UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“La Publicidad como Práctica Desleal en el Sistema Competitivo, en base a la Ley

Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”

Proyecto de investigación presentado como requisito previo a la obtención del Título de

Abogada

AUTOR: Luna Nolivos Ana Marlene

TUTOR: MSc. Francisco Javier Ribadeneria Suárez

Quito, septiembre 2016

 © DERECHOS DEL AUTOR

Yo, Ana Marlene Luna Nolivos, en calidad de autora del trabajo de Investigación: “La
Publicidad como Práctica Desleal en el Sistema Competitivo, en base a la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”, autorizo a la Universidad
Central del Ecuador a hacer uso del contenido total o parcial que me pertenece, con fines
estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19
y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador a la Universidad Central del

Ecuador realizar la digitación y publicación de este trabajo de investigación en el repositorio
virtual, de conformidad a lo dispuesto virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144
de la Ley Orgánica de Educación Superior.

Ana Marlene Luna Nolivos

C.C.: 171676307-1
E-mail: [email protected]
Tel: 0996725998

ii
APROBACIÓN DEL TUTOR

iii
 APROBACIÓN DE LA PRESENTACIÓN ORAL/O TRIBUNAL

El Tribunal constituido por: El Dr. Edwin Patricio Salazar Oquendo y el Dr. José Antonio
Burneo Burneo.

Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del
título de Abogada presentado por la señorita Ana Marlene Luna Nolivos,

Con el título: “La Publicidad como Práctica Desleal en el Sistema Competitivo, en base a la
Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”.

Emite el siguiente veredicto: Aprobado

Fecha: 28 septiembre 2016

Para constancia de lo actuado firman:

Nombre Apellido Calificación Firma

Presidente Dr. Edwin Patricio Salazar Oquendo ___________ ________
Vocal 1 Dr. José Antonio Burneo Burneo ___________ ________
Vocal 2 _____________________________ ___________ ________

iv
 DEDICATORIA

Dedico el presente proyecto de investigación a mis padres y hermano, mi familia, personas

maravillosas que se han convertido en mi motor, que me han apoyado en los momentos más difíciles
y a quienes he hecho participes de todas mis alegrías, quiero decirles que su influencia ha hecho que
mi sendero se ilumine y sepa hacia donde caminar, les agradezco por convertirme en una guerrera,
por su amor incondicional y por sus sabios consejos, espero cada día enorgullecerlos más, les amo
con todo mi corazón mis ángeles.

v
 AGRADECIMIENTO

Agradezco a mis padres quienes me han impulsado a tomar decisiones correctas a lo largo
de mi vida utilizando diálogos reflexivos y permitiéndome aprender de mis errores para ganar
experiencias valiosas de vida.

Agradezco a mi hermano, mi mejor amigo, quien ha sido un ejemplo de dedicación y

superación inspirándome cada día a esforzarme más.

Agradezco a mi tutor el doctor Francisco Ribadeneira, por apoyarme en cada etapa del
proyecto disponiendo del recurso más valioso que poseemos los seres humanos que es el tiempo,
contribuyendo con sus conocimientos precisos sobre la materia, y otorgándome consejos valiosos
que me serán de gran utilidad en el ejercicio de mi profesión.

A mis amigas quienes no solamente me han apoyado en el desarrollo del presente proyecto,
sino que me han impulsado a lo largo de mi carrera con palabras de motivación y gestos de genuino
interés

Finalmente agradezco a la Economista Lina Miño, quien con su aporte de conocimientos ha

logrado que las dos áreas principales del proyecto compaginen con precisión.

vi
 ÍNDICE DE CONTENIDOS

Pág.
Derechos del Autor ........................................................................................................... ii
Aprobación del Tutor ....................................................................................................... iii
Aprobación de la Presentación Oral/o Tribunal ................................................................ iv
Dedicatoria ........................................................................................................................v
Agradecimiento ............................................................................................................... vi
Índice de Contenidos....................................................................................................... vii
Lista de Tablas ...................................................................................................................x
Lista de Gráficos .............................................................................................................. xi
Resumen ......................................................................................................................... xii
Abstract ......................................................................................................................... xiii
Introducción.......................................................................................................................1

CAPÍTULO I ...................................................................................................................3

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ......................................................................................3

1.1 Antecedentes del problema.................................................................................3
1.2 Planteamiento del problema ...............................................................................6
1.3 Descripción del problema ...................................................................................6
1.4 Formulación del problema ..................................................................................6
1.5 Preguntas directrices ..........................................................................................7
1.6 Objetivos ...........................................................................................................7
1.6.1 Objetivo general .................................................................................................7
1.6.2 Objetivos específicos .........................................................................................7
1.7 Justificación .......................................................................................................7

CAPÍTULO II .................................................................................................................9

MARCO GENERAL .........................................................................................................9

2.1 Marco Referencial ..............................................................................................9
2.1.1 Marco Teórico ...................................................................................................9
2.1.1.1 El Derecho de Competencia ...............................................................................9
2.1.2 Presuntos económicos del derecho de la competencia ....................................... 11
2.1.2.1 Derecho de Competencia en Ecuador ............................................................... 15

vii
2.1.2.2 La Normativa Nacional .................................................................................... 16
2.1.2.3 Objetivo y Ámbito ........................................................................................... 16
2.1.2.4 Competencia Desleal o Prácticas Desleales de Competencia ............................ 19
2.1.2.5 Modelos de represión de la Competencia Desleal ............................................. 22
2.1.3 Competencia Desleal y Derechos Exclusivos de Propiedad Industrial ............... 25
2.1.3.1 Tipos de prácticas desleales. ............................................................................. 27
2.1.4 Prácticas Desleales ........................................................................................... 29
2.1.4.1 Publicidad Como Práctica Desleal .................................................................... 32
2.1.4.1.1 Publicidad Comercial ....................................................................................... 32
2.1.4.1.2 Publicidad cómo práctica desleal ...................................................................... 35
2.1.4.1.3 Publicidad Engañosa ........................................................................................ 38
2.1.4.1.4 Legislación Internacional referente a publicidad engañosa y Comparativa ........ 42
2.1.4.1.5 Legislación Española ....................................................................................... 44
2.1.4.1.6 Análisis De Casos Prácticos ............................................................................. 47
2.1.4.1.7 Antecedentes del Proceso ................................................................................. 48
2.1.4.2 Resolución ....................................................................................................... 52
2.1.5 Análisis Metódico del Proceso SCPM-IIPD-2013-015 ..................................... 53
2.1.5.1 Antecedentes .................................................................................................... 54
2.1.5.2 Análisis metódico del Proceso 892-09 .............................................................. 55

CAPÍTULO III .............................................................................................................. 57

METODOLOGÍA ............................................................................................................ 57
3.1 Modalidad de la investigación .......................................................................... 57
3.1.1 Método Científico ............................................................................................ 57
3.1.2 Método Analógico ........................................................................................... 58
3.1.3 Método Histórico ............................................................................................. 58
3.1.4 Método Exegético ............................................................................................ 58
3.1.5 Método Inductivo ............................................................................................. 58
3.1.6 Método Deductivo ........................................................................................... 58
3.2 Técnicas de investigación ................................................................................. 59
3.2.1 Técnicas de investigación documental .............................................................. 59
3.3 Instrumentos y/o materiales .............................................................................. 59
3.3.1 Instrumentos Institucionales ............................................................................. 59
3.3.1.1 Recursos humanos ........................................................................................... 59

viii
3.3.2 Variables e indicadores .................................................................................... 60

CAPÍTULO IV .............................................................................................................. 63

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.................................................. 63

4.1 Entrevistas ....................................................................................................... 63

CAPÍTULO V ............................................................................................................... 85

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONEs ................................................................. 85

Conclusiones.................................................................................................................... 85
Recomendaciones ............................................................................................................ 87

CAPÍTULO VI .............................................................................................................. 88

PROPUESTA .................................................................................................................. 88
6.1 Objetivos ......................................................................................................... 88
6.1.1 Objetivo general ............................................................................................... 88
6.1.2 Objetivos específicos ....................................................................................... 88
Bibliografía ...................................................................................................................... 95

ix
 LISTA DE TABLAS

Pág.
Tabla 1: Matriz de operacionalización de las variables ..................................................... 60
Tabla 2: Actividades ........................................................................................................ 61
Tabla 3: Presupuesto ........................................................................................................ 62
Tabla 4: Relación entrevistas............................................................................................ 63

x
 LISTA DE GRÁFICOS

Pág.

Gráfico 1: Técnicas de aplicación ..................................................................................... 13

Gráfico 2: Derecho de Competencia ................................................................................. 14
Gráfico 3: Buena práctica competitiva .............................................................................. 36
Gráfico 4: Publicidad engañosa frente al consumidor ....................................................... 38
Gráfico 5: Publicidad engañosa. Ejemplo 1 ...................................................................... 40
Gráfico 6: Publicidad engañosa. Ejemplo 2 ...................................................................... 41
Gráfico 7: Estructura de la Publicidad en el sistema de competencia. ............................... 42
Gráfico 8: Alesoya- ALES S.A ........................................................................................ 50
Gráfico 9: La Favorita Light y Aceite de soya light- Importadora el Rosado..................... 50
Gráfico 10: Aceite de Girasol Light- PRONACA. ............................................................ 50

xi
TEMA: “La Publicidad como Práctica Desleal en el Sistema Competitivo, en base a la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”

Autor: Ana Marlene Luna Nolivos

Tutor: Dr. Francisco Javier Ribadeneira Suárez MSc.

RESUMEN

La presente investigación se basa en el análisis doctrinario, jurisprudencial y casuístico para determinar como
la publicidad puede convertirse en un mecanismo directo para la constitución de prácticas de competencia
desleal, dicha publicidad debe ser comprendida como el medio de difusión y promoción para un bien, servicio
o producto que ofrece una empresa o productor determinados, medio que utilizado de modo incorrecto puede
otorgar una ventaja significativa indebida a un operador económico, al haber este efectuado uno de los actos
que prohíbe la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado artículo 27 como son: publicidad
engañosa o comparativa, actos que afectan al sistema competitivo al impedir el funcionamiento correcto del
mismo y de los integrantes del mercado como son: productores, empresarios y consumidores, ameritando una
sanción por parte de la autoridades de competencia nacional y de protección de la propiedad intelectual es
decir La Superintendencia de Control del Poder de Mercado organismo que investigará, evaluara y sancionara
dichos actos anticompetitivos y El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual que garantiza la no
vulneración de los derechos de propiedad frente a la marca que pueda ser afectada respectivamente.

PALABRAS CLAVES: PUBLICIDAD ENGAÑOSA/ PUBLICIDAD COMPARATIVA /

PRÁCTICA DESLEAL / DERECHO DE COMPETENCIA / OPERADOR ECONÓMICO
/ SISTEMA DE COMPETENCIA / PROPIEDAD DE MARCAS.

xii
TITLE: “Advertising as a Dental Practice in a Competitive System. Analysis based on the
Organic Law of Market Power Regulation and Control.”

Author: Ana Marlene Luna Nolivos

Tutor: Dr. Francisco Ribadeneira MSc.

ABSTRACT

This research work is based on a doctrinaire, jurisprudential and casuistic analysis to determine how
advertising can become a direct mechanism for the constitution of unfair competition practices.
Advertising is to be understood as the means of promotion of a good, service or product offered by
a certain company or producer. This tool, when improperly used, can grant a significant unfair
advantage to an economic operator when said operator violates article 27 of the Organic Law of
Market Power Regulation and Control, which covers false or comparative advertising and actions
that hinder the proper functioning of the competitive system and harms its actors, namely, producers,
businessmen and consumers. Such actions call for sanctions by the competent authorities in Market
Control and Intellectual Property. The Superintendence of Market Power Control shall investigate,
assess and sanction anticompetitive actions, whereas the Ecuadorian Intellectual Property Institute
will guarantee the protection of intellectual property rights, without forgetting to mention the
protection of constitutional principles and the national good-living plan.

KEYWORDS: FALSE ADVERTISING/ COMPARATIVE ADVERTISING/ UNFAIR

COMPETITION/ RIGHT TO COMPETE/ ECONOMIC OPERATOR/ COMPETITIVE SYSTEM/
BRAND OWNERSHIP.

xiii
 INTRODUCCIÓN

El presente proyecto de investigación, procuro un análisis comparativo de la legislación

ecuatoriana de regulación y control de poder de mercado, orientado a las infracciones
producidas por actos de competencia desleal en materia de publicidad, por consiguiente, en
el desarrollo de cada capítulo encontraremos información novedosa y de vital importancia
para el del tema de investigación siendo así que:

El primer capítulo se desarrollará todo lo relativo a la selección del problema, planteamiento,

diagnóstico y justificación del mismo, entendiendo la necesidad de realizar un análisis sujeto
a la realidad nacional propiamente establecida, por lo cual contaremos con los antecedentes
que motivaron la investigación para obtener los objetivos general y específicos que son
seguidos fielmente en el desarrollo del proceso.

El segundo capítulo hace referencia al marco teórico y legal que fundamentan la

investigación en el que hacemos un proceso de deducción pasando del contenido macro que
sería el derecho de competencia hacía las infracciones o anomalías que se pueden generar
en el mismo abordando el tema de las prácticas de competencia desleal, para entender a la
publicidad como herramienta económica que mal empleada lleva a la constitución de actos
anticompetitivos como lo son la publicidad engañosa y comparativa, que como veremos en
el desarrollo del capítulo tiene un enfoque desde el cual produce una afectación directa a
todo el sistema competitivo, por ello realizaremos una comparación normativa y un análisis
de casos en los que se produjeron estos tipos de comportamiento desleal y cuáles fueron las
medidas otorgadas para su regulación por parte de las instituciones de regulación
administrativas.

En el capítulo tercero haremos una explicación práctica del método cualitativo para el
análisis de fenómenos de carácter especificó como son para el derecho de competencia las
prácticas de competencia desleal producidas por la publicidad engañosa y comparativa el
análisis del derecho de competencia, la relación del derecho de competencia con las prácticas
de competencia desleal, la constitución del uso de la publicidad como herramienta de
competencia desleal, la publicidad comercial, la publicidad engañosa y comparativa, por ello

1
explicaremos la necesidad de la herramienta de investigación conocida como la entrevista,
así como la exposición de entrevistas a expertos en la materia

Finalmente sugerimos una propuesta acorde al desarrollo temático, que busca seguir con el
objetivo del proyecto investigativo buscando con enfatizar la necesidad de que la regulación
de la competencia está ligada con la reparación al daño objetivo generado a los competidores
ante la infracción anticompetitiva cometida por uno o varios operadores económicos.

2
 CAPÍTULO I

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

1.1 Antecedentes del problema

Desde su concepción el mercado y el sistema competitivo han creado un sólido y necesario

nexo, que permite de manera directa estimular el desarrollo productivo y el comercio en sí
mismo. Por consiguiente, la competencia es necesaria para el crecimiento empresarial ya que
esto abarca, el posicionamiento, reconocimiento y aceptación favorable de un producto, bien
o servicio frente al consumidor y a otros operadores económicos.

En este contexto la búsqueda de supremacía frente al competidor, podía generar

conductas o comportamientos poco éticos o ajenos al sano desarrollo competitivo, por ello
en el siglo XIX, la regulación de la competencia desleal surge de la mano del liberalismo
económico (doctrina económica formulada por Adam Smith en la cual se reclama la mínima
intervención del Estado en la economía). Debido a que uno de los ideales de la Revolución
Francesa se denomina libertad de industria y de comercio o expresado de otro modo, libertad
de competir.

De tal manera aquellos actos desleales o corruptos necesariamente fueron detectados,

tipificados y sancionados de manera legal. Uno de los primeros países en ejemplificar la
ejecución e implementación de estas medidas fue Francia después de interpretar las normas
del Código Civil Francés referentes a la responsabilidad extracontractual dando como
resultado la doctrina base para la protección contra la competencia desleal.

Alemania adquiere este modelo legal en el año de 1909, con el anhelo de proteger a los
empresarios contra la competencia desleal. Ambos países manejaban en su legislación y
jurisprudencia frente a los actos desleales una premisa básica que implicaba que quien
denunciare la acción por competencia desleal tenía que ser necesariamente, un competidor
del empresario autor de los actos incorrectos y debía demostrar el grado de afectación de
dichas acciones. Ya que, de no existir esta conexión, no constituía de modo alguno un
comportamiento desleal.

3
 Por otro lado el derecho anglosajón siempre marca un punto de convergencia frente al
empleo y acopio normativo, por ello después de la segunda guerra mundial, Europa decide
implementar el modelo norteamericano del derecho que regula los actos de competencia
desleal, denominado (antitrust), mismo que a diferencia del modelo antes desarrollado, no
define a la actividad competitiva como un derecho, sino como una obligación que tiene el
empresario para con el comercio, difundiendo con más severidad la institución del sistema
competitivo mismo que debe ser respetado, respeto que sin lugar a dudas está bien limitado
por la normativa, cuyo afán no es solo respaldar al operador económico sino al beneficiario
o perjudicado directo de aquella práctica desleal que sería el consumidor.

Los países buscan arduamente maneras efectivas de validar sus derechos y evitar posibles
incidentes futuros. Por ello empiezan a observar los principales medios o herramientas por
las cuales la afectación a la competencia es directa. Revelando a la publicidad en todas sus
formas como un medio para cometer prácticas desleales. “La publicidad es un elemento
indispensable para competir en el mercado, pues a través de ella el operador facilita
información a los destinatarios de la actividad económica con el fin de diferenciarse entre
los competidores”. (Marti, 2014)

Con este antecedente, las Comunidades Europeas generan nuevas estrategias y

actividades encaminadas a frenar tanto prácticas desleales del tipo publicitario, como
afectación al adquisidor del bien, producto o servicio es así que el 10 de Septiembre de 1984
surge la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa,
modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo creada el 6 de
octubre de 1997, es así que en uno de los considerandos en la Directiva del 84 tenemos:

Considerando que es en interés del público en general, de los

consumidores, así como de las personas que compiten en el ejercicio de
una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal en el seno del
mercado común, armonizar, en una primera fase, las disposiciones
nacionales en materia de protección contra la publicidad engañosa y, en
una segunda fase, ocuparse de la publicidad desleal así como, en caso
necesario, de la publicidad comparativa, sobre la base de propuestas
apropiadas de la Comisión. (Directiva84/450/CEE)

4
 Ante esta realidad, y al establecer a la publicidad como uno de los numerosos factores
que pueden constituirse en práctica de competencia desleal, dirigimos nuestra atención a
como ha sido tomada esta doctrina y jurisprudencia en distintos países, empezando por la
constitución de sus respectivas autoridades de competencia, como es el caso de Perú de la
mano con el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), España con la Comisión Nacional de la Competencia,
México y su Instituto Federal de Telecomunicaciones y la Comisión Federal de
Competencia Económica entre otros.

En nuestro país la autoridad de competencia es la Superintendencia de Control del Poder

de Mercado parte de la Función de Transparencia y Control Social, que nace mediante la
Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) emitida el 13 de
octubre de 2011 según registro oficial 555, creada para vigilar el cumplimiento de la ley en
atención a la Constitución ecuatoriana vigente desde el 2008.

Este instrumento tiene la capacidad para crear normas, hacer recomendaciones,

imponer sanciones y realizar convenios de cese, ante conductas indebidas de las personas y
empresas, públicas o privadas, que abusen del poder de mercado mediante concentraciones
empresariales, prácticas desleales y prácticas restrictivas, para cumplir con ello la
Superintendencia cuenta con Intendencias mismas que desarrollan una función específica
establecida en la ley ibídem, así tenemos a la Intendencia de Investigación de Prácticas
Desleales.

