APUNTE “RÉGIMEN LEGAL DEL SEGURO MARÍTIMO”

Por Jorge M. Radovich

Capítulo I

Concepto de Seguro y Elementos Específicos.

1.- Generalidades. Normativa Aplicable. Definición de Seguro. Caracteres. Especies.

El seguro es un fenómeno cotidiano y habitual en las sociedades modernas, al menos en

aquéllas que, como la nuestra, se insertan dentro del marco cultural y axiológico generalmente
denominado "Occidente".

En el desempeño de nuestras actividades cotidianas no tomamos conciencia de la presencia de

coberturas por doquier. Por ejemplo, cuando por la mañana salgo de mi departamento no
pienso que está cubierto por un seguro que en nuestro medio se llama "Combinado Familiar".
Salgo al palier de mi edificio, que obligatoriamente debe estar asegurado contra incendio.
Llego a la calle donde veo una camioneta repartiendo mercadería, que involucra seguros que
cubren al automóvil en sí, a los bienes que se encuentra distribuyendo, a los posibles
accidentes laborales del personal. Cruzo la avenida sin reparar en que si soy arrollado contaré
con mi seguro de accidentes personales o, en el peor de los casos, del de vida. Paro un taxi que
a su vez tiene un seguro del vehículo y otro por responsabilidad a terceros transportados y no
transportados. Podríamos seguir ejemplificando hasta el hartazgo, mas considero que lo
expuesto es suficiente a los fines de demostrar que en nuestra vida social estamos inmersos en
una verdadera trama de contratos de seguros.

Ahora bien, sin entrar por ahora en definiciones técnicas, desde un punto de vista económico-
social, ¿qué busca el asegurado cuando contrata una cobertura? Precisamente eso, obtener que
un tercero le cubra un riesgo que puede afectar a su persona o a su patrimonio. Entonces,
desde esta perspectiva, el seguro implica desplazar las consecuencias de un siniestro a un
tercero que las asume en la medida de la póliza. Debe señalarse que ésta es una figura a los
fines didácticos, puesto que jurídicamente considerado -como se verá más adelante- el
asegurado no queda desobligado en materia de seguro responsabilidad civil.

Normativa aplicable.

En lo que respecta a los aspectos generales bajo análisis en el presente Capítulo, la norma a la
que nos referiremos con mayor asiduidad es la Ley 17.418. Originariamente se trató de un

1
Decreto-Ley del año 1968, ratificado luego por el Congreso. La mencionaremos como Ley de
Seguros, o L.S. Esta normativa reemplazó a la regulación contenida en el Código de
Comercio, implicando una apropiada modernización basada en un proyecto del Dr. Isaac
Halperin.

Se hallarán asimismo menciones a la Ley 20.091 y sus modificatorias, que regulan los
aspectos de derecho público que hacen a los requisitos para constituir una Empresa de
Seguros, control del Estado, requisitos a cumplimentar, registros y libros, reservas técnicas,
etc. La Ley 22.400 será asimismo analizada cuando estudiemos a la figura de los asesores-
productores de seguros.

En cada uno de los modos de transporte se acudirá a su normativa regulatoria, siendo la más
importante por la calidad de su regulación y su importancia en el transporte de mercaderías en
nuestro Comercio Exterior la Ley de la Navegación Nro. 20.094. En lo que respecta al
transporte terrestre se acudirá al Código de Comercio, y al Aeronáutico en cuanto al porteo
efectuado por aeronave. Al tratar cada tema se determinará el orden de prelación de la
normativa aplicable.

Definición de Seguro

Se han propuesto numerosas definiciones de carácter doctrinario, donde se pone el acento

en características jurídicas del contrato y se plantean disensos entre los autores a veces por
distinciones en extremo sutiles. No nos proponemos agregar otra definición
pretendidamente original.

A nuestros efectos, resulta suficiente remitirnos a la definición legal, contenida en el Art.

1ro. de la Ley 17.418, a saber: “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga,
mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o a cumplir la prestación convenida si
ocurre el evento previsto”.

Se contempla el elemento caracterizante de la asunción de un riesgo por el asegurador que,

acontecido, lo obliga a resarcir un daño o “a cumplir la prestación convenida”. Esta última
expresión tiende a dejar cubierta el área de los seguros personales, en donde la prestación
del asegurador puede consistir en el pago de una renta vitalicia al alcanzar el asegurado
cierta edad, o al incapacitarse el mismo, o de un capital o renta a los derechohabientes del
tomador, en caso de producirse su deceso.

Por idéntica razón, en punto a la contraprestación por la asunción por parte del asegurador
del riesgo que cubre, se distingue en la definición entre prima y cotización. La segunda
denominación es característica y tradicional de los seguros mutuales, que contrariamente a
la impresión común de que constituyen un resabio del pasado, tienen gran importancia en la
cobertura del transportista marítimo y sujetos relacionados.

En suma, aunque como cualquier definición es perfectible, como en nuestra opinión el más
trascendente rol que cumple una definición es brindar una noción conceptual introductoria,

2
una delimitación provisional del objeto de análisis, la de nuestra ley cumplimenta
apropiadamente esa finalidad.

Caracteres del contrato de seguro.

En esta Sección estudiaremos las características que cabe asignar al contrato de seguro
dentro de la teoría general de los contratos, que se estudia en la órbita del Derecho Civil.
Además de la evidente función didáctica que cumplen estas clasificaciones, las mismas
arrojan consecuencias prácticas de importancia en el análisis de los derechos y obligaciones
que, para las partes, generan estos convenios.

El de seguro es un contrato típico, consensual, de formalidad meramente instrumental,

bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución continuada. Analicemos brevemente cada uno de
los caracteres asignados:

1. Tipicidad: Según el Art. 1143 del Código Civil los contratos son nominados o
innominados, según que se les asigne nombre en la legislación. En la moderna doctrina, lo
que cuenta no es su denominación sino que se encuentren regulados, que el sistema jurídico
establezca las características del consentimiento, formas, requisitos, objeto, y
consecuencias jurídicas del contrato. Desde esta perspectiva el contrato de seguro se
claramente típico en tanto la legislación contempla esos elementos, lo regula con detalle y
sentido protectivo del asegurado, regimenta escrupulosamente los posibles sujetos activos y
los somete a controles estrictos, etc.

2. Consensualidad: Sabido es que el consentimiento es un elemento esencial de los

contratos. Ello surge de la propia definición del Código Civil: “Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de una voluntad común, destinada a
reglar sus derechos”1. Cabe, entonces, preguntarse desde la perspectiva del no iniciado en
derecho, cómo puede siquiera considerarse que un contrato no sea consensual. La
observación es pertinente, lo que ocurre es que en determinadas especies de contratos no
basta para que queden perfeccionados con el acuerdo de voluntades sino que es preciso,
además, que se haga entrega –tradición, en términos más estrictamente jurídicos- al
cocontratante de la cosa o conjunto de ellas sobre la que versare el contrato 2. Esto es, el
consentimiento es imprescindible, pero no suficiente para perfeccionar un contrato de los
llamados reales, ejemplo de los cuales son el mutuo –préstamo oneroso- o el contrato de
depósito. El prestamista y el depositante tienen que hacer tradición del dinero o de la cosa
depositada de forma tal que sin esa entrega la mera declaración de voluntad no produce los
efectos jurídicos propios de cada contrato. Con gran simplificación, si no me entregan el
dinero no se genera mi obligación de devolverlo al prestamista, si no le entrego la cosa, el
depositario no podrá materialmente custodiar la misma con la debida diligencia.

Ahora bien, el contrato de seguro es típicamente consensual, puesto que se perfecciona y

produce efectos jurídicos desde el mismo momento en que las partes alcanzan el

1 Art. 1137.
2 Art. 1141 del Código Civil.

3
consentimiento, aun antes de que se emita la póliza (Art. 4to., 1er. párr., L.S.). Cuestión
distinta es que las partes pueden acordar que la cobertura tendrá efecto retroactivo, o sólo
tendrá lugar el amparo desde algún momento ulterior, aspectos éstos que se vinculan con la
vigencia formal y material de la cobertura, tema que será analizado en este mismo
Capítulo3.

Tratándose de un contrato consensual, el de seguro se perfecciona por la sola existencia de

consentimiento entre las partes. Como con relación a cualquier contrato, debe mediar una
oferta contractual y su aceptación por el cocontratante. Este proceso puede generar
situaciones complejas, estudiadas en el marco de la teoría general de los contratos, como
por ejemplo en los supuestos de convenios por correspondencia, o entre ausentes.
Estudiamos el proceso de formación del contrato en la Sección 4.1 del presente Capítulo.

3 Formalidad: Para la adecuada comprensión de este carácter, se requiere una breve

introducción previa para quienes no tienen estudios jurídicos. Para determinados actos, sea por
su trascendencia, para facilitar su acreditación, o por motivos de registro o tutela, o hasta
fiscales, el ordenamiento jurídico establece que deberán ser otorgados bajo una determinada
forma. Se trata entonces, de actos formales, que a su vez pueden ser de forma instrumental o
solemne.

El primero es el caso de los que tuvieren por objeto la transmisión del derecho de propiedad
o de usufructo sobre inmuebles (Art. 1184 inc. 1 del Cód. Civil), o la partición extrajudicial
de herencias salvo que se encontraren homologadas por el Magistrado competente (ídem
inciso 2). En esta clase de actos se requiere el cumplimiento de la formalidad para que los
mismos produzcan efectos jurídicos, sin perjuicio de que su instrumentación por
instrumento privado permite requerir el cumplimiento de la formalidad exigida 4. En estos
supuestos, entonces, la forma es requerida sólo a los efectos de la prueba del mismo, y por
ello se llaman en doctrina actos formales ad probationem. Un ejemplo de fácil comprensión
se produce en la compraventa inmobiliaria donde, como hemos visto, se requiere escritura
pública para la transmisión del dominio sobre inmuebles. Mas en nuestra práctica comercial
es harto frecuente que se suscriba primero un instrumento privado, denominado “Boleto de
Compraventa” en donde las partes arriban al consentimiento contractual, pactan el precio y
condiciones, el adquirente abona una parte como seña o a cuenta de precio y principio de
ejecución, y se acuerda en qué tiempo y modo se procederá a la escrituración que permitirá
el cumplimiento de la forma instrumental.

Cuando la forma es requerida de modo solemne, ad solemnitatem, el acto no tiene ninguna

validez si no se otorga con las formalidades prescriptas por la ley. El caso típico es el del
matrimonio. Si me caso o me obligo a contraer matrimonio por instrumento privado ni el
acto ni la promesa tienen efecto jurídico alguno.

Ahora bien ¿cómo podemos encuadrar al contrato de seguro dentro de estas clasificaciones?
Lo usual es que el contrato se instrumente por escrito, e incluso que se postergue su
vigencia hasta la emisión de la póliza, pero debe tenerse presente que, existiendo principio

3 Véanse la Sección 2.4. y la 6 del Capítulo III.

4 Así lo admite el Art. 1185 del Código Civil.

4
de prueba por escrito, la Ley de Seguros admite el recurso a cualquier medio de prueba
(Art. 11, 1er. párr., L.S.). O sea que la ausencia de póliza no es en modo alguno equivalente
a la inexistencia de contrato de seguro.

Normalmente en el proceso de formación del contrato existirán una propuesta por escrito y
la posterior emisión de una póliza también por escrito, mas lo relevante en nuestra materia
será acreditar que ha existido consentimiento contractual. Así, si la propuesta, que
constituye la oferta contractual5, se realiza en forma telefónica y el asegurador emite una
nota de cobertura por vía facsímil, existiendo consentimiento y principio de prueba por
escrito podrá acreditarse el contrato por cualquier medio de prueba. Concluimos, entonces,
que la formalidad de escritura contemplada en el Art. 11 de la Ley de Seguros es
meramente instrumental, ad probationem.

4. Bilateralidad: el concepto está expresado en el Art. 1138 del Código Civil: “Los
contratos se denominan, en este Código, unilaterales o bilaterales. Los primeros son
aquéllos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que la otra quede
obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una a la otra”.

La bilateralidad del contrato de seguro es del todo evidente, puesto que genera para el
tomador la obligación de pagar la prima y, para el asegurador, la de cumplir la prestación
comprometida en caso de siniestro, desde el mismo momento del nacimiento del contrato
por el consentimiento. Por ello la doctrina lo encuadra dentro de los contratos bilaterales
sinalagmáticos o perfectos.

5. Onerosidad: los contratos pueden ser onerosos o gratuitos. Según el Art. 1139 del
Código Civil “...son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las
partes no es concedida sino por una prestación que ella ha hecho, o que se obliga a
hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
independiente de toda prestación por su parte”.

Ejemplo típico de un contrato civil gratuito es el de comodato o préstamo de uso. Te

entrego mi máquina de escribir para que puedas tipear un trabajo para la facultad. Es un
préstamo graciable por mi parte que sólo genera para el beneficiado la obligación de
restituir tempestivamente el objeto.

Todo contrato bilateral o plurilateral es oneroso, pero no todo contrato unilateral es

gratuito. Tomando el ejemplo del párrafo anterior, si yo le cobro un alquiler por el uso y
goce de la máquina cambia el tipo contractual porque se transforma en una locación de
cosa, que es bilateral y oneroso. Pero en el préstamo de dinero –el mutuo- que es un
contrato real y unilateral porque sólo genera obligaciones para el recipiendario, cuando éste
debe devolver intereses además del capital, el contrato simplemente deja de ser gratuito
para trocarse en oneroso, pero no deja de ser unilateral.

5 Tratamos el tema con profundidad en la Sección 4.1. de este Capítulo donde, por ahora, remitimos al lector.

5
Yendo a nuestra materia, es también obvio que el contrato de seguro es oneroso, puesto
que el asegurado abonará la prima o contribución que corresponda a fin de obtener la
ventaja de que el asegurador cumpla con la prestación comprometida en caso de siniestro,
en tanto a su vez el último tomará tal compromiso dado que el ingreso de la prima o su
equivalente

6. Aleatoriedad: a diferencia de las otras clasificaciones previamente mencionadas, nuestro

codificador civil no ha brindado el concepto de contratos conmutativos y aleatorios al tratar
en general los contratos6. Sin embargo, antes de regular los contratos de juego, apuestas y
suerte, se establece en el Art. 2051 que “...los contratos serán aleatorios cuando sus
ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes o solamente para una de ellas,
dependan de un acontecimiento incierto”.

El vocablo “álea” significa dado, elemento de seis caras utilizado en juegos de azar, lo que
vincula nuevamente con la idea de una apuesta. No sólo se vincula el concepto con la
suerte, como el contrato de lotería, sino que cuando yo dono una renta vitalicia a un tercero
por su –por ejemplo- extraordinaria dedicación a los humildes, la extensión cuantitativa de
mi prestación se hallará determinada por la duración de la vida del beneficiario. No existe
en tal supuesto juego o apuesta alguna, sino un encomiable acto de desprendimiento del
donante.

En el contrato conmutativo, por el contrario, la o las prestaciones de las partes tienen un

carácter cierto o apreciable, determinado o determinable, sobre el que los contratantes están
contestes desde el momento mismo de la celebración.

El contrato de seguro es siempre un contrato aleatorio para el asegurador, puesto que sólo
deberá indemnizar o cumplir la prestación comprometida si se produce un acontecimiento
incierto que cristaliza la producción del riesgo cubierto. La incertidumbre puede ser relativa
a la propia ocurrencia del siniestro o sólo respecto de la época de su producción. Así, si
aseguro un inmueble contra incendio –más técnicamente, si amparo mi interés asegurable
sobre el bien contra el riesgo de incendio- la aseguradora sólo deberá indemnizar en el
supuesto de que acaezca el siniestro. En cambio, si se asegura una vida, es obvio que en
algún momento el tomador fallecerá, mas existe incertidumbre sobre la época en la que se
producirá ese acontecimiento.

Halperin7 critica a la corriente que sostiene que en realidad no existe alea en la actividad
aseguradora dado que por la organización de la industria y su manejo estadístico se reúne
un fondo que permite afrontar con creces los siniestros. Cada contrato continúa siendo
aleatorio –muchas veces no sólo en la extensión sino en la propia obligación de indemnizar-
y esa incertidumbre es precisamente tenida en cuenta en la preparación de la organización
asegurativa y la contratación en masa.

Siempre hay, entonces, algún grado de alea para el asegurador. La doctrina sostiene que
basta que exista alea para alguna de las partes para que el contrato sea aleatorio para ambas,

6 Conf. Spota, “Instituciones...” cit., Vol. I, pág. 162.

7 “Seguros” cit., T. I, pág. 35.

6
puesto que la extensión de la prestación de una de ellas siempre guardará relación con la de
la otra en los contratos bilaterales. Sin embargo, aun siendo ello así, resulta
conceptualmente posible que la propia prestación del asegurado o tomador se encuentre
sujeta a incertidumbre.

Así, en los seguros de vida suele pactarse que la prima se ingresará anualmente hasta que el
tomador cumpla una determinada edad. Si fallece antes la aseguradora deberá indemnizar a
los causahabientes pero se verá privada de parte de la prima que pudo haber percibido.
Podrá alegarse que el muerto no se beneficia, mas en todo caso lo hacen los beneficiarios
con la reducción del monto de la prima a ingresar. Donde no se presenta ninguna duda es en
los seguros mutuales en general y en los de Protección e Indemnidad 8 en particular, en los
cuales la contraprestación del asegurado se encuentra estrechamente vinculada con la
siniestralidad que se produzca en el período relevante para toda la masa de asegurados. A
mayor siniestralidad mayor contribución adicional tendrán que efectuar los asegurados
mutuales. En estos supuestos, entonces, la aleatoriedad es doble en sentido estricto, puesto
que las prestaciones de ambas partes se encuentran sujetas a incertidumbre.

7. Tracto sucesivo: normalmente no se consuma en un solo acto, como la compraventa de

cosas muebles en un almacén u otro comercio minorista, sino que importa una relación de
continuidad entre asegurador y asegurado. Cuando nos refiramos a la prima estudiaremos
que no obstante la disposición legal al respecto, es absolutamente usual que el asegurador
conceda crédito para su pago y, aunque así no fuera, el asegurado tiene cargas de ejecución
continuada, como la de no agravar el riesgo, la informativa y otras que particularizaremos
al final de este Capítulo. Desde la perspectiva del asegurador, éste se obliga a mantener la
cobertura por todo el término pactado de su vigencia, rigiendo a su vez las cargas y
obligaciones a su cargo durante todo ese período, salvo pérdida total de la cosa objeto del
interés asegurable o extinción del riesgo. Una de las consecuencias de este carácter radica
en que en caso de frustración contractual las consecuencias operan sólo para el futuro.

2.- Interés Asegurable. Riesgo Asegurado. Prima. Siniestro.

Interés Asegurable

El Art. 60 de la Ley de Seguros define el interés asegurable en los seguros de daños

patrimoniales como el "interés económico lícito de que un siniestro no ocurra".

A su vez, el Art. 2do. enumera como requisito esencial del contrato de seguro al interés
asegurable. En la Edad Media, el difundido uso de la cláusula "habeat vel non habeat" o
similares, implicaba que alguien podía asegurar una cosa sin ser su propietario, usufructuario,
tenedor, o cualquier otra relación económica respecto de la misma. Esto produjo una práctica
malsana que convirtió a esta clase de contratos en una verdadera apuesta (sponsio),
desnaturalizando completamente la relación jurídica.

8 Véase el Capítulo IX.

7
Supongamos que una persona está armando, equipando y cargando una nave para encarar una
expedición marítima. Es lógico y prudente que esa persona tome una cobertura, puesto que ha
trabajado, invertido, y obviamente corre riesgos. ¿Pero es admisible que un tercero que nada
tuvo ni tiene que ver con la expedición tome un seguro respecto de la misma? Esta cobertura
impropia era aceptada en la Edad Media, y constituía un verdadero juego de azar, que además
propendía a fraudes y sobornos a los capitanes para que actuaran en forma favorable a los
intereses del apostador. Hoy no se admitiría esa cobertura del especulador precisamente
porque el mismo carece de interés asegurable, de toda relación económica lícita con la
expedición.

Como ya se esbozara, esa relación económica no se limita al derecho de propiedad sino que,
atendiendo a las peculiares circunstancias de cada situación, podrá basarse en disímiles
relaciones jurídicas o fácticas. Siempre se requiere la existencia de un bien (cosa,
universalidad de cosas, derechos, etc.), de una relación económica subjetiva respecto del
mismo, y que se halle sujeta la relación a riesgo. Dentro de este marco, puede producirse un
verdadero abanico de situaciones. Halperin proporciona una interesante casuística, que
reproducimos por su interés. Enseña que son titulares de interés asegurable los acreedores con
garantía real o privilegio especial, como hipotecarios, prendarios, el usuario, el habitador,
quien suministró los materiales de la obra, o quien contrajo una obligación en razón de la cosa
o tiene una responsabilidad por su restitución, como el consignatario, el transportador, el
comodatario, el depositario, el locatario, el locador de obra, etc. (C, 785). Como puede
apreciarse, las posibilidades son de rica variedad..

El interés asegurable debe subsistir al momento del siniestro para que el beneficiario del
seguro tenga derecho a percibir la indemnización correspondiente. No parece que sea un
requisito esencial su existencia al momento de la celebración del contrato, puesto que resulta
lícito cubrir un interés asegurable futuro, como en el caso del adquirente de una cosa sujeto a
condición suspensiva.

A esta altura de la exposición, estamos en condiciones de comprender que cuando aseguro mi

departamento, en realidad lo que estoy cubriendo es mi interés económico subjetivo sobre el
mismo. Ello explica que sobre el mismo objeto puedan coexistir diversos intereses
económicos disímiles (como el del propietario, el locatario, etc.) que darán lugar a su vez a
coberturas de distintas características.

Riesgo Asegurado y Asegurable

Conforme el Art. 2do. de la Ley de Seguros el contrato de seguro puede tener por objeto toda
clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo expresa prohibición de la ley. Más adelante
focalizermos sobre los riesgos no asegurables mas, ahora, corresponde que conceptualicemos
el elemento riesgo.

La doctrina ha brindado numerosas definiciones, que no reproduciremos dado que, en función

del carácer de este trabajo, no considero apropiado internarnos en elucubraciones de carácter
académico. La de Malagarriga me parece útil como herramienta de trabajo, puesto que
delimita las características principales del concepto. Define al riesgo como "Cualquier

8
acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en época indeterminada y susceptible de causar
daño" (Nro. 110).

Normalmente el acaecimiento incierto será futuro, pero ello no constituye un requisito

necesario. Si aseguro mi automóvil por los daños que pueda sufrir, estaré cubierto por las
averías que sufra desde la fecha de vigencia del contrato y hasta la de su expiración. Pero en el
comercio exterior es muy posible que el importador pida cobertura sobre una partida que se ha
embarcado antes de la concertación del seguro, o se está transportando en ese momento.
Conforme el segundo párrafo del Art. 3ro. de la Ley de Seguros, el seguro que comprende un
período anterior a su celebración es nulo sólo si al momento del consentimiento o el
asegurador sabía que el riesgo no podía concretarse en siniestro o el asegurado sabía que el
siniestro ya había ocurrido. En otro caso, la cobertura de un período anterior al de la emisión
es perfectamente lícita, es decir siempre que no haya conocimiento por las partes que excluye
la incertidumbre.

Esto es así por cuanto el riesgo integra el objeto del seguro, por lo cual es menester su
existencia so pena de nulidad del contrato por falta de objeto (Arts. 3 y 81 L.S.) (Halperin,
“Seguros”, T. II, pág. 508).

La regulación de la Ley de la Navegación es muy similar, aun cuando un tanto más detallada.
Presume que el asegurado tenía conocimiento del siniestro si la noticia de tales hechos llegó al
lugar donde se celebró el contrato, o al domicilio del asegurado, o al lugar desde el cual el
asegurado dio orden de tomar la cobertura, antes de la celebración del contrato de seguro (Art.
411 2do. párrafo). Puede apreciarse que nuevamente es el conocimiento de la situación del
riesgo el elemento preponderante. Por ejemplo, si la carga viene de Miami a Buenos Aires por
barco, y la noticia del siniestro llega aquí después de la celebración del contrato, pero el
importador está tomando vacaciones en Aruba, y se acredita que la noticia llegó a Aruba antes
del consentimiento contractual, y el importador solicitó la cobertura después que la noticia
llegara a Aruba, entonces se presumirá el conocimiento por parte del importador y el contrato
será nulo. De cualquier modo, esa presunción admite prueba en contrario.

Si el asegurador prueba que el asegurado tenía conocimiento de la producción del siniestro, y

él no, podrá reclamar del asegurado la prima entera y el reembolso de los gastos ocasionados
además de, obviamente, no indemnizar suma alguna. Paralelamente, cuando es el asegurador
quien tenía conocimiento de la inexistencia de riesgo, el asegurado podrá reclamarle la prima
pagada, los gastos, y los daños y perjuicios a que hubiere lugar (Art. 411, 3er. párr. L.N.).

Algunos doctrinarios han criticado este tipo de regulaciones por entender que pueden lugar a
abusos. Prácticamente cualquier area del derecho, y muy en especial la del derecho de
seguros, es susceptible de tentativas fraudulentas que se producen con regularidad. Mas ello
no empece a que la costumbre mercantil y la ley permitan la cobertura de este tipo de
situaciones para la inmensa mayoría de los comerciantes honrados y probos. Como precaución
adicional, y bajo pena de nulidad, la Ley de la Navegación exige una serie de recaudos cuando
se contraten seguros por tiempo anterior a su celebración: tratándose de seguros sobre buques
o efectos, el asegurado debe expresar la fecha de salida del buque o de la iniciación del
transporte o, bajo juramento, manifestar su ignorancia al respecto y, además, declarar la última
noticia que tenga del buque o de los efectos (Art. 417 L.N.).

9
La definición de Malagarriga se refiere tanto a un acontecimiento de producción incierta (no
sé si granizará sobre mis cultivos en determinada época), como a acaecimientos de producción
cierta en la medida que existe incertidumbre sobre el momento en que ocurrirán. Piénsese en
un seguro sobre la vida: es claro que el asegurado morirá, la incertidumbre estriba en cuándo
ocurrirá.

El riesgo debe, además, ser extraño a la voluntad de las partes. Si la ocurrencia del siniestro
dependiere de la voluntad del asegurado, o de la del beneficiario en su caso, no existiría
incertidumbre alguna para éstos, y nuevamente el contrato carecería de objeto. Por ello la Ley
de Seguros preceptúa que caducará todo derecho indemnizatorio cuando cualquiera de ellos
provoque el siniestro (Art. 70).

No puede caber duda alguna cuando el siniestro fuera causado dolosamente por el asegurado,
mas este aserto no excluye la cobertura en el supuesto de culpa de sus dependientes y aun en el
caso de una negligencia leve. El estado actual de la cuestión es un producto de la evolución
socioeconómica, que impone la organización empresaria, la delegación de funciones a
dependientes o terceros (outsourcing), puesto que tradicionalmente no se admitía la cobertura
de la culpa del beneficiario o sus dependientes en los seguros no marítimos. La doctrina
francesa admite que el seguro cubra los siniestros causados incluso por culpa grave, en
cambio, los autores italianos se inclinan a considerar que cubrir la culpa grave propia es
socialmente peligrosa y hace presumir el dolo (Vivante, Contratto, Nro. 425).

En nuestro derecho, el Art. 105 de la Ley de Seguros admite la cobertura de la culpa leve
propia en el caso de seguro de mortalidad de animales. En el seguro de transporte, la
negligencia leve del asegurado puede cubrirse mediando pacto expreso (Art. 127, 3er. párr.), y
en el de responsabilidad civil sólo se excluyen los siniestros provocados por dolo o culpa
grave (Art. 114). Todo ello demuestra el aserto de que la culpa es asegurable, solucionándose
el problema social con métodos técnicos como un adecuado deducible, o con la reducción de
la indemnización en tal supuesto. Coincidimos plenamente con Halperin en el sentido de que
cualquier clase de culpa, e incluso el dolo de los dependientes, son asegurables por importar
un acaecimiento incierto para el tomador (C, 523).

Como se consignó al comienzo de este punto, no es admisible como riesgo asegurable el

vinculado con operaciones ilícitas, como el contrabando, el ejercicio ilegal de la medicina o de
otra profesión y, en general, aquéllas que resulten opuestas a la moral y las buenas costumbres.
En ese sentido, el Art. 60 L.S. no es sino una aplicación a la materia de la directiva general del
Art. 953 del Código Civil.

Cabe destacar que la ley argentina permite asegurar el vicio propio, mediando convenio
especial (Art. 66, 1er. párr. L.S.), aspecto muy debatido en doctrina y que ha merecido
regulaciones disímiles en el Derecho Comparado. La objeción contra esta clase de seguros se
basa en que el desenvolvimiento natural del vicio propio excluye la incertidumbre y el carácter
aleatorio de la producción del riesgo. En el seguro de Casco y Maquinarias de Buques, tanto la
ley cuanto las pólizas en uso excluyen la indemnización de la pieza que sufría el vicio oculto,
pero aceptan la cobertura de las consecuencias que ocasionare la parte defectuosa (Art. 433,
inc. f, L.N.). Hemos tenido varios casos en los que vicios en el diferencial (?) del buque

10
excluían el valor de éste pero reconocían el costo de una reparación millonaria en la
maquinaria, al amparo de la "Inchmaree Clause".

La cobertura del lucro esperado es perfectamente lícita en nuestro derecho, y está contemplada
en diversas normas legales (Vgr. Arts. 61 y 88 L.S., Arts. 447 y 451 L.N.).

Ahora bien, que un determinado riesgo sea asegurable no implica necesariamente que esté
asegurado. Ello resultará de las condiciones de póliza, de la intención declarada y conducta
mantenida por las partes. Resulta esencial que el riesgo asegurable sea correctamente
delimitado, precisado, en la póliza. Ello se efectiviza mediante cláusulas de inclusión, que
describen el riesgo que las partes acuerdan desplazar al asegurador, y cláusulas de exclusión,
cuyo efecto es que no exista cobertura con relación a determinadas causas de siniestros.
Cuando estudiemos las pólizas insistiremos en este trascendente aspecto.

Prima

La prima es la contraprestración que debe cumplir el asegurado a cambio de la obligación

indemnizatoria que asume el asegurador. Es el precio en el contrato de seguro, y no sólo puede
abonarse en dinero, sino que puede consistir en otra prestación, o lo que es bastante usual en
nuestro mercado, ser objeto de compensación (Art. 27, 2do. párr., L.S.). El pago con cheque
será válido acreditado que sea el instrumento. La entrega de pagarés u otros títulos de crédito
no importa un pago, pero impide la ocurrencia de la mora puesto que implica la concesión de
crédito.

Lo que a nuestro juicio resultaría inaceptable sería la extinción de la obligación del pago de
primas por confusión. Si el asegurador devino asegurado deberá igualmente por razones
técnicas vinculadas a la constitución del fondo de primas, ingresar las mismas.

En nuestra práctica aseguradora se denomina "prima" a la parte del precio que corresponde a
la aseguradora de acuerdo a su tarifa, establecida tras una evaluación técnica del riesgo, sus
costos, y el beneficio buscado. Y "premio" a lo que se cobra al asegurado, que además de la
prima comprende derechos, tasas e impuestos. La contraprestación en los seguros mutuales se
llama cotización, o derrama. En los seguros mutuales de protección e indemnidad se utiliza la
voz inglesa "call".

El obligado por la prima es, en principio, el tomador, o sea quien contrata la cobertura. Pero en
el seguro por cuenta ajena, el asegurador puede exigir la prima al asegurado en los supuestos
en que el tomador hubiera caido en insolvencia (Art. 27 L.S., 1er. párr.).

En los seguros de daños, el asegurador no puede rehusar, salvo si existiere oposición del
asegurado, que la prima sea abonada por un tercero (Art. 28 L.S.). Señala con acierto Halperín
que aun mediando oposición del asegurado el asegurador no podría rehusar el pago de la
prima efectuado por un tercero que tiene interés legítimo sobre el bien asegurado, como el
acreedor hipotecario o prendario (S, I 398). Ello es así porque la falta de pago tiene, como
veremos pronto, fuerte impacto sobre la cobertura.

11
La prima debe pagarse, según la Ley de Seguros, en el domicilio del asegurador o en el
establecido en el contrato (Art. 29, 1er. párr.). Sin embargo, no es ésta la práctica usual.
Cuando intervienen agentes intermediarios, normalmente éstos realizan la cobranza en el
domicilio del asegurado. También es hoy muy común el pago por medio de cajeros
automáticos, o por conexiones de computadora. Por ello la ley dispone que una práctica
distinta establecida sin mora del tomador hará que se considere cambiado el lugar de pago
legal o contractual, salvo que el asegurador notifique por escrito lo contrario (Art. 29, 2do.
párr.). Es clara la intención de la norma de evitar cualquier sorpresa a la buena fe del
asegurado, teniendo en cuenta las consecuencias de la mora.

Como estamos frente a un contrato consensual, el derecho del asegurador a la prima nace
desde el momento mismo de la celebración, pero no podrá exigirla sino hasta entregar la
póliza, a menos que haya emitido un certificado de cobertura o provisorio (véase Sección 4 de
este Capítulo). La Ley también establece que en caso de duda las primas sucesivas se deben al
comienzo de cada período (Art. 30 "in fine"). Por ejemplo, si tengo contratada una cobertura
de transporte por un año, la obligación subsiste aunque cese mi actividad cubierta a los diez
meses. Por ello, en caso de duda la prórroga obligará al pago de la prima al comienzo del
nuevo período.

Lo antes expuesto se vincula con el denominado principio de indivisibilidad de la prima, que

indica que una vez tomado el riesgo, el asegurador tiene derecho a toda la prima, y nada debe
devolver en caso de extinción de la cobertura. Se pretende fundar este principio en el hecho de
que restituciones de primas ya devengadas importarían alteraciones a los criterios estadísticos
utilizados para su fijación. En nuestro derecho, el principio actúa en los casos de caducidad del
derecho indemnizatorio (Art. 36 L.S.), y en los de reajuste de prima por agravación o
disminución del riesgo (Arts. 34 y 35 L.S.). Estos dos últimos pueden llevar a confusión, pero
deben ser leidos cuidadosamente para advertir que la alteración en las primas juega para los
períodos posteriores, no para aquel respecto del cual se hubiera emitido la póliza. Sin
embargo, en caso de reticencia no dolosa, se autoriza, como veremos, la devolución de la
prima.

Si bien en puridad de derecho la prima debiera pagarse al contado por el principio de

indivisibilidad, en la práctica las aseguradoras conceden amplias financiaciones, que por
supuesto se integran al patrimonio del asegurado. Si el asegurador entregó la póliza pese a que
no percibió la prima se considera que ha concedido crédito, no produciéndose la mora del
asegurado (Art. 30, 3er. párr.).

La mora del asegurado tiene una significativa importancia, puesto que su producción cuando
se trata de la primer cuota o de prima única importa para el asegurador inobligación de
indemnizar el siniestro que acaeciere después de la mora (Art. 31). Pero si el asegurador
hubiere concedido crédito, deberá dar un aviso al asegurado con un mes de plazo para poder
resolver el contrato, siempre que en el interin el asegurado no ingresare la prima adeudada. El
siniestro ocurrido durante el plazo de renuncia no es indemnizable a menos que ocurra dentro
de los dos días de notificada la opción del asegurador de rescindir por mora en el pago de
primas. En estos casos de resolución del contrato por mora, el asegurador tiene, pese a cesar la
cobertura, derecho al cobro de la prima única o la del período en curso, en su caso (Art. 32).

12
El abono percibido del asegurado regulariza la cobertura, incluso cuando sea efectuado
vencido el término pues, en nuestra opinión, la aceptación del pago por la aseguradora purga
cualquier eventual caducidad. Además, en caso contrario estaríamos frente a un pago sin
causa, sin desmedro de la aplicabilidad de la doctrina de los propios actos.

Siniestro

Enseña Meilij que el siniestro es la realización del riesgo previsto en el contrato y resulta ser la
condición del cumplimiento de la prestación debida por el asegurador (Manual de Seguros,
Buenos Aires, 2da. Ed., 1994, pág. 97).

El siniestro debe resultar del acaecimiento de la situación incierta que afectaba al riesgo
asegurado, ocurrido dentro de la situación de riesgo prevista al celebrar el contrato. Por ello, el
concepto es afectado en los supuestos de agravación del estado del riesgo, reticencia o
provocación del siniestro, como se estudiará infra.

El siniestro debe ocurrir durante el período de vigencia del seguro. Si aconteció pero no fue
advertido sin culpa del asegurado hasta después de la finalización de la cobertura, acreditado
ello corresponderá indemnizar. Si el siniestro es de producción continua, o sea no ocurre
instantáneamente sino que se prolonga en el tiempo, se considera producido al comienzo de la
situación, salvo pacto en contrario. Por ejemplo, un buque puede haber varado y esa situación
durar un lapso prolongado. La varadura como siniestro se considera ocurrida al momento
inicial, sin perjuicio de su subsistencia y sin perjuicio de que esa varadura pueda derivar en
otro riesgo cubierto por el seguro de casco y maquinaria, como ser el nautragio o pérdida total
real.

El acontecimiento debe resultar dañoso para el titular del interés asegurable. Si se produce
antes o después del lapso de vigencia de la cobertura, aunque fácticamente se trate de dos
hechos idénticos, técnicamento no hay siniestro.

Como debe resultar del desarrollo normal del estado contractual del riesgo, no se considerará
siniestro indemnizable el provocado por el tomador o beneficiario dolosamente o por culpa
grave, con exclusión de los actos realizados para precaver el siniestro, atenuar sus
consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado (Art. 70 L.S.). En el
seguro de transporte, la Ley de Seguros autoriza a excluir las situaciones provocadas por la
simple negligencia del cargador o destinatario (Art. 127 "in fine"), con lo que tampoco se
configurará siniestro en tal supuesto. Es claro que no se trata de una cláusula muy utilizada,
pero existe la posibilidad teórica. En cambio, en los seguros marítimos, el siniestro puede estar
causado o concausado incluso por la culpa grave del asegurado (Art. 410 Ley de la
Navegación).

En la mayor parte de los seguros rige el denominado principio de la especialidad del riesgo,
que significa que el asegurador sólo responderá por el riesgo específicamente contemplado y
acotado en la póliza, como en los casos de seguros de incendio o granizo (Halp, S, 835). Pero
en otros seguros, como los marítimos y de transporte, funciona el principio de la

13
universalidad de los riesgos, que puede llevar a la cobertura de supuestos no específicamente
contemplados. Ampliaremos este tema en la parte especial.

La carga de la prueba de la ocurrencia del siniestro, del daño y de su relación causal que la
incluye en la cobertura está a cargo del asegurado, con las correcciones naturales que imponen
las circunstancias. Así, en el caso de falta de noticias de un buque por un lapso prolongado,
sería absurdo imponer al asegurado la prueba del naufragio, y la sola falta de noticias por el
plazo legal o contractual configura el siniestro (Art. 464 L.N.).

El seguro de responsabilidad civil se rige por reglas específicas en lo que hace a este aspecto, y
se ha planteado una aguda controversia doctrinaria sobre el momento en que se configura el
siniestro. ¿Cuando se produce el hecho generador, cuando se recibe el reclamo, o cuando recae
la condena? A los efectos de este trabajo, basta señalar que el hecho eventualmente generador
de responsabilidad debe acaecer durante el período de vigencia material de la cobertura, sin
perjuicio de que la demanda pueda ser incoada tiempo después y la sentencia definitiva ser
muy posterior. Así, si sufro un choque con mi automóvil estando vigente un seguro con la
Compañía A, me demandan cuando cambié la cobertura con la B, y me condenan cuando me
cubre la C, la cobertura por el accidente corresponderá exclusivamente a la Compañía A.

En nuestra práctica aseguradora era muy común aun antes de la Ley 17.418 una cláusula por la
que las aseguradoras se reservaban el derecho de resolver unilateralmente el contrato
brindando un preaviso. Aunque las cláusulas no lo especificaban, el asegurador utilizaba esa
herramienta como consecuencia de la ocurrencia de uno o más siniestros que le convencían de
que había evaluado erróneamente el riesgo, o más a menudo las calidades personales del
asegurado. Por descontado que ello no afectaba el derecho indemnizatorio del asegurado por
los siniestros ya ocurridos, funcionaba sólo para el futuro. Sin embargo, una corriente
jurisprudencial objetó la legitimidad de este tipo de estipulaciones.

En la actualidad, este género de cláusulas está autorizado por el 3er. párrafo del Art. 18 de la
Ley de Seguros mediando pacto expreso, en beneficio de cualquiera de las partes, con un
preaviso no menor de quince días sin quien resuelve es el asegurador. El término tiende a
permitir al asegurado la contratación de una nueva cobertura. Si resuelve el asegurador deberá
restituir la prima proporcional, y si lo hace el asegurado deberá pagarla. El otro supuesto de
rescisión por causa de siniestro parcial está contemplado en el Art. 52, y podrá ejercerse hasta
el momento del pago de la indemnización también por cualquiera de las partes, con igual
preaviso si quien resuelve es el asegurador e idénticas consecuencias económicas. Concluimos
entonces que la Ley de Seguros ha cohonestado en forma completa la práctica aseguradora
antes descripta.

El acaecimiento del siniestro da lugar al nacimiento de cargas para el asegurado, y al

procedimiento de verificación y liquidación de siniestros al que, por su enorme importancia
práctica, le hemos asignado un Capítulo íntegro, el séptimo, de este trabajo. Remito al lector a
ese lugar.

3.1.- Formación y prueba del contrato.

14
Tratándose de un contrato consensual, el de seguro se perfecciona por la sola existencia de
consentimiento entre las partes. Como con relación a cualquier contrato, debe mediar una
oferta contractual y su aceptación por el cocontratante. Este proceso puede generar situaciones
complejas, estudiadas en el marco de la teoría general de los contratos, como por ejemplo en
los supuestos de convenios por correspondencia, o entre ausentes.

Lo usual es que el contrato se instrumente por escrito, e incluso que se postergue su vigencia
hasta la emisión de la póliza, pero debe tenerse presente que, existiendo principio de prueba
por escrito, la Ley de Seguros admite el recurso a cualquier medio de prueba (Art. 11, 1er.
párr.).

En la práctica, el asegurador es quien busca concretar coberturas, y quien está interesado en

formar su fondo de primas para afrontar los siniestros y obtener una legítima ganancia.
Normalmente lo hace mediante publicidad en los medios, en eventos deportivos y culturales,
etc. y posee un batallón de agentes -independientes o empleados- que instan a la concertación
de contratos para la Compañía. En el ambiente asegurador se dice que una Compañía vale lo
que sus productores-asesores, destacando la importancia que éstos poseen desde un punto de
vista comercial.

