TEORIA, DERECHO y JUSTICIA

(Rawls, Kelsen Y Foucault)

Luis E. Gómez

El problema de la justicia ha sido tratado de manera clásica por la filosofía, la ética, y la

sociología. John Rawls, profesor de filosofía política, construye una teoría general de

la justicia entendiéndola como una categoría reguladora de la conductas modernas

colectivas, que requieren de reglas implícitas o explícitas consistentes para asignar

deberes y derechos, mediante un supuesto equilibrio que permite dirimir entre

pretensiones que compiten por recursos disponibles, lo cual se produce en un campo

de acción social económico, cultural y jurídico.

En este marco societal, la justicia aparece como una práctica que representa y

expresa un valor general en la sociedad, compartido en todos los ámbitos de

interacción social. No hay Institución, empresa, organización o grupo social que

carezca de alguna noción de justicia para su funcionamiento y para regular las

prácticas cotidianas de trabajo y de pertinencia a su interior.

Esta dimensión de carácter axiológico le permite a Rawls presuponer la existencia de

juicios y valoraciones que se realizan en todos los espacios sociales para calificar las

actuaciones individuales y colectivas como justas o injustas, teniendo como efecto

arbitrajes generalmente válidos y aceptados, que dirimen los conflictos y las

competencias, otorgando prerrogativas y quehaceres a los participantes, al mismo

tiempo que se distribuyen responsabilidades, cargas y recursos para el ejercicio de

dichas obligaciones. 1

1
Por supuesto que este ejercicio teórico y utópico no deja de tener contradicciones y

cuestionamientos, pero para Rawls, los mismos entran en el esquema de su resolución

a partir de otras intervenciones de justicia que encontrarán alguna salida a dichas

desavenencias. Para tal objeto Rawls se propone presentar esta categoría axiológica

bajo sus formas más generales que permitan acceder a un nivel superior de

abstracción, equiparable con las teorías del contrato social, llegando inclusive a

establecer una relación privilegiada entre ambas posturas teóricas. 2

Dicho de otra manera los principios de la justicia para la sociedad son uno de los

objetivos principales del contrato social original, lo cual requiere de una aceptación

consensuada, independiente de que se esté consiente o no de ella, de la igualdad de

todos los integrantes de la sociedad como lo más básico de la estructuración de su

asociación. Por ello Rawls propone entender la justicia como imparcialidad (fairness).3

Todo lo anterior, por supuesto, requiere entender que su concepción de justicia

necesita en las sociedades modernas contemporáneas de la producción de

condiciones adecuadas para posibilitar su ejercicio como algo “natural” equivalente a la

presunción de una equidad como objetivo y de una igualdad como base, al menos en

su sentido jurídico. Sin embargo esta igualdad formal presupone el reconocimiento de

las diferencias económicas, de la validez de la propiedad privada en lo general y

particularmente de los medios de producción, además de algo que escasamente se

menciona en el trabajo de Rawls, de las asimetrías en la distribución de los recursos

del poder, del dinero y de sus usos, para reconocer que alguna influencia de estos

2
aspectos pudiera eventualmente determinar en alguna medida los resultados del

ejercicio de la justicia. 4

Así, la noción de justicia en la teoría de Rawls se reconoce en las sociedades

modernas contemporáneas, como un analizador de éstas, al mismo nivel que la

noción de poder. Se trata, entonces, de un marco teórico general y abstracto de la

operación hipotética de la noción de justicia en el conjunto de lo social, lo económico, lo

cultural y lo jurídico.

Es pertinente señalar los paralelismos existentes entre el pensamiento de Rawls y los

trabajos del estructural-funcionalismo de Talcott Parsons, quien resuelve las

controversias sociales en las pretensiones competitivas de los individuos mediante

esquemas de asignaciones, otorgamientos, sanciones y recompensas, a través de una

distribución de derechos y deberes, que incluye además, la formación de asignadores

como un rol importante para la repartición de recursos en la sociedad contemporánea.

