación o CV. Bastaría
simplemente con la inacción del marido o de la mujer para que el otro de los cónyuges adquiriera por
prescripción el bien subrepticiamente donado o vendido.
Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica tanto en la

prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria.
Algunos sostienen que sólo tiene lugar en la prescripción ordinaria, conforme al principio general ya
enunciado, en base a las siguientes razones:
1º El precepto está ubicado al tratar el CC. de la prescripción ordinaria.
2º El artículo 2511 reitera que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el artículo 2509, debiendo entenderse por “enumeradas” no sólo las personas a las que se
alude en los números 1, 2 y 3 de este artículo (en el entendido que al aludir a la herencia yacente, se quiso
referir la ley a los herederos), sino también a todas las mencionadas en la disposición, como acontece con
los cónyuges.
3º La suspensión es un beneficio excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, y que por ende no
cabe extenderlo a otras situaciones no señaladas explícitamente por la ley.
4º Cuando se dice en el inciso final del artículo 2509 que la prescripción se suspende SIEMPRE entre
cónyuges, el legislador no quiere decir que la suspensión opera tanto en la prescripción ordinaria como en
la extraordinaria, sino que está destacando que a diferencia de lo establecido en el inciso anterior, ENTRE
CONYUGES la prescripción siempre se suspende, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio. En
cambio, FRENTE A TERCEROS, la prescripción establecida en favor de la mujer no se suspende, en lo
concerniente a los bienes que ésta administra como separada de bienes.
101
APUNTES DE GRADO
Otros sostienen que la suspensión de la prescripción entre cónyuges rige tanto en la prescripción ordinaria
como en la extraordinaria, argumentando:
1º Donde existe la misma razón, ha de aplicarse la misma disposición: las razones que ha tenido el
legislador para suspender la prescripción ordinaria, se presentan también en la prescripción extraordinaria.
2º Cuando el artículo 2509 concluye que se suspende “siempre” entre cónyuges la prescripción, se
entiende la expresión precisamente referida a que se suspende, sea ordinaria o extraordinaria la
prescripción.
3º Cuando el artículo 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las
personas “enumeradas” en el artículo 2509, se entiende la expresión literalmente, referida sólo a las
personas mencionadas en los números 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el número 3. Por lo tanto,
los cónyuges no quedan comprendidos en la referencia del artículo 2511, pues no están “enumerados” en
el artículo 2509.
Personalmente, creemos que la primera doctrina parece ser la más acertada, atendiendo a la seguridad
jurídica, aunque no podemos desconocer que, permanece como muy fuerte la razón de fondo de la
suspensión, por las características del matrimonio, que valen para todo tipo de prescripción. En todo caso,
cabe señalar que por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se
suspende la prescripción, es taxativo. En los demás casos, correrá el plazo de prescripción a favor del
actual poseedor. También deben considerarse otros casos, distintos de los mencionados en el artículo
2509, en los cuales la ley contempla algunas hipótesis de suspensión de la prescripción. Por ejemplo en el
artículo 2489, último inciso, respecto de los créditos valistas subordinados.
CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
Prescripción adquisitiva ordinaria: Exige posesión regular, durante dos años para los muebles y cinco años
para los bienes raíces (artículo 2507 y 2508). La Ley 16.952, derogó las reglas por las cuales si la persona
contra la cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.
Prescripción adquisitiva extraordinaria: Basta para ella la posesión irregular, y se exige posesión por diez
años (artículos 2510 y 2511). El lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió a quince por Ley 6.162
y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (artículo 2511,
recordándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges). Como en esta materia se ha sostenido que
aunque basta la posesión irregular, la posesión debe ser útil, es decir, no viciosa, hay que tener presente
asimismo la doctrina sobre utilidad de las posesiones viciosas. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra de
la teoría tradicional, que no hay en el CC ninguna disposición que permita afirmar que el poseedor vicioso
no puede prescribir. El artículo 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripción cuando
existe un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por
ejemplo, y después pretende alegar haberla adquirido por prescripción). De lo anterior se desprendería que
si el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión o simplemente carece de título, podría adquirir
el dominio por prescripción adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un obstáculo para
prescribir, cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no podría extenderse más allá
de sus términos
Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510, Nº 3 (intervención de la posesión),
referida ya en otra ocasión. La doctrina y los textos (artículo 716) establecen que la mera tenencia es
inmutable, el simple lapso no la muda en posesión, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar
102
APUNTES DE GRADO
una excepción en el artículo 2510, regla 3º, puede observarse que no lo es propiamente, pues aquí se
exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras circunstancias además del puro lapso
(que el que se pretende dueño de la cosa, no pueda probar que en los últimos diez años el que recibió la
cosa como mero tenedor y ahora pretende alegar la prescripción, reconoció expresa o tácitamente el
dominio del primero; y que el que alega la prescripción, es decir, quien inicialmente recibió la cosa como
mero tenedor pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de
tiempo, o sea, diez años). Operará sólo contra bienes muebles en base al sistema registral de los
inmuebles. Aunque parezca injusto el despojo del dominio que sufra el propietario, la ley vela por la
seguridad jurídica, presumiendo el legislador que si han transcurrido el tiempo sin que el dueño hubiera
reclamado las cosas, es porque virtualmente ha operado una voluntad de no perseverar en el dominio y
admitir que las cosas las haga suyas el prescribiente. Pero desde otro punto de vista, también resulta que
esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca
transformarse en poseedor (artículo 730, inc. 1º, prim. parte).
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES.

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción (artículo 2498, inc. 2º), como
los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio. El mismo artículo 2512 señala las siguientes
excepciones:
(i) El derecho de censo: Rige la prescripción extraordinaria de 10 años.
(ii) El derecho de herencia: Se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artículo 2512, por la
prescripción extraordinaria de 10 años; (b) De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción
ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución
administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolución
administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con éste, pues también debe cumplir con el
requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. La prescripción que es posible en el derecho de
herencia es la adquisitiva. Son los términos del artículo 1269, cuando expresa que esta acción (petición de
herencia) "expira" en diez años, los que han conducido a algunos intentos prácticos de prescripción
extintiva. Recuérdese que se trata de un derecho real (artículo 577), de modo que la acción pertenece a
las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación de eternidad que tiene el
dominio. No se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripción sólo se extingue cuando alguien posee
la herencia hasta ganarla por prescripción adquisitiva resultando aplicado así el artículo 2517.
(iii) El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, se distingue:
(a) Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse por
medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas;
(b) Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta siempre será de 5
años, haya posesión regular o irregular.
LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIÓN.

Por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales). Esta adquisición opera, no
desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inició la posesión.
La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que el anterior
propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros que ya
durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etc. Varias consecuencias originan
esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión,
aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese
tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma
época. En la práctica, sí, es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, por
103
APUNTES DE GRADO
cuanto el tercero exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedará
patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueño cesará,
antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al poseedor.
EFECTO LIBERATORIO.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que la
prescripción adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del dueño contra el que se
ganó por prescripción (de ahí los preceptos de los artículos 2517 y 1815).
De este modo, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva provoca un efecto
extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueño, antes de entrar
a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, poseía asimismo
esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la
adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se
extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapión
liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominación de
"efecto liberatorio de la usucapión"). El D.L. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad
raíz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los títulos de estos predios
mediante la prescripción adquisitiva de un año que dicho texto regula (artículo 16).
LA SENTENCIA.
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre
todo por lo dispuesto en el artículo 2513. En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las
exigencias para que la prescripción produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de
dueño, serán ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al
objetarse, un fallo posterior declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez
y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarán sin efecto. La sentencia, como se ha dicho en
otra ocasión, debe inscribirse (artículos 689 y 2513 del C.C. y 52, Nº 1, del Regl.). Como el modo es la
prescripción, la inscripción no es tradición; sólo se establece para mantener la historia de la propiedad
inmueble y como medida de publicidad.
PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.

El tema está regulado en el artículo 2505, precepto que da lugar a dos importantes problemas, ambos ya
referidos al tratar la posesión. El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente
esté vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analizó al examinar la cancelación de la
posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente inscripción" (y, por lo
mismo, en este aspecto el precepto está relacionado con los artículos 728 y 730).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o solamente a la
ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos;
y allí ha de encontrarse la solución; porque si se acepta que es posible adquirir posesión de inmuebles
inscritos sin inscripción (irregular), se entiende que el artículo 2505 no es aplicable a la prescripción
extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el
precepto es aplicable a toda forma de prescripción. Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la
posición básica que se adopte, ya en favor de la inscripción registral, ya de la posesión material. Puede
hacerse presente, una vez más, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripción, de
modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un título inscrito. Tal es la tendencia, pero como
habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias;
y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones ("de
104
APUNTES DE GRADO
papel") que no exhiben un antecedente de posesión material. Y recuérdese que por la legislación de
saneamiento de títulos (DL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy
controvertidas.
DERECHOS REALES LIMITADOS
El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus características esenciales. Estas limitaciones
pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes
del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en
virtud de un acto jurídico. En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se
haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño. El artículo
732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas limitaciones son derechos
reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el más completo de los derechos reales. Se
habla de “derechos reales limitados”, por dos razones fundamentales:
1° Porque estos derechos limitan el dominio; y
2° Porque considerados en sí mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que recaen, facultades
más limitadas que aquellas que otorga el dominio.
Son “derechos reales limitados”, según se desprende del artículo 732, la propiedad fiduciaria, el usufructo,
el uso o la habitación y las servidumbres. Los estudiaremos en el mismo orden.
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
CONCEPTO: El artículo 733 dispone que “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.” La misma disposición se encarga de
aclarar la terminología aplicable a esta institución: La constitución de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso; este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria; la translación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución” (artículo 733).
ORIGEN: Nace la institución en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situación jurídica
de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los últimos no podían suceder por causa de
muerte a un ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un peregrino, se los dejaba a otro ciudadano
(fiduciario) para que éste se los entregara al peregrino (fideicomisario). Posteriormente en tiempos de
Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario. Luego, el fideicomiso
toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano romano no entregará los bienes
inmediatamente después de la muerte del causante, sino más tarde, al cumplimiento de una condición. En
la Edad Media la institución fue utilizada para la conservación de las fortunas, a través de sus modalidades
de fideicomisos perpetuos y sucesivos. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar
su orientación, impidiendo que sus características entraben la libre circulación de la riqueza. Así, Bello
recoge esta tendencia, estableciéndose que pasado cierto plazo, la condición se reputa fallida (artículo
739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos (artículo 745); se prohíben los mayorazgos,
vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artículo 747, a contrario sensu).
CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitución: si se
constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por testamento, queda incluido en la
solemnidad del acto testamentario (artículo 735 inc. 1°). Pero, además, todo fideicomiso que afecte a
inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (artículo 735 del C.C. y 52 N° 2 del Reglamento),
que será el de hipotecas y gravámenes.
105
APUNTES DE GRADO
El rol de la inscripción es discutido:

a) Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripción no significa tradición de la propiedad
fiduciaria, porque ahí el modo de adquisición será la sucesión por causa de muerte. Para algunos autores
la inscripción es en este caso solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros tiene
por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del
causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar publicidad a las
mutaciones del dominio.
b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria,
del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es éste el único papel, mientras que, según otros,
es, además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se
efectúe. En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata,
ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es discutida. Se rechaza, por algunos,
sosteniéndose que la prescripción no se menciona en el artículo 735 entre las formas de constitución del
fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no
lo excluyen.
ELEMENTOS
1. UNA COSA SUSCEPTIBLE DE DARSE EN FIDEICOMISO.

