Trabajo - Metodo 2019
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León Diguit sustentaba el criterio de que cuando el Estado proporciona enseñanza, transporte,
sanidad, no ejerce un poder de mando; aún cuando esas actividades son regidas por un
sistema de Derecho Público, el fundamento del Estado no es la soberanía sino la noción de
servicio público.
El Estado moderno no es más que una comunidad o corporación de servicios públicos cuyos
agentes son los gobernantes. Por lo tanto, es de entender que las funciones del Estado son
todas aquellas actividades que los gobernantes ejercen para crear, organizar y asegurar el
funcionamiento ininterrumpido de los servicios públicos. En consecuencia, cabe concluir que
para esta doctrina administración y servicios públicos son la misma cosa.
Es por ello, que cuando nos referimos a que toda tarea llevada a cabo por una entidad pública,
bien se trate de un órgano del Estado (Nacional, Estadal o Municipal) como persona jurídica de
derecho Público de carácter territorial, o, de un ente descentralizado (Instituto Autónomo,
Empresa del Estado), decimos que «son actividades asumidas por órganos o entidades públicas
o privadas». No obstante, la prestación de un servicio público no puede ser irregular ni
discontinua, ni debe atender a un fin particular.
Si bien existen características, que se desprenden de los servicios públicos, encontramos que el
mismo debe ser prestado para cubrir necesidades de interés general, y no particular. Por lo
tanto, la prestación de un servicio público no debe perseguir fines de lucro.
Generalmente, los servicios públicos son ejercidos por un organismo, pero también pueden
hacerlo los particulares, bajo la autorización, control, vigilancia y fiscalización del Estado, con
sujeción al ordenamiento jurídico permanente. En sentido general, están sometidos al régimen
legal de derecho público, pero, también pueden estar sometidos a un régimen de derecho
privado, siempre y cuando así lo disponga expresamente la Ley.
El tratamiento oficial de la materia de servicios públicos ha pasado por etapas divergentes de
transformación (del Estado prestador de servicios al Estado regulador), hacia una nueva
regulación jurídica e institucional donde se establece taxativamente la función ejercida por la
Administración Pública como ente rector de las políticas públicas, sujeta al servicio público o
interés general, estando en consecuencia al servicio de la ciudadanía sin ningún tipo de
distinciones, privilegios o discriminaciones.
SERVICIO PÚBLICO
1. Origen de la noción
Pero antes de considerar la así llamada “crisis de la noción de servicio público” o los
desaciertos de su régimen jurídico, debe analizarse el concepto tradicional y los
principios que lo rigen.
2. Nociones tradicionales
Dejando de lado las nociones más antiguas, podemos recordar aquí la de HaurIou “un
servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la
satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública,” la de BIelSa
“toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, y asegurada
esa acción o prestación por el poder de policía”3 y la “ad hoc” creada por CoraIl para
resumir las ideas tradicionales sobre el punto “una empresa creada por las autoridades
públicas y dotada de medios exorbitantes al derecho común, en vista de dar
satisfacción a una necesidad de interés general.
El primer elemento que distingue a esta noción de las más antiguas es el criterio de
que ni la actividad legislativa ni la actividad jurisdiccional se considera “servicio
público” en sentido estricto; o sea, que sólo puede hablarse de “servicio público”
dentro de la actividad administrativa. El segundo elemento es que no toda la actividad
de la administración pública constituye servicio público, sino sólo una parte de ella.
Ahora bien, establecido que la actividad estatal sólo puede considerarse servicio
público en ciertos casos de la actividad de los órganos administrativos, se aclara que no
es necesario que la administración misma, mediante sus propios medios y personal,
asuma la prestación del servicio público: El servicio público puede ser prestado tanto
directamente por la propia administración, como indirectamente a través de un
concesionario. “Público es el servicio... cuya gestión es asumida, ya por la
administración directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su
colaboración.”
3. Servicios Públicos.
Cuando dice que «son actividades, entidades u órganos públicos o privados» se refiere
esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea
asumida por una entidad pública, bien se trate de la República, el Distrito Capital, los
Estados, los Municipios y los Distritos Metropolitanos -personas jurídicas de Derecho
Público de carácter territorial- o prestados a través de entes descentralizados
funcionalmente: institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones,
asociaciones y sociedades civiles del Estado (entes no territoriales). No obstante, cabe
decir que el servicio público también puede ser prestado por particulares conforme al
orden jurídico pertinente.