Su objetivo consiste en establecer reglas de competencia para asegurarse que ningún

operador económico creé una ventaja significativa respecto a otro, valiéndose de engaños,
comparaciones, denigraciones, afectando la reputación ajena o generando violaciones
normativas o contractuales.

La creciente importancia que se concede a los conocimientos tradicionales y las

preocupaciones relacionadas con la preservación de la diversidad cultural y biológica vienen
planteando situaciones políticas, jurídicas y éticas a nivel Internacional, nacional, regional y
local.

5
 1.2 Planteamiento del problema

Para conseguir persuadir al consumidor y para obtener una posición en el mercado, los
operadores económicos realizan estrategias publicitarias, que por años han sido transmitidas
sin un filtro que es establecido por el principio de veracidad, si bien el sistema competitivo
implica la libre concurrencia mercantil o la libre competencia, cuando surgen prácticas
desleales, el sistema falla no permitiendo el concurso de libre de todos los operadores
económicos, es así que la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado en
su artículo 27 señala a la publicidad engañosa y comparativa como mecanismos para la
obtención de ventajas injustificadas por parte de los empresarios, mecanismos que motivan
el planteamiento de la presente investigación.

1.3 Descripción del problema

El mercado necesita de la competencia para su normal desarrollo, es imprescindible por

consiguiente que cada operador económico tenga su espacio y reconocimiento adecuado
dentro del sistema competitivo, para ello cada empresa o productor opta por medidas que
aumentan su desarrollo y le otorgan reconocimiento comercial, una de ellas es la utilización
de publicidad para promocionar el producto, bien o servicio que le pertenece.

Sin embargo si esta modalidad de difusión se realiza con contenido que pueda ser probado
como engañoso mediante tácticas comparativas, imitativas en las cuales se utiliza la marca
el diseño o en algunos casos la reputación de otro operador económico para la obtención de
una ventaja significativa por parte de un competidor, se constituye una práctica de
competencia desleal, motivando a que La LORCPM, en sus artículos 26 y 27 otorgue un
marco sobre el cual los empresarios, lleven a cabo sus funciones en el ámbito de
competencia.

La Ley Orgánica De Regulación y Control del Poder de Mercado, al

determinar qué tipo de publicidad se considera práctica desleal, establece
claramente aquella que sea engañosa, exagerada, abusiva, comparativa,
discriminadora, de imitación e incluso aquella que viola una norma
específica.
1.4 Formulación del problema

¿Cómo la publicidad puede incurrir en prácticas desleales y afectar a la competencia?

6
 1.5 Preguntas directrices

a) ¿Cómo la publicidad engañosa y comparativa se convierte en un vehículo para la

realización de prácticas anticompetitivas?
b) ¿En qué casos puede la publicidad incurrir en una práctica de competencia desleal de
conformidad con La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado?
c) ¿En el marco regulatorio sobre publicidad y competencia desleal es el adecuado para
suspender prácticas anticompetitivas?
d) ¿Qué jurisprudencias fueron base para la elaboración de la normativa nacional en
base a la regulación de prácticas anticompetitivas?

1.6 Objetivos

1.6.1 Objetivo general

 Analizar como la publicidad engañosa y comparativa deriva en actos de competencia

desleal.

1.6.2 Objetivos específicos

a) Investigar el sistema de vigilancia que tienen instituciones encargadas del control de

la competencia desleal.
b) Analizar las sanciones que se aplican en el país para prácticas desleales referentes a
publicidad engañosa y comparativa
c) Explicar el análisis doctrinario y jurisprudencial mediante el estudio de casos
determinados referente a publicidad engañosa y comparativa que se han generado en
el país, mismos que otorgaran información precisa sobre el manejo de las prácticas
anticompetitivas tanto por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado
como por El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual.

1.7 Justificación

Al enfrentarnos a una realidad en la cual la publicidad comercial es utilizada como un

mecanismo para que operadores económicos incurran en prácticas de competencia desleal,

7
se vuelve importante el análisis del tema, así como la regulación que ha tenido los últimos
años a raíz de la creación de la Intendencia de Investigación de Prácticas desleales
perteneciente a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

El Plan Nacional del Buen Vivir para los años 2013-2017 establece en su objetivo octavo
Consolidar el sistema económico social y solidario, de forma sostenible, y menciona que de
acuerdo a cifras del Censo Económico (2010h), el 53,9% de los establecimientos
económicos tuvieron como principal actividad el comercio, surgiendo la necesidad de la
expedición de una ley que regule al mercado (LORCPM), con la finalidad de normar y
sancionar conductas desleales y monopólicas.

Es necesario por consiguiente constatar la evolución del marco jurídico normativo

correspondiente a la regulación de la publicidad comercial, para crear una base para futuras
investigaciones en aspectos doctrinarios y jurisprudenciales, que sirva de sustento para la
comprensión de este fenómeno jurídico y para la correcta aplicación de las sanciones
respectivas después de la incidencia de un operador económico en una causal de práctica
desleal relativa al mal uso de la publicidad como medio de promoción de un producto, bien
o servicio de su propiedad en afectación directa a otro competidor, promoviendo así la libre
competencia, ideal que promueve nuestra carta magna y procurando un mejor desarrollo del
sistema competitivo y el mercado nacional.

8
 CAPÍTULO II

MARCO GENERAL

2.1 Marco Referencial

2.1.1 Marco Teórico

2.1.1.1 El Derecho de Competencia

Según” Henry Hazlitt (1894-1993): Escritor, filósofo liberal, economista y periodista

estadounidense, autor de "La economía en una lección" (1946) y "Crítica a la economía
Keynesiana" (1960).

En una economía sin trabas, en la que salarios, costos y precios quedan a

merced del libre juego de la competencia, las perspectivas de beneficios
deciden cuáles serán los artículos que se produzcan, en qué cantidades y
cuáles los que no han de producirse en absoluto. (1964).

Además, el Instituto Nacional de Competencia y Propiedad Intelectual, añade:

La Competencia se entiende como la prerrogativa que tiene toda persona

natural o jurídica de participar en el mercado, compitiendo en él mediante
la oferta de sus bienes o servicios, dentro de un contexto de lealtad y
libertad, lo cual implica que los precios en el mercado se generan como
consecuencia de la interacción entre oferta y demanda” (2013, pág. 15)

Al derecho por consiguiente le compete establecer parámetros para permitir el desarrollo

de todos los participantes del mercado, “El mercado del producto o servicio comprende, al
menos, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos” (Cabanellas
De Las Cuevas, 1989). La Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre
otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y

9
precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades
tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas

las Fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las
alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado
evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las
barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante considerará las características particulares de

los vendedores y compradores que participan en dicho mercado. Los competidores de un
mercado relevante deberán ser equiparables, para lo cual se considerará las características
de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la
diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto).

Cabanellas manifiesta con claridad que la competencia no es sino la concurrencia de

varios oferentes a un mismo mercado, por ello podemos hablar de una lucha por liderar una
posición dentro de este sistema, planteándose objetivos comerciales, (ejemplos: utilidades,
ventas o participación en el mercado per se)

El derecho de la competencia es una rama del derecho económico que

regula y ordena los mercados sancionando las prácticas mercantiles
anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concurrencia,
premisas básicas de las economías del mercado. Es una regulación
específica que recae sobre ciertos comportamientos de los agentes
económicos. (Bercovitz, 2011, pág. 56)

La Competencia mercantil expresa la lucha del empresario por captar la clientela

ofreciendo al mercado productos y servicios a precios, calidades o condiciones contractuales
más favorables que las demás, por ello se afirma que el derecho de la competencia protege
más la competencia misma que a los competidores y/o consumidores, con lo cual se legitima
una presencia moderada y razonable del Estado, vía políticas públicas de competencia.

Las normas de competencia precisamente buscan evitar los abusos de la libertad de

empresa y de la libertad de pactos en favor del bienestar de todo el cuerpo social. El derecho
de la competencia puede conceptualizarse como aquella rama del derecho económico que

10
tiene por objeto la ordenación de los mercados, tutelando la competencia como sistema en
el que se protegen los intereses de los competidores, consumidores y los del interés público.
Como instrumento de las políticas públicas, la legislación de competencia en el derecho
comparado persigue los siguientes objetivos:

a) Promover una asignación eficiente de los recursos,

b) Proteger el bienestar de los consumidores
c) Prevenir/ Sancionar niveles de concentración empresarial excesivos
d) Regular las prácticas anticompetitivas de las empresas que poseen dimensión comercial y
que afectan la competencia de los países en desarrollo.

2.1.2 Presuntos económicos del derecho de la competencia

Cooter, Robert; Ullen, Thomas, manifiestan en la obra “Derecho y Economía, Fondo de

Cultura Económica”, lo siguiente:

En una economía de libre competencia el mercado premia a los

productores eficientes y sanciona a los ineficientes. Con ello se incentiva
la actividad empresarial, el acceso de nuevas empresas al circuito formal
de la economía y una mayor eficiencia, Por parte de los agentes
económicos (Productores y prestadores de servicios) ello supone una
mayor productividad del capital y de la mano de obra, se reducen los costos
de producción y aumenta la competitividad de las empresas en el sentido
paretiano (El término recibe su nombre a partir del economista italiano
Vilfredo Pareto, quien utilizó este concepto en sus estudios sobre
eficiencia económica) que admite a ganadores y perdedores al mismo
tiempo. (Cooter & Ullen, 1998)

También, según la teoría de la economía de competencia, las economías de costo se

transfieren a los consumidores como resultado de un descenso global de los precios y, en
consecuencia, los consumidores se benefician también de una mayor cantidad, calidad y
variedad de productos. Los efectos descritos responden a un modelo o teoría económica que
se resume en los siguientes términos:

1) Bajo condiciones de competencia efectiva se cumplen los objetivos de eficiencia externa

e interna, así como otros efectos positivos tales como la igualación del precio del bien o
servicio al costo marginal de producción

11
2) Pugna de los agentes económicos por captar clientes, estimulando la innovación vía
investigación hacia nuevos procesos y productos. Las condiciones que deben presentarse
para que opere una economía de mercado bajo la llamada soberanía de los consumidores son
las siguientes:

a) Pluralidad de oferentes y compradores

b) Producción Homogénea de bienes idénticos
c) Información de los consumidores respecto de las condiciones del mercado d) Movilidad
de recursos de un área de actividad económica a otra,
e) Libre entrada y salida de competidores en el segmento de mercado respectivo.

Finalmente, las fuentes del derecho de la competencia son dos: el Derecho Económico
como expresión del poder público que ordena los mercados con criterios macroeconómicos
(propiciar el desarrollo económico), y el Análisis Económico del Derecho que, bajo el
principio de maximizar tiempo y recursos, busca el equilibrio de los factores económicos
con criterios de eficiencia dinámica y estática de los agentes protagonistas de la competencia
y libre concurrencia.

Las normas de competencia o de defensa de la competencia son un campo fértil para

medir el discurso normativo con la práctica de un mercado en libre competencia. El análisis
de conductas pro competitivas o anticompetitivas no puede hacerse desde una perspectiva
de la dogmática jurídica. La evolución y análisis del órgano aplicador del derecho de la
competencia debe fundamentarse en los datos o hechos del mercado y los agentes
económicos en cuestión.

En el Gráfico 1, se puede observar las técnicas de aplicación de las normas de orden

público económico, en las cuales el control del comportamiento del mercado está a cargo del
Estado como en el caso ecuatoriano, y por consiguiente se otorga a este ente regulador
diferentes atribuciones, coercitivas, reglamentarias, punitivas, administrativas y de control
para el cumplimiento de su propósito.

12
 Gráfico 1: Técnicas de aplicación

Fuente: Jorge Witker (Derecho de Competencia en América) año 2000 capítulo 5 pág. 56 (Witker, 2000)

Ahora bien las normas referentes a competencia varían en cuento a su procedimiento de

aplicabilidad en el área legal, ya que pese al volumen de mercado un país difiere de otro en
la concurrencia al sistema competitivo interno de los diferentes actores económicos entonces
surge el método del casuismo que busca la aplicación normativa expresa, se podría confundir
incluso con un modelo positivista férreo que no diferencia casos particulares, sino que en
honor a la fuente legal busca una aplicación similar sino es exacta de la normativa dispuesta
para dicha infracción.

Así podemos afirmar que este método o enfoque privilegia más la función
de la norma que la estructura formal de la misma. Recordemos que no es
un método de tipo normativos sino, un método para analizar aquellas
conductas empresariales que, actuando en un mercado específico, se
encuentran relacionadas con el derecho, en este caso, derecho de la
competencia” (García Montes, 2014)

Pero la complejidad avanza en nuestro argumento cuando rescatamos las premisas

filosóficas que articulan el análisis económico del derecho.

13
 Como se ha sostenido, las conductas económicas son la base del sujeto a
regular por las normas jurídicas. Ahora bien, esta conducta económica
actúa como si pretendiera maximizar su utilidad. Se trata, entonces, de un
empresario maximizando utilidades, a pesar que Posner y G. Beker
matizan esta afirmación en el sentido que debe relativizarse en función del
contexto o ambiente donde se el operador pueda desarrollar su mejor
potencial (Becker, 1968)

Por ello que el derecho de la competencia lo concebimos como un derecho de síntesis

en que el derecho económico aporta normas de orden público económico aporta parámetros
de medición de eficiencia de las normas que regulan las conductas empresariales específicas
(competitivas o anticompetitivas) en función de objetivos de beneficio empresarial, de
consumidores e interés público general. La estructura del derecho económico se une a la
función del análisis económico del derecho para sentar las bases epistemológicas y
profesionales (positivas) de un derecho de la competencia o de defensa de la competencia.

En el Gráfico 2 se puede observar con claridad la estructura del derecho de competencia,

como desde las dos concepciones de análisis tanto el derecho económico y el análisis
económico del derecho se obtiene dos resultados, el primero que es el que nos compete en
aplicación legal propiamente dicha nos lleva a una regulación mercantil donde las prácticas
anticompetitivas buscan ser prevenidas y su cometimiento sancionado, mientras que el
análisis va simplemente de la premisa eficiencia que sería el ideal de mercado.

Gráfico 2: Derecho de Competencia

Fuente: (Witker, 2000) Autor: Jorge Witker La economía en América Capítulo 5 pág. 70

14
2.1.2.1 Derecho de Competencia en Ecuador

La Constitución Política de 1998, establecía la obligación de que el congreso nacional de ese

entonces emitiera una normativa destinada a regular la competencia económica, la misma
que luego de varios proyectos de ley nunca llegó a ser aprobada por el órgano legislativo,
esto debido a varios factores, entre los más importantes la creencia al momento de la
necesidad de contar con especie de negociación previa y aceptación de los “actores sociales”
a los cuales esa normativa iba a afectar.

Pudo más el cabildeo de estos últimos que el mandato constitucional y que la realidad
nacional que requería adecuar la normativa a los procesos de modernización que habían sido
impulsados por el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la OCDE (actores
internacionales privilegiados en la visión neoliberal del mundo).

En este contexto y luego de una propuesta de Revolución Ciudadana, llevada a cabo por
un grupo importante de la sociedad civil, se desarrolló la Asamblea Constituyente de
Montecristi, resultando de la misma la Constitución del 2008, la misma que da un giro a la
propuesta neoliberal de la economía a tono con varias otras propuestas latinoamericanas,
termina acogiendo nuevamente la necesidad de generar posibilidades de control sobre el
mercado nacional, para asegurar una nueva concepción adoptada a partir de la cosmovisión
andina: “El Buen Vivir”.

No es precisamente aquí donde se va a exponer sobre la legitimidad o la consecución de

los fines propuestos por el planteamiento político triunfante en ese momento, la idea que
mueve el presente está orientada a dar cuenta sobre el modelo adoptado por el Ecuador en
torno a su normativa sobre competencia, la misma que si bien ha contado con aisladas
expresiones dispositivas (como el caso de la competencia desleal regulada desde la
perspectiva de la propiedad intelectual), nunca antes de la expedición de la Ley Orgánica de
Regulación y Control de Poder de Mercado, contó con una normativa específica y directa en
el ámbito de regulación de la competencia del mercado.

15
2.1.2.2 La Normativa Nacional

Esta se encuentra expresada en la ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de

Mercado (LORCPM), la misma que se encuentra dispuesta en siete capítulos y contiene
disposiciones generales; reformatorias y derogatorias y disposiciones transitorias. Esta
normativa entro en vigencia a partir de su publicación en el Suplemento del Registro Oficial
del Ecuador número 555, el 13 de octubre del 2011.

Analizaremos la normativa en el orden en el cual el legislador decidió su emisión, sin

embargo, adelantaremos el tratamiento de ciertos temas cuando en función explicativa se
haga necesario, no consideraremos la explicación de la norma pura y simple, el afán del
presente conlleva en ciertos casos la comparación con otras normativa, doctrina o prácticas
legales especialmente relacionadas con países que tienen una amplia experiencia en este
tema, como son los Estados Unidos y la Unión Europea.

2.1.2.3 Objetivo y Ámbito

El artículo 1 de la Ley establece el objeto de la misma, es decir que es lo que se busca regular
a través de la misma y podemos decir que se encuentran cuatro grandes temas, los mismos
que en adelante serán los que se desarrollaran a través de la normativa; y, así tenemos:

a) El Abuso de operadores económicos con poder de mercado, tema sobre el cual lo que
se busca es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar conductas que generen lo
que en doctrina internacional se conoce como abuso de poder de mercado.

Lo que se busca a través de los verbos rectores respecto de la conducta esperada, es

que ese mencionado “abuso”, no se produzca; que exista la posibilidad de que exista
una acción que haga que los actores económicos se abstengan de incurrir en tal
conducta; que si esta se ha producido pueda ser enmendada; o definitivamente
erradicada; y, por último, se establece que la conducta una vez realizada pueda ser
sancionada.

Este es un tema que abarca no sólo el aspecto legal, sino también un conjunto de
apreciaciones de carácter económico, y la ley así lo interpreta al momento de entrar
a definir varios términos utilizados a lo largo de la misma, es así como en el Capítulo

16
 II, artículos 7, 8 y 9 se trata al Poder de Mercado, su determinación y se define en
que consiste su abuso.

Poder de mercado. - El cual se lo debe tomar en el sentido de la definición legal

que la encontramos en el primer inciso del artículo séptimo de la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado:

Es la capacidad de los operadores económicos para influir

significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de
manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan
posición de dominio, los operadores económicos que, por cualquier medio,
sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores,
usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

De la definición encontramos que para que exista poder de mercado es necesario

evaluar la calidad del actor o actores que tienen la capacidad de influir en el mercado
de manera tal que su accionar pueda determinar el comportamiento mismo del
mercado, de manera independiente de los demás actores del mercado, es decir que el
mercado se encuentra dispuesto de tal manera que existen actores que por sí solos (o
coaligados varios actores) pueden determinarlo.

El poder de mercado por sí mismo no constituye una violación legal, es más

existen casos en que este poder de mercado se lo admite, en la perspectiva de que
este no se oponga a: “la competencia, la eficiencia económica o el bienestar
general”, como lo establece el segundo inciso del mismo artículo 7.

Por consiguiente, la posición dominante no constituye una infracción a la

competencia en el mercado, sino solo en casos en que esta afecte de manera
significativa a la competencia, es decir a la capacidad de los actores de actuar en el
mercado; a la eficiencia económica, o cuando existan actores económicos obtengan
una ventaja indebida a través de una práctica de competencia desleal, y se afecte al
bienestar general.

La última parte del inciso segundo del artículo 7 se orienta a enmarcar las posibles
conductas infractoras sobre el poder de mercado, es decir que la obtención o el

17
reforzamiento del poder de mercado en tanto estas impidan, restrinjan, falseen o
distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia de la economía, el bienestar
general o los derechos de los consumidores.