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que permite constituirlo tanto
sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el
fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una
herencia o sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas que
integran dicha herencia sean consumibles.
2. CONCURRENCIA DE TRES PERSONAS.

(i) Constituyente: Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo
a otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso.
(ii) Propietario fiduciario: Es la persona que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de
traspasarlo a otro si se verifica la condición. El artículo 742 permite que el constituyente nombre varios
fiduciarios o fideicomisarios, pero estos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce
de la cosa uno en pos de otro, sino que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultáneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla de la misma forma (artículo 745). En todo
caso, el constituyente puede designar propietarios fiduciarios sustitutos, ya que si bien el Código no lo
señala expresamente del tenor de los artículos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Falta de
fiduciario: el o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de constituirse el fideicomiso. La
falta produce diversos efectos, según falte antes o después que se le defiera el derecho:
A) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, y si el constituyente designó o no sustitutos:
1. Si falta el fiduciario y se ha designado sustituto (s), la propiedad fiduciaria pasa a éste (o a éstos).
2. Si no se designó sustitutos, es necesario distinguir si hay o no lugar al acrecimiento: artículo 750, lo que
supone la designación de varios propietarios fiduciarios.
106
APUNTES DE GRADO
* Opera el acrecimiento: de conformidad al artículo 1148, el acrecimiento tiene lugar cuando han sido
designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la totalidad de la asignación
fiduciaria, sin indicación de cuota. En virtud del acrecimiento, la porción del que falta se junta con las
demás * No opera el acrecimiento: si el constituyente no ha designado sustituto ni hay lugar a acrecimiento
(ya sea porque hay un solo fiduciario, o habiendo varios, ha sido determinada la cuota de cada uno de
ellos), dispone el artículo 748 que el constituyente, que es dueño absoluto, pasa a ser propietario fiduciario
si viviere, o sus herederos.
B) Si falta el propietario fiduciario después de deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condición
(artículo 751). La propiedad fiduciaria es pues trasmisible.
(iii) Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la
condición. Es un acreedor condicional, bajo condición suspensiva. No es necesario, a diferencia del
propietario fiduciario, que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se
espere que exista (artículo 737). Pero sí se requiere que el fideicomisario exista al tiempo de la restitución,
condición ésta que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738). Los fideicomisarios nombrados
pueden ser varios (igual que los propietarios fiduciarios), artículo 742; que existan o se espere que existan
(artículo 746). Pueden ser de llamado simultáneo (artículo 742) o en forma de sustitutos (artículo 743). Si
hay sustitutos, debe tenerse presente el artículo 745, prohibición de fideicomisos sucesivos.
Falta de fideicomisario: debemos distinguir si falta antes o después de cumplirse la condición.
Si falta antes que se cumpla la condición y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a éste: es el
sustituto quien pasa ser el fideicomisario.
Si no hay sustituto, el fideicomisario, con arreglo al artículo 762, nada transmite a sus herederos, ni
siquiera su expectativa de llegar a ser alguna vez dueño de la cosa; lisa y llanamente se consolida la
propiedad del fiduciario, porque ha fallado la condición. Dado que el fiduciario es dueño de la cosa bajo
condición resolutoria y ha fallado ésta, pasa a ser dueño absoluto. Los artículos 743 y 744 dan normas
para el caso que se haya designado sustitutos.
- Las sustituciones se entienden vulgares (1156), es decir, sólo operan cuando el fideicomisario o el
fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el fideicomisario, después que la condición se
ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad
absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o no
vulgares o “fideicomisarios” después de deferido el derecho al fideicomisario (1164), en el hecho
significaría establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el artículo 745.
- No hay más sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el constituyente. Si falta el
fideicomisario después que se ha verificado la condición, no se presenta ningún problema: traspasa el
derecho a sus sucesores, de acuerdo a las reglas generales de la sucesión por causa de muerte.
3. EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN.

El fideicomiso lleva en si la incertidumbre y ésta es su fundamental diferencia con el usufructo, pues éste
siempre termina, mientras que la terminación de fideicomiso es eventual, ya que la restitución no siempre
es seguro que se verifique. La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario
fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquel y nace el de
éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.
El artículo 738 dispone que en el fideicomiso siempre va envuelta una condición expresa o tácita: que
exista el fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución. Es ésta la condición esencial a todo
fideicomiso. A dicha condición, pueden agregarse otras, copulativa o disyuntivamente (738, inciso 2º).
107
APUNTES DE GRADO
En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condición, el artículo 739 soporta como máximo 5 años que
la condición esté pendiente. Si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende
fallida. Si la condición falla y no se cumple en el tiempo hábil dentro de los 5 años siguientes a la delación
de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso (763, Nº 5). Extinguido el fideicomiso, desaparece la
condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la
propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se
dice que puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo que sucederá, si la condición se
cumple; si la condición falla, no habrá restitución. En el mismo artículo 739 se establece una excepción al
plazo de 5 años: cuando el evento de que pende la restitución es la muerte del fiduciario.
EFECTOS DEL FIDEICOMISO.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio, y en tal
calidad tiene sobre la cosa una serie de derechos. Así, el artículo 893 le otorga expresamente la acción
reivindicatoria para defender su propiedad. Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando
que su derecho es temporal, de donde resultan sus obligaciones.
a) Derechos del propietario fiduciario:

1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose siempre
indivisa y con el gravamen de eventual restitución. Esta indivisión forzada tiene por objeto proteger las
expectativas del fideicomisario, y como tal, constituye una excepción a la regla del artículo 1317. La
facultad de enajenar tiene una excepción: cuando el constituyente prohibió la enajenación artículo 751, 2º.
A su vez, no podrá transmitirse por causa de muerte, cuando el día prefijado para la restitución es el de la
muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente deberá
restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (misma regla usufructo, artículo 793, inciso 3).
2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones
que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone. En efecto, con el
fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible
al fideicomisario: (i) Autorización judicial dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas
mencionadas en el artículo 761.
3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo 758, siendo sí
responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artículo 44 inciso 3°).
Está, como propietario que es, premunido de la acción reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es
inembargable en esa situación (artículos 1618 N° 8 del CC y 445 N° 14 del CPC). Se ha resuelto que los
frutos sí son embargables.
4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (artículos 754, 781 y 790).
b) Obligaciones del propietario fiduciario: (Cargas del usfructuario con algunas modificaciones)
1) Debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el
usufructuario). Sin embargo, no está obligado, como el usufructuario, a rendir caución de conservación y
restitución, salvo que las personas indicadas en el artículo 761 lo exijan y el juez acceda (755).
2) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la condición, respondiendo
de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su
poder puede introducirle mejoras, el Código da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre
necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795,
796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la restitución;
108
APUNTES DE GRADO
tiene también derecho de retención (artículos 754 y 800). En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere
hecho, para saber quién debe pagarlas se debe distinguir:
- Mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias (es decir aquellas necesarias para hacer
producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (artículo
795 y 796, en relación con el 754). También debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones periódicas, los
impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (796 – 754).
- Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el artículo 798 como “las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa
fructuaria”), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales (artículo 756). Debe pagarlas el
fiduciario, pero llegado el evento de la restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el
fideicomisario (con las rebajas que expresa el artículo 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de
retención (754- 800). Las reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario está obligado a pagar todas
las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las
hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitución (o sea, cuando habiéndose cumplido la condición,
deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendrá derecho el fiduciario a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con
mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de
quien responde de culpa leve); (iv) Aún más, el reembolso se efectuará con las rebajas
siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes, paredes, sólo se
reembolsará lo que estas obras valgan al tiempo de la restitución; (b) Si las expensas se invirtieron en
objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar
de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado una
vigésima parte (o sea, un 5%) por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día
de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa (en este último
caso, y atendido lo dispuesto en el artículo 739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho
que origina la obligación de restituir, pues sabemos que de tratarse de una condición, ésta debe cumplirse
dentro de los cinco años contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).
3) Si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación de restituir al fideicomisario
(artículo 733), obligación que cumplirá efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las obligaciones
antes enunciadas:
- El artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”, que está obligado a restituir también los frutos
en los siguientes términos: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la
persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de
administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de
bienes”.
- El artículo 760 inc. 1°, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo
deterioro en los siguientes términos: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al
fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”
- El inc. 2° del artículo 760 hace referencia al que se ha denominado “ fideicomiso de residuo” en los
siguientes términos: “Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá
sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.”
109
APUNTES DE GRADO
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.

a) Derechos del fideicomisario.
El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la
cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que se produce con la constitución de la propiedad
fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caución
de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del
fideicomisario no puede ser embargada.
2) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artículo 1813).
3) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o
culpa (artículo 758).
4) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega.
b) Obligaciones del fideicomisario.

Si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a:
1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, según lo expuesto.
2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiere hecho a consecuencia de las deudas
y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante.
La materia está regulada por el artículo 1372, en los siguientes términos: (i) El propietario fiduciario y el
fideicomisario se considerarán como una sola persona, respecto de los demás asignatarios, para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los
acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participación en la
herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la división de las deudas y cargas hereditarias y
testamentarias entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se hará del modo siguiente: (a) Debe
afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le
reintegre lo pagado, aunque sin interés alguno; (b) Pero si se trata de cargas periódicas, las sufrirá (o sea,
las pagará) el fiduciario, sin derecho a indemnización alguna por parte del fideicomisario.
EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.