Extraña en Rawls que Parsons no sólo esté ausente como una referencia teórica

necesaria, sino que además no se encuentre en su bibliografía; quizá porque la

publicación de la teoría de la justicia se haya realizado en medio de la crisis de la

lectura parsoniana de las sociedades desarrolladas y contemporáneas. 5

Es más, a diferencia de Rawls, Parsons resuelve la pregunta sobre el sujeto de la

distribución de asignaciones, otorgamientos, sanciones y recompensas mediante el

recurso de roles previstos en la sociedad para tal propósito. Según Parsons todas las

instituciones tienen sus especialistas en dirimir, desde una perspectiva de justicia,

tanto las pretensiones competitivas como los conflictos entre participantes implicados

3
en el marco de la escasez organizada. Por escasez organizada entendemos la

diferenciación existente en la distribución desigual de los recursos económicos,

políticos, sociales y culturales de las sociedades contemporáneas.

Esta focalización en los roles de asignación, en el ámbito jurídico estaría centrada en la

función que desempeña el juez. Es precisamente esta figura la que ocupa la atención

de Michel Foucault cuando se trata de asignar penas, sanciones y castigos con

respecto a la infracción de la Ley, es decir las formas concretas de las prácticas de la

impartición de la justicia

*
Como objetivo del presente ensayo, circunscribiremos la noción de justicia a su ámbito

mayormente formalizado, que se encuentra definido en el derecho y en la justicia

jurídica, particularmente aquella ejercida en el campo de lo penal, buscando dar

respuesta a las interrogantes de Michel Foucault sobre su afirmación Punir est la

chose la plus difficile qui soit, (“castigar es la cosa más difícil que exista”) que estaría

centrada en la analítica de la justicia y sus prácticas y efectos materiales y subjetivos

que se ejercen mediante los dictámenes o resoluciones de los jueces en relación a las

actividades de la delincuencia y la criminalidad, de las cuales se ocupa Foucault de

manera histórica y contemporánea en sus obras Vigilar y Castigar, la Verdad y las

Formas Jurídicas y en la Sociedad punitiva en particular, como se verá más adelante. 6

En contraste, Hans Kelsen postula la posibilidad de construir una Teoría Pura Del

Derecho, como una analítica operacional, deslindada de los valores morales y de los

4
preceptos iusnaturalistas, lo cual lo coloca en la esfera del positivismo jurídico. El

intento de Kelsen, busca encontrar una operación lógico conceptual de los procesos

donde el derecho interviene de manera hipotética con un grado amplio de abstracción

que le permita tener un status “puro” a la manera de la crítica de la razón pura de Kant.

La dificultad no es menor, toda vez que el derecho no puede ser trascendente en el

sentido kantiano, es decir, no puede ser independiente de la experiencia. 7

El derecho tiene al menos una connotación temporal y territorial que lo hace

conceptualmente diferente y cambiante y no excluye las influencias de sus distintas

formas nacionales, por ejemplo las asociadas a las jurisprudencias francesas,

alemanas, o inglesas. O al mismo tiempo abrevando en sus raíces de la antigüedad,

particularmente en lo que respecta a su codificación, es decir que responde a diversas

tradiciones.

Se entiende, por tanto, que Kelsen, elaboró esta teoría pura justo antes de la Segunda

Guerra Mundial y vio en ella una amenaza al derecho positivo, no sólo por la

subordinación de la técnica, la ciencia y la justicia a que obligan los estados totalitarios,

sino inclusive contra la posibilidad de su formalización teórica, reduciéndola a formas

casuísticas, bajo los intereses del estado de excepción.

Kelsen, consideraba la libertad como esencial a las prácticas teóricas del derecho, y

afirmaba que, independientemente de las ideologías y de los prejuicios sociales, el

derecho (incluido el soviético de entonces) postulaba la necesidad de su formalización

lógica operatoria.