Esto implica que para que el poder de mercado constituya infracción y por lo tanto
se encuentre sujeta a control, regulación y eventualmente conducta sancionable, esta
debe afectar el mercado de tal manera que afecte a la competencia en el sentido de
impedir la participación de sus actores, de restringir el accionar de los mismos, que
no permitan un comportamiento transparente o que permitan alterar el mercado; ya
sea generando alteraciones económicas en el mercado que atenten contra la eficiencia
del mismo; afectado el interés general o el particular de determinados consumidores
o usuarios de los bienes y servicios transados en el mercado.

En definitiva, las posibilidades de que una conducta expresada a través de la

existencia de poder de mercado debe alterar de tal manera al mercado que uno o
varios actores cualitativamente con poder de mercado, puedan influir en contra de la
competencia afectando intereses y bienes protegidos.

Determinacion del poder de mercado: Para poder establecer si un actor tiene poder
en el mercado, el artículo 8 de la LORCPM establece varios criterios, que por sí solos
o en conjunto permiten formarse un criterio en la perspectiva de establecer la
existencia efectiva de poder de mercado.

En cuanto a estos criterios tenemos, la participación predatoria del actor y sus

vinculaciones en el mercado; la existencia o no de barreras de entrada y salida del
mercado; el análisis de la competencia en mercado; el análisis del acceso del
operador y sus competidores frente a los elementos materiales y estructurales del
mercado específico en el que actúan; el comportamiento del operador en el mercado;
la disputabilidad del mercado; la oferta y la demanda de los bienes y servicios; y, la
posibilidad de sustitución de los bienes y servicios ofertados.

18
2.1.2.4 Competencia Desleal o Prácticas Desleales de Competencia

José de la Cuesta en su Curso de Derecho de Publicidad del Principio leal de Competencia/

Respecto a la importancia leal de competencia manifiesta:

Si todo operador en el mercado está sometido a la rivalidad que implica

competencia, está debe mantenerse en términos de lo que deportivamente
se llama juego limpio y, en términos jurídicos, competencia leal. Porque
sólo si la lucha competitiva se efectúa con lealtad sirve al bien común, la
competencia desleal introduce factores disfuncionales en cuanto pueden
orientar las acciones en el mercado de modo opuesto al que sirve para la
mejor asignación de recursos. (De la Cuesta, 2002, pág. 176 a 177)

El derecho de la competencia tiene como objeto tutelar un bien jurídico fundamental para
las economías contemporáneas: La libertad de competencia y la libertad de concurrir, como
sistema que evidencia los sistemas económicos.

En efecto, como dijimos precedentemente, las conductas empresariales que atentan o

restringen estas libertades configuran prácticas anticompetitivas que el orden público de
cualquier país previene y sanciona Ahora bien la competencia y la concurrencia son
requisitos o condiciones vinculadas a las económicas descentralizadas o de libre mercado,
sin embargo, el mundo actual plantea una redefinición de la competencia.

Por consiguiente, el enfoque empresarial que, en décadas anteriores, enfatizaba la

posición competitiva innovando por medio de la tecnología los productos (nuevos
productos), se ha reorientado de tal manera que ahora el énfasis se finca en la tecnología de
procesos (hacer más eficiente los métodos, reducir costos, estandarizar productos, mejorar
la calidad y presentación de los mismos y de los servicios posventa).

En este contexto, entendemos por libre concurrencia la situación específica en que se

halla un mercado en el cual los agentes económicos tienen plena libertad de acceso, sin
barreras ni restricción alguna. Se trata de un escenario mercantil en el cual los agentes
económicos están en la posibilidad legal y real de entrar y salir del proceso de intercambio
o mercadeo libremente.

19
 Las barreras de entrada más frecuentes son los monopolios de Estados o naturales, las
normas técnicas administrativas discrecionalmente, las concesiones para la prestación de
servicios públicos e incluso los derechos antidumping o compensatorios aplicados en forma
arbitraria y poco transparente.

También los acuerdos entre agentes privados pueden llegar a establecer barreras de
acceso para nuevos competidores potenciales o reales. En cambio, entendemos por libre
competencia la situación de un mercado en la que dos o más agentes económicos ofrecen
bienes o servicios similares, intentando atraerse a los consumidores.

Podemos conceptualizar el término “competencia económica” como una

rivalidad consistente en catos jurídicos entre dos o más sujetos con relación
a una misma clientela, buscando un beneficio económico producto de una
actividad comercial similar, aunque existen casos en que se presenta entre
sujetos con actividades comerciales distintas, según una hipótesis de la
teoría económica moderna (Medena, 1997, pág. 11)

El estado participa en el mercado como agente supervisor, a fin de que las conductas de
los operadores económicos no lo distorsionen, Se plantean tres planos de intervención estatal
en el mercado:

A) el plano de la promoción de la competencia

b) el plano de la expedición de normas que regulen la competencia
c) la protección y defensa de la competencia

Como pueden apreciarse, el plano de la promoción estatal de la competencia se logra

mediante la adopción de un sistema de economía de mercado que contiene intrínsecamente
la desregularización del mismo es decir la reducción de la participación estatal en las
actividades económicas, confiando en la eficiencia del sector privado, Asimismo, los planos
restantes, referidos a la expedición de normas que regulen tal competencia y a la consecuente
protección y defensa de la misma, se consiguen mediante dos sistemas normativos:

a) El sistema regulador de la libertad de competencia

b) El sistema regulador de la competencia desleal

20
 En tal sentido mientras el “sistema regulador de la libertad de competencia” busca
principalmente disuadir o impedir a los empresarios que desarrollen o pongan en práctica
conductas destinadas a que no se produzca concurrencia en el mercado, el “Sistema
regulador de la competencia desleal” persigue el correcto y leal comportamiento de los
empresarios en la realización de sus actividades económicas, pero partiendo de la premisa
de que se produce concurrencia y, por lo tanto, competencia del mercado.

De esta manera se aprecia que existe una clara delimitación frente a la regulación sobre
competencia desleal, ya que mientras aquella lucha por preservar por dentro de la cual
corresponderá la aplicación de una sanción de competencia en el mercado, pero dentro de la
cual corresponderá la aplicación de una sanción como consecuencia de los actos desleales
cometidos por los agentes económicos que en él intervienen, es decir, aquellas conductas
que resulten objetivamente contrarias a la buena fe empresarial.

Precisamente, la legislación sobre competencia desleal tiene por finalidad salvaguardas

aquellos parámetros que un modelo de Económica Social de Mercado impone, brindando el
marco legal para que los agentes económicos puedan desarrollar sus actividades económicas
dentro de la premisa de la buena fe comercial, promoviendo la sana y leal competencia

La represión de la competencia desleal se fundamenta en el principio de

Leal Competencia, el cual implica que la concurrencia en el mercado debe
guardar conformidad con los parámetros relativos a la igualdad de
oportunidades para los competidores, respetando los preceptos relativos a
la buena fe y moral comercial, según la costumbre y los usos mercantiles,
sobre este punto cabe señalar que la antigua sala de defensa de la
competencia del tribunal del INDECOPI- PERÚ. (Instituto Nacional de
Competencia y Propiedad Intelectual, 2013)

A través de un pronunciamiento que constituye precedente de observancia obligatoria ha

precisado la importancia del citado principio, afirmando que el principio de lealtad tiene
como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella
guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que debe regir las
actividades económicas (El Principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e
informan toda la actividad publicitaria (…).

21
 EL Principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el
mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto
a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas para que se
desenvuelvan de manera normal y pacífica.

El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal
como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que
constituye una infracción que merece ser sancionada. Lo señalado evidencia que el bien
jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente la
concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para
la sociedad y el derecho. (Instituto Nacional de Competencia y Propiedad Intelectual, 2013)

2.1.2.5 Modelos de represión de la Competencia Desleal

El tratamiento jurídico de la represión de la competencia desleal y su vinculación con la

propiedad industrial ha venido evolucionando de acuerdo a los diversos modelos de
regulación adoptados según el contexto económico-social en el que se desenvolvían. En tal
sentido, siguiendo la clasificación efectuada por el autor Aurelio Menéndez, se puede
apreciar que la regulación de la competencia desleal ha pasado por los siguientes modelos:
Modelo Paleo liberal, Modelo Profesional y Modelo Social:

El primer modelo de regularización de la competencia desleal es el denominado Modelo

Paleo liberal, que se caracteriza por la falta de una normativa específica, así como por la
represión de la naturaleza penal y fragmentaria de la competencia desleal, inicialmente dicho
modelo presentó disposiciones destinadas a resguardar los derechos de propiedad industrial,
para luego ir enriqueciéndose con disposiciones que excedían dicha esfera.

Cabe señalar que, en esta etapa, la diferencia entre la represión de la competencia desleal
y la propiedad industrial como disciplinas jurídicas independientemente no existía. En tal
sentido, la represión penal o a través de la responsabilidad civil extracontractual, siempre
deriva de la infracción a derechos de propiedad industrial, para luego ir tomando forma
propia y orgánica, como un derecho de represión de la competencia desleal propiamente
dicho.

22
 Posteriormente en el Modelo Profesional, se consideraba que el bien jurídico protegido
por la regulación de la competencia desleal, era principalmente, el interés de los empresarios
que veían desviada su clientela por la proliferación de actos contrarios a la buena fe
comercial o empresarial. Así, en palabras de Aurelio Menéndez, mediante el modelo
profesional “(…) se aspira a tutelar, de acuerdo con los patrones de valoración profesionales
o corporativos de la clase empresarial, las posiciones adquiridas por la empresa en el
mercado, Responde, pues a una notoria impronta monopolista.

El modelo profesional de represión de la competencia desleal estuvo reflejado en diversos

ordenamientos europeos de fines del siglo XIX y comienzos de siglo XX en dicho contexto
el Convenio de Paris de la Protección de la Propiedad Industrial, primer cuerpo normativo
que regula la competencia desleal a nivel internacional, representativo del Modelo
Profesional, establece en su artículo 10 bis que los países están obligados a asegurar a sus
nacionales una protección eficaz contra la competencia desleal.

Es este punto, puede apreciarse que, bajo el Modelo Profesional de represión de la

competencia desleal, está disciplina jurídica era considerada como parte de la protección de
la propiedad industrial, situación que se explica de mejor manera con el texto del artículo 1
del citado convenio el mismo que establece lo siguiente:

“Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial (…) Art. 1 Constitución

de la Unión, ámbito de la propiedad industrial (…) 2, la protección de la propiedad industrial
tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos
industriales, las marcas de fábrica o comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial,
las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la
competencia desleal. Así mismo se pueden observar rezagos del Modelo Profesional de
represión de la competencia desleal de la Decisión No. 486, Régimen Común Sobre
Propiedad Industrial, emitida por la Comisión de la Comunidad Andina.

En tanto dicho cuerpo normativo supranacional regula la competencia desleal vinculada

a la propiedad industrial, considerando a esta última disciplina como el género y a la
competencia desleal como especie. Sin embargo, en la actualidad el modelo imperante de
regulación de la competencia desleal es el denominado Modelo Social y es independiente de
regulación sobre la propiedad industrial.

23
 Dicho modelo de regulación, a diferencia del Modelo Profesional, implica la protección
no sólo del interés de los competidores o comerciantes sino, además, del interés de los
consumidores y del orden público económico o, en palabras de Aurelio Menéndez:

“La normativa represora de la competencia desleal deja de ser un

ordenamiento primariamente concebido para la protección de la empresa
en sus relaciones con los competidores, para convertirse progresivamente
en un Derecho ordenador de las relaciones del mercado que extiende su
dominio a la tutela del interés de los consumidores y del propio interés
público en el mantenimiento de un orden concurrencia no falseado.”
(Convenio de París para la proteccion de la Propiedad Industrial, 1883)

En tal sentido, la Directiva No. 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del
11 de mayo del 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior, también se encuentra enmarcada en
el citado modelo, poniendo un mayor énfasis en los intereses de los consumidores.

En efecto, dicho cuerpo normativo comunitario establece que una práctica comercial será
desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede
distorsionar de manera sustancial- el comportamiento económico del consumidor medio al
que afecta o al que se dirige. Modelos de regulación de la competencia desleal: a) Modelo
Paleo liberal, b) Modelo Profesional y c) Modelo Social.

El modelo vigente en la actualidad es el Modelo Social de Represión de la Competencia

Desleal, Por su parte la legislación española también recoge el Modelo Social de represión
de la competencia desleal; así la exposición de motivos de la Ley 3/1991, de Competencia
desleal, establece lo siguiente: 1 (…) la Ley introduce un cambio radical en la concepción
tradicional de Derecho de la competencia desleal.

Esta deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los

conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control
de las conductas en el mercado. La institución de la competencia paso a ser así el objeto
directo de protección (…).

Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma hacia la
tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador

24
mercantil. La nueva Ley, en efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de
los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. Esta
ampliación y reordenación de los intereses protegidos está presente a lo largo de todos los
preceptos de la Ley (…)”.

En ese orden de ideas, conforme el estado de desarrollo actual de la disciplina de la

represión de la competencia desleal, la legislación peruana también se enmarca
expresamente en el Modelo Social de represión de la competencia desleal. Es por ello que la
exposición de motivos de la Ley de Regulación de Competencia desleal española establece
lo siguiente:

“(…) la protección del “proceso competitivo” implica la tutela de todos los agentes que
intervienen, en el mercado, los proveedores de bienes o servicios, los consumidores y el
orden económico.

En este sentido, El derecho legislativo se enmarca dentro del modelo social de represión
de la competencia desleal, proclamado por las principales legislaciones sobre competencia
desleal de raíz romano-germánica e implica la protección, no solamente del interés de los
concurrentes en el mercado, sino, además, del interés de los consumidores y el orden público
económico”.

Conforme a lo expuesto líneas arriba, se puede apreciar que el derecho de represión de la

competencia desleal ha pasado de constituir una regulación marginal y fragmentaria, a ser
considerada como parte integrante del derecho de propiedad industrial para, finalmente,
lograr plena autonomía de acuerdo al Modelo Social de represión de la competencia desleal,
en la que dicha disciplina jurídica es parte fundamental del derecho ordenador del mercado,
en tanto busca resguardar los intereses de los consumidores, los competidores y el orden
público económico.

2.1.3 Competencia Desleal y Derechos Exclusivos de Propiedad Industrial

La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la

protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas.

25
 De ahí la estrecha vinculación que siempre ha existido entre competencia desleal y
propiedad industrial.

Esa vinculación aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión de París para la

protección de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal, esa
vinculación en sus orígenes históricos, entre la competencia desleal y los derechos
exclusivos de propiedad industrial, especialmente las marcas, ha exigido un esfuerzo legal,
jurisprudencial y doctrinal para diferenciar unas y otras acciones

Esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes términos:

Quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto

ilícito per se, es por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un objeto
protegido a favor del titular del derecho exclusivo:

Así por ejemplo el siempre hecho de utilizar una marca ajena para un producto
competidor constituye una violación del derecho exclusivo sobre la marca, sin tener que
entrar a considerar las circunstancias del caso. Lo que se plantea aquí es la violación del
derecho absoluto que tiene el titular de la marca para utilizarla en relación con productos o
servicios determinados.

En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola ningún derecho en

absoluto, Lo que ocurre es que, en determinados casos, debido a las circunstancias concretas
que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus
circunstancias específicas, es un acto incorrecto, es un acto de competencia desleal.

Por tanto, es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado

de las circunstancias concretas porque son esas circunstancias las que atribuyen al alto
carácter de deslealtad puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de
propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos
concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos.

26
 Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa
que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de
propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas. Y tiene,
además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido que es el de la competencia
desleal, porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias
en que actúe el competidor.

Ahora bien, hay que hacer notar que las fronteras de la protección de los derechos
exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal no son
inmutables, sino que están sujetas a alteraciones de manera que en ocasiones el legislador
puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrarse en el
ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa. Éste es precisamente un
fenómeno que cobra especial relevancia en la actualidad.

Así ocurre, por ejemplo, que algún supuesto típico de competencia desleal, como el
aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados, pasa a tener
relevancia para el ámbito de protección del derecho exclusivo sobre la marca en la ley de
marcas 2001 al incluir ese supuesto entre las prohibiciones relativas al registro. e igualmente
un caso que podía considerarse de competencia desleal como es la utilización de la marca
ajena en la publicidad, e incluye también por la misma ley dentro del contenido del derecho
de marca.

Debe señalarse por último que las normas sobre competencia desleal no pueden invocarse
para impedir la imitación o copia de productos protegidos por una patente o modelo de
utilidad después de que el derecho exclusivo haya caducado (Bercovitz, 2011, pág. 47)

2.1.3.1 Tipos de prácticas desleales.

Para delimitar parámetros en los que puede una acción de emprendimiento dentro del sistema
competitivo considerarse como práctica desleal es menester entonces hablar de que en
nuestro país la ley reguladora necesariamente será la ley Orgánica de Regulación de Control
del Poder de Mercado manifiesta:

27
 Se considera desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres
honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas
realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se
entenderá en sentido amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio
y otras.

Para la definición de usos honestos se estará a los criterios del comercio nacional; no
obstante, cuando se trate de actos o prácticas realizados en el contexto de operaciones
internacionales, o que tengan puntos de conexión con más de un país, se atenderá a los
criterios que sobre usos honestos prevalezcan en el comercio internacional.

La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia

o voluntad sobre su realización, sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el
Código Civil.

Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de
otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la
generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en esta Ley.

Las sanciones impuestas a los infractores de la presente ley no obstan el derecho de los
particulares de demandar la indemnización de daños y perjuicios que corresponda de
conformidad con las normas del derecho común, así como la imposición de sanciones de
índole penal, en caso de constituir delitos.

Se aplicará las sanciones previstas en esta ley, siempre que la práctica no esté tipificada
como infracción administrativa con una sanción mayor en otra norma legal, sin perjuicio de
otras medidas que se puedan tomar para prevenir o impedir que las prácticas afecten a la
competencia.

La protesta social legítima, en el ámbito exclusivo de esta Ley, no será, en ningún caso
considerada como boicot.

Art. 26.- Prohibición. - Quedan prohibidos y serán sancionados en los términos de la

presente Ley los hechos, actos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y

28
cualquiera sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, restrinjan,
falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar
general o los derechos de los consumidores o usuarios.

Los asuntos en que se discutan cuestiones relativas a la propiedad intelectual entre pares,
públicos o privados, sin que exista afectación al interés general o al bienestar de los
consumidores, serán conocidos y resueltos por la autoridad nacional competente en la
materia.

2.1.4 Prácticas Desleales

Entre otras, se consideran prácticas desleales, las siguientes:

1.- Actos de confusión. - Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como
efecto, real o potencial, crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el
establecimiento ajenos.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así

como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el
mercado se asocien a un tercero.

2.- Actos de engaño.- Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como
efecto, real o potencial, inducir a error al público, inclusive por omisión, sobre la naturaleza,
modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad,
precio, condiciones de venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas, los atributos,
beneficios o condiciones que corresponden a los productos, servicios, establecimientos o
transacciones que el operador económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el
mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho operador, incluido todo
aquello que representa su actividad empresarial.

CONFIGURA ACTO DE ENGAÑO LA DIFUSIÓN EN LA PUBLICIDAD DE AFIRMACIONES

SOBRE PRODUCTOS O SERVICIOS QUE NO FUESEN VERACES Y EXACTOS. LA CARGA DE
ACREDITAR LA VERACIDAD Y EXACTITUD DE LAS AFIRMACIONES EN LA PUBLICIDAD
CORRESPONDE A QUIEN LAS HAYA COMUNICADO EN SU CALIDAD DE ANUNCIANTE. EN
PARTICULAR, PARA LA DIFUSIÓN DE CUALQUIER MENSAJE REFERIDO A

29
CARACTERÍSTICAS COMPROBABLES DE UN PRODUCTO O SERVICIO ANUNCIADO, EL
ANUNCIANTE DEBE CONTAR CON LAS PRUEBAS QUE SUSTENTEN LA VERACIDAD DE
DICHO MENSAJE.