Halperin sostiene que en materia de seguros la oferta en sentido jurídico siempre es realizada
por el futuro asegurado (S, I, 256). Teniendo en cuenta lo antedicho, entiendo que con el
actual desarrollo tecnológico no puede sostenerse esa regla en forma genérica. Por una parte,
en la gran mayoría de los casos los productores son agentes de las aseguradoras, venden su
producto e inducen al asegurado a presentar la propuesta en formularios proporcionados por la
misma Compañía. De hecho, en nuestra práctica aseguradora no es común que el propio
asegurado suscriba la propuesta, sino que lo hace el productor-asesor, o alguno de sus
dependientes.

Por otro lado, la utilización de máquinas expendedoras de pólizas ya fue señalada por
Garrigues (Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1969, p. 114) como una oferta pública
realizada por el asegurador. Estas máquinas automáticas son muy comunes en Europa y
EEUU, y puede vérselas en aeropuertos, estaciones de tren, etc. Hoy está muy difundida la
modalidad de que me ofrezcan un seguro de vida o combinado familiar cuya prima se
descontará de mi cuenta corriente, siempre y cuando no me oponga por escrito dentro de
determinado plazo. Sin perjuicio de que pueda debatirse la lealtad comercial del método -
mucha gente no leerá la oferta y otra olvidará oponerse- no cabe duda en estos supuestos de
que no sólo hay oferta por parte del asegurador sino que se presume la aceptación tácita por
parte del futuro asegurado.

De cualquier manera, en nuestra materia no aplican estos métodos de venta masiva, y la

contratación de coberturas pasa por contratos individuales o bien por aplicaciones en seguros
flotantes.

3.2.- Las Partes. El Asegurador. El Asegurado. El Tomador. El Beneficiario.

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El Asegurador

El Asegurador es la persona jurídica que toma a su cargo la indemnización que corresponda

cuando y sólo cuando acaezca un siniestro que afecte al riesgo contemplado en la Póliza.

El Asegurador debe hallarse autorizado por la Superintendencia de Seguros para

desempeñarse en la rama de operaciones a la que se refiere el contrato, de lo contrario el
convenio será nulo.

El Asegurado

El asegurado es el titular del interés asegurable cubierto por el contrato de seguro. En la

mayoría de los supuestos, el asegurado es quien contrata el seguro con el asegurador. Sin
embargo, si analizamos la Ley de Seguros advertiremos que en varios artículos la misma
menciona a otro sujeto: el tomador.

El tomador es la persona que contrata la cobertura con el asegurador. Cuando el tomador es el

titular del interés asegurado, tomador y asegurado coinciden en la misma persona. Pero el
tomador puede contratar la cobertura por cuenta ajena, para amparar el interés de otro sujeto,
determinado en el convenio o determinable, como mandatario o no.

Cuando quien contrata lo hace por mandato de un tercero, por ejemplo en calidad de
apoderado, o ejerciendo una representación legal, como los padres respecto de los hijos
menores, el contrato surte efecto directamente entre asegurador y asegurado. La norma
particular a este respecto está referida a que para juzgar la existencia de reticencia, por razones
de toda evidencia, se tomarán en cuenta tanto el conocimiento del representante como el del
representado (Art. 10, 1er. párr., L.S.).

Pero además de las situaciones de mandato, comisión, gestión de negocios y otras, en el

comercio exterior resulta frecuente que se cubra una partida por cuenta propia "...y de quien
corresponda", previendo la transmisión a un tercero de los bienes y, por ende, del interés
asegurable. Por ejemplo, un exportador argentino concerta una compraventa en condiciones
CIF con un importador de un país africano. La mercadería viaja desde Mendoza hasta Buenos
Aires por camión y de aquí en barco hasta el puerto de destino. El crédito documentario
abierto exige un Conocimiento de Embarque "limpio" emitido en Buenos Aires. El exportador
contrata la cobertura en una Compañía de su confianza. Si se produce un siniestro antes del
embarque en Buenos Aires, siempre estará el comerciante cubierto. Si se emite el
Conocimiento y percibe el abono, el interés asegurable se transferirá al importador africano,
manteniéndose la cobertura en caso de siniestro posterior al embarque.

Generalmente aconsejo a mis clientes la contratación de un seguro bajo estas condiciones aun
cuando se trate de una compraventa FOB, puesto que la cobertura que contrate el importador
puede perfectamente estar sujeta a exclusiones o condiciones que en definitiva impidan al
exportador argentino obtener la indemnización, y también estará imposibilitado de percibir el
precio de la operación si no cumplimentó las condiciones del crédito documentario.

16
El seguro por cuenta ajena está expresamente contemplado en la Ley de Seguros. Obliga al
asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato después de producido el
siniestro (Art. 22). Si el asegurado está en posesión de la póliza respectiva, los derechos que
derivan del contrato de seguro le corresponden en forma completa. En el caso contrario, el
asegurado requiere el consentimiento del tomador (Art. 24). El último, si tiene la póliza, puede
en caso de siniestro percibir la indemnización en nombre propio, pero a su vez la aseguradora
puede requerirle que demuestre el consentimiento del asegurado, salvo que hubiere contratado
por mandato o en razón de una obligación legal (Art. 23).

Esta última disposición puede generar problemas prácticos para el exportador argentino si se
le exige el consentimiento del importador luego de producido el siniestro y antes del
embarque. En puridad de derecho, bastará que el exportador acredite que subsiste su interés
asegurable por no haberse perfeccionado la tradición ficta ni el pago del precio, ya que el
segundo párrafo del Art. 21 de la L.S. es bien claro en el sentido que cuando se contrata la
cobertura por cuenta de quien corresponda, o de otra manera en que el asegurado quede
indeterminado, sólo se aplicarán las reglas del seguro por cuenta ajena -y entre ellas la
necesidad del consentimiento del tercero- cuando resulte que se aseguró un interés ajeno.

La relación entre tomador y asegurado se rige por la vinculación jurídica que exista entre ellos
(Halperín, II, 830). En nuestro campo de análisis, se tratará generalmente de una compraventa
internacional, pero no son descartables otras figuras como el comodato, transporte, depósito,
comisión, etc.

Como curiosidad ajena a nuestra área de estudio, mencionamos que en el caso de seguros
sobre la vida, pueden existir los siguientes sujetos: el asegurador, el tomador el tercero, cuyo
deceso o supervivencia determina la prestación, y el beneficiario.

La contratación de un seguro de los vinculados al comercio exterior -que no son seguros de

personas- constituye un mero acto de administración, por lo cual toda persona capaz de esa
clase de actos puede contratar una cobertura, incluyendo a los menores de 18 años cumplidos
que trabajen (Art. 128 3er. párr. Cód. Civil), el menor de la misma edad habilitado (Art. 131,
3er. párr. Cód. Civil), el habilitado por matrimonio con autorización (Art. 131 1er. párr., Cód.
Civil), y si carece de ésta no podrá asegurar sólo los bienes recibidos a título gratuito, dado
que carecerá incluso de facultades de administración de los mismos hasta la mayoría de edad
(idem, 2do. párr.).

No constituyendo un acto de disposición, los mandatarios no requieren hallarse expresamente

facultados para tomar coberturas. Tanto para los mandatarios cuanto para los representantes
legales, la contratación de seguros puede constituir una obligación, cuya omisión genere
responsabilidad.

Si el tomador del seguro resultare incapaz, este hecho no desobliga automáticamente a la

aseguradora ni genera la nulidad de la cobertura. Como es regla en los casos de incapacidad, el
acto no es nulo sino anulable, y sólo por petición del representante legal del incapaz (Art. 1049
del Código Civl). La consecuencia lógica es que cuando la cobertura fuera apropiada y
conveniente para el asegurado, la misma quedará ratificada y deberá cumplir la aseguradora en

17
caso de siniestro. En el supuesto contrario, el representante legal del incapaz estará legitimado
para solicitar la anulación del contrato.

3.3.- Los Provisorios y la Póliza. Notas de Cobertura.

La inmensa mayoría de las propuestas se hacen por escrito, en formularios proporcionados por
el asegurador, ya sea en forma directa o mediante un productor-asesor. Hoy son muy
utilizados el mensaje vía facsímil y el correo electrónico, llanamente denominado fax. En
nuestra materia, sin embargo, no es rara la forma telefónica, sobre todo en caso de pólizas
flotantes, ratificándose luego por escrito.

La propuesta no obliga al asegurador, que puede declinar su aceptación. Tampoco al

asegurado hasta la aceptación por parte del asegurador, en la medida que puede incluso
retractarla (Art. 4, 2do. párr., L.S.). De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 1152 del
Código Civil, cualquier modificación de las condiciones de la oferta al aceptarla, implicará la
propuesta de un nuevo contrato. Es decir que si el asegurador formula una contraoferta, no
existe consentimiento contractual y podrá el asegurado negarse a asegurar en los términos de
la contrapropuesta.

Es muy importante en la práctica tener presente que si en lugar de efectuar una contraoferta
formal el asegurador derechamente emite una póliza modificada, la cobertura estará vigente
pero el asegurado disponde de un mes para impugnar la parte que fue alterada por el
asegurador (Art. 12 L.S.). La norma busca evitar desagradables sorpresas para el asegurado,
que bien puede advertir tardíamente los cambios introducidos por el asegurador, manteniendo
la cobertura pese a las divergencias. El plazo corre desde la recepción de la póliza por parte del
asegurado, lo que deberá ser acreditado por la aseguradora. Sólo se considerará aceptada la
modificación si en el anverso de la póliza se destacare en forma expresa este derecho del
asegurado.

La aceptación por parte de la aseguradora debe ser expresa y comunicada al asegurado. La

percepción de la prima por parte de un intermediario no obliga en principio al asegurador, a
menos que se haya extendido un recibo de la propia aseguradora, importando en este caso
aceptación de la propuesta.

Es práctica aseguradora en nuestro país que cuando se difiere la emisión de la póliza, o se

están negociando determinados aspectos, se emita un instrumento denominado Provisorio o
Nota de Cobertura que importará para el asegurado la cobertura provisional del riesgo
pertinente. En el primer caso, estamos ante un contrato de seguro perfectamente concluido
puesto que ha existido consentimiento pleno, pese a que no se emitió la póliza. Cuando restan
negociaciones, sin perjuicio de que acaecido el siniestro la Compañía deberá hacerle frente,
puede ocurrir en caso contrario que al finalizar la vigencia de la nota de cobertura o antes si el
asegurador rechaza expresamente la propuesta, las partes resuelvan no concertar el contrato en
definitiva.

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Carece de requisitos formales específicos, pero en la medida que otorga efectivamente una
cobertura provisional da derecho al asegurador a percibir la prima proporcional. Cuando
finalmente se emite la póliza la cláusula usual reza más o menos así: "Esta póliza de seguro
regulariza en forma definitiva el provisorio Nro.... emitido el........"

La póliza constituye el elemento probatorio por excelencia del contrato de seguro y sus
condiciones, mas recuérdese que existiendo principio de prueba por escrito, cualquier medio
acreditativo es válido (véase supra 4.1). La nota de cobertura acredita, por supuesto, la
existencia del contrato, aunque no necesariamente contenga todas las condiciciones
específicas. Mas éstas pueden ser objeto de probanza.

El segundo párrafo del Art. 11 de la Ley de Seguros impone al asegurador entregar al tomador
una póliza debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible. La póliza deberá
contener los nombres y domicilios de las partes, el interés o la persona asegurada, los riesgos
asumidos, el momento desde el cual éstos se asumen y el plazo, la prima o cotización, la suma
asegurada, y las condiciones generales del contrato. Si este artículo se aplicara a rajatabla
pocas pólizas en uso superarían airosamente la prueba. Las de transporte marítimo, por
ejemplo, suelen estar rebosantes de cláusulas específicas a menundo contradictorias entre sí y
a veces incompatibles con el alcance general de la cobertura. En todo caso, hay que tener un
conocimiento bastante más profundo que el normal de un operador de comercio exterior para
comprenderlas.

Si bien la ley no lo requiere, invariablemente las pólizas individuales contienen las cláusulas
particulares además de las generales. Como se trata de una carga del asegurador, que debe
ejecutar por su cuenta, riesgo y costo, el asegurador deberá acreditar que el tomador
efectivamente recibió la póliza en forma tempestiva si pretende oponer defensas basadas en su
clausulado. Por ello, está legitimado a requerir del tomador la firma de una copia, aunque en la
práctica no sea común el recaudo de derecho civil del doble ejemplar (Art. 1021 Cód. Civ.).

En los seguros de personas, la póliza debe extenderse en forma nominativa (Art. 13, 4to. párr.
L.S.), pero en los demás casos -nuestra materia incluida- podrán ser nominativos, a la orden o
al portador. En los dos últimos casos, el tomador podrá transferirlas a un tercero mediante
endoso o simple transmisión de la tenencia. Ello importará legitimar al tercero para requerir,
en su caso, la indemnización si en ese momento fuera, como ya se explicara, titular del interés
asegurable. En los casos de transferencia, el asegurador puede oponer al nuevo asegurado
todas las defensas que hubiera tenido contra el primitivo, a excepción de la falta de pago de la
prima si la mism no surgiera de la propia póliza (Art. 13, 1er. párr. L.S.).

No debe confundirse la transferencia por endoso de la póliza con los endosos de la póliza. En
nuestro mercado asegurador se denomina endoso a toda modificación o alteración efectuada
de mucho acuerdo en lo que respecta a las condiciones de la cobertura, su vigencia témporo-
espacial, prima, etc. De modo que por el hecho de que la póliza ostente uno o más de estos
endosos no debe inferirse que haya sido transferida a terceros.

En caso de robo, pérdida o destrucción de pólizas a la orden o al portador, el asegurador

emitirá un duplicado, pero estará facultado a requerir al tomador que rinda garantías
satisfactorias (Art. 13, 3er. párr., L.S.) obviamente al efecto de mantenerlo indemne si el

19
tomador hubiera transferido la póliza a un nuevo asegurado, y el asegurador sufriera perjuicios
por ello. En los supuestos de pólizas nominativas no existe ese riesgo, por lo que los
aseguradores emiten los duplicados con mayor facilidad.

4.- Prestación del Asegurador. La Indemnización:

4.1.- Obligación principal y característica

En nuestra opinión, no cabe duda alguna de que la principal obligación del asegurador
respecto del asegurado consiste en el pago tempestivo e incondicionado de la indemnización
que corresponda si se ha producido siniestro que afecte al riesgo asegurado. La percepción de
la indemnización en tal caso es el objeto-fin perseguido por el asegurado al contratar la
cobertura. Constituye, asimismo, la obligación característica del contrato.

Sin embargo, caracterizada doctrina sostiene que una vez que ha asumido el riesgo, el
asegurador tiene el deber de prepararse para afrontar sus responsabilidades económicas,
constituyendo reservas, llevando a cabo las necesarias auditorías y controles, etc. (Bruck, págs.
366 a 368). El efectivo abono de la indemnización no sería sino un corolario del previo
cumplimiento de estas obligaciones, y por tanto un accesorio del principal.

Para otra vertiente doctrinaria, las normas relativas a reservas no constituyen sino una acción
preparatoria para el cumplimiento de la obligación principal y, en todo caso, no son exigibles
por el asegurado sino que hacen a la relación Estado-Compañía de Seguros (Halperín,
Seguros, II, 500).

Aunque constituya una consecuencia de la asunción del riesgo, entendemos que la obligación
principal para el asegurador dimanante del contrato de seguro consiste precisamente en el
pago indemnizatorio. Por supuesto que se trata de una obligación condicional, típica del
carácter aleatorio del contrato. Pero acaecido el siniestro, nace el derecho del asegurado y la
obligación de indemnizar del asegurador.

No siempre el cumplimiento obligacional del asegurador se resume en el pago de una suma de

dinero. En el seguro de responsabilidad civil, por ejemplo, deberá asumir la dirección del
proceso. En otros supuestos, cumple reconstruyendo la cosa objeto del interés asegurable.

La responsabilidad del asegurador en caso de pago tempestivo se limita a los daños causados
por el riesgo asegurado, sin distinción de consecuencias inmediatas o mediatas. Lo relevante
es la causación por el riesgo asegurado.

4.2.- Límites, franquicias y deducibles.

El importe a indemnizar puede estar sometido a límites, franquicias y deducibles. El límite

funciona como un tope máximo de responsabilidad, aplicable únicamente cuando la
indemnización correspondiente lo supera: no es una tarifa. Es hoy día muy común en el seguro

20
de responsabilidad civil, por ejemplo en el rubro automotor, cubro la R.C. pero sólo hasta U$S
3.000.000. Si la indemnización a abonar por mi asegurado es de U$S 4.000.000, el límite
resultará de aplicación.

Los vocablos franquicia y deducible son utilizados en la práctica aseguradora local como
sinónimos, no obstante técnicamente funcionan de modo distinto tendiendo a idéntica
finalidad: que el asegurado sea cuidadoso puesto que participa en las consecuencias dañosas
del siniestro. El deducible es una suma o porcentaje que se detrae del monto de cualquier
indemnización: si el siniestro provocó perjuicios por $ 500.000 y tengo un deducible del diez
por ciento, la aseguradora indemnizará $450.000. Algunos autores denominan a esta
modalidad "franquicia absoluta". En cambio, otra modalidad establece un importe fijo de
franquicia, superado el cual todo el siniestro queda a cargo del asegurador, sin deducción
alguna. No hay deducible sino franquicia, también llamada "franquicia relativa" (Los
anglosajones llaman a la esta última "franchise" o "Janson Clause", y a la primera
"deductible". Algunos autores, como Goodacre, advierten sobre la doble denotación de
franquicia en el derecho continental). En el último supuesto, el de la franquicia en sentido
estricto, y en el del deducible de suma fija, además de hacer participar al asegurado en las
consecuencias del siniestro, se persigue la finalidad de excluir de la cobertura los siniestros de
escasa relevancia económica, cuya verificación apareja gastos desproporcionados con su
importancia. Sobre el tema, puede verse un interesante trabajo de Polotto (Sobre la franquicia
en el Contrato de Seguro, ED 93-648).

4.3.- Principio indemnizatorio: consecuencias y excepciones.

El asegurado sólo puede aspirar a resarcir el perjuicio efectivamente sufrido, sin poder
pretender un lucro, y aunque la suma asegurada sea mayor. La suma asegurada se utiliza para
la determinación de la prima, pero no importa siquiera una presunción de valor asegurable,
salvo en supuestos específicos que analizaremos infra.

El principio tiende a la evitación de actos fraudulentos, y a combatir la desnaturalización del

seguro en un contrato de juego o apuesta, que ocurriera efectivamente a poco de su origen
histórico, como se apuntara en el Capítulo I.

Existe infraseguro cuando la suma asegurada es inferior al valor asegurable, y sobreseguro en

el caso de que la suma asegurada sea superior al valor asegurable. En este último supuesto, el
asegurado -pese a que ingresó una prima calculada con referencia a la suma asegurada- no
tiene derecho sino al valor asegurable al momento del siniestro en caso de pérdida total, con
las deducciones y límites que pudieran corresponder (Art. 61, Art. 65, 1er. párr., L.S.).

Coincidiendo suma asegurada y valor asegurable, el perjuicio indemnizable es el daño neto

efectivamente sufrido por el asegurado, con deducción del valor de los bienes salvados, si los
hubiere, y de lo obtenido en la venta del rezago.

El principio indemnizatorio se vincula estrechamente con el carácter indemnizatorio del

contrato. El asegurado no tiene derecho a lucrar indebidamente con la indemnización. Pero la
aseguradora debe cumplir tempestivamente su obligación principal, dado que el asegurado

21
tiene derecho a ser indemnizado en tiempo y forma. Toda dilación o quita inmotivadas
generarán responsabilidad del asegurador.

4.4.- La regla proporcional.

En los casos de infraseguro, o sea cuando la suma asegurada sea inferior al valor asegurable,
no se indemniza al asegurado sino en proporción a la relación entre ambos guarismos. Este
mecanismo es conocido como regla proporcional, y se justifica en el hecho de que el
asegurado sólo ha pagado primas en relación a la suma asegurada. Es como si el asegurado
fuera su asegurador por el excedente de la suma asegurada.

El argumento es sólido y se trata de una práctica bien establecida en nuestro mercado, que
halla sustento legal en el primer párrafo del Art. 65 de la Ley de Seguros. Sin embargo, se
advierte cierta incongruencia entre esta postura y la que niega extensión cuantitativa de la
cobertura en los casos de sobreseguro. Allí el asegurado ingresó la prima sobre montos
superiores al valor asegurable. El resultado práctico de ambas reglas es el perjuicio al
asegurado siempre que suma asegurada y valor asegurable no coinciden. Por ello es
fundamental tener en cuenta -lo que muchos asegurados no tienen presente- que de nada vale
cubrir un departamento cuyo valor venal es de U$S 100.000 en U$S 150.000. Las primas
deberán pagarse en relación al último guarismo, mas en caso de siniestro total sólo se cobrarán
U$S 100.000 en el mejor de los casos.

La regla proporcional funciona de la siguiente forma: si la mercadería robada tenía un valor en

plaza de $200.000 (valor asegurable), pero sólo fue cubierta por $100.000 (suma asegurada),
si las averías representan el 50% de la partida, el asegurado cobrará $50.000, y ante un
supuesto de pérdida total el tope serán los $100.000.

En términos matemáticos, la indemnización es al daño como la suma asegurada al valor

asegurable. De donde resulta que la indemnización se obtiene multiplicando la suma
asegurada por el perjuicio, y dividiendo el resultado por el valor asegurable.

Si en una póliza se valúan por separado distintos riesgos, la regla proporcional se aplicará sólo
en relación a la suma asegurada correspondiente al riesgo afectado por el siniestro.

No se aplica la regla proporcional en los seguros de responsabilidad civil, o de vida, puesto

que se carece de un valor asegurable mensurable en dinero para compararlo con la suma
asegurada. En supuestos como los descriptos la regla no es operativa.

La suma asegurada, además, constituye el límite máximo que debe afrontar el asegurador.
Como principio general, la suma asegurada se disminuye en la medida que se hubiere
indemnizado un siniestro afectado por el mismo riesgo y póliza (Art. 52, 4to. párr., L.S.), pero
hay que tener principio que los seguros de transporte y marítimos constituyen excepciones a la
regla, pues en ellos la suma asegurada señala el límite a indemnizar respecto de cada siniestro.

En los períodos de inestabilidad monetaria e inflación, el impacto que estos acontecimientos

económicos pueden tener en el valor adquisitivo de la suma asegurada es susceptible de
afectar los intereses del asegurado -de obtener adecuada indemnización- y del asegurador que

22
percibe una prima depreciada. Tras décadas de inestabilidad, se habían desarrollado en el
mercado argentino aceitados mecanismos tendientes a mantener la relación, entre los que
recordamos la toma de cobertura y pago de primas en Bonos Externos de la República
Argentina Serie 1982, que seguían la evolución del dólar paralelo.

4.5.- Forma, Tiempo y Lugar del Pago

El asegurador deberá pagar la indemnización generalmente en dinero, pero podrá hacerlo en

especie si se ha pactado la reconstrucción de inmuebles o la reposición de muebles. El abono
se efectuará en la moneda convenida y, a falta de ello, en la moneda en que se pagó la prima.
Así lo decidió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la
Capital Federal (LL, 136-1151 Nro. 22.655). Es justo puesto que si el asegurado tomó la
cobertura en dólares estadounidenses, y abonó las primas en esa moneda, corresponde se lo
indemnice en dólares o en su equivalente en pesos en el mercado libre. Los intentos de
especular con la diferencia entre el valor real de la divisa y el fijado por un úcase del gobierno
tienen un contenido profundamente inmoral, y deben ser rechazados de plano, por razones de
equidad y porque atentan directamente contra el carácter indemnizatorio del contrato.

Nuestra jurisprudencia registra numerosos casos en los que mediando seguros tomados en
pesos oro sellado, las aseguradoras trataron de sustraerse a sus obligaciones alegando la
aplicabilidad de una conversión fijada por el Estado. Tras algunas vacilaciones, la
jurisprudencia se inclinó por condenar la indemnización en pesos oro, o su contenido metálico
a valor del mercado libre.

Salvo en los supuestos de reconstrucción o reposición, el asegurado tiene la libre

disponibilidad de la indemnización, y no puede el asegurador imponerle que repare el objeto
del interés asegurable. Pero en los seguros de responsabilidad civil, sí tiene el asegurador el
derecho de controlar que el pago puesto que, citado en garantía, la sentencia que se dicte hará
cosa juzgada en su contra y podrá ser ejecutada en su contra en la medida del seguro (Art. 118,
2do. párr., L.S.).

Verificado y liquidado el daño consecuencial al siniestro, el asegurador debe abonar la

indemnización dentro de los quince días (Art. 49, L.S.), plazo susceptible de abreviación
convencional (Art. 158, L.S.). Por imperio de la norma mencionada en último término,
cualquier extensión del plazo sería nula. Es evidente que la intención del legislador ha sido
proteger al asegurado contra eventuales maniobras dilatorias. Asimismo, se infiere que el pago
tempestivo por parte del asegurador es considerado de trascendental importancia por la
normativa vigente. Las consecuencias del incumplimiento tempestivo del asegurador serán
estudiadas en el punto 7 de esta Sección.

La mora del asegurador se produce automáticamente, por el solo vencimiento del plazo, y no
es susceptible de ser dispensada (Art. 50 L.S.)

El pago deberá efectuarse en el lugar estipulado en el contrato y, en ausencia de éste, en el

domicilio de la aseguradora, por aplicación supletoria del Art. 747 del Código Civil. En
nuestro mercado, es muy común que los abonos de montos no significativos sean
efectivizados por los asesores-productores, a menudo por vía de compensación de primas.

23
Resultan aplicables la normativa, doctrina y jurisprudencia civilista y comercialista sobre
formalidades, imputación, pago por error o sin causa, etc. Cuando existe la posibilidad de
recupero contra un tercero responsable del siniestro, resulta de mucha importancia observar
todos los recaudos formales requeribles con relación al pago, puesto que la acreditación del
mismo es esencial para invocar la subrogación legal.

4.6.- Beneficiario, Acreedores Hipotecarios y Prendarios, Compensación.

El legitimado para recibir el abono indemnizatorio es el titular del interés asegurable, sus
apoderados, cesionarios o sucesores. Si se trata de una póliza al portador, el mero tenedor se
hallará legitimado. Si es a la orden, el último beneficiario de una cadena regular de endosos. Si
la póliza es nominativa, percibirá el asegurado salvo cesión de derechos, o percepción por
mandatario que en definitiva es un acto realizado por cuenta y en nombre del asegurado.

Recuérdese que el interés asegurable debe subsistir a la fecha del siniestro para que nazca el
derecho indemnizatorio. Por ello, si la cosa fue enajenada antes del siniestro, carece de
derecho a ser indemnizado el vendedor, aun si la venta estuviera sujeta a pacto de retroventa,
en la medida en que la transferencia de dominio estuviera vigente a la fecha del siniestro.

Los acreedores hipotecarios o prendarios tienen, por ley, un privilegio especial sobre el bien
objeto del interés asegurable, que se extiende en igual grado y prelación sobre la
indemnización que correspondiera por su avería irrecuperable o pérdida total. Si se trata de
daños susceptibles de reparación, o supuestos contractuales de reposición o reconstrucción, el
asegurador pagará libremente al asegurado sin necesidad de trámite alguno.

Mas cuando se indemnice la pérdida total en cualquiera de sus variantes, el asegurador está
obligado a notificar al acreedor hipotecario o prendario, siempre que a su vez éste le hubiera
previamente hecho saber el derecho real que recaía sobre la cosa en garantía de su crédito. El
acreedor tendrá siete días para oponerse a que se efectúe el abono al asegurado. La falta de
oposición habilitará al asegurador para abonar al asegurado, mas si ésta existiera, el
asegurador deberá consignar judicialmente la indemnización, para que el Magistrado resuelva
(Art. 84, L.S.).

La intención tuitiva de los intereses del asegurador que tiene la norma es clara. Es muy común
encontrar una clásula en similar sentido en los seguros marítimos de Casco y Maquinaria
cuando el Fondo de la Marina Mercante financiaba la construcción de embarcaciones. El
asegurador debe ser cuidadoso en extremo, puesto que si omite notificar al acreedor, o paga
pese a la oposición de éste, el abono resultará inoponible al acreedor, quien podría
legítimamente reclamarlo del asegurador.

Salvo en los supuestos de reposición o reconstrucción, interpretamos que el acreedor podría

requerir garantías de que la indemnización por reparaciones se destine efectivamente a ese fin.
La mayoría de la doctrina expresa que carece de interés para oponerse porque las reparaciones
mejorarán el valor del bien. Pero nada garantiza al acreedor que el deudor no utilice el dinero
con otro fin, afectando su garantía. De allí que le reconozcamos interés.

24
El acreedor hipotecario o prendario puede asegurar su propio interés sobre la cosa sobre la que
recae el derecho real, en cuyo caso no aplica la regla anes expuesta. En ese supuesto, la
adición de las indemnizaciones correspondientes al propietario y al acreedor no pueden
superar el valor aseguragle de la cosa al momento del siniestro.

Es usual que el asegurador compense los créditos que tenga contra el asegurado al abonar la
indemnización, especialmente por primas. Respecto del asegurado, la compensación será
procedente por primas relativas a cualquier póliza que lo vincule con la aseguradora. Pero si se
trata de un cesionario, comitente, o del beneficiario de un seguro tomado por cuenta ajena o de
quien corresponda, la deuda deberá corresponder a ese seguro y surgir de la propia póliza.
Contrario, la compensación no resultará oponible a esos sujetos.

La deuda por primas, incluso las de la póliza concernida, no es oponible al acreedor

hipotecario o prendario. Es lógico, puesto que éstos tienen un privilegio especial y el
asegurador es un mero acreedor quirografario.

5.- El Contrato de Reaseguro: concepto, especies.

Conforme al Art. 159 de la Ley de Seguros el asegurador puede, a su vez, asegurar los riesgos
asumidos, pero es el único obligado respecto del contrato de seguro. Se deduce fácilmente que
el reaseguro es un seguro que toma el asegurador de primer grado, en donde el riesgo está
constituido por la incidencia de la siniestralidad en el patrimonio del asegurador.

Es un contrato distinto e independiente del de seguro, y su existencia o revocación en nada

inciden en la relación asegurado-asegurador. Se desenvuelven en el mismo diferentes sujetos a
los del seguro. El asegurado carece de acción directa contra el reasegurador, aun en el caso de
insolvencia del asegurador (Art. 160 L.S.). En este supuesto, el conjunto de los asegurados
gozará de un privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador
con el reasegurador, si existe, tras las respectivas compensaciones de cuentas en la forma que
establece el Art. 161 de la Ley de Seguros.

No obstante lo expuesto, debo señalar que en los seguros marítimos no es extraño encontrar
una cláusula que en el argot del seguro se llama "cut through clause", que permite "cortar a
través" del asegurador y reclamar al reasegurador el cumplimiento de las obligaciones que el
contrato de reaseguro le imponía respecto del asegurador. Para un armador que cubre diez
buques en una compañía local, esta cláusula, sumada al conocimiento de la reputación y
solvencia de los reaseguradores, importa una clara garantía adicional.

Es usual que el reasegurador, a su vez, ceda parte del riesgo que ha asumido, denominándose a
este supuesto retrocesión. Se configura de tal modo una suerte de red de seguridad financiera.

La Ley de Seguros dedica sólo cuatro artículos (159 al 162) a la regulación del reaseguro, que
se regimenta por la autonomía de la voluntad de las partes y la práctica aseguradora. La regla
más corriente en el último aspecto reza: "El reasegurador sigue la suerte del reasegurador
salvo pacto en contrario".

25
Quien lleva adelante la relación con el asegurado es el asegurador, que debe ocuparse del
trámite de verificación y liquidación del siniestro. Sólo resulta reclamable del reasegurador el
monto que corresponde a la liquidación, en la medida del contrato, y siempre que existiere
obligación legal de indemnizar. Los denominados "pagos graciables", o sea aquéllos que se
efectivizan por consideraciones de carácter comercial cuando no existe obligación conforme a
derecho, no son recuperables del reasegurador, salvo pacto en contrario. Cualquier transacción
o reducción del monto a indemnizar beneficia tanta a asegurado como a reasegurador, el
reasegurador "sigue la suerte".

El reasegurador está obligado también a reembolsar los gastos de liquidación y los costos y
costas judiciales, aun cuando en definitva se resolviera que el reclamo no encuadraba en la
póliza, con lo cual no existe indemnización a abonar por el asegurador. El asegurador tendrá
obligaciones similares a las del asegurado en cuanto a salvamento, mitigación de las
consecuencias del siniestro, etc.

Una buena práctica reaseguradora indica que el reaseguro no debe ser total. Una parte de la
obligación indemnizatoria debe quedar a cargo del asegurador, cumpliendo una función
similar a la del deducible. De ese modo, el asegurador está obligado a seleccionar los riesgos
cuidadosamente y en base a adecuados criterios técnicos. De otro modo, el asegurador puede
verse tentado a actuar desaprensivamente pues su patrimonio no se verá afectado, y se
convertirá en una especie de intermediario en la emisión de pólizas. En buena medida esta
situación se produjo durante la vigencia de la obligatoriedad de reasegurar en el INDER, hoy
en liquidación. En la actualidad, rige en general el principio de la libertad de reaseguro.

El reaseguro puede contratarse en forma individual, lo cual no es habitual porque es engorroso

y presenta el inconveniente que durante determinado período -desde que se asegura y hasta
que se obtiene el reaseguro- se carecerá de cobertura. Esta modalidad subsiste en los casos de
riesgos muy especiales que escapen al giro habitual de los negocios de un asegurador. Los
contratos que cubren todos los riesgos o determinadas especies de ellos se llaman tratados, y
pueden ser obligatorios -en cuyo caso el reasegurador sigue la suerte estrictamente- o
facultativos para una o ambas de las partes.

Capítulo II

Seguros de Transporte Marítimo. General y Pólizas Tradicionales.

1.- Disposiciones Generales y Normas aplicables. Ley General de Seguros Nro.

17.418, Ley de la Navegación Nro. 20.094, y Código Aeronáutico.

El Art. 408 de la Ley de la Navegación dispone que el contrato de seguro marítimo se

rige por las disposiciones de la Ley General de Seguros, en cuanto no resulten
modificadas por la Sección de la Ley 20.094 que regula el instituto. Por tanto, gran
parte de la regulación de carácter general estudiada en la Capítulo precedente, como las
formalidades, consentimiento contractual, subrogación, etc., resultarán plenamente

26
aplicables en la materia. En caso de divergencia entre ambas normas prevalecerá la
Ley de la Navegación, ley especial en lo que a la temática atañe.

El antecedente directo de nuestra actual normativa navegatoria es el Proyecto

preparado por el Dr. Atilio Malvagni, reconocido maritimista argentino cuyo nombre
incluso ostentó un buque de ELMA, la armadora estatal argentina. Algunas
consideraciones de Malvagni en la Exposición de Motivos de su Proyecto resultan de
alto interés:

"...se ha tenido en cuenta el Proyecto de Ley General de Seguros preparado por el Dr.
Isaac Halperin por encargo del Ministerio de Justicia en el año 1959, y ciertas
cláusulas de las pólizas-tipo en uso, que constituyen el derecho viviente. Con
referencia a este último proyecto (hoy Ley de Seguros), se le ha imputado la falta de
haber omitido la regulación del seguro marítimo. A nuestro juicio, la regulación del
seguro marítimo no puede separarse de la de todo el Derecho de la Navegación, por
su vinculación íntima con todo su contenido. Medítese bien sobre la anarquía jurídica
que se originaría si, regulando la Ley General de Seguros, también se hiciera el
seguro marítimo, apareciera en ella un distinto concepto de nociones fundamentales
como buque, carga, flete, avería común, etc...

Tenemos entonces que el seguro marítimo -incluyendo al de transporte marítimo o, en

la jerga de la Ley de la Navegación "el seguro sobre los efectos"- se regirá por la Ley
de Seguros en todo aquello no regulado por la Ley 20.094. Pero ésta, a su vez, como
bien señala Malvagni, en los institutos regulados permite una amplia actuación de la
autonomía de la voluntad. Como las normas son dispositivas, no imperativas, las partes
pueden modificarlas de acuerdo a su conveniencia y a las particularidades del negocio
jurídico de que se trate. O sea que en definitiva en el campo del seguro marítimo la
autonomía de la voluntad tiene amplias posibilidades de desarrollo, superiores a la que
se le reconoce en la Ley de Seguros.

Cuando Malvagni se refiere a la igualdad de poder económico, está haciendo

referencia exclusivamente a los Seguros de Casco y Maquinaria de buques. No
queremos dejar de destacar que, si bien por regla general el seguro de transporte
marítimo es un contrato de adhesión cuando se toma en directo y con operadores
pequeños o medianos, ello no es cierto cuando intervienen calificados brokers en
contratos que vinculan a grandes operadores. Los primeros tienen un profundo
conocimiento de las cláusulas contractuales, y los segundos un poder económico que
supera en ocasiones al de su aseguradora. En la práctica profesional hemos tenido
oportunidad de comprobarlo en numerosas ocasiones. Por ejemplo, una conocida
empresa multinacional del rubro fotográfico tiene con su aseguradora un pacto en
virtud del cual cualquier siniesto que afecte a sus insumos se considerará una pérdida
total y así será indemnizado, malgarado la posibilidad de comercializar el rezago. Este
convenio implica una profunda alteración de institutos fundacionales tales como la

27
obligación de reducir las consecuencias de un siniestro y el abandono. Creemos, por
tanto, que hay que ser prudente antes que formular livianamente pretendidas reglas
generales de validez universal en la materia.

El Código Aeronáutico contiene unos pocos artículos (191 a 196) que regulan en líneas
muy generales el seguro aeronáutico, mas carecen de toda incidencia práctica en el
Seguro Marítimo.

2.- Normativa aplicable en caso de transportes que comprendan tramos por agua, tierra y
aire.

Bajo la moderna modalidad de asegurar una operación de comercio exterior desde la

salida de los bienes del depósito del exportador hasta el arribo de los mismos al del
importador, frecuentemente se cubren tramos del acarreo realizados por distintos
modos de transporte.

También se deben prever las estadías en plazoletas portuarias o de contenedores, y

otras operaciones terrestres accesorias al transporte marítimo. Cabe preguntarse,
entonces, qué normativa rige al contrato de seguro durante las disímiles etapas del
porteo.

Ya hemos visto que el contrato de seguro se rige, en primer lugar, por la Ley de la
Navegación, y subsidiariamente por la Ley General de Seguros. Ahora bien, en nuestra
interpretación del primer párrafo del Art. 409 de la Ley de la Navegación, el concepto
de seguro marítimo comprende no sólo al que cubre los transportes por agua, sean
oceánicas, fluviales o lacustres, sino que abarca asimismo "las operaciones terrestres
que fueren accesorias". En consecuencia, las estadías en depósitos o terminales
portuarias, y los movimientos terrestres hacia o desde ellas, quedan mandatoriamente
reguladas por la Ley de la Navegación.

En cambio, cuando el viaje comprenda trayectos combinados por agua y por tierra o
por aire, aplicarán también las normas del seguro marítimo, pero se admite el pacto en
contrario. Nótese que siempre deberá estar contemplado un trayecto por agua:
contrario no resultaría aplicable la normativa del seguro marítimo, pero dándose ese
caso es razonable lo que dispone la norma teniendo en cuenta el grado de desarrollo
del seguro marítimo y que en gran parte de los casos es el modo con el cual se
efectiviza la parte principal del trayecto. Pero entendemos que esto último no resulta en
modo alguno excluyente. Por ejemplo, en una operación que involucrara el acarreo por
aire desde Punta Arenas, Chile, hasta Buenos Aires, y de allí por vía fluvial hasta
Belén de Escobar, localidad de la Provincia de Buenos Aires distante aproxidamente
70 Kms. de la Capital Federal por esa vía, no cabe duda que el trayecto principal sería

28
el aéreo. Pero igualmente resultariá aplicable -salvo convenio en contrario- la
normativa navegatoria.

Recuérdese que la regulación del seguro marítimo es aplicable subsidiariamente al

terrestre, de modo que una extensión analógica de la aplicabilidad de esa norma
conduciría a idéntico resultado.

Carece de importancia en cuanto a esta cuestión se refiere, que exista un solo

responsable por todos los tramos, como en el caso del transporte multimodal, o que se
trate de trayectos jurídicamente independientes, a cargo de distintos operadores. Basta
que concurran fácticamente los distintos modos, y que uno de ellos sea por agua.

3.- Régimen del coseguro. Compañía piloto. Legitimación activa y pasiva de los 2
coaseguradores. Responsabilidad de los coaseguradores.

La exposición cualitativa y cuantitativa que importa el aseguramiento de riesgos

marítimos ha originado desde antiguo la práctica de distribuir los riesgos entre diversos
aseguradores del mismo grado.

Se trata de una concurrencia entre aseguradores de primer grado, no de un reaseguro, o

sea que existe -a diferencia de lo que acaece en el instituto nombrado en último
término- una relación contractual directa entre el asegurado y sus coaseguradores. Ello
sin perjuicio de que cada uno de los aseguradores tenga a la vez su particular
reaseguro.

Lo habitual en nuestro mercado es que se expida una sola póliza, figurando en la

misma el porcentaje de cobertura que toma cada coasegurador. Pero técnicamente nada
obsta a que cada coasegurador emita pólizas distintas, con mención de que se trata de
un coseguro, y designación de la compañía que en nuestro derecho se denomina
"piloto".

Supongamos que diez coaseguradores concurren en cubrir una exportación de 20.000

toneladas de soja a Bélgica. ¿A quién paga la prima el asegurado? ¿Quién le entrega el
provisorio y luego la póliza? ¿A quién le denuncia una agravación del riesgo o la
producción del siniestro? Sería harto impráctico obligarle a tratar con todos los
coaseguradores, de modo que se pone la gestión del contrato a cargo de uno de los
coaseguradores, que los españoles denominan "abridor", y los anglosajones "leader".
Generalmente se trata del asegurador que asume el mayor porcentaje del riesgo,
aunque éste no es en modo alguno un requisito condicionante. Bien puede ser que un
coasegurador minoritario sea el más experto en la gestión del riesgo asumido, de modo
que éste sea designado "piloto".