5
Kelsen reconoce para su elaboración teórica al derecho como un dispositivo de leyes y

de normas jerarquizadas, donde existe la predominancia de un origen legitimador

desde la función legislativa, hipotéticamente siempre supervisada por tribunales y

principios constitucionales. A diferencia de Rawls, Kelsen encuentra que la supremacía

sobre los límites nacionales del derecho están presentes y se expresan en las

formulaciones del derecho internacional. 8

Por su parte, Michel Foucault siempre refractario a la tentación de la producción de una

teoría general de la sociedad y en particular del derecho e inclusive de la justicia (lo

que no excluye sus amplias formulaciones teoréticas), se desplaza del derecho a la

justicia como análisis de las prácticas ya enunciadas bajo la fórmula de la dificultad de

juzgar. Es decir de las prácticas en el ámbito de lo jurídico y particularmente de lo

judicial penal.

Si bien la obra de Kelsen se constituye como una analítica teórico conceptual pura del

derecho, para Foucault lo que focaliza su interés son las prácticas de las formas

jurídicas, es decir, se trata del problema de la justicia que lleva en la personalidad de

los jueces a resolver las maneras de determinar el castigo como uno de los núcleos

centrales de la producción del orden social, siempre desafiado por el desorden mismo.

Para Foucault como es

procesos sociales surgen como nacimientos producto de una multitud de factores que

expresan continuidades y discontinuidades, emergencias insospechadas, o retornos sin

6
justificación aparente de prácticas ya anteriormente desechadas. Nacimiento en

Foucault expresa sobre todo condiciones de posibilidad de una producción dada.

En esta lógica, a su juicio, se encuentra el haberse dado como una reforma privilegiada

en la sociedad, la práctica de la detención, separación y aislamiento del delincuente,

del infractor o del criminal. Tenemos aquí las razones del nacimiento de la prisión

como forma generalizada del castigo moderno y contemporáneo, reforma a la vez cara

e ineficaz, pero necesaria. 9

Paradójicamente para Foucault, la justicia no es arbitraria, forma parte de la

racionalidad operacional del derecho positivo, de los mecanismos intrínsecos al poder

disciplinario. Y no es que Foucault lo justifique per se, simplemente en su crítica y

diagnóstico no expresa una propuesta alternativa del ejercicio de la justicia, porque

mira a ésta como consustancial a un tiempo que no ha sido históricamente superado.

Lo anterior tampoco quiere decir que no perciba e inclusive denuncie las condiciones

ilegítimas e ilegales de su ejercicio, es decir aquellos aspectos de su práctica que

Foucault denomina como “ilegalismos”. Antes de abordar esta parte crítica de su noción

de justicia vayamos al diagnóstico que se vincula con la racionalidad práctica de su

ejercicio contemporáneo. 10

Foucault advierte, que así como la venganza no es un concepto, puesto que es una

acción simbólica o directamente corpórea, que se ejerce sobre una acción precedente,

desde la materialidad de la presencia física, la justicia, que tampoco es sólo un

concepto, se desplaza al campo de una acción indirectamente material y corpórea que

se realiza en el ámbito de la representación, es decir, que está mediada por la

7
soberanía. Una acción delincuencial o criminal no era sólo ejercida contra sus

víctimas, sino de manera general, contra la sociedad organizada, pero entrado en el S.

XIX la prisión como penalidad se ocupa menos de defender la sociedad que de ejercer

estrategias de control (psicológico y moral de los comportamientos individuales. Según

Foucault aparece en escena la potencialidad de peligrosidad, lo que genera con la

emergencia de policías especializadas la fase de la prevención en virtud de que

virtualmente, todo individuo se concibe como potencialmente infractor de la Ley 11

A diferencia de la venganza, la justicia se expresa en el campo de la representación.

Es una representación donde ni el juez, ni el fiscal, ni el acusado, ni el defensor, ni el

demandante, se representan a sí mismos. El juez representa la soberanía del Estado,

el fiscal representa la defensa de la sociedad, el acusado y el demandante se hacen

representar por abogados y, entre todos. crean una escenificación. Si bien antes del

Siglo XVIIII existió una teatralización del castigo mediante, por ejemplo. la exhibición

corpórea de los castigados, con la finalidad de hacer escarnio público de su persona,

siempre en la lógica de la presentación. Es a partir del Siglo XIX que la teatralización se

empezó a dar en el campo de la representación, como una actuación diferenciada de

personajes y roles representantes del Estado, la sociedad, el acusado y las víctimas. 12