3.- Actos de Imitación. - Particularmente, se considerarán prácticas desleales:

a) La imitación que infrinja o lesione un derecho de propiedad intelectual reconocido por la
ley.
b) La imitación de prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero cuando resulte
idónea para generar confusión por parte de los consumidores respecto a la procedencia
empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el
esfuerzo ajeno. Las iniciativas empresariales imitadas podrán consistir, entre otras, en el
esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de
un anuncio de un tercero.
c) La imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero
cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su
afirmación en el mercado y exceda de lo que, según sus características, pueda reputarse como
una respuesta natural a aquél.

4.- Actos de denigración. - Se considera desleal la realización, utilización o difusión de

aseveraciones, indicaciones o manifestaciones sobre la actividad, el producto, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores,
que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y
pertinentes. Constituyen actos de denigración, entre otros:

a) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o manifestaciones incorrectas o

falsas u omitir las verdaderas, con el objeto o que tengan por efecto, real o potencial,
menoscabar el crédito en el mercado del afectado.
b) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o manifestaciones que refieran a
la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.
c) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o manifestaciones que, debido al
tono de desprecio o ridículo, sean susceptibles de menoscabar el crédito del afectado en el
mercado. Las conductas descritas en los literales b) y c) del presente artículo se presumen
impertinentes, sin admitir prueba en contrario.

30
5.- Actos de comparación. - Se considera desleal la comparación de la actividad, las
prestaciones, los productos o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero,
inclusive en publicidad comparativa, cuando dicha comparación se refiera a extremos que
no sean análogos, relevantes ni comprobables.

6.- Explotación de la reputación ajena. - Se considera desleal el aprovechamiento

indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial
o profesional adquirida por otro en el mercado.

7.- Violación de secretos empresariales. - Se considerará como secreto empresarial

cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea,
que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea
susceptible de transmitirse a un tercero.

8.- Inducción a la infracción contractual. - Se considera desleal la interferencia por un

tercero en la relación contractual que un competidor mantiene con sus trabajadores,
proveedores, clientes y demás obligados, y que tenga como propósito inducir a éstos a
infringir las obligaciones que han contraído.

La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio

propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o
empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

9.- Violación de normas. - Se considera desleal el prevalecer en el mercado mediante una

ventaja significativa adquirida como resultado del abuso de procesos judiciales o
administrativos o del incumplimiento de una norma jurídica, como sería una infracción de
normas ambientales, publicitarias, tributarias, laborales, de seguridad social o de
consumidores u otras; sin perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables
conforme a la norma infringida.

10.- Prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los

consumidores. - Se consideran prácticas desleales, entre otras:

31
a) El aprovechamiento de la debilidad o del desconocimiento del consumidor.
b) El acoso por prácticas dirigidas al desgaste del consumidor.
c) Dificultar la terminación del contrato por parte del usuario final al obligarle a seguir largos
y/o complicados procedimientos.
d) Amenazar con acciones legales cuando no exista base para las mismas.
e) La suscripción de contratos de adhesión que perjudiquen los derechos de los usuarios y
consumidores, conforme manda la ley.

2.1.4.1 Publicidad Como Práctica Desleal

“Es menester entender a la publicidad como una técnica comunicativa de

carácter autónomo al ser una de las actividades económicas más reguladas,
cuya incidencia en el mercado va ligada directamente con la necesidad de
protección del sistema competitivo y a su vez de todos los participantes
del mercado. “Por ello debemos entender que en torno a la publicidad se
ha desarrollado un amplio marco legislativo en el que podemos
diferenciar dos grandes tipologías de normas: por una parte, aquellas que
tienen por objeto regular la actividad publicitaria en general y, por otra,
un sin fin de normas sectoriales, mucho más específicas, que incorporan
a sus articulados la regulación de aspectos concretos en relación a la
publicidad de sus propios bienes o servicios.” (Vilajoana, 2013, pág. 17)

2.1.4.1.1 Publicidad Comercial

Al hablar sobre publicidad comercial es inevitable manifestar la frase “Quien deja de hacer
publicidad para ahorrar dinero, es como si parara el reloj para ahorrar el tiempo.” Frase
pronunciada oportunamente por Henry Ford, un gran empresario que no solo fundaría la
empresa Ford Motor Company, sino que se convertiría en el padre de las cadenas de
producción modernas (una forma de organización de la producción que delega a cada
trabajador una función específica y especializada en máquinas también desarrolladas).

Ahora bien, la publicidad comercial como su nombre lo indica es una herramienta

utilizada en el mercado para la difusión de un producto, bien o servicio perteneciente a un
operador económico, quien inicialmente a través de su representante legal y el equipo de
marketing empresarial buscarán el modo de que su creación no solo obtenga una gran
acogida por el consumidor en general, sino que logre por medio de esté su posicionamiento
en el mercado.

32
 Algunos de los lineamientos para la regulación y principios para la aplicación que la Ley
de Regulación y Control del Poder de Mercado, contempla son: “2.-La defensa del interés
general de la sociedad, que prevalece sobre el interés particular. 6.-El establecimiento de un
sistema normativo que permita el ejercicio del derecho a desarrollar actividades económicas,
en un sistema de libre competencia. 10.-La necesidad de contar con mercados transparentes
y eficaces”.

Es decir la ley busca evitar a toda costa una posible práctica anticompetitiva por parte del
operador económico, decimos entonces que el producto, bien o servicio necesita ser
difundido bajo parámetros que implican el cuidado del interés de la sociedad, el marco legal
para dicha difusión y la transparencia de competencia en el mercado, el problema se efectúa
cuando se produce el irrespeto a estos tres factores , es decir dicha campaña publicitaria que
puede ser una propaganda televisiva, radial o incluso mediante las propias etiquetas de
envases, provoca en otras empresas competidoras una afectación económica, puesto que su
competencia se ha valido de una ventaja desleal para alcanzar su sitial en el mercado.

Existen condiciones sine qua non para el establecimiento de la afectación que la

publicidad desleal puede producir, en principio necesitamos que la práctica sea producida en
un mercado relevante, y para ello la LORCPM dice que este mercado deber ser determinado
para cada caso en específico, considerando a) el mercado del producto o servicio b) el
mercado geográfico c) las características relevantes de los grupos específicos de vendedores
y compradores que participan en dicho mercado. A su vez se procede a desglosar cada literal
con el fin de brindar especificidad: teniendo así

A) El mercado del producto o servicio. - Comprende el bien o servicio en materia de

la conducta y sus sustitutos, que serán analizados evaluando los siguientes factores
1. La preferencia de los clientes o consumidores, 2. Las características de usos y
precios de los posibles sustitutos, 3. Los costos de la situación 4. Las posibles
tecnologías y el tiempo requerido para la sustitución.

B) El mercado geográfico. - comprende el conjunto de zonas geográficas donde están

ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante,
evaluando los siguientes factores: 1. Los costos de transporte, 2. Las modalidades de
venta y 3. Las barreras al comercio existentes.

33
 C) La determinación del mercado relevante considerando las características
particulares de los vendedores y compradores que participan en dicho mercado.
Los competidores de un mercado relevante deberán ser equiparables, para lo cual se
considerará 1. Las características de la superficie de venta, 2. El conjunto de bienes
que se oferta, 3. El tipo de intermediación y, 4. la diferenciación con otros canales de
distribución o venta del mismo producto.

Con lo anteriormente expuesto dilucidamos que no todas las prácticas desleales

producidas por publicidad de carácter engañoso o comparativo afectara necesaria y
considerablemente al mercado, es indispensable que, al finalizar con el estudio del mercado
relevante, no solo comprendamos que existen productos afines y otros que pueden
reemplazar al producto en tela de investigación.

En el área geográfica debe distinguirse su producción al acaparar un mercado zonal

amplio, y que los consumidores al igual que otros operadores económicos no solo
reconozcan al operador por sus distintivos sino por la calidad de sus productos, formándose
entonces el terreno para que la práctica anticompetitiva se ocasione gracias al abuso de poder
de mercado que el artículo séptimo ibídem establece como:

La capacidad de los operadores económicos para influir significativamente

en el mercado (…) tiene poder de mercado u ostentan posición de dominio
los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de
actuar de modo independiente con presidencia de sus competidores,
compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios,
distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

Entonces podemos ver como el predominio de esta empresa y la concurrencia de la misma

en el uso de un tipo de propaganda ilícita para difundir sus productos ocasiona en el resto de
competidores una alteración, perdida y segregación considerable.

Sin embargo, que la ley contempla un ámbito en el cual la afectación social sea la base para
su actuación, delegando problemas entre pares tanto al Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual como a la Defensoría del Pueblo.

Continuando con el análisis es necesario mencionar que toda práctica desleal acarrea una
sanción cuando esta es probada, previo al proceso de investigación que es desarrollado en la

34
Intendencia de Prácticas Desleales de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado,
es decir que para fines prácticos, la afectación a la sociedad, el posicionamiento del operador
económico en el mercado, pasan de factores cruciales a factores ajustables puesto que aunque
un operador ostente el 1% del poder de mercado y su práctica anticompetitiva no afecte más
que a un grupo reducido de consumidores.

La actuación que realiza si vulnera los principios legales motivo por el cuál pese a que no
se adhiere a las características mencionadas, sí es producto de una investigación profunda y
posterior sanción si no decide cesar por voluntad propia su actuación desleal.

2.1.4.1.2 Publicidad cómo práctica desleal

“En una realidad apreciable en el ecosistema informativo, No es un

concepto sistematizado por categorías, pero si responde a una práctica tan
evidente como alarmante… Publicidad Contaminada son todas las formas
de publicidad desleal, engañosa e ilícita, comparativa que denigra a la
competencia, pese a lo sutil de su presentación” (Ramos Fernando, 2004)

El término publicidad contaminada que el autor ha decidido exponer a dichas figuras de

competencia desleal, representa la dureza con la que estas prácticas deben ser controladas,
si bien es cierto en nuestro ordenamiento jurídico de la mano Constitucional el artículo 336
menciona “El Estado deberá impulsar y velar por un comercio justo como medio de acceso
a bienes y servicios de calidad, promoviendo la reducción de distorsiones de la
intermediación… asegurando de esta manera la transparencia y eficiencia en los mercados,
mediante el fomento de la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades…”.

Estás distorsiones de intermediación pueden ser definidas como aquellas trabajas que
pueden establecerse dentro del sistema competitivo como barreras que evitan un juego
optimo en el que se destacan la publicidad por ser primordial en este ámbito, induciendo por
consiguiente no solo a la utilización incorrecta de esta herramienta sino que causando un
daño para los demás operadores económicos como habíamos dicho sin importar su grado de
manejo de poder de mercado y obviamente a la ciudadanía, quienes influenciados
directamente por contenido falso o alterado, reciben afectación directa al ser quienes en fin
de cuentas consumen el bien, producto o servicio en oferta.

35
 Por consiguiente, la constitución vio necesario fijar que dentro del sistema de oferta y
demanda exista un balance que implique un manejo ético de la promoción por eso el
contenido del artículo 52 de nuestra carta magna señala, que se debe garantizar a las personas
disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad. Esta concepción
va mucho más allá del simple producto reglado por el Servicio Ecuatoriano de
Normalización, lo que busca es que la elección de productos sea libre en base a una
publicidad comercial idónea, cuyo contenido sea veraz, eficaz y real, así establece el Dr.
Fernando García- Sais al mencionar que:

La relación el carácter persuasivo implícito de manera sutil en la

publicidad logra un impacto real en el usuario sin que este se percate del
mismo. Eh ahí donde vemos la necesidad de que dichos mensajes sean
veraces, oportunos y eficaces, no solo porque el mercado necesita de una
competencia sana con herramientas útiles sino por el nivel de satisfacción
del cliente, ya que esto aumentará de manera significativa el consumo,
acelerando los niveles de ingreso y la calidad de la producción empresarial
y de un modo directo la significativa reducción de los actos de competencia
desleal. (García, 2014)

Un claro ejemplo de operadores económicos que valiéndose de estos tres factores

decisivos han constituido su publicidad, es la empresa Alpina, mediante su yogurt Regeneris,
mismo que no solo cuenta con estudios previos sobre regulación del tracto digestivo, sino
que su impacto en el mercado fue respetado por otros operadores económicos y aceptado por
los consumidores al entregar resultados reales, por ello en el siguiente banner de publicidad
tenemos:
Gráfico 3: Buena práctica competitiva

36
1.- el anuncio del mensaje es claro y oportuno al mencionar la función que desempeña el
producto
2.- el anuncio busca enfatizar la novedad del producto en el mercado, sin menoscabar la
competencia o impedir la concurrencia de otro competidor en este sector específico
3.- No engaña al otorgar características innecesarias o poco probables, dejando claro a todos
los sectores del mercado cuál es su funcionamiento.

Entonces la gran pregunta que llega a nuestra mente es porque razón un operador
económico ve la necesidad de engañar al consumidor y al mercado, o menoscabar a otra
empresa para llevar a cabo su cometido de difusión, en términos jurídicos la ley nos ha
manifestado la frase “VENTAJA SIGNIFICATIVA ILEGAL”, podemos notar como estas
palabras representan una barrera para la libre concurrencia de mercado, que pese a buscar
facilidades de acceso al mercado a nuevos operadores económicos, calidad de producción y
regulación de precios va de la mano con el ideal utópico de la llamada competencia perfecta
que nos dice:

Situación del mercado en la que existe un gran número de compradores y

vendedores, así como una libertad total de establecimiento. Los productos
ofrecidos son homogéneos e intercambiables, y ninguno de ellos posee
características que le distingan especialmente de los demás. En esta
situación las empresas no pueden influir en el precio de los bienes y se
enfrentan a curvas de demanda horizontal, perfectamente elástica. Existe
un conocimiento perfecto por parte del comprador y vendedor de todos los
elementos del mercado. Es una forma idealizada de competencia. (Nuevos
Libros, s.f.)

La implementación de una regulación exacta, no subjetiva, frente al desarrollo de

prácticas desleales es el mecanismo que ha utilizado nuestro modelo de justicia para regular
el poder de mercado, y en nuestro tema respectivo al hablar de publicidad comercial que
afecta al sistema competitivo es necesario establecer aquella que incide de modo directo, en
este aspecto se toma el artículo 27 de la Ley De Regulación Y Control Del Poder De
Mercado, en los siguientes numerales:

2.-Actos de Engaño. - Se considera desleal toda conducta que tenga por

objeto o como efecto, real o potencial, inducir a error al público (…)
Configura acto de engaño la difusión en la publicidad de afirmaciones
sobre productos o servicios que no fuesen veraces y exactos (…).

37
 5.- Actos de Comparación. - (…) inclusive en publicidad comparativa,
cuando dicha comparación se refiera a extremos que no sean análogos,
relevantes ni comprobables.
9.- Violación de normas. - Se considera desleal el prevalecer en el
mercado mediante una ventaja significativa adquirida (…) del
incumplimiento de una norma jurídica, como sería una infracción de
normas (…) publicitarias (…)

Gráfico 4: Publicidad engañosa frente al consumidor

Entonces obtenemos las dos clasificaciones trascendentales de la publicidad desleal, que

son: 1. Publicidad Engañosa y 2. Publicidad Comparativa.

2.1.4.1.3 Publicidad Engañosa

Nuestra legislación en materia de Competencia establece que la publicidad engañosa

tiene como objeto real o potencial inducir al error público mediante afirmaciones de
productos o servicios que no fueren veraces o exactos:

Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto,
real o potencial, inducir a error al público (…) Configura acto de engaño
la difusión en la publicidad de afirmaciones sobre productos o servicios
que no fuesen veraces y exactos (…). Art 27 °2 LORCPM.

38
Ejemplo 1.-
Publicidad engañosa frente a la realidad del producto.

La responsabilidad publicitaria está contemplada de igual manera en la ley orgánica de

comunicación en el artículo 69, 71 y 94 mencionando sin profundizar ni especificar en qué
consiste la publicidad engañosa más sin embargo estableciendo medidas sancionadoras para
con este tipo de conducta como vendría siendo la suspensión de la publicidad que este
viciada por dichos elementos, sin embargo una definición exacta respecto a publicidad
engañosa la podemos obtener de la ley orgánica de defensa al consumidor que en el artículo
2 menciona:

“Toda modalidad de información o comunicación de carácter comercial,

cuyo contenido sea total o parcialmente contrario a las condiciones reales
o de adquisición de los bienes y servicios ofrecidos o que utilice textos,
diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente,
e incluso por omisión de datos esenciales del producto, induzca a engaño,
error o confusión al consumidor.

Hay que recordar a su vez que como bien menciona Fernández Noboa,
la publicidad engañosa significa una lesión en la exigencia de
transparencia en el mercado derivada del principio de veracidad, esto es,
que las alegaciones publicitarias no son veraces, Ahora bien, el error que
genera la publicidad encubierta en sus destinatarios no va referido tanto al
contenido de las alegaciones publicitarias si no que mejor se refiere al
mismo carácter de la actividad publicitaria, ya que en ella el destinatario
valora como información lo que en realidad no es más que una alegación
publicitaria disfrazada (Fernández Novoa, la publicidad encubierta página
382)

Tenemos que entender que, así como el principio de veracidad es primordial para el
empleo y aplicación adecuada de publicidad comercial, el objeto de esta es persuadir, el
mismo Stutchi López Raygada Pierino en su libro “Los actos de competencia desleal
distorsionan la valoración de la oferta en la nueva ley de Represión de la competencia”.

Al referirse a publicidad engañosa como acto de competencia desleal afirma “el

anunciante puede exagerar acerca de las características de su oferta, incluso utilizando
afirmaciones altisonantes, por ello siempre y cuando no sea susceptible de inducir a error a

39
los consumidores”. Determinando que no toda publicidad aparentemente engañosa lo es
porque en la práctica no produce un efecto directo o en el mercado ni en la sociedad.

El órgano de competencia peruano Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de

la protección de la Propiedad Intelectual, para determinar si un anuncio es susceptible de
inducir a error, en primer lugar, se debe realizar un análisis integral y superficial del anuncio,
como lo haría un consumidor razonable.

De dicho análisis se obtiene el mensaje publicitario del anuncio el cual no debe inducir a
error, la falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad pues implica
que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad.

Por su parte, la inducción a error a diferencia de la simple falsedad, puede ocurrir incluso
cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas dependiendo de la forma
en la que pueden llevar a un consumidor a considerar que los productos o servicios
publicitarios poseen determinadas características de las que en realidad carecen”
(Resolución No. 1602-2007/TDC- INDECOPI)

Gráfico 5: Publicidad engañosa. Ejemplo 1

Fuente: Empresa Publicitaria- año 2013

40
 Gráfico 6: Publicidad engañosa. Ejemplo 2

Autor: Empresa Publicitaria mayo de 2014.

Tanto en ejemplos uno y dos encontramos manifestaciones irreales,

inverosímiles, de falsedad absoluta que no solo atentan contra los
principios relacionados con la publicidad y la competencia sino
también al desarrollo del buen vivir como habíamos mencionado
oportunamente el principio octavo del plan nacional del buen vivir
nos habla de la necesidad de establecer un sistema competitivo
adecuado que hace hincapié en la restricción de publicidad engañosa
como mecanismo para el desarrollo de un competidor en el mercado.