Las causales de extinción del artículo 763 son las siguientes:
a) Por la restitución. Ocurrirá, cuando habiéndose cumplido la condición, se extingue el dominio que tenía
el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta ese momento
fideicomisario;
b) Por la resolución del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante, también se
resuelve el derecho del causa habiente; así, por ejemplo, si el constituyente del fideicomiso había adquirido
la cosa por compraventa seguida de la tradición y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio,
se extinguirá también el derecho del propietario fiduciario; o, como señala el CC en el artículo 763, si el
fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compró con pacto de retroventa (o
“retrovendendo”, como dice el Código), y se verifica le retroventa (pues en este caso, se entiende que la
compraventa quedó sujeta a una condición resolutoria ordinaria);
c) Por la destrucción de la cosa (artículo 807). La destrucción debe ser total; si la cosa sólo se destruye
parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;
d) Por renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los
sustitutos (porque la renuncia sólo afecta a las personas que la han hecho);
e) Por fallar la condición o no haberse cumplido en “tiempo hábil”, es decir, si tarda más de 5 años en
cumplirse; en este caso, se produce la consolidación del dominio en manos del propietario fiduciario, que
110
APUNTES DE GRADO
pasa a ser dueño absoluto; queda comprendido en esta hipótesis, el fallecimiento del fideicomisario antes
de cumplida la condición;
f) Por confundirse la calidad de único fiduciario con la de único fideicomisario; por ejemplo, se deja
un inmueble a Juan, predio que pasará a manos de su hijo José, si éste se recibe de médico. Fallece Juan
y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo José, que era fideicomisario.
EL USUFRUCTO
CONCEPTO. El artículo 764 lo define en los siguientes términos: “El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.
CARACTERÍSTICAS.
1. Es un derecho real. Está enumerado en el artículo 577.Específicamente, es un derecho real de goce (a
diferencia de otros derechos reales, llamados “de garantía”, como la hipoteca y la prenda). Siendo
propietario de su derecho real (artículo 583), el titular está premunido, para protegerlo, de la acción
reivindicatoria y –si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.
Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la hipoteca,
que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y
el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del
fideicomiso, en el cual sólo existe un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.
El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre que recaiga (artículo
580).
2. Es un derecho real sobre cosa ajena. En este sentido, el artículo 732 establece que el dominio puede
ser limitado “por el gravamen de un usufructo”. Por ende, se trata de una limitación al dominio, pues impide
al titular de éste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero éste queda reducido a la
facultad de disposición (artículo 765).
3. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria. El usufructuario es, un mero tenedor de la cosa,
reconoce dominio ajeno (artículo 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (artículo 583).
4. Es temporal. El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duración la fija generalmente un plazo, puede ser
también una condición y en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (artículos 765, 770,
771 y 804).
5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte. En este sentido, el artículo 773 dispone que el
usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que
lo prohíba el constituyente.
6, En principio, es divisible. La división puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la
utilidad de la misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada
cosa y la utilidad que ella provea.
ELEMENTOS.
1. BIEN SUSCEPTIBLE DE USUFRUCTO.

El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de
constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una
111
APUNTES DE GRADO
especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y
sobre derechos personales.
- Usufructo y cuasiusufructo.
El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la naturaleza de la cosa fructuaria,
(i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo género o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí
las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Las
diferencias entre uno y otro son las siguientes:
a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno (artículo 714),
mientras que el cuasiusufructo es un TTD, el cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (artículo
789).
b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede ejercer la acción
real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo,
el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito, por tanto una acción personal, en contra
del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.
c) En cuanto a los riesgos, en el usufructo, como recae sobre una especie o cuerpo cierto, si la cosa
perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligación de restituir la cosa. En el
cuasiusufructo, en cambio, habiendo una obligación de género, el cuasiusufructuario no puede exonerarse,
ya que el género no perece.
- Cuasiusufructo y mutuo.
A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (préstamo de consumo), porque se trata de
figuras muy similares, aunque por cierto no idénticas. En ambas se entregan una o más especies con
cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambas son títulos traslaticios de dominio.
Pero cabe consignar las siguientes diferencias:
a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo, siempre de origen
contractual;
b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos,
es consensual;
c) La caución y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;
d) Tienen distintas causales de extinción.
2. CONCURRENCIA DE TRES SUJETOS.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce,
conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la nuda
propiedad a otra.
b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede
ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo. No hay inconveniente para que haya
pluralidad en cada categoría de estos sujetos. Los constituyentes pueden ser dos o más propietarios;
puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o
más usufructuarios (artículo 772). Pero en este último caso, lo importante es que todos los usufructuarios
han de ser llamados simultáneamente o como sustitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones, están prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artículo 769). Cabe señalar que
entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, debido a que si bien los derechos de
ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza
112
APUNTES DE GRADO
3. EL PLAZO.
Se desprende del artículo 770 que todo usufructo contiene un plazo de duración. Aparece sin embargo
cierta confusión, cuando el CC permite que se establezca una condición de cuyo evento dependerá la
extinción del usufructo. Los artículos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse así:
a) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario: si se estipula un plazo o una condición que
estén pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efecto alguno, pues con el
fallecimiento, se extingue el usufructo. Si no se establece plazo del usufructo, dura toda la vida del
usufructuario. El inciso final del artículo 770 establece que el usufructo a favor de una corporación o
fundación cualquiera, no podrá exceder de treinta años. Nada impide constituir un usufructo en favor de
una sociedad, y en tal caso, sin el límite de tiempo señalado. En tal sentido, en una sentencia de la Corte
de Valparaíso, se concluye que el artículo 770 no se aplica a las “sociedades industriales”, pues sólo se
refiere a las citadas personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
b) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella y expirará el usufructo cuando se cumpla, pero
también con la limitación de la muerte del usufructuario. Debe tratarse, por ende, de una condición
resolutoria. Cabe señalar que el artículo 768 impide constituir un usufructo bajo una condición o plazo que
suspenda su ejercicio, por la posibilidad de encubrir tal situación usufructos sucesivos, ya que pendiente la
condición, podría usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse la aludida condición.
Si de hecho se constituye un usufructo en la forma descrita, no tendrá valor alguno. Con todo, el inciso 2º
del artículo 768 advierte que si el usufructo se hubiere constituido por testamento, y al momento de fallecer
el testador la condición se había cumplido o el plazo hubiere expirado, valdrá el usufructo (esta disposición
se relaciona con los artículos 1072 y 1082, en el ámbito de las asignaciones por causa de muerte).
CONSTITUCIÓN.
Las fuentes del usufructo son la ley, la voluntad del propietario, la prescripción y la sentencia judicial.
Analizaremos a continuación cada una de estas fuentes.
a) La ley :El artículo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce:
El usufructo legal del padre o de la madre o de ambos conjuntamente sobre ciertos bienes del hijo no
emancipado (erróneamente, el artículo continúa aludiendo al padre o madre “de familia”). El artículo 250
establece qué bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la
patria potestad;
El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.
Algunos agregan el caso de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido, conforme al
artículo 89. Con todo, otros han señalado que los poseedores provisorios no tendrían un usufructo, sino la
propiedad sujeta a condición resolutoria.
b) Por voluntad del propietario: Puede constituirse voluntariamente el usufructo por testamento o por
acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del
testamento. Si se constituye por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento
público inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos
que desempeña el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de
usufructo; para otros, sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el
sólo perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción. La
inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos 686 del Código Civil y 52 número 2 del
Reglamento del Registro Conservatorio).
113
APUNTES DE GRADO
Si el usufructo se constituye por testamento, y recae sobre inmuebles, no es necesaria su inscripción, tanto
porque ella se exige para el usufructo constituido por acto entre vivos, como porque en este caso, la
adquisición del derecho real de usufructo se efectuaría por sucesión por causa de muerte. En la práctica,
sin embargo, se inscribe.
c) Por prescripción: Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766 número 4, no es muy
frecuente, ya que lo usual es que quién posee una cosa, lo haga con ánimo de señor y dueño sobre el bien
en su integridad. Sin embargo, podría tener aplicación cuando se constituye el usufructo sobre una cosa
ajena, o cuando el título de constitución es nulo. Las reglas y plazos para adquirir el usufructo por
prescripción, son las del dominio (artículo 2512 del Código Civil).
d) Por sentencia judicial: Dispone el artículo 9º de la Ley número 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, que el juez que esté conociendo del correspondiente juicio de alimentos
“podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización
del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos
reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes” (inciso 2º).
A juicio de algunos, otro caso sería el del artículo 1337 número 6 del Código Civil, en la partición de bienes,
que permite al partidor constituir el usufructo, “con el legítimo consentimiento de los interesados”,
EFECTOS.
El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los más importantes y
de mayor contenido, como para el nudo propietario.
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.