29
Nuestra Ley de la Navegación establece con toda claridad que "El asegurador que
aparezca en la póliza como asegurador piloto, tiene la representación judicial y
extrajudicial de los coaseguradores" (Art. 413, "in fine"). De allí que en nuestro
derecho no se presentan las discusiones típicas en el derecho comparado: a) si la
compañía piloto puede reconocer el derecho del asegurado, o aceptar abandonos que
comprometan a las demás aseguradoras, b) si puede representarlas en juicio, tanto
activa como pasivamente.

El párrafo transcripto zanja toda duda: sin perjuicio de las acciones que cupieran entre
los coaseguradores, la conducta del piloto frente al asegurado les resulta vinculante y
oponible. Asimismo, la compañía piloto se halla legitimada para representar a sus
colegas en juicio, sin necesidad de poder al efecto, siempre que el coseguro surja de la
póliza, tanto activa como pasivamente.

Sin perjuicio de la delegación de la gestión y de la legitimación judicial y extrajudicial,

la responsabilidad de los coaseguradores no es solidaria, sino simplemente
mancomunada. Cada uno de ellos responde por el porcentaje de la suma asegurada que
cubrió, sin perjuicio de la aplicación de la regla proporcional. Tampoco el asegurador
piloto garantiza la solvencia de los restantes coaseguradores, ni afianza o avala en
modo alguno. La consecuencia más importante de esta situación jurídica consiste en
que en caso de insolvencia de alguno de los coaseguradores el asegurado no percibirá
el porcentual correspondiente a esa firma.

Recuérdese que esta normativa es aplicable subsidiariamente al seguro de transporte

terrestre (Art. 121, L.S.). Consideramos, asimismo, que regula también el ámbito del
seguro de transporte aéreo, por extensión analógica.

4.- Pólizas en idioma extranjero. Interpretación. Sujeción al derecho o práctica

extranjeros. Distintas posturas.

Vamos a analizar aquí dos temas disímiles que a menudo no se distinguen

convenientemente entre los operadores. El primero se refiere a expresiones en idioma
extranjero en las pólizas. El segundo se vincula con la autonomía de la voluntad -o su
ausencia en un contrato de adhesión- y consiste en la elección por las partes en el
contrato de seguro de un derecho nacional distinto de aquél en el que tomador y
asegurador tienen su domicilio. Este último es de mucha mayor dificultad, atento
valores de gran importancia como la defensa del orden público interno se encuentran
involucrados.

Como ya se expresara, no es infrecuente que se utilicen formularios de pólizas o

cláusulas directamente en idioma extranjero, especialmente en el seguro de Casco y
Maquinaria, pero ello también acontece en los seguros de transporte, y especialmente

30
cuando el reasegurador es extranjero. El idioma que se observa con más frecuencia es
el inglés, por la influencia anglosajona en el mercado asegurador, pero también hemos
visto cláusulas en francés en aseguradoras con capitales de ese origen.

¿Qué criterio interpretativo utilizar respecto de estas enunciaciones? El Art. 415 de la

Ley de la Navegación dice: "Si no se establece que las partes entienden atribuir un
sentido especial a las palabras extranjeras usadas en una póliza, y salvo que el uso del
lugar les de un significado determinado, debe aplicárseles la acepción técnica y
jurídica que tengan en el idioma a que pertenezcan".

Cuando las partes han determinado la denotación del término en idioma extranjero se
estará a lo convenido. A falta de ello, y si existe un uso del lugar que aclare el
significado de la expresión, se utilizará éste con prelación a la acepción técnica y
jurídica que tenga en el idioma a que pertenezca. O sea que sólo en último término se
recurre al derecho y la práctica de un sistema jurídico extranjero.

La directiva legal puede originar más de una controversia. Por ejemplo, el concepto
tradicional inglés de "sue and labour" sólo abarca determinados gastos, en tanto en la
Póliza Argentina de Casco y Maquinaria comprende también sacrificios. Si las partes
adoptaron la póliza británica ¿comprenderá sólo los gastos por ser la acepción técnica
y jurídica de sue and labour en el derecho británico? ¿o se reputará la constancia de
una póliza que las partes no adoptaron como un uso del lugar? En la situación
planteada la respuesta depende de una comprobación de hecho: si la inclusión de los
sacrificios en el concepto constituye o no un uso del lugar. Ello debería ser acreditado
en forma sumamente categórica por el asegurado para obtener éxito, puesto que en
nuestro criterio sólo en tal supuesto cabría apartarse de la cobertura acordada por las
partes, y ello por imperativo de la norma legal citada.

Creemos, por otra parte, que la jerarquización de los usos del lugar por sobre la
denotación del vocablo o instituto en el derecho extranjero constituye una norma de
carácter dispositivo, por lo que bien pudiera ser dejada sin efecto por las partes.

Montiel (Curso, 447) señala que podrían producirse conflictos por variar la acepción
de los vocablos foráneos entre diferentes países que posean un idioma común. Si bien
la observación es sin duda aguda, cuadra señalar que dada la internacionalidad de la
materia, existe una marcada tendencia a la uniformidad, especialmente entre las
naciones angloparlantes. Así, en muchos fallos norteamericanos se advierte el recurso
a precedentes ingleses, y en los países integrantes del Commonwealth existen
mecanismos de unificación normativa y hermenéutica. De existir diversidad de hecho,
normalmente resulta sencillo para los expertos determinar si se utilizó una cláusula o
formulario inglés, norteamericano, canadiense, etc. Correspondería, por tanto, atenerse
a la denotación de la nación así hallada.

31
En lo que hace a la ley aplicable al contrato de seguro, dista de existir uniformidad a
nivel internacional. En la Argentina, y para el ámbito de los seguros marítimos, resulta
aplicable el ordenamiento del domicilio de la Aseguradora, lo que es absolutamente
razonable por las propias características de la actividad (Art. 609 de la Ley de la
Navegación).

En España, en cambio, aplica en forma transitoria (por la normativa Comunitaria

Europea) la ley local si el riesgo está ubicado en la Península Ibérica y el tomador tiene
domicilio, residencia, o la sede efectiva de sus negocios allí. No concurriendo alguno
de dichos elementos, no resulta obligatoria la aplicación de la ley hispana,
admitiéndose la elección del derecho aplicable por las partes y, a falta de la misma, se
aplicará la normativa del Estado con el que el contrato presente una relación más
estrecha (Ruiz Soroa, 23).

En Gran Bretaña la cuestión está regida por The Contracts (Applicable Law) Act de
1990, que es la versión inglesa de la Convención de Roma de 1980. Aplica en primer
lugar la ley elegida expresamente por las partes, luego la que se entienda han elegido
tácitamente, y en defecto de ello, la que se vincule más directamente con el contrato.
Similar es la postura norteamericana, salvo en lo que hace a la elección implícita,
puesto que a falta de elección expresa se pasa a la tercera grada jerárquica inglesa
(Tetley, Conflicts, 352).

En Francia se admite la designación del derecho aplicable por convenio de las partes
mas, a falta de éste, se tiende a aplicar la ley francesa (Tetley, 355).

Con vigencia para todo el ámbito de la Comunidad Económica Europea (con la

transitoria excepción de España, Grecia, Portugal e Irlanda), existe una Directiva del
22 de Junio de 1988 en cuya virtud se permite la elección del derecho aplicable en
todos los seguros marítimos, que se consideran dentro de la categoría de "large risks".

¿Sería válida una cláusula de elección del derecho aplicable en la Argentina? Para una
corriente doctrinaria, bien representada por Mohorade ("Cláusula de Ley y Práctica
Inglesas", en Revista de Transporte y Seguros, Comisión Local de Aseguradores,
Montevideo, Nro. 5, págs. 152 y ss.) ello resulta sencillamente inaceptable. Los
argumentos principales son los siguientes: a) aceptar la determinación del derecho
aplicable por la autonomía de la voluntad implica una idea romántica, alejada de la
realidad que demuestra que nuestro país no puede compararse con los desarrollados, b)
el seguro constituye un contrato de adhesión, por lo que será siempre el asegurador
quien elija un derecho y jurisdicción que le resulten convenientes, y se estará privando
al asegurado de su derecho sus jueces naturales, c) los Estados tienen el derecho
irrenunciable de aplicar su propia ley y tribunales a los contratos que se cumplan en su
territorio, d) si bien los cultores del Derecho Internacional Privado suelen endiosar a la
autonomía de la voluntad, los maritimistas -prácticos y no teóricos- han sostenido la

32
postura contraria, e) no obstante legislación aplicable y jurisdicción competente son
aspectos ontológicamente diferentes, no puede predecirse el resultado de un pleito
aunque se conozca el derecho aplicable si no se ha determinado la jurisdicción
competente.

A los argumentos expuestos podría responderse del siguiente modo: a) es clara la

intención tuitiva del nacional que tiene la postura expuesta, pero se parte del supuesto
no siempre correcto de que el derecho elegido resulta perjudicial para el asegurado ¿si
ello no es así es práctico alterar la voluntad de las partes por un imperativo de
soberanía?, b) como se ha señalado en las citas de la Exposición de Motivos del
Proyecto Malvagni efectuadas en la Sección 1 de este Capítulo, en materia de seguro
marítimo se partió de la base que no estamos frente a un contrato de adhesión, por lo
que la regulación legal es eminentemente dispositiva. Si se estuviera efectivamente en
un caso frente a un contrato con cláusulas predispuestas y con notoria inferioridad
económica y jurídica del asegurado, y contuviera una cláusula de legislación aplicable
claramente desfavorable para el último, podría anularse la cláusula por tratarse de una
imposición abusiva en un contrato de adhesión, mas no por ser nula en sí misma. Ello
exigiría estudiar el resultado de la aplicación del derecho extranjero, y no desecharlo
derechamente por considerar nula la elección del derecho aplicable, c) el Estado
argentino admite la aplicación del derecho extranjero en numerosos supuestos. Por
ejemplo, un choque o abordaje entre un buque argentino y otro extranjero de una
nación no ratificante de la Convención de Bruselas de 1910 se regirá por la ley del
Estado en cuyas aguas ocurriera (Art. 605 L.N.). Cuando el seguro hubiere sido
contratado con una Compañía extranjera, regirá el derecho del Estado de su domicilio
(Art. 609 L.N.). Este será el caso en la gran mayoría de los seguros que cubran un
tráfico de exportación. La postura restrictiva se centra en las operaciones de
importación, en las cuales la entrega de los bienes se produce en la República. Sin
embargo, es perfectamente factible en este último caso que las nueve décimas partes de
la cobertura sean extrañas al territorio de la República: una partida puede haber
recorrido medio Estados Unidos por ferrocarril o camión, ser embarcada a bordo de un
buque panameño que navega aguas internacionales para ser finalmente descargada en
Buenos Aires. Es cierto que el contrato de transporte se cumple en Buenos Aires, pero
el de seguro se ha ejecutado a lo largo de todo el curso del acarreo. También el Art.
1ro. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza la prórroga de la
competencia en favor de jueces o árbitros extranjeros, y lo propio hace el Art. 621 de la
Ley de la Navegación tras la producción del siniestro, d) Es cierto que los autores del
Derecho Internacional Privado se inclinan mayoritariamente por el reconocimiento de
la autonomía de la voluntad como punto de conexión, pero no lo es tanto que los
maritimistas sustenten masivamente la postura negativa. Ya se ha apuntado que
Malvagni era favorable a la libre elección del derecho aplicable, y se confunde la
prórroga de jurisdicción mediante cláusulas insertas en los Conocimientos de
Embarque -donde existe acuerdo sobre su invalidez- con otros temas como el presente,
que carecen de vinculación con el contrato de transporte por agua, e) no se aprecia

33
ninguna lesión al principio de soberanía o a la garantía constitucional de los jueces
naturales cuando son los tribunales nacionales los que interpretan una cobertura
recurriendo al derecho o a la práctica extranjeras que, repetimos, en muchas ocasiones
pueden ser más favorables al asegurado. De modo que los doctrinarios que buscan a
ultranza la protección del nacional contra los pérfidos intereses de los países
desarrollados bien pueden arribar al efecto contrario.

5.- Las Pólizas Tradicionales. Análisis de las Pólizas en uso en la Argentina.

Importación. Exportación.

Hoy día coexisten en el mercado asegurador de la República Argentina, en lo que al

transporte marítimo se refiere, las tradicionales pólizas inglesas "S.G." con las nuevas
fórmulas "A", "B" y "C" de 1982. En ambos casos, se trata de pólizas originadas en el
mercado inglés, que han sido traducidas al castellano y adaptadas, con mayor o menor
fortuna, a nuestro derecho. En lo que hace al tráfico de exportación, se utilizan casi
exclusivamente las nuevas formas, dado que son ampliamente conocidas en el mercado
internacional y el importador extranjero siente que comprende mejor la cobertura.

Las siglas "S.G." denotan "Ship and Goods", o sea "Buque y Bienes", y se utilizan siempre
con relación a uno de los siguientes clausulados de las "Institute Cargo Clauses", contra todo
riesgo, con avería o libre de avería particular. Este tradicional instrumento nace en 1779,
cuando es adoptada por el Lloyd´s de Londres y, como su nombre lo indica, era apto tanto
para el aseguramiento de cascos como de mercaderías, con variantes de detalle. Tanto es así
que, para evitar confusiones, las pólizas de Casco eran impresas en papel blanco, y las de
mercadería ena azul. Hogaño se utilizan distintos modelos para cada caso.

La Póliza "S.G." del Lloyd´s operaba en la práctica como Condiciones Generales y las I.C.C.
como particulares del contrato de seguro. Pero en el derecho inglés ambos elementos se
encontraban estrechamente imbricados y relacionados con una ley, la Marine Insurance Act
de 1906, de modo que determinadas disposiciones constituían excepciones a lo preceptuado
por la Marine Insurance Act. Si no se conocía la regla general la póliza y el clausulado
carecían de sentido.

Por ejemplo, según la Sección 39 (I) de la Marine Insurance Act en toda póliza marítima por
viaje existe una garantía implícita de que el buque estará en condiciones de navegabilidad
apropiada para la aventura a iniciarse, al comienzo del viaje. Tanto las pólizas tradicionales
como las nuevas tienen una cláusula por la que el asegurador renuncia a invocar esta garantía
en contra del asegurado en los seguros de transporte. La renuncia es de toda lógica puesto que
el importador normalmente carecerá de medios y de conocimientos técnicos para comprobar
el estado de navegabilidad del navío, en el remoto caso de que el armador le brindara acceso
a éste. Pero en el derecho argentino no existe norma general que imponga al asegurado en un
contrato de seguro marítimo garantizar la navegabilidad del buque, lo que priva de sentido a
la renuncia a una garantía inexistente.

34
Las nuevas MAR Forms de 1982 tienen una cláusula, la undécima, donde se explicita que el
asegurado debe tener interés asegurable con relación a la mercadería al tiempo de la
ocurrencia del siniestro para que la indemnización resulte procedente. Las pólizas S.G.
carecían de una estipulación similar, dado que se entendía incorporada la Sección 6 de la
Marine Insurance Act de 1906, que lo requiere en forma expresa. Ello provocaba
inconvenientes cuando se contrataba sobre su base en países en los cuales no existía una
norma general que exigiera la concurrencia de interés asegurable. Como ya sabemos, no es
nuestro caso.

Podríamos citar muchos ejemplos de redundancias, superposiciones parciales e incluso de

contradicciones normativas, pero creemos que los brindados son suficientemente ilustrativos.
Por ello se hizo necesario preparar un juego de condiciones generales mediante las cuales se
incorporara el derecho nacional a las pólizas inglesas, tanto en relación a la regulación del
Código de Comercio como a la de las más moderna Ley de Seguros. No resulta extraño
encontrar referencias expresas en pólizas en uso a disposiciones del Código de Comercio
derogadas hace muchos años.

¿Por qué entonces se utilizaban y utilizan esta clase de pólizas en nuestro mercado? Debe
señalarse, en primer término, que no es un fenómeno local sino de difusión universal, que
refleja la importancia de la práctica aseguradora británica, y asegura uniformidad y facilita la
interpretación a nivel internacional. Si el importador francés sabe que su mercadería es
asegurada bajo determinada póliza del Lloyd´s, fácil le será establecer el alcance de la
cobertura, solicitar cláusulas adicionales, etc. Si se usara una fórmula exclusivamente
argentina, esta tarea podría dificultarse. En segundo lugar, para los reaseguradores
internacionales prefieren manejarse con este tipo de pólizas standarizadas de amplia difusión,
cuya cobertura y siniestralidad conocen en detalle, contando con los necesarios elementos
estadísticos, antes que con pólizas desconocidas que exijan un análisis a menudo extenso y
de gran complejidad. Además, el adecuado diseño de una póliza exige una gran erudición,
detenidos estudios sobre las consecuencias de cambios que pueden parecer mínimos y no
serlo, y una enorme experiencia práctica en la temática.

Como consecuencia de los tres factores, no existen pólizas argentinas que cubran el
transporte de mercaderías por agua. Sí contamos con unas Cláusulas Argentinas para Casco y
Maquinaria -de muy buena factura- y con una póliza que cubre los riesgos de Protección e
Indemnidad.

6.- Pólizas tradicionales "Contra Todo Riesgo", "Con Avería" y "Libre de Avería
Particular".

6.1.- Introducción: la cobertura y la responsabilidad del transportador marítimo.

La extensión de la cobertura de las pólizas inglesas de transporte marítimo tradujo en forma

fiel los cambios acaecidos en materia de la responsabilidad del porteador por agua en el
common law. En la época de la navegación a vela, la responsabilidad del armador era estricta
y sólo estaba excluida en los supuestos que el derecho británico agrupa como "Acts of God" o
"Actos de Dios" -que pueden conceptualizarse como una forma restrictiva de nuestra fuerza
mayor, limitada además a los riesgos del mar- y a ciertos "Acts of men" o actos de los

35
hombres, como actos maliciosos u hostiles de enemigos, piratas, ladrones, baratería del
capitán o de la tripulación, etc. Estos supuestos excluidos de la responsabilidad del porteador
eran cubiertos por las pólizas de la mercadería, a lo que se agregaba el tradicional
reconocimiento de la contribución de la carga en avería gruesa.

O sea que la póliza de mercaderías cubría al mercader en los supuestos en los cuales no podía
responsabilizar al acarreador por la pérdida o daños a los bienes, y por la contribución en
avería gruesa y salvamento.

Pero el panorama cambiaría tras la revolución industrial, con la aparición de los buques de
propulsión motriz y cascos metálicos, que permitieron una navegación mucho menos azarosa
y un tráfico regular puntual que no se hallaba sometido al capricho de los vientos. Ello
produjo una enorme expansión del tráfico internacional, junto con el desarrollo del principio
de libertad contractual, a cuyo amparo los navieros fueron produciendo una cantidad cada vez
mayor de exoneraciones de responsabilidad, que fueron progresivamente cubiertas por las
pólizas. Paralelamente, el desarrollo del principio de subrogación contribuyó asimismo a la
ampliación de la cobertura, en el espíritu de que el asegurador asumía el riesgo, indemnizaba,
y luego se colocaba en el lugar del asegurado para reclamar contra el responsable.

Además de la limitación en cuanto a los riesgos, respecto de determinados bienes no se

cubría más que la avería gruesa salvo que concurriera un incidente de la navegación que
hiciera presumir que los daños se ocasionaron por peligros del mar. Era el caso de los granos,
el pescado, la sal, las frutas o las harinas, entre otros. El común denominador para estos
productos es su susceptibilidad a las mojaduras o a afectaciones por vicios propios o por su
carácter perecedero. Para otros productos existía la cobertura pero siempre que la pérdida o
daño excedieran del tres o cinco por ciento -según el caso- de la suma asegurada. Pero se
cubría cuando el buque transportador había sufrido varadura, naufragio o incendio. Se
buscaba evitar complicadas cuestiones probatorias y reclamaciones de escaso monto. Cuando
se producía alguno de los incidentes náuticos mencionados, se cubría puesto que se presumía
que la pérdida o daño estaban causados por éstos, o en conexión a los mismos.

6.2.- El principio de la universalidad o tipicidad del riesgo de la navegación en el derecho

continental.

Normalmente cualquier cobertura implica la asunción por parte del asegurador de un

conjunto de riesgos que se pactan en la póliza. Funciona por acumulación, en donde la
cobertura a más b más c es más amplia que la que sólo incluye a más b.. Si tomamos un
seguro de automotores, te cubro la pérdida total, por ejemplo, y el robo o hurto totales, y la
responsabilidad civil hacia terceros hasta cierto límite, pero no los daños parciales. Si un
riesgo no está enumerado no se reputará cubierto siquiera si resulta común su ocurrencia en el
área de ese específico seguro.

En los seguros de transporte bajo análisis, y en los marítimos en general, se predica la

existencia de un principio de "universalidad del riesgo", en virtud del cual la contratación de
los mismos conlleva el amparo contra todos los riesgos que amenazan al objeto del interés

36
asegurable durante el transporte marítimo, y en los momentos precedentes, subsecuentes, o
que representen interrupciones al mismo.

Este principio halla reconocimiento en las legislaciones formadas bajo la influencia del
derecho continental europeo, que tras la enumeración de una serie de riesgos del mar agregan
una cláusula general del tipo de la siguiente: "...y, en general todos los accidentes de la
navegación". La fórmula reproducida en el texto corresponde al Art. 521 del Codice Della
Navigazione italiano, pero encontramos similares en el Código de Comercio Español (Art.
755), en el Alemán (Art. 820), en la Ley de Seguros Francesa (Art. 15) y en nuestra
normativa.

Ya las famosas Ordenanzas de Colbert de 1681 ponían en cabeza del asegurador las pérdidas
o daños sufridos en el mar por tempestades, naufragios, abordajes, echazón, fuego, otros
riesgos que enumera y, en general "...por todas las otras fortunas del mar".

Nuestra Ley de la Navegación se encuadra inequívocamente dentro de esta vertiente. Su Art.

412, continuando con la tradición del Art. 1207 del Código de Comercio, dice: "Daños a
cargo del asegurador. Son a cargo del asegurador los daños y pérdidas originados por los
riesgos convenidos en el contrato y, a falta de ello, por los daños y pérdidas que provengan
de tempestades, naufragios, encallamiento o varadura, abordaje, echazón, explosión,
incendio, piratería, saqueo, cambio forzado de ruta, de viaje o buque y, en general, de todos
los accidentes y riesgos de mar. No son a su cargo, salvo convención expresa en contrario,
los daños causados por hechos de guerra civil o internacional".

Como se aprecia, la universalidad del riesgo está claramente establecida. Como se trata de
una norma moderna (1973) los riesgos de guerra se encuentran correctamente separados de
los ordinarios de la navegación, como impone la moderna técnica asegurativa.

Importantes autores como Garrrigues (Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1983, pág. 11)
ponen en duda la virtualidad de este principio, puesto que existen pólizas que cubren sólo una
categoría de riesgos -como los de guerra o huelga- y a la vez las exclusiones que se pactan
contractualmente acotan en tal medida el riesgo asumido por el asegurador que no puede en
forma efectiva sostenerse que exista universalidad del riesgo marítimo.

Otro sector de la doctrina, como Ruiz Soroa, predica que "El hecho de que existan pólizas
que cubren riesgos determinados o, incluso un solo riesgo (por ejemplo, el de guerra), no
afecta al principio básico que sirve como punto de partida: el seguro marítimo define su
ámbito de cobertura por relación a un riesgo complejo y, por tanto, si las pólizas quieren
limitar tal cobertura deben efectuarlo mediante exclusiones expresas de los riesgos que no
desean cubrir. Las pólizas marítimas operan por exclusión, no por adición como las
terrestres" (MSM, 84).

Ante los términos del Art. 412 de la Ley de la Navegación, transcripto supra, la controversia
doctrinaria pierde importancia práctica en nuestro derecho: la universalidad de los riesgos
marítimos tiene rango legal, por lo que a los efectos interpretativos ante cualquier duda sobre
la extensión de la cobertura atinente a los riesgos del mar y de otras aguas navegables, éstos
deben considerarse amparados por el seguro. Las Compañías aseguradoras que pretendan no

37
cubrir un determinado riesgo marítimo, deberán entonces excluirlo en forma clara y
técnicamente apropiada.

Sentado lo precedente, cuadra señalar que no debe confundirse la universalidad de los riesgos
marítimos con la cobertura de todo riesgo: la última es más extensa por cuanto abarca los
típicos riesgos marítimos y otros que no lo son. Por ejemplo, el seguro de transporte se
contrata normalmente de depósito a depósito, con lo que cubre el tránsito terrestre desde el
depósito del exportador hasta el puerto de embarque, depósitos y tránsito hasta el depósito
final. Si el camión sufre un vuelco -riesgo que obviamente no es marítimo- los daños y
pérdidas hallarán amparo bajo la cobertura de transporte marítimo "contra todo riesgo".

Los riesgos marítimos no son sólo aquéllos que se producen por el mar, como serían daños
ocasionados por la violencia de un temporal, sino todos los que acaecen en el mar, lo que
dota de mucha mayor amplitud al concepto. Por ejemplo, si el buque se incendia en alta mar
por un descuido de la tripulación, no existe causa vinculada a la acción de las aguas en la
producción del daño. Sin embargo, desde la perspectiva de la doctrina de la universalidad del
riesgo, se trataría de un riesgo marítimo que, en el supuesto teórico (e improbable) de que no
estuviere enumerado en la póliza, hallaría cobertura por su ámbito de acaecimiento. Haremos
una breve descripción de los principales riesgos marítimos típicos, o como dice la añeja
expresión de las fortunas de mar, pero antes dedicaremos unas líneas a la postura de los
anglosajones sobre los peligros del mar, puesto que difiere del derecho continental europeo.

6.3.- Interpretación anglosajona de los peligros del mar. Restricciones.

Según la denominada "Escuela Realista", corriente iusfilosófica cuyo máximo exponente fue
Alf Ross, el derecho es lo que los jueces dicen que es. O sea que aunque existan dos normas
generales aplicables al caso idénticas, los órganos estatales componentes del Poder Judicial
en dos naciones o incluso dos jurisdicciones distintas, pueden arribar a soluciones de los
casos a ellos confiados completamente disímiles. Entonces, para estos doctrinarios, el
derecho no es la norma general sino la particular que dictan los órganos judiciales.

El tratamiento de los riesgos de mar en los derechos de raigambre continental europea y en

los del common law hubiera agradado a estos filósofos del derecho. La Póliza "S.G",
considerada modelo por la Marine Insurance Act Británica de 1906, contiene una
enumeración de riesgos marítimos que culmina con una regla de universalidad de riesgos
idéntica a la que dio lugar a la doctrina en el derecho continental. Veamos:

"Peligros de mar, guerra, fuego, enemigos, piratas, ladrones, echazones, cartas de marca y
contramarca, sorpresas, apropiaciones en el mar, arrestos, restricciones y detenciones de
cualesquiera reyes, príncipes y pueblos de cualquier nación o condición, baratería de capitán
y marineros y todos los demás peligros, pérdidas y desgracias que hayan causado o
causen el daño..."

La estipulación resaltada en negrita, concedía amplio margen para el desarrollo de una

doctrina de tipicidad de los riesgos marítimos al estilo de la continental. Sin embargo, la
jurisprudencia inglesa fue restringiendo progresivamente el alcance de la citada cláusula, por

38
medio de una regimentación del concepto de riesgos de mar y por el recurso al "ejusdem
generis".

En lo que al primer aspecto respecta, a partir del leading case "Txe Xantho", fallado en 1887,
los peligros del mar (perils of the sea) se limitaron a aquellos supuestos en los cuales el daño
o pérdida se hubieran producido u originado por el mar, dejando sin cobertura a todos los
infortunios sufridos en el mar pero no por obra directa del océano.

Por ejemplo, los daños ocasionados por la explosión de una caldera en navegación estarían
cubiertos en el derecho continental en el caso de una póliza que cubriera riesgos del mar sin
excluir a la explosión de calderas. Pero como no se trata de un infortunio causado por el mar,
la interpretación anglosajona no brindó cobertura en el supuesto.

6.4.- Los riesgos marítimos típicos.

En el curso de la exposición hemos aludido en forma reiterada a determinados riesgos que

son considerados como típicamente marítimos desde antiguo. Como en el análisis de las
coberturas dichos peligros estarán presentes con frecuencia -tanto para las coberturas de
transporte como para las de cascos y las otras marítimas- ha llegado el momento de efectuar
algunas precisiones al respecto sobre los principales.

a) Naufragio: en la acepción vulgar del término, se trata del hundimiento, de la submersión

del buque. Sin embargo, su origen etimológico equivalente a ruptura del buque (del latín
"navis fracta") se compadece mejor con la denotación del vocablo a nuestros efectos. El
concepto de buque en nuestro derecho se caracteriza por la afectación de la construcción
flotante a la navegación por agua (Art. 2do., Ley de la Navegación), por lo que cualquier
circunstancia que lo torne innavegable y lo prive de aptitud para el transporte de personas y
cosas importará jurídicamente un naufragio (Conf. Montiel, Curso, pág. 183 letra e).

b) Varadura: en determinadas vías acuáticas, toques con el fondo y aun el apoyo en el mismo
configuran incidentes normales de la navegación. Es el caso de nuestro Río de la Plata, en el
cual incluso apoyos prolongados en el fondo de limo al atraque son usuales y no ocasionan
daño alguno a la estructura del buque. Como no son fortuitos, no constituyen varadura a los
efectos del seguro de casco. En nuestras pólizas de Casco y Maquinaria se denomina a este
especie "varaduras operativas", y están excluidas de la garantía. El concepto de varadura
requiere la sujeción al fondo por un determinado tiempo. En caso contrario se trata de un
simple toque o contacto. Pero cuando la sujeción existe, no tiene importancia que el fondo
sea lodoso, con lo que las posibilidades de daños estructurales al casco no son muy
importantes. Igualmente estamos ante una varadura. Si un buque colisiona contra un arrecife
o roca, sin existir sujeción, no estamos frente a una varadura sino que se trata de un choque.
Daños causados por contacto con cables submarinos u otros elementos artificiales sumergidos
no constituyen una varadura, aunque pueden halllar amparo por otra cláusula.

c) Tempestades: meteorológicamente se entiende por tales las perturbaciones atmosféricas de

gran violencia, o las perturbaciones de las aguas del mar a causa del fuerte viento reinante.
Pero en materia asegurativa no cuadra exlcuir la cobertura cuando los vientos no sean

39
estrictamente huracanados o la fuerza del mar sea relativamente escasa, o se demuestre que se
pudo cambiar de ruta para evitar la perturbación. Siempre que la pérdida o daño se hayan
producido por el mar, estando el buque navegable, y que no hayan sido consecuencia del
desgaste ordinario en circunstancias normales (lo que los ingleses llaman "ordinary wear and
tear"), estará cubierto por este riesgo de la navegación.

d) Abordaje: Montiel define al abordaje como el contacto material entre dos o más buques
jurídicamente independientes, o sea que no estén ligados por un vínculo contractual (Curso,
397). Sin perjuicio de que la definición es técnicamente apropiada, las modernas coberturas
de casco y maquinaria amparan el evento aun cuando exista relación contractual e incluso
cuando el titular de ambos navíos sea la misma persona y a la vez el asegurado. Ampliaremos
al estudiar la póliza de Casco y Maquinaria. Si sólo se cubre el abordaje, no incluiría el
contacto o colisión con cualquier objeto, sumergido o no, que no sea un buque. Se exige el
contacto material entre los buques, con una cierta violencia, pero como el concepto de buque
no se reduce al casco, puede existir abordaje aunque no haya choque entre los dos cascos: el
ejemplo típico es el de un buque que choca la cadena del ancla de otro que está fondeado.

e) Echazón: es la más antigua variante del género actos de avería gruesa, contemplada ya en
la "Lex rodia de jactu", compilada en el Digesto, Libro XIV, título 2do. Se trata de un acto
voluntario, consistente en arrojar por la borda -echar al agua- elementos de la carga, de la
tripulación o del buque, para aligerarlo y permitirle escapar de un peligro inminente. El típico
caso se daba para escapar de piratas que perseguían al navío, o de mar gruesa. La inclusión de
este caso como riesgo de la navegación dio lugar, mediante una labor integradora de doctrina
y jurisprudencia, a la aceptación de cualquier acto de avería gruesa dentro de la cobertura.
Actos de avería gruesa son aquéllos efectuados voluntariamente por el capitán o la persona
que lo suceda en el mando, en forma razonable para evitar la ocurrencia de un peligro común
que compromete a la expedición marítima como a un todo, o para disminuir las
consecuencias dañosas de un siniestro ya acaecido, que ha tenido resultado útil. En el
supuesto de la echazón el titular de la carga sacrificada sufre un detrimento patrimonial en
beneficio de todos los integrantes de la expedición marítima: buque, carga y flete. Pero sin
perjuicio de la contribución en avería gruesa que corresponda, tema que será tratado en la
sección 5 de este Capítulo, lo que ahora me interesa destacar es que la pérdida sufrida está
cubierta por el seguro de transporte de mercaderías. Se cubre no sólo la contribución que el
titular de la mercadería salvada deberá efectuar -junto con el casco y el flete- sino el daño o
pérdida ocurrido a la mercadería objeto del interés asegurable.

f) Explosión: la jurisprudencia inglesa la ha definido como un evento violento, ruidoso y

causado por una rápida reacción química o nuclear, o por la liberación súbita de gas o vapor
bajo presión. La mercadería estibada junto con otra que explota y sufre daños como
consecuencia de la deflagración se encuentra cubierta. No existe amparo cuando la explosión
se produce como consecuencia de un vicio propio del bien, de infalible ocurrencia.

g) Incendio: una de las causas de siniestros más frecuentes cuando los buques se hacían de
madera. La negligencia del capitán o de la tripulación no afectan el derecho del armador en lo
que al seguro de casco respecta, pero el buque debió estar navegable al comienzo del viaje,
con el equipo de detección y combate adecuado y reglamentario. La eventual exoneración de
responsabilidad del transportador por agua por incendio en nada afecta el derecho del titular

40
de la carga a ser indemnizado por su asegurador, que no podrá sacar provecho de la
subrogación. La combustión de la carga ocasionada por ingreso de agua salada es, aunque no
se produzcan llamas, un riesgo de la navegación que encuentra cobertura en la póliza de
transporte de bienes. El daño sufrido por una carga como consecuencia del incendio de otra
está cubierto. La combustión espontánea de carga susceptible de ello no será indemnizada
sólo si el asegurador prueba que se cargó en estado inapropiado, puesto que faltaría el
elemento accidental y fortuito, encuadrando en la exclusión de vicio inherente o propio.

h) Piratería: el riesgo abarca no sólo la típica situación del buque corsario que persigue y
aborda al mercante, sino otras como ser la toma de control del navío desde lanchas o incluso
desde la costa. La jurisprudencia inglesa considera que abarca incluso situaciones en las que
motines promovidos por los pasajeros desembocan en una apropiación del comando de la
embarcación. Este riesgo ha sido considerado, en diversas épocas históricas, alternativamente
como marítimo y de guerra. Hoy es considerado marítimo. El problema para el asegurado se
produce porque a menudo el deslinde entre situaciones de guerra y huelga -como la captura,
disturbios o las guerras civiles- y la piratería no es sencillo, por lo que si no se aseguró guerra
y huelga puede producirse una falta de cobertura. El inconveniente se agudiza en los seguros
de mercadería, donde las coberturas de guerra y huelga se ofrecen separadas entre sí.

Para poder trabajar en las coberturas necesitamos, todavía, brindar conceptos preliminares de
pérdida total, avería particular y avería gruesa. Pérdida total es la desaparación, destrucción
o afectación de grado tal que imposibilite una reparación de los bienes contenidos en un bulto
(cajón, caja, bidón, esqueleto, etc). Avería gruesa es todo daño o sacrificio voluntario
realizado ante una situación de peligro para salvar a la expedición como un todo. Hemos
brindado algunos elementos al analizar la echazón. La avería particular se define
generalmente por exclusión, como cualquier daño o demérito que afecte a los efectos sin que
importe una pérdida total ni resulte susceptible de enmarcarse en una avería gruesa. Así, una
mojadura parcial, una abolladura, una oxidación reparable, un derrame de producto, etc.,
constituyen averías particulares de mercaderías.

Tras esta introducción, y las precisiones conceptuales efectuadas, estamos en condiciones de

analizar las tres coberturas típicas de las pólizas tradicionales: contra todo riesgo, con avería,
y libre de avería particular.

6.5. Diversas alternativas para coberturas de transporte en las pólizas S.G.

Las tres fórmulas para cubrir el transporte de mercaderías en la póliza "S.G", "W.A." (With
Average, Con Avería), "F.P.A." (Free of Particular Average, Libre de Avería Particular) y All
Risks (Todo Riesgo), son virtualmente idénticas en todo su clausulado, a excepción de la
previsión Nro. 5, que las diferencia en forma específica.

La cláusula en una cobertura "Con Avería" dice:

"Queda entendido y convenido que este seguro es libre de avería cuando ésta sea inferior al
porcentaje especificado en la póliza, salvo avería gruesa, o que el buque o embarcación
menor hubiera encallado, se hubiese hundido o quemado; pero no obstante esta estipulación,

41
la Compañía pagará el valor asegurado de cualquier bulto que se perdiese totalmente al ser
cargado, transbordado o descargado, como asimismo toda pérdida o daño que sufriera el
interés asegurado que pueda, razonablemente, atribuirse a incendio, explosión, colisión o
contacto del buque y/o embarcación menor y/o medio de transporte, con cualquier cuerpo
externo (hielo incluido) que no sea agua, o a la descarga de cargamento en un puerto de
arribada forzosa. Esta cláusula será de aplicación durante toda la cobertura de la póliza".

Lo primero que advertimos es que se cubre la avería particular cuando se supera la franquicia
pactada. Pero se produce la denominada "apertura de la garantía" en los casos de encalladura
del buque, naufragio e incendio. En todos estos supuestos se indemnizará aun cuando los
daños resulten inferiores al porcentaje aplicable.

Se agrega la cobertura por pérdida de bulto entero durante las operaciones de carga,
transbordo o descarga. Es frecuente que los legos en la materia crean que con esta cláusula
queda cubierta la pérdida total o falta de entrega en cualquier caso. No es así: está cubierta
sólo cuando se produzca en el curso de tales operaciones. El caso típico es el bulto que cae al
agua desde la borda del buque cuando trataban de colocarlo en el gancho para la descarga.
Está a cargo del asegurado acreditar que la pérdida se produjo en el curso de esas
operaciones.

Por último, cuando el siniestro fue originado por alguna de las causales mencionadas
(incendio, explosión, etc.) se cubren tanto averías particulares como pérdida total sin
limitaciones.

La cláusula "Libre de Avería Particular" reza:

"Queda entendido y convenido que este seguro es libre de avería particular, salvo que el
buque o embarcación menor hubiera encallado, se hubiera hundido o quemado; pero no
obstante esta estipulación, la Compañía pagará el valor asegurado de cualquier bulto o
bultos que se perdiesen totalmente al ser cargados, trasbordados o descargados, como
asimismo toda pérdida o daño que sufriere el interés asegurado que pueda, razonablemente,
atribuirse a incendio, explosión, colisión, o contacto del buque y/o embarcación menor y/o
medio de transporte, con cualquier cuerpo externo (hielo incluido) que no sea agua, o a
descarga de cargamento en un puerto de arribada forzosa; también pagarán los gastos
especiales por descarga a tierra, almacenaje y expedición en que se incurriese en un puerto
intermedio de escala o de refugio y por los cuales la Compañía sería responsable si se
tratara de una póliza que cubriera Avería Particular de acuerdo con las cláusulas para
Seguros de Carga (C.A.)"

No se cubren averías particulares a menos que el buque hubiere encallado, naufragado o

sufrido incendio, o la avería se hubiere ocasionado en alguno de los riesgos enumerados,
idénticos a los antes mencionados. La pérdida total se cubre en los mismos casos en que lo
hace la Póliza C.A.

Según Goodacre (pág. 141) la diferencia fundamental entre las dos coberturas analizadas
radica en que la L.A.P. no cubre los daños causados por golpe de mar, puesto que esta última
cláusula se ha ido ampliando de modo tal que cubre casi todos los riesgos marítimos.

42
La consideración de los "gastos especiales" se refiere a los de "sue and labour" y tiende a
ampliar los beneficios de esta cobertura adicional, puesto que en la práctica es difícil apreciar
al momento del siniestro si se está ante un peligro de pérdida total (no cubierto en L.A.P.) o
de avería particular (cubierto), y los gastos que se reconocerán dependen en principio de que
se efectúen para evitar o reducir las consecuencias de un riesgo cubierto.

La mención al ámbito de aplicabilidad temporal de la cláusula busca, como en el caso

anterior, evitar toda duda sobre su eficacia durante las operaciones de transporte terrestre,
depósito, etc.

Puede mejorarse notablemente la protección otorgada por las dos modalidades analizados
contratando bajo prima separada coberturas adicionales de importancia que ofrece el
mercado, como las de Robo y/o Ratería y Falta de Entrega, las de Guerra y las de Huelga. Las
primeras tienen la importante consecuencia práctica de que en caso de falta de entrega de
bulto entero no será menester para el asegurado acreditar las circunstancias en las que la
pérdida se produjo, bastando que demuestre la carencia de entrega.

6.6.- Alcance de la cobertura. Exclusiones. El verdadero significado de la cláusula "Contra

Todo Riesgo".

Es importante tener en cuenta que, en cualquiera de las pólizas marítimas que estamos
estudiando, se cubren únicamente daños o averías, o la pérdida total del bien objeto del
interés asegurable. No se incluyen en la garantía consecuencias indirectas del daño, como la
pérdida de mercado o la demora, incluso la ocasionada por un riesgo asegurado. Tampoco se
incluyen gastos o erogaciones vinculados con el objeto del seguro, a menos que se indique en
forma expresa lo contrario. En lo que a este aspecto de las coberturas respecta, estamos frente
a un típico seguro de daños. Sin perjuicio de ello, es habitual que la suma asegurada incluya
un plus por lucro esperado en el caso de efectos, mas ello no altera el principio porque en
definitiva lo que se asegura es el valor en plaza de la mercadería en destino, que lógicamente
incluye el beneficio mercantil.

La cláusula de cobertura contra todo riesgo dice:

"El presente seguro cubre todos los riesgos de pérdida o daño que sufriere la cosa
asegurada, pero en ningún caso se considerará que se extiende a cubrir pérdida, daños o
gastos cuya causa próxima sea demora o vicio propio o la naturaleza de la cosa asegurada.
Los siniestros cubiertos bajo la presente póliza serán liquidados sin consideración de
franquicia".

Esta estipulación produce una inversión en la carga de la prueba, de modo tal que acreditada
la avería particular o la pérdida total, se presume que ha sido causada por un riesgo
asegurado, salvo prueba en contrario que deberá rendir el asegurador, por cualquier medio de
los admitidos por el derecho adjetivo. Pero ello no implica que la cobertura contra todo
riesgo ampare cualquier causa de pérdida o daño.