41
 Gráfico 7: Estructura de la Publicidad en el sistema de competencia.

Fuente: Ana Luna Nolívos (2016)

Por todo lo expresado podemos decir que la publicidad engañosa podría constituirse bajo
las siguientes posibilidades:

1.- Mensajes que contienen expresiones ambiguas, desconocidas o con una variedad de
significados que dan lugar al riesgo de que el destinatario interprete el mensaje en un sentido
equivocado, distinto a la realidad.
2.- Utilización de mensajes que estimulan al comprador a tomar una decisión rápida pero
que pasado un tiempo no se llevan a cabo.
3.- Ocultación de información importante tal como la presencia de sobrecostes o cláusulas
adicionales a través de técnicas tales como el uso de letra pequeña o poco inteligible, texto
que se desplaza rápidamente por la pantalla de televisión o la omisión directa de esta
información.
4.- No disponibilidad efectiva de las alternativas que publicitan a la hora de contratar un
servicio, como puede ser un decodificador para un satélite u otro en el caso de canales de
pago.

2.1.4.1.4 Legislación Internacional referente a publicidad engañosa y Comparativa

Tras delimitar el concepto jurídico de publicidad, a continuación, configuremos, a grandes

rasgos, el marco normativo de la actividad publicitaria. Para ello, realizaremos una
recopilación de las principales normas jurídicas que regulan la publicidad según la
clasificación de las instituciones que las originan: partiremos de las normas de la Unión

42
Europea (UE), de aplicación en todos los Estados miembros, continuaremos con la
legislación estatal en materia de publicidad (que incorpora o transpone- en leguaje jurídico-
los principios comunitarios) en un recorrido que concluirá con una referencia a la legislación
autonómica y a la legislación local, en tanto que está también regula aspectos relevantes para
el profesional de la publicidad.

La adhesión de España a la Comunidad Europea, en 1986, motivó la necesidad de

actualizar la legislación española en aquellas materias en las que está debía ser armonizada
en la comunitaria. Y la publicidad fue una de esas materias, puesto que, con carácter previo
a la adhesión, en 1984 sobre publicidad engañosa, que exigía una armonización de las
legislaciones de los países miembros en materia de publicidad engañosa.

Fruto de esta exigencia comunitaria España aprobaría, en 1988. Desde entonces la UE

ha seguido promulgando directivas que afectan, directa o indirectamente, a la actividad
publicitaria. Ello encuentra una clara justificación en la creación efectiva del mercado único
europeo. Y es que, ya en 1957 la entonces denominada. Comunidad Económica Europea
(CEE) surgió sobre la base de la idea de un mercado común en el que personas, bienes y
servicios pudieran circular libremente entre los Estados miembros.

La libre circulación de mercancías conlleva que un producto o servicio se pueda

comercializar o prestar en igualdad de condiciones en el mercado único. De ello se deriva
que, en base a un criterio de eficiencia o de coherencia con su imagen de marca internacional,
los anunciantes, cada vez más, decidan difundir una misma campaña publicitaria en varios
de los Estado miembros.

Cuando la publicidad rebasa las fronteras de los Estados miembros pasa a tener una
incidencia directa en el buen funcionamiento del denominado mercado interior y exige una
unificación de las legislaciones al objeto de garantizar el cumplimiento de los principios
básicos de libre competencia y protección de los consumidores y usuarios. De ahí la
importancia y proliferación de la legislación comunitaria que regula, directa o
indirectamente, la actividad publicitaria.

A continuación, recopilaremos las principales disposiciones comunitarias en materia de

publicidad junto a una breve descripción de su alcance y contenido; un contenido que en

43
gran parte ya ha sido incorporado al derecho español en cumplimiento de los plazos de
transposición recogidos en las mismas.

La Directiva 2006/ 114/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre

de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa es la norma que recoge los
principios básicos que deben regir la actividad publicitaria en todos los Estado miembros.

La Directiva 2006/114/CEE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa deroga

la anterior directiva 84/450/CEE, sin embargo, a partir de la directiva 97/55/CEE la
publicidad comparativa se volvió licita, durante años en algunos países de Europa, como
Alemania por considerarla una práctica que entrañaba una denigración, lo que justificaba su
carácter desleal. Por el contrario, en los Estados Unidos, la publicidad comparativa es una
modalidad que ha sido tradicionalmente aceptada y su uso puede considerarse incluso
habitual en algunos sectores de la actividad económica.

2.1.4.1.5 Legislación Española

El ordenamiento jurídico español presenta la particularidad de una ley que regula con
carácter general la actividad publicitaria, La ley 29/2009 es una consecuencia directa de
incorporar al ordenamiento jurídico español contra la competencia desleal y a intentar
eliminar el problema de la duplicidad de regulación de ciertos supuestos publicitarios, por
ello esta ley nace con el principal propósito de integrar, de manera coherente la legislación
protectora de los consumidores y la regulación del poder de mercado, que en sus veinte y
dos artículos no solo conceptualiza la publicidad engañosa, desleal y menciona un nuevo
tipo de práctica anticompetitiva en lo que respecta a publicidad más conocido como
publicidad agresiva.

Tradicionalmente la doctrina ha considerado como el supuesto de

publicidad ilícita por excelencia. Según el profesor Lema Devesa, ello se
debe, principalmente, a dos motivos: por una parte, al hecho de que el
engaño afecta directamente a los consumidores, pero a la vez a los
competidores del anunciante. (Lema Devesa, 2012)

44
7.- La violación de Derechos de Propiedad Intelectual en Prácticas Desleales causadas
por publicidad comparativa

“No deja de ser frecuente que una misma conducta interese a ambos
subsectores, tanto en lo que podría llamarse el camino de ida como en el
camino de vuelta: Como camino de ida; es decir, conducta desleal que
trasciende su ámbito propio hasta llegar a interesar al derecho de defensa
de la competencia - los actos de competencia desleal que por falsear la
competencia afecten al interés público, y como camino de vuelta; esto es,
conducta contraria a la libre competencia que trasciende su propio ámbito
hasta llegar a interesar a la competencia desleal: - el acto desleal por
violación de las normas que regulan la libre competencia” (José Manuel
Otero Lastres)

La “propiedad intelectual” es un “espacio jurídico” dentro del cual caben diferentes

sistemas normativos que tienen por objeto la protección de bienes inmateriales de diferentes
órdenes: industriales, comerciales, técnicos, artísticos, científicos y literarios, ese amplio
campo normativo tiene como particularidad el otorgamiento de derechos exclusivos y
excluyentes sobre bienes inmateriales que reúnan como característica, bien sea la
originalidad, la distintivita o la novedad, según los casos” (Ricardo Antequera)

La regulación contra la competencia desleal nace por la presencia inevitable de

actuaciones desleales de mercado y ante la necesidad jurídica de poner límite a los actos que
realizan los agentes en el tráfico económico.

Históricamente surge en los países capitalistas e industrializados en el siglo XIX en donde

se presentó con más fuerza los efectos de actuaciones abusivas, como consecuencia de la
consolidación del sistema capitalista, que puso en evidencia la necesidad de regular las
actuaciones de empresarios que perjudicaban a sus competidores leales mediante
actuaciones incorrectas, permitidas por la autonomía sin límites de la voluntad de los
competidores.

A decir de Bercovitz, esta disciplina nace con la finalidad de “proteger a los empresarios
frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles”;
y, “como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad
industrial, especialmente de marcas”, “De ahí evidenciamos la estrecha vinculación que
siempre ha existido entre la regulación contra “la competencia desleal y propiedad industrial.

45
 Se consolida a partir de la suscripción de la revisión del Convenio de la Unión de París
en Bruselas en 1900, que en su artículo 10 bis, incorporó una mención IMPORTANTE sobre
la protección contra la competencia desleal que hoy reza así: “Artículo 10 bis (competencia
desleal).

1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la
Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
2) Constituye acto de competencia desleal todo o de competencia contrario a los usos
honestos en materia industrial o comercial.
3) En particular deberán prohibirse: 1.- cualquier acto capaz de crear una confusión, por
cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad
industrial o comercial de un competidor; 2.- las aseveraciones falsas, en el ejercicio
del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad
industrial o comercial de un competidor;3.- las indicaciones o aseveraciones cuyo
empleo, en el ejercicio del comercio, pudiera inducir al público a error sobre la
naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos”.

Antes de 1988 la competencia desleal era relacionada con los artículos del código civil
considerados como cuasidelitos y delitos (art. 2241 y 2256), es en el año de 1998 que surge
la Ley de Propiedad Intelectual, misma que a partir del artículo 284 ya dispone normativa
que regula la competencia desleal vinculada a Propiedad Intelectual, define aspectos de
competencia desleal, enumera y conceptúa ciertos actos que constituyen competencia
desleal, incluye el trato a la información no divulgada, y confiere a los perjudicados las
misma acciones que tienen los perjudicados por violación de derechos de Propiedad
Intelectual, inclusive otorgando medidas cautelares, posteriormente la CAN incluye
disposiciones referente a la Competencia Desleal (Art. 258 y 259).

Para que posteriormente entre en vigencia La ley de regulación de Control del Poder de
Mercado misma que derogo algunas potestades con las que contaba el Instituto Ecuatoriano
de Propiedad Intelectual como es el mismo aspecto de competencia desleal a partir de los
artículos (284 y 287).

46
 Además, impide realizar contratos que incluyan clausulas restrictiva so pena de la
aplicación de sanciones Art. 339 de la Ley de Propiedad Intelectual, incluyendo sanciones
de 500 a 100.000 dólares a su vez elimino la prevención de actos de competencia desleal,
limitando a actos o hecho atentatorios de propiedad intelectual y de competencia desleal
vinculados con la propiedad intelectual.

Recordando que dichos actos no deben involucrar a pares sino más bien dicha afectación
ocasione daño en el mercado general y en la ciudadanía.

Ahora bien Oscar David Reyes en su disertación sobre la violación de los Derechos de
Propiedad Intelectual como Generador de Propiedad Intelectual señala a la publicidad que
viola o compara una marca, engaña al consumidor, y aquella que valiéndose de la reputación
y al poder de mercado de un tercero, difunde su publicidad copiando los distintivos de esta
empresa particular, causando afectación al sistema competitivo, es en este caso que la
normativa de derecho de competencia actúa pero no como un árbitro en una contienda
privada entre operadores económicos sino en el resultado que esta deslealtad está
produciendo en la sociedad.

Si bien es cierto las multas que contempla la ley sub judice se manifiesta en inversión
directa para las arcas estatales, se presume un porcentaje de este dinero será destinado a
subsanar las consecuencias adversas de estas prácticas desleales y en consecuencia evitar
que la sociedad vuelva a someterse a este tipo de engaños, pero lamentablemente la violación
de la normativa de propiedad intelectual será velada bajo un reclamo privado frente al
Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, ya que la afectación individual pesé a tratarse
de dos operadores económicos, no es materia de control de nuestro órgano de competencia
llamado Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

2.1.4.1.6 Análisis De Casos Prácticos

Al tratarse de un tema innovador y tan arraigado al sistema competitivo, las infracciones que
se desprenden por temas de publicidad engañosa y comparativa, no solo violaran un grupo
normativo específico sino varios de ellos, es así que una misma publicidad engañosa que por
ejemplo muestra un producto milagroso sin un estudio previo de eficacia y que peor aún
atente después de una larga exposición al mismo contra la salud del consumidor.

47
 No solo ha violado normas respectivas al derecho de competencia, de defensa del
consumidor, de regulación de publicidad o de propiedad intelectual, sino que causa una clara
afectación social dando paso a la actuación de varias instituciones vinculadas al sector
administrativo público.

Ahora bien, antes de analizar los casos que tendremos a continuación: es necesario
conocer que desde 2012 hasta diciembre del año 2015 la Intendencia de Prácticas Desleales
de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ha manejado un total de 124
procesos, muchos de los cuales han sido archivados al no encontrarse sustanciación
suficiente para continuar dichos procedimientos, ya que en el proceso de investigación
contemplado en el Reglamento de Gestión Procesal de la Superintendencia de Control del
Poder de Mercado en los artículos 54 (investigación por denuncia) y 55 (investigación por
oficio).

Se establecen etapas que otorgan diferentes mecanismos para que el operador económico
infractor proceda a justificar su actuación e incluso se contempla como medida que da por
terminado el proceso, la sujeción a un Compromiso de Cese medida que no solo representa
el pago de una subvención que será totalmente menor a la multa que podría haber sido
impuesta, sino que permite cumplir el fin del procedimiento que es sin lugar a dudas extraer
esta publicidad viciada del mercado publicitario.

1.- Temática: Publicidad Engañosa

Institución: Intendencia de Prácticas Desleales
Número de Expediente: SCPM-IIPD-2013-015
Estado del Proceso: Compromiso de Cese
Involucrados: Empresas Productoras de Aceite Light

2.1.4.1.7 Antecedentes del Proceso

El 20 de junio de 2013 la Intendencia de Investigación de Prácticas Desleales, de

conformidad con lo determinado en los artículos 53 y 55 de LORCPM, resolvió abrir el
expediente y conducir una investigación preliminar por el uso del término LIGHT en aceites.

48
 Considerando que en la actualidad la población tiene tendencia a consumir productos
alimenticios que promueven, la salud, el adecuado control del peso entre otros aspectos, sin
embargo, este término específicamente lleva implícito un mensaje que se traduce en menor
cantidad calórica, manifestando por consiguiente que la conducta a investigarse estaría
establecida en el artículo 27 numeral 2 ibídem esto es los actos de engaño y específicamente
hablando la publicidad engañosa.

Los involucrados entre ellos IMPOTADORA EL ROSADO con el producto Aceite de

Soya Light Mi Comisariato, PROCESADORA NACIONAL DE ALIMENTOS C.A
PRONACA con Aceite Mezcla Soya- Girasol Light e ILES S.A con ALESOYA LIGHT
produjeron, distribuyeron y comercializaron “aceite light” palabras textuales que se
desprenden del informe original del proceso de investigación dicen “las referidas empresas
son operadores independientes entre sí, por lo tanto, responden a intereses particulares que
concurren al mismo mercado de productos, con otros competidores.

La investigación preliminar que da origen a la presente desprende las siguientes causales

(…) ii.- La información de la etiqueta se encuentra en un idioma distinto al castellano (…)
iii.- Los bienes o servicios que son objeto de la referida conducta son aceites vegetales,
producto que consume la mayor parte de la población, y que se encuentra incluido dentro de
la canasta básica que, en caso de estarse dando una distorsión en la decisión del consumidor
debido a una información errónea, podría ser objeto de la práctica de competencia desleal
investigada. iv.- La duración de la conducta comprende el período que inicia en la
promulgación de la LORCPM, el 13 de octubre de 2011, hasta el fin de la investigación, o
hasta la fecha en la cual se constate el cese de las conductas analizadas…”

Se otorga el plazo de 180 días prorrogables, para el cumplimiento de la presente

investigación, de la cual se desprendieron una serie de irregularidades como el listado de
productos considerados “light” emitido por el ARCSA publicado el 17 de septiembre de
2013 en la página web del Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo
Izquieta Pérez”, mismo que motivo a ampliar la investigación a más empresarios que
comercializaban libremente este tipo de productos.

Posteriormente se buscó demostrar si existió publicidad por parte de estos operadores

económicos que podría inducir a error o engaño al público y así se obtuvo.

49
 Gráfico 8: Alesoya- ALES S.A

Gráfico 9: La Favorita Light y Aceite de soya light- Importadora el Rosado

Gráfico 10: Aceite de Girasol Light- PRONACA.

De los resultados y la formulación de Cargos

El 29 de abril de 2015, a las 15h00, la Intendencia de Prácticas Desleales, se pronunció

sobre los resultados de la investigación, disponiendo notificar a los operadores económicos
involucrados, con el contenido del informe preliminar concediéndoles 15 días término para

50
que procedan a contestar y a deducir excepciones, este informe presentado a los operadores
económicos expresa textualmente.

En la resolución de inicio de la investigación preliminar se consideró: Que en la

actualidad, la población tiene tendencia a consumir productos alimenticios “light” (10% de
los productos que se comercializan son light 1) por sus bajas colorías, bajo nivel de grasas
entre otros; lo cual lleva implícito el mensaje de que dichos productos no engordan o son
apropiados para consumir en dietas bajas en grasas y calorías.

Que este fenómeno hace que los productos light sean atractivos para el consumidor, y por
ende tengan altos niveles de ventas; sin embargo, es muy importante esta condición de
productos light se cumpla, debido a que se pueden ofrecer productos a los que no se les haya
dado el tratamiento correspondiente y que se comercialicen bajo la etiqueta de light,
únicamente para aumentar sus ventas, prescindiendo de contar con los beneficios
prometidos.

Que no se ha encontrado definición o norma que regule el uso del término “light” para el
etiquetado o promoción de los productos alimenticios. Que el artículo 10 de la Ley Orgánica
de Defensa del Consumidor establece:

Los datos y la información general expuesta en etiquetas, envases,

empaques u otros recipientes de los bienes ofrecidos, así como la
publicidad, información o anuncios relativos a la prestación de servicios,
se expresarán en idioma castellano, en moneda de curso legal y en las
unidades de medida de aplicación general en el país; sin perjuicio de que
el proveedor pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro
idioma, unidad monetaria o de medida. La información expuesta será
susceptible de comprobación (…).

A su vez el único elemento favorable que se había mencionado esto es el informe

presentado por la Agencia Nacional de Regulación y Control de Vigilancia Sanitaria
(ARCSA) , después de un análisis respectivo menciono que todos los productos que han sido
anunciados dentro de la investigación no están conformes a los datos otorgados por el
registro sanitario, tal es el caso que eran comercializados “sin haber obtenido ni siquiera
autorización para su uso con la autoridad respectiva, en este caso no sólo que indujeron a
cometer error a los consumidores sino que engañaron a los mismo …”.

51
 Por todo lo expuesto mediante memorando Nro. SCPM-IIPD- 2015-366-M de 10 de
diciembre de 2015, suscrito por la abogada Patricia Ayala Happe, Intendenta de
Investigación de Prácticas Desleales se remitió el informe final a la Comisión de Resolución
de Primera Instancia, órgano que después de un exhaustivo análisis decide confirmar la
responsabilidad de los operadores económicos y declarar la existencia de la infracción, y a
pesar de que el acto anticompetitivo tuvo origen en 2010, fue regulado desde octubre de
2011 fecha en que entra en vigencia la LORCPM.

2.1.4.2 Resolución

Existieron resoluciones diferentes para cada Operador Económico ya que como hemos
mencionado en reiteradas ocasiones en el flujo de esta investigación, se debe analizar el
mercado relevante y el poder que ostenta cada competidor en el mercado, estás tres empresas
no solo representan un porcentaje mayoritario en el mercado alimenticio, sino que dentro del
mercado relevante van a destacar, por consiguiente, las decisiones fueron:

A) Para el caso de la Corporación el Rosado S.A, se decidió multar al operador

económico por el valor de 3’094.456,19 dólares por haber incurrido en la conducta
infractora, multa que debió ser cancelada en el término de 15 días, a su vez se impuso
una medida correctiva para que en el lapso de tres meses, esta empresa realice una
campaña publicitaria en los principales medios de comunicación masivo, sobre lo
que es en realidad un producto light, además el estudio y diseño de sus campañas
publicitarias deberá ser presentado para aprobación del IPD-SCPM, y que es esta
campaña se anuncie que el motivo de aplicación es por imposición de una sanción
por parte de la SCPM.

B) Para el caso de INDUSTRIAS ALES S.A se estableció una multa por el valor de
14’547.213,41 dólares por haber incurrido en una conducta desleal establecida en la
LORCPM, multa que debió ser cancelada en el término de 15 días, a su vez se impuso
una medida correctiva para que en el lapso de tres meses, esta empresa realice una
campaña publicitaria en los principales medios de comunicación masivo, sobre lo
que es en realidad un producto light, además el estudio y diseño de sus campañas
publicitarias deberá ser presentado para aprobación del IPD-SCPM, y que es esta

52
 campaña se anuncie que el motivo de aplicación es por imposición de una sanción
por parte de la SCPM.