Esta escenificación requiere no sólo de un escenario-templo, sino también de una

dramaturgia, y en cierto sentido de una liturgia. Lo anterior quiere decir que se trata de

un ritual que tiene un orden, una indexicalidad discursiva, y un sistema de prelación

que debe ser seguido como un guion por todos los participantes. Para demostrarlo, en

su analítica de las prácticas de la justicia moderna y contemporánea, Michel Foucault

8
elabora un esquema complejo de su procuración, sosteniendo que la justicia se apoya

en tres pilares como influencias históricas: la religión, la burocracia y la

mercantilización.

• La religión.

A pesar del largo camino de deslinde entre religión, moral y justicia que condujo

a su laicidad y a su positividad, la justicia para operar requiere de una

representación de orden casi religioso, lo que prescribe la existencia de una

jerarquía de sus actores y donde la última palabra corresponderá en la

resolución final a un juez (igual si existe un jurado ciudadano o popular,

seleccionado con criterios integracionistas, multiétnicos o de diversidad cultural y

económica y quizá pronto hasta de género), es decir un juez que representa la

máxima autoridad que expresa a través de su voz una imputación que es

decisoria.

En algunos países la representación elabora escenarios mayormente simbólicos

con estrados para declaraciones juradas de testigos e inculpados, barandillas y

asientos para espectadores y donde los jueces y oficiales lucen vestimentas que

se corresponden con sus investiduras; togas, birretes, y estolas e inclusive

pelucas empolvadas que acompañan su función.

A pesar de su carácter laico y de su positividad es preciso confirmar que algunos

términos jurídicos que se usan para la impartición de justicia, no pueden

esconder su herencia y procederes religiosos: culpa, confesión, arrepentimiento,

o inclusive de carácter institucional, como el de las penitenciarías (ahora

llamadas eufemísticamente Centros de Readaptación Social, que siguen

9
 correspondiendo a una idea de redención), es decir, donde precisamente se

paga la penitencia impuesta como castigo.

• La burocracia.

Desde luego la justicia moderna no fue inmune a la jaula de hierro de la

burocracia, en cierto sentido justicia y burocracia se imbrican en sus respectivos

nacimientos, es decir emergen del orden social producido por el Estado-Nación y

de la soberanía del mismo. La expropiación de los bienes de administración

corresponden también con la expropiación de la administración de la justicia,

anteriormente en manos de la Iglesia, lo cual da lugar al proceso de

naturalización (los derechos naturales del hombre) y más tarde de su laicización

y de su positividad.

La justicia está llena de dispositivos burocráticos, de registro, de apertura,

constitución y de seguimiento de expedientes, de archivos y de procedimientos

prelativos, donde el orden de los mismos no puede ser alterado arbitrariamente

so pena de anulación. El llamado debido proceso, no se trata sólo de respetar

los derechos de los inculpados, sino además de mantener los procedimientos

por sí mismos, puesto que estos son recíprocos en sus formas y en sus efectos.

El uso de los llamados recursos jurídicos es extenso y la llamada verdad jurídica

se va construyendo a ritmo de sus usos, de tal forma que esta verdad se puede

ir alejando del conjunto de los hechos, hasta convertirse en algo relacionado

pero distinto.

El habeas corpus, el derecho de amparo conceptualizado como el recurso de los

recursos, concebido para revisar, ampliar, oponerse, salvaguardar o impugnar

10
 documentos, situaciones, equívocos o decisiones supuestamente abusivas o

que contravienen diversos ordenamientos. Son recursos jurídicos que también

tienen sus límites y prelaciones y que pueden ser infructuosos o exitosos en sus

pretensiones.

• El capital mercantil.

Un elemento más que se introduce en las resoluciones o penas impuestas en

justicia es lo que Foucault señala como su influencia mercantil. Los resolutivos

judiciales pueden ser determinados mediante el intercambio por penalidades

llamadas pecuniarias, multas o sanciones económicas o determinaciones de

reparación de daños; también en términos económicos o simbólicos a cargo de

quien resulte responsable de los hechos imputados, inclusive de parte del propio

Estado.