Así mismo, también se entiende por servicio público, en sentido orgánico, la creación
de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o de la
administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo o
público. A esta afirmación se contrae lo dispuesto en el artículo 236 CRBV. – Num. 20,
8 y 24 en concatenación con el artículo 196 CRBV – Num. 6: Atribuciones de la
Comisión Delegada «Autorizar al Ejecutivo Nacional por el voto favorable de las 2/3
partes de sus integrantes para crear, modificar o suspender servicios públicos en caso
de urgencia comprobada».
Según la doctrina y el ordenamiento jurídico que los rige, los rasgos más resaltantes de
los servicios públicos pueden compendiarse así:
En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos:
a) Iniciar y proseguir de oficio o a petición del (los) interesado (s), cualquier investigación
conducente al esclarecimiento de asuntos de su competencia.
b) Interponer, adherirse o de cualquier modo intervenir en las acciones de
inconstitucionalidad, interpretación, amparo, hábeas corpus, hábeas data, medidas
cautelares y demás acciones o recursos judiciales y, cuando lo estime justificado y
procedente, las acciones subsidiarias de resarcimiento, para la indemnización y
reparación por daños y perjuicios, así como para hacer efectiva las indemnizaciones
por daño material a las víctimas por violación de derechos humanos.
c) Actuar frente a cualquier jurisdicción, bien sea de oficio, a instancia de parte o por
solicitud del órgano jurisdiccional correspondiente.
d) Mediar, conciliar y servir de mediador en la resolución de conflictos materia de su
competencia, cuando las circunstancias permitan obtener un mayor y más rápido
beneficio a los fines tutelados.
e) Velar por los derechos y garantías de las personas que por cualquier causa hubieren
sido privadas de libertad, recluidas, internadas, detenidas o que de alguna manera
tengan limitada su libertad.
f) Visitar e inspeccionar libremente las dependencias y establecimientos de los órganos
del Estado, así como cualquiera otra institución o empresa en la que se realicen
actividades relacionadas con el ámbito de su competencia, a fin de garantizar la
protección de los derechos humanos.
g) Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones necesarias para
su garantía y efectiva protección.
h) Solicitar a las personas e instituciones indicadas en el artículo 7 de esta Ley, la
información o documentación relacionada al ejercicio de sus funciones, sin que pueda
oponérsele reserva alguna y, formular las recomendaciones y observaciones
necesarias para el cumplimiento de sus objetivos.
i) Denunciar ante las autoridades correspondientes al funcionario (a) o particular que
incumpliere con su deber de colaboración preferente y urgente, en el suministro de
información o documentación requerida en ejercicio de las competencias conferidas
en el numeral 8 de este artículo, o que de alguna manera obstaculizare el acceso a los
lugares contemplados en el numeral 6 de este artículo.
j) Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los
derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las
arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los
mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al
Estado el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que le sean
ocasionados con motivo del mal funcionamiento de los servicios públicos.
k) Solicitar ante el órgano competente la aplicación de los correctivos y las sanciones a
que hubiere lugar por la violación de los derechos del consumidor y el usuario.
l) Promover la suscripción, ratificación y adhesión de tratados, pactos y convenciones
relativos a derechos humanos, así como promover su difusión y aplicación.
m) Realizar estudios e investigaciones con el objeto de presentar iniciativas de ley u
ordenanzas, o formular recomendaciones de conformidad con lo establecido en el
artículo 4 de esta Ley.
n) Promover, divulgar y ejecutar programas educativos y de investigación para la difusión
y efectiva protección de los derechos humanos.
o) Velar por la efectiva conservación y protección del medio ambiente, en resguardo del
interés colectivo.
p) Impulsar la participación ciudadana para vigilar los derechos y garantías
constitucionales y demás objetivos de la Defensoría del Pueblo.
q) Ejercer las acciones a que haya lugar frente a la amenaza o violación de los derechos
humanos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.
r) Las demás que establecen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
las leyes.