C) El único operador que acepto su acto anticompetitivo fue Procesadora Nacional de

Alimentos C.A PRONACA quien en mayo de 2015 presento un compromiso de
CESE y pese a que debió cumplir con medidas coercitivas, su multa fue
considerablemente menor en relación a los demás, es así que ni siquiera obtuvo el
nombre de multa, sino más bien subsanación por el valor de 53.394,30 dólares
americanos.

2.1.5 Análisis Metódico del Proceso SCPM-IIPD-2013-015

1.-En materia de competencia pese a consolidarse un tipo de práctica de competencia desleal,

en un mismo sector económico, si existen varios operadores económicos que ostentan
diferentes posiciones en el rango elevado de poder de mercado y representan un mercado
relevante, van a necesariamente recibir un análisis individual y específico pese a que estén
siendo designados para motivos de control bajo un mismo expediente.

2.- Si bien es cierto que el fin de la publicidad es la persuasión, es necesario entender que el
principio de veracidad debe primar siempre, tal es el caso que como se pudo observar esta
ligera violación, causo afectación social, al mercado y violo una serie de cuerpos normativos.

3.- El compromiso de cese es la solución más oportuna llegando a ser un proceso expedito
en el cual declaro mi infracción y asumo las consecuencias, además la cantidad que debe ser
entregada como subvención es mínima en comparación al establecimiento de una multa.

4.- Los estudios previos de mercado y del producto son la base fundamental para la difusión
del mismo, ya que facilitará la obtención de permisos y consecuentemente influirá
directamente en la etapa probatoria dentro del proceso de investigación.

5.- El procedimiento acarrea varias etapas innecesarias, tomando en consideración que el

artículo 25 en su tercer inciso menciona claramente “La determinación de la existencia de
una práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización, sino
que se asume como cuasidelito de conformidad con el Código Civil.

53
Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de
otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la
generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en esta Ley.” Entonces
si se conoce que la práctica desleal ya está constituida porque surge la necesidad de alargar
una investigación por casi un año.

2.- Temática: Publicidad Comparativa

Institución: Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual
Número de Trámite: 892-2009- JP Tutela Administrativa de los Derechos de
Propiedad Intelectual
Estado del Proceso: Resolución de Aceptación de Acuerdo Transaccional
Involucrados: Pizzería del Hornero Cía. Ltda., y Pizzería el Homero.

2.1.5.1 Antecedentes

Mediante escrito presentado el 6 de abril de 2009, Pizzería el Hornero Cia. Ltda., solicitó
tutela administrativa por la presunta infracción a sus derechos de propiedad industrial,
manifestando que es titular en el Ecuador de las marcas “EL HORNERO” y “EL HORNERO
+ GRÁFICA”, con las cuales identifica productos y servicios de las clases internacionales
Nos. 16 29,30,41 y 43, así como los registros de lemas comerciales “CON SABOR A
LEÑA” y la “CALIDAD PRIMERO”.

En dicha solicitud, la accionante señalo que ha podido constatar que existe en la ciudad
de Quito un local comercial que infringe flagrantemente derechos de propiedad intelectual
pertenecientes al HORNERO, ya que el local denominado “EL HOMERO” busca confundir
al público mediante una comparación publicitaria indirecta y la copia total de distintivos
propios del denunciante.

Mediante providencia de 11 de mayo de 2009, se acepta el trámite del proceso y

consecuentemente el día 29 de mayo de 2009 se efectúa la inspección respectiva con la
intervención de la doctora Verónica Zhunio, donde se constató la infracción a la normativa
establecida en la LDPI, y en aplicación del artículo 336, se solicitó la remoción inmediata
del rótulo distintivo del local, esto como medida provisional.

54
 Dentro de la audiencia celebrada en julio de 2009, las partes deciden firmar un acuerdo
transaccional del que se desprende el denunciado, deberá:

1.- Cambiar el nombre del local comercial PIZZERÍA EL HOMERO a HOMERO

MARTIN’S PIZZA, que implica evidentemente la remoción del rótulo y cualquier alusión
que pudiere existir en su negocio.
2.- Cambiar la apariencia distintiva dejando de utilizar los colores de pizzería el HORNERO
esto es verde y amarillo, a naranja y amarillo y negro con otro tipo de tipografía
3.- Cambiar el lema comercial denominado “PIZZA CON EL INCONFUNDIBLE SABOR
DE HORNO DE LEÑA” ya que se confunde con el de PIZZERIA HORNERO que es
“SABOR A LEÑA”
4.- Cambiar los colores de las cajas de verde y amarillo a naranja amarillo y negro.
5.- Evitar en su publicidad o propagando conste el horno de leña puesto que se encuentra
debidamente registrado ante el IEPI.

2.1.5.2 Análisis metódico del Proceso 892-09

1.- Antes del 2011 le correspondía al IEPI, velar por la regulación de prácticas de
competencia desleal y al tener a su vez la atribución de vigilar por el respeto a los derechos
de propiedad intelectual, muchas veces en el aspecto sancionador, no se consideraba la
afectación del sistema competitivo real, frente a la violación de un derecho de propiedad
intelectual, es así que estás comparaciones marcarias, o de signos distintivos, no llevaban
más que a una sanción en relación a los derechos contemplados de la LDPI.

2.- Otra característica son los intervinientes del proceso ambos operadores económicos, el
primero PIZZERÍA EL HORNERO, con mayor poder de mercado que PIZZERÍA EL
HOMERO, pero sin embargo un competidor más dentro del mercado relevante de la comida
rápida, ahora bien frente a esta relación es complejo delimitar aspectos que ahora son
necesarios para considerarse como un práctica de competencia desleal, y esto será sin duda
alguna el grado de afectación social de dicho comportamiento anticompetitivo, lo que nos
conlleva a la realidad que vivimos en donde la mayoría de los casos enviados por parte del
IEPI a la SCPM- IIPD.

55
 Son relaciones entre pares, que muchas veces ven violados sus derechos de propiedad
intelectual sobre su producción, o en otras ocasiones como es el caso sub judice, no podemos
observar como un operador con quizás un uno por ciento o menos de participación en el
mercado relevante pueda inferir para con una afectación social, económica o mercantil, por
ello este tipo de denuncias se remiten directamente al IEPI, por ser este el órgano
administrativo competente en estas materias específicas.

3.- El de octubre de 2011 surge la LORCPM que si bien es cierto delega responsabilidades
del IEPI a la SCPM, no delega competencias respecto a la vigilancia de aplicación de
derechos en materia de propiedad intelectual, por consiguiente pese a ser instituciones que
poseen un vínculo estrecho, no dejan de ser independientes en su accionar.

4.- Si bien podemos constatar la comparación publicitaria extrema al no solo copiar los
signos, marca y eslogan de la empresa competidora, lo exponen en un mercado en el cual el
consumidor aun no distingue la realidad de la competencia desleal a cabalidad (año 2009)
por consiguiente, es normal que esta figura de infracción no este regulada, sin embargo
vemos como la publicidad comparativa puede causar repercusiones reales al sistema
competitivo.

56
 CAPÍTULO III

METODOLOGÍA

3.1 Modalidad de la investigación

El presente trabajo investigativo ha utilizado como motor la metodología cualitativa, por

tratarse de un método científico que busca adquirir información en profundidad para
comprender el fenómeno o problemática objeto de estudio, al ser una herramienta que se
proyecta en el análisis de interrogantes precisas, el medio de aplicación será la entrevista y
la muestra estará compuesta por operadores económicos y miembros de la administración
pública.

Como agentes vinculados tanto al sistema competitivo como a las prácticas desleales que
se pueden desarrollar en el mismo, así como la afectación que constituye la publicidad
engañosa y comparativa dentro del desarrollo de la libre concurrencia al mercado por parte
de los diferentes operadores económicos, todo ligado con la correcta aplicación de la
normativa vigente (Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y
reglamento) obteniendo como resultado un marco para aplicación procedimental de las
regulaciones normativas referentes a estos dos tipos de práctica de competencia desleal.

3.1.1 Método Científico

Es el conjunto sistematizado de procedimientos con el objeto de descubrir los conocimientos

de una ciencia, razón por la cual el presente trabajo investigativo se considera científico que
se puede poner a consideración como aporte de todos aquellos interesados en el tema o como
herramienta académica de consulta.

57
3.1.2 Método Analógico

Es aquel que toma como base la comparación de información para analizarla y

posteriormente entregar una conclusión, así tenemos a la comparación jurídica que hemos
aplicado en distintas etapas de la investigación, por la misma novedad del tema, factor que
vuelve necesaria la comparación doctrinaria para llegar a un marco teórico claro y conciso.

3.1.3 Método Histórico

Es un método que lleva implícito el estudio de antecedentes para encontrar causas del
fenómeno o problemática objeto de la presente investigación, es así que en nuestra temática
fue necesaria hacer una descripción puntual de lo que conocemos ahora como prácticas de
competencia desleal.

3.1.4 Método Exegético

Se encarga de realizar la interpretación de un conjunto de normas, con el objeto de

determinar el espíritu de las mismas, en la presente investigación se utilizó frecuentemente
el método exegético ya que se analizó toda la normativa vinculada con el tema de
investigación.

3.1.5 Método Inductivo

Es aquel que establece proposiciones de carácter general obtenidas por medio de la

observación y el estudio analítico de hechos y fenómenos particulares; su aplicación permitió
establecer conclusiones generales derivadas precisamente del análisis de los derechos,
examinando de manera sistemática y periódica los hechos reales que ocurrían en torno al
problema.

3.1.6 Método Deductivo

Este método en particular fue utilizado para la delimitación del tema, así como para el
desarrollo de variables, ya que se logró con éxito extraer las prácticas desleales tanto de
publicidad engañosa como de publicidad comparativa en un marco que no solo ha
proporcionado la información necesaria, sino que permitió evidenciar anomalías en cuanto
a su control.

58
 3.2 Técnicas de investigación

Durante el desarrollo del trabajo de investigación se aplicaron las siguientes técnicas:

3.2.1 Técnicas de investigación documental

Las fichas son instrumentos técnicos de gran valor en el campo investigativo; ya que son
utilizadas con el objeto de seleccionar, sistematizar y sintetizar datos importantes de fuentes
bibliográficas; por lo tanto, se utilizaron las siguientes:

a) Fichas Bibliográficas: - Sirvieron para anotar los datos completos de los libros
consultados en la presente investigación.

b) Fichas Hemerográficas: - Permitieron registrar datos publicados en revistas,

periódicos y suplementos, información valiosa para la investigación.

c) Fichas Nemotécnicas: - En ésta clase de fichas se escribió todo cuanto se leía,

estudió, pensó o escuchó; mediante su uso se clasificaron conceptos, juicios y
razonamientos, etc.

d) Informática: Archivos electrónicos, páginas web y bases de datos.

3.3 Instrumentos y/o materiales

3.3.1 Instrumentos Institucionales

Bibliotecas de: Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), Universidad Central
del Ecuador (UCE), Universidad Simón Bolívar Sede Quito (UASB), Instituto Ecuatoriano
de Propiedad Intelectual (IEPI); Superintendencia de Control del Poder de Mercado
(SCPM), Compañías de Publicidad y Distribución.

3.3.1.1 Recursos humanos

Postulante: Ana Marlene Luna Nolivos

Revisor Investigador: Dr. Renán Anibal TinajeroValencia Mgtr
Tutor: Dr. Francisco Javier Ribadeneira Suárez MSc.

59
 3.3.2 Variables e indicadores

Tabla 1: Matriz de operacionalización de las variables

CONCEPTO NÚMERO DE
DIMENSIONES INDICADORES INSTRUMENTO
ITEM

VARIABLE La libre El Derecho de Especialista en entrevista

DEPENDIENTE concurrencia en el Competencia Competencia
mercado o Libre en Ecuador
Competencia Promoción de Empresa de entrevista
la Publicidad
AFECTACIÓN AL Competencia
SISTEMA DE Ecuatoriana
COMPETENCIA TOTAL 2 entrevista
Delimitación Directivos entrevistas
Regulación de la del Sistema SCPM
Competencia en Competitivo
Ecuador Proceso de Secretario de entrevistas
Regulación de Sustanciación
la
Competencia
TOTAL 2 entrevistas
VARIABABLE Tipos de publicidad Concepciones Autoridad entrevistas
INDEPENDIENTE anticompetitiva: teóricas SCPM
publicidad Regulación Empresa entrevistas
engañosa y Publicitaria en Publicitaria
LA PUBLICIDAD comparativa el Ecuador
COMO
GENERADOR DE TOTAL 2 entrevistas
PRACTICAS DE Publicidad y Relación entre Funcionario entrevistas
COMPETENCIA violación de prácticas IEPI
DESLEAL derechos de desleales y
propiedad violación de la
Intelectual propiedad
intelectual
Afectación de Funcionario entrevistas
la publicidad Defensoría del
engañosa al Pueblo
consumidor
TOTAL 2 entrevistas
Procedimiento entrevistas
regulador y Efectividad del Analista
sancionador. procedimiento Jurídica
de control de la SCPM-IIPD
IIPD-SCPM
TOTAL 1 entrevistas
TOTALIDAD ENTREVISTAS: 10.
Fuente: Luna Nolivos Ana Marlene

60
 Tabla 2: Actividades
Lugar: Fecha Desarrollo Síntesis
BIBLIOTECAS ENERO RECOPILACIÓN Obtención de datos
Actividad No.
UNIVERSIDAD FEBRERO BIBLIOGRÁFICA de suma relevancia
1
INTERNET MARZO /fichas para la
DOCENTES investigación.
Lugar Fecha Desarrollo Síntesis
SCPM ABRIL ENTREVISTAS OBTENCIÓN
Actividad No. OBSERVATORIOS MAYO INFORMACIÓN
2 PARTICIPANTES
DEL MERCADO
EMPRESARIOS
Lugar Fecha Desarrollo Síntesis
DESARROLLO JUNIO ESTRUCTURAR EL Con la obtención de
FINAL JULIO PROYECTO A la información
Actividad No.
CORRECCIONES AGOSTO ENTREGAR necesaria proceder a
3
Y organizar, adecuar y
SUSTANCIACIÓN entregar el proyecto
final
Fuente: Luna Nolivos Ana Luna

RECURSOS
 HUMANOS
Analistas Jurídicos
Funcionarios Públicos Competentes
Secretarios de Sustanciación
Operadores Económicos (área publicidad)
 MATERIALES
Computador
Impresora
Hojas
Libros
Copias
Grabadora de voz

61
Presupuesto Personal.
Tabla 3: Presupuesto
PRESUPUESTO: 1710 USD

CONCEPTO UNIDAD VALOR UNITARIO VALOR TOTAL

MATERIAL 800 HOJAS 2 CTVS 40 USD

COPIAS DE LIBROS 10 LIBROS 30 USD 400 USD

GASTOS VARIOS POR 400 COPIAS 5 CTVS 50 USD

SERVICIOS 500 IMPRESIONES 10 CTVS 70 USD
IMPREVISTOS TRANSPORTE 100 USD 100 USD

ALQUILAR INTERNET INTERNET POR HORA 0,60 USD 50 USD

MENESTER COMPUTADOR 1000 USD 1000 USD

Fuente: Luna Nolivos Ana Marlene

62
 CAPÍTULO IV

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

4.1 Entrevistas

La entrevista tiene por objeto plantear preguntas abiertas a informantes calificados en razón
de su conocimiento y experiencia para así obtener datos relevantes con relación a la
problemática en investigación, un aspecto que es importante conocer es que por motivos de
precisión en cuanto a contenido se debe considerar textualmente las respuestas que fueren
otorgadas por los participantes frente al cuestionario que de igual manera es específico para
cada área en investigación, en el caso del tema al que hace alusión el presente proyecto se
han verificado, Funcionarios de la Administración Pública pertenecientes a la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado pertenecientes a la Intendencia de
Control de Prácticas Desleales, funcionarios del Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual y Operadores Económicos representados por empresas de publicidad y
distribución en el orden establecido previamente en el cuadro de operatividad de variables.

Entrevistados
Al ser una investigación cualitativa fue necesario optar por un grupo específico de personas
compuestas por profesionales en su área de trabajo, es decir se evaluó la calidad de sus
respuestas dependiendo de la especificidad de las preguntas planteadas.

Tabla 4: Relación entrevistas

MUESTRA INFORMANTES

FUNCIONARIOS SCPM 4

FUNCIONARIOS IEPI 1

ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA 1

EMPRESAS PUBLICITARIAS 2
DEFENSORÍA PÚBLICA 1
TOTAL 9 ENTREVISTAS
Fuente: Ana Marlene Luna Nolivos UCE

63
Aplicación de la Entrevista

A) FORMULARIO DE ENTREVISTA SOBRE ASPECTOS LEGALES

REFERENTE AL DERECHO DE COMPETENCIA Y A LAS PRÁCTICAS
DE COMPETENCIA DESLEALES REFERENTES A LA PUBLICIDAD
ENGAÑOSA Y PUBLICIDAD COMPARATIVA

1.- ENTREVISTA ABOGADA MARELEEN CORONEL ESPECIALISTA EN

COMPETENCIA PERTENECIENTE AL CONSORCIO JURÍDICO CORONEL Y
ASOCIADOS.

1.- ¿En su criterio cuál es el objetivo principal del derecho de competencia?

En mi criterio personal diría que el fin del derecho de competencia es precisamente la

eficacia de los procesos de mercado en relación directa con la protección del interés superior
del grupo social en lo referente a bienestar, es decir reconocer que los procesos del mercado
están aconteciendo en un contexto social que no es indiferente a los resultados del mercado,
es decir buscando profundizar una política de competencia ligada a la economía social de
mercado que en palabras simples refiere a una economía de libre mercado.

2.- ¿Desde la óptica del derecho de competencia, ¿cómo están contempladas las
prácticas anticompetitivas o desleales?

La competencia desleal se produce ante la infracción de las políticas de competencia

obrantes en el derecho de competencia de un país, es decir normas jurídicas, instituciones y
políticas públicas orientadas a proteger y promover la competencia de los actores
económicos.

3.- ¿Por qué, al hablar de publicidad engañosa en la cual el mayor grado de afectación
lo recibe el consumidor, la investigación y sanción de este de acto anticompetitivo, le
corresponde a la SCPM y no a la Defensoría del Pueblo?

Debemos distinguir con claridad el grado de afectación y el perjudicado directo, partiendo

de esta especificidad la ley de defensa del consumidor así como la ley orgánica de regulación

64
y control del poder de mercado en el primer caso tiene como objetivo y citare textualmente:
“El objeto de esta Ley es normar las relaciones entre proveedores y consumidores,
promoviendo el conocimiento y protegiendo los derechos de los consumidores y procurando
la equidad y la seguridad jurídica en dichas relaciones entre las partes”, mientras que la
LORCPM menciona “El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y
sancionar el abuso de OPERADORES ECONÓMICOS CON PODER DE MERCADO…” y
al mencionar el ámbito posteriormente menciona.

“Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos,
sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin
fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en
parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen
actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos
produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.”

Es así que podemos extraer dos puntos relevantes el primero que la ley de defensa del
consumidor no busca regulación alguna referente a la afectación general sino más bien a un
grupo específico que sería el consumidor en este sentido la Defensoría del Pueblo tendrá la
potestad de velar por la solución a una denuncia específica entre un usuario y una empresa
macro o micro económica, pero para motivos de medición de afectación y al ser la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

Un organismo técnico y económico será esta quien pueda prevenir, sancionar y regular la
afectación producida en el mercado y a cada participante del mismo, por consiguiente, el
nivel en el que incide la práctica de competencia desleal será pues quien determine el órgano
competente para realizar cada investigación, siendo el afectado directo un elemento
subjetivo para esta determinación.

4.- ¿Cómo define el derecho de competencia a la publicidad comparativa?