Por supuesto existen combinatorias en donde se mezclan penas carcelarias con

sanciones pecuniarias, se incluyen aquí las famosas fianzas para permitir la

libertad condicionada, y al mismo tiempo seguir vinculado a un proceso judicial.

En Francia, por ejemplo, un daño moral comprobado se repara con la entrega

simbólica pero ineludible y pública de un euro. Todo lo anterior no excluye la

posibilidad de que el dinero permita, al menos, conseguirse y pagar a los

mejores bufetes de abogados.

*
En este orden de reflexión, Foucault focaliza la práctica de la justicia a partir de la

dificultad de juzgar, tomando en cuenta que, el sentido nocional de los actos de juicio

11
que se producen en el marco de la representación, donde justicia y justeza, aparecen

como nociones coligadas a la percepción de un dispositivo institucional que la imparte

desde la lógica expresa de la búsqueda de una exactitud pretendida para su aplicación

posible.

Aquí entra en juego la actividad subjetiva del cálculo racional que juzga el grado de

participación de la conciencia del sujeto de juicio, en el acto de la transgresión de la

norma jurídica. Esto es, de la transgresión de la letra de la ley o de su espíritu. Por

supuesto este cálculo racional puede tener como límites los grados de implicación

interpretativa de la propia norma que tiene el juzgador. El juez tiene la obligación de

ajustarse para su proceder a una interpretación lo más aproximada posible a la letra de

la propia Ley. 13

Es claro que los jueces se dividen entre conservadores, severos, liberales y

progresistas, pero su margen de acción está siempre limitada por lo que el legislador

quiso decir. Recordemos aquí que las interpretaciones de la Ley pueden estar

orientadas por la jurisprudencia generada por casos similares, o bien por la

intervención de tribunales constitucionales que en nuestro caso se expresa en la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la cual corresponde la última palabra.

Desde la sociología o la historia, el juzgar aparece, particularmente en sociedades

tocadas por la corrupción y por la violencia, como algo que pudiera ser todo, menos

exacto, sin embargo la comprensión foucaultiana está centrada en la actividad

subjetiva, como operación racional configurada en la acción del juez con relación a la

12
norma y el derecho y en los efectos materiales y subjetivos que se producen con las

sentencias sobre los inculpados.

La operación de la justicia, no tiene sólo por objeto producir castigos y sanciones,

puede eventual y casuísticamente, confirmar o denegar derechos, resarcir daños, dar o

no razón a controversias, por lo cual las diversas actividades de los juzgadores

aproximarían las reflexiones de Rawls y Kelsen con las de Foucault, donde la justicia

para ejercerse debería de realizarse sin introducir ideologías o adherir a posiciones

políticas por adelantado, es decir, sin introducir prejuicios. Por lo tanto es necesario

distinguir en la analítica de la justicia al conjunto de sus resoluciones, no sólo

entendidas como castigos o sanciones.

Sin embargo, el interés central de Foucault está en comprender, precisamente en el

ámbito de lo penal, la racionalidad de la elaboración de sentencias inculpatorias. La

diferencia de Foucault con Rawls estaría centrada en comprender la imposibilidad

fáctica de pensar la justicia penal como un ejercicio neutral o imparcial, sin que al

mismo tiempo se pueda negar que en la dificultad de juzgar exista una aproximación en

las sentencias a, por lo menos, el espíritu de la ley. 14

Pero además Foucault, con su lógica de la sospecha, comprende que para la operación

práctica de la justicia, ésta no puede operar sin recurrir a ciertos ilegalismos, que

generalmente se realizan fuera del escenario de la representación, desplazándose al

de la presentación corpórea: la duración arbitraria de la detención preventiva, la presión

o incluso la tortura psicológica para obtener confesiones e información, el recurso del

uso de delincuentes protegidos o tolerados para que funcionen como informantes o

13
francamente como delatores, además de filtraciones de diversos tipos, espionaje,

escuchas telefónicas, y otros procederes de carácter ilegal. 15

Este proceder de los ilegalismos muestra la otra cara de la moneda de la justicia penal

donde, sin su práctica le sería imposible cumplir con sus fines sin recurrir a ellos. Para

Foucault es central establecer claramente los vínculos entre justicia, delincuencia,

criminalidad y castigo carceral. La figura de la cárcel punitiva resulta un elemento

intrínseco a la conducción de los hombres, a su individualización y particularmente a su

función pedagógica en la sociedad, como un mecanismo necesario de normalización

en la sociedad disciplinaria.