43
En primer lugar, debe tratarse de un verdadero riesgo, tal como lo hemos definido
técnicamente, y además de ser un riesgo asegurable debe haber sido asegurado, o lo que es lo
mismo para esta fórmula, que no se trate de un riesgo excluido por la ley o por la póliza.

Lo primero parece una perogrullada, pero de hecho motiva en la práctica aguda controversia.
Tiene que tratarse de un hecho fortuito, accidental. Si era seguro que el siniestro se produciría
por las circunstancias de hecho, no existe amparo. Por ello la cláusula excluye expresamente
el vicio propio del objeto del interés asegurable.

Si se asegura una carga de soja en porotos que se carga con una humedad del 25% para un
viaje de 45 días, es seguro que se producirá combustión espontánea de la carga por actividad
microbiológica. No existe incertidumbre ni hecho fortuito.

Si se consolida una partida de limones dentro de un container sin adecuada refrigeración y

ventilación, el siniestro es una consecuencia causal de las circunstancias del embarque, no un
accidente. En muchas pólizas modernas, para aventar cualquier duda, se califica la cláusula
cubriendo "todo riesgo proveniente de causa física externa".

La segunda salvedad que hicimos es que existen exclusiones, algunas de las cuales surgen de
la póliza, como las de guerra y huelga.

7.- Vigencia téinporo-espacial de la cobertura. La Cláusula de Tránsito. Problemas a tener

en cuenta en la práctica.

Originariamente la póliza "S.G." cubría a los efectos desde que eran cargados en el buque y
hasta que fueran descargados en situación segura (“safely landed”). No se incluían, por tanto,
estadías en depósitos portuarios, tránsitos terrestres, etc.

Las necesidades del comercio llevaron a una evolución en función de la cual se fue ampliando
progresivamente la duración de la cobertura, que culminaría con la cláusula conocida como
"De Depósito a Depósito", que ampara los bienes desde la salida del depósito del exportador
hasta su ingreso al del importador, en todo el curso normal del tránsito.

Siempre la intención de los aseguradores fue no ser responsabilizados por demoras, y cubrir
estrictamente el transporte necesario y de costumbre, sin desviaciones ni paradas bajo control
del asegurado, por razones comerciales o de otra índole. Es perfectamente comprensible,
puesto que ello importaría una agravación del riesgo difícilmente mensurable.

No obstante alguna diferencia terminológica, el contenido de las cláusulas en las pólizas

tradicionales y en las nuevas es virtualmente idéntico, con una disimilitud en la Cláusula de
Terminación de la Aventura, que se indicará. Desarrollaremos el cuando analicemos las
pólizas nuevas.

8.- Cobertura de la contribución de la carga a la asistencia o salvamento y avería gruesa.

Conceptos, alcance, procedimientos en cada supuesto.

44
La póliza cubre la contribución de la carga a situaciones de asistencia o salvamento o avería
gruesa. La finalidad de este trabajo no se compadece con una exposición metódica y
sistemática de estos interesantísimos y complejos institutos, que de por sí justifican un libro
completo. Los institutos del Derecho de la Navegación han sido explicados por otros
distinguidos Profesores, por tanto no los desarrollaremos aquí.

8.1. Contribución de la carga a la Asistencia o Salvamento.

La asistencia y el salvamento son variantes del auxilio prestado por un buque (aunque ello no
es excluyente) a otro que se encuentra en una situación de peligro.

La asistencia refiere una situación menos comprometida del buque auxiliado, en donde el
mismo responde a sus mecanismos de rumbo y maniobra, y en el aspecto humano la estructura
jerárquica se encuentra en alguna medida estructurada. La voz salvamento, en cambio,
denotaría un siniestro ya acaecido que ha afectado la capacidad de maniobra de la
embarcación, o de producción inminente e irresistible. De cualquier manera, en nuestro
sistema las consecuencias jurídicas son idénticas, aunque el Juez tomará en cuenta la situación
en que se hallaba el buque asistido para fijar el quantum del salario de asistencia y salvamento.
En lo sucesivo, utilizaremos ambos vocablos como sinónimos.

La asistencia, para que origine derechos económicos al asistente, debe reunir los siguientes
requisitos: a) haberse prestado a pedido del capitán del buque asistido o al menos no en contra
de su oposición razonable, generalemente mencionado como voluntariedad, b) que el buque
asistido se encontrara en peligro, c) que el auxilio haya tenido un resultado útil. O sea que los
esfuerzos del asistente hayan permitido salvar al buque o carga, al menos parcialmente.

Se sigue que el armador que presta un servicio de salvamento corre un riesgo extraordinario,
puesto que si no obtiene éxito no podrá recuperar el tiempo invertido, ni los gastos o daños.
Aunque el principio ha sufrido alguna excepción en el régimen de la Convención de 1989
sobre la materia, se encuentra aun en vigencia.

Mas si el auxiliador tuvo éxito, le corresponde una "equitativa remuneración" (Art. 371, Ley
de la Navegación) que no podrá exceder el valor de los bienes salvados, pero que en ocasiones
es de gran importancia económica, teniendo en cuenta el elevado valor de los buques y de los
bienes transportados. Si las partes acordaron un monto mediante contracto (lumpsum) en
principio corresponde el abono de éste, pero el Art. 377 faculta al magistrado a dejar sin efecto
o modificar convenios abusivos pactados bajo la influencia de la situación de peligro. El juez
tendrá en cuenta para el establecimiento del porcentaje una serie de pautas establecidas en el
Art. 377, tales como el tiempo que insumió la asistencia, el peligro corrido por asistente y
salvado, etc. A la tripulación le corresponde del buque asistente le corresponde una
participación en la remuneración, no así a la del salvado.

Los responsables del pago del salario de asistencia y salvamento son el armador del buque
asistido y los titulares de la carga. La acción se ejerce contra los últimos sólo en caso que el

45
buque se hubiere perdido. Caso contrario son representados en el juicio por el armador, salvo
que comparezcan personalmente o por apoderado (Art. 378, L.N.).

La cobertura se refiere, entonces, a la contribución de la carga asegurada al salario de

asistencia y salvamento así descripto. Corresponderá siempre que el peligro conjurado, o
cuyas consecuencias fueron evitadas, o aminoradas, consistiera, o hubiera razonablemente
derivado, en un riesgo cubierto por la póliza.

La indemnización está sujeta a deducible, así como a la aplicación de la regla proporcional en

materia de infraseguro. Cuando el salario de asistencia integrara una liquidación de avería
gruesa, aplican las reglas que regulan esta cobertura.

5.2.- Contribución de la carga a la Avería Gruesa.

Nos hemos referido a la echazón, como riesgo marítimo típico. La misma es una especie del
género avería gruesa, cuya antigua data ya hemos apuntado.

En esta institución es dable advertir el fenómeno de desplazamiento del riesgo típico del
seguro, mas en este supuesto existe una contribución interna en lugar de la derivación del
riesgo a un tercero, como en el seguro. Ante un hecho voluntario efectuado para salvación y
provecho de todos los integrantes de la expedición, que perjudica sólo a alguno de ellos, es
equitativo que todos los interesados en la aventura marítima aporten en condiciones
igualitarias al gasto o sacrificio.

Tradicionalmente esos intereses, denominados en la jerga vinculada al instituto como intereses

contribuyentes, son el buque, la carga y el flete. En la práctica, normalmente contribuyen sólo
la carga y el buque, porque el flete se pacta como "ganado a todo evento", o sea con
independencia de que el transporte culmine en destino o no, situación en la que no contribuye
en la avería gruesa.

Una particularidad marcada de la institución bajo estudio consiste en que la misma se

encuentra regulada por un estatuto que no constituye una convención internacional ni una
disposición legislativa de Estado alguno. Se trata de un instrumento de carácter privado,
conocido como las Reglas de York-Amberes, que es adoptado por vía de incorporación en los
Conocimientos de Embarque, Contratos de Fletamento y otras instrumentaciones
convencionales del transporte por agua. El poder coactivo de la autoridad estatal está ausente
de la regulación, configurando lo que los jusfilósofos consideran el ideal de la normatividad: la
ejemplaridad. Esto es, que una regulación sea adoptada por sus destinatarios sólo porque es
apropiada, satisface sus necesidades y la consideran justa y equitativa.

La Ley de la Navegación, receptando esta realidad, dispone en su artículo 403, que: "Los actos
y contribuciones en concepto de avería común se rigen, salvo convención especial de las
partes, por las Reglas de York-Amberes, texto de 1950". La referencia al año es porque se van
produciendo modificaciones en las Reglas a medida que se discuten decisiones sobre
situaciones preexistentes o se presentan casos nuevos. Actualmente la actividad de estudio y
modificación de las Reglas se encara por medio del Comité Marítimo Internacional.

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En principio, el asegurador cubre la contribución que corresponda a la carga asegurada. Pero si
la suma asegurada fuera inferior al valor contribuyente -o sea que estuviéramos ante un caso
de infraseguro- se aplicará la regla proporcional. El valor contribuyente debe ser reducido si
existieren averías particulares que deban pagarse por la mism póliza (Art. 421 L.N.).

Capítulo III

Seguros de transporte Marítimo. Las Nuevas Pólizas "A", “B" y C.

1.- La evolución hacia las nuevas pólizas. Necesidad de una sistematización de los
riesgos que surgiera de la propia póliza. El trabajo de la UNCTAD.

En los párrafos introductorios de la Capítulo precedente se analizó la génesis de las pólizas

tradicionales "S.G.", el desarrollo de la cobertura y sus alcances. Uno de los aspectos más
importantes técnicamente es que la póliza estaba estructurada como un todo orgánico con
relación a la Marine Insurance Act inglesa de 1906, cuyas disposiciones se reputaban
aplicables a las mismas y, en varios supuestos, privaban a las pólizas de autosuficiencia
cuando se utilizaban en otros países, dado que existían riesgos que no estaban cubiertos en la
letra del instrumento contractual pero sí se reputaban amparados por influencia de la Marine
Insurance Act.

Cuando decimos que las pólizas tradicionales no son autosuficientes, queremos indicar que
para toda persona no experta en seguros de transporte, no basta con leer con sumo
detenimiento el texto de la póliza para hacerse una idea al menos primaria de los riesgos
cubiertos. Además, la utilización de fórmulas arcaicas en algunas de sus cláusulas -como la
expresión "sue and labour" sustituida en las nuevas por la "duty of assured clause"- o la forma
de encarar la delimitación de los riesgos de guerra, llevaban a confusión y a no pocas
controversias.

Además de lo atinente a los riesgos cubiertos, existían otras previsiones de las pólizas
tradicionales como el "Memorandum" o la cláusula de vigencia témporo-espacial de la
cobertura que requerían una actualización a la realidad del mercado, dado que la excepción
había pasado a ser regla.

En 1978 la Secretaría de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo, un organismo creado en 1966 por la Asamblea General, con el objeto de remover
obstáculos al comercio internacional originados en las disparidades legislativas, promoviendo
la armonización y la uniformidad, distribuyó un meduloso documento titulado "Aspectos
Legales y Documentales del Contrato de Seguro Marítimo" (documento TD/B/C.4/ISL/27). Se
trataba de un serio y profundo estudio que, a la par que resaltaba la importancia y
trascendencia de la tradición anglosajona en el desarrollo del seguro marítimo, ponía el acento
sobre las deficiencias antes apuntadas. Si bien el informe provocó no poco escozor en medios
aseguradores británicos, con un criterio evidentemente pragmático y tras la invitación al efecto
de la corona, se conformaron Comités Conjuntos (Joint Committees) entre el Lloyd´s
Underwriters Association y el Institute of London Underwriters. Algunos autores ingleses ni

47
siquiera mencionan el informe de UNCTAD en la evolución hacia las nuevas pólizas, pero
otros, como Hudson y Allen (The Institute, 2), reconocen explícitamente la influencia del
documento en el mercado del Reino Unido y en la génesis de los nuevos instrumentos..

La asociación representa a los aseguradores individuales agrupados en el Lloyd´s y el Instituto

a las Compañías de Seguros que suscriben seguros marítimos. Estos Comités Conjuntos
desarrollaron una detenida y competente labor a resultas de la cual vieron la luz las nuevas
pólizas "A", "B", y "C", que son conocidas en el mercado como "MAR Forms", en virtud de
que la póliza del Lloyd´s se identifica mediante la sigla MAR en la parte inferior izquierda de
la misma. Nosotros nos referiremos generalmente a las "nuevas pólizas", mas cuando lean
Uds. pólizas de mercadería de 1982 o Mar Forms se trata del mismo clausulado.

2.- Estructura de las nuevas pólizas. Consideraciones técnicas. Grupos de cláusulas.

Constan de diecinueve cláusulas, cada una con un título al margen que se refiere a su
contenido. Las diecinueve cláusulas se distribuyen en cinco categorías que consisten en:
Riesgos Cubiertos, Exclusiones, Duración, Reclamaciones, Beneficio del Seguro,
Minimización del Siniestro, Evitación de Demoras y Ley y Práctica.

Las categorías caracterizantes de la cobertura son sin duda alguna las tres primeras, y en
consecuencia sobre ellas centraremos nuestra atención. La eliminación de la cláusula 19 -que
somete al seguro a la ley y práctica inglesas- permite la sujeción a un derecho disímil en forma
mucho más fácil que lo que acontecía con relación a las pólizas tradicionales, dado que aquí la
póliza es relativamente autosuficiente en cuanto a riesgos cubiertos y excluidos. Queremos
decir que no resultará menester recurrir a la Marine Insurance Act o al derecho inglés -como
ocurría con las pólizas S.G. (ver IV.1)- para interpretar apropiadamente la cobertura. Ello no
quita que en caso de duda o carencia de calificación normativa el juez o el abogado puedan
recurrir a la rica fuente de la jurisprudencia británica. Mas la póliza contiene en principio
satisfactoria delimitación de los riesgos cubiertos y excluidos.

La estructura de las tres formas es idéntica, y de hecho no hay diferencias entre las cláusulas 8
a 19, ambas incluidas, de las tres variantes. Las disimilitudes de cobertura surgen de la
comparación de las cláusulas 1 a 7, que comprenden los riesgos incluidos y excluidos.

En las tres fórmulas se cubre la contribución de la carga en la avería gruesa y en la asistencia y

salvamento, y en eventuales colisiones por culpa concurrente, en los siguientes términos:

2. Cláusula de Avería Gruesa. Este seguro cubre la contribución a la avería gruesa y los
gastos de salvamento, ajustados o determinados de acuerdo con el contrato de fletamento y/o
con la ley y práctica aplicables, en la que se incurra para evitar pérdidas, o en relación con
actividades dirigidas a evitar pérdidas debidas a cualquier causa, excepto las incluidas en las
cláusulas 4,5,6 y 7 o en otro lugar de este seguro
3. Cláusula de colisión por culpa concurrente. Este seguro se extiende para indemnizar al
asegurado por la proporción de responsabilidad que le corresponda bajo la cláusula
"Colisión por Culpa Concurrente" del contrato de fletamento con respecto a una pérdida
recobrable bajo este seguro. En el caso de cualquier reclamación por los armadores bajo

48
dicha cláusula, el asegurado conviene en notificarlo a los aseguradores, quienes tendrán
derecho, a su propio costo y expensas, a defender al asegurado contra tal reclamación.

La cláusula 2 contempla la cobertura de la contribución de la carga en avería común, y de la

participación de la mercadería en la retribución del salvamentista, con la particularidad de que
salvo los riesgos excluidos, se amparan estos actos con relación a "cualquier causa".

Esta redacción tiene gran importancia práctica en las coberturas restringidas "B" y "C", por
cuanto no sólo cubrirá los actos de avería gruesa tendientes a evitar o a reducir las
consecuencias de peligros asegurados, sino de cualquier riesgo no excluido. Esto implica
ampliar la cobertura de la Marine Insurance Act, que en su sección 66 (6) sólo amparaba la
contribución en avería común cuando el acto se vinculara a un riesgo asegurado. Hudson y
Allen dan un ejemplo muy claro que permitirá comprender las consecuencias prácticas de esta
cláusula: un buque es perseguido por piratas recurriéndose a la típica echazón para aligerarlo y
permitir su escape. No hay dificultad con la carga sacrificada, puesto que aun en la fórmula
"C" está cubierta en 1.2.1 y 1.2.2, además de la contribución bajo la cláusula en estudio Pero
qué ocurre con la mercadería salvada? En tal caso no hubo echazón de la misma, pero debe
contribuir a la avería gruesa ocasionada por piratería, riesgo no cubierto por la póliza "C". Por
impero de la cláusula 2, la contribución en avería gruesa por piratería está cubierta aun cuando
la pérdida total o la avería particular ocasionadas por el mismo riesgo no hallarían amparo.

La cláusula 3 se relaciona con una disposición contractual standard llamada "Both to Blame
Clause", en virtud de la cual dada una situación de abordaje por culpa concurrente, el armador
del buque no transportador que haya sido condenado por daños o pérdida sufrida por
mercadería que viajaba en el otro buque, puede repetir del armador del buque transportador el
porcentaje de culpa del último. A su vez, el transportador repetirá contra el titular de la
mercadería, el asegurado. Esta es la pérdida cubierta por esta cláusula.

El tema requiere alguna explicación adicional para quienes no se encuentran familiarizados

con el derecho de la navegación. Tanto para la ley argentina cuanto en el régimen de la
Convención de Bruselas de 1924 sobre Unificación de Ciertas Reglas Relativas a
Conocimientos de Embarque, el transportador se exonera de responsabilidad si la mercadería
es afectada como consecuencia de una culpa náutica del capitán o de la tripulación. La culpa
náutica involucra situaciones de negligencia en el curso, derrota y maniobra, en la preparación
del navío para afrontar tempestades, o pasajes dificultosos, o navegación en aguas restringidas,
o en condiciones hidrometeorológicas desfavorables, etc. En la medida en que una colisión
entre dos o más buques se produza como consecuencia de dichas faltas náuticas, los titulares
de mercaderías a bordo no podrán accionar contra el armador, pero conservan una acción de
fuente extracontractual contra el armador del otro navío, probada que sea la culpa del mismo
en la producción del choque. El asegurador que indemnice la pérdida o daño se subrogará en
este derecho de su asegurado.

Para el armador no-transportador la demanda del consignatario importa un rubro más entre las
consecuencias patrimoniales de la colisión, que reclamará del armador transportador en la
medida de la culpa de éste. A su vez, si el Conocimiento de Embarque tiene incorporada la
"Both to Blame Clause" y resulta competente una jurisdicción en la cual se considere válida a
la misma, podrá repetir del consignatario lo que hubiere debido afrontar por este concepto. El

49
asegurado ya fue indemnizado por la pérdida o daño, pero este reclamo del armador
transportador importa un nuevo detrimento patrimonial cubierto por la póliza, que deberá
afrontar el asegurador o defender a su costo (Ruiz Soroa, 346).
1 y 2 del Capítulo precedente se analizó la génesis de las pólizas tradicionales "S.G.", el
desarrollo de la cobertura y sus alcances. Uno de los aspectos que más acentuamos fue que la
póliza estaba estructurada como un todo orgánico con relación a la Marine Insurance Act
inglesa de 1906, cuyas disposiciones se reputaban aplicables a las mismas y, en varios
supuestos, privaban a las pólizas de autosuficiencia cuando se utilizaban en otros países, dado
que existían riesgos que no estaban cubiertos en la letra del instrumento contractual pero sí se
reputaban amparados por influencia de la Marine Insurance Act.

Cuando decimos que las pólizas tradicionales no son autosuficientes, queremos indicar que
para toda persona no experta en seguros de transporte, no basta con leer con sumo
detenimiento el texto de la póliza para hacerse una idea al menos primaria de los riesgos
cubiertos. Además, la utilización de fórmulas arcaicas en algunas de sus cláusulas -como la
expresión "sue and labour" sustituida en las nuevas por la "duty of assured clause"- o la forma
de encarar la delimitación de los riesgos de guerra, llevaban a confusión y a no pocas
controversias.

Además de lo atinente a los riesgos cubiertos, existían otras previsiones de las pólizas
tradicionales como el "Memorandum" o la cláusula de vigencia témporo-espacial de la
cobertura que requerían una actualización a la realidad del mercado, dado que la excepción
había pasado a ser regla.

En 1978 la Secretaría de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo, un organismo creado en 1966 por la Asamblea General, con el objeto de remover
obstáculos al comercio internacional originados en las disparidades legislativas, promoviendo
la armonizaciónb y la uniformidad) distribuyó un meduloso documento titulado "Aspectos
Legales y Documentales del Contrato de Seguro Marítimo" (documento TD/B/C.4/ISL/27). Se
trataba de un serio y profundo estudio que, a la par que resaltaba la importancia y
trascendencia de la tradición anglosajona en el desarrollo del seguro marítimo, ponía el acento
sobre las deficiencias antes apuntadas. Si bien el informe provocó no poco escozor en medios
aseguradores británicos, con un criterio evidentemente pragmático y tras la invitación al efecto
de la corona, se conformaron Comités Conjuntos (Joint Committees) entre el Lloyd´s
Underwriters Association y el Institute of London Underwriters. Algunos autores ingleses ni
siquiera mencionan el informe de UNCTAD en la evolución hacia las nuevas pólizas, pero
otros, como Hudson y Allen (The Institute, 2), reconocen explícitamente la influencia del
documento en el mercado del Reino Unido y en la génesis de los nuevos instrumentos..

Como se recordará, la asociación representa a los aseguradores individuales agrupados en el

Lloyd´s y el Instituto a las Compañías de Seguros que suscriben seguros marítimos. Estos
Comités Conjuntos desarrollaron una detenida y competente labor a resultas de la cual vieron
la luz las nuevas pólizas "A", "B", y "C", que son conocidas en el mercado como "MAR
Forms", en virtud de que la póliza del Lloyd´s se identifica mediante la sigla MAR en la parte
inferior izquierda de la misma. Nosotros nos referiremos generalmente a las "nuevas pólizas",
mas cuando lean Uds. pólizas de mercadería de 1982 o Mar Forms se trata del mismo
clausulado.

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3.- Alcance de las coberturas. La forma "A" como cobertura de Todo Riesgo. El
método de Riesgos Enumerados en las fórmulas "B" y "C". Principales disimilitudes con
las pólizas tradicionales.

La forma "A" provee una cobertura "contra todo riesgo", con el alcance técnico que otorgamos
a esta expresión en la Capítulo anterrior. Todo riesgo no excluido se reputará cubierto,
incumbiendo al asegurador acreditar el acaecimiento y operatividad de las causales exclusorias
de su responsabilidad que invoque.

En cambio, las formas "B" y "C" son pólizas de riesgos enumerados, por lo que el onus
probandi recaerá sobre el asegurado, quien deberá acreditar al menos indiciariamente que el
siniestro sufrido por los bienes reconoce causa eficiente en al menos uno de los riesgos
cubiertos.

En la fórmula "B", conforme la cláusula 1, éstos son:

1.1.1 incendio o explosión

1.1.2 varadura, , encalladura, hundimiento o sozobra del buque o embarcación
1.1.3 vuelco o descarrilamiento del medio de transporte terrestre
1.1.4 abordaje o contacto del buque, embarcación o medio de transporte con cualquier objeto
externo salvo agua
1.1.5 descarga de la mercadería en un puerto de refugio
1.1.6 terremoto, erupción volcánica o rayo
1.2 pérdida de o daño al bien asegurado ocasionado por
1.2.1 sacrificio en avería gruesa
1.2.2 echazón o barrido por las olas
1.2.3 ingreso de agua marina, fluvial o lacustre al buque, embarcación, bodega, container,
liftvan o lugar de almacenaje
1.3. pérdida total de cualquier bulto perdido perdido por la borda, o caído durante las
operaciones de carga o descarga al o desde el buque o embarcación.

Una comparación sistemática entre la cobertura de las fórmulas "B" y "C" arroja que la última
no cubre terremoto, erupción volcánica o (Cl. 1.1.6), ni el ingreso de agua al buque o medio de
transporte (Cl. 1.2.3), ni el supuesto de pérdida total contemplado en la cláusula 1.3. Además,
la cobertura de la cláusula 1.2.2. se restringe puesto que sólo contempla la echazón,
excluyendo el barrido por las olas (washing overboard).

Las exclusiones de las fórmulas "B" y "C" son idénticas, y consisten en las siguientes,
conforme cláusulas 4, 5, y 7.

4. Cláusula de Exclusiones Generales. En ningún caso este seguro cubrirá:

4.1. La pérdida, el daño o el gasto atribuibles a dolo o culpa grave del asegurado

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4.2. El derrame, la pérdida de peso o volumen ordinarios o el uso y desgaste natural de los
efectos objeto del seguro
4.3. La pérdida, el daño o el gasto causados por la insuficiencia o lo inadecuado del embalaje
o de la preparación de los efectos objeto del seguro (para los fines de esta cláusula 4.3. se
considerará que "embalaje" incluye la estiba en un contenedor o liftvan, pero solamente
cuando tal estiba se efectúe antes que entre en vigencia este seguro o por el asegurado o sus
dependientes)
4.4. La pérdida, el daño o el gasto causados por vicio inherente o la naturaleza de los efectos
objeto de este seguro
4.5. La pérdida, el daño o el gasto directamente causados por demora, aun cuando la demora
sea causada por un riesgo asegurado (excepto los gastos pagaderos en virtud de la Cláusula
2)
4.6. La pérdida, el daño o el gasto emergentes de la insolvencia o el incumplimiento de las
obligaciones financieras de los propietarios, administradores, fletadores u operadores del
buque
4.7. Daño deliberado o destrucción deliberada de los efectos objeto del seguro o de alguna
parte de los mismos por acto ilícito de cualquier persona o personas
4.8. La pérdida, el daño o el gasto emergentes del uso de cualquier arma de guerra que
emplee fisión o fusión atómica y/o nuclear u otra reacción similar o fuerza o materia
radiactiva

6. Cláusula de Exclusión de Guerra. En ningún caso este seguro cubrirá la pérdida, el daño o
gasto causado por:
6.1. Guerra, guerra civil, revolución, rebelión, insurrrección, o lucha civil que provenga de
ello, o cualquier acto hostil por o contra una potencia beligerante
6.2. Apresamiento, apoderamiento, embargo, restricción o detención y sus consecuencias o de
cualquier tentativa de tales actos
6.3. Minas, torpedos, bombas u otras armas bélicas abandonadas

7. Cláusula de Exclusión de Huelgas. En ningún caso este seguro cubrirá la pérdida, el daño
o gasto causado por:
7.1. Causado por huelguistas, trabajadores afectados por cierre patronal, o personas que
tomen parte en conflictos laborales, tumultos y/o alborotos o conmociones civiles
7.2. Resultantes de huelgas, cierres patronales, disturbios laborales, tumultos y/o alborotos o
conmociones civiles
7.3. Causados por cualquier terrorista o por cualquier persona que actúa por un motivo
político

Las exclusiones de la fórmula "A" son muy similares a las ya expuestas, y sólo difieren en que
las de la cláusula 4.7 desaparecen. En consecuencia, la fórmula contra todo riesgo si bien
continúa excluyendo -como es lógico y apropiado- los daños causados dolosamente por el
asegurado, cubre los ocasionados maliciosamente por terceros. Es muy común la confusión,
incluso entre experimentados profesionales, que lleva a considerar en virtud de lo antes
expuesto que la fórmula "A" cubriría entonces gran parte de los riesgos de guerra o huelga en
la medida en que ellos sean dolosos. Basta leer las cláusulas 6 y 7 para concluir que los riesgos
de guerra y huelga están excluidos incluso en el caso de la más amplia cobertura. Por tanto, el
mismo hecho puede estar cubierto o no según quien lo realice sea un beligerante o huelguista o

52
no. Por ello es siempre recomendable, aunque se tome la cobertura "A", agregar la de guerra y
huelga.

Los supuestos contemplados en la cláusula 4.2. constituyen una causal tradicional de

exclusión, cuyo fundamento consiste en que no se trata de pérdidas accidentales o fortuitas
sino de producción necesaria en función de las características de los productos. Es el caso
típico de los bienes sujetos a las denominadas "mermas de ruta", o sea que en el curso normal
y ordinario del transporte pierden peso o volumen, generalmente por pérdida de humedad. Es
el caso de la mayoría de los fertilizantes. Los manuales de inspección del Lloyd´s contienen un
listado de productos sujetos a estas mermas y el porcentaje que puede alcanzar. En el caso del
guano se indica, por ejemplo, el 15%. En estos supuestos, las pólizas suelen establecer la
irresponsabilidad del asegurador por debajo de cierto porcentaje de pérdida.

Similar fundamento tiene la exclusión de 4.4: si se trata de un vicio propio o inherente de la

cosa tampoco estamos frente a un accidente, sino frente a una consecuencia necesaria que
excluye la incertidumbre implícita en el concepto de riesgo. La fruta que fue cargada con un
grado de maduración excesiva, de modo que tras un viaje de duración normal arriba
totalmente inapta para el consumo humano constituye un ejemplo relativamente frecuente.
Distinta sería la situación si durante la aventura marítima se produce, por ejemplo, un abordaje
que obliga a efectuar reparaciones provisionales, generando una anormal extensión del viaje
que incide en la podredumbre del producto. No es que en tal supuesto se esté cubriendo la
demora, sino que la extensión del viaje por un riesgo cubierto ha ocasionado un daño o
pérdida a los bienes objeto del interés asegurable. Con ello ajustamos en su adecuada medida
las consecuencias de 4.5. En el caso antes analizado, el daño no ha sido causado por la demora
en forma exclusiva sino que concurren como concausas la naturaleza del producto -
perecedera- y el riesgo marítimo -el abordaje- que obliga a las reparaciones provisionales y a
la extensión de la aventura marítima. Un principio importante en la materia consiste en que
cuando la pérdida o daño es concausada, y una de las causales está cubierta y la otra no, el
siniestro como un todo está amparado por la póliza.

Pero en el mismo caso, una pérdida de mercado para el producto que como consecuencia del
abordaje arriba después de, por ejemplo, el día de la madre, pero sin afectación física, no está
en nuestra opinión cubierto,a menos que se hubiera incluido una cláusula específica al
respecto. Es una simple demora y no una concurrencia entre las características naturales del
producto y la operación de un riesgo cubierto, como en el supuesto precedente.

La insuficiencia de embalaje constituía una tradicional causal de exclusión, cuyo fundamento

es una vez más la carencia de incertidumbre. Si el embalaje es inadecuado, es claro que
durante la ejecución del acarreo los efectos sufrirán daños. No es una contingencia sino una
consecuencia causal. La operatividad de esta exclusión a nuestro entender se ha condicionado
y limitado, puesto que anteriormente funcionaba de forma objetiva, en tanto actualmente -si se
considera el contenido de la cláusula 5- se requiere que los elementos hayan sido
acondicionados por el asegurado o sus dependientes, o su conocimiento de la inaptitud del
contenedor o lftvan, dos de los elementos de transporte de más corriente utilización.
Analizamos la cuestión el la Sección 8, apartado d), de este Capítulo.

53
Por el contrario, la cláusula 4.6, que no tenía equivalente en las I.C.C. de 1963, aparece como
una restricción de la cobertura. Recientemente nuestro mercado tuvo oportunidad de
experimentar la situación de insolvencia de una armadora nacional que fletaba buques de una
empresa rusa, que dieron lugar a numerosas situaciones de arresto de las naves por tiempo
prolongado, quedando la mercadería detenida en el curso normal del tránsito. Nuestro consejo
a las aseguradoras en ese caso fue ampararse en las previsiones de esa cláusula, lo que
efectuaron exitosamente. La pretensión del asegurado consistía en obtener el abono de los
gastos y honorarios vinculados con los trámites comerciales y aduaneros tendientes a obtener
la descarga de la mercadería del buque embargado, su depósito y reembarque en otro navío
para arribar a su destino final. Entendimos que no era aplicable la cláusula de "sue and labour"
en virtud de que tales gastos no se hallaban inordinados a la evitación de un riesgo cubierto,
puesto que se trataba al momento de una simple demora, la mercadería no corría peligro
inminente alguno, y el interés del asegurado en el pronto arribo de los efectos era
sencillamente comercial.

La exclusión de la cláusula 4.8 no es novedosa, y no constituye sino una particularización

subsumible dentro del riesgo de guerra que, junto con los de huelga, se encuentra excluido.
Estudiamos los mismos en el Capítulo VI.

Vigencia témporo-espacial de la cobertura. Problemas a tener en cuenta en la práctica.

Bajo la antigua póliza S.G., la mercadería era cubierta solamente durante el transporte
marítimo en sí mismo, excluyendo el tránsito terrestre, el depósito en el puerto de carga, y
admitiendo sólo en condiciones restringidas el depósito en el puerto de descarga.

Es claro que este limitado ámbito de cobertura no es apropiado para las actuales modalidades
de transporte, que incluyen el puerta a puerta, transporte multimodal, etc. Pero tampoco lo fue
para el desarrollo de las actividades comerciales desde 1906, de modo que a la cláusula
original se fueron agregando un conjunto de agregados y enmiendas cuyo objetivo consistía
en ampliar la cobertura. Nace así la cláusula conocida en nuestro mercado como "Depósito a
Depósito", hoy denominada "Transit Clause" en las nuevas formas A, B, y C, no presentando
variantes entre las mismas.

Conforme cláusula 8.1., la cobertura comienza en el momento en que los bienes abandonan el
establecimiento o depósito del lugar mencionado como comienzo del tránsito en la Póliza,
continúa durante el curso ordinario del viaje, y termina con distintas alternativas que
analizaremos un poco más adelante. Concentrémonos ahora en el comienzo.

Un camión ingresa en el depósito del exportador a los efectos de cargar los bienes destinados a
la operación asegurada. Cuando está por comenzar a cargar la mercadería sufren un robo a
mano armada que afecta a la misma Hay cobertura? La respuesta es negativa, puesto que los
efectos no han abandonado el depósito del vendedor. Por idéntica razón, los objetos no están
cubiertos aun cuando estuvieran cargados en el camión, si el mismo no abandonó el depósito
del exportador.

Qué ocurre cuando se toma carga en varios depósitos de distintos o el mismo exportador? La
solución difiere según las circunstancias del caso. Si los depósitos están en la misma localidad

54
indicada en la póliza, y existió adecuada declaración del asegurado al respecto, interpreto que
la cobertura comienza, para la mercadería efectivamente cargada en él, tras la salida del medio
transportador del primer depósito. Cuando los sitios de los depósitos difieren, es muy
importante que en la póliza se indiquen con precisión, puesto que en caso contrario sólo
existirá cobertura a partir del momento en que los bienes abandonen el depósito indicado en la
póliza. En un caso que defendimos para una aseguradora argentina de capitales
mayoritariamente franceses, el asegurado había contratado una póliza que cubría artículos de
pesca desde Amberes hasta Buenos Aires. Pero la mercadería se cargaba en primer lugar
parcialmente en una ciudad alemana, de donde iba por tierra hasta Amberes, se completaba y
viajaba por buque hasta Buenos Aires. Existieron faltantes de mercadería cargada en el tramo
Bremen-Amberes. La aseguradora rechazó el siniestro, lo cual era técnicamente correcto
puesto que el lugar estipulado en la póliza como de comienzo de la cobertura era Amberes.
Lamentablemente se llegó a una solución extrajudicial en el caso -contra nuestro consejo- de
modo tal que no pudo dilucidarse judicialmente esta importante cuestión.

Si interviene un intermediario -como un agente de cargas, transitario o freight forwarder- que

toma los bienes de los depósitos de diferentes proveedores y los consolida a medida que los
recibe en un contenedor, la situación es similar a la descripta en el párrafo precedente. Pero si
en la póliza se menciona que los efectos viajan en contenedor, y los mismos son embalados
dentro de éste sólo en el depósito del consolidador, el viaje no habrá comenzado sino hasta
que el container abandone el depósito del forwarder. El caso se complicará aun más para el
asegurado si los depósitos de los distintos proveedores están ubicados en lugares diferentes al
indicado en la póliza como de comienzo del viaje. En atención a lo expuesto, se entenderá
ahora por qué insistimimos en que las declaraciones del riesgo al asegurador deben ser
detalladas y precisas.

Comenzada la cobertura, la misma tiene vigencia durante todo el curso ordinario del tránsito, o
lo que es lo mismo, durante el desarrollo usual y normal del acarreo, que puede incluir
detenciones, o estadías. Así, si los bienes viajan por camión desde Córdoba a Buenos Aires,
para ser embarcados a Italia, una interrupción temporaria en una estación de servicio
habitualmente utilizada por camioneros no importa en modo alguno afectación de la cobertura.
Pero si, por ejemplo, el exportador no puede completar la operación porque el comprador se
arrepiente por cambios en el mercado, y decide depositarla en el mismo ejemplo en Buenos
Aires a la espera de un nuevo negocio, el curso ordinario del tránsito termina en el depósito de
Buenos Aires, y allí cesa la cobertura.

Similares principios aplican en caso de suspensiones del viaje para comer o descansar, siempre
y cuando sean normales, no importen apartamiento inmotivado de la ruta habitual y razonable.
Se trata de evaluar situaciones de hecho que pueden llevar a diferentes soluciones.

No se requiere que los efectos estén siempre bajo traslado, o en movimiento. Suspensiones
provisorias del viaje normales y razonables no perjudican la cobertura. Por ejemplo, su ingreso
en un depósito temporario del transportador para ser tomadas por otro medio, o para el
cumplimiento de recaudos aduaneros.

La finalización normal de la cobertura en una operación de comercio exterior estará dada por
el ingreso de las mercaderías en el depósito del importador. Así ocurre en la inmensa mayoría

55
de los casos, y es la situación contemplada por la Cláusula 8.1.1, que constituye el primer
supuesto de terminación. Pero cuando el importador -o el asegurado en términos más
genéricos- decide dar por concluido el viaje mediante el ingreso a otros depósitos, en el lugar
contemplado o antes del arribo a éste, se produce el segundo supuesto de finalización de la
cobertura (Cl. 8.1.2), puesto que importará exclusión del curso ordinario del tránsito. El tercer
caso de terminación de la cobertura se produce a los 60 días de la descarga de los bienes por
parte del buque en el puerto final de descarga. Es muy importante tener presente que los tres
modos de finalización de la cobertura son alternativos y no excluyentes entre sí, concluyendo
la cobertura cuando el primero de ellos acaezca.

Si la mercadería iba a Buenos Aires en tránsito a Paraná, y por razones comerciales el

asegurado decide almacenarla en un depósito de San Nicolás, la cobertura cesa al ingreso a
este último depósito, puesto que se ha producido el segundo supuesto de terminación, aunque
no haya ingresado al depósito final del importador ni hayan transucurrido los 60 días del
tercero.

Si estando vigente la cobertura y habiendo arribado los bienes al puerto final de descarga del
buque, el asegurado decide reexpedirlos a otro sitio, el seguro terminará -siempre que no haya
acaecido antes ninguno de los tres supuestos antes expuestos- cuando abandonen el depósito
para comenzar el nuevo viaje (Cl. 8.2.).

Cualquier descarga forzosa, demora, reembarque, variación de ruta, transbordo o alteración de

la aventura efectuados por el armador o fletador en ejercicio de sus derechos contractuales no
afectan a la cobertura, siempre y cuando el asegurado sea por completo ajeno al control de
estos hechos (Cl. 8.3.). Pero si en virtud de similares circunstancias ajenas al asegurado el
transportador decide dar por terminado el viaje, entonces también concluye la cobertura
siempre y cuando el asegurado no de inmediata noticia al asegurador, que puede cobrarle
una prima adicional. En este caso, continuará la cobertura hasta la venta de los bienes o el
transcurso de 60 días desde su arribo al puerto de refugio, salvo que dentro de los 60 días
antedichos los efectos sean reexpedidos al puerto de destino, en cuyo caso la cobertura vuelve
a la normalidad (Cl. 9).

La nueva redacción de la cláusula 9 importa una restricción de la cobertura con relación a la

otorgada por la póliza tradicional, puesto que el plazo de 60 días se contaba desde la fecha de
la terminación de la descarga -o "ultimo bulto", en nuestro argot- y no desde el arribo del
buque.

En suma, deben distinguirse cuidadosamente los supuestos de suspensión temporaria o

alteración del viaje, de la terminación del transporte por voluntad del porteador, siendo el
asegurado ajeno en ambos casos. En el primero no tiene cargas adicionales, pero en el segundo
debe dar pronto aviso y eventualmente abonar una prima adicional.
Si una vez contratado el seguro, el tomador decide cambiar el lugar de destino de las
mercaderías, para evitar la terminación de la cobertura deberá también dar pronto aviso al
asegurador y estar a la renegociación de la prima conforme a la variación del riesgo Cl. 10).

56
 Capítulo IV

Seguros de Casco y Maquinaria de Buques. Primera parte: Antecedentes, cobertura

principal y exclusiones.

1.- Antecedentes históricos. Las cláusulas británicas originales: aplicabilidad a bienes

y a buques. Pólizas específicas. Las Pólizas Argentinas de Casco y Maquinaria de Buques.

Como hemos apuntado oportunamente, la tradicional póliza marítima inglesa cubría tanto el
transporte de mercaderías como los intereses asegurables relacionados con la titularidad,
armamento y explotación de buques. De allí sus iniciales identificatorias "S.G.", que
precisamente denotan buque ("ship") y efectos ("goods").

Durante mucho tiempo, en la República Argentina se utilizaron las cláusulas inglesas -o

traducciones de las mismas- para cubrir a nuestros buques, en forma análoga y ocasionando
inconvenientes similares a los ya referidos cuando estudiamos los seguros de transporte
marítimo.

Sin embargo, en lo que a la cobertura de Casco y Maquinaria de Buques respecta, disponemos

de un muy bien estructurado juego de cláusulas, con diversas opciones de cobertura, y
compatible en alto grado con el derecho de seguros argentino. Si bien las Institute Time
Clauses Hull británicas continúan siendo utilizadas en la Argentina, hemos creído apropiado
basar el análisis en las cláusulas locales por ser producto del esfuerzo intelectual y la
experiencia aseguradora local. En el Apéndice Como hemos apuntado oportunamente, la
tradicional póliza marítima inglesa cubría tanto el transporte de mercaderías como los
intereses asegurables relacionados con la titularidad, armamento y explotación de buques. De
allí sus iniciales identificatorias "S.G.", que precisamente denotan buque ("ship") y efectos
("goods").

Durante mucho tiempo, en la República Argentina se utilizaron las cláusulas inglesas -o

traducciones de las mismas- para cubrir a nuestros buques, en forma análoga y ocasionando
inconvenientes similares a los ya referidos cuando estudiamos los seguros de transporte
marítimo.