Hay que partir del hecho de que no todas las legislaciones mundiales consideran a la
publicidad comparativa con algo negativo para la promoción del mercado por parte de los
productores, es más a mi manera personal de ver este fenómeno la publicidad comparativa
desprende varios beneficios entre ellos tendríamos:

65
 1. El consumidor puede identificar las ventajas y desventajas de los productos que se
les ofrecen en el mercado, al recibir más información con la publicidad comparativa.

2. La competencia abierta motiva a los competidores a mejorar sus productos. El

proceso de globalización ha generalizado la utilización de las campañas de
publicidad más exitosas utilizadas por las empresas multinacionales, y esto ha hecho
aparecer nuevas formas de publicidad en países más tradicionales.

3. La competencia tiene derecho a decir y publicar hechos verdaderos sobre sus propios
productos y los de la competencia, gracias a la libertad de expresión protegida
constitucionalmente.

4. Las pequeñas y medianas empresas pueden dar a conocer más fácilmente sus ofertas
al consumidor, con un presupuesto menor, pudiendo competir con los presupuestos
millonarios de la competencia grande.

Sin embargo, es lógico que el criterio a utilizarse dentro de este aspecto sea variable, porque
si bien un mercado con mayor concurrencia económica será más propenso a comparaciones
veraces que otro pequeño en el cual dicha comparación suponga quizás la exclusión
completa de un operador del mercado de competencia.

5.- ¿Considera necesaria la regulación de la publicidad comparativa, como se

contempla en la normativa actual es decir “cuando dicha comparación se refiera a
extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables”, o podría tomarse como
referencia legislaciones como la española en la cual, sólo se sanciona la publicidad
comparativa cuando se convierte en una manifestación agresiva para con el producto
o servicio de otro competidor?

Bien por un lado la regulación española si bien es cierto no es tan estricta en lo que respecta
a regulación publicitaria comparativa, la contempla no solo en la ley de competencia desleal
sino en distintas normas de competencia y comunicación, porque como ya he mencionado
basarse en parámetros específicos en este aspecto son factibles solo si el mercado lo permite,
por ejemplo en el caso ecuatoriano al mencionar extremos no análogos, relevantes ni
comprobables, esta mencionando casi cada aspecto a recalcar en una publicidad.

66
Es así que, partiendo de la función persuasiva de la misma, además si bien es cierto la
probidad del anuncio será respaldada por estudios técnicos y diferentes medios de
generación de resultados, estaríamos hablando de prácticamente el mismo mecanismo de
acción frente a la publicidad engañosa, por consiguiente, temo que ya han existido y existirán
falencias claras respecto a este ámbito o práctica desleal especifica.

6.- ¿Considera práctico y oportuno el procedimiento realizado por la SCPM frente al

tipo de competencia desleal producido por publicidad engañosa y publicidad
comparativa?

Se ha evidenciado en el mercado una disminución de difusión de publicidad engañosa me

refiero a productos milagrosos que pueden perjudicar la salud humana como es el caso de
productos adelgazantes, más sin embargo al ser una institución relativamente nueva, seguirá
está en constante perfeccionamiento.

2.- ENTREVISTA A ESTEFANIA MEJIA JEFA ENCARGADA, DE EDICIÓN

PUBLICITARIA EMPRESA INNOVART VISUAL AGENCIA CREATIVA

1. ¿Cuáles son las características, que considera usted necesarias en la publicidad de

un producto, bien o servicio?
 El mensaje de la comunicación debe ser clara y certera
 Debe ser sencilla y concreta.
 Debe persuadir al usuario de adquirir el producto, demostrando las características y
beneficios del producto.

2. ¿Conoce que la publicidad comercial puede, si no es utilizada correctamente,

consolidarse en una práctica de competencia desleal?

Si, así lo establece el ordenamiento actual

3. ¿Qué entiende usted por publicidad engañosa?

Es cuando se difunde un mensaje falso con el fin de vender un producto o servicio.

67
4. ¿En su experiencia como se podría evitar la publicidad engañosa como herramienta
desleal de competencia?

Con entes que controlen la publicidad que se transmite.

5. ¿Qué entiende usted por publicidad comparativa?

Cuando se realiza comunicaciones de manera positiva o de un producto o servicio que se
publicita a costa de su competidor más conocido, es decir destacar las ventajas de sus
productos frente a los ajenos.

6. ¿En su experiencia se podría evitar la publicidad comparativa como herramienta

desleal de competencia?

Es complicado si no existen leyes que controlen todas las comunicaciones que se realizan.

7. ¿Ha escuchado sobre la Superintendencia de Control del poder de Mercado?

Si

8. ¿Conoce usted alguna entidad pública que vele por los intereses y derechos respecto
a los -participantes del mercado comprendiéndolos como empresarios y consumidores?

Si, el Ministerio de industrias y Productividad

9. ¿Cree usted necesario que todos los intervinientes en el proceso publicitario (desde
el creador de la publicidad hasta el medio de difusión de la misma) asuman
responsabilidad legal solidaria en casos en los que la publicidad incurra en alguna
ilegalidad establecida en la ley ya mencionada?

Si, sería una manera de controlar los mensajes o publicidad que realizan las empresas.

68
3.- ENTREVISTA DIRECTOR GENERAL DE GESTIÓN PROCESAL DE LA
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.

1) ¿Cómo se determina el Poder de Mercado?

En el mercado confluyen operadores económicos que producen bienes y servicios
para satisfacer las necesidades de la sociedad, cuando uno de los operadores
económicos abarca la mayoría del mercado tanto en producción en comercialización
de un bien o servicio y distribución, superando un porcentaje que sobrepasa el 50%.

Ya se considera que tiene poder porque está abarcando la mayor parte de lo que se
considera el mercado por ejemplo si una productora de papa en Pichincha está
compitiendo en el mercado contra dos empresas más, sin embargo la primera
empresa abarca el 90% de la producción de este tubérculo, podrá imponer costos,
calidades, incluso la cantidad del producto que estará disponible en el mercado,
pudiendo incurrir en una práctica de competencia desleal, es aquí donde entran las
competencias de la Superintendencia de control del Poder de Mercado, buscando
limitar el poder de concentración cuando este incurre en afectación para con otros
operadores económicos.

2) ¿En qué porcentaje se puede considerar que existe control de poder de

mercado?
La ley orgánica de control de poder de mercado nos habla de más del 50%

3) ¿Desde la concepción económica cual es el grado de afectación de las prácticas

de competencia desleal en el mercado?
De acuerdo al tipo de práctica desleal, concebido desde el punto de vista económico
procediendo primeramente a determinar el porcentaje de participación de cada uno
de los operadores que están en ese mercado a nivel provincial o nacional, actualmente
es más factible a nivel nacional por la comunicación a través de internet, entonces se
procede a determinar tentativamente la práctica de competencia desleal, ejemplo:
publicidad engañosa, entonces comparamos producción en relación a la práctica
desleal digamos un operador desleal obtuvo una producción de 100 mientras que el
competidor leal obtuvo una producción de 40.

69
 A la vez hay que analizar el tiempo que se lleva realizando dicha práctica desleal, las
ganancias que han percibido mediante declaraciones de impuestos, libros contables,
o la proyección en el mercado de costos reales de producción, exactamente vamos a
cuantificar cuanta fue la pérdida del operador leal y cuál fue la ganancia del operador
desleal; otro mecanismo sería una cualificación de la perdida los casos en los que no
se dispone de datos como en el caso del ejemplo anterior es decir no existan registros
de producción o se pueda cuantificar el ingreso.

Aunque ahora contamos con la base de datos de AGRIMONITOR del Banco

Interamericano de Desarrollo, con esta información más el desarrollo de corridas que
permitan hacer una visualización a futuro con la premisa técnica de que sucedería de
continuar dicha práctica de competencia desleal, cuál hubiera sido el perjuicio al
mercado y a los concursantes del mismo.

4) ¿Cuál es el mecanismo sancionador y posteriormente cual es el fin de los

recursos obtenidos por concepto de resarcimiento del daño efectuado?

La Superintendencia materializa su poder coercitivo mediante multas, valores que

posteriormente serán destinados a las arcas fiscales, para hacer campañas publicitarias
preventivas de estos comportamientos anticompetitivos destinadas a usuarios o de ser el caso
si el operador económico tuviese un capital considerable y mantiene datos exactos referente
a sus consumidores, se le podría pedir que repare el daño causado a sus compradores
mediante algún tipo de promoción, descuento entre otros, sin embargo la ley no contempla
compensación entre competidores.

70
4.- ENTREVISTA SECRETARIO DE SUSTANCIACIÓN SCPM

Es importante señalar que del cuestionario compuesto por 5 preguntas solo fueron
contestadas 2 tomando en cuenta que las tres preguntas restantes versaban sobre temas
procedimentales y falencias en cuanto al trabajo de la Intendencia de Prácticas
Desleales en el tema sancionador.

1. ¿Qué debe considerarse como práctica de competencia desleal?

La ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado es muy clara al respecto de
este particular y puntualmente señala “Art. 25.- Definición. - Se considera desleal a todo
hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de
actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la
actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio,
que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras.

Para la definición de usos honestos se estará a los criterios del comercio nacional; no
obstante, cuando se trate de actos o prácticas realizados en el contexto de operaciones
internacionales, o que tengan puntos de conexión con más de un país, se atenderá a los
criterios que sobre usos honestos prevalezcan en el comercio internacional.

La determinación de la existencia de una práctica desleal no requiere acreditar conciencia

o voluntad sobre su realización, sino que se asume como cuasidelito de conformidad con el
Código Civil. Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en
perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando
constatar que la generación de dicho daño sea potencial, de acuerdo a lo establecido en esta
Ley.

Las sanciones impuestas a los infractores de la presente ley no obstan el derecho de los
particulares de demandar la indemnización de daños y perjuicios que corresponda de
conformidad con las normas del derecho común, así como la imposición de sanciones de
índole penal, en caso de constituir delitos. Se aplicará las sanciones previstas en esta ley,
siempre que la práctica no esté tipificada como infracción administrativa con una sanción
mayor en otra norma legal, sin perjuicio de otras medidas que se puedan tomar para prevenir

71
o impedir que las prácticas afecten a la competencia. La protesta social legítima, en el ámbito
exclusivo de esta Ley, no será, en ningún caso considerada.”

2.- ¿Cuál es el proceso que se lleva a cabo frente a la denuncia de una práctica de
competencia desleal?

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado está integrada por Intendencias que
se encargan de cumplir los diferentes propósitos consignados oportunamente en la
LORCPM, siendo así que para el control de las prácticas anticompetitivas existe la
Intendencia de Prácticas Desleales, intendencia que hasta diciembre del 2015 ha manejado
un total de 124 casos, siendo así que fue necesaria la aplicación de un Reglamento de Gestión
Procesal de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, mismo que en su artículo
54 señala el proceso puede iniciar por denuncia o de oficio:

1.- si inicia por oficio por parte de una Intendencia Zonal se extiende el término de 10 días
para que se remita documentación relativa a la denuncia a la Intendencia General.
2.- siguiente punto será la etapa de barrido quien recibe la denuncia y en diez días procede a
abrir un expediente y examinar la denuncia
3.- Dentro de esta examinación se puede generar que la denuncia presentada fuere
incompleta, (que no cumple con los requisitos del artículo 54 LORCPM) por consiguiente
se otorgan tres días al denunciante para que complete dicha denuncia, si no lo hiciere se
declara DESISTIDA Y SE ARCHIVA
4.- Ahora bien, si la denuncia estuviere completa, se procede mediante providencia a
calificarla y avocar conocimiento al concluir se procede con la notificación a las partes
denunciadas (operador económico) dando por terminada la fase de barrido
5.- Se da inicio a la fase de investigación preliminar donde se corre traslado de la denuncia
y anexos a los presuntos responsables para que en el término de 15 días presenten
explicaciones para que después en el término de 10 días la Intendencia de prácticas desleales
decida si se archiva la denuncia o bien se dicta providencia de inicio de investigación.
6.-Dentro de este periodo de 10 días se determina el plan de trabajo fecha de inicio y posible
fin de la investigación, proceso investigativo que tendrá la duración de 180 días con la
posibilidad de extender una prórroga de 180 días más, que dará como resultado un informe
de resultados y formulación de cargos o en su defecto será archivado por no contar con

72
méritos suficientes que ameriten sanción en este caso el denunciante podrá reclamar el
derecho que cree vulnerado mediante vía administrativa.
7.-En caso de emitirse informe de resultados y formulación de cargos el operador económico
deberá en el término de 15 días presentar excepciones.
8.-Después inicia la etapa probatoria que tiene una duración de 60 días con extensión de
hasta 30 días adicionales momento en el que se realiza informes y se actúan pruebas
solicitadas y de esta etapa se puede obtener un informe final que sea remitido a la Comisión
de Primera Instancia órgano con facultades sancionadoras de la SCPM; o puede archivarse
el proceso.
8.- En esta fase de resolución, se corre traslado a las partes hasta 5 días de ser recibido este
informe final, para que las partes presenten alegatos hasta por diez días entonces la Comisión
de Resolución de Primera Instancia solicita una audiencia final.
9.- La resolución final se dictará en un plazo de 90 días, recordando que el compromiso de
cese es una medida opcional a la que se puede acoger el operador infractor, procurando no
continuar con la práctica de competencia desleal, y sujetándose al pago de una multa
respectiva.

73
5.- ENTREVISTA A LA ECONOMISTA LINA FRANCISCA MIÑO DIRECTORA
DE LA INTENDENCIA GENERAL DE PRÁCTICAS DESLEALES DE LA SCPM

1. ¿Cómo considera la economía al tipo de práctica desleal constituido por

publicidad engañosa?
La publicidad engañosa es la práctica desleal más difundida y es la que más se ha
presentado, en la actualidad está más restringida, había productos que prometían
milagros como es el caso de los productos para adelgazar que por un lado te
presentaban la figura moldeada de una mujer y por otro una mujer con sobrepeso,
indicando que con el solo consumo de su producto el consumidor iba a obtener ese
cuerpo esbelto, constituyendo una mentira total.

A raíz del control del mercado que se ha llevado en los últimos años hemos
constatado una disminución de esta práctica, ahora las personas en su mayoría
conocen o pueden definir un producto cuya publicidad es engañosa, además los
operadores económicos saben que deben medir su publicidad para no engañar a las
personas.

2. ¿Cómo podemos comprobar el efecto que este tipo de práctica desleal produce
para con otros operadores económicos?
Para utilizar la concepción económica del grado de afectación es necesario apoyarse
en el sustento legal, ya que la normativa será la que tipifique la práctica de
competencia desleal, para determinarla exactamente con el estudio económico,
corridas econométricas, de acuerdo a la información que se disponga y el medio en
el que se ha desarrollado la práctica.

3. ¿Cómo considera la economía al tipo de práctica desleal constituido por

publicidad comparativa?
La publicidad comparativa para constituirse en práctica desleal tiene que denigrar el
producto o servicio de otro operador económico obteniendo así una ventaja.

74
4. ¿Cómo podemos comprobar el efecto que este tipo de práctica desleal produce
para con otros operadores económicos?
Para determinar la afectación económica se necesita determinar cuál es su
participación en el mercado, que poder de mercado posee y la proyección del tiempo
en el que esta práctica de publicidad comparativa se ha producido. Además de una
cuantificación y cualificación de la producción, comercialización y distribución del
producto en el mercado.

75
6.- ENTREVISTA A ALISSON LISETH LÓPEZ ORDOÑEZ GERENTE DE LA
EMPRESA DE DISTRIBUCIÓN DE GAMA IMPORTADOS.

ENTREVISTA: SECTOR PUBLICIDAD Y OPERADORES COMERCIALES.

1. ¿Cuáles son las características, que considera usted necesarias en la publicidad de un

producto, bien o servicio?

Para mí, la publicidad debe siempre ser breve, atractiva, original y pues claro también se
tiene que tomar a que segmento de mercado está dirigido (niños, jóvenes y/o adultos)

2. ¿Conoce que la publicidad comercial puede, si no es utilizada correctamente, consolidarse

en una práctica de competencia desleal?

Por supuesto, ya que ahora los consumidores finales están amparados con la secretaria del
consumidor al que pueden acudir y denunciar esos casos

3. ¿Qué entiende usted por publicidad engañosa?

La publicidad que se muestra como lo mejor en el mercado cuando no lo es. Un muy claro
ejemplo podría ser la comida las fotografías de comida de un restaurante que encuentras de
publicidad (Facebook) que no cumple con tus expectativas cuando vas a consumir

4. ¿En su experiencia como se podría evitar la publicidad engañosa como herramienta

desleal de competencia?

Lamentablemente, la publicidad engañosa entre competencia no hay quien denuncie. Ya que el

consumidor final desconoce que las empresas están haciendo esa publicidad solamente por
competir en el mercado. Un claro ejemplo son los “descuentos”

5. ¿Qué entiende usted por publicidad comparativa?

Resaltar las cualidades de la marca y las debilidades de la competencia ya sea directa o

indirectamente. Por ejemplo, Pepsi- Coca Cola, Apple- Samsung entre otros

6. ¿En su experiencia se podría evitar la publicidad comparativa como herramienta desleal

de competencia?

Por supuesto, de hecho, siempre una publicidad debe ser muy bien enfocada al producto que se
va a ofrecer. Ya que, si la publicidad es engañosa desde el principio ya que a la larga va a tener
problemas mayores, que el de vender más o menos que la competencia.

7. ¿Ha escuchado sobre la Superintendencia de Control del poder de Mercado?

Si, a donde acuden los consumidores a dejar sus denuncias por publicidad engañosa o dejar sus
denuncias por productos o servicios con defectos

76
8. ¿Conoce usted alguna entidad pública que vele por los intereses y derechos respecto a los
participantes del mercado comprendiéndolos como empresarios y consumidores?
Para consumidor final entiendo que la superintendencia de control de mercado y la defensoría
del consumidor, pero para empresarios que importan al por mayor productos desde la China que
hay productos que pueden venir con falla, entonces no sabría si hay un organismo internacional
que vele por empresarios que compran en grandes fábricas.

9. ¿Cree usted necesario que todos los intervinientes en el proceso publicitario (desde el
creador de la publicidad hasta el medio de difusión de la misma) asuman responsabilidad
legal solidaria en casos en los que la publicidad incurra en alguna ilegalidad establecida
en la ley ya mencionada?

Creo que no, ya que el proceso de publicidad solo cumple con el deber de hacer su trabajo. La
responsabilidad debe caer en la empresa que lo distribuye, el empresario o los encargados de
marketing del distribuidor siempre se reúnen previamente con los publicistas para ver cómo está
la publicidad y ponen lo que a ellos les parece bien o no. El publicista se limita solamente a hacer
lo que el cliente le exige.

77
7.- ENTREVISTA AL ABOGADO OSCAR REYES FUNCIONARIO DEL
INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

1.- ¿Antes de la creación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de

Mercado, como se regulaban las prácticas de competencia desleal?

Para empezar siempre existió un vínculo estrecho entre propiedad intelectual y competencia
desleal, tan real es la afirmación que la ley de propiedad de 1998 analizaba y regulaba en su
momento dos cuerpos normativos en el mismo texto, es decir en la ley de propiedad
intelectual per se y también los actos de competencia desleal en estricto sentido, es decir
vemos que existe una estrecha relación entre un campo y el otro, realidad que fue modificada
con la Ley De Regulación Y Control Del Poder De Mercado del 2011 nuevo cuerpo
normativo que se sustenta en la actualidad en el artículo 335 de la Constitución del país,
mismo que señala que es obligación de los diferentes entes estatales manejar acciones para
sancionar practicas relacionadas con la competencia desleal que pueden inferir para el
correcto funcionamiento del mercado.