La individualización emerge en las sociedades modernas desde la creación de los

recursos antropométricos que llevaron a la creación, de las fichas policiacas

signaléticas, de la dactiloscopía y de la constitución de los archivos criminales para

defender la sociedad de los reincidentes delincuenciales y criminales. Estos archivos

se extendieron a todos los individuos que componen una sociedad bajo diferentes

formas: cédula de identidad, credencial electoral, licencias de manejo, credenciales

escolares, hojas de filiación para el trabajo, el servicio militar e inclusive las tarjetas de

derecho habientes de los sistemas de salud. Todos estos documentos contienen

informaciones privilegiadas de los individuos, más allá de las actas de nacimiento,

matrimonio y defunción, proporcionadas por el Registro Civil. 16

Foucault reduce en importancia la institución carcelaria e incluso la producción de

penalidades por sí mismas, mirando bajo la lógica de la sospecha, cómo esta

institucionalización, desde su nacimiento está coaligada con ideas más generales de

14
cambio y transformación del individuo y de los individuos en la constitución de las

sociedades pre-capitalistas y capitalistas. El nacimiento de la prisión, para utilizar su

propia expresión, según Foucault no es un resultado lógico de los aparatos judiciales,

ni siquiera de los códigos penales, o de la producción de leyes por las legislaturas.

Al final del S. XVIII y principios del XIX, Foucault sostiene que existían al menos ciertas

prácticas de castigo que no estaban centradas en la detención, procesamiento y

encarcelamiento:

• El ostracismo bajo las formas de destierro, exilio o incluso deportación forzada,

mismo que podía tomar las forma simultáneas de confiscación de recursos

financieros, inmobiliarios o de pertenencias, todo ello con la prohibición de

regresar. Una forma menos drástica era la proscripción de acceso a los

pueblos y a las ciudades.

• La reparación pecuniaria o en especie del daño ocasionado. Una forma

económico mercantil de zanjar perjuicios, deudas y diferendos.

• Yerrar o marcar a las personas en sus miembros e incluso en la cara, cuello u

hombros para prevenir al público de su presencia. Igual la amputación de

dedos, manos o miembros.

• Se trataba de intervenir los cuerpos con señales manifiestas de poder y

autoridad.

• Y finalmente encerrar o secuestrar preventivamente en términos de corto,

mediano y largo plazo. 17

15
Foucault pudo afirmar categóricamente que privar de la libertad mediante el arresto

(término originalmente militar), el secuestro (incluso sin aviso a parejas o parientes) y el

encarcelación de criminales y delincuentes, no formaba parte de las principales

tradiciones penales de occidente (en primer lugar de Europa) sino a partir de las

reformas realizadas entre siglos XVIII y XX cuando se vislumbra a la prisión como

sistema posible y casi único de castigo penal.

Pero al mismo tiempo, desde su nacimiento, la penitenciaria suscita fuertes críticas

que reclaman su falta de humanidad. Hay que pensar que en ese tiempo estos

procedimientos penales serían ejecutados de manera muy arbitraria, y que los criterios

de separación por tipos de delincuentes y criminales también eran muy precarias y

aleatorias en su clasificación. Pero la crítica más fuerte es la de que desde la infancia

de la prisión vio en ella un catch twenty two. Un círculo vicioso de entradas y salidas de

la prisión de delincuentes y criminales que regresan a la calle en condiciones

agravadas. 18

Todavía dice Foucault, en sus inicios había, debido principalmente a privilegios, dos

tipos de encierros que podríamos denominar precautorios: cuando se impone –fuera

del mundo judicial- un encierro llamado de garantía, debido a una deuda que, una vez

pagada, se suspende, o bien cuando el Rey o un poderoso príncipe, tiene un enemigo

que hay que asegurar, por un tiempo determinado, más para impedirle operar, que para

ser castigado. En estos casos el retenido podría ser tratado conforme a sus privilegios

aristocráticos .