Sin embargo, en lo que a la cobertura de Casco y Maquinaria de Buques respecta, disponemos

de un muy bien estructurado juego de cláusulas, con diversas opciones de cobertura, y
compatible en alto grado con el derecho de seguros argentino. Si bien las Institute Time
Clauses Hull británicas continúan siendo utilizadas en la Argentina, hemos creído apropiado
basar el análisis en las cláusulas locales por ser producto del esfuerzo intelectual y la
experiencia aseguradora local. En el Apéndice de nuestro libro “Curso de Seguros en el
Comercio Exterior”, reproducimos el texto de las I.T.C. Hull del 1/10/83, para quienes se
hallen interesados en las mismas, y las diferencias más relevantes con nuestra cobertura serán
destacadas en el curso de la exposición.

57
2.- Alcance de cobertura: Todo Riesgo, Riesgos Enumerados, Libre de Avería
particular, Libre de Avería particular absolutamente, Pérdida total Solamente. Diferencias.
Riesgos Cubiertos.

El Seguro de Casco y Maquinaria de Buques constituye un típico seguro de daños, puesto que
el objeto de la cobertura consiste en resguardar el interés asegurable respecto de las averías o
la pérdida total que pudiera sufrir el navío, respecto de los riesgos asumidos por la
aseguradora, y en la medida de la póliza. Ello sin perjuicio de que existen coberturas
adicionales que se exceden del concepto de daños y se relacionan con aspectos de
responsabilidad, como la relativa a la emergente del abordaje.

En lo que respecta a la cobertura de daños, es de aplicación lo expuesto en materia de

transporte con relación a que la cobertura sólo abarca daños o pérdida del buque, excluyendo
gastos, demoras, perjuicios vinculados a la inmovilización y reparaciones, y cualquier otro
ajeno a la afectación física del bien objeto del interés asegurable. Existe una gradación de
mayor a menor en la extensión del amparo, desde la fórmula que cubre Todo Riesgo -la de
mayor alcance asegurativo- hasta la de Pérdida Total Solamente, que no incluye avería
particular alguna y que excluye la responsabilidad por abordaje, con lo que su grado de
garantía al asegurado es marcadamente reducido.

En todas las especies de la Póliza Argentina de Casco, la Cláusula I es la de Cobertura, pero

sólo en la de Todo Riesgo hay otra dedicada exclusivamente a exclusiones, la II. Ello se
explica dado que la contratación de esta amplia cobertura (fórmula A-1) implica -aun con la
salvedad del verdadero alcance del "todo riesgo" ya explicitado - una presunción de que
cualquier pérdida o avería que experimente el navío asegurado hallará amparo en la póliza.
Acaecido un siniestro, y denunciado el mismo por el asegurado en forma tempestiva,
corresponde al asegurador acreditar que la causa del siniestro fue una de las exclusiones de la
Cláusula II (Cl. I, A).

Cuando por una avería causada por un riesgo asegurado exista una posibilidad de
contaminación actual o eventual, y por acto de autoridad pública destinado a prevenir o
aminorar la polución, se ocasionara la pérdida o averías al buque, las mismas estarán cubiertas
siempre que no haya existido negligencia del asegurado, los armadores, los propietarios o los
administradores en la evitación o aminoración del peligro. Adviértase que no se cubren las
consecuencias que para terceros ocasione el derrame, o al medio ambiente, sino las que se
provocan al buque por acto de autoridad pública (Cl. I,B). La negligencia de la tripulación no
perjudica la cobertura. Esto constituye una regla general en los seguros de casco, que cubren la
culpa de la tripulación, incluso del capitán, en lo relativo a su desempeño profesional, y
aunque los mismos tengan participación en la titularidad, armamento o administración del
navío (Cl. I,C). En cada caso habrá que determinar si la conducta causativa del siniestro fue
realizada por -por ejemplo- el Capitán en el cumplimiento de sus funciones como delegado de
la autoridad marítima a cargo de la seguridad común de la expedición y responsable superior
de la gestión náutica, supuesto en que existirá cobertura. Pero si el Capitán del ejemplo
además del comando del navío ejerce la función que usualmente se denomina "Capitanía de
Armamento", esto es proveer todos los elementos necesarios -como aparejos, provisiones,
combustibles, lubricantes, repuestos, material de lingado, etc.- y realizar las actividades de
mantenimiento, reparaciones, etc., a fin de poner al buque en condiciones de navegabilidad en

58
abstracto y en concreto, entonces su negligencia excede de la cubierta como miembro de la
tripulación, y resultaría susceptible de encuadrarse en la exclusión de la Cláusula II.B.

Las pólizas inglesas de Casco y Maquinaria carecen de una fórmula que cubra contra todo
riesgo en un sentido estrictamente técnico. Sin embargo, no es inusual escuchar en el mercado
que a la variante de cobertura amplia se la denomine "All Risks", para diferenciarla de las
coberturas restringidas que se refieren a Pérdida Total (I.T.C. Hulls Total Loss) del buque,
responsabilidad por abordaje, contribución en avería gruesa y salvamento y sue and labour, y
de Pérdida Total Solamente (I.T.C. Hulss Total Loss Only). Ni aun la más amplia fórmula
inglesa constituye una póliza contra todo riesgo, sino que se trata de una especie del género de
riesgos enumerados que ampara contra los más usuales infortunios náuticos, pero no produce
la aludida inversión de la carga de la prueba. El informe de la UNCTAD de 1978 sobre
Seguros Marítimos al que nos refiriéramos al estudiar el seguro marítimo de efectos indicaba
la conveniencia de producir una cobertura contra todo riesgo en materia de Cascos, pero tras
estudiar las alternativas de dicha propuesta los británicos decidieron no adoptarla para no
alterar el tradicional principio de que competía al asegurado acreditar que el siniestro se había
causado por alguno de los riesgos previstos en el instrumento contractual, que surge de la
propia Marine Insurance Act. Concluimos, entonces, que la más extensa cobertura de Casco
del mercado inglés no constituye una póliza contra todo riesgo, sino que es asimilable a
nuestra segunda modalidad de amparo, a la que nos referimos inmediatamente.

La segunda fórmula, de Riesgos Enumerados, es conocida en la práctica como A-2.. A

diferencia del caso anteriormente estudiado, el asegurado deberá acreditar al menos
indiciariamente que el siniestro fue causado por alguno de los riesgos específicamente
contemplados en la Cláusula I. Se trata, sin embargo, de una cobertura muy amplia atento la
importancia de los riesgos amparados. Lo expuesto en cuanto a actos de la autoridad pública
en situaciones de contaminación potencial o efectiva, y a la negligencia de los tripulantes
resulta totalmente aplicable.

La fórmula A-3 es denominada "Libre de Avería Particular", y presenta algunas analogías con
la cobertura tradicional de transporte marítimo de idéntico nombre. En efecto, esta modalidad
cubre la pérdida total del buque o las averías particulares que sufra el mismo, siempre que se
originen en alguna de las siguientes causas:

- choque
- incendio
- rayo
- explosión
- naufragio
- hundimiento
- varamiento no operativo
- riesgos del mar (sólo pérdida total)

Ya hemos delimitado el significado de cada uno de estos riesgos en la Capítulo anterior,

adonde nos remitimos en aras a la brevedad. Resulta, sin embargo, necesario explicitar que en
nuestra opinión resulta menester la acreditación de que la pérdida o daño se originaron
efectivamente en uno de dichos riesgos.

59
Cuando estudiamos la cobertura L.A.P. de la Póliza "S.G." para mercaderías, vimos que la
encalladura -por ejemplo- del buque producía la "apertura de la garantía" ("opening the
warranty"), efecto que hoy subsiste en la póliza L.A.P., aun cuando existe una ampliación de
las causales para que se produzca dicho efecto. Esto era así por cuanto los aseguradores
admitían que, producida la varadura, era razonable atribuir la causa de la avería de la carga a la
misma. La jurisprudencia y la doctrina precisaron luego que carecía de importancia que el
daño se hubiera efectivamente producido como consecuencia del encallamiento, siempre y
cuando los bienes se hallaran a bordo del buque en ese momento (Goodacre, 135).

Sin embargo, la redacción de la Cláusula I.A de la fórmula A-3 de Casco y Maquinaria no deja
margen para una interpretación distinta de la que expusimos: exige claramente que los daños
fueran causados por los riesgos amparados. Veamos: "El asegurador toma a su cargo
indemnizar al asegurado por la pérdida total (real, presumida o virtual) o la avería particular
que sufra el buque mencionado en la póliza, causadas por choque, incendio..."

Lo relativo a la negligencia de la tripulación continua siendo de aplicación, pero esta fórmula

ya no cubre los daños ocasionados al navío por actos de autoridad pública con motivo de
contaminación actual o eventual.

Las averías particulares causadas por choque con cualquier objeto fijo o flotante están
cubiertas, y también la pérdida total motivada por abordaje (Cl. I.A. 2do. párr., recuérdese que
el abordaje es un típico riesgo de mar). Ahora bien, los daños ocasionados al buque asegurado
por abordaje con otro buque ¿están también cubiertos? Entendemos que no. Sólo se cubren las
averías particulares causadas por los riesgos explícitamente enumerados en la póliza, y en las
condiciones se distingue explícitamente entre abordaje -colisión entre buques jurídicamente
independientes- y choque -contacto con cualquier objeto fijo o flotante que no sea un buque-
en, por ejemplo la Cláusula I.A.2 de la fórmula A-2. De modo que no puede sino concluirse
que si la cobertura no incluye el abordaje se debe a que se pretendió su exclusión. Por
supuesto, nada impide que por acuerdo de las partes se pacte otra cosa, o se interprete
"choque" de modo que incluya el abordaje.

La fórmula A-4, denominada "Libre de Avería Particular Absolutamente" excluye, como su

denominación lo indica, todo y cualquier supuesto de avería particular. La pérdida total se
cubre exclusivamente en los supuestos que se contemplan que, como en el caso de la A-5. En
esta última variante, llamada "Fórmula Cubriendo Pérdida Total Solamente", se excluye
también toda y cualquier avería particular, y se ampara sólo la pérdida total causada por
alguno de los riesgos enumerados. No cubre la responsabilidad emergente de colisión ni
incluye cobertura adicional por desembolsos.

Tanto en la A-4 como en la A-5 se cubren la pérdida total -y no los daños- causados por orden
de autoridad pública en relación a una contaminación actual o eventual, siempre que la
amenaza ambiental se produzca como consecuencia de uno de los riesgos contemplados.

3.- Condiciones específicas. Precisiones terminológicas.

60
En las fórmulas argentinas de seguro de Casco y Maquinaria de buques, se denominan
condiciones específicas a las condiciones particulares de aplicación general que delimitan las
diferentes coberturas. Si bien esa nomenclatura podría generar alguna confusión, puesto que el
vocablo "específico" parece referirse más bien a las características individuales de un caso
concreto, semánticamente no resulta objetable la elección.

En definitiva, se trata de las condiciones particulares de aplicación general -a una amplia

universalidad de casos- que están explicitadas en las cinco fórmulas analizadas en este
Capítulo. Por supuesto que nada obsta a que las partes -en uso de la autonomía de la voluntad-
pacten condiciones particulares de aplicación especial al amparo del buque contemplado en la
póliza, situación que con frecuencia sucede en la cobertura de Casco y Maquinaria.

4.- Condiciones especiales. Breve Noción. Cláusulas de Cobertura de Buques

Pesqueros y de Convoyes Fluviales.

Existen otras disposiciones contractuales que obedecen a las peculiaridades de tráficos

determinados, no susceptibles de ser contemplados en las pólizas de carácter general.

Su estudio excede el contenido y propósitos de este curso, por lo que nos limitaremos
simplemente a mencionar las que tienen más difundida aplicación en nuestro transporte fluvial
por remolque y en la actividad pesquera. En esta última, las coberturas no se toman
usualmente con las fórmulas argentinas sino que se recurre a las "Fishing Vessel Clauses"
inglesas, específicamente diseñadas para esta actividad extractiva, cuya importancia ha crecido
considerablemente en la República en los últimos años. Estas pólizas para buques pesqueros
tienen la particularidad de que, además de la típica cobertura de Casco y Maquinaria se
incluye el amparo de riesgos de Protección e Indemnidad. Dentro de las cláusulas de
excepción desarrolladas con relación a esta actividad merece citarse la de "Remolque de
Asistencia entre Buques Pesqueros", cuyo objetivo consiste en limitar severamente la
recompensa de auxilios prestados entre estas embarcaciones, a fin de acotar situaciones
presuntamente abusivas que se habrían presentado entre empresas deshonestas en situaciones
de pesca escasa, donde alegadamente se simulaban asistencias para obtener importantes
salarios de salvamento. Incluimos su texto en el Apéndice.

En lo que respecta al transporte fluvial por remolque, sea por empuje o por tiro, el mismo ha
alcanzado un gran desarrollo en nuestras favorecidas vías fluviales. Es de esperar un
incremento considerable en esta actividad como consecuencia de recientes inversiones en el
sector, el progreso de la Hidrovía Paraná-Paraguay, el dragado y balizamiento, y el Mercosur.
Las barcazas generalmente se aseguran mediante alguna de las fórmulas argentinas de
cobertura restringida, de A-3 a A-5. En algunos casos estas embarcaciones carecen de seguro
de Casco y Maquinaria. Los remolcadores se cubren con la fórmula A-2 y, frecuentemente,
mediante las norteamericanas "American Institute Tug Form" del 1/8/76, que incluyen además
de la cobertura de Casco y Maquinaria la de responsabilidad del remolcador respecto de las
embarcaciones remolcadas y de la carga en ellas transportadas. También se reproduce el texto
en el Apéndice. En el mercado argentino existe una cláusula que es usualmente conocida
como "REACHO", que es el apócope de su nombre "Responsabilidad Emergente de Abordaje
y Choques (con extensión a situaciones de remolque)", que amplía considerablemente la

61
normal garantía de la responsabilidad por abordaje, incluyendo daños a las embarcaciones
remolcadas y a los bienes por ellas transportados, y pérdida de lucro y demoras relativas a las
mismas. Hemos analizado esta temática y otras vinculadas al transporte fluvial por remolque
en el Seminario sobre Seguro Marítimo organizado por el Instituto de Estudios Marítimos en
1991, con el auspicio de la Universidad del Museo Social Argentino. Remitimos a quienes se
interesen en el tema a nuestro artículo "Reflexiones sobre Navegación Fluvial por Remolque y
Seguros" (Revista de Estudios Marítimos, Nro. 47, págs. 40 y ss.).

5.- Riesgos cubiertos. Análisis de la Fórmula de Riesgos Enumerados. Doctrina de la

causación del Siniestro. Causa próxima y causa eficiente. Concausas. Cláusula de
Peligros Adicionales. Daños por evitación o minimización de contaminación.

Procederemos ahora al análisis de los riesgos enumerados en la más amplia de las coberturas
de dicha característica en las pólizas argentinas: la fórmula A-2. El texto de las cláusulas
contractuales se reproduce en itálicas y nuestros comentarios en escritura normal, a fin de
evitar confusiones.

I. CLAUSULA DE COBERTURA
A. El asegurador toma a su cargo indemnizar al asegurado por todas las pérdidas o daños
que cubra el buque mencionado en la póliza causados:
1. Por riesgos de mar, entendiéndose por tales los accidentes extraordinarios originados en la
acción de la naturaleza o en la navegación.
2. Por abordaje o por choque con cualquier objeto, sea fijo o flotante, y en particular con
aeronaves, sus similares o instalaciones portuarias incluyéndose los medios terrestres de
transporte que estén en las mismas.
3. Por fuego o explosión.
4. Por echazón.
5. Por terremoto, erupción volcánica, rayo y fenómenos de la naturaleza de similar carácter.
6. Por robo con violencia perpetrado por personas ajenas al buque o por piratería.
7. Por rotura o accidente en instalaciones o reactores nucleares que no estuvieran a bordo.

Nótese que siempre lo que se cubre es la pérdida o el daño, y no gastos o responsabilidad

hacia terceros, demoras y pérdidas financieras derivadas de la imposibilidad de explotar
comercialmente el buque, salvo en lo expresamente acordado. Estas pérdidas o daños deben
ser ocasionados por cualquiera de las causas que se contemplan en la póliza. Si concurren dos
causas -que en tal supuesto se denominan concausas, puesto que han contribuido en pie de
igualdad a la producción del infortunio- cubiertas, no existe obviamente duda sobre el amparo
Y si una de las concausas está cubierta y la restante no contemplada o, peor aun, excluida?

La respuesta exige una mayor precisión en la aproximación al objeto de estudio. En primer

término, es menester tener presente que en materia de seguro marítimo rige la doctrina de la
causa próxima, o sea que sólo se tiene en cuenta la que ha motivado en forma directa e
inmediata el siniestro. Tiene vigencia el aforismo latino "causa proxima non remota
spectatur", o sea que sólo la causa próxima -y no la remota- debe ser considerada.
Supongamos que el buque tenía un error o falla de diseño que afectaba su sistema de maniobra
haciendo aconsejable el cambio de una o más piezas -típico riesgo excluido- al arribo al

62
próximo puerto, pero en tránsito hacia éste naufraga como consecuencia de un incendio que se
produce por combustión de la carga. Como el naufragio constituye un típico riesgo de mar y
fue originado por otro riesgo cubierto -el fuego- la pérdida total halla amparo malgrado el
error o falla de diseño. Al analizar las exclusiones veremos, sin embargo, la incidencia que la
falta de diligencia en poner y mantener el buque en estado de navegabilidad puede tener sobre
el derecho indemnizatorio. Lo que debe tenerse presente en este momento es que si la causa
próxima es un riesgo cubierto y la remota uno no contemplado o excluido, el infortunio
encuentra cobertura.

Si dos o más riesgos han contribuido a la causación del siniestro, habrá que establecer, en la
medida de lo posible, cuál de ellos ha sido la causa principal del acontecimiento dañoso,
determinando dicha constatación la suerte que seguirá el derecho del asegurado. Ello deberá
efectuarse siempre teniendo en cuenta que la exclusión del derecho indemnizatorio en la
situación bajo análisis es una consecuencia cuya seriedad exige una elevada verosimilitud de
la gradación de las causas, efectuada por expertos prestigiosos, confiables e independientes de
las partes. Algunas aseguradoras tienden a nominar peritos que suelen favorecerles
consistentemente en sus dictámenes. Aunque ese proceder puede resultar en beneficios
económicos de corto plazo, no sólo afecta la profesionalidad y ecuanimidad que debieran
caracterizar a las empresas de seguros, sino que normalmente redundan en pesadas condenas
que desvanecen el pretendido ahorro y desprestigian a quienes recurren a estos métodos.

Y si los dos riesgos tienen la misma relevancia causativa, o sea que son concausas en el
estricto sentido técnico de la expresión? Esta situación generó disputas doctrinarias y
discrepancias jurisprudenciales, mas hogaño existe generalizado consenso en el sentido de que
basta que una de las concausas constituya un riesgo cubierto para que el completo siniestro
tenga a su vez cobertura.

En la Sección de Seguro Marítimo del nuevo Código de Comercio Chileno se ha incluido el

artículo 1134 que constituye un acertado sumario de lo que venimos exponiendo: "Cuando la
pérdida o daño de la cosa asegurada provenga de varias causas, el asegurador será responsable
si la causa principal o determinante es un riesgo cubierto por la póliza. Con todo, cualquiera
fuesen las estipulaciones del contrato, si no fuere posible establecer cuál fue la causa principal
o si varias causas determinantes fueron simultáneas y entre ellas hubiere una que constituyera
un riesgo asegurado, el asegurador será responsable por el daño en los términos señalados en
la póliza".

Por descontado que no es exigible al asegurado que proporcione pruebas precisas y

concluyentes sobre la causación del siniestro. Los aportes indiciarios deberán por lo general
estimarse suficientes, no debiendo incurrirse en rigorismos rituales. Cualquier medio
acreditativo resulta válido, resultando usualmente los testimonios sumamente relevantes.
Singular dificultad conllevan los casos de desaparición del buque sin que existan
sobrevivientes u otros testigos. Como regla general, la prueba de la producción de un evento
riesgoso contemplado en el área de navegación del buque resulta suficiente y pertinente para el
reconocimiento del derecho indemnizatorio. Así, si existió una fuerte tempestad, con vientos
grado 11 en la escala de Beaufort, y olas de diez metros de altura, la desaparición del buque
debe razonablemente imputarse a riesgos del mar.

63
El caso más espinoso se da cuando no se registran anormalidades hidrometeorológicas en el
área correspondiente y el buque desaparece. Por una parte, no debe olvidarse que el naufragio
constituye en sí mismo un típico peligro de mar. Sin embargo, no debe olvidarse lo explicado
en el sentido que existe jurisprudencia que exige que debe de tratarse de un daño causado
"por" el mar y no solamente "en" el mar. Esta es la circunstancia clásica en la cual el
asegurado agradece a los dioses el contar con una póliza contra todo riesgo, en la cual existe
una presunción a su favor que debe ser destruida por la aseguradora si pretende exonerarse de
indemnizar.

En cuanto a los riesgos específicos enumerados en la Cláusula I.A., no difieren los mismos de
los estudiados cuando nos dedicamos a los seguros de transporte marítimo, con los agregados
y adaptaciones que se mencionan en el presente capítulo, a excepción del inciso 7, que merece
un comentario especial. La fórmula argentina cubre los daños o pérdidas causados por rotura o
accidente en instalaciones nucleares que no estuvieran a bordo. Las condiciones inglesas no
contienen esta limitación, lo que resulta razonable puesto que fueron diseñadas pensando en
los buques de propulsión nuclear, que en un momento se consideraron como una gran
posibilidad técnica y comercial, pero que finalmente no prosperaron para alivio de Greenpeace
y otras organizaciones ecologistas. Lo que se pretendía amparar eran los daños causados por
fallas de funcionamiento de ese sistema de propulsión ("breakdown"en ese contexto no puede
traducirse como rotura, sino como descompostura o fallas, Rodríguez, pág. 30). La póliza
argentina cubre un riesgo completamente disímil en cuanto al origen: no el causado por el
generador de a bordo, sino el sufrido exclusivamente por instalaciones nucleares de tierra, de
otro buque, aeronave, etc.

B. El asegurador toma a su cargo indemnizar al asegurado por todas las pérdidas o daños
que sufra el buque mencionado en la póliza a consecuencia de:
1. Accidente en la carga o descarga del buque o corrimiento de la estiba en el mismo, tanto
del cargamento como del combustible.
2. Estallido de calderas, rotura de ejes o cualquier vicio oculto en la maquinaria o el casco,
pero no serán indemnizables la caldera, el eje y las partes que contengan el vicio oculto.
3. Baratería del capitán, oficiales o tripulación, entendida ella como actos ilícitos cometidos
intencionalmente por esas personas en perjuicio del asegurado.
4. Negligencia del capitán, oficiales, tripulantes o práctico.
5. Negligencia de los encargados de ejecutar reparaciones al buque o de los fletadores,
siempre que no sean el asegurado según esta póliza.
La cobertura otorgada bajo esta sección B está condicionada a que la pérdida o daño no sean
consecuencia de la falta a la debida diligencia por parte del asegurado, los propietarios o
armadores del buque o de los administradores del mismo, incluso en lo referente al adecuado
mantenimiento de éste.

Esta sección de la cobertura es la conocida como Cláusula de Negligencia, Cláusula de

Peligros Adicionales, o "Inchmaree Clause", tomando su denominación, como es muy común,
del nombre del buque en cuyo caso la jurisprudencia inglesa negó que lo amparado por la
cláusula se hallare cubierto. La carátula del caso era "Thames & Mersey v. Marine Insurance
Co." (1887), y el siniestro consistió en extendidos daños en la maquinaria del buque causados
por la rotura de una bomba de refrigeración que produjo la negligencia de la tripulación al

64
dejar cerrada una válvula de paso. Se resolvió que los daños no estaban cubiertos por no
resultar de un riesgo del mar ni de peligros de naturaleza similar.

Como reacción, se diseña esta cláusula, que amplia en mucho la cobertura conforme la
interpretación jurisprudencial de los peligros del mar. La mención de los daños ocurridos
durante las operaciones de carga o descarga aventan toda duda sobre su amparo, considerando
que el buque en puerto tiene una exposición marcademente menor a los verdaderos peligros de
la navegación. Por esa misma razón en la sección A de la Cláusula de Cobertura se enumeran
el fuego, o la explosión, de modo de cubrirlos aun cuando el buque no se encuentre navegando
en sentido estricto. El corrimiento de carga o combustible tiene una gran importancia práctica,
por cuanto constituye un supuesto relativamente frecuente. Nos ha tocado intervenir en
naufragio de buques poteros -los que pescan calamar mediante poteras- que se produjeron
como consecuencia de corrimientos de la carga que no pudieron ser compensados por trasvase
de combustibles o agua a la banda contraria. Este tipo de pesqueros son particularmente
susceptibles a esta clase de siniestro por su altura metacéntrica y el hecho de que
operativamente se llena el túnel de frío de una banda, lo que da lugar a escoras normales de
cinco a diez grados que, agravadas por hechos fortuitos, pueden dar lugar al infortunio.

El inciso 2 cubre el daño consecuencial que produzca la rotura de la parte que sufra el vicio
oculto, pero no la pieza viciada en sí. El caso de la rotura de cigüeñales de buques es
paradigmático: el costo de la pieza en sí no se cubre pero sí el de los reparos necesarios para
sustituirlo, que tienen gran importancia económica puesto que prácticamente hay que
desmontar toda la maquinaria para practicarla. No es relevante cuándo se instaló la pieza
defectuosa, lo que cuenta es cuándo se produjo el daño consecuencial a los efectos de
determinar qué póliza es responsable. Si el defecto se detectó antes de que se produjeran daños
no hay cobertura. El principio de que el costo de la pieza viciada no está cubierto sufre
excepción cuando se pacta la "Liner Negligence Clause", que tuvo su origen en el mercado
norteamericano.

En el inciso 3, con muy buen criterio, se define el término "baratería" como acto doloso, lo
que permite evitar algunas interpretaciones que llevaban a confusión al referirse a una
supuesta "baratería simple" que orillaba la negligencia, amparada en el inciso 4. Esta última
causal tiene una elevada incidencia cuantitativa en la producción de siniestros y, asimismo,
una marcada incidencia cubritiva positiva para el asegurado, puesto que aparece al menos
como concausa en un elevado número de infortunios, produciendo por tanto el amparo en
forma automática.

En el régimen de la Ley de la Navegación los actos dolosos del capitán, tripulantes y práctico
exoneran al asegurador (Art. 433). Es, por tanto, evidente, que la póliza argentina mejora las
condiciones de cobertura para el armador.

El último inciso de la Cláusula de Peligros Adicionales cubre los daños causados por
negligencia de los reparadores, sujeto por supuesto a que el asegurado hubiere recurrido a un
astillero o empresa de primera línea y reconocida trayectoria, puesto que de otra forma hubiera
incurrido en culpa "in eligendo" que excluye esta garantía. También se cubren las pérdidas o
daños al buque directamente causados por la culpa de los fletadores. El supuesto de mayor
frecuencia de siniestros bajo esta cobertura se da en casos de locación de buques que son

65
explotados por el locatario como armador, manteniéndose la cobertura por acuerdo expreso
del asegurador. Aunque técnicamente en el derecho argentino -a diferencia del anglosajón- no
se trata de fletamento en sentido técnico, entendemos que por el espíritu de la póliza la
situación descripta encuentra amparo.

En el último párrafo se subraya que el asegurado, los propietarios, armadores del buque y sus
administradores deben haber ejercido la diligencia razonable, incluso en el mantenimiento del
navío, a fin de poder invocar la cobertura de peligros adicionales. La póliza utiliza la expresión
"debida diligencia" en lugar de la de "diligencia razonable", que preferimos por cuanto el
standard de razonabilidad resulta sumamente apropiado en materia de seguro marítimo. La
diligencia debida desde una perspectiva teorética puede diferir de aquella apropiada conforme
las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Qué conducta era la apropiada y cuál puede
juzgarse razonable no obstante parcialmente erronea es una cuestión de hecho, aun cuando la
primera exigencia resulta indudablemente superior. Hay casos que no presentan duda alguna:
como el armador que navega con los certificados vencidos, o con vías de agua por debajo de la
línea de flotación precariamente cegadas, o que no ha provisto al comando y la tripulación de
cartas náuticas, etc. Mas en muchos de ellos habrá que sopesar detenidamente el cuadro
fáctico y deslindar cuidadosamente si la negligencia es propia del asegurado o imputable a sus
dependientes embarcados, supuesto este último en el que existiría cobertura.

Al analizar el concepto en el Seminario sobre Seguro Marítimo organizado por el Instituto de

Estudios Marítimos, Cappagli expresó que la diligencia requerible no es la media de los
armadores nacionales -la que consideró deficiente- sino la ejercida por los buenos y prudentes
armadores, atendiendo al lucro implícito en la actividad navegatoria y a la profesionalidad
exigible. Señaló, asimismo, que el concepto de "diligencia razonable" tiene consagración en
nuestro derecho positivo en materia de transporte, y que ha sido conveniente delimitado por la
jurisprudencia ("El concepto de la debida diligencia y el cargo de la prueba en la Cláusula de
Exclusiones Generales", REM. 46, 67).

C. Este contrato de seguro cubre también la pérdida o el daño causados al buque por
cualquier acto de la autoridad pública destinado a prevenir o aminorar un peligro de
contaminación proveniente directamente de avería sufrida por el mismo y de la que sea
responsable el asegurador conforme a esta póliza de seguro, siempre que ese acto de la
autoridad pública no resulte necesario por falta a la debida diligencia por parte del
asegurado, los armadores, los propietarios o los administradores en prevenir o aminorar tal
peligro.
D. El capitán, oficiales, tripulantes o prácticos, actuando como tales, pero siendo partícipes
en la propiedad, explotación o administración del buque, no perjudicarán sus derechos
respecto de las situaciones indicadas en I.C.

Nos hemos referido a este aspecto de la cobertura antes. No se cubre la responsabilidad del
armador por los daños causados a particulares o al medioambiente por derrame de
hidrocarburos o cualquier otro tipo de contaminación. Tampoco están cubiertos las pérdidas o
gastos que sufra el asegurado por la contaminación, ni los daños que causara al buque, salvo
cuando se ocasionara por la actuación de uno o más riesgos cubiertos. La negligencia del
capitán o de miembros de la tripulación en la causación del incidente que dio lugar al peligro
de contaminación no excluyen la cobertura aunque los mencionados participen de la

66
titularidad, armamento o administración del buque. Ello es así por cuanto no existe motivo
para tratar de modo diferente una situación en la cual el tripulante que, en defectuoso
cumplimiento de sus específicas tareas profesionales, colabora en la producción del infortunio,
que al mismo cuadro fáctico con la adición de la existencia de interés asegurable respecto del
tripulante. Excluir la indemnización en el último caso sería marcadamente injusto. Esta
garantía no se extiende, por supuesto, a los actos voluntarios inordinados al siniestro de estos
sujetos que se reputan como el propio asegurado, como se verá en la Sección siguiente, ni
excluye la diligencia que debe ejercerse para mantener el buque en adecuadas condiciones.

6.- Exclusiones de cobertura. Enumeración. Uso y desgaste normales. Errores o

fallas de diseño. Vicio oculto: situación de los daños consecuenciales.

Se encuentran expresadas en la Cláusula II de la fórmula A-1 del siguiente modo:

II. EXCLUSIONES GENERALES

Este seguro no cubre:
A. La pérdida o el daño sufridos por el buque, de la responsabilidad o los gastos que
sobrevengan por cualquiera de las causas siguientes:
1. Guerra, hostilidad o actos de tipo bélico.
2. Guerra civil, revolución, rebelión, insurrección o conmociones civiles originadas en ellas.
3. Minas, torpedos, bombas u otras armas bélicas y sus derelictos, fisión o fusión, atómica o
nuclear, salvo la rotura o accidente en instalación o reactores nucleares que no estuvieran a
bordo del buque.
4. Captura, apresamiento (salvo por piratas, capitanes, oficiales o tripulantes), embargo,
embargo preventivo, retención o detención y sus consecuencias o cualquier tentativa al
respecto.
5. Sabotaje o terrorismo cometidos por motivos políticos.
6. Detonación de un explosivo causada por cualquier persona que actúe dolosamente o por
motivos politicos.
7. Huelgas, cierres patronales u otros disturbios laborales similares.
8. tumultos populares, motines y otros acontecimientos similares,
9. Confiscación, requisa y otras medidas o tentativas similares de parte de cualquier gobierno
u otra organización que asuma o ejerza el poder.
Todas estas exclusiones no son de aplicación a los casos definidos como actos de baratería.

Las exclusiones del apartado A constituyen típicos riesgos de guerra y huelga, analizados en el
Capítulo precedente y que, como allí se indicara, pueden ser cubiertos mediante convenio
separado. Recuérdese, sin embargo, que hoy día la piratería no es considerada un riesgo de
guerra y adviértase que, al no estar excluida, está comprendida dentro de la garantía brindada
por la fórmula A-1. Los pasajeros que se amotinan y toman el comando del buque deben ser
considerados piratas, por lo que ese acto está cubierto. La última frase, ante las vacilaciones de
la jurisprudencia internacional, hecha luz en el sentido que los actos ilícitos cometidos
voluntariamente en contra del asegurado por su personal embarcado están amparados aun
cuando formalmente encuadraran en alguna de las exclusiones. Así, si un tripulante realiza

67
intencionalmente un acto de sabotaje el mismo estará cubierto no obstante la exclusión del
inciso 5.

B. La pérdida, el daño, la responsabilidad o los gastos causados por la innavegabilidad del

buque, incluso por no estar debidamente tripulado, armado o cargado, siempre que el
asegurado tuviere o debiere haber tenido conocimiento de esa innavegabilidad al hacerse a la
mar el buque.
Se incluyen al armador, al propietario al administrador y al representante terrestre del
asegurado, cuando estuviera a su cargo el conocimiento de tales circunstancias.

Esta cláusula, así comos sus equivalentes en las coberturas más restringidas, importa
generalizar la exigencia de diligencia razonable en el asegurado -agregando explícitamente a
su represante terrestre- de la Inchmaree Clause a cualquier riesgo cubierto por la póliza. Nos
remitimos a lo dicho en la sección anterior.

C. La pérdida, el daño, la responsabilidad o los gastos provenientes de una acción o una

omisión realizadas por el asegurado con intención de causar tal pérdida, daño, o gastos, o
temeriamente y a sabiendas de que probablemte sobrevendrán la pérdida, el daño, la
responsabilidad o los gastos. Se incluyen al armador, al propietario, al administrador y al
representante terrestre del asegurado, cuando actúen en lugar del asegurado por contrato o
por disposición de la ley.

La póliza no ampara, puesto que hacerlo sería a la vez inmoral y eliminaría el alea propia del
contrato de seguro, los siniestros provocados dolosa o temeriamente por el asegurado. El
ejemplo típico es el del armador que instiga a su tripulación para que hunda deliberadamente
el buque, normalmente a cambio de recompensas económicas. La prueba del dolo o temeridad
estará, como la de cualquier otra exclusión, en cabeza del asegurador. Su acreditación resulta
por lo general en extremos dificultosa.

El Art. 433 de la Ley de la Navegación priva de cobertura al asegurado en caso de dolo o

culpa grave del mismo o de sus dependientes terrestres. La exigencia de temeridad -mucho
más seria que la culpa grave- importa una modificación contractual en favor del asegurado,
perfectamente válida.

D. La pérdida, el daño, la responsabilidad o los gastos causados por:

1. Un error o falta de diseño, construcción o reparación o un defecto del material.
2. Deterioro por uso normal o
3. Corrosión, putrefacción o mantenimiento insuficiente.
Pero estas exclusiones sólo tendrán aplicación cuando el asegurador pruebe que el
asegurado hubiere podido descubrir tales causas mediante el ejercicio de la debida
diligencia.
E. La sustitución o la reparación de una pieza defectuosa debida a:
1. Un error o falta de diseño, construcción o reparación o un defecto del material,
2. deterioro por uso normal, o
3. Corrosión, putrefacción o mantenimiento insuficiente.

68
Las exclusiones de las secciones D y E tienden a restar amparo a los daños o pérdidas
ocasionados por el uso o desgaste normal o la falta de mantenimiento, y a equiparar el amparo
al brindado por la Cláusula de Peligros Adicionales de la Póliza de Riesgos Enumerados. O
sea que en caso de pérdida o daño causados por error o falla de diseño, construcción,
fabricación y, en general, por vicio oculto de una pieza, la misma no estará cubierta pero sí los
daños consecuenciales.

F. La pérdida, el daño, la responsabilidad o los gastos causados directa o indirectamente por

materiales nucleares, radioactivos o similares o en relación con esos materiales o por la
utilización de instalaciones o reactores nucleares o por accidentes en tales instalaciones o
reactores, siempre que tales materiales, instalaciones o reactores estuvieran a bordo del
buque asegurado.

En esta cláusula tampoco se respeta el espíritu de la cobertura inglesa, puesto que la exclusión
busca otorgar al amparo la misma extensión que el de la Fórmula A-2 de Riesgos Enumerados
en lo que respecta a materiales, instalaciones o reactores a bordo del buque asegurado. Nos
hemos referido a ello en la sección precedente.

Las exclusiones de la fórmula de Riesgos Enumerados A-2 son idénticas a las de los apartados
A, B y C de Cláusula II de la fórmula Contra Todo Riesgo, aun cuando su estructura es
distinta por cuanto forman parte del apartado E de la Cláusula I, no existiendo por tanto una
cláusula de exclusiones formalmente autónoma. Este contenido y método se repiten sin
alteración alguna en las fórmulas A-3, A-4 y A-5.

Capítulo V

Seguros de Casco y Maquinaria de Buques. Segunda parte: coberturas adicionales.

1.- Cobertura adicional por la responsabilidad emergente de colisión. Concepto técnico

de abordaje. Situación en los contratos de remolque y de alije. Contacto físico. Extensión
de la cobertura

Ya hemos indicado que hoy día la cobertura de la responsabilidad emergente de colisión está
incluida tanto en las Cláusulas Argentinas como en las inglesas de amparo amplio. Pero no
siempre se interpretó así, al punto que en 1836 se declaró que la póliza ordinaria de Casco y
Maquinaria de Buques, con el formato "S.G.", no garantizaba la responsabilidad del armador
por abordaje, dado que éste no constituia por sí mismo un "peligro de mar", ni estaba
alcanzado por el "ejusdem generis" ("De Vaux vs. Salvador").

Esta decisión sacudió al mercado asegurador, puesto que los actores en el mismo consideraban
-por el contrario- que este riesgo debía hallarse cubierto. Allí nace la "Collision Clause" o
"Running Down Clause", y su carácter de cobertura adicional a la normal cobertura de Casco
y Maquinaria. O sea que respecto de un mismo hecho, el abordaje, la póliza ampara dos clases

69
de consecuencias: el daño material sufrido por el buque asegurado -o su pérdida total- y
además la responsabilidad en que se incurra respecto del buque o buques terceros, en los
términos y condiciones que pasamos a estudiar.

En el título de la cláusula se utiliza la palabra "colisión", en tanto que en el texto dice

"abordaje". ¿Son una y la misma cosa? Entendemos que no, aunque existe un área de
superposición. Montiel define al abordaje como el contacto material entre dos o más buques
jurídicamente independientes, o sea que no estén ligados por un vínculo contractual entre
ambos armadores (Curso, 397). Sin perjuicio de que la definición es técnicamente apropiada,
las modernas coberturas de casco y maquinaria amparan el evento en determinados casos aun
cuando exista relación contractual e incluso cuando el titular o armador de ambos navíos sea la
misma persona y a la vez el asegurado. Lo que se exige es que el contacto entre ambos buques
se produzca en forma totalmente accidental, y no durante el desarrollo de una prestación
contractual entre los armadores. El ejemplo que típicamente se da es el del buque que ha
contratado un remolque-maniobra, conteniendo el convenio una cláusula por la cual el
remolcado se responsabiliza por cualquier colisión que se provocara durante la operación,
incluso si fuera ocasionada por culpa exclusiva del remolcador. Es claro que en ese caso si
existe una responsabilidad del buque remolcado, la misma no es extracontractual o aquiliana,
sino que habría sido provocada exclusivamente por las condiciones contractuales. De allí la
exclusión. Sin embargo, las pólizas de casco norteamericanas y noruegas amparan la situación.

Por idéntica razón, los contactos entre buques participantes que se produzcan en cumplimiento
de contratos de remolque o de alije no estarán, en principio, cubiertos. Mas se admite la
garantía en situaciones de remolque-maniobra, cuando en cumplimiento de las órdenes del
Comando del buque de ultramar remolcado el remolcador colisiona a un buque tercero.
Adviértase que la situación es aquí distinta: no existe colisión entre los buques participantes en
la operación, sino que el remolcador colisiona a un tercero, lo que genera la responsabilidad
legal del remolcado puesto que se considera al remolcador como un instrumento del buque
mayor, y por tanto la cobertura no surge del contrato de remolque sino de la ley.

Respecto del alije, el inciso e) de la Cláusula V excluye la cobertura tanto por los daños
sufridos cuanto por la responsabilidad incurrida tratándose de operaciones comerciales, salvo
que se trate de embarcaciones portuarias o de aguas interiores. Se explica la norma por cuanto
esta clase de operaciones generan -especialmente cuando se desarrollan en aguas abiertas
como la zona Alfa del Río de la Plata- una situación de peligro potencial superior al normal,
una agravación del riesgo. De la propia póliza surgen dos excepciones a este principio: a) la
ocurrencia a un alije en una situación de emergencia, no constituyendo una "operación
comercial", y b) el alije recibido de embarcaciones portuarias, como la recepción de carga o
combustible de embarcaciones especializadas al efecto en área portuaria, o de aguas interiores,
como las "barcazas galpón" tan utilizadas en nuestras vías fluviales. Sin perjuicio de ello,
existe la posibilidad de obtener cobertura sobre este riesgo mediante el pago de prima
adicional.

La otra aparente excepción al principio de que debe existir un contacto físico es el caso del
buque que colisiona a otro que a su vez daña a un tercero. No hay contacto entre el navío
colisionante y el tercero, pero la responsabilidad respecto de éste está, por supuesto, cubierta.

70
La generación de la cadena causal explica la atribución legal de responsabilidad, común por
ejemplo en el derecho de accidentes de automotores.