2.- ¿Cómo se genera la relación normativa actualmente del derecho de propiedad

intelectual y de la regulación de prácticas de competencia desleal?

La Constitución de la República del Ecuador reconoce la propiedad intelectual como un

derecho, así como también estipula el aseguramiento del funcionamiento eficiente de los
mercados a través de una competencia leal. De acuerdo al artículo 22 de la Constitución,
“Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y
sostenido de las actividades culturales y artísticas, y a beneficiarse de la protección de los
derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas,
literarias o artísticas de su autoría.”, a su vez conforme consta en el numeral 26 del artículo
66 ibídem, se reconocerá y garantizará a las personas el “derecho a la propiedad en todas sus
formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad
se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas”.

En el artículo 322 ibídem se menciona que se reconoce “la propiedad intelectual de

acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de

78
conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se
prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad
biológica y la agro-biodiversidad”.

Por otro lado, respecto a los intercambios económicos y el comercio justo, el artículo 336
ibídem, menciona que el Estado “asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y
fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá
mediante ley. En el ámbito nacional, es la función del Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual (IEPI) el custodiar los derechos de propiedad intelectual y resolver los conflictos
de interés particular que sobre ellos se presenten.

Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en el uso de sus

atribuciones, hace énfasis en el detrimento de la propiedad industrial, como elemento que
puede propiciar prácticas anticompetitivas y desleales, de interés general.

3.- ¿Qué sucede cuando dentro de la publicidad de un operador económico se utiliza la

marca o signo distintivo de un producto perteneciente a otro competidor?
La titularidad y protección de un signo distintivo nace por el registro del mismo ante la
autoridad en competente en materia de Propiedad Intelectual, a su vez las marcas también
tienen su registro correspondiente, ambos procedimientos legales otorgan al dueño tanto del
signo distintivo como de la marca, el derecho a prohibir a terceros el uso de los mismos sin
su debido consentimiento, además es necesario destacar que la función de la marca es servir
como distintivo de un bien o servicio en el mercado, entonces cuando hablamos de que otro
operador tome la atribución de utilizar como propia el distintivo y marca del competidor se
genera un caso de competencia desleal y por obvios motivos violación de un derecho de
propiedad intelectual, infracción que será sancionada indudablemente.

La titularidad y protección de un signo distintivo nace por el registro ante la autoridad

competente en materia de Propiedad Intelectual. Las marcas deben ser utilizadas tal cual
fueron registradas, de igual forma al obtener el registro correspondiente nace el derecho a
prohibir que terceros sin su consentimiento utilicen su marca.

Es importante destacar que la marca sirve como medio identificador de un producto o

servicio en el mercado, garantizando la libertad de elección del público consumidor. Lo cual

79
se entiende que toda persona que sea titular de un signo distintivo puede hacer uso del mismo
sin limitaciones salvo las que existan limitaciones o excepciones consagradas en normas de
carácter nacional o internacional.

80
8.- ENTREVISTA A AMANDA CALVAS REPRESENTANTE DE LA DEFENSORIA
PÚBLICA

1 ¿Cuál es su opinión sobre Publicidad Engañosa?

Es una forma común de realizar negocios por parte de los proveedores de bienes y servicios,
convirtiéndose en una práctica cotidiana. Creo también que la gente en principio tiene claro
que las ofertas no son como se la pintan razón por la cual cabe decir que este tipo de práctica
es aceptada por consumidores y usuarios y aprovechada por los vendedores.

Finalmente, cuando existe una oferta la gente acude al lugar donde hay oferta, pero para
verificar si es verdad que es conveniente o no.

2 ¿Publicidad Engañosa es un término común que podrían conocer todos los individuos
de la sociedad?
Estos términos se entienden de manera clara, ya que por ejemplo en el campo televisivo se
puede observar que cuando se va a presentar algún tipo de publicidad aparece el aviso:
“Inicio de Espacio Publicitario”, por la cual consumidores y usuarios, tienen claro que se va
a ofertar un producto de cualquier tipo; la palabra engaño también es un tema que se
encuentra de manera cotidiana en el diario vivir, sin perjuicio de que exista confusión sobre
estos, términos.

3 ¿Quién cree usted que son los más afectados por las prácticas de Publicidad
Engañosa?
Todos podemos ser afectados ya que no se puede clasificar por condición social, cultural o
económica, ya que siempre estamos expuestos a adquirir bienes o servicios por publicidad
engañosa ya que existe en el mercado una competencia desleal.

81
9.- ENTREVISTA A LA ECONOMISTA VICTORIA SANTAMARÍA ANALISTA
ECONÓMICA INTENDENCIA DE PRÁCTICAS DESLEALES.

1) ¿Cuán frecuentes eran los casos desarrollados por la Intendencia de Prácticas

Desleales de la Superintendencia de Control del Poder de mercado en base a
publicidad engañosa?

De mi experiencia en la intendencia de prácticas desleales si ponemos un

porcentaje decimos que un 80% era de publicidad engañosa

2) ¿Recuerda usted un caso en particular?

El caso emblemático de los aceites light, que produjo que se descontinúe del mercado
la producción de este producto, que por años fue comercializado sin un estudio de
fondo, el resultado del mismo fue que los operadores de manera inmediata aceptarán
su error, entonces en primer lugar se establecido como medida inmediata la
extracción del mercado de estos productos, en segundo punto el proceso investigativo
obtuvo el resultado adecuado al lograr obtener la afectación generada en porcentajes,
como cada operador acordó firmar el compromiso de cese la actividad no llevo a la
imposición de una sanción sino que se encontraron frente al pago de una subvención
para resarcir de una manera el daño causado en la sociedad.

Además, los operadores comerciales con mayor poder de mercado, que produjeron,
distribuyeron y comercializaron este producto “light” se encargaron de realizar
campañas dirigidas principalmente a las amas de casa, con el principal objetivo de
demostrar que tipo de alimentos deben ser consumidos en menor y mayor cantidad,
así fue como se llevó este caso en particular.

3) ¿Llegaron estos procesos a ser sancionados?

Aunque la ley contempla la sanción, la mayoría de los operadores toman conciencia
de la infracción cometida y acceden a firmar un compromiso de cese, ya que la
multa es mucho menor, frente a la sanción que se podría imponer, al ser sobre todo
un hecho comprobado.

82
4) ¿Cuán frecuentes eran los casos desarrollados por la Intendencia de Prácticas
Desleales de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado en base a
publicidad comparativa?

Solo existió un proceso que establecía prácticas desleales de publicidad comparativa,

que provino de una denuncia realizada por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual que al realizarse la investigación se obtuvo que se trataba de un asunto
entre pares y que no causaba afectación social, por consiguiente, se decidió reenviar
este caso de nuevo al IEPI, para que sean ellos quien regulen y desarrollen a la
investigación específica.

5) ¿Recuerda usted un caso en particular?

El presente caso se desarrolló por una afectación al derecho de patentes, que provino
de un momento en el que la transición de la regulación de las prácticas desleales paso
del IEPI a la SCPM, entonces en este caso el operador económico x empezó a
distribuir bebidas de soya con el envase característico de un operador económico que
ostenta gran poder de mercado en la industria láctea, por consiguiente, los usuarios
confundían ambos productos, sin embargo, al analizar dicha afectación.

No se obtuvo una real repercusión al interés general por el consumo de este producto
de soya, por consiguiente se solicitó información al IEPI, para evaluar ahora la
afectación en el mercado, sin embargo del análisis se desprendió que el mismo
instituto ecuatoriano de propiedad intelectual había permitido ese envase para
comercialización de ese producto en específico, y como se trataba directamente de
violación de propiedad intelectual se remitió el expediente a su origen es decir al
IEPI al ser ellos la autoridad competente.

6) ¿Podría mencionarnos si el proceso de investigación que se lleva a cabo en la

Intendencia de Prácticas desleales para determinar la existencia de una
práctica desleal es adecuado?

Al ser una materia novedosa con el paso de los años se han creado maneras de
aplicación de la normativa sin embargo existen cuatro problemas puntuales

1.- la falta de personal capacitado en el área específica de prácticas desleales

2.- La valoración al funcionario que ha ganado experiencia en el área, debido al
fuerte de movimiento de personal en la Institución

83
3.- La ausencia de un proceso sistematizado para la aplicación de la normativa,
sobre todo por el tema económico ya que no se cuenta con una base de datos propia
de la Superintendencia, que te brinde datos actualizados, para impulsar la
independencia que debe manejar toda institución pública.

84
 CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES

1.-El derecho de competencia desde el punto analista del derecho económico busca la
eficacia del sistema mercantil, involucrando a todos los participantes del mercado a
desarrollar cada vez mejores estrategias para su estabilidad en el mismo, varias legislaciones
como es el caso de Estados Unidos, perciben a la competencia como un requisito básico o
primordial en el mercado.

A tal punto que no conciben que una empresa llegue a posicionarse en el sistema
económico sin el manejo adecuado de una estrategia competitiva, sin embargo, hay que
considerar que la legislación europea ha dividido a la competencia en varios ámbitos, que
son acordes a la realidad del mercado europeo, factores que se han desarrollado con el paso
de los años a pasos gigantes y con una estabilidad férrea, es así que se contemplan distintos
tipos de regulación de competencia.

Lo que desprende entonces la visión del derecho económico propiamente, en nuestro país
se quiere implementar una ideología que tiene un sustento ajeno a nuestra realidad, con un
nivel de mercado no acorde al nivel real ecuatoriano, y sin políticas de procedimiento
directas en lo que se refiere a regulación del mismo.

2.- La ejecución de medidas sancionadoras frente al cometimiento de una práctica de

competencia desleal no es el adecuado en relación a la afectación que reciben los
competidores en el mercado puesto que no comprende un mecanismo para la subsanación
del daño que reciben antes el cometimiento de una infracción competitiva por parte de uno
o varios operadores económicos

85
3.- En el ordenamiento jurídico interno del Ecuador se establecía que la Ley de Propiedad
Intelectual regule los actos de competencia desleal, tanto en la parte adjetiva como en la
parte sustantiva, otorgándole competencias al IEPI y al tribunal de lo Contencioso
Administrativo al respecto; mas con la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado mediante el registro Oficial 555 de 13 de octubre de 2011.

Los actos de competencia desleal son regulados por esta última ley y la competencia para
conocer estos casos recae cobre la Superintendencia de Control del Poder de Mercado y
sobre el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; también y de manera transitoria los
procesos que se tramitaban con la Ley de Propiedad Intelectual en la parte sustantiva se
seguirán tramitando con el anterior régimen, es decir, las normas sobre competencia desleal
contenidas en la Ley de Propiedad Intelectual tienen una vigencia relativa en lo sustantivo.

4.- La protección a que se hace referencia a los comerciantes legalmente reconocidos, debe
realizarse en un marco de libertad, dignidad y equidad, principios éstos, que están tipificados
en la misma Constitución de la República del Ecuador, no obstante, a este particular los fines
proclamados en la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley Orgánica de Regulación del Poder
de Mercado.

No cubren la verdadera necesidad de protección de los titulares de marcas, ya que en la

aplicación cotidiana de la Ley en mención se viene dando una serie de contradicciones, y
vacíos que los legisladores en su debida oportunidad debían prever estas circunstancias,
consecuentemente la falta de aplicación correcta a estas disposiciones ha dado lugar a la libre
interpretación extensiva por parte de los juzgadores, así como también por parte de los
profesionales del derecho, y por qué no decir de los mismos litigantes que se encuentran
inmersos dentro de este ámbito.

86
 RECOMENDACIONES

1. Que se valore más la experiencia adquirida por los funcionarios que han trabajado
dentro de la SCPM, quienes han adoptado mecanismos y sistemas de trabajo,
apoyándolos con capacitaciones o cursos de estudio intensivo en derecho de
competencia y en su área respectiva de desarrollo.

2. Que no se permita manejar procesos que implique la intervención de varios

operadores económicos concurrentes de una misma infracción en un solo expediente,
debido a la misma sensibilidad de la información con la que se trabajará y por el
principio de respeto a las actuaciones individuales de cada empresa.

3. Realizar una restructuración con respecto al proceso de investigación preliminar

realizado por la Superintendencia de Control del Mercado en el que se contemple el
análisis de la afectación al competidor frente al cometimiento de una infracción
competitiva de uno o varios operadores económicos.

4. Fomentar acuerdos interinstitucionales para que el Instituto Ecuatoriano de

Propiedad Intelectual capacite a los funcionarios de la Superintendencia de Control
del Poder de Mercado en la importancia del seguimiento de casos en los cuales la
vulneración de un derecho marcario o de patentes si involucra directamente un tipo
de competencia desleal y como conseguir su pronta regulación.

87
 CAPÍTULO VI

PROPUESTA

6.1 Objetivos

6.1.1 Objetivo general

Implementar en el compromiso de cese que se contemple la reparación daño objetivo

producido por el acto anticompetitivo realizado por uno o varios operadores económicos en
relación a los demás competidores de un mercado relevante específico.

6.1.2 Objetivos específicos

 Fomentar la libre competencia y la libre concurrencia mercantil, garantizando la

reparación del daño objetivo causado a los competidores en el mercado por el
cometimiento de una infracción contemplada en la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado por parte de uno o varios operadores económicos

 Realizar dentro de la etapa de investigación preliminar que contempla la IIPD, la

cuantificación de la afectación real causada a los competidores de acuerdo al tiempo
que haya durado la infracción y al tipo de infracción anticompetitiva en la que haya
incurrido uno o varios operadores económicos.

 Promover el fin real de la regulación y control del poder de mercado que es la

promoción de un sistema competitivo que respete cada uno de los sectores que
pertenecen al mercado garantizando su libre desarrollo.

88
 Desarrollo de la Propuesta

Considerando:

Que El artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador en su numeral

8 señala “el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a
través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado
generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión
de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente
el ejercicio de derechos”

Que La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 52 indica que: “Las

personas Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de
óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa
y no engañosa sobre su contenido y características. La ley establecerá los
mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las
consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos
derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala
calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos
que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor”.

Que La Constitución de la República Ordena: “Las empresas, instituciones y

organismos que presten servicios públicos deberán incorporar sistemas de
medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, y poner en
práctica sistemas de atención y reparación. El Estado responderá civilmente
por los daños y perjuicios causados a las personas por negligencia y descuido
en la atención de los servicios públicos que estén a su cargo, y por la carencia
de servicios que hayan sido pagados”

Que El numeral 6 del artículo 132 de la Constitución de la República del Ecuador

establece que “(…) Se requerirá de ley en los siguientes casos: 6. Otorgar a
los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas

89
 de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan
alterar o innovar las disposiciones legales”.

Que El inciso primero del artículo 213 de la Constitución de la República del

Ecuador estipula que: “Las superintendencias son organismos técnicos de
vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas,
sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y
privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al
ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias
actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas
de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y
vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.”

Que El artículo 226 de la Constitución de la República denota que: “Las

instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en
la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el
cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución.”

Que El artículo 336 de la Constitución de la República dice que: “El Estado

impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y
servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y
promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia
en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y
oportunidades, lo que se definirá mediante ley.” |

Que La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece: “El objeto de esta Ley
es normar las relaciones entre proveedores y consumidores, promoviendo el
conocimiento y protegiendo los derechos de los consumidores y procurando
la equidad y la seguridad jurídica en dichas relaciones de las partes”

90
Que El artículo 7 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor explica que el
proveedor comete infracción a la Ley cuando cualquier tipo de mensaje que
induzca al error o engaño, en especial siempre que se refiera a: “1. País de
origen, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de
prestación del servicio pactado o la tecnología empleada; 2. Los beneficios y
consecuencias del uso del bien o de la contratación del servicio, así como el
precio, tarifa, forma de pago, financiamiento y costos del crédito; 3. Las
características básicas del bien o servicio ofrecidos, tales como componentes,
ingredientes, dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad, garantías,
contraindicaciones, eficiencia, idoneidad del bien o servicio para los fines que
se pretende satisfacer y otras; 4. Los reconocimientos, aprobaciones o
distinciones oficiales o privadas, nacionales o extranjeras tales como
medallas, premios, trofeos o diplomas.”

Que El artículo 17 de La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor declara que:

“Es obligación de todo proveedor, entregar al consumidor información veraz,
suficiente, clara, completa y oportuna de los bienes o servicios ofrecidos, de
tal modo que éste pueda realizar una elección adecuada y razonable”

Que El artículo 28 de La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor comunica que:

“Serán solidariamente responsables por las indemnizaciones civiles derivadas
de los daños ocasionados por vicio o defecto de los bienes o servicios
prestados, los productores, fabricantes, importadores, distribuidores,
comerciantes, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y, en general,
todos aquellos cuya participación haya influido en dicho daño.”

Que El artículo 37 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de

Mercado estipula que “Corresponde a la Función Ejecutiva la rectoría,
planificación, formulación de políticas públicas y regulación en el ámbito de
esta Ley”.

91
Que La libre y leal competencia, al igual que el respeto de los derechos de los
consumidores, son presupuestos indispensables para el desarrollo de la
actividad comercial.

Que Dentro de una economía de libre mercado justo, el esfuerzo de auto vigilancia
y la solución de controversias por los propios agentes económicos son
esenciales

Que La utilización de herramientas operativas para la medición del grado de

afectación en el mercado por parte de una práctica de competencia desleal
específica no solo otorga un elemento de precisión sino de confiabilidad
respecto al porcentaje que se desprenda de dicho proceso

Que La publicidad como herramienta de comunicación debe velar por entregar al

mercado un producto libre de engaños y comparaciones agresivas.

Que Es necesario desarrollar y permitir una competencia legítima entre los

operadores del mercado como mecanismo para mantener mercados
transparentes y eficientes.

Por todo lo expuesto y ante el amparo normativo expuesto en el artículo 37 de la Ley

Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, fundamento mi propuesta:

92
 LEY REFORMATORIA A LOS ARTÍCULOS 1 Y 89 DE LA LORCPM
PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO OBJETIVO PRODUCIDO A LOS
COMPETIDORES POR LAS INFRACCIONES ANTICOMPETITIVAS
CONTEMPLADAS EN EL PRESENTE CUERPO NORMATIVO
COMETIDAS POR UNO O VARIOS OPERADORES ECONÓMICOS.

I
OBJETO

Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el
abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de
acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de
concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando
la eficiencia en los mercados, el comercio justo y la reparación del daño objetivo generado por actos
de competencia desleal producido entre operadores económicos para fortalecer la libre concurrencia
mercantil.

III
DEL COMPROMISO DE CESE

Art. 89.- Compromisos de Cese.- Hasta antes de la resolución de la Superintendencia de Control

del Poder de Mercado, el o los operadores económicos investigados, relacionados o enunciados
podrán presentar una propuesta de compromiso por medio del cual se comprometen en cesar la
conducta objeto de la investigación y a subsanar, los daños, perjuicios o efectos que hayan producido,
que produzcan o que puedan producir en el mercado relevante, así como el daño objetivo generado
a o los competidores del mismo por el cometimiento de la infracción contemplada en esta ley.

La propuesta de compromiso será aprobada, modificada o rechazada hasta en el término de cuarenta

y cinco días, que decurren desde la fecha de presentación de la propuesta.

En el compromiso de cese se puede incluir la preparación del daño objetivo ocasionado por los actos
de competencia desleal, en favor del operador económico que fuere afectado por la mencionada
infracción, en este caso la Superintendencia, deberá anotar en el acta de compromiso de cese, el
acuerdo económico que repara el daño producido, el cual se lo considerará como título ejecutivo.

93
 DISPOSICIÓN FINAL

Este proyecto de ley reformatoria, regirá a partir de su promulgación, sin perjuicio de su

publicación en el Registro Oficial

Dado en el Distrito Metropolitano de Quito ____ de _________, _______.

94
 BIBLIOGRAFÍA

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