16
Y también se muestra el llamado encierro de sustitución, que se imponía por razones

morales, religiosas o de conductas inapropiadas, una suerte de expiación pública que

tenía algunos privilegios al margen de justicia penal que no se sentía interpelada.

Tales como el retiro a un monasterio o a un convento.

Por otro lado, las llamadas cartas de sello (lettres de cachet), como una recomendación

o amonestación real que facilita a un protegido evadir la justicia penal.

Una vez superadas estas excepciones cuando se universaliza la prisión ésta tendrá

como efecto tres consecuencias: a) el apartamiento temporal del delincuente y del

criminal. b) la pretendida defensa de la sociedad, al adquirir el delincuente – criminal el

estatus incontrovertible del enemigo interno. c) la producción del círculo vicioso que

incide en no sólo el retorno del delincuente / criminal a la actividad delictiva

incrementada por los conocimientos adquiridos en la prisión, sino además en el

aumento del costo económico, que en algunos países ha llevado a la privatización de

los sistemas carcelarios.

*
No obstante lo anterior las alternativas a la prisión no dejan de ser ilusorias y en los

hechos algunas funcionan en las fases preliminares de los procesos penales, por

ejemplo la infamia, vehiculada a través de la opinión pública que generalmente puede

ser exagerada o injusta. Podemos afirmar que es un juicio social extrajudicial que

muchas veces se presenta como escándalo.

17
Otro procedimiento adicional es introducir subrepticiamente la ley del talión (una

venganza equivalente dentro de la justicia) pero también decir que su desprestigio no le

permite ser incluida de manera general por su crueldad. En el extremo de ella se

presenta la pena de muerte para el asesino, misma que convierte al Estado en otro

criminal. Y finalmente la reducción a la esclavitud (trabajos forzados) para la

construcción de vías férreas o la dureza de la práctica de la extracción minera. 19

El uso generalizado y sistemático de la prisión es resultado de la emergencia de

dispositivos actuantes del poder disciplinario. Dicho de otra manera, no es el infringir la

ley o sus codificaciones la razón para ser sancionado, tiene más bien como objetivo

buscar regular las conductas de las poblaciones por la norma. Se trata de conducir a

los hombres, es decir tiene una función biopolítica y normalizadora.

Por tanto, se trata de tipificar a las figuras de la delincuencia y de la criminalidad como

una anormalidad, donde la prisión (la universidad de la delincuencia, según Foucault)

es el mecanismo imperfecto pero necesario del castigo moderno y contemporáneo, ya

que al mismo tiempo que las reproducen, las utilizan mediante el castigo como una

función pedagógica para la sociedad.

En la prisión existe una formación delincuencial, un lenguaje delincuente, contactos con

la criminalidad, compromisos y amistades que se vinculan para continuar con su

ejercicio una vez que se cumple con las penalidades y particularmente la realización de

encargos en esa situación. He aquí claramente expresada la reproducción de las

condiciones materiales y subjetivas de su producción al interior de la institución

carcelaria para el ejercicio de su continuidad en el exterior. 20

18
Si consideramos que el Estado-nación se constituye mediante la forma de los

monopolios legítimos de la violencia, de la fiscalidad y del ejercicio de la justicia, en

países donde estos monopolios están vulnerados, y donde la actuación de las fuerzas

armadas de control de la sociedad están infiltradas y penetradas por la propia

delincuencia y criminalidad, entonces prevalecen como en nuestro país, las

ejecuciones extrajudiciales, el tráfico de influencias y la colusión de autoridades y de

jueces, estableciendo un clima de incertidumbre que aleja la posibilidad de un ejercicio

racional y aproximado de la justicia a la ley, con todas las sospechas que se puedan

tener de ella.