Si sólo se cubre el abordaje, no incluiría el contacto o colisión con cualquier objeto, sumergido
o no, que no sea un buque. El informe de la Secretaría de la UNCTAD al que hemos aludido
al tratar el seguro de transporte marítimo, incluía, entre otras recomendaciones, ampliar esta
cobertura incluyendo la responsabilidad por choques con objetos fijos o flotantes, remoción de
restos náufragos, cargas caídas o arrojadas de a bordo, obstáculos. En otros términos, se
proponía que la Póliza de Casco y Maquinarias de Buques contuviera una amplia cobertura de
la responsabilidad civil del armador relativa a la explotación de los navíos, en lugar del
limitado amparo relativo a la colisión exclusivamente. Hubiera implicado un desarrollo
interesante, pero el mercado continuó siendo refractario al mismo, y la recomendación no fue
acogida.

El concepto de colisión es a la vez más amplio y más específico que el de abordaje. El

abordaje es el choque o contacto entre buques, en tanto la colisión o choque comprende
cualquier contacto físico violento contra cualquier objeto sea buque o no. La extensión de la
cobertura es contingente: se trata de una cuestión de política asegurativa, de hecho las
condiciones noruegas cubren la responsabilidad resultante de choque, pero ello no se extiende
a las argentinas y las inglesas. Para comprender la diferencia: el buque que colisiona y
destruye un dolphin u otra instalación portuaria generando daños a la nave y responsabilidad
respecto de la autoridad portuaria, estaría cubierto en las fórmulas amplias argentinas, inglesas
y noruegas, pero sólo estas últimas ampararían también la responsabilidad legal por ese
choque.

Se exige el contacto material entre los buques, con una cierta violencia, pero como el concepto
de buque no se reduce al casco, puede existir abordaje aunque no haya choque entre los dos
cascos: el ejemplo típico es el de un buque que choca la cadena del ancla de otro que está
fondeado. La jurisprudencia inglesa registra casos en los que se discutió si una red de pesca
formaba parte del buque o no, decidiéndose en contrario en un caso en que el arte de pesca se
hallaba a una milla de distancia del pesquero, unido por un cable al mismo. Abrigamos serias
dudas sobre la justicia de este decisorio, máxime con la muy amplia definición de buque y la
conceptualización del mismo como una universalidad en nuestro derecho. Debe tenerse
presente que para nuestra ley lo decisivo para caracterizar a un buque como tal es su
afectación efectiva y actual a la navegación. Así, no integran el concepto ni los restos
náufragos de una embarcación ni la que es utilizada como restaurante o confitería, hallándose
permanentemente amarrada a un muelle. En ambos casos el artefacto no navega, faltando por
tanto el elemento vivificador de la afectación efectiva a la actividad navegatoria.

El choque requiere un contacto físico con cierta violencia. No está amparado un simple apoyo
de dos buques amarrados, por ejemplo, en primera y segunda andana. Si un buque amarrado
choca contra el muelle por impacto de la onda de agua producida por el paso rápido de otro,
no hay cobertura de responsabilidad civil porque no hubo contacto físico entre los buques, y
ello es así aunque nuestra ley rija esta situación por las mismas normas que las que regulan el
abordaje. Esta situación es denominada por los anglosajones "washing damage", y se
encuentra excluida de la cobertura de Casco y Maquinaria pero halla amparo, como veremos
en el Capítulo siguiente, en la de Protección e Indemnidad.

71
Vamos a analizar ahora las condiciones de la cobertura.

COBERTURA ADICIONAL POR LA RESPONSABILIDAD EMERGENTE DE COLISION.

1. El asegurador indemnizará al asegurado por las 3/4 partes de cualquier suma o sumas de
dinero pagadas por el asegurado a otra persona o personas en razón de resultar el asegurado
legalmente obligado a ello en carácter de indemnización a causa de abordaje entre el buque
aquí mencionado y otro buque, por:
a) Pérdida de o daño al otro buque o bienes a bordo del otro buque.
b) Demora o pérdida del uso del otro buque o bienes a bordo del otro buque.
c) Contribución a la avería gruesa, a la asistencia o al salvamento a cargo del otro buque o
bienes a bordo del mismo, siendo tales situaciones consecuencia del abordaje.
Esta cobertura se extiende a las situaciones a-c que se produjeran en un tercer buque a su vez
chocado por el previamente abordado como consecuencia del primer abordaje.

La cobertura de las tres cuartas partes cumple una función técnica similar al del deducible,
mas en la práctica es muy común la ampliación convencional a los cuatro cuartos de la
responsabilidad. Si no existe ampliación convencional, el máximo por el que debe responder
el asegurador está dado por las tres cuartas partes de la suma asegurada en caso de que no
exista infraseguro. Debe tenerse presente que no se cubren sino las responsabilidades
enumeradas, aunque no se hallen expresamente excluidas. Es singular que este seguro, que
como principio no cubre los perjuicios por demora del propio buque asegurado, sí lo hace
respecto del tercero en situaciones de colisión.

El reclamo del asegurado en razón de esta cláusula, será las 3-4 partes de la suma neta
pagada por el asegurado según la ley aplicable. Pero este reclamo será liquidado tomando en
cuenta el infraseguro que resultare de la fórmula utilizada para contratar el seguro,
comparando la suma asegurada con el valor asegurable, el valor asegurable tasado o el valor
asegurable definitivamente convenido, según sea el caso.
A los efectos del ajuste final de la responsabilidad del asegurado y aún no existiendo
infraseguro, ésta queda limitada a las 3-4 partes de la suma asegurada.
2. La protección otorgada por esta cláusula será adicional a la dada por esta póliza.
3. En adición, serán a cargo del asegurador las costas y costos en que incurra el asegurado o
que sea obligado a pagar en razón de haber discutido la responsabilidad atribuida al mismo
por el abordaje, requiriéndose siempre el previo consentimiento escrito del asegurador para
tal discusión.
Tales costas y costos serán soportados por el asegurador según el sistema de ajuste
establecido en II.1.

La Cláusula agrega, en realidad, dos sumas aseguradas adicionales a la que cubre al buque por
pérdida o daños: una para cubrir la responsabilidad legal emergente de colisión, y la restante
para cubrir los costos y costas legales incurridos en la discusión sobre la atribución de
responsabilidad en el abordaje y su extensión económica, siempre con la aprobación por
escrito del asegurador.

72
4. Se acuerda, además, que el asegurador podrá, siempre que lo haga en tiempo oportuno,
requerir al asegurado que éste ejercite los procedimientos legales concernientes a la
limitación económica de responsabilidad bajo la ley aplicable al caso.
El asegurado deberá proceder en consecuencia, siendo entonces 3-4 del valor de tal
limitación económica de la responsabilidad resuelta judicialmente (o acordada entre partes
con la aprobación del asegurador), más 3-4 de las costas o costos incurridos, la suma por la
cual el asegurador deberá indemnizar al asegurado con sujeción al método de liquidación
indicado en II.1.

El asegurador puede requerir al asegurado que limite su responsabilidad, en los supuestos en

que ello resulte legalmente admisible, en cuyo caso la cobertura se limitará en la mayoría de
los supuestos a las tres cuartas partes de dicho límite, con más las tres cuartas partes de las
costas, haya el asegurado ejercido o no en forma tempestiva el derecho a limitar la
responsabilidad. Si no lo hizo, deberá el asegurado afrontar en exclusividad el exceso
resultante de esa omisión. Decimos en la mayoría de los casos puesto que existen situaciones
en las cuales deben computarse en favor del asegurado la operación en la compensación de
responsabilidades de rubros no cubiertos.

Es el problema que los ingleses tratan como "single and cross liability" (Cl. 8.2.1 ITC Hulls).
La dificultad se presenta en abordajes ocasionados por culpa concurrente de ambos buques. Si
el abordaje es fortuito, cada uno soporta sus propios daños y nada puede reclamar del otro y, si
fue causado por la culpa de uno solo de ellos, éste será el solo y único responsable. Pero
cuando, como resulta lo más habitual, existe cierto grado de culpa en los Comandos de ambos
buques, las consecuencias dañosas del abordaje se distribuyen en proporción a las respectivas
culpas de los intervinientes, compensándose los respectivos créditos de pleno derecho, tanto
en el derecho inglés como en el nuestro. Los británicos llaman al sistema que compele al
culpable en mayor grado a abonar la suma neta resultante de la compensación de los créditos
"single liability". Y en el caso del buque "Khedive", fallado en 1881, se resolvió que esa era la
suma que debía abonar el asegurador, o mejor dicho los tres cuartos de la misma si no existía
ampliación convencional.

Pero esa forma de liquidar llevaba a injusticia y perjudicaba al asegurado en distintas formas.
Nos vamos a ocupar de la más común y a la vez relativamente sencilla de explicar, remitiendo
a los interesados en el tema -por escapar del objeto propedéutico de este trabajo- a
profundizarlo en castellano en el Manual de Ruiz Soroa, que lo desarrolla en las páginas 227 a
233. ¿Por qué la injusticia que predicamos?

Sustancialmente, porque dentro de los rubros a compensar figuran algunos que se hallan
asegurados y otros que no, y todos concurren a disminuir la suma neta que resulte de la
compensación. Daremos un ejemplo simplificado al extremo, considerando que no existen
deducibles ni posibilidad de limitación de responsabilidad por ninguno de los buques, con
cobertura de cuatro cuartos. El buque "A" sufre daños por $200.000 y demoras por $100.000.
El navío "B" afronta averías particulares por $100.000 y demoras por $100.000. La
responsabilidad en la producción del abordaje fue del cincuenta por ciento para cada
embarcación.

73
Si se aplica el sistema de compensación ("single liability") el buque "A" tendría derecho a
percibir la suma neta de $50.000 como total y única indemnización del otro navío, puesto que
sus créditos ($150.000) se compensan con sus débitos ($100.000).

Se advierte que el "B" recupera de sus aseguradores $100.000 por las averías particulares
sufridas, y nada del otro buque, cuando en justicia debió haber recuperado del tercero el
cincuenta por ciento de las demoras incurridas, ya que la responsabilidad en la colisión era por
partes iguales. ¿Por qué se llegó a este resultado injusto? Por la influencia de la cobertura -y su
ausencia- en la compensación legal. Las demoras propias del buque "B" no están cubiertas por
su Póliza de Casco y Maquinaria y, sin embargo, se toman en cuenta en la compensación
contribuyendo a disminuir rubros -averías y demoras del buque tercero- de responsabilidad del
asegurador.

Por ello, la única forma de llegar a un resultado apropiado en materia asegurativa consiste en
considerar a los créditos como independientes a los efectos de desglosar los rubros cubiertos y
no cubiertos, y precisamente en ello consiste la tan incomprendida -en nuestro medio- "cross
liability".

5. EXCLUSIONES
Es un expresa condición de esta cobertura adicional que el asegurador no será responsable
de pagar indemnización alguna respecto de obligaciones que pesen sobre el asegurado a
causa y con respecto de:
a) Disposiciones contractuales.
b) Cualquier otra responsabilidad emergente de disposiciones legales ajenas a esta
cobertura.
c) Remoción o eliminación de obstáculos, restos, cargas o cualquier otra cosa de cualquier
naturaleza.
d) Cualquier otro bien mueble o inmueble, o cosas de cualquier naturaleza, excepción hecha
del otro buque o bienes que se encuentren en el mismo.
e) La carga o cualquier otra clase de bienes que se encuentren a bordo del buque asegurado o
compromisos respecto de los mismos.
f) Pérdida de vidas, lesiones o enfermedades.
g) Contaminación a cualquier mueble o inmueble o a cualquier otra cosa de cualquier
naturaleza (excepción hecha del otro buque con el que el indicado en esta póliza tuviera
abordaje o bienes puestos sobre tal buque).

Las exclusiones se compadecen con la estructura cubritiva de la Cláusula antes estudiada. No

obstante queda evidenciada que ninguna responsabilidad legal no contemplada está cubierta,
con buen criterio se han reiterado principios ya expuestos. Nótese que cualquier lesión, daño
personal, o la muerte provocados por el abordaje no están amparados. Sólo agregaremos con
respecto a daños por contaminación -respecto de los cuales la opinión pública es hoy muy
consciente- que los únicos que se cubren son los ocasionados al buque abordado y a la carga a
bordo del mismo. No están amparados los causados al medioambiente o a terceros.

6. Cuando el buque asegurado entre en abordaje con otro buque que sea total o parcialmente
de propiedad o armamento del asegurado o que esté sometido a los mismos administradores,

74
el asegurador será responsable en virtud de esta cobertura como si el otro buque fuera de
propiedad de un tercero. En tal caso, la responsabilidad, así como las sumas de dinero que
resulten adeudarse por el asegurado, serán determinadas por un árbitro único, designado de
común acuerdo por el asegurador y el asegurado.

Si tanto el buque abordante como el abordado pertenecen a un mismo titular, o son del mismo
armamento, estamos en una situación similar a la analizada en la Sección 5 del Capítulo IV,
cuando comentábamos la contribución en la avería gruesa en los seguros de transporte
marítimo, en relación al último párrafo del Art. 408 de la Ley de la Navegación. En puridad de
derecho no puede corresponder indemnización alguna, puesto que nadie puede reclamarse a sí
mismo. Técnicamente, el crédito se extinguiría por confusión, medio de extinción de las
obligaciones que se produce cuando las calidades de acreedor y deudor del mismo crédito
coinciden en un mismo sujeto.

Ahora bien, ello sería injusto tanto para el asegurado cuanto para las aseguradoras. Para el
primero, porque pese a haber asegurado el riesgo no sería indemnizado, lo que motivaría un
enriquecimiento injustificado de la aseguradora y su empobrecimiento inaceptable. Para las
aseguradoras, porque si el asegurado tomó la cobertura de abordaje en dos distintas para cada
buque, se beneficiaría sólo la que cubrió al navío que tuviera saldo a favor tras la
compensación. De modo que los seguros y las contribuciones se liquidan como si los intereses
correspondieran a titulares independientes.

El recurso a la jurisdicción arbitral es lógico y práctico en el caso: de ninguna manera podría

exigirse al asegurado que inicie un juicio contra sí mismo a los efectos de establecer la
responsabilidad que en definitiva resultara indemnizable. Paradójicamente, desde una
perspectiva teorética esta solución podría objetarse por cuanto la Ley General de Seguros
fulmina de nulidad a cualquier cláusula compromisoria contenida en la póliza (Art. 57), con
una clara finalidad tuitiva del asegurado en un contrato que se conceptualiza como de adhesión
para las ramas generales. Estas consideraciones no resultan aplicables en nuestra materia por
su diferente naturaleza y la negociabilidad de los seguros marítimos, especialmente los de
casco a los que nos estamos refiriendo. Si se tiene presente, además, que el Art. 521 de la Ley
de la Navegación autoriza al damnificado a prorrogar la jurisdicción o designar árbitros
después de acaecido el siniestro, debemos concluir que debe prevalecer la disposición especial
de la póliza sobre la regla general de la Ley de Seguros.

Como con fino humor señalaba el Maestro Goldschmidt, el contratante debe ser protegido
contra este tipo de cláusulas en la etapa que llama "la luna de miel del contrato", esto es
cuando existen las tratativas y expectativas de ganancias, no se esperan dificultades y el
contratante incauto se encuentra vulnerable. Una vez acaecido el siniestro, hasta el más
confiado es menos cauto y se cuidará de suscribir pactos que pueden resultarle dañosos. Por
ello el compromiso arbitral es mucho menos peligroso que la cláusula compromisoria
genérica.(Contra, Stiglitz, II 436, nota 55).

75
2.- Cláusula de cobertura de Avería Común o Gruesa. Asistencia y Salvamento.
Reglas de Liquidación. Infraseguro e incidencia de las Averías Particulares. Situación del
buque en lastre que incurre un un acto de naturaleza Averia Gruesa.

El Seguro de Casco y Maquinaria cubre la contribución del buque en las situaciones de

Salvamento y en las de Avería Gruesa (Cl. III.1). El porcentaje de contribución que arroje la
liquidación de Avería Gruesa se aplicará sobre la suma asegurada, teniendo en cuenta el
infraseguro en que se hubiere podido incurrir. Pero, además, se deducirá de la suma a
indemnizar el importe de las averías particulares sufridas durante el viaje que fueran
reclamables de la póliza (Cl. IX.c). Mas cuando el acto de Avería Gruesa consistiera total o
parcialmente en sacrificios al buque, no deberá el asegurado aguardar a que se obtenga el
cobro de la contribución en avería gruesa por parte de los restantes intereses contribuyentes,
sino que el asegurador abonará de inmediato la indemnización y se subrogará en los derechos
del asegurado contra los restantes interesados. Como en el caso de averías particulares al
buque no se aplican deducciones de nuevo por viejo en relación a estos sacrificios.

En lo que hace al ejercicio de derechos contra los restantes partícipes en la expedición, en el

derecho inglés, y en la mayoría de los sistemas jurídicos anglosajones, se reconoce al armador
en caso de avería gruesa el derecho de retención de la carga hasta tanto el consignatario
suscriba el compromiso de avería y otorgue la pertinente garantía. Incluso en algunos países
inscriptos en la tradición continental europea se admite esta facultad, que tiene una gran
efectividad en la práctica. Podemos citar como ejemplo el Art. 868 del Código de Comercio
Español. En cambio, en nuestro sistema, el transportador carece de ese derecho de retención, y
debe proceder a embargar la mercadería si desea impedir su entrega a los destinatarios (Art
404, 2do. párr., Ley de la Navegación), lo que genera costos adicionales y un dispendio de
jurisdicción. Se sostiene que el reconocimiento de un derecho de retención podría generar la
invocación de averías gruesas artificiales. Este argumento sería razonable si la firma del
compromiso generara algún tipo de reconocimiento de la razonabilidad del acto y de la
obligación de contribuir. Como la suscripción del compromiso de avería no genera
reconocimiento ni responsabilidad alguna para el consignatario, nos parece conveniente que
en ocasión de una próxima reforma de la Ley 20.094 se tenga presente este tema y se incluya
el derecho de retención del transportador en caso de avería gruesa, que permitirá evitar
numerosos embargos innecesarios. El derecho del consignatario a un amplio debate del tema
está garantizado en el juicio que deberá promover el armador para obtener el reconocimiento
de la liquidación de avería gruesa, paso previo a la obtención de la posibilidad de ejecutar la
contribución de la masa deudora.

Una situación muy especial contempla la Cláusula III.3.a, que somete a las mismas reglas que
gobiernan la contribución en avería gruesa a los actos de tal naturaleza que en rigor de derecho
no resultan encuadrables en el instituto por hallarse el buque en lastre, con lo cual los intereses
de la carga y el flete no están involucrados. Se establece que el viaje se entenderá que continúa
desde el puerto o lugar de partida hasta la llegada del buque al primer puerto que no sea lugar
de arribada forzosa o de aprovisionamiento de combustible exclusivamente, o sea hasta la
primera escala comercial del navío. Pero si se hiciera abandono de la expedición en cualquiera
de los sitios antes indicados, se considerará el viaje como terminado allí.

76
El acto de naturaleza de avería gruesa debe haber sido realizado con la intención de evitar un
siniestro producido por un riesgo amparado por la póliza, o para disminuir sus consecuencias.
Por último, el inciso 5 de la cláusula establece una disposición de buque hermano similar a la
analizada en la Sección anterior respecto del abordaje, con la misma solución arbitral. Damos
por reproducidos los comentarios volcados con respecto a la misma, con la salvedad de que en
las situaciones de asistencia y salvamento asisten derechos a los tripulantes del buque
asistente, respecto de los cuales la elección de la jurisdicción arbitral no resulta oponible.
Promovido un proceso judicial por los tripulantes, que tienen una legitimación procesal
subsidiaria, resulta prudente supeditar la liquidación definitiva de la indemnización a las
resultas de este proceso, so pena de soportar el asegurador citado en garantía el ulterior pago
de condenas que pueden resultar disímiles a las que impongan los árbitros, de modo que el
pago que hiciere al asegurado no resultará cancelatorio en relación a todos los sujetos que
ejercen derechos en virtud de la asistencia o salvamento.

3.- Cláusula de cobertura adicional referente a los gastos y sacrificios hechos por el
asegurado para evitar o aminorar el siniestro. Retribución de la carga del asegurado de
evitar o minimizar el siniestro. Cobertura de sacrificios ampliando la del seguro británico.

La cláusula pertinente (Nro. IV) reza:

"1. Cuando a consecuencia de la acción de un riesgo cubierto por este seguro, el buque corra
peligro cierto de pérdida o daño, como así también cuando tal pérdida o daño hayan venido a
ocurrir y, en cumplimiento con el deber a su cargo, el asegurado haya hecho gastos
extraordinarios o sacrificios, que sean razonables, para evitar o aminorar el siniestro
contemplado por esta póliza de seguros, el asegurador indemnizará al asegurado en la
medida en que aquí se establece respecto de tales gastos extraordinarios o sacrificios. Esta
cláusula no se aplicará a las situaciones de avería gruesa, de asistencia o salvamento ni a los
demás gastos o sacrificios con respecto a los cuales se estipule otra cosa en esta póliza de
seguro.

2. La responsabilidad del asegurador en razón de esta cláusula se sumará a la

responsabilidad que le incumba en virtud de las demás estipulaciones de esta póliza de
seguro, pero no excederá por sí sola a una cantidad igual a la suma asegurada con respecto
al buque y estará sujeta a liquidación según IX.d).

3. Las medidas que adopten el asegurado o el asegurador con el objeto de salvar, proteger, o
recuperar el buque no se considerarán como renuncia o aceptación de abandono, ni
perjudicarán de cualquier manera los derechos de las partes.

El Art. 418, primer párrafo, de la Ley de la Navegación preceptúa que: "Mientras el

asegurado no realice el abandono que tiene derecho a hacer al asegurador, está obligado,
tanto él como sus dependientes y especialmente el capitán, a emplear, en la medida de sus
posibilidades, toda la diligencia posible para evitar o disminuir el daño o para salvar las
cosas aseguradas". La obligación del asegurado de evitar o aminorar las consecuencias del
siniestro se reduce razonablemente al mismo en la cláusula VII.d). O sea que la negligencia

77
del capitán o de la tripulación en el cumplimiento de la conducta exigible no perjudicará el
derecho indemnizatorio. Ello importa razonable restricción de lo establecido en el Art. 418 de
la Ley de la Navegación, que extendía la obligación a los dependientes, y es compatible con la
cobertura de daños causados por la negligencia del capitán o los tripulantes.

A su vez, el tercer párrafo de la norma establece que el asegurado tiene derecho a recuperar
todos los gastos y sacrificios que razonablemente efectúa con ese fin, aun si mediare falta de
resultado útil.

La cláusula es la misma en todos Anexos, aunque varía su numeración en el de cobertura más

restringida. A diferencia de las cláusulas de Casco Inglesas, dentro del concepto de sue and
labour no sólo se incluyen los gastos sino asimismo los "sacrificios" -como también lo hace el
Art. 418 citado- que se realicen con miras a evitar o disminuir el siniestro. Esto es razonable y
técnicamente apropiado, puesto que los actos de avería gruesa pueden consistir en gastos o
sacrificios extraordinarios, y no se ve por qué razón -por ejemplo- el armador de un buque que
utilizó otro de su armamento tratando de evitar la pérdida total del asegurado, dañando sus
grúas por forzamiento y sin éxito, no pueda recuperar el sacrificio de la póliza del buque
perdido. No se podría encuadrar ni siquiera parcialmente en las situaciones de salvamento o de
avería gruesa por haber carecido el intento de éxito. Pero resultaría altamente injusto que el
diligente armador se viera privado de reclamar los sacrificios de la póliza bajo esta cláusula,
cuando su conducta en definitiva ha podido beneficiar al asegurador.

Con base en la vieja redacción de las pólizas inglesas, Goodacre (pág. 127) sostiene que sólo
procede la indemnización de este tipo de gastos cuando un siniestro se hubiera efectivamente
producido. Con nuestra disposición contractual, y el texto legal citado, no cabe duda que no ha
menester que el infortunio haya acaecido, basta que exista un peligro cierto para que los
esfuerzos tendientes a evitar el siniestro resulten indemnizables.

En nuestras pólizas, esta cobertura adicional no está sujeta a deducible, a diferencia de lo que
ocurre con las condiciones inglesas. Pero ¿qué ocurre cuando hay pactada una franquicia muy
alta y las averías que se hubieran sufrido de no mediar el accionar del asegurado no hubieran
llegado a esa suma? Recuérdese que debe tratarse de evitar o disminuir las consecuencias de
un siniestro causado por un riesgo cubierto. No obstante la existencia de jurisprudencia inglesa
en contrario, pensamos que sólo en caso de desproporción muy evidente puede privarse al
asegurado de este derecho que, insistimos, sólo le resarce el costo de obligaciones a él
impuestas en virtud de la cobertura contratada, y que en definitiva tienden a beneficiar al
asegurador y a la comunidad toda al evitar el dispendio de bienes.

Sí está sujeta la liquidación de esta cobertura adicional a la regla proporcional, comparando la

suma asegurada con el valor sano del buque, o con el valor asegurable tasado, o el
definitivamente convenido, conforme la modalidad de contratación del seguro (Cl. IX.c.1),
tema que explicaremos en la Sección 12 de este Capítulo. El mismo régimen resulta aplicable
a los gastos realizados para responsabilizar a un tercero (Cl. IX.c.4).

Cuando se produzca e indemnice la pérdida total del buque, pero el asegurado retiene la
propiedad de los restos del navío, el valor de éstos será descontado de lo que corresponda
percibir por gastos o sacrificios de sue and labour (Cl. IX.c.2). Se ha querido evitar un doble

78
enriquecimiento del asegurado por vía de retener los restos del buque y cobrar los gastos y
sacrificios en sue and labour, habiendo además percibido la indemnización por pérdida total.
Lo que nos preguntamos es si esta disposición no desincentiva al asegurado para incurrir en
esos gastos o sacrificios cuando la evitación de la pérdida del buque aparece en principio
dudosa.

En el supuesto recién analizado, si los gastos de sue and labour excedieran el valor los bienes
recuperados, la regla proporcional en caso de infraseguro se aplicará exclusivamente sobre el
excedente.

La Cláusula IX.d).3 tiene una importancia extraordinaria, por cuanto permite recuperar al
asegurado -al menos parcialmente- los gastos y sacrificios de naturaleza de avería gruesa que
no hubieran podido ser liquidados conforme este instituto por la falta de resultado útil.
Técnicamente quedarían estos emolumentos y sacrificios fuera del concepto de sue and labour
dado que no se dirigirían exclusivamente a resguardar el interés asegurable sobre el buque,
sino que por tratarse de actos de naturaleza de avería gruesa apuntan a la salvación de la
expedición como un todo respecto de un peligro común. Sin embargo, fallado el intento, el
asegurado podrá recuperar los gastos o sacrificios "en la medida en que esos gastos se
hubieren incurrido en relación al buque". La delimitación puede presentar inconvenientes
prácticos, pero la existencia del principio es sin duda trascendente.

4.- Valor asegurable y asegurado. Modalidades de contratación de las Pólizas

Argentinas de Casco.

En nuestro medio, los Seguros de Casco y Maquinaria de Buques pueden pactarse de tres
modos: sin valuación, con valor asegurable tasado, y con valor asegurable definitivamente
convenido.

Cuando la póliza se contrata sin valuación, el asegurado no declara el valor asegurable. El

mismo se establecerá en el momento anterior al siniestro y se comparará con la suma
asegurada. Si la última es menor, constituirá el límite máximo de la responsabilidad del
asegurador, sin perjuicio de las coberturas adicionales estudiadas. Contrario, a los efectos de
liquidar el siniestro se establecerá la proporción entre ambos valores: es otra aplicación de la
regla proporcional.

Muchas coberturas se realizan de esta manera, no obstante se generan dificultades probatorias

y hasta podrían plantearse dudas sobre su legalidad. En efecto, el Art. 426 de la Ley de la
Navegación, en su primer párrafo, fulmina de nulidad a todo seguro de intereses sobre el
buque en el cual el asegurado no hubiere declarado el valor asegurable del mismo. Sin
embargo, como esta modalidad de contratación figura en una póliza expresamente aprobada
por resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, haciendo las aseguradoras
asimismo oferta pública de la misma, y emitiendo los instrumentos contractuales sin
observación alguna y percibiendo primas en consecuencia, entendemos que cualquier eventual
nulidad habría quedado purgada, y el contrato saneado.

79
Cuando se ha contratado bajo la modalidad de valor asegurable tasado, el mismo resultará
conclusivo a todos los efectos, excepto cuando al momento del siniestro el valor asegurable
sea considerablemente mayor o menor, en cuyo caso se aplicarán las mismas reglas que para
las pólizas sin valuación (Cl. VI.d). La concertación del seguro con valor definitivamente
convenido hace que el mismo no pueda ser discutido para casos de pérdida total o de averías
particulares (sí se podría válidamente rebatir en otros supuestos, tales como contribución en
avería gruesa, o responsabilidad por colisión), salvo dolo del asegurado.

Capítulo VI

Coberturas de transportistas y de sujetos vinculados al transporte.

1.- La Cobertura de P&I. Origen histórico y alcance. Cobertura actual. Seguros a

prima fija y seguros mutuales. Origen histórico y alcance de la cobertura de P&I.
Características. Principales riesgos cubiertos.

1.1.- La Cobertura de P&I. Origen histórico y alcance. Cobertura actual.

Se han detectado antecedentes del sistema mutual de cobertura en Oriente, Grecia y Roma. El
más remoto estaría constituido por las caravanas de mercaderes en Caldea, cuyos mercaderes
integrantes al parecer soportaban colectivamente las pérdidas ocasionadas por los robos y
ataques contra la expedición (Ray, III, 428).

En Italia se detectan sistemas mutualistas de amparo en numerosos sitios, especialmente

vinculados a la actividad pesquera. Similares desarrollos para esa industria encontramos en
Francia, en España y en otros centros de pesca y navegación.

En Inglaterra existió una fuerte tradición mutualista, no sólo en el área vinculada a la

navegación sino también en otras ajenas como la cobertura de incendio. Los Armadores se
agrupaban en los denominados Clubes de Casco, otorgándose protección mutual de Casco y
Maquinaria.

Durante el siglo XIX se registra un gran desarrollo de la navegación, en gran parte como
consecuencia de las mejoras técnicas fruto de la Revolución Industrial. El valor de los buques
se incrementa enormemente, así como el de la carga que eran capaces de transportar. A la vez,
la responsabilidad del naviero se va trocando cada vez más estricta y amplia. Además del caso
"De Veaux vs. Salvador", en 1846 se dicta en Inglaterra la Fatal Accidents Act, por la cual se
establecen rigurosos supuestos de responsabilidad del armador por muerte o lesiones
corporales de personas a bordo, generando una nueva fuente de responsabilidades no
amparadas por la Póliza de Casco y Maquinaria de Buques. Aparece en 1855 el primer Club
de Protección con el objeto de cubrir estos riesgos.

En 1874 se decide el caso del buque "WESTONHOPE", donde se responsabiliza al armador

por la pérdida de la carga producida por un naufragio en el que se había producido desviación,

80
creándose a consecuencia Clubes de Indemnización -el primero en 1874- precisamente para
amparar ese riesgo. A partir de allí evolucionan los Clubes hasta su estructura y cobertura
actual, que analizaremos infra.

1.2.- Seguros a prima fija y seguros mutuales

Desde la perspectiva de la remuneración que percibe el asegurador por la cobertura

brindada, puede predicarse una clasificación que distingue entre seguros a prima fija y
mutuales. En la primera categoría, tras los pertinentes estudios estadísticos del riesgo,
el asegurador propone una tasa determinada para aceptar la cobertura, que constituye la
prima. La extensión cuantitativa de esta contraprestación del asegurado no es
susceptible de reajuste en función del incremento de la siniestralidad durante el período
de cobertura ni siquiera en caso de que produzca severas pérdidas al asegurador.

Dentro de la profesionalidad que caracteriza al asegurador, la fijación de primas

apropiadas constituye un riesgo empresario que debe asumir integralmente, sin
perjuicio de su derecho de cancelar unilateralmente la cobertura, con las consecuencias
ya estudiadas. No dejamos de estar ante seguros a prima fija aun cuando se introduzcan
ciertos mecanismos de ajuste. Cuando nuestro país sufría un agudo proceso
inflacionario, era cotidiano que se pactara la actualización de la prima por diversos
mecanismos, como ser la utilización de índices de variado tipo, o su expresión en
bonos de la deuda pública o en moneda extranjera. Es claro que en este supuesto se
trata solamente de evitar la depreciación de primas que normalmente se ingresan en un
número de cuotas consecutivas, y por ello sujetas a ser erosionadas por impacto del
fenómeno inflacionario.

En los seguros mutuales, en cambio, uno o más riesgos determinados son asumidos
por una colectividad de sujetos por motivos de solidaridad, o de conveniencia por el
ejercicio de actividades similares, constituyéndose la mutualidad en aseguradora de sus
miembros. Creemos que la definición de Rivarola (Tratado, pág. 275) es muy
descriptiva: el seguro mutual "...tiene lugar cuando la asociación constituida por
individuos cuyas cosas, intereses o personas se encuentran sometidos a análogos
riesgos, ha de proveer a la reparación o indemnización del daño o al pago de la suma
asegurada, mediante la contribución de todos los asociados".

No existe en este caso disimilitud de intereses entre asegurador y asegurado ni la

búsqueda de lucro por parte del asegurador, los sujetos del riesgo se han agrupado en
una colectividad y contribuyen con sus aportes a afrontar los infortunios que ellos
pudieran sufrir. Su contribución no dependerá de los cálculos de un asegurador sino de
la efectiva incidencia siniestral. Técnicamente, el equivalente de la prima se denomina
cotización, aun cuando es asimismo correcto el más castizo derrama, de escaso uso en
nuestra realidad negocial. Estas contribuciones se ingresan sobre una suma provisional
y, producida e indemnizada la siniestralidad del período aplicable, pueden requerirse

81
aportes adicionales, lo que en definitiva arroja la esencial diferencia en el sentido que
la contraprestación por la cobertura no es fija.

Las coberturas que hemos analizado hasta el presente se concertan normalmente bajo
el régimen de prima fija, no obstante lo cual no existirían inconvenientes desde una
perspectiva técnica que impidan su amparo mediante el sistema mutual,
cumplimentados los recaudos que establezcan los respectivos organismos de contralor.
Paralelamente, si bien existen algunas aseguradoras de Protección e Indemnización a
prima fija, en esta materia la regla es el seguro mutual. Sin embargo, las Reglas de las
Mutuales de Protección e Indemnidad contemplan generalmente la posibilidad de
tomar la cobertura a prima fija.

2.- Clubes de Protección e Indemnidad. Corresponsales: servicios brindados al

miembro. Organización y estructura. Las Reglas. Servicios brindados actualmente por los
Clubs de P&I. La Red de Corresponsales.

2.1.- Características de la cobertura de los Clubes de P&I

Además de la mutualidad, que como hemos estudiado es contingente, la doctrina asigna a esta
clase de cobertura las características de ser complementaria, flexible y dirigirse centralmente a
responsabilidades. Con relación a este último rasgo, debe recordarse que la Póliza de Casco
cubría principalmente pérdidas o daños, en tanto la que aquí nos ocupa ampara centralmente
responsabilidades legales, que pueden surgir tanto de la ley en sí misma como de contratos o
usos y costumbres, e incluso reconocer fuente extracontractual, o surgir de responsabilidad
objetiva como en varias jurisdicciones ocurre en materia de contaminación. Lo que el espíritu
de la cobertura sí requiere, es que trate de responsabilidades usuales y normales conforme la
ley aplicable, tanto en lo que respecta a su extensión cuantitativa cuanto a las causales de
exoneración, cláusulas aplicables, etc. En suma, lo que se reputaría no cubierto sería toda
ampliación convencional de la responsabilidad que la trocara en exorbitante de la usualmente
aplicable en condiciones normales.

En lo que hace al carácter de complementariedad, se refiere a que considerando al Seguro de

Casco esencialmente como una cobertura de daños, la estructura de amparo del de P&I se
interrelaciona con las áreas no cubiertas por el primero, y son indemnizables exclusivamente
en los riesgos y por las cantidades no cubiertas. El diseño de la cobertura de P&I implica que
el "Miembro" -como se denomina al asegurado- posee la más amplia cobertura de Casco y
Maquinaria, sin franquicia. Sin embargo, y sin perjuicio del acierto técnico de la observación,
debe puntualizarse que la emisión de pólizas separadas para cubrir Cascos y P&I es
contingente. De hecho, ciertas coberturas de extendido uso, como las Fishing Vessel Clauses
para Pesqueros, las Builders Risks que cubren al buque en construcción y las de Riesgos en
Puerto contienen cláusulas que abarcan riesgos típicos de P&I, que se otorgan en tales
supuestos a prima fija.

82
La flexibilidad tiene dos aspectos. El primero se refiere a que para cada buque -la inscripción
se hace por buque aunque el armador tenga varios- puede diseñarse una cobertura específica,
restringiendo determinados riesgos, colocando límites cuantitativos, incluyendo un amparo no
previsto, etc. La segunda faceta está dada por la llamada "Cláusula Omnibus", que permite que
los Directores del Club puedan conceder cobertura para riesgos no contemplados en las Reglas
o en el Certificado de Inscripción del Miembro. De ese modo, si bien queda sujeto a la
discrecionalidad de los Directores, se otorga una gran amplitud al seguro, permitiendo amparar
situaciones nuevas o no previstas.

Para ejemplificar este tipo de cláusulas, traduzco libremente la xxxvi de las Reglas 1998/99 de
The Steamship Mutual, uno de los Clubes más importantes: se cubren..."responsabilidades,
costos y gastos incidentales al negocio de ser propietario, armador, o administrador de
buques que los Directores decidan se hallen dentro del ámbito de cobertura del Club. Los
reclamos efectuados al amparo de esta cláusula serán recuperables sólo en la medida que los
Directores puedan determinar". Como los Directores son propietarios de buques, armadores,
o funcionarios de compañías de navegación, son los sujetos indicados para decidir qué riesgo
no contemplado debe cubrirse, y en qué medida en caso afirmativo.

2.2.- Organización y Estructura. Las Reglas.

Periódicamente los Miembros de la Mutual se reunen en Asamblea, y allí se eligen los

Directores, o miembros del Comité, según los casos, que normalmente son los Presidentes o
altos funcionarios de las principales Compañías Navieras que integran el Club. El Comité
toma las decisiones de mayor importancia estratégica que le asignan los Estatutos, pero el
manejo cotidiano de los reclamos y las actividades lo realizan los Administradores, que
constituyen sociedades altamente especializadas en la gestión de coberturas de P&I, que son
retribuidos mediante el abono de honorarios.

El contacto de los Miembros se realiza usualmente con los Corresponsales y con los
Administradores. Los últimos tienen gran experiencia en el manejo de reclamos, y designan
los peritos y los letrados que -estos últimos eventualmente- defenderán el caso del Miembro.
La notificación por parte del Armador debe ser inmediata ante la producción de cualquier
evento que pudiera generar la responsabilidad del Club. El Miembro debe seguir las
instrucciones que razonablemente se le impartan, y no haber incurrido en culpa grave de
incidencia directa en la producción del siniestro.

Los fondos percibidos de los Miembros son invertidos por parte del Club, de modo de
contribuir con el rendimiento financiero a morigerar los gastos en que incurre la Mutual, y al
pago de siniestros. Recuérdese que el sistema no tiene fines de lucro para el Club en sí, aunque
lógicamente los Administradores, Corresponsales, peritos técnicos y letrados perciben sus
honorarios. Los más importantes Clubes de origen británico, más el escandinavo Gard, han
constituido un pool que se llama "International Group" -antes "London Group"- que además
de intercambiar información, preparar estadísticas y trabajos técnicos, cumple la trascendental
función de reasegurar los excedentes de los Clubes que lo integran. Cuando el siniestro es de
tal magnitud que supera el límite del reaseguro del Grupo, opera un reaseguro contratado con
alguno de los Sindicatos del Lloyd´s. Aunque existe una fuerte competencia entre los Clubes

83
con el fin de captar a las líneas de navegación más apetecibles, como se puede apreciar
existen instancias superiores de colaboración y coordinación.

Parangonando con el sistema argentino que ya hemos estudiado, puede sostenerse que las
Reglas de cada Club de P&I constituyen algo así como las Condiciones Generales y
Particulares de una póliza nacional, y el Certificado de Inscripción establece -como el frente
de la póliza local- que cláusulas específicas resultan aplicables y cuáles no, qué franquicias se
aplicarán para los distintos supuestos y, en su caso, límites de cobertura.

F'ísicamente, las Reglas constituyen verdaderos libros que suelen incluir además las Listas de
Corresponsales, transcripción de cláusulas recomendadas para contratos de transporte e
instrucciones para casos de siniestro. Mas el concepto central a tener en cuenta es que sin el
Certificado de Inscripción no constituyen sino directivas de carácter muy genérico,
doblemente relativizadas además por la estructura flexible de la cobertura a la que ya hemos
hecho la debida alusión.

Las Reglas deben interpretarse teniendo en cuenta el derecho sustancial que rige la relación
jurídica y la lex fori. Normalmente contienen cláusulas de elección convencional del derecho
aplicable y de prórroga de jurisdicción. Para los tradicionales Clubes que formaban el
"London Group" se elige el derecho inglés y la jurisdicción de los tribunales de Gran Bretaña.
Pero en el caso de un "outsider" como el Ocean Marine se elegía el derecho y la jurisdicción
de las islas Turks and Caicos.

2.3.- Principales riesgos cubiertos.

Algunos autores continuan distinguiendo entre riesgos de Protección, que se vincularían con
las responsabilidades dimanantes de la propiedad, armamento o disponibilidad del buque; y
los de Indemnización, que se referirían a la responsabilidad frente a terceros principalmente
por cuestiones relativas a la carga. Muy probablemente esta clasificación se origine en la
génesis histórica de las Mutuales, y en la anterior existencia de dos Clases de la denominación
antes mencionada. Actualmente ambas vertientes se han fusionado en una sola Clase, por lo
que enumeraremos los riesgos como lo que hoy son: un único conjunto de perfiles muy
característicos. Efectuamos la exposición siguiendo las Reglas de uno de los Clubes más
tradicionales, con un importantísimo tonelaje registrado: el United Kingdom Mutual
Steamship Assurance Associaton (Bermuda) Limited.

A) Responsabilidad frente a personas que no sean tripulantes, abarcando gastos de

hospitalización, médicos y funerarios, tanto respecto de estibadores y pasajeros, cuanto de
terceros que no tengan relación alguna con el buque.
B) Responsabilidad por lesiones y muerte de tripulantes, incluyendo oficiales, en el buque o in
itinere.
C) Responsabilidad por enfermedad de tripulantes, siendo aplicable lo expuesto en B).
D) Repatriación y gastos de sustitución del tripulante fallecido, enfermo o lesionado, o cuando
se produjere la muerte o enfermedad de un familiar próximo que diera lugar a repatriación
conforme la ley aplicable.