Para Gastón Jéze la creación de un servicio público “consiste en disponer que una
determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestación de un servicio
público”. Para la creación de los servicios públicos deben tomarse las previsiones
legales pertinentes a fin de prever en la Ley de Presupuesto, en leyes especiales y
ordenanzas municipales, las partidas necesarias para su organización y funcionamiento
ininterrumpidos.
En razón de que trata de satisfacer una necesidad pública, el servicio público debe
estar dotado, se afirma entonces, de “medios exorbitantes al derecho común,” es
decir, de un régimen de derecho público que asegure la generalidad, uniformidad,
regularidad y continuidad del mismo.
El poder público se hace así presente a través de un régimen jurídico especial que
subordina los intereses privados al interés público, fundamentalmente en razón de
proteger la continuidad del servicio.
En efecto, de estos cuatro caracteres que hacen al funcionamiento del servicio público,
el más importante es el de la continuidad, el cual no significa que la actividad sea
ininterrumpida, sino tan sólo que satisfaga la necesidad pública toda vez que ella se
presente. La continuidad del servicio público reside, pues, en que se satisfaga
oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, según el tipo
de necesidad de que se trate la necesidad pública. En los servicios públicos de defensa
nacional, electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la continuidad se traduce en la
ininterrupción del servicio; en el servicio público de la enseñanza primaria, en cambio,
la continuidad consiste en que la actividad se realice durante el año lectivo y se
suspenda durante las vacaciones.
La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, y
se comprende en una característica que a veces se menciona aisladamente: La
igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio
en igualdad de condiciones. Regularidad quiere decir conformidad a reglas y
condiciones preestablecidas.
La característica más específica del régimen jurídico especial de los servicios públicos
es que los hombres que trabajan en él carecen del derecho de huelga, pues la huelga
implica la suspensión del servicio y se considera precisamente que el Estado debe
asegurar su continuidad.
La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del servicio,
determina además que a) la fuerza pública preste un apoyo especial a su prestación, b)
que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes útiles a su
gestión, c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado
en razón de ese servicio indemnizando, en el primer caso, d) que los contratos que
asocien un particular al funcionamiento del servicio, sean contratos administrativos, e)
que se organice el poder de percibir tasas en contraprestación por el servicio, f) que el
monto de las tasas esté sujeto a la autorización o aprobación del poder público, g) que
en ciertos casos, la prestación sea obligatoria para los particulares, h) que,
eventualmente, el servicio sea monopólico esto es, que no se admita la libre
competencia de los particulares para realizar la actividad del servicio público, i) que
toda cuestión vinculada al mismo corresponda en doctrina al menos a la jurisdicción
contencioso administrativa.
Los tres elementos esenciales de la noción tradicional de servicio público son, según se
aprecia, tres:
1.1. No hay servicio público que no tenga por fin la satisfacción de una necesidad
colectiva; pero este criterio, aislado, sería insuficiente, por cuanto “múltiples son,
en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades públicas que se satisfacen
mediante el procedimiento del servicio privado” pueden citarse las panaderías, y
comercios de expendio de carne, leche, verduras, etc. No es esencial que el
servicio sea ofrecido al uso del público, pues en el caso de las fuerzas armadas, de
las fortificaciones, etc., hay un servicio que no es utilizado directamente por los
particulares; lo esencial sería sólo la satisfacción de la necesidad pública.
1.2. También sería insuficiente decir que servicio público es el prestado por la
administración, pues ésta puede conceder el servicio; y además porque no todas
las actividades de la administración son servicios públicos “Cuando el Estado
explota un monte patrimonial o un teatro, o toma a su cargo y dirección una
empresa industrial (la fábrica de porcelana de Sèvres del Estado francés),
evidentemente no realiza servicio público.
Dos elementos de esta noción el de la persona que atiende el servicio y el del régimen
que lo regula están actualmente, al parecer de la doctrina francesa moderna, en crisis.
Esa crisis lleva a tales autores a proponer concepciones “existenciales” del servicio
público o más francamente a abandonar totalmente el término y el concepto. La crisis
de la noción tradicional se hace presente en sus tres aspectos.