Es claro ver hoy en nuestros dispositivos de comunicación (de papel y electrónicos)

donde no se habla de otra cosa que de asesinatos, asaltos, tráfico de sustancias

prohibidas, violaciones, feminicidios, venganzas y arreglos de cuentas entre bandas

criminales, vínculos entre actividades de los cárteles y de los políticos, etc.

Estamos ya inmersos en la subjetivación de la criminalidad como potencialidad de

peligrosidad continua, pero también como un mecanismo normalizador de la violencia

cotidiana, esto es, buscamos protegernos de ella pero, al mismo tiempo, nos

acostumbramos a su presencia.

En la actualidad, la gubernamentalidad se expresa, al nivel de los individuos, como

producir efectos de normalización en sus hábitos, en la disciplina y en la pedagogía

ejemplar, de la posibilidad real de la prisión frente a la transgresión. Los nuevos

discursos judiciales buscan presentar, fundamentar y mostrar analíticamente la

19
judialización y la normatividad, para hacer comprensible su intención y su persuasión

ejemplar.

Se trata del discurso y la práctica vigilante, panóptica, a la vez que disciplinaria, en

donde todos tengan la sensación de estar observados, bajo la máxima de reducir al

enemigo interno, con el objetivo de defender la sociedad y de establecer las prácticas

preventivas, del control y de la individualización, en la lógica de la potencialidad

delincuente y criminal; esto es marcar los indicios y los índices de peligrosidad. 21

20
REFERENCIAS

1. John Rawls, A THEORY OF JUSTICE. The Belknap Press of Harvard University

Press Cambridge, Massachusetts, 1999. Ver particularmente en el Cap. I

Justice as Fairnes los incisos 1, 2 y 3.p.p., 3-15.

2. John Rawls Op. Cit. Ver Cap. I inciso 3. The Main idea of the Theory of Justice.

p.p. 10-15.

3. John Rawls Op. Cit.

4. John Rawls Op. Cit.

5. Talcott Parsons. El Sistema Social, Madrid Alianza 1999.

6. Michel Foucault,. Punir est la chose la plus difficile qui soit, en Dits et écrits. IV,

1980-1988, nrf. Éditions Gallimard p.p. 208-210

Michel Foucault. Vigilar y Castigar. S. XXI editores. México, 1976

Michel Foucault,. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa Editorial,

Bacelona1991

Michel Foucault,. La sociedad punitiva. FCE, Buenos Aires, 2016.

7. Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de

México, México 1982. Ver particularmente en el Cap. I Derecho y Naturaleza, el

inciso 1, 2, 3 y 4 p.p. 15-30.

8. Hans Kelsen Op. Cit.

21
9. Michel Foucault. Punir est la chose la plus difficile qui soit, en Dits et écrits. Op.

Cit.

10. Bernard E. Harcourt. Situación del curso, en Michel Foucault, La Sociedad

Punitiva, Op Cit. Ver particularmente inciso b. Una economía política de los

ilegalismos, p.p. 326-329.

11. Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Op. Cit. Ver particularmente

la IV Conferencia. p.p. 91-114.

12. Cintia Weckesser. La representación de la justicia. Un enfoque peirceano. En

Revista Signa No. 20, UNED, Buenos Aires, 2011, p.p. 553-570.

13. L`angoisse de juger en Dits et écrits, III, par Michel Foucault. 1976-1979

(entrevista con R . Badinter et. J. Laplanche). p.p. 282-297. Éditions Gallimard,

Paris, 1994.

14. Ibidem, Op. Cit.

15. Michel Foucault. Resumen del curso en la Sociedad Punitiva, Op. Cit.

16. Luis E. Gómez. De la antropometría a la biopolítica, en Sociología y biopolítica

de Marco A. Jiménez y Ana Ma. Valle Vázquez. Ed. FES Acatlán y Juan Pablos

Editor, México, 2019. p.p. 139-169.

17. Michel Foucault. Resumen del curso en la Sociedad Punitiva, Op. Cit.

18. Op. Cit.

19. Op. Cit.

20. Michel Foucault. Vigilar y Castigar. Op. Cit. Ver en particular el apartado

Prisión, inciso I, unas instituciones completas y austeras.

21. Michel Foucault. La Sociedad Punitiva. Op. Cit.

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