(i) Derecho a usar la cosa fructuaria. Si bien el artículo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad
de uso, dicha facultad se encuentra comprendida dentro de la expresión “facultad de gozar de una cosa”,
aunque en rigor el goce se vincule con la obtención de frutos. Detentar el uso significa que el usufructuario
puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los
servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su
destrucción inmediata. Constituyen una manifestación de la facultad de uso, los siguientes artículos:
- El artículo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
- El artículo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba
por aluvión u otras accesiones naturales; y
- El artículo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa mueble para “servirse de
ella según su naturaleza y destino”.
(ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria. Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la
cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen
una manifestación de esta facultad los siguientes artículos:
- Artículo 781, en virtud del cual pertenecerán al usufructuario todos los frutos naturales que produzca un
inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al momento de deferirse el usufructo. Como lógica
contrapartida, aquellos frutos pendientes al momento de terminar el usufructo, serán del propietario;
- Artículo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día; esto implica que
aquellos que se encontraban devengados al momento de deferirse el usufructo, pero no pagados, no
pertenecen al usufructuario; en el mismo sentido, el artículo 792 establece que pertenecen al usufructuario,
desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el
propietario antes de la constitución del usufructo.
114
APUNTES DE GRADO
- Artículo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener por ende frutos civiles;
- Artículo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo, disponer del tiempo que
necesite para la próxima percepción de frutos, antes de restituir la cosa al propietario.
Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que detallan los
artículos 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y 788
(animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos).
En todo caso, para determinar la extensión de las facultades del usufructuario, habrá que estar al acto
constitutivo (artículo 791), siendo supletorias las normas del CC.
El usufructuario gozará de su derecho de usufructo como un buen padre de familia, respondiendo por ende
de culpa leve (artículos 787, 788 y 802).
(iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria. Así se establece en el artículo 777, que deja en claro que
previamente, el usufructuario deberá cumplir con ciertas obligaciones, a las que más adelante aludimos.
(iv) Derecho a hipotecar el usufructo. Establece el artículo 2418, que la hipoteca podrá tener lugar sobre
inmuebles “que se posean” en usufructo. En verdad, el usufructuario sólo es mero tenedor del inmueble,
debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.
(v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo. Dispone el artículo 793 que el usufructuario, en principio,
puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito. Cabe consignar que
el usufructo podría arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por ello cambie su calidad, o sea, sin que
por ello opere la consolidación de su dominio y se transforme en pleno propietario. Puede ocurrir, sin
embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el
usufructuario contraviniere la prohibición, “perderá el derecho de usufructo”. Esta frase se ha interpretado
por algunos en el sentido que el acto sería nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, al infringirse
una prohibición del constituyente, que la ley haría suya (artículos 1464 Nº 2, 1466 y 1682), con lo que debe
retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el derecho arrendado o cedido al
usufructuario, terminando acto seguido el usufructo. No compartimos esta interpretación. Pensamos que se
trata de una hipótesis de infracción de una obligación de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo
propietario, para pedir que se declare el término del usufructo. No creemos que se trate de nulidad
absoluta, porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto los casos de objeto ilícito. Por
lo demás, el constituyente podría relevar al usufructuario de la prohibición, y al respecto, ¿qué
inconveniente hay en que lo releve después de arrendar o ceder el usufructo? No podrá ceder ni arrendar
su derecho de usufructo, aquél en cuyo favor se hubiere constituido, de conformidad al artículo 9, inciso 4º,
de la Ley número 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
(vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podrá disponer de la cosa fructuaria. Se
debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueño de las cosas consumibles que recibió
en usufructo, de manera que resulta lógico que la ley le reconozca la facultad de disposición, como
cualquier propietario.
(vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho. Para la protección de su derecho,
dispone el usufructuario de la acción reivindicatoria (artículo 891), y si recae sobre inmuebles, de las
acciones posesorias (artículos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario
del artículo 2195 y aún contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueño de su derecho de
usufructo. En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su derecho,
salvo si se tratare de un usufructo legal (artículos 803 y 2466).
(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que recibe en
usufructo. Establece el artículo 774 que el usufructuario tendrá derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o
dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación del usufructo.
115
APUNTES DE GRADO
(ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo. De conformidad a lo
dispuesto en el artículo 800, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata de un derecho legal de retención.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.

Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, al
momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y después de su extinción.
(i) Obligaciones previas al usufructo.
a) Obligación de hacer inventario. El inventario debe ser solemne (artículo 858 del CPC), y no se exige
tratándose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la Ley número 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, sólo se exige inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la obligación de
facción de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza expresamente tal posibilidad
respecto de la caución. Predomina la opinión que es posible tal exención, en base a la ADV, salvo casos
excepcionales, como el artículo 1407 (el título es la donación), o el artículo 379 (guarda testamentaria).
b) Obligación de constituir caución. En cuanto a la caución, la ley no da mayores especificaciones en
cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo
propietario, regulándola el juez en desacuerdo de aquellos. Excepcionalmente, algunos usufructuarios
están liberados de la obligación de rendir caución: (i) Tratándose de los usufructos legales; (ii) Cuando el
usufructo se ha constituido por donación y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (artículo
775, inciso 3º); (iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligación al
usufructuario (artículo 775, inciso 2º); (iv) Cuando la ley así lo dispone: por ejemplo, Ley 14.908; artículo 86
número 9 y artículo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que permite a éstas instituciones ser
administradoras de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya establecido en el acto constitutivo.
El objeto de la caución difiere, según se trate de usufructo o de cuasiusufructo: (i) En el usufructo: garantiza
la obligación de conservación y restitución de la cosa en el tiempo oportuno. La caución garantiza entonces
una obligación de especie o cuerpo cierto; (ii) En el cuasiusufructo: garantiza la restitución de otras tantas
cosas del mismo género y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución. La
caución garantiza, en este caso, una obligación de género.
Sanción por la omisión de inventario y caución.

No ocasiona dicha omisión la pérdida del derecho del usufructuario, sino los efectos previstos en los
artículos 776 y 777:
- El usufructuario no podrá entrar en la administración de la cosa, la que en el intertanto, corresponderá al
propietario. Este, sin embargo, estará obligado a dar el valor líquido de los frutos al usufructuario (artículo
776);
- Si después de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a petición del nudo propietario, no se rinde por
el primero caución, se adjudicará la administración al último, quien mantendrá la obligación de dar al
usufructuario el valor líquido de los frutos, pero ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma
fijada por el juez, proporcional al trabajo y cuidados de la administración (artículo 777, inciso 1º);
- En la misma hipótesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo propietario puede realizar
diversos AJ (artículo 777, incisos 2º, 3º y 4º): (i) tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a
interés los dineros fructuarios; (ii) arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a interés; (iii) comprar o
vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.
- Tratándose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso
personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o
sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se trata de la llamada “caución juratoria”, figura
116
APUNTES DE GRADO
excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las
obligaciones de inventario y caución.
- El usufructuario, en todo caso, podrá reclamar la administración en todo tiempo, prestando la caución a
que lo obliga la ley (artículo 777, inciso 6º). Esto implica que su derecho a reclamar la administración, es
imprescriptible.
(ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el usufructo.

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria. Conforme al artículo 792, el usufructuario debe
respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo.
Igual ocurre con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el
usufructo (artículo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le serán
oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues el artículo 792
prevalece por sobre el artículo 1962, en el título del arrendamiento. Como contrapartida, según lo
expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por
aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitución del usufructo.
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delación de su derecho
de usufructo (artículo 774). Como contrapartida, según lo indicamos, tendrá derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere
sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación del usufructo.
(iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo.

a) Debe mantener la cosa fructuaria. Se desprende de la propia definición de usufructo, que el
usufructuario debe conservar la forma y substancia de la cosa fructuaria (artículo 764). Esta obligación es
de la esencia del usufructo. Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligación. Deben
examinarse factores tales como la estructura física, el aspecto externo, el destino de la cosa, etc.
Determinar cuál o cuales características de la cosa debe respetar el usufructuario y qué cambios en ella
pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso, con la constante de que es deber del usufructuario
respetar el “ser esencial” de la cosa. Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habrá que
considerar también las posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las
facultades que le otorgó el título, etc. El CC, en todo caso, admite un criterio flexible, al aludir en el artículo
764 a la “forma y substancia”, en el artículo 783 a “conservarlos en un ser” y en el artículo 787 a “su
naturaleza y destino”.
b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservación de la cosa. El
usufructuario está obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservación y cultivo (artículo 795);
(ii) De las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada
la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artículo 796); (iii) De los impuestos periódicos
fiscales y municipales, que graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos
(artículo 796). Por ende, si fuera un impuesto “extraordinario” y no periódico, no sería de cargo del
usufructuario; (iv) De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporción que establece el artículo
1368 y demás normas de la sucesión por causa de muerte, si el usufructo se hubiere constituido por
testamento.
(iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo. Debe restituir la cosa fructuaria.
Así lo hemos visto, conforme a los artículos 764 (usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el
propietario podrá reivindicar la cosa (artículo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es
otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artículos 764 y
789). La elección corresponderá al cuasiusufructuario. Excepcionalmente, el usufructuario podrá negarse a
restituir, invocando el derecho de retención legal, al que hicimos referencia (artículo 800).
117
APUNTES DE GRADO
DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.

a) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria. Como dueño de la cosa puede enajenarla (artículo
773), respetando el adquirente el usufructo; puede hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor
hipotecario el usufructo; y puede transmitirla (artículo 773). Está premunido también de la acción
reivindicatoria (artículo 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá también de las acciones posesorias
(artículo 916). Atendido el carácter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al
término del usufructo contra el usufructuario.
b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución. Así lo dispone el artículo 781, ya
analizado.
c) Derecho a indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria. El usufructuario deberá
indemnizar al propietario, por aquellos daños causados en la cosa fructuaria, que provengan de su dolo o
culpa (artículo 787). En el mismo sentido, si los animales dados en usufructo mueren o sufren daños
imputables a hecho o culpa del usufructuario, deberá indemnizar al propietario (artículo 788); por su parte,
el artículo 802 advierte que el usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones,
sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (reglas de la Resp. Ext.)
d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones. Cuando deben hacerse
obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, será el propietario
quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del usufructuario el pago de los intereses legales de
los dineros invertidos en ellas, mientras dure el usufructo (artículo 797).
e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo. Ningún derecho tiene el
usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el inmueble que tiene en usufructo (artículo 786). Por
lo tanto, serán el descubridor y el propietario, quienes se repartan el tesoro, o sólo el último, conforme lo
estudiamos en la ocupación.
f) Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo. Tiene esta facultad, conforme a lo
dispuesto en el artículo 809, en los siguientes casos: (i) Por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave; (ii) Por haber causado daños considerables a la cosa fructuaria. El juez,
según la gravedad del caso, podrá ordenar que cese absolutamente el usufructo; o bien que vuelva al nudo
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo.
g) Derecho de reclamación de la cosa fructuaria. Tradicionalmente se le reconoce también al nudo
propietario, una acción personal de restitución, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento
en el acto constitutivo del usufructo. Tal acción personal se dirige contra el usufructuario al extinguirse el
usufructo. Se dice que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de que mientras
en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella sólo le sería necesario probar el acto
constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo.
OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (artículo 797 y
798, artículo 801). Se entienden por tales expensas (798), las que reúnen dos requisitos: (i) Ocurren por
una vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Las expensas ordinarias de conservación y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin
derecho a reembolso.
118
APUNTES DE GRADO
EXTINCIÓN.
1. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos (artículo 804). Cualquiera que
sea el plazo o condición, el usufructo no puede continuar después de la muerte del usufructuario.
2. Por muerte del usufructuario (artículos 806, 773, inciso 2°). Lo anterior atendido que el derecho de
usufructo es intransmisible.
3. Por resolución del derecho del constituyente (artículo 806). Siendo un derecho real si el nudo
propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. Así entonces, esta causal debe entenderse aplicable a
una causa de resolución del derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo
ilustra el ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el
caso de la restitución.
4. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (artículo 806). Se entiende por consolidación
el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el
usufructuario hereda del nudo propietario.
5. Por prescripción (artículo 806). Esta causal ha dado lugar a discusiones desde el punto de vista de la
prescripción adquisitiva. Ciertamente que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a
ganarlo por prescripción, y entonces, para el primer usufructuario se habrá extinguido su usufructo por
prescripción adquisitiva del tercero (artículo 2.517) Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripción
la cosa misma sobre el cual había usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por
prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad
se iría a consolidar con la nuda propiedad. Algunos aceptan esta posibilidad: siendo una importante
limitación al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción;
en esto, se agrega, el usufructo y demás derechos reales difieren del dominio que es perpetuo (Claro
Solar). Otros niegan la aplicación de la prescripción extintiva; la acción por la que se reclama un derecho
sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (artículo 2.517). Además, como en el
esquema del código el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele la
regla correspondiente y por lo tanto el usufructo no se extinguiría, puesto que el dominio no se extingue por
la sola circunstancia de no ejercerlo (Alessandri)
6. Por renuncia del usufructuario (artículos 806 y 12). La renuncia, si se refiere al usufructo de un
inmueble, debe constar en escritura pública y anotarse al margen de la inscripción del usufructo, para
cancelarla (artículo 52 número 3 del Reglamento Conservatorio).
7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (artículo 807 y 808). El artículo 807 establece que el
usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte,
subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre
por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero
si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda
ella. Por su parte, el artículo 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran después las
aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.
8. Por sentencia judicial (artículo 809). Como se vio, conforme al artículo 809 el usufructo termina por
sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa
fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o
que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual
determinada, hasta la terminación del usufructo. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley
14.908), su extinción también podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare.
9. Por expropiación.
119
APUNTES DE GRADO
USO Y HABITACIÓN
CONCEPTO. Conforme al artículo 811, “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación” Los términos del CC dan a entender
que estamos ante dos derechos (artículo 819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo
derecho, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación.
Ello no significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrícola, por ejemplo,
sin considerar el habitar la casa que en él pueda encontrarse.
PRINCIPALES ASPECTOS.
1. Es un derecho personalísimo. Establece el artículo 819 que los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse. Pero están en el comercio
humano, y por ende pueden adquirirse por prescripción (artículo 2498). En este caso, estamos ante un
derecho comerciable, pero inalienable.
2. Es un derecho inembargable. Conforme a los artículos 2466 y 1618 del CC y 445 número 15 del CPC.
3. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo. Así lo establece el artículo 812, sin perjuicio
de excluir en esta asimilación a los usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley
14.908 permite también al juez constituir un derecho de uso o habitación en la sentencia de alimentos.
4. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir caución.
Excepción se exige inventario (artículo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario, si el uso se constituye sobre
cosas que deban restituirse en especie.
5. Básicamente, el uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador. Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia (artículo
815). En todo caso, la extensión del derecho se determinará, en primer lugar, por el título que lo constituyó
6. El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen padre
de familia (artículo 818).
LAS SERVIDUMBRES
CONCEPTO. Es otro derecho real limitado, enumerado en el artículo 577, desde el punto de vista del
predio dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble
faceta origina las servidumbres activas y pasivas. El artículo 820 contiene la definición legal: “Servidumbre
predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio
de distinto dueño”.
ELEMENTOS.
1. DOS PREDIOS DE DISTINTO DUEÑO: Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar
comprendidos en el concepto de “predios”. La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido
que se trata no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también por adherencia o por destinación. En otra
oportunidad, se ha resuelto que sólo es posible constituir servidumbre respecto de los inmuebles por
naturaleza, pues el artículo 568 llama "predios" a las casas y heredades. En cuanto a la diferencia de
dueño, es una característica fundamental en la institución, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se
puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación jurídica.
2. UN GRAVAMEN: El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina
en el uno la denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad
han de ser, pues, para el predio.
120
APUNTES DE GRADO
CARACTERÍSTICAS.
Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carácter real, porque tal naturaleza
tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no alteran dicha carga.
Para el predio dominante, en cuanto servidumbre activa:
1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada
persona (artículo 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente
y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el consentimiento del dueño del propietario del fundo
dominante.
2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (artículo 580).
3. Es un derecho accesorio. Esta característica de la servidumbre activa es de especial importancia y
deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recae (artículo 825). De ahí que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos
reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser
propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado,
independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede
(artículos 782, 1120, 1125, etc.);
4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a
que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay
impedimento para que se establezcan por las partes con duración limitada (artículo 885, N° 2) y que
pueden extinguirse por el no uso (artículo 885, N° 5);
5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o
extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente importancia en el caso de pluralidad de
propietarios); por ello están las normas que señalan los artículos 826, 827 y 886.
CLASIFICACIÓN.
a) Según su origen (artículo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias.
b) Según sus señales de existencia (artículo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.
Se suele objetar a esta clasificación su débil consistencia, pues depende solamente de ciertas
circunstancia materiales más o menos accidentales. De ahí que haya muchas servidumbres que pueden
ser aparentes o inaparentes (de tránsito, de acueducto); hay otras sin embargo que siempre serán
inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en el predio sirviente.
c) Según su ejercicio (artículo 822): continuas o discontinuas.

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural como se ejerce,
se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se ejerza continuamente y sin intermitencia,
es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse. Así, una
servidumbre continua puede ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de
tiempo en tiempo; pero será siempre continua porque siempre estará allí el canal o cañería apto para el
paso de agua, aún cuando ello ocurra esporádicamente. En cambio, las servidumbres discontinuas, no
pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una servidumbre de tránsito
será discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se esté transitando
continuamente por el predio sirviente.
121
APUNTES DE GRADO
d) Según su objeto o carácter (artículo 823): positivas o negativas

La Servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, por regla general, y en tal
caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de acueducto o servidumbre de tránsito); en
otras ocasiones, impone la prohibición de hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y
en tal caso estamos ante una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningún caso la
servidumbre puede imponer la obligación de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o
abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen. La actividad la despliega
el dueño del predio dominante, no el dueño del predio sirviente.
Importancia de las clasificaciones de Servidumbres aparentes e Inaparentes, Continuas y

Discontinuas.
a) En materia de prescripción adquisitiva, únicamente pueden adquirirse las servidumbres continuas
aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, solo pueden adquirirse por medio
de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas (artículo 882)
b) En materia de extinción por el no uso: artículo 885 Nº 5. El plazo de 3 años, se cuenta de distinta
manera, según se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto,
se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el
canal); en las discontinuas, se cuenta desde la fecha del último acto que supone gozar de la servidumbre
(por ejemplo en la servidumbre de tránsito, desde la última vez que el propietario del predio dominante
pasó por el predio sirviente).
c) En materia de constitución “por destinación del padre de familia”: solo procede en las servidumbres
continuas y aparentes (artículo 881)
EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para saber los derechos del dueño del predio dominante y los del predio sirviente hay que atenerse a su
fuente originaria: art 884. De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 828, 829,
y 830. Esta última disposición, y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran inspiradas en el
principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de un derecho, el dueño
del predio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario
en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueño del predio sirviente: debe
abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre
CLASES DE SERVIDUMBRES SEGÚN SU ORIGEN. (NATURALES, LEGALES, VOLUNTARIAS)

SERVIDUMBRES NATURALES: Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares
(artículos 831 y 833). Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de
libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios, por tal
gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre
soportarlo.
SERVIDUMBRES LEGALES: Según el artículo 831, son las impuestas por la ley, y el artículo 839 las
subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.
a) Servidumbre de utilidad pública: El artículo 839 hace una referencia especial a una de estas
servidumbres, cual es la del uso de riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su
regulación al C. de Aguas. Y el mismo artículo 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentación se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas. Las características más
importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen generalmente de un predio dominante, lo que
122
APUNTES DE GRADO
en tales casos hace desestimable su carácter de servidumbre; (ii) Están fuera del comercio, lo que excluiría
la posibilidad de extinguirse por prescripción; (iii) No conceden indemnización al dueño del predio gravado,
salvo expresa disposición.
b) Servidumbre de utilidad privada: El gravamen en esta especie de servidumbre reporta una utilidad tan
solo al propietario del predio dominante. El código regula las de demarcación, cerramiento, medianería,
tránsito, acueducto, luz y vista: artículos 842 al 878 (Las disposiciones relativas a las servidumbres de
acueducto han sido suprimidas, rigiendo las contenidas en el Código de Aguas).
Analizaremos a continuación los aspectos más relevantes de cada una de las servidumbres de interés
privado reguladas en el Código Civil.
1. Servidumbre de demarcación (Artículo 842)

(i) Concepto de demarcación: Es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios
colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales.
(ii) Sujeto activo: Como no se exige prueba del dominio, puede entablar la acción de demarcación no solo
el dueño, sino todo poseedor regular o irregular, y también el nudo propietario, el propietario fiduciario, el
usufructuario, el cesionario y en general, todo el que tenga la posesión de un derecho real sobre la cosa.
Pero si ejercida la acción, por ejemplo por el usufructuario, y el dueño se considera perjudicado, parece
razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podría existir colusión entre el vecino y el titular del
derecho real de usufructo). Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al
vecino sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina de que
en la comunidad habría entre los comuneros un mandato tácito y recíproco, que permitiría a cualquiera
pedir la demarcación como acto de administración o de conservación).
(iii) Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a diferencia de lo
dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una
comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda. Se tiene entendido
también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que
en estos juicios ambas partes están en una misma posición procesal ante el juez; no la de uno como
demandante y el otro como demandado.
(iv) Naturaleza jurídica: Se dice que la demarcación es una servidumbre positiva que, como lo dispone el
artículo 823 inciso 2º constituye una excepción a las servidumbres de esa especie, ya que impone una
obligación de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no constituye en realidad una servidumbre, pues
no existen los elementos para ello: predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata sólo de una
facultad derivada del dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el
objeto de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los vecinos,
la obligación de concurrir a la demarcación, resulta del cuasicontrato de vecindad. La acción de
demarcación se tramita en juicio sumario.
(v) Etapas de la demarcación: Son dos. Primero, una intelectual de fijación de la línea imaginaria que
separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; Segundo, una etapa material,
construcción en el terreno del los hitos o señales físicas que indican la línea limítrofe.
(vi) Imprescriptibilidad de la acción: Como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de
dueño del bien. No se extingue por el no uso.
2. Servidumbre de cerramiento (Articulo 844 a 846)