84
E) Responsabilidad por pérdida o daños a los efectos personales de tripulantes y otras
personas, por ejemplo en un naufragio.
F) Indemnización por desempleo por naufragio o Pérdida total del buque.
G) Gastos causados por desviación, siempre que la misma se efectúe para salvar vidas
humanas en el mar, o intentar hacerlo, conseguir asistencia médica para una persona enferma
o lesionada, o la espera de su sustituto, o -con limitaciones- el desembarco de polizones,
refugiados o náufragos.
H) Polizones y refugiados: otros gastos y cargas impuestos por ley respecto de estos sujetos,
no comprendidos en el punto g) anterior.
I) Responsabilidad por salvamento de vidas, o su tentativa, en el buque inscripto. Aquí se
advierte con claridad el carácter de complementariedad, por cuanto se ampara sólo si el
Salario de Asistencia se hubiera incrementado por el salvamento de vida o su intento, mas
siempre que ese incremento no estuvieran cubiertos por los seguros del buque o de la carga
salvados.
J) Responsabilidad por colisión con otros buques, en la medida o rubros que no se hallen
amparados por el seguro de Casco y Maquinaria, con exclusión de franquicias o deducibles.
Téngase presente que tradicionalmente la cobertura de Casco sólo tomaba las 3/4 partes de
esta responsabilidad, colocándose el remantente en la Mutual. Pero también se amparan otros
riesgos no cubiertos por la Póliza de CyM. Como se recordará, ésta no cubría muerte o
lestiones personales atribuibles o consecuentes al abordaje, expresamente excluidas, lo que sí
hace la de P&I, junto con la responsabilidad por daño a cualquier bien producto de la colisión,
excepto los buques, o de bienes en los otros buques (cubiertos por CyM), los gastos de
remoción o levantamiento de obstrucciones o restos náufragos, la carga u otros bienes en el
buque inscripto, las contribuciones en avería gruesa, gastos especiales o de salvamento
pagados por los propietarios de dichas cargas o bienes, y la contaminación producida, con
excepción de la sufrida por el otro buque y los bienes a bordo del mismo. Se incluyen las
costas legales.
K) Pérdida de o daño a bienes en tierra o en el agua, sean fijos o móviles. Se trata de una
cobertura genérica de gran amplitud, que resulta excluida cuando la responsabilidad se halla
contemplada en otra regla más específica, como las que hemos venido analizando. Recuérdese
que debe tratarse de responsabilidades legales, no en el sentido que su fuente no puede ser
contractual, sino que no debe haber sido agravado el régimen de responsabilidad aplicable
conforme las normas de aplicación generalizada.
L) Riesgos de contaminación: tras los megasiniestros por contaminación por derrame de
hidrocarburos que generaron los desastes del "TORREY CANYON" -en 1969- y del "AMOCO
CADIZ" -en 1978- además de producirse una concientización sobre la necesidad de evitar
estos derrames polucionantes, los EEUU dictaron una ley (Oil Polution Act) que impone
serias responsabilidades a los armadores de tanqueros, y la necesidad de contar con un
certificado de cobertura por importantes montos, que es proporcionado normalmente por los
Clubes. Por la potencial extensión cuantitativa de este riesgo, y contrariamente al principio
tradicional de que la Cobertura de P&I es ilimitada, se establece un tope para la misma.
Ll) responsabilidad bajo contratos de remolque
M) responsabilidad que surja a raiz de ciertas indemnizaciones y contratos
N) responsabilidades por naufragios
Ñ) gastos de cuarentena
O) responsabilidades relativas a la carga
P) propiedad en el buque inscripto

85
Q) contribuciones no recuperables en la averia gruesa
R) contribución del buque en la avería gruesa
S) gastos del salvador bajo el contrato standard de Salvamento del Lloyd´s
T) multas
U) gastos de investigación
V) gastos incidentales a la explotación del buque: se trata de la llamada "Cláusula Ómnibus",
que tanta flexibilidad concede a esta cobertura, y que ha sido analizada en el parágrafo
precedente.
W) gastos de sue and labour y costos legales
X) gastos causados por orden de la Asociación Mutual.

La cobertura expuesta en este parágrafo es la tradicional de Protección e Indemnidad. El

amparo brindado por los los aseguradores de P&I a prima fija es sustancialmente similar,
aunque en este último caso sujeto a deducibles múltiples y a límites que restringen la
cobertura. La diferencia radica en la contraprestación. La cotización o derrama se abona
anualmente, por el período que abarca tradicionalmente desde el 20 de Febrero de cada año
hasta el siguiente, pero posteriormente el Miembro puede recibir -y generalmente lo hace-
facturas adicionales por períodos ya transcurridos, lo que se produce puesto que tras liquidarse
los reclamos para el lapso se advierte que las previsiones fueron insuficientes. La estructura
mutual impone que esos déficits sean afrontados mediante aportes de los asociados. En la
cobertura a prima fija, en cambio, el elemento de lucro hace que la responsabilidad de fijación
de la prima incumba a la aseguradora, que obtendrá interesantes ganancias si acierta e incurrirá
en quebranto si sus previsiones son superadas por los reclamos. Pero el asegurado, en este
último caso, se encuentra libre de facturaciones posteriores de prima por períodos ya pagados.

2.4.- Clubes de Protección e Indemnidad. Corresponsales: servicios brindados al miembro.

Dentro de los servicios prestados por los Clubes de Protección e Indemnidad tiene relevante
figuración la competente red de Corresponsales técnicos y jurídicos que las Mutuales de
Armadores han organizado en todos los puertos del mundo.

En un negocio como el marítimo, que se caracteriza por la internacionalidad, es

importantísimo para el Capitán del buque que ha sufrido un incidente en el extranjero saber
que tiene a quién recurrir, puesto que en todo puerto importante existirá un Corresponsal cuya
función es precisamente la de informarse de la situación, notificar al Club, asesorar al
Miembro, designar peritos y técnicos, y nominar abogados cuando ello resulte menester. Los
funcionarios de los Corresponsales están a disposición de los Miembros las veinticuatro
horas, y sus teléfonos particulares o móviles son proporcionados a los Miembros en las Listas
de Corresponsales, que generalmente figuran junto con las Reglas de los Clubes.

Una incumbencia muy valiosa de los Corresponsales es su intervención en los procesos de

verificación conjunta y avaluación de daños. Por ejemplo, en casos de averías a la carga
concurrirán a las revisaciones, establecerán la magnitud del daño, participarán en el proceso de
reparación si ella es posible, o acordarán un demérito sobre el valor de las mercaderías, etc. Se
trata de una actividad que en este aspecto es muy similar a la de los Liquidadores en el seguro

86
común, y que resulta socialmente valiosa en función de que su participación evita
exageraciones fraudulentas de las consecuencias dañosas de un siniestro.

Los corresponsales, asimismo, tienen un Departamento de Reclamos con personal

ampliamente especializado en la administración de demandas judiciales o reclamos amigables,
que permite la obtención de reducciones a veces sustanciales en los montos originariamente
pedidos.

Dejamos para el final uno de los servicios más frecuentemente usados en la práctica, y que
constituye una herramienta muy importante para los Armadores. Pese a que las Reglas lo
dejan librado a la discrecionalidad de los Administradores, constituye un uso y práctica en la
materia que primero el corresponsal y luego el Club emitan una carta de garantía que permite
la inmediata libre navegación de los buques amparados por la Mutual. En el Derecho de la
Navegación, resulta relativamente sencillo obtener el embargo e interdicción de salida de los
buques cuando el acreedor ostenta un crédito que reconoce privilegio marítimo, y aun
careciendo de esa calidad que poseen un amplio número de créditos relacionados con la
actividad. Ello se da porque, en el caso de navíos extranjeros, su abandono de los puertos
nacionales puede muy verazmente significar que nunca más retornarán a los mismos, o lo
harán con otro nonmbre y titularidad dominial, lo que dificulta en grado sumo la
efectivización de esas acrecencias. La relativa facilidad tiende a proteger al acreedor pero, a su
vez, el ejercicio abusivo de ese resorte procedimental puede llevar a ocasionar pesados
perjuicios a los armadores. Por una parte, la inactividad de un buque amarrado en el puerto
generando derechos, pagando salarios y otros costos, su alquiler o flete de fletamento a tiempo
(hire), por lo que los costos de la interdicción de navegar pueden holgadamente superar la
decena de miles de dólares por día. Además, la única forma de liberar de inmediato el buque
en nuestro sistema consiste en el depósito de efectivo, puesto que la rendición de seguros de
caución o garantías bancarias generan procesalmente la necesidad de un traslado que debe
notificarse por cédula, con lo que aun con reducción de los términos usuales no insume el
trámite menos de tres a diez días según la conducta asumida por la contraparte. Todos estos
inconvenientes se solucionan mediante la emisión de cartas de garantía (letters of undertaking)
por parte del P&I Club. Estos documentos son aceptados -pese a las objeciones de tipo
jurídico que podrían plantearse- puesto que son estrictamente honrados por los Clubes, aun
cuando el Miembro caiga en insolvencia o quiebre y no obstante la regla "pague para ser
pagado". Cualquier letrado maritimista serio admitirá uno de estos documentos que por
razones de urgencia emitirá primero el Corresponsal local del Club, y se trocará luego por la
Carta de Garantía Definitiva del Club, en los mismos términos y con idéntico límite de
responsabilidad. En el Apéndice estamos incluyendo un modelo de Carta de Garantía. No
resulta ocioso destacar que la carta de garantía del Club, a diferencia de otros tipos de
seguridades, no genera costo alguno para el Miembro. Tradicionalmente se exige que el
Armador se encuentre al día con sus aportes a la Mutual, y sólo se emite cuando el embargo se
basa en un riesgo amparado por el Club, aun cuando dada la típica flexibilidad de esta
cobertura hemos comprobado lo contrario en varias oportunidades.

3.- Seguros para N.V.O.C.C., Agentes transitorios o "freight forwarders". Concepto y

funciones de estos transportistas. Responsabilidad. Cobertura.

87
En la moderna logística del transporte, han cobrado creciente importancia sujetos que, aun sin
operar directamente medios de transporte marítimos o aéreos, ofrecen servicios que son cada
vez más extendidos e integrales, abarcando la modalidad "puerta a puerta", consolidación,
depósito, cobertura de seguros, tramitaciones aduaneras, transportes terrestres en muchos
casos, y servicios diversos que hacen que los operadores de comercio exterior puedan
tercerizar estos aspectos altamente especializados.

Las siglas N.V.O.C.C. denotan "Non Vessel Operator Common Carrier", o sea un
transportador de carga general que no es armador u operador de un buque. En nuestro mercado
el Operador más común con estas caracterísitcas es el agente transitario o "freight forwarder"

Es claro que estos transportistas no efectivos no podrían cubrir su responsabilidad en una

Mutual de Armadores, por la sencilla razón de que no son armadores o fletadores de buques.
Sin embargo, el mercado ha desarrollado coberturas mutuales de características similares a las
de los P&I Clubs -también estructuradas a partir de la regla "pay to be paid"- en donde pueden
ampararse estos sujetos modernos del transporte. Podemos citar entre los Clubes que prestan
esta clase de coberturas al TTClub y a OTIM.

Si bien la posibilidad de que se reclamen derramas adicionales no está descartada en las

Reglas respectivas, se nos ha señalado que no resulta habitual que se recurra a ello para las
coberturas bajo mención.

4.- Seguros para Operadores de terminales, Operadores de transporte multimodal, y

Depositarios.

Existen coberturas para resguardar la responsabilidad civil de estos sujetos del comercio
exterior y transporte tanto a prima fija como mutuales. En este último caso la estructura de
la póliza es similar a la expuesta en la sección precedente.

En lo que respecta a los Operadores de Transporte Multimodal, resulta importante señalar

que desde enero de 1998 esta actividad se encuentra regulada en la República Argentina por
la ley 24.921, de aplicación obligatoria para acarreos internos y para aquellos de carácter
internacional en los cuales el lugar de destino previsto contractualmente por las partes se
encuentre situado en la jurisdicción de la República Argentina (art. 1°). Como notas
principales del régimen, señalamos que se otorga al O.T.M. derecho a limitar su
responsabilidad a 400 pesos argentino oro por bulto –la misma cantidad que en la Ley de la
Navegación- que se pierde si existió su culpa grave, la de sus dependientes o la de los
sujetos intervinientes en la cadena de transporte. Si el daño es localizado, responden
solidariamente el O.T.M y el responsable del modo en que ocurrió el siniestro, este último
conforme lo disponga la “legislación específica” (art. 19)
En el seminario sobre la Ley de Transporte Multimodal de Mercaderías organizado por el
Instituto de Estudios Marítimos de la República Argentina, llevado a cabo los días 18 y 19
de mayo de 1998 en el Salón de “Garbarini Islas” de la Universidad del Museo Social
Argentino, se plantearon una serie de interesantes interrogantes. Entre ellos, si la
“legislación específica” denota la normativa aplicable conforme las reglas del Derecho

88
Internacional Privado argentino, o la regulación nacional del modo específico. Pareció
primar la segunda opción, mucho más sencilla para las partes y el intérprete. Si bien existió
acuerdo en el sentido que la ley permite limitar a los transportistas terrestres parte de una
cadena de acarreo multimodal- con el mismo monto que el O.T.M-, existieron posturas
opuestas sobre la legitimación de las terminales portuarias para ampararse en la misma
limitación.

No podemos , en el marco de este trabajo, analizar con el detalle y profundidad que merece,
este complejo tema, que proyectará muy relevantes consecuencias prácticas, y será en
definitiva resuelto por el Poder Judicial de la Nación.

Sí queremos destacar que en conexión a nuestra materia, el aspecto más transcendente de

la ley es que el Art. 49 exige que el O.T.M deberá estar registrado para poder actuar, a cuyo
efecto deberá establecer domicilio o representación legal en la República, poseer un
patrimonio mínimo en bienes registrables de 100.000 pesos, estatuto legalizado o matrícula
de comerciante conforme se tratare de una sociedad o de una persona física, e inscripción
como agente de transporte aduanero y operador de contenedores. Con ello se soluciona un
problema de trascendencia cuando actúan en el porteo N.V.O.C.C o forwarders que emitan
documentos de transporte u otros operadores contractuales basados en el exterior: la falta
de un domicilio para notificar reclamos o demandas, aun cuando existe una solución
pretioriana. El otro problema que a menudo se presenta en esta clase de asuntos radica en la
inejecutabilidad afectiva de la sentencia contra los sujetos antes mencionados por la
carencia de bienes en la Republica y los serios obstáculos que encontrará el damnificado
para obtener el reconocimiento y ejecución de la sentencia Argentina en el exterior.

Ahora bien, este segundo obstáculo para las operatorias bajo análisis puede hallar adecuada
resolución –con una reglamentación apropiada- atento la exigencia de cobertura de
responsabilidad civil que contiene el art. 51de la ley, que por su importancia transcribimos:

Art. 51 – Seguros. Para poder desarrollar su actividad los operadores de transporte

multimodal deberán contar con una póliza de seguro que cubra su responsabilidad civil en
relación a las mercaderías bajo su custodia.

La cobertura de responsabilidad civil exigida por la norma, apropiadamente reglamentada,

puede representar una concreta garantía para los usuarios. Alos fines de que la misma sea
real y efectiva, estimamos debe cumplimentar las siguientes condiciones mínimas; a)
extensión cuantitativa en un 40 por ciento para cubrir intereses y costas. No basta con
cubrir la limitación en función de que la misma pudiera no resultar en definitiva aplicable;
b) Compañía Emisora: la aseguradora de R.C. transportista debiera obviamente estar
autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Seguramente se planteará en
breve plazo la cuestión de relevancia practica y económica de si una cobertura mutual del
transportador como la del TTClub resulta o no aceptable a estos efectos. Idéntica
determinación será necesaria con relación a la cobertura que los P&I Clubs otorgan a las
empresas navieras cuando las mismas han creado departamentos que actúan como O.T.M o
como N.V.O.C.C o freight forwarders , emitiendo Conocimientos de Embarque Puerta a
Puerta. A titulo personal creemos que esta modalidad debería ser receptada, con las
salvaguardias que se estimen necesarias, y especialmente respecto de al virtualidad de la

89
regla pay to be paid, y la extensión temporal de la cobertura; c) Intangibilidad de la
cobertura: el incumplimiento de sus obligaciones y cargas por parte del O.T.M no debiera
incidir sobre la garantía de la aseguradora respecto del tercero, sin perjuicio de su
posibilidad de repetir contra el O.T.M. En caso contrario, no se trataría de una verdadera
garantía y bastaría el impago al consignatario. Podría adoptarse una normativa similar a la
imperante en el seguro de Caución que protege al beneficiario
.
Tanto los E.T.M cuanto los aseguradores tendrán que recurrir a su creatividad a fin de
diseñar una cobertura técnica y económicamente factible. Se ha sostenido que los O.T.M. o
transitarios de escasa actividad no podrían obtener el acceso a estos seguros. Creemos que
es importante la generalización de la aplicabilidad de este marco normativo a todos los
países del Mercosur –cuya regulación del tema contiene idéntica exigencia- y diseñar una
Póliza técnicamente adecuada a los riesgos asumidos, aspecto este último que ya se ha
encarado. Una vez generado el producto, el problema se limitaría a la factibilidad
económica de la prima para los operadores. El Dr. Mario Alegría y Alegría, en su
comunicación al Seminario de Viña del Mar en 1995, ha propuesto que la contratación de
estos seguros se realice no por los operadores individuales sino a través de sus asociaciones
representativas o Cámaras, idea que podría constituir un aporte original a la solución de
estos problemas.

Cuadra resaltar que el Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional del Mercosur

establece en forma expresa que el E.T.M que no se registrare o no cumplimentare con los
recaudos exigidos no podrá invocar ni acogerse a sus beneficios (art. 4ª, in fine). Aunque
en la ley Argentina falta una disposición en tal sentido, entendemos que como los Arts. 49,
53 y 54 establecen que nadie podrá operar legítimamente como O.T.M sin poseer un
Certificado de Registro, para obtener el cual a su vez debe acreditar la contratación del
seguro, la consecuencia jurídica será la misma puesto que el operador de hecho que carezca
de certificado no podrá ser considerado un O.T.M en los términos de la ley, y por tanto no
podrá invocar los beneficios de la misma.

La doctrina ha puesto de manifiesto en forma reiterada la importancia que, para lograr un

sistema operativo y justo para todos los intereses involucrados, reviste este régimen de
garantías, íntimamente vinculado al contrato de seguro. El afianzamiento de la
responsabilidad del O.T.M adquiere todavía mayor importancia práctica si se considera
que, salvo en el supuesto daño localizado ocurrido durante el transporte marítimo, la
posibilidad de embargar el buque como medio de obtener una cautela, se vería claramente
restringida en el caso de un transporte multimodal. Teniendo ello en cuenta, no se puede
comprenderse como en alguno de los Proyectos Legislativos Nacionales, como el del
diputado Larraburu, no se incluyó la menor mención a este tema, ni siquiera en cuanto a la
necesidad de que los E.T.M se registren. Nuestros interrogantes al respecto fueron
respondidos sosteniendo que ello importaría sólo una exigencia burocrática, una restricción
a libre prestación de servicios en condiciones de desregulación, tan cara a los postulados
neoliberales.

No podemos compartir esa afirmación. El ejemplo de los Estados Unidos de Norteamérica

es, al respecto, sumamente útil. En un país adalid del neoliberalismo, los controles y
requerimientos para el comercio y transporte son estrictísimos. Basta citar la actividad de la

90
Food and Drugs Administration (FDA) o, en nuestro ámbito, la de la Federal Maritime
Comission que es la autoridad de aplicación de la Shipping Act de 1984. La actividad
legislativa no le ha ido a la zaga. En 1990 se ha sancionado la Oil Polution Act, que
contempla el terrible problema de la contaminación por derrame de hidrocarburos.
Cualquier buque que navegue en aguas juridisccionales de los Estados Unidos deberá
poseer un certificado de capacidad financiera que asegura el pago de sumas verdaderamente
escalofriantes para cubrir la limpieza, el daño ambiental y los perjuicios producidos a
terceros. Por ejemplo, un tanquero de 80.000 toneladas de porte bruto total (DWT) debe
garantizar nada menos que u$s 64.500.000. La Coast Guard norteamericana fiscaliza
severamente la cumplimentación de estas exigencias.

En el tema que nos ocupa, el fin perseguido es la protección del usuario, el destinatario de
los bienes, que debe tener garantizado el cobro de los daños y perjuicios que le irrogue el
defectuoso cumplimiento contractual del O.T.M. De modo que no nos parece que estemos
frente a un mero requerimiento burocrático sino que se trata de una cuestión de fondo,
transcendente y relevante. En un sistema basado en la solidaridad de todos los
intervinientes en la cadena de transporte este tema pierde importancia puesto que siempre
podrá el consignatario atacar una o más empresas que se desempeñen –y tengan activos- en
el territorio nacional. Pero con el sistema de responsabilidad primaria sólo del O.T.M., la
existencia de una cobertura de seguro de responsabilidad civil deviene fundamental para su
adecuado funcionamiento. Felizmente ha sido contemplada tanto en el Acuerdo del
Mercosur como en la ley 24.921, y esperamos que estas reflexiones sirvan para que se
llegue a su adecuada y operativa implementación.

5.- Coberturas mutuales y la regla "pay to be paid" frente a los terceros. Jurisprudencia
Plenaria de la Excma. Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal.

Es característico de la cobertura de P&I que el Club no afronta los pagos a que tengan derecho
terceros -salvo que haya emitido una carta de garantía- sino que reembolsa a su Miembro los
abonos que éste haya efectuado por hallarse legalmente obligado a ello, que gocen de amparo
por parte de la Mutual, hayan sido debidamente informados, y siempre que no mediare culpa
grave por parte del asegurado.

Entonces, para tener derecho a ser indemnizado, el Miembro debe haber pagado previamente
al tercero. Este es el meollo de la regla conocida como "pay to be paid", que tanta controversia
ha causado en la Argentina y en el exterior.

En el derecho nacional, cuando estamos frente a una cobertura de responsabilidad civil, el

asegurador se obliga explícitamente a "mantener indemne" al asegurado, lo que importa que el
patrimonio del asegurado debe ser protegido de toda agresión económica susceptible de ser
provocada por un acreedor por responsabilidad cubierta, siempre dentro de los límites y
modalidades de la póliza. Ante una condena firme, e intimado su cumplimiento, los fondos
deben ser provistos por el asegurador.

En el caso de la cobertura de P&I, debiera primero el Miembro efectuar el desembolso, para

obtener el reintegro luego por parte del Club. Así analizada, parece simplemente una
diferencia técnica que no debiera tener mayor relevancia. Pero en caso de insolvencia del

91
Miembro la trascendencia de la diferencia es bien clara. Como el Miembro no pagará, el Club
no tendría obligación alguna respecto del tercero.

Esta cuestión fue sometida a debate judicial en Inglaterra y en la República Argentina. En la

Gran Bretaña, la Casa de los Lores -el máximo tribunal- dejó sin efecto la resolución de la
Corte de Apelaciones de Londres admitiendo el derecho del damnificado para accionar en
forma directa contra la Mutual aun cuando el Miembro no había materializado el abono al
reclamante, en el caso de los buques "FANTI" y "PADRE ISLAND" (Resumen y traducción de
los fallos pueden verse en el artículo del Dr. Félix G. Daglio "Responsabilidad de los Clubes
de Protection & Indemnity en caso de insolvencia de algún miembro de la mutual", en Revista
de Estudios Marítimos, Nro. 45, págs. 47/50). Se trataba de dos casos distintos pero similares
en sustancia, que fueron resueltos en forma diversa por los magistrados de grado, y unificados
por la Corte de Apelaciones en busca de uniformidad. La revocación por la Casa de los Lores
se produjo por unanimidad de sus miembros, y tuvo en cuenta la estructura de los seguros
mutuales y la importancia de la regla "pay to be paid" en ellos.

El proceso que llevó a la extinción de la otrora poderosa armadora estatal Empresa Líneas
Marítimas Argentinas S.A. (ELMA S.A.) tuvo un hito trascendente en el amparo de la misma
en la Ley de Consolidación de Deudas del Estado Nacional Nro. 23.982, que impedía a los
acreedores perseguir la ejecución forzada de sus créditos contra la armadora oficial, y les
obligaba a someterse a un burocrático procedimiento a los efectos de que sus acrecencias
fueran saldadas en bonos públicos. Algunas aseguradoras, subrogadas en los derechos de sus
asegurados, comenzaron a plantear la citación en garantía, en los términos de los seguros de
responsabilidad civil, cuya aplicación estimaban equitativa puesto que, ante la imposibilidad
de pago por parte de ELMA, quedaría inoperativa la cobertura de P&I, y desprotegidos los
damnificados. Este último argumento era más efectista que real: en la inmensa mayoría de los
casos, el afectado ya había sido indemnizado por las reclamantes, de modo que la controversia
se reducía a una disputa claramente crematística entre aseguradores de transporte y de P&I.

En la jurisprudencia nacional, el asunto tuvo la siguiente evolución: las tres Salas de la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal estaban
contestes en que el seguro de P&I no constituye propiamente una cobertura de responsabilidad
civil. En la última, el siniestro se configura -conforme las distintas posiciones doctrinarias- o
bien cuando el damnificado formula su reclamo al responsable asegurado, o bien cuando se
produce un daño cubierto por responsabilidad del asegurado, de modo que puede iniciarse una
acción por parte de la víctima. En el seguro de responsabilidad civil, la aseguradora se obliga
explícitamente a mantener indemne al asegurado, y ello implica evitarle cualquier detrimento
patrimonial y adelantarle los fondos necesarios para cumplimentar sus obligaciones (Arts. 109
y 116 de la Ley de Seguros). Si el asegurado tuviera que afrontar el pago con su propio
peculio, se estaría produciendo un detrimento patrimonial del mismo, con lo que no se lo
mantendría indemne. Es como si el asegurador asumiera el compromiso de constituirse en
principal pagador solidario de ciertas obligaciones eventuales del asegurado, lo que a su vez
explica que se conceda una acción directa no autónoma al damnificado contra el mismo,
denominada en nuestro sistema "citación en garantía" (Art. 118 de la L.S.).

La cobertura de P&I, por el contrario, constituye un caso específico de seguro de daños, en

donde el asegurador restituye al asegurado al estado patrimonial preexistente a la ocurrencia

92
del perjuicio, que necesariamente debe haber acaecido previamente. Por ello, el previo pago
por parte del asegurado resulta esencial en esta modalidad por constituir el empobrecimiento a
reparar. De allí la legitimidad y justificación de la regla "pay to be paid".

Pese a este acuerdo sobre la estructura de las coberturas, las Salas I y II entendieron que, en
casos de insolvencia del armador ingresado en la mutual, se justificaba tratar el caso como si
se tratara de una cobertura de responsabilidad civil (puede verse un esquema de los fallos en la
nota de jurisprudencia de Don Alfredo Mohorade, en la pág. 28 del Nro. 14 de la Revista
Ateneo del Transporte), con base en las siguientes razones principales:

a) el armador hoy insolvente ha cargado el costo de las primas(sic) del seguro de P&I en los
fletes, con lo que las Mutuales se enriquecerían en forma injustificada. Ello haría, además,
aplicable, la regulación civilista de la estipulación en favor de un tercero.

b) si no se concediera la acción directa al damnificado se privaría a los seguros de P&I de

proyección económica.

c) resulta social y jurídicamente más valioso amparar al damnificado concediéndole la acción

directa, que exonerar de responsabilidad al asegurador de P&I.

La Sala III de la Cámara citada, por el contrario, con muy sólidos argumentos se opuso al
reconocimiento de acción directa al damnificado en esta clase de cobertura, en los autos
"Compañía de Seguros La Franco Argentina S.A. c/Capitán y otros Buque "CATAMARCA II",
causa 12.383/94 (Revista Ateneo del Transporte, Nro. 14, págs. 83 y ss.). Se explicitó allí que:

a) el seguro de P&I es un seguro de daños por lo que, en ausencia de abono al reclamante por
parte del asegurado, no se ha configurado siniestro y no puede operar la cobertura.
b) La solidaridad entre asegurador y asegurado, el derecho de la víctima a cobrarse con
exclusión del asegurado y de cualquier otro acreedor de la indemnización debida, y la citación
en garantía, son institutos exclusivos de la cobertura de responsabilidad civil.

c) Estos institutos son excepcionales en el derecho nacional, conceden una especie de

privilegio al tercero, por lo que, citando al prestigioso civilista Llambías, se concluye que no
son susceptibles de extenderse por analogía o por vía hermenéutica.

d) La cuestión de si el costo de la cobertura de P&I está o no contenido en los fletes es del

todo intrascendente, puesto que vincula exclusivamente a ELMA y los cargadores, y en nada
se relaciona con las aseguradoras enfrentadas en el caso.

e) La especial naturaleza de esta especie de los seguros marítimos -su mutualidad- justifica
plenamente la regla "pay to be paid", como mecanismo de control de los integrantes de la
mutual, y quedaría sin operatividad alguna de concederse acciones directas.

Posteriormente, se unificó la jurisprudencia mediante un Fallo Plenario de la Cámara Federal

en lo Civil y Comercial, en la misma causa que recién analizáramos concerniente al Buque
"CATAMARCA", adoptándose como doctrina judicial la de las Salas I y II por lo que en la
Argentina resulta viable citar en garantía al asegurador de P&I en caso de insolvencia del

93
miembro cubierto por la Mutual. Los tres integrantes de la Sala III votaron en contra de esta
doctrina plenaria. En nuestra opinión, no se aportaron nuevos argumentos de peso convictivo
en dicho fallo plenario (Revista Ateneo del Transporte, Nro. 16, págs. 88 y ss.).

6.- Cobertura de Responsabilidad Civil para transportistas a prima fija. Cobertura de

P&I a prima fija.

Numerosas compañías nacionales ofrecen esta cobertura que en nuestro sistema es

combinada, dado que abarca dos intereses asegurables muy distintos del transportista: a) un
seguro de daños respecto de los vehículos de transporte comprometidos en el acarreo, y b)
una cobertura de responsabilidad civil hacia el cargador o consignatario- o pasajeros en su
caso- que escapa a nuestra incumbencia-por los daños y perjuicios que sufran los bienes
transportados mientras se encuentran bajo la custodia del transportista.

El seguro puede tomarse por viaje o mediante una póliza flotante o de abono. El primer
supuesto es frecuente en los casos de transportes accidentales o esporádicos, en tanto el
segundo es el habitualmente utilizado por las empresas de transporte. El ámbito de
utilización de estas pólizas se centra en la práctica en el transporte terrestre, aún cuando no
existen obstáculos conceptuales para su extensión a otros medios de transporte.

La acción de abandono es particular y originaria del seguro marítimo. Sin embargo, la Ley
de Seguros autoriza la acción de abandono en lo seguros de transporte terrestre cuando
exista una pérdida total efectiva, de modo que se excluye la pérdida total virtual, salvo
pacto en contrario. Si se tratare de un transporte fluvial resultan, en cambio, aplicables las
reglas que gobiernan el seguro marítimo (art. 124, in fine).

Debe tenerse presente que cuando el transportista es quien contrata la cobertura, aunque
frecuentemente se utilizan pólizas similares a las que cubren a los intereses de la carga, la
estructura asegurativa no es la del seguro de daños sino la de la responsabilidad civil. Ello
dado que el interés asegurable del transportador no es una relación de propiedad o de otro
tipo respecto de la carga, sino que se vincula a su responsabilidad por el cumplimiento de
sus obligaciones respecto de la carga. Por tanto, no puede legalmente el asegurador requerir
al asegurado –aunque frecuentemente lo hemos visto- que acredite relación de titularidad,
posesión, o cualquier otro derecho real o personal respecto de la mercadería que le fuera
confiada por el tercero.

Asimismo, el siniestro técnicamente se configura con la reclamación o la notificación de la

demanda- según las diversas posiciones de la doctrina al respecto- y no con la producción
del evento dañoso- técnicamente “hecho generador”- lo que tiene directa incidencia en el
régimen de las cargas del asegurado, aun cuando siempre resultará exigible denunciar
dentro de los 3 días del infortunio material si conocía o debió conocer su producción (art.
115 LS). Esta primera denuncia no exime la carga de denunciar nuevamente cuando se
notifique la demanda consecuente al hecho generador. Sin embargo, y como surge de la
propia norma, si el asegurado hubiera denunciado la producción del hecho generador,
omitiere la de la reclamación amigable, pero hiciera saber tempestivamente la promoción
del juicio, ello no afectaría la cobertura.

94
Cuando no resultara exigible la denuncia de la producción del hecho generador, si es
imperativo que se comuniquen tanto la reclamación cuando la promoción del juicio,
ocasionado el incumplimiento la caducidad del derecho indemnizatorio (art. 115 LS)

Como se trata de una cobertura de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a mantener

indemne al asegurado (art. 109 LS), lo que comprende la dirección del proceso, el abono de
los costos y costas judiciales la provisión de fondos al asegurado para el cumplimiento de la
sentencia o su pago directo por el asegurador, de modo que no resulta aplicable la regla pay
to be paid de los seguros mutuales.

Los gastos y costas de defensa se deben aun en el supuesto de que la misma resulte
totalmente exitosa, de modo que se declare la inexistencia de responsabilidad civil del
asegurado, pero se hallarán sujetos a la regla proporcional (art. 111 LS).

Doctrina y jurisprudencia son pacíficos en sostener que el asegurador no puede oponer a la

víctima defensas originadas en el contrato de seguro nacidas con posterioridad a la
ocurrencia del hecho generador. Así, el impago de la prima por parte del transportista , que
perjudicaría la cobertura en un seguro de daños, no afecta en este caso en absoluto el
derecho del tercero damnificado.

Además, esta estructura incide en los derechos del titular de la carga, que gozará de un
privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias, con preferencia sobre el asegurado y
cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o concurso civil (art. 118 1er párrafo
LS), y con la posibilidad de citar en garantía al asegurador antes de la apertura a prueba del
proceso, de modo que la sentencia hará cosa juzgada también contra el asegurador 8art.
118, 2º y 3er párr, LS)

Capítulo VII

Procedimiento de Liquidación y Acciones emergentes del Contrato de Seguro en la

República Argentina.

1.- Procedimiento de liquidación e indemnización al Asegurado

1.1.- Generalidades y etapas.

Este procedimiento reviste gran importancia práctica en lo que respecta al cumplimiento de las
obligaciones asumidas por la aseguradora. Puede afirmarse que en el marco de su desarrollo
queda expuesta la verdadera vocación aseguradora de la compañía involucrada.

Una vez denunciado el siniestro, el procedimiento se desarrolla en dos etapas claramente

diferenciadas: la de justificación y aporte de información primero y, completada ésta, la de
análisis de cobertura y avaluación. Sólo a partir del cumplimiento de la primera comienzan a

95
correr los plazos establecidos por la Ley General de Seguros para que la aseguradora se
pronuncie sobre el derecho del asegurado. En defecto de dicho pronunciamiento tempestivo,
se reputará reconocido el derecho indemnizatorio, y principiará la contabilización del término
para efectivizar el abono.

El establecimiento de este mecanismo de plazos en cascada, junto con garantías para el

asegurado de origen legal y pretoriano que estudiaremos en esta Capítulo, tienden a evitar la
dilatación "sine die" de la etapa de recopilación de información a que recurrían algunas
aseguradoras mediante el recurso a peticiones improcedentes, o investigaciones inconducentes
en función del riesgo asegurado. No puede sino aplaudirse este objetivo, mas pensamos que el
intérprete debe ser extremadamente cuidadoso en esta materia, puesto que si el fiel de la
balanza se inclina en forma excesiva hacia el lado del asegurado, podemos estar favoreciendo
involuntariamente a las conductas defraudativas que, lamentablemente, se han reiterado en
este ámbito. De modo que se exige un análisis cuidadoso, y en muchos supuestos casuístico,
de las circunstancias fácticas y el encuadre jurídico de cada reclamo a la póliza, cuidando que
una aplicación extensiva de reglas apropiadas para un caso determinado no derive en un
resultado axiológicamente disvalioso en otro de características disímiles. En el desarrollo
analizaremos ejemplos que clarificarán el sentido del postulado.

Lo que se analizará en lo sucesivo resulta de aplicación estricta a los riesgos abordados en los
Capítulos precedentes, siempre por supuesto que se hayan cubierto en aseguradoras locales.
Las coberturas de P&I tomadas en el exterior y similares se rigen obviamente por otros
ordenamientos jurídicos.

1.2.- Liquidación por Admnistración o por Profesionales Independientes.

En la República Argentina, y sobre todo para los riesgos que forman parte de nuestro objeto de
estudio, es del todo habitual que el procedimiento de liquidación se encomiende a
profesionales independientes de versación en materia asegurativa, normalmente especializados
en una o más ramas: los Liquidadores de Seguros. Estos profesionales pueden ejercer su
cometido en forma unipersonal, como integrantes de asociaciones, e incluso en el marco de
formas societarias. Se trata de una actividad reglamentada por la Superintendencia de Seguros
de la Nación, que exige determinada antigüedad en la tarea, estudios y la aprobación de un
examen.

Sin embargo, debemos destacar que la designación de Liquidadores no resulta en modo alguno
obligatoria para la aseguradora, que puede perfectamente optar por efectuar el procedimiento
en forma interna, o, como se dice en nuestro mercado, "por Administración". Hemos tenido
oportunidad de ver unos pocos siniestros de transporte marítimo en los cuales la avaluación
fue practida de este modo, mas la regla general es sin duda la nominación de profesionales
externos. En los casos vinculados al Seguro de Casco y Maquinaria se designa, además del
Liquidador, un Perito que conforme el infortunio podrá ser un Perito Naval en Navegación o
un Ingeniero Naval. En estas circunstancias, el Perito procederá a analizar técnicamente los
antecedentes, presupuestos de reparación, responsabilidades, etc., elevando su informe a los
Liquidadores, que procederán en un segundo paso a encuadrar las consecuencias siniestrales
en la póliza.

96
Normalmente quien nomina al Liquidador es la aseguradora, que elegirá un Estudio de su más
absoluta confianza, sintiéndose de tal modo cubierta frente a cualquier posibilidad de fraude
de seguro. Un buen liquidador debe distinguirse, sin perjuicio del conocimiento técnico, por
su honestidad y por su capacidad de mantener un criterio independiente de las partes. En
cuanto al primer aspecto, fácil es advertir que un acuerdo entre el Liquidador y el asegurado
podría derivar en un incremento fraudulento de los daños sufridos, en evidente perjuicio del
asegurador. En lo que hace al segundo, se comprende que como la nominación es efectuada
generalmente por la aseguradora, debe resultar a veces muy difícil sustraerse a las
"sugerencias" de sus funcionarios, de allí que nuestra jurisprudencia haya considerado de
escaso poder convictivo las apreciaciones que ellos realizaran en tanto contrarias al derecho
del asegurado. Así, se tiene decidido que los Liquidadores "...actúan por cuenta y orden de la
compañía aseguradora y en consecuencia sus opiniones, de fuente y destino unilateral, no son
jurídicamente relevantes frente al asegurado" (CNCom, Sala C, 8/5/84 "Industrias Pirelli S.A.
c/Resguardo Cía. de Seg.", E.D. 110-121; CNFed CyC, Sala III, "Argoas Cía. de Seg.
c/ELMA", fallo del 30/3/90).

Sin embargo, nada obsta a que el Liquidador sea designado por acuerdo entre asegurador y
asegurado. De hecho, existen numerosos asegurados que tienen confianza en determinado
profesional por considerarlo serio, y solicitan a su productor-asesor que trate de obtener que
sea ese Liquidador quien maneje su cuenta. Si la misma es importante, las posibiliades de
obtener lo requerido son obviamente más elevadas. Incluso hemos visto el caso de una gran
operadora de comercio exterior que emigró de una aseguradora a otra, haciendo ingresar en el
plantel de Liquidadores de la última al que la había atendido por largo tiempo, no obstante ese
Estudio no formaba parte del plantel de la nueva aseguradora. En los casos de Casco y
Maquinaria, hemos visto cuentas en las cuales la aseguradora designaba el Perito y el
asegurado el Liquidador, de modo que ambas partes se consideraban adecuadamente
protegidas.

1.3.- La etapa de acreditación y justificación.

Sentado lo precedente, vamos a abocarnos ahora a la consideración de la primera etapa del

procedimiento de liquidación, o sea la justificación de la ocurrencia del siniestro y el
cumplimiento de la carga informativa por parte del asegurado. Consideramos muy apropiada
una cita del doctrinario Isaac Halperin, quien mucho tuvo que ver en la redacción de la Ley
General de Seguros, y de la cual se desprende el criterio interpretativo que debe primar en este
campo de análisis. Dice Halperin que "...Este procedimiento amistoso de liquidación del daño
debe cumplirse con la mayor diligencia posible (doctrina del art. 77, párr. 2do.); es menester
que los aseguradores pongan el mayor empeño para que las tareas se realicen en el menor
tiempo, para satisfacer cuanto antes sus obligaciones, exigencia que no cumplían en muchos
casos, en violación de esas obligaciones y de la función del seguro mismo, para la que una
indemnización tardía es frecuentemente fuente de perjuicios" ("Seguros", T. II, pág. 592).

Además de informar la producción del siniestro, el asegurado debe proporcionar toda la

información necesaria para que el asegurador establezca la extensión económica de los daños
sufridos, así como la medida de su amparo en la cobertura contratada. Es normal que el
asegurador, directamente o por medio del Liquidador, suministre al asegurado un listado de

97
los elementos que considera imprescindibles para la justificación del siniestro y su extensión
económica. La propia ley establece que el pedido debe ser efectuado por el asegurador (Art.
46, 2do. párr., L.S.).

Así, en el seguro de transporte de mercaderías, producido el infortunio deberá el asegurado

aportar toda la documental correspondiente al tipo de acarreo de que se trate, de modo de
permitir al asegurador la verificación de los valores sometidos. Por ejemplo, en un faltante de
importación, se tratará normalmente del Conocimiento de Embarque o documento de
transporte, factura comercial, lista de empaque, despacho de importación, boleta de pago de
derechos, factura del despachante de aduana, cerfificación de faltante, lista de valores de
comercialización en plaza y facturas de mayoristas por productos similares. De todos modos,
es un principio sentado en este ramo que la indemnización no puede exceder el valor en plaza
mayorista, sin IVA, de los bienes al tiempo en que debió producirse la descarga, puesto que de
lo contrario se incurriría en un enriquecimiento injustificado. Si se trata de una avería deberá
además aportarse el acta de verificación conjunta y la de cuantificación del demérito,
instrumentación de la comercialización del rezago, análisis químicos o mecánicos en su caso,
presupuestos de reparación, etc.