La ley puede fijar fundamentalmente dos tipos de entes; unos, en los que los directivos
son nombrados por el Estado (entes autárquicos, empresas del Estado), y otros, en los
que los directivos son nombrados por los administrados (asociaciones profesionales y
gremiales, etc.) En esta interpretación, al decir entonces que el servicio público es una
actividad realizada directa o indirectamente por la administración no se excluye del
concepto a ninguno de los casos traídos a la luz por la doctrina francesa moderna. Sin
embargo, pareciera que no puede admitirse la noción virtual, funcional o existencial
del servicio público, con el alcance de que pueda haber actividades que sean un
servicio público por su propia naturaleza, independientemente de un acto expreso de
reconocimiento por parte del Estado, pues en esa hipótesis ya la noción ha perdido
límites concretos y su ámbito de aplicación prácticamente puede abarcar a cualquier
actividad humana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio público.
Se dice que el servicio público tiene por objeto la satisfacción de una necesidad
colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cuándo hay en la
sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del
servicio público. Con este punto de partida, el fin del servicio público es un elemento
contingente y que no sirve para caracterizarlo en un plano teórico estable. Este dato
carece por ello de rigor dogmático, además de constituir de cualquier manera un
elemento subjetivo y no un aspecto objetivamente apreciable.
Es evidente, por lo demás, que algunos servicios públicos no atienden una verdadera
necesidad pública, sino que simplemente realizan actividades de utilidad pública; que
otros servicios públicos persiguen específicamente una finalidad de contralor fiscal o
de otro tipo, pero no satisfacer una necesidad pública.
A. Organización; dependientes del Poder público Nacional, se hace por vía de derecho.
En efecto, la Constitución o la ley crean el servicio público, complementadas por
disposiciones de orden reglamentario dictadas por el Presidente de la República en
Consejo de Ministros en uso de la atribución y obligación que le confiere el Art. 236 de
la CRBV.
C. Supresión; salvo los creados por imperativo de la Constitución, los creados por ley se
suspenden también por ley; en virtud de lo dispuesto en el Art. 218 de la Constitución
de la República: las leyes sólo se derogan por otras leyes (materias de reserva legal).
No obstante, según el Art. 236 CRBV. Num. 8 y el 196 CRBV. Num. 6 mediante decreto
ley, el presidente de la República podrá disponer la modificación o suspensión de
servicios públicos, entendiendo como tales las reparticiones administrativas
pertinentes, siempre y cuando se den los supuestos previstos en las citadas normas
constitucionales.
También se pueden suspender por ordenanza cuando hayan sido creadas por ésta.
Procede en estos casos, la aplicación del principio general del derecho: los
instrumentos normativos se deshacen con la misma forma como fueron hechos.
La supresión de la noción de servicio público. Ello demuestra que los elementos a) actividad
realizada directa o indirectamente por la administración, y b) con miras a satisfacer una
necesidad colectiva, no conllevan necesariamente el tercer elemento: Régimen exorbitante al
derecho privado; el régimen de derecho público se presenta en otros casos que los señalados
por esos dos requisitos, y además no siempre se presenta cuando ellos aparecen.
A su vez, que él llame “servicio público” a una actividad cualquiera, después que el derecho
público la ha regulado, no sólo es ya intrascendente, sino que también es proclive a
confusiones, pues muchos podrán creer, siguiendo esta tradición conceptual, que se rige por el
derecho público porque “es” un servicio público, olvidando que se lo llama convencionalmente
servicio público porque está regido por el derecho público. Y si el jurista encuentra
determinada actividad regida por el derecho privado, no puede llamarla servicio público sin
inducir a equivocaciones, y no efectúa en tal caso una clasificación que sea jurídicamente
relevante para explicar el sistema positivo. En otras palabras, a lo sumo sería el régimen
jurídico positivo el que podría justificar la denominación, pero no ésta la que determinará el
derecho aplicable. Si, a su vez, el legislador ha aplicado el derecho público a actividades del
Estado o de los particulares, con naturaleza y fines de los más diversos, entonces no tiene
sentido lógico ni metodológico querer encontrar una institución allí donde no existe. Sería por
supuesto útil y conveniente si hubiera un grupo de actividades homogéneas que tuvieran un
mismo régimen y pudieran ser conceptuadas de igual manera: Pero no podemos forzar la
realidad para inventar lo que en ella no existe.