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a esa actividad
los dueños de los predios colindantes. Al igual que la demarcación, emana del dominio, y por lo mismo, la
acción respectiva es real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El
123
APUNTES DE GRADO
cerramiento es con frecuencia una operación que queda involucrada en la demarcación, que sigue a ésta.
3. Medianería.
(i) Concepto: los artículos 851 a 859 la regulan. Aquí tampoco existen los elementos de toda servidumbre
En doctrina, la medianería se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una
consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria. No toda pared divisoria es medianera (artículo 846).
Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes. Sin embargo, aún cuando una pared
divisoria no sea medianera, el artículo 854 da derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco,
para hacerse medianero, pagándole al vecino los gastos correspondientes.
(ii) Prueba de la medianería (852 y 853): Por medio de un título; Por medio de señales exteriores; Por
medio de presunciones.
(iii) Efectos de la medianería: a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (artículo 857); b) Derecho a
elevar la pared medianera (artículo 857); c) Derechos recíprocos de los colindantes: artículo 858 Este
artículo está en armonía con el artículo 2.309, de la comunidad.
4. Servidumbre de Tránsito.
(i) Definición: Es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando está desprovisto de toda
comunicación con un camino público.
(ii) Naturaleza jurídica: Es una verdadera servidumbre, pues existe un predio dominante (el desprovisto
de toda salida al camino público), un predio sirviente (el que se atraviesa para llegar al predio dominante) y
el gravamen (dejar pasar a las personas, animales, vehículos, etc.).
(iii) Características: a) Es positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del
predio dominante; b) Es discontinua, porque para ejercitarla se requiere un hecho actual del hombre.
Jamás podrá adquirirse por prescripción ni por destinación del padre de familia: sólo puede constituirse por
medio de un título; c) Es aparente o inaparente, artículo 824.
(iv) Condiciones para establecerse (artículo 847): a) Que el predio que trata de imponer la servidumbre
esté desprovisto de toda comunicación con el camino público; b) Que esta comunicación con el camino
público sea indispensable para el uso y beneficio del predio; c) Que se indemnice previamente al
propietario del predio sirviente (el valor del terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre
las partes, el conflicto se resolverá por informe de peritos, quienes determinarán tanto el monto de la
indemnización como la forma de ejercer la servidumbre (artículo 848).
(v) Derecho para pedir que cese la servidumbre (artículo 849). Son requisitos: a) Que la servidumbre
no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un
cómodo acceso al camino, o por otros medios; b) Que el dueño del predio sirviente restituya lo que se le
hubiera pagado al establecer la servidumbre.
(vi) Caso del artículo 850: Se trata de la constitución de una servidumbre de tránsito, sin indemnización
alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero con el tradente o con los demás
que intervienen en la partición. Así, por ejemplo, si tres comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y
uno de esos lotes queda desprovisto de salida al camino publico, tendrá derecho a la servidumbre de
tránsito, sin que medie pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposición, más que todo, tiene
por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el dueño del predio
sin comunicación, podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito.
En cambio, más justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran comuneros.
5. Servidumbre de acueducto.
Es el medio que tienen los propietarios no ribereños para servirse de las aguas corrientes, y consiste en
que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (artículo 861). Es una
124
APUNTES DE GRADO
verdadera servidumbre. El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el
cultivo de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio
doméstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el
movimiento de sus máquinas. Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente será
aparente).
6. Servidumbre de Luz.
Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el
predio vecino, esté cerrado o no. Artículo 873. Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no
requiere un hecho actual del hombre), aparente (porque se manifiesta por señales exteriores), y positiva. El
CC regula cuándo existe servidumbre de luz (artículo 874, incisos 1º y 2º), las condiciones a que esta
sujeta la servidumbre legal de luz (artículo 875), cuando se destruye en el hecho la servidumbre de luz
(artículo 876).
7. Servidumbre de Vista.
La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino.
Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de
hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre) y aparente
(porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas etc.).
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS: El artículo 880 señala la norma general para esta clase de
servidumbres, dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del
orden público y la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Estas
servidumbres pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por prescripción o por la forma llamada
“destinación del padre de familia”.
a) Por título: Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (artículos 882, 883, 884), no debe
entenderse el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que puede dar origen
a la servidumbre. Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la fuente
más importante y de mayor aplicación. Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser
gratuito u oneroso; y, en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres (artículo 882, inc. 1°).
El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (artículo 883). Este
reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener
las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha resuelto.
Tradición del derecho real de servidumbre: El artículo 698, como forma excepcional de entrega (a lo
dispuesto en el artículo 686), dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se efectúa por
escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato. En este último caso, se agregará a la
escritura en que se acuerda la servidumbre, una estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con
las declaraciones que señala el citado artículo 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del
Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben)
inscribirse (artículo 53, N° 2).
b) Por sentencia judicial (artículo 880): Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a
establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los
mismos; por otra parte, en tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se
125
APUNTES DE GRADO
impondría por el fallador. En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia,
tratándose del fallo que recae en la partición de bienes (artículo 1337, regla 5°).
c) Por prescripción: Sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción. Las
discontinuas y las continuas inaparentes exigen título (882). Como justificación de la imposibilidad de
prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen
pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (2499), y
tratándose de las inaparentes, la explicación se encontraría en la falta de posesión pública. El plazo de
posesión para prescribir es de cinco años (artículo 882). El artículo 2512 señala a la prescripción de las
servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esa disposición establece. La
excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular; indistintamente, con
cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años.
d) Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el
dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo
881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueño de dos predios establece un “servicio” o gravamen
sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al
enajenarse uno de ellos o ambos, a propietarios distintos (artículo 881).En otras palabras, el “servicio” se
transforma en “servidumbre”. Dos son los casos en que tiene lugar:
1. Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe
servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institución exige que los predios
pertenezcan a distintos dueños, ésta se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello
no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio del derecho de
propiedad o como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que
administra como tal su propiedad.
2. Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos
predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen, ahora como un simple
servicio dentro de los bienes de su dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la
diferenciación de dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo el
propietario mientras era dueño de ambos.
Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estén separados hayan pertenecido
a un mismo dueño; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el mismo dueño; (iii) El servicio que
originará la servidumbre, debe ser continuo y aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenación o de la
partición no se haya establecido expresamente otra cosa.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEÑOS DE LOS PREDIOS.

Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio dominante y del dueño del predio
sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en que se poseyó si se adquirió
por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el caso de destinación del padre de familia
(artículo 884).
EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas. Hay sin embargo,
factores que pueden producir su extinción, que son los señalados en los artículos 885, 886 y 887 del
Código. Además, debe considerarse la extinción por expropiación. En particular, las causales de extinción
son las siguientes:
126
APUNTES DE GRADO
a) Por resolución del derecho del que las ha constituido (artículo 1491): este medio se aplica sólo a las
servidumbres voluntarias, ya que las otras están impuestas por la naturaleza o por la ley.
b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condición pactada. Cabe la misma
observación que en el caso anterior.
c) Por la confusión, es decir, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueño.
d) Por la renuncia del dueño del predio dominante.
e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres años. La servidumbre se
extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no hace distinción alguna (ya se hizo
referencia al computo del plazo.) El artículo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a
una comunidad: el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripción respecto de todos. La
suspensión que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia del carácter
indivisible que presentan las servidumbres.
f) Por imposibilidad de ejercicio (artículo 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3 años. Si cesa
antes, revive la servidumbre.
ACCIONES PROTECTORAS
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El OJ consulta varios instrumentos de los que el titular dispone
para la preservación de su derecho.
MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN DEL DOMINIO.

La legítima defensa. Opera en el Derecho Penal, y cubre no sólo a la persona, sino también a los bienes
(artículo 10 N°4 del C.P.)
Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepción es la expropiación por
causa de utilidad pública (artículo 19 N° 24 C.P.R.). En el marco de esta garantía, la Constitución otorga a
los afectados el recurso de protección (artículo 20 C.P.R.)
Los delitos contra la propiedad. Cuya tipificación constituye otra forma de protección del dominio
(artículo 432 y ss. C.P.)
MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales que
se denominan genéricamente “acciones protectoras”.
Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en
forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la
acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando
que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las
acciones de demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (artículo518 y ss. CPC)
Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están destinadas
a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas
acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que
generalmente ocurre, al protegerse la posesión se está protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el
ámbito de las acciones reales.
Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbación a
este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario
127
APUNTES DE GRADO
no restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la
restitución; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de
reclamación de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito
para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la
prueba de dominio, necesaria para reivindicar.
ACCIÓN REIVINDICATORIA
CONCEPTO. Se encuentra reglamentada en los artículos 889 a 915. “La reivindicación o acción de
dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor
de ella sea condenado a restituírsela” (artículo 889).
REQUISITOS
1. QUE SE TRATE DE UNA COSA SUSCEPTIBLE DE REIVINDICARSE.

(i) Cosas susceptibles de reivindicarse.
a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condición esencial para que pueda
prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se
reivindica, que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda
recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos.
No pueden reivindicarse las universalidades.
b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Con excepción del
artículo 890, inc. 2° “aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase”. En este caso, habrá que reembolsar
al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pagó por ella y lo que se gastó en
repararla y mejorarla).
c) Pueden reivindicarse también los derechos reales que signifiquen cosas corporales singulares (891).
Luego, el derecho de herencia no puede reivindicarse (y así lo excluye expresamente el artículo 891, 2°)
porque es una universalidad jurídica y está amparado por la acción de petición de herencia (artículos 1264,
1268, 1269 del CC).
d) También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (artículo
892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de
copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual algunos hablan
de comunidad propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de
una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del artículo 892 del CC. El problema reside en saber si
cabe la reivindicación en el segundo caso, es decir, cuando la cosa común es una universalidad jurídica
(por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aquí tiene
incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el
punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la
componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda
pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que pueda
el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina,
en la que se tiene una cuota ideal, la conclusión ha se ser negativa. Cabe señalar que el artículo 1268 del
CC, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para
perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto. La
jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser “determinada”, el
actor tiene que precisar a cuanto asciende.
128
APUNTES DE GRADO
(ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse.

a) El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de herencia. Por ella, no
se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción reivindicatoria se dirige a recuperar
el dominio de una cosa singular, no cabe tratándose de una universalidad jurídica como es la herencia. El
heredero sí puede intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una
universalidad (artículo 1.268 del CC).
b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en
el cual consta el crédito (por ejemplo un pagaré).
c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (artículo 890, 2° y 3° del CC). Por otra
parte, se ha aplicado la disposición del artículo 890 inciso 2° del CC a establecimientos no mencionados en
ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico.
d) Como se anunció, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse . Se ha
pagado una cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el tercero
adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso y de mala fe: artículo 2302 del CC. No hay
acción contra el tercero de buena fe que adquirió a título oneroso (artículo 2303).
e) Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción.
f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en contra de
terceros poseedores de buena fe (artículos 1490 y 1491 del CC).
g) Cuando el heredero o legatario indigno transfirió bienes hereditarios o legados a un tercero de
buena fe (artículo 976 del CC).
2. QUE EL REIVINDICANTE SEA DUEÑO DE LA COSA.