En la cobertura de Casco y Maquinaria de Buque, la documentación e información a poner a

disposición del asegurador para supuestos de daños materiales consiste usualmente en la
protesta marítima, constancias de diario de navegación y de máquinas, certificados de
navegabilidad, seguridad, etc., testimonios prestados por el Comando y los tripulantes acerca
de las circunstancias en que se produjo el infortunio, planos de arreglo general de la
embarcación, presupuestos de reparación, y otros elementos que dependerán de la causación
del siniestro. En caso de avería gruesa se requerirán los respectivos compromisos de avería
suscriptos por los titulares de la carga, un listado completo y circunstanciado de éstos, y toda
la información relativa a la peculiar situación de avería gruesa de que se trate. Si existe un
presunto salvamento, deberán agregarse además los antecedentes completos del mismo, y el
instrumento contractual si existiere. En el seguro de responsabilidad civil esta carga incluye la
obligación de transmitir al asegurador todas las notificaciones, documentos, intimaciones,
reclamos y piezas judiciales que se reciban de la víctima. Ello resulta aplicable en todos los
supuestos en que se asegura una responsabilidad frente a un tercero, aun cuando no se trate de
una típica cobertura de responsabilidad civil, como en el supuesto de la responsabilidad por
abordaje en las Pólizas de Casco y Maquinaria de Buques.

No sólo deberá el asegurado efectuar el aporte, sino que deberá permitir al asegurador las
"indagaciones necesarias" siempre con el único fin de verificar el siniestro o la extensión de la
prestación a su cargo (Art. 46, 2do. párr., L.S.). Así, la solicitud de acceso a la documentación
contable del asegurado a fin de estudiar si se han asentado las facturas de compra, y los
valores de anteriores importaciones de similar producto es una exigencia razonable. No lo
sería, en cambio, la relativa a los mecanismos de obtención de crédito por parte del asegurado,
o la motivación o remuneración de sus fiadores o avalistas, etc. El principio general en la
materia, impregnada por la uberrimae bona fides, es que sólo puede el asegurador recabar
elementos estrictamente relacionados con la verificación del siniestro y su cuantificación, no
aspectos colaterales que no tienen directa vinculación con las características del riesgo
asegurado.

98
1.4.- La carga informativa del asegurado y la obligación del asegurador.

En la medida en que el asegurado no aporte la documental e información que le sea

razonablemente requerida por la aseguradora o sus representantes, no correrá el término de
que dispone el asegurador para expedirse sobre el derecho indemnizatorio. Este es de treinta
días corridos y que se computan a partir de que el asegurado completa la carga informativa
originaria o la complementaria (Arts. 46 y 56, L.S.), según el caso. O sea que tras el aporte de
la documentación e información requerida al asegurado puede -facultad no deber- todavía la
aseguradora efectuar una solicitud adicional. Pero el pedido de información y documentación -
tanto original cuanto complementaria- por la aseguradora debe ser efectuado en forma
razonable y diligente, tratándose de documentación e información relevante para la
liquidación, puesto que de lo contrario un tribunal puede entender que la aseguradora ha
reconocido el derecho por el mero transcurso del plazo del Art. 56 L.S.

Dentro de esa obligación del asegurador, destacado lugar ocupa la requisitoria de información
o documentación complementaria, que debe ser siempre pedida por éste, y referirse a los datos
necesarios para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo (CNFed Civ y
Com, Sala III, causa Nro. 4512, fallo del 8/5/87 in re "Banco Argentino de Comercio S.A.
c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/Ordinario", voto del Dr. Amadeo). La información
complementaria debe ser requerida lo antes posible al asegurado, y en principio de una sola
vez, puesto que en caso contrario se permitiría una indefinida dilación en el plazo para el
reconocimiento del derecho, y el subsecuente del pago indemnizatorio, trocándose la
obligación resarcitoria del asegurador en meramente potestativa.

Se ha declarado, incluso, que esa información complementaria debe necesariamente requerirse

al asegurado dentro de los primeros diez días del plazo del Art. 56 de la Ley de Seguros
(CNCom, Sala A, 26/11/81, "Indesa S.A. c/Apolo Cía. de Segs.", LL 1982-B-416). Se trata de
un decisorio aislado que no autoriza por ello a generalizar el término que impone, malgrado la
razonabilidad que reviste. De cualquier modo, se halla sentado que esta obligación y su
ejercicio deben ser interpretados con todo rigor (CNCom, Sala C, "García, Juan c/Amparo",
24/8/92, LL 1993-B-117; ídem, 20/11/84 ED 116-623). No estimamos apropiado fijar un
término estricto para el requerimiento de información adicional, puesto que en nuestra materia
existen liquidaciones complejas que no lo hacen aconsejable, mas está claro que el principio es
que el asegurador debe proceder en forma diligente y rápida, lo que constituye una derivación
de los caracteres de profesionalidad e indemnizatorio del contrato de seguro. En nuestra
interpretación el término del Art. 56 comenzará a correr cuando el asegurado entrega la
información primitivamente requerida, y se interrumpe cuando la aseguradora solicita en
forma diligente y razonable información complementaria, volviendo a correr desde la
integración de ésta.

Sí entendemos que cuando el requirimiento de información complementaria se efectúa ya

promediando el plazo de 30 días, y máxime cuando se lo hace en los últimos, la interpretación
de la oportunidad, pertinencia y relevancia de los datos debe realizarse en forma estricta,
puesto que de otro modo se daría lugar a maniobras dilatorias que desnaturalizarían la
obligación del asegurador y la propia esencia de la relación jurídica. Coincidentemente,
nuestros tribunales tienen declarado que: "El reclamo, por parte de la compañía aseguradora
de pruebas supletorias, el último día del plazo previsto en el Art. 56 de la Ley de

99
Seguros...configura una conducta tendiente a dilatar el cumplimiento de su obligación de
indemnizar, sobre todo cuando dicha medida probatoria podría haberse solicitado al
principio del plazo" (CNCom, Sala B, 27/12/85, ED 119-312).

Como bien señala Stiglitz, dado que el Art. 46, tercer párrafo, de la Ley de Seguros, veda
convenir la limitación de los medios de prueba, tampoco puede supeditarse el derecho del
asegurado al aporte de documental (op. cit., T. II, pág. 394, Nro. 666). Reinan en la materia el
standard de razonabilidad y el principio de no exigibilidad de otra conducta.

Si bien teóricamente cabría la suspensión del término para expedirse sobre el derecho por
acuerdo de las partes, teniendo en cuenta la normal preponderancia del asegurador y su
preparación profesional, así como la ansiedad y necesidad del asegurado, estimamos que el
intérpreta debe bucear en el acto a fin de desarrollar la convicción de que el pacto se libre
expresión de la voluntad de las partes, y no el resultado de una imposición.

Además de su desempeño diligente y tempestivo, el asegurador no está legitimado para

requerir cualquier información, sino sólo y estrictamente la imprescindible para la verificación
del siniestro y la extensión de la obligación a su cargo (Stiglitz, op. cit., T. II, pág. 168, nro.
537; Morandi, art. cit., pág. 583). Este tema fue tratado recientemente en ilustrado voto de la
Dra. Piaggi, in re "Sebastián, Héctor N. c/La Central del Plata Cía. de Seguros" (LL 1996-B-
594). Se critican allí los irrazonables pedidos de la aseguradora y su liquidador, que en un
siniestro consistente en la sustracción ilegítima de una máquina arenadora, inquirían quién la
había construido, dónde y cómo la habían comprado, normas de seguridad de construcción,
movimiento bancario de la empresa, dónde se había comprado la arena, etc. Puede fácilmente
apreciarse que ese liquidador usa el mismo método que hemos podido apreciar con no poca
frecuencia en plaza: no focalizar en el siniestro, sino pedir antecedentes de otras operaciones,
cómo se obtuvo el crédito, cómo se negoció, a quién iba a vender la mercadería, y otros
extremos completamente ajenos al concreto interés asegurable y al infortunio concreto. Es
claro que estos inconducentes pedidos son jurídicamente irrelevantes para influenciar en el
término dentro del cual debe pronunciarse la aseguradora sobre el derecho del reclamante a la
póliza.

Todo aporte efectuado en la persona del Liquidador nominado por la aseguradora tiene
idéntica virtualidad jurídica que si se entregara a la misma. Coincidentemente, apunta Morandi
que "El informe también podrá dirigirse al liquidador designado por el asegurador para
conocer el siniestro. En tal supuesto todas las cuestiones vinculadas al evento deben
diligenciarse con él" ("La carga de informar sobre el siniestro...", en Rev. de Dcho. Comercial
y de las Obligaciones, 1974, pág. 582).

1.5.- Consecuencias jurídicas del incumplimiento de la carga por el asegurado.

La sanción por inobservancia de la carga difiere sustancialmente según concurra o no malicia

por parte del asegurado. Si es culposa, simplemente se retardará el derecho indemnizatorio, no
susceptible de caducar por esta vía, aunque sí podría perjudicarse la acción por vía de
prescripción liberatoria. En cambio, si se exageran fraudulentamente los daños o se incumple
maliciosamente la carga de proporcionar información a su respecto el asegurado perderá el

100
derecho indemnizatorio (Art. 48, L.S.). Por cierto que incumbirá al asegurador que pretende
liberarse la acreditación de la malicia, lo cual en la práctica resulta extremadamente
dificultoso. Además, como se desarrollará en la Sección 3ra. de este Capítulo, la causal debe
haber sido tempestivamente invocada por la aseguradora.

2.- Doctrina Plenaria sobre la actuación del Liquidador: efectos sobre las caducidades
preexistentes. Interpretación del alcance de la doctrina judicial.

El 29 de Febrero de 1972, la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la

Capital Federal, en pleno, sentó la doctrina obligatoria en cuanto a la incidencia del
nombramiento de peritos liquidadores sobre causales de caducidad preexistentes. Se produjo
ello en los ya famosos autos "Caucholite S.R.L. c/Patria, Cía. de Seguros" (ED 43-336/7).

Como es sabido, la interpretación de la ley establecida en un fallo plenario constituye doctrina

obligatoria pero sólo para la propia Cámara y los jueces de primera instancia para los cuales
constituya tribunal de Alzada (Art. 303 del Cód. Proc.). Como las cuestiones de seguro
marítimo y aeronáutico son de competencia de la Justicia Federal en lo Civil y Comercial, esta
doctrina plenaria no resulta de aplicación imperativa para estos últimos Tribunales, no
obstante la autoridad que procede de su indiscutida vigencia durante 25 años. Pero para
cualquier otra cuestión vinculada al seguro, que es de competencia de la Justicia Nacional en
lo Comercial -siempre en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires- esta doctrina es
mandatoria.

La doctrina judicial es escueta: "El nombramiento de peritos liquidadores por parte de la

compañía aseguradora implica renuncia a la caducidad". O sea que si el asegurado hubiera
incumplido alguna carga cuya inobservancia acarreara la caducidad de su derecho
indemnizatorio, y designara la aseguradora con posterioridad peritos liquidadores, se interpreta
que acepta esa ejecución tardía o incompleta por parte del asegurado, purgando por tanto la
caducidad. Se indica que la conducta de la aseguradora resulta incompatible con la sanción
legal o contractual de caducidad, importando renuncia inequívoca a la consecuencia jurídica.
La Cámara cita precedentes del fuero, y destaca la coherencia de la solución con lo dispuesto
en los Arts. 46 y 79 de la Ley General de Seguros. El primero dispone, en su párrafo inicial, la
purga de la caducidad por denuncia tardía cuando el asegurador interviene dentro de los tres
días en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro o daño. Es evidente
que en tal caso el asegurador tenía efectivo conocimiento de la producción del infortunio. El
segundo asigna igual consecuencia para causales de liberación conocidas con anterioridad a la
participación del asegurador en el procedimiento pericial de valuación de los daños. También
se cita la doctrina de derecho de los contratos conforme la cual la aceptación de la ejecución
tardía importa la extinción del derecho a resolver el contrato.

Advertimos, entonces, que conforme los fundamentos de la doctrina plenaria la causal de

caducidad debe ser preexistente a la designación de peritos o liquidadores, y conocida por los
aseguradores en ese momento. Sin embargo, del propio texto de la doctrina plenaria
transcripto al inicio del párrafo precedente no se desprende tal requisito ¿Debe o no ser
conocida la causal de caducidad?

101
Pensamos que el asegurador debió razonablemente conocer la causal ejerciendo una diligencia
normal para que la purga opere, aunque de hecho no haya tenido noticia por su conducta
negligente. También nos resulta evidente que si la causal llega a conocimiento del asegurador
después de haberse designado peritos o liquidadores, la orden de dejar de actuar a éstos y el
rechazo deben ser inmediatos, puesto que en caso contrario la actuación de éstos produciría
nuevamente la convalidación del derecho indemnizatorio. Si ya no hay nada que verificar o
liquidar por la operatividad de una causal de caducidad, no tendría sentido alguno que
prosiguiera la actividad de los técnicos, por lo que la continuación de sus tareas importa un
acto ejecutorio del contrato incompatible con la sanción legal o contractual de caducidad. Por
tanto, si el asegurador sólo se expide al vencimiento del plazo para el reconocimiento del
derecho, no podrá invocar como causal de rechazo circunstancias incidentes en la caducidad
del derecho indemnizatorio no ejercitadas con la máxima diligencia y celeridad.

Creemos que esta interpretación es razonable, equitativa, y respeta los principios de buena fe e
indemnizatorio que distinguen al contrato de seguro.

3.- Informe del Liquidador: efectos y virtualidad. Plazo para que la Aseguradora se expida:
cómputo, suspensión, interrupción. Reconocimiento del derecho.

En nuestro país, los Liquidadores presentan un informe que consta de dos documentos
formalmente separados mas intrínsecamente relacionadlos: el Certificado y la Liquidación de
Avería. El primero suele ser más extenso, relatándose las circunstancias del siniestro, la
tempestividad de la denuncia, las investigaciones realizadas, los aportes efectuados por el
asegurado, el pedido de información complementaria y sus consecuencias, las medidas
conservatorias que hubieran tomado el asegurado y el liquidador, tanto respecto de los bienes
siniestrados como de los derechos respecto de terceros, se transcriben o adjuntan las
comunicaciones entre las partes, partes policiales, actas de inspección conjunta, y finalmente
se expide el profesional sobre el encuadre en la cobertura y el vencimiento del término para
que la aseguradora se expida sobre el derecho de su cliente. Cuando existen restos
comercializables, se detallan asimismo las gestiones y procedimientos para la venta del
rezago.

Las liquidaciones de siniestros de transporte de mercadería no tienen -salvo casos especiales

por complejidad o monto- una gran extensión, especialmente cuando el profesional aconseja el
abono de la indemnización. En caso contrario, usualmente se ampliarán los fundamentos para
justificar una postura de rechazo que, casi invariablemente, se deja prudentemente sometida a
la mejor opinión de los asesores letrados de la aseguradora. Si bien cada Estudio tiene sus
características y costumbres, desde un punto de vista estructural no existen disimilitudes
significativas entre los Certificados emanados de diferentes profesionales.

En los casos de Casco el informe del Perito precede usualmente al del Liquidador de Averías
y, dependiendo del presupuesto fáctico, tanto la extensión de los mismos cuanto la cantidad de
documentación adjunta pueden tener una extensión importante, requiriendo su adecuada
interpretación profundos conocimientos técnico-náuticos, asegurativos y de derecho de la
navegación.

102
El documento conocido como "Liquidación de Avería" contiene el ajuste indemnizatorio en sí
mismo, como cálculo matemático aplicando al importe económico del siniestro hallado la
regla proporcional, el o los deducibles que resultaren aplicables, descontanto primas
adeudadas, etc. En suma, se establece con precisión la extensión económica de la obligación
indemnizatoria del asegurador.

La emisión del Certificado y Liquidación de Averías no proyectan consecuencia alguna sobre

el plazo para que se expida el asegurador que, como ya se señaló, es de treinta días desde que
el asegurado completa la información razonablemente requerida. El pronunciamiento del
Liquidador no es normalmente conocido por el asegurado, puesto que el mismo sólo se
entrega a la aseguradora. Esta no queda en modo alguno obligada por la opinión del
profesional: sus conclusiones no resultan vinculantes para la aseguradora. Esta podrá designar
un nuevo Liquidador, pedir la opinión de abogados, etc., pero cualquiera de estas actividades
no incidirá en el término del Art. 56 L.S.

Los pretendidos pactos entre asegurador y asegurado suspendiendo o ampliando los términos
legales para el reconocimiento del derecho deberán ser cuidadosamente apreciados conforme
los principios de la sana crítica. Desde una perspectiva social, resulta disvalioso que se
prolongue el procedimiento verificatorio y se demore la indemnización de los siniestros
acaecidos, mas un caso singularmente complejo o dudoso puede justificarlo. Si el convenio se
concreta cercano el vencimiento del término, habrá que evaluar también que un pedido en tal
sentido del asegurador o el Liquidador resulta poco menos que de aceptación obligatoria por
parte del asegurado, que está aguardando con ansiedad el dictamen del profesional y que teme
que su negativa provoque el rechazo. De allí la interpretación restrictiva que, como se ha
señalado, han mantenido nuestros Tribunales respecto de esta clase de convenios.

La Ley de Seguros prevé un solo supuesto de suspensión: cuando la demora en la liquidación

obedezca a omisión del asegurado, el término se suspende hasta que éste cumpla las cargas
impuestas por la ley o el contrato (Art. 51, 2do. párr.). Sin embargo, debe recordarse que la
conducta de la aseguradora en el requerimiento de esa información debe ser funcional y
profesional, no revistiendo tal efecto el pedido de elementos irrelevantes o de datos que
razonablemente estaban o debían haber estado en conocimiento de la aseguradora, o su
requerimiento tardío. También debe tenerse presente que nuestra normativa veda supeditar la
indemnización a un reconocimiento, transacción o sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, ni exigir irrazonablemente documental, ni limitar los medios de prueba (Art. 46, 2do.
párr.). Las aseguradoras deberán conducirse con un criterio cuidadoso y profesional, teniendo
en cuenta que un Magistrado podría interpretar tiempo después del siniestro que su
requerimiento al asegurado fue irrazonable y antifuncional, lo que importará automáticamente
reconocimiento del derecho del asegurado por omisión de pronunciamiento al respecto.

Como se indicara previamente, si el asegurador utiliza su facultad de requerir información

complementaria, el plazo se interrumpe y comienza a correr nuevamente cuando el asegurado
la completa. Transcurrido el término sin pronunciamiento del asegurador, queda reconocido el
derecho indemnizatorio del asegurado. El Art. 56 de la Ley de Seguros es claro: "El
asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de
recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2o. y 3o. del Art. 46. La
omisión de pronunciarse importa aceptación".

103
¿La omisión resulta en aceptación aun en supuestos claramente excluidos de la cobertura o
que no representen riesgos técnicamente asegurables?

Una vez reconocido expresa o tácitamente el derecho indemnizatorio, debe establecerse la

cuantía de la indemnización y procederse a su pago. Normalmente ello se efectiviza por
actuación de los Liquidadores, pero nada impide que si el ajuste se efectuó por administración
el monto a indemnizar se fije por mutuo acuerdo de asegurador y asegurado. En los seguros de
Casco es muy común que el armador discuta diversos rubros con los Liquidadores o con el
propio asegurador, y que finalmente se arribe a una solución amigable al respecto, cuya
validez ha reconocido nuestra jurisprudencia. CNCom, Sala A, 31/3/67, "Gutermann, A.
c/Zonda Cía. de Segs.", LL 127-427.

Cuando se reconoce el derecho indemnizatorio, la Ley de Seguros establece en su Art. 57 que

la valuación del daño puede someterse al juicio de peritos, a la par que se declara nula
cualquier cláusula compromisoria que se pretenda incluir en la póliza. No se trata de un
procedimiento arbitral, sino de un procedimiento de fijación de la extensión del derecho del
asegurado, que ya debe estar reconocido. No se tratan cuestiones jurídicas, sino meramente
técnicas, corriendo los gastos por cuenta del asegurador salvo pacto en contrario (Stiglitz, II,
438). Sin perjuicio de ello, Halperín (II, 609) entiende que los expertos se deben ajustar a las
reglas procedimentales que regulan la pericia arbitral, bastante sencillas y laxas.

En el supuesto de que los expertos se apartaren manifiestamente del estado real de las cosas, o
del procedimiento pactado, no puedan expedirse o no lo hayan hecho dentro del término
fijado, corresponderá la valuación judicial, en cuyo caso resultará de aplicación en nuestra
opinión un procedimiento similar al que se lleva a cabo en los reconocimientos judiciales de
mercadería en nuestros Tribunales Federales, que incluyen la citación y participación de todos
los interesados, la publicidad de los actos periciales, la emisión y notificación de dictamen, la
posibilidad de requerir explicaciones, y, en definitiva impugnar las conclusiones si las mismas
se apartaren de las reglas del arte. Son aplicables las normas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación que disciplinan la prueba de peritos en el juicio ordinario.

Fijada por cualquiera de estos métodos la extensión de la obligación indemnizatoria, el pago

debe efectuarse en los seguros de daños patrimoniales dentro de los quince días (Art. 49, 1er.
párr.), produciéndose la mora del asegurador de pleno derecho por el solo vencimiento de los
plazos (Art. 51, 4to. párr.) y siendo nulo el convenio que exonere al asegurador de
responsabilidad por la mora incurrida (Art. 50, L.S.). Otros aspectos relativos al pago
indemnizatorio han sido estudiados en la Sección 6ta. del Capítulo II, donde remitimos al
lector.

4.- Régimen de los anticipas a cuenta. Utilidad práctica del instituto.

El Art. 51 de la Ley General de Seguros establece que cuando el asegurador hubiera

reconocido el derecho y estimado el daño, el beneficiario de la indemnización puede requerir
un pago a cuenta, que no será inferior a la mitad de la prestación reconocida u ofrecida por el

104
asegurador, cuando transcurrido un mes desde la notificación del siniestro no se hubiera
determinado en forma precisaa y definitiva la extensión cuantitativa de la indemnización.

La finalidad de la norma es bien evidente: el asegurado cuyo derecho indemnizatorio ha sido

reconocido por el asegurador no tiene por qué sufrir apremios económicos por la tardanza de
los técnicos en establecer el quantum de la prestación a su cargo. Desde una perspectiva
jurídica, la efectivización del pago a cuenta produce una consolidación total del derecho del
asegurado, importando un reconocimiento de carácter irrevocable por parte de la asegurdora, y
legitimando al asegurado para el reclamo del saldo insoluto.

En nuestra práctica aseguradora, este régimen es utilizado con un fin disímil del perseguido
por el legislador: cuando vencido el plazo del Art. 56 la aseguradora no se ha pronunciado en
forma expresa, se hace requerir al asegurado un pago a cuenta pese a que no se ha practido
estimación alguna del daño. Si bien importa cierta desnaturalización del instituto, la
efectividad del procedimiento es reconocida, puesto que obliga al asegurador a pronunciarse -
en muchos casos tardíamente- en supuesto de que estuviera considerando un rechazo, en tanto
su silencio será interpretado como aquiescencia con la postura del asegurado. En la mayoría de
los casos, el asegurador abona el pago a cuenta, no obstante las reservas que pudiera tener
siempre que no existan indicios suficientes que controviertan el derecho del asegurado.

5.- Acciones que emergen del contrato de seguro: de avería y de abandono: Requisitos,
plazos y efectos. Siniestros mayores y menores. Opción del Asegurador ante el abandono.

Acaecido un infortunio, tratándose de un seguro marítimo, el asegurado tiene dos vías para
obtener el abono de la indemnización que le es adeudada: las denominadas acciones de avería
y de abandono.

La primera es común a cualquier especie de seguro y no posee por tanto una regulación
específica. Simplemente el asegurado deberá denunciar el siniestro tempestivamente, cumplir
acabadamente con la carga informativa y otras que ya se han expuesto, brindar los elementos
adicionales que razonablemente se le requieran y, en caso de mora o desconocimiento, se
hallará legitimado para activar los mecanismos jurisdiccionales tendientes a que se dicte y
ejecute una sentencia en lo relativo a su derecho.

La acción de abandono es, en cambio, típica y exclusiva del seguro marítimo. Su génesis se
vincula con la protección del asegurado, puesto que se trataba de una cláusula que le permitía
recuperar el valor de la mercadería o el del navío por el solo transcurso de un plazo cuando
mediaba falta de noticias sobre el resultado de la expedición (Uría, 173), fenómeno muy
frecuente en la antigüedad y el medioevo. La falta de comunicaciones y el aislamiento de la
expedición marítima hacían que a menudo no se supiera nada de la aventura asegurada, de
modo que se recurría al abandono a fin de obtener el abono de la indemnización.

Ruiz Soroa critica la terminología, señalando que lo correcto sería referirse a liquidación por
abandono, en lugar de a una acción en sentido procesal cuya iniciación es contingente y, en
todo caso, excepcional, dado que lo normal en una relación asegurativa es que las partes
cumplimenten adecuadamente sus respectivos roles y el contrato cumpla su esencial finalidad

105
indemnizatoria sin que se requiera acción alguna en sentido procesal. Sin perjuicio de que la
observación es atinada, hemos mantenido la denominación tradicional por su difusión y dado
que en nuestro derecho -como veremos- el abandono se encuentra estructurado como acción
judicial.

En efecto, conforme el Art. 466 de la Ley de la Navegación, el abandono debe ejercerse

judicialmente dentro de los plazos que luego expondremos, debiendo denunciar en la demanda
el asegurado todos los seguros contratados sobre el bien que se abandona. Esta última
declaración es de importancia trascendente, por cuanto el asegurador no está legalmente
obligado a indemnizar hasta tanto no se la hubiera formalizado (Art. 466 2do. párr., L.N.).

Sin embargo, debe señalarse que esta norma es dispositiva y en la práctica el abandono se
formaliza mediante comunicación por medio fehaciente, usualmente una carta-documento o
instrumento de similar virtualidad acreditativa.

El abandono implica la transferencia irrevocable al asegurador de todos los derechos que

tenga el asegurado sobre el bien a partir de la notificación del mismo, incluyendo los derechos
contra terceros inherentes a los bienes abandonados, pero con exclusión del flete salvo pacto
en contrario (Arts. 455 y 456, L.N.). Este abandono es absolutamente compatible con otros
que regula la normativa navegatoria, como ser el abandono en especie a los acreedores que
puede efectuar el propietario de un buque para limitar su responsabilidad (Art. 175 2do. párr.,
L.N.), o el de los restos náufragos al Estado Nacional (Arts. 19 y 20 L.N.), no afectando
asimismo la operatividad de los privilegios marítimos que gravaran la embarcación. Es
entonces claro que la significación económica de esta transferencia de derechos podrá en
muchos casos ser poco significativa, o nula. Precisamente por ello, y por involucrar
responsabilidades y tareas muy alejadas de las incumbencias profesionales de los
aseguradores, es harto frecuente que el asegurador indemnice la pérdida total pero rechace el
abandono cuando de buques se trata, derecho que le reconoce la ley imponiéndole ejercerlo en
su primera presentación en el juicio de abandono (Art. 467).

El abandono no puede ser parcial ni condicional, pero en caso de infraseguro la operatividad

del mismo queda limitada a la parte del bien proporcional a la suma asegurada (Art. 456). La
norma es justa, puesto que en tal supuesto el asegurado está abandonando en forma total e
incondicional la proporción asegurada del interés asegurable. Su derecho sobre el bien se
mantiene vigente en la proporción no cubierta. Esta situación puede dar lugar a conflictos de
no sencilla dilucidación, mas resulta claramente preferible respecto de la alternativa de privar
al asegurado de derechos reales que sin duda le corresponden.

El abandono al asegurador sólo procede en los denominados siniestros mayores (Montiel,

465). Éstos varían conforme al interés asegurable de que se trate, y su exposición requiere
cierta sistematización de modo de coordinar y armonizar las disposiciones legales y de póliza:

a) Siniestros mayores relativos al Casco y Maquinaria: son el naufragio; la pérdida total o

innavegabilidad absoluta y que no admita reparación; la imposibilidad de reparar el buque en
el lugar donde se encuentre y de trasladarlo a otro a esos efectos; la falta de noticias; el
embargo o la detención por orden de gobierno; el apresamiento, y el deterioro del buque que
disminuya su valor hasta las tres cuartas partes de su totalidad (Art. 457, L.N.), supuesto este

106
último denominado pérdida total virtual en la terminología actual (Cl. IX.3 de la Póliza
Argentina de Casco y Maquinaria).

La acción de abandono debe ejercerse dentro de los tres meses de acaecido el siniestro, o de
haber recibido el asegurado noticias del mismo, si ocurrió en aguas jurisdiccionales o
interiores de la República, y dentro de los seis meses, si ocurrió en otras aguas. La falta de
ejercicio de la acción de abandono dentro de esos términos provoca la caducidad de la misma,
aunque siempre restará al asegurado al de avería (Art. 463 y 465 L.N.).

De cualquier modo, la ley establece supuestos particulares para varias causas de infortunios
que deben tenerse presentes, así como períodos que deben transcurrir para que se tenga por
configurado el siniestro, en cuyo caso el plazo antes referido comienza a computarse sólo
desde ese momento y se abrevia a tres meses. Así, mediando abandono, apresamiento,
embargo o detención del buque por alguna potencia, la acción de abandono sólo puede
intentarse transcurridos seis meses desde la fecha de tales actos (Art. 459 L.N.). La norma
persigue que el desapoderamiento sea efectivo y duradero, evitando así posibles abusos. La
falta de noticias requiere también, para tener por configurado el siniestro, el transcurso de tres
o seis meses dependiendo de la calidad de las aguas, aplicando luego el plazo abreviado para
el ejercicio de la acción de abandono (Art. 464 L.N.).

En caso de naufragio, el asegurador tiene derecho de comunicar al asegurado que procederá al

reflotamiento del buque, en cuyo caso la acción de abandono no puede ejercerse sino después
de transcurridos sesenta días desde la fecha del hundimiento (Art. 458 L.N.).

b) Siniestros mayores relativos a la mercadería: puede ejercerse la acción de abandono con

relación a los efectos en caso de falta de noticias del buque transportador; pérdida total a
consecuencia de naufragio u otro riesgo cubierto por la póliza; deterioro material que absorba
las tres cuartas partes de su valor; imposibilidad de que los efectos asegurados lleguen a
destino; y venta dispuesta por razón de su deterioro en puerto que no sea el de carga y de
descarga conforme contrato (Art. 460 L.N.).

Cuando el asegurador notifica que se encuentra efectuando gestiones para que la mercadería
arribe a destino, el abandono por imposibilidad de ello sólo podrá ejercerse después de sesenta
días de la fecha del siniestro que provocó la interrupción del viaje (Art. 461 L.N.). Si el buque
sufrió averías irreparables en su maquinaria, y tarda quince días en ser remolcado hasta un
puerto de refugio, los sesenta días se cuentan a partir de que se manifestaron las averías, sin
importar el tránsito adicional ni la fecha de notificación de la opción por parte de la
aseguradora. La solución puede no ser razonable en determinado contexto, pero la claridad de
la norma no deja demasiadas opciones al intérprete.

c) Siniestros mayores relacionados al flete: procede el abandono cuando el derecho al cobro

del flete se haya perdido totalmente y en caso de falta de noticias del buque, aplicando los
términos antes expuestos.

Estudiado el tema de la liquidación por abandono y por avaría, dedicaremos todavía unos
párrafos a la prescripción de la acción de avería, su relación con la de abandono y, por razones
metodológias, nos referiremos brevemente a otras acciones relativas a la relación asegurativa.

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En nuestro sistema, todas las acciones relativas al seguro marítimo prescriben por un año. En
el caso del interés asegurable en el buque el término se cuenta desde la fecha del accidente o
desde el vencicimiento de los plazos peculiares a los que hemos aludido supra. Cuando se
trate de efectos, se computa desde la fecha de llegada del buque o desde la fecha en que debió
llegar, pero si el infortunio fue posterior a esa data, se toma la fecha del accidente (Art. 468
inc. b, L.N.). Recuérdese que la acción de abandono caduca rápidamente, de modo que el
término prescriptivo aplica a la de avería remanente, y teniendo en cuenta que el ejercicio de la
acción de abandono interrumpe la prescripción de la acción de avería. Así, si tras estudios
periciales del buque se arriba a la conclusión de que la entidad de las averías no permite
encuadrar el caso como una pérdida total virtual, por lo que en definitiva no procede el
abandono, el asegurado contará todavía con la posibilidad de reclamar a póliza por vía de la
acción de avería, aunque haya transcurrido más de un año desde la fecha del accidente,
supuesto que no es meramente teórico sino bien práctico, puesto que por la complejidad del
tema las liquidaciones de esta clase de siniestros mayores marítimos pueden insumir un
tiempo asaz prolongado. En rigor, el Art. 469 estipula que lo que tiene efecto interruptivo es
sólo "la interposición de la demanda de abandono", pero ya se ha explicado que en nuestro
medio el abandono se ejerce extrajudicialmente en la enorme mayoría de los casos, de modo
que parece justo y apropiado conceder el mismo efecto al abandono efectuado por
comunicación fehaciente y tratado en consecuenca por la aseguradora.

Debe respetarse el sistema de constatación y evaluación de daños pactado en la póliza, que, en

el caso, consistía en que el perito naval era nominado por la aseguradora y el liquidador por el
asegurado. El rechazo efectuado por la aseguradora antes de que se expidiera el liquidador se
reputó inválida y sin efecto sobre el lapso prescriptivo, que sólo comenzó a correr después que
el liquidador emitiera su dictamen (Duncan Fox S.A. c/La Buenos Aires Cía. Arg. de Segs.
S.A. s/Seguro Marítimo, fallo de la Sala 3 de la CNFedCyC, del 4/11/97).

También la acción para el cobro de la prima prescribe al año contado desde su exibilidad (Art.
468 inc. a, L.N.), así como la de repetición que eventualmente incumba al asegurador,
computado desde la fecha del abono indemnizatorio (Art. 470 L.N.).

6.- La acción de pronto pago provisorio: casos de procedencia, requisitos y efectos.

Quid de la extensión a todo contrato de seguro patrimonial.

Vamos a analizar ahora un instituto de enorme importancia práctica, particular del seguro
marítimo, reservado originariamente sólo para siniestros mayores en forma paralela al
abandono, y ampliado con buen criterio por nuestra Ley de la Navegación al supuesto de
averías particulares que no den lugar a la dejación.

La acción de abandono resulta bien expeditiva y práctica cuando se ejerce frente a un

asegurador serio y responsable y, obviamente, por un asegurado investido de las mismas
características. El asegurado abandona el buque y el asegurador, aceptada o no la dejación,
abona la indemnización correspondiente en un lapso relativamente corto. Ello permite el
cumplimiento tempestivo del objeto-fin del contrato de seguro y, en su relación con la

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disciplina navegatoria, permitirá que el asegurado otro buque para continuar con su empresa
marítima, de interés para el Estado y la comunidad toda.

Pero ¿qué ocurre cuando la aseguradora controvierte la cobertura, o la conducta del asegurado,
o la de sus dependientes, superintendentes, etc.? En el seguro terrestre -utilizando esta
expresión como todo el ámbito asegurativo ajeno al marítimo- deberá dilucidarse la cuestión
en el marco de un largo procedimiento judicial, al fin del cual y aun cuando la jurisdicción
reconozca el derecho del asegurado, la finalidad indemnizatoria del seguro ya no se
cumplimentará adecuadamente, y menos aun la del Derecho de la Navegación relativa a la
eficiente sustitución del navío.

A evitar la ocurrencia de esta situación tiende precisamente esta acción, que permite que el
asegurado obtenga en forma inmediata la indemnización que estima le corresponde, si bien
sujeta a restitución en el caso que en definitiva se falle en su contra, evento que debe
afianzarse apropiadamente. En nuestra experiencia, cada vez que una aseguradora debió
realizar un abono en virtud de este procedimiento, no se insistió en la discusión del derecho
del asegurado. Es que una vez efectuado el desembolso se invierte el riesgo, y quien deberá
correr el albur del juicio, pagar abogados, peritos, gastos y costos es la aseguradora. Claro que
la empresa de seguros proseguirá la cuestión judicial cuando tenga el efectivo convencimiento
de que el siniestro no se halla amparado o existen causales exclusorias que podrá acreditar, por
lo que en la práctica este procedimiento funciona como un verdadero crisol y un test de
seriedad para las defensas de las aseguradoras.

No es en modo alguno un instituto nuevo en la materia. Simone (La acción de pronto pago...,
63) encuentra un antecedente en la antigua ejecución de las pólizas marítimas consagrada en
los siglos XV y XVI. Brunetti (703, nota 3) cita una norma del Estatuto de Florencia de 1523
que rezaba: "Et debbano gli assicuratori prima pagare alli detti quei denari assicuratim di poi
litigare", o sea que los aseguradores debían primero pagar la indemnización acordado y luego
discutir y litigar si se creían con derecho a ello. Se reconocía a las pólizas marítimas una
verdadera fuerza ejecutiva, dimanante del título mismo y sin que fuera mensester la
concurrencia de un pronunciamiento jurisdiccional al respecto. Encontramos disposiciones
similares en el Guidon de la Mer y en las célebres Ordenanzas de Colbert de 1681, de donde
pasaron al Código de Comercio Francés de 1807 y de allí al nuestro, donde se encontraba
regulado en el Art. 1231, que exigía para su operatividad que la póliza de seguros fuera
ejecutiva. Como no existía disposición legal que estipulara cuándo una póliza revestía tal
carácter, y la aplicación de la normativa procesal sobre los títulos ejecutorios no arrojaba
resultados inequívocos, se generó controversia y se produjo una notable cantidad de literatura
sobre el punto (Montiel, 468, nota 36). Como curiosidad, resulta destacable que en las
condiciones de muchas pólizas de transporte marítimo -en especial en las de importación- se
encuentran todavía hoy citas y referencia al Art. 1231 citado, derogado en 1973.

En el Proyecto Malvagni los artículos relativos al instituto tenían los números 743 y 744, y en
la vigente Ley 20.094 son el 583 y 584, refiriéndose el primero a supuestos de pérdida total y
el restante a averías particulares. En ambos casos, se encuentran ubicadas dentro de las normas
procedimentales, no entre las de fondo que regulan el seguro marítimo, lo que ha recibido
críticas de Simone (op. cit., pág. 83) no obstante reconoce los méritos de la normativa.

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En caso de pérdida total, y sea que el asegurado ejerza la acción de avería o la de abandono, si
el asegurador controvierte el derecho del asegurado, puede el último requerir por vía incidental
dentro del mismo proceso el pago provisorio e inmediato de la indemnización que
correspondería, prestando caución suficiente para responder, llegado el caso, de la restitución
de la cantidad percibida.

El juez librará mandamiento de intimación de pago y embargo previa citación del asegurador
para que reconozca la autenticidad de la póliza y se pronuncie sobre la documental que adjunte
el reclamante, siempre y cuando considere prima facie que corresponde el pago de la
indemnización. El asegurador sólo puede oponer las limitadas excepciones que son admisibles
en juicio ejecutivo, o sea que en la práctica no podrá controvertir la causa del crédito ni el
derecho del asegurado, y dictada resolución deberá abonar en el plazo que el magistrado fije,
si no apela puesto que el recurso tiene carácter suspensivo (Art. 583 L.N.).

Como se observa, hay una actividad valorativa y un juicio de conocimiento -restringido, pero
operación cognoscitiva al fin- por parte del juzgador, puesto que sólo si éste considera que el
asegurado tiene en principio un derecho válido librará el mandamiento de intimación de pago
y embargo. Es claro que la resolución denegatoria es apelable para el asegurado.

¿Es necesario que se haya trabado la litis en el proceso de conocimiento? Entendemos que no.
Ni la norma lo exige ni resulta necesario para el limitado proceso cognoscitivo que estatuye el
procedimiento: lo que el juez debe hacer es estudiar la póliza y la documental agregada por el
asegurado, no los argumentos de fondo que pudiera hacer valer el asegurador en una
contestación de demanda. Incluso excepciones como la incompetencia, la falta de personería,
la falsedad y la prescripción están admitidas dentro del marco del proceso ejecutivo, de modo
que resultarían perfectamente oponibles en el procedimiento de pronto pago.

En cambio, entendemos que la demanda debe hallarse planteada, no siendo suficiente al efecto
la existencia de una mediación, requisito previo para la promoción de un juicio conforme la
Ley 24.573. La norma preceptúa que el incidente debe plantearse en el mismo juicio, lo que
importa la efectiva promoción de la demanda.

La caución debe, a nuestro juicio, cubrir no sólo el capital de la indemnización, sino también
los eventuales intereses, gastos y costos y costas del proceso, cuidando siempre que sea
razonable y no importe convertir en ilusorio el derecho del asegurado.

El Art. 584 de la Ley 20.094 preceptúa en su primer párrafo que cuando se trate de averías
particulares que no alcancen a constituir un siniestro mayor, el asegurador está obligado a
pagar la indemnización -salvo declinación fundada- dentro de los sesenta días de haberle
entregado el asegurado todos los elementos justificativos de su crédito. Si el abono no se
efectúa, previa intimación, el asegurado puede requerir judicialmente que el siniestro se
liquide por un perito designado por el tribunal.

No se comprende por qué motivo el término legal máximo de cuarenta y cinco días (30 para
expedirse y 15 para pagar) que establece la Ley de Seguros es ampliado por la Ley de la
Navegación. Mas teniendo el estatuto marítimo preminencia sobre la norma general, habrá que
estar al término ampliado.

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Efectuado el ajuste por el experto designado judicialmente, o por el que hubiere designado el
asegurador -supuesto este último de difícil producción en caso de rechazo por el asegurador-
podrá procederse en la misma forma establecida para el caso de pérdida total, o sea la
reclamación por vía incidental del pronto pago inmediato y provisional dentro del marco del
proceso de conocimiento amplio, mandamiento, posibilidad de excepcionar, etc. Resultan
válidas las consideraciones antes vertidas, con la salvedad de que ahora la intención de la ley
es -dado que no estamos ante una pérdida total- proporcionar un medio para cuantificar
previamente la extensión de la cobertura de las averías particulares producidas, procedimiento
éste que debe ser previo al recurso al incidente de pronto pago, en el cual debe reclamarse una
suma líquida.

Se ha propuesto extender este régimen a todos los seguros de daños patrimoniales, por vía de
una modificación legislativa. Pensamos que ello sería un aporte valioso para el estricto
cumplimiento del objeto-fin técnico y social del contrato de seguro.

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