Artículo 893 del CC: Puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o nudo, absoluto
o fiduciario). Excepcionalmente el poseedor podrá reivindicar, aunque no se pruebe dominio, ejercitando la
llamada acción publiciana (artículo 894), que se concede al que ha perdido la posesión regular de la cosa y
se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero esta acción no se podrá ejercer ni contra el
verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
El demandante, al interponer la acción reivindicatoria, debe probar su calidad de dueño, pues al
demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción
de dominio del artículo 700 del CC, que el reivindicante queda obligado a destruir. La situación se altera sin
embargo, cuando reivindica el Fisco, conforme a la presunción del artículo 590 del CC.
Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino (probatio diabólica). Para
acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante lo adquirió por un modo originario o derivativo.
En el primer caso le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por
un modo derivativo, como la tradición, no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se
pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (nadie
puede transferir más derechos que los que tiene). En definitiva, para sortear la dificultad se acude a la
prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria (recordemos que puede recurrirse también a
la agregación de posesiones, aunque con sus calidades y vicios).
En lo concerniente a la acción publiciana, se ha planteado un problema muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido
el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha
sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce
una interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que
ya no queda “en vías de ganar por prescripción”. Ahora bien, ¿por qué sería necesario deducir la acción
publiciana y no derechamente la acción reivindicatoria si ya se completó el plazo de prescripción? Una
129
APUNTES DE GRADO
respuesta posible sería porque si bien se completó el plazo, la prescripción no ha sido declarada por
sentencia judicial. Otros piensan que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripción: si ya está
cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción y entablar la acción
reivindicatoria, no la publiciana. Quien enteró el plazo es dueño, no poseedor. Por lo demás, así lo denotan
el texto del precepto y la historia de su establecimiento. Rozas adhiere a esta doctrina, agregando que la
prescripción, a su juicio, opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial. De ahí que se afirma
que al completarse el plazo de la prescripción adquisitiva, se es dueño, aunque tal prescripción no se haya
declarado judicialmente. Por lo demás, el artículo 894 dice que la acción no puede deducirse contra el
dueño. Ahora bien, si se hubiere completado el plazo, el poseedor habría pasado a ser el dueño, de
manera que no podría haber otro que también sea dueño al mismo tiempo. Es interesante mencionar que
algunos fallos han concluido que cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero sí ha
demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto que el
actor, implícitamente, ha ejercido la acción publiciana.
3. QUE EL REIVINDICANTE ESTÉ PRIVADO DE SU POSESIÓN DE LA COSA.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un propietario
que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente. La solución al punto ha de
buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, y que plantea a su vez
polémica sobre el valor de la inscripción con dos grandes posiciones. Considerando que la inscripción
conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no procedería hablar en tal situación de pérdida de
la posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria; tal afirmación es
consecuencia de la posición que atribuye a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente (con este
predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del artículo 2195, inc. 2°, y las
acciones criminales de usurpación). Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión
inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la
posesión, su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con
este entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o restitución, según se verá más
adelante). Determinar si se aplica la primera o la segunda doctrina tiene importancia para el propio
demandado, en cuanto a la posibilidad que pueda reclamar las prestaciones mutuas reguladas en los
artículos 904 y siguientes: si se trata de un poseedor, podrá reclamarlas, pero si se trata sólo de un mero
tenedor, no podrá invocar las normas que lo favorecen, para los efectos de retener frutos y exigir el
reembolso de mejoras.
CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN O CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

Regla general: Ha de dirigirse contra el actual poseedor (artículo 895), en lo cual debe tenerse especial
cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la
práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente está poseyendo,
la ley establece medidas de resguardo e favor del reivindicante, en los articulos 896 obligación de hablar
que pesa sobre el mero tenedor: declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la
cosa y 897, respecto de aquél que de mala fe se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo,
dicho poseedor ficto estará obligado a la indemnización de todo perjuicios causado al reivindicador a
consecuencia de este engaño. Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la
acción reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras
indemnizaciones como deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El artículo 899 resuelve este
caso: mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por
partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relación a lo anterior, artículos 1526 N°2, artículo
1354) el pago de las deudas hereditarias se efectúa a prorrata por los herederos.
130
APUNTES DE GRADO
EXCEPCIONES SOBRE EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN:

a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898) ya de mala fe
(artículo 900).
1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenación, se haya
hecho imposible o difícil la persecución de la cosa. En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueño
exige para sí el precio que recibió el poseedor al enajenarla, y si éste enajenó de mala fe (aunque
inicialmente adquirió de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le
pague la indemnización de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación,
ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aquí una figura de
subrogación real (la cosa se reemplaza por el precio).
2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la “reivindicatoria ficta”, que se dirige contra aquél que poseía
de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí, el demandado además del pago del precio
y de indemnizar todo perjuicio, responderá por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del
poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del artículo
900 dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la
cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer. En
doctrina, se ha discutido si en los casos de los artículos 898 y 900 puede hablarse de acción reivindicatoria.
Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales.
b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (artículo
915). El alcance de este texto motiva discusión. En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación.
Por una parte se le ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se
permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente
restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre
todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.
Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance. Podría estimarse que se trata de una acción que
corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto
(comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a
aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación. Ellos serían
“injustos detentadores” y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo
carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título justificante, pero
mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco,
etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda, “injustos detentadores”. La jurisprudencia ha aplicado la
regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores.
UTILIDAD DE UNA ACCIÓN GENERAL RESTITUTORIA.

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general restitutoria para aquellos
casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales
de restitución emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla
general excluye la acción reivindicatoria), sea porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo
que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato
alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripción,
amparándose en el artículo 2510, regla tercera. Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la
131
APUNTES DE GRADO
acción de precario, contemplada, en el artículo 2195. Para Peñailillo, parece más adecuado fundar tal
acción general restitutoria en el artículo 915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir,
haciéndolo aplicable a todo tenedor que a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su
insistencia en mantener la cosa en su poder.
Actitudes que puede asumir el demandado de reivindicación y que suponen debate:

a) Sostener que el demandante no es dueño (simplemente negarlo, o agregar que lo es cierto tercero).
b) Que no es (el demandado) poseedor de la cosa (con la salvedad del artículo 915, en virtud del cual el
actor puede ejercitar la acción en contra del injusto detentador).
c) Alegar que él (el demandado), es el dueño.
EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho” (artículo 2517). Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de
su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por prescripción
adquisitiva.
MEDIDAS PRECAUTORIAS.
La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado está muy protegido,
ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (artículo 700). Por lo demás, el artículo 902, 1°,
expresamente dispone que seguirá gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la
sentencia definitiva. El poseedor podría enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del
reivindicante. De ahí que los artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas
precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el
secuestro, es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble
puede solicitarse prohibición de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa,
nombramiento de interventor, etc. (las últimas también para cosas muebles).
PRESTACIONES MUTUAS.
Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor
cuando éste es vencido en la reivindicación. El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicación también en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de
acción de petición de herencia (artículo 1266) y de la acción de nulidad (artículo 1687). Este precepto se
remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y ss. Las prestaciones mutuas
están reguladas en los artículos 904 y ss. Operan como una manifestación del principio de la reparación
del enriquecimiento sin causa.
1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

a) Restitución de la cosa: artículos 904 y 905. El artículo 904 establece que debe hacerse en el plazo que
el juez señale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (artículo 1494, 2°)
b) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: artículo 906. Se debe distinguir
entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el momento en que se
produjeron los deterioros (aplicando el artículo 913 por analogía); debemos tener presente además que
después de la contestación de la demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya
sabe que su situación es discutible:
- Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa (a contrario
sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor);
132
APUNTES DE GRADO
- Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los mismos (por
ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después debió restituir).
c) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También se distingue según se trate del poseedor de
buena o mala fe:
- Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir
el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían al
momento de la percepción.
- Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda Por los percibidos después responde como el poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere
al tiempo de la percepción (artículo 913).
d) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio
reivindicatorio. De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar sólo pesa sobre el poseedor
de mala fe.
2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

a) Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos. Sólo se indemnizan
los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene
derecho al pago de estos gastos (artículo 907, último inciso).
b) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora, toda obra ejecutada
para la conservación de la cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen
entonces tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias. El artículo 908 se refiere a las mejoras
necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras
voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor
vencido y la calidad de las mejoras:
(i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe
del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las
salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras
materiales (artículo 908, 2º, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un
dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras
inmateriales (artículo 908, 3º, como por ejemplo la defensa judicial de la finca).
Para abonarlas al poseedor vencido, el Código distingue:
- Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido
realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. Esto significa
que el poseedor vencido probablemente no obtendrá un reembolso completo de lo invertido, pues sus
obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo en que fueron hechas.
- Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos
requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economía.
(ii) En cuanto a las mejoras útiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe.
En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron
hechas las mejoras (artículo 913):
- Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó, encontrándose de buena fe
(artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo 909 da al reivindicante un derecho optativo, según el
cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho
valor el tiempo de la restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
- Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el artículo 910 lo
autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo con dos requisitos: (i) que
133
APUNTES DE GRADO
dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el
reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. El artículo 912 determina cuándo se puede
efectuar esta separación de los materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden
sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.
(iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas ni al poseedor de
buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse los materiales, siempre que el
reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales.
3. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN: Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de
retención, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfacción (artículo 914).
ACCIONES POSESORIAS
CONCEPTO. El Código regula estas acciones en los artículos 916 a 950. Conforme al artículo 916, son
aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos”.
CARACTERÍSTICAS.
(i) Son acciones inmuebles (artículo 916 y 580).
(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la discusión
relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha sostenido que siendo la posesión un hecho,
no podrían tener la calificación ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones
reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin
que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella (artículo 927).
(iii) En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a
salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (artículos 563 del CPC.;
también artículo 576 del mismo Código). En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de
acción posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (artículos 928 del
C.C. y 564 del C.P.C.).
DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

a) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la
posesión, o sea un hecho.
b) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el poseedor regular
cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana). Las acciones posesorias pueden
ejercitarlas el poseedor y aún el mero tenedor en la querella de restablecimiento.
El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el momento que es una
universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesión.
El artículo 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si
bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos.
Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria, puesto que entre
ellos, en opinión de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripción.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un
particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese
derecho (para algunos real) con la correspondiente acción posesoria (teoría de los derechos reales
administrativos).
134
APUNTES DE GRADO
REQUISITOS.
1. Ser poseedor. La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí reunir ciertas
condiciones (artículo 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos, contado en la
forma que indica el artículo 920 (pero es posible también la agregación de posesiones; artículos 717, 2500
y 920). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta. No se hace expresa
referencia a que deba ser pública - con la que privaría de protección a la clandestina y con ello a toda
posesión viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
2. Objeto susceptible de acción posesoria. Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos
en ellos (artículo 916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del artículo 922 y la exclusión de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (artículos 917 y 882).
3. Debe interponerse en tiempo oportuno. Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria,
se concede el mismo plazo para ejercitarla. En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las
acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras
prescriben al cabo de un año contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un
año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva posesión violenta,
el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión clandestina, desde que ésta cesa.
La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en favor de las
personas indicadas en el artículo 2509. En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura
una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso. Si se trata de
actos reiterados de una misma turbación, se ha discutido si se ha de contar desde el último o desde el
primero de tales actos.
PRUEBA.
Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no
interrumpido, por un año a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado la posesión.
1. Prueba de la posesión tranquila y no interrumpida, por un año al menos: los artículos 924 y 925, de
contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el artículo 924 dispone que la posesión
de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo
se prueba por hechos posesorios positivos. La doctrina ha interpretado de manera diversa estos preceptos.
Para algunos autores, el artículo 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos reales,
con excepción del dominio. Este último, más fácil de ejercitarse mediante actos materiales, (al punto que
en la terminología del Código se confunde el derecho con la cosa misma) debe probarse en la forma
indicada en el artículo 925 (artículos como el 700, 715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y
los demás derechos reales). Así, por ejemplo, el artículo 916, al definir las acciones posesorias distingue
claramente entre el dominio y los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar del
dominio, el legislador lo identifica con el bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la
posesión (del dominio), y se aplicará el artículo 925, esté o no inscrito el inmueble. Con esta posición, la
doctrina que la sustenta demuestra también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.
Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como los artículos
686 y 687, en los que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sean el dominio u otro
derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de
la posesión, el artículo 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el artículo 925 a los no
inscritos (los artículos 686, 724, 728, 729, apoyarían la solución). Se objeta la primera teoría, señalándose
que no es tan preciso que el legislador identifique el derecho real de dominio con la cosa sobre la cual
recae. Además, el artículo 924 no ha excluido el dominio expresamente, pudiendo quedar comprendido en
135
APUNTES DE GRADO
la frase “los derechos inscritos”. Sin embargo, se atenúa el rigor de esta doctrina con respecto al artículo
925, admitiendo también la prueba de hechos posesorios en ciertos casos: a)Cuando el poseedor inscrito
tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba; b)Cuando hay dos
inscripciones paralelas, se prefiere al que está en posesión material; c)Cuando los deslindes indicados en
la inscripción no son exactos, y hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión material.
d) Cuando ninguno tiene inscrito el predio. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la
segunda doctrina.
2. Prueba de la turbación o privación de la posesión: quien interponga la acción posesoria, deberá
acreditar estos hechos y cuándo acaecieron, para dejar en claro si se interpuso en tiempo oportuno.
ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

El CC distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al procedimiento de cada una,
bajo la expresión de “querellas” o “interdictos” (artículo 549): (i) Querella de amparo; (ii) Querella de
restitución; (iii) Querella de restablecimiento; (iv) Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa;
(vi) Interdictos especiales. El CC trata las tres primeras en el Tít. XIII del Libro II como “acciones
posesorias” y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación genérica de “acciones posesorias
especiales”.
QUERELLA DE AMPARO: Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos. Persigue los siguientes objetivos indicados en el artículo 921: a) Que
no se turbe o embarace la posesión. Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión, es todo acto o
hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión, entraña o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La acción puede intentarse
tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión, como cuando en el hecho ya se ha turbado (artículo 551
número 2 del CPC). Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho. La acción
puede dirigirse también en contra del propietario porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo b) Que
se indemnicen los daños que con los actos de perturbación se hubieren causado; y c) Que se de garantías
contra el daño que fundadamente se teme. En cuanto al procedimiento se rige por los artículos 549 y
siguientes del CPC. La acción prescribe en un año, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido
al poseedor.
QUERELLA DE RESTITUCIÓN: Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos sobre ellos (artículo 926 del CC y artículo 549 del CPC). El querellante
persigue dos objetivos a) Que se le restituya la posesión de la que injustamente fue privado; y b)Que se le
indemnicen los perjuicios. Con respecto a los sujetos pasivos de la acción, previéndose la posibilidad de
traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectuó el despojo
(artículo 927 del CC); el despojo puede ser total o parcial; y carece de importancia si el autor tiene o no
ánimo de entrar en la posesión. En cuanto a la situación del poseedor inscrito que es despojado
materialmente de su finca, debemos tener presente el análisis efectuado en relación a la acción
reivindicatoria; la dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta
dependerá, en última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se
concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se puede concluir
que no hay privación y ni siquiera turbación. Entonces el afectado debería recurrir a la querella de
restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro de los 6 meses; a una acción de precario
(artículo 2195 del CC); a la querella de usurpación, etc. Sólo habría turbación si alguien pretende inscribir a
su nombre el mismo inmueble, y privación de posesión si efectivamente inscribe. En cambio, si se concibe
la inscripción sólo como garantía de la posesión, entendiéndose siempre la última como la tenencia con
136
APUNTES DE GRADO
ánimo de señor y dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría
fundamento a la querella de amparo. A su vez, como unos mismos hechos pueden constituir turbación de
posesión en un sector del inmueble y despojo en otro sector del mismo, pueden interponerse
simultáneamente las querellas de amparo y restitución, según lo ha resuelto la jurisprudencia (aplicación
del artículo 17 del CPC); si no está claro que los hechos constituyen turbación o privación de la posesión,
puede plantearse una en subsidio de la otra. Para algunos autores tal podría ser la actitud del poseedor
inscrito que se le priva de la posesión material pudiendo intentar acción de restitución y en subsidio, de
amparo. La acción prescribe en un año, contado desde que el poseedor anterior perdió la posesión
(artículo 920).
QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO: Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de

la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del
acto de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del CPC). Esta acción, denominada también
“querella de despojo violento”, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos. Se dice
que esta no es una acción posesoria propiamente tal, porque también puede ejercitarla el mero tenedor. No
es necesario entonces probar posesión; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor
carezca de acción posesoria de amparo o restitución, como pareciera sugerirlo el tenor literal del artículo
928. Sus objetivos son a)Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado; y b) resarcimiento de
los daños que se le ocasionaron. Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo
(artículo 928), plazo que no se suspende (conforme al artículo 2524)
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Reglas comunes: 1° No es aplicable a estas acciones especiales el artículo 918, que exige un año
completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público. 2° El artículo 946
contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes. Cuando hay pluralidad de
sujetos activos, también distinguimos dos situaciones: a) cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o
enmienda de la cosa; cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido. 3º
Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida.
DENUNCIA DE OBRA NUEVA: Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de
que se está en posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente
constituida sobre el predio sirviente: los artículos 930, 1° y 931, 1°, indican estos dos objetivos. El artículo
930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables.
DENUNCIA DE OBRA RUINOSA: Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o
construcciones entorpezca el ejercicio de la posesión. Los artículo 932 y 935 se refieren a las obras
ruinosas denunciables Los objetivos que se persiguen son: Obtener la destrucción del edificio ruinoso;
Obtener su reparación, si ello es posible; Si el daño que se teme no fuere grave, obtener que el dueño
rinda caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones
deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la forma indicada
en el artículo 933. El artículo 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: a) Si se derrumbó antes
de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización (sanción al querellante negligente); cabe
consignar que no sólo el o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que
cualquier persona, según lo establece por lo demás el artículo 149 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones. b) Si se derrumbó después de notificada la demanda distinguimos:
1º si se debió a caso fortuito, no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, sin
el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
137
APUNTES DE GRADO
2º si hubo dolo o culpa, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.

La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el
edificio u obra pueda derrumbarse: artículo 950. Los artículos 2323 y siguientes se refieren a la
responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio.
ACCIÓN POPULAR: artículos 948 a 950. La municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los
derechos que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados. Si a consecuencia de haber
interpuesto una acción popular, haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un
daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no será inferior a la
décima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño. Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicará al
actor la mitad.
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES: Artículo 950.Distinguimos:

a) Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un año completo;
b) Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo,
denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo 937, cuando se trata de obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso);
c) La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho para entablar la acción
reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legítimamente
constituida.
138

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TEORIA DE LOS BIENES

TEORÍA DE LOS BIENES

COSAS CORPORALES E INCORPORALES

CRÍTICAS A ESTA CLASIFICACIÓN.

IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN.

(ii) Elementos del derecho real.

(iv) Reserva legal en la creación de derechos reales (Taxatividad)

(ii) Elementos del derecho personal.

(iii) Carácter ilimitado de los derechos personales.

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES.

COSAS MUEBLES E INMUEBLES

COSAS (CORPORALES) MUEBLES

Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles.

COSAS (CORPORALES) INMUEBLES.

Elementos de los inmuebles por destinación.

Cesación de la calidad de inmueble por destinación.

COSAS INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

COSAS ESPECÍFICAS Y GENERÍCAS

COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

CLASES DE CONSUMIBILIDAD (Distinción doctrinaria)

**Bienes deteriorables y corruptibles: El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino

COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Fungibilidad objetiva y subjetiva.

Cosas genéricas y fungibilidad.

Importancia de esta clasificación

COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

* El CC no formula esta clasificación, pero la reconoce implícitamente en muchas de sus disposiciones

Factores para determinar lo principal y lo accesorio

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Divisibilidad de los derechos

COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES

Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

COSAS PRESENTES Y FUTURAS

COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES

Cosas apropiadas e inapropiadas.

BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

BIENES PRIVADOS: Son los que pertenecen a los privados o particulares

A) Bienes nacionales de uso público

Desafectación de los bienes nacionales de uso público.

Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.

BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.

Limitaciones al Derecho de Dominio

La doctrina le asigna a la propiedad el carácter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN (“CLÁUSULAS DE NO

En cuanto a la validez de la estipulación:

b) En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:

. Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, establecida en diferentes disposiciones del

c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en términos

En cuanto al contenido de la estipulación:

CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD: La ley impone una responsabilidad específica al propietario

LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO

Modos de extinción absolutos

Modos de extinción relativos.