T Uce 0013 Jur 187

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO
Anunciación, admisión, práctica y valoración de prueba para la

excepción previa cuando existe cláusula de mediación.
Trabajo de Titulación, modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención

del Título Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República
AUTOR: Ortiz Caicedo Juan José

TUTOR: Msc. César Rosendo Muñoz Pazmiño
Quito, 2019
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JUAN JOSÉ ORTIZ CAICEDO, en calidad de autor y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación Anunciación, admisión, práctica
y valoración de prueba para la excepción previa cuando existe cláusula de
mediación, modalidad Proyecto de Investigación, de conformidad con el Art. 114
del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS
CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la
Universidad Central del Ecuador una licencia gratuita, intransferible y no exclusiva
para el uso no comercial de la obra, con fines estrictamente académicos. Conservo
a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra, establecidos en la normativa
citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su

forma de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Firma:…………………………………..
Juan José Ortiz Caicedo
CC: 1804284477
Dirección electrónica: [email protected]
ii
APROBACIÓN DEL TUTOR
Yo, Dr. César Muñoz Pazmiño, MSC. en calidad de tutor del trabajo de titulación
elaborado por el estudiante Juan José Ortiz Caicedo, de la Carrera de Derecho de la
Facultad de Jurisprudencia, de la Universidad Central del Ecuador, considero que
el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico, cuyo
título es Anunciación, admisión, práctica y valoración de prueba para la
excepción previa cuando existe cláusula de mediación por ende se puede evaluar
por parte del tribunal examinador que se designe.
En la ciudad de Quito, a los 23 días del mes de abril del 2019.
Firma del Tutor

Dr. César Muñoz Pazmiño, MSC.
CC:170433115-4
iii
DEDICATORIA
A mis padres Kléver Ortiz y Ruth Caicedo, por ser una gran fuente de inspiración,
respeto y sobre todo admiración como personas y profesionales, de los cuales veo
un gran ejemplo a seguir y sobre todo el apoyo incondicional que me ofrecen
cada día ya que sin el apoyo de ellos éste y demás metas cumplidas no podrían
ser reales, además gracias a su trabajo y esfuerzo día tras día puedo aspirar a
muchos logros más.
A mi hermano Mateo, por ser un gran amigo y compañero de vida, ya que cuento
son su apoyo absoluto tanto en la vida diaria como profesional, además de las
grandes enseñanzas que solo un hermano puede trasmitir con absoluta verdad.
A mis abuelitos, Hugo, Franklin, Zuly, Mari por apoyarme en todas las etapas de
mi vida, al igual que todas sus enseñanzas, amor sincero y eterno. Y de más
familia que siempre me han apoyado de una u otra forma.
iv
AGRADECIMIENTO
Deseo agradecer de manera sincera a:
Dios por darme el estudio, salud y sabiduría durante toda la vida y lograr metas
académicas y sociales.
A la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia Ciencias

Políticas y Sociales ya que ha sido una segunda casa en el cual encontré amigos y
docentes de gran calidad para poder formarme como un gran abogado,
especialmente al Dr. Fernando Sempértegui, Dr. César Muñoz Pazmiño, MSC., y
a la Mtr. Dolores Changoluisa que con sus conocimientos impartidos se logró
concluir con éxito y el presente trabajo de investigación.
A mis amigos y amigas que durante toda la vida universitaria fueron como una
segunda familia en los cuales, quienes sirvieron como apoyo, en los momentos más
duros de la carrera.
De manera especial, a Gaby por su apoyo, cariño y amor incondicional durante

todo este tiempo de estudio, convirtiéndose en una persona que admiro y respeto
mucho.
v
ÍNDICE DE CONTENIDO
DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii

APROBACIÓN DEL TUTOR............................................................................... iii
DEDICATORIA .................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ............................................................................................ v
ÍNDICE DE CONTENIDO.................................................................................... vi
LISTA DE ILUSTRACIONES ............................................................................ viii
LISTA DE TABLAS ............................................................................................. ix
RESUMEN.............................................................................................................. x
ABSTRACT ........................................................................................................... xi
INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 1
CAPÍTULO I........................................................................................................... 4
1. MARCO TEÓRICO ........................................................................................ 4
1.1. CONTRATACIÓN PRIVADA ................................................................... 4
1.1.1. Contrato Privado ................................................................................... 4
1.1.2. Acuerdo bilateral – obligación contractual ......................................... 13
1.1.3. Cláusula de mediación ........................................................................ 17
1.2. Excepción Previa ........................................................................................ 23
1.2.1. ¿Qué es excepción previa? .................................................................. 24
1.2.2. Objetivo y Necesidad .......................................................................... 31
1.2.3. Excepciones Dilatorias y Perentorias .................................................. 35
1.3. Principios y Derechos Procesales............................................................... 40
1.3.1. Principio de Inmediación .................................................................... 40
1.3.2. Principio de Concentración ................................................................. 43
1.3.3. Principio de Oportunidad de la Prueba ............................................... 46
1.3.4. Tutela judicial efectiva de los derechos .............................................. 48
1.3.5. Seguridad Jurídica ............................................................................... 50
1.3.6. Contradicción ...................................................................................... 54
1.4. Procedimiento Probatorio .......................................................................... 56
1.4.1. Hechos que deben ser probados .......................................................... 59
1.4.2. Actividad Probatoria ........................................................................... 64
vi
1.4.3. Actividad Probatoria en el Derecho Comparado: Ecuador, Colombia y
Uruguay ......................................................................................................... 66
CAPÍTULO II ....................................................................................................... 77
2. METODOLOGÍA ......................................................................................... 77
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 79
3.1. Actividad Probatoria según el COGEP ...................................................... 79
3.2. Análisis e interpretación de casos .............................................................. 92
3.2.1. Análisis e interpretación del primer caso ............................................ 93
3.2.2. Análisis e interpretación del segundo caso ......................................... 96
3.2.3. Análisis e interpretación del tercer caso.............................................. 98
3.2.4. Análisis e interpretación del cuarto caso ........................................... 101
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................. 104
CONCLUSIONES .......................................................................................... 104
RECOMENDACIONES ................................................................................. 107
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 110
ANEXOS ............................................................................................................ 119
vii
LISTA DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1 .......................................................................................................... 68
Ilustración 2 ........................................................................................................... 69
Ilustración 3 ........................................................................................................... 73
Ilustración 4 ........................................................................................................... 75
Ilustración 5 ........................................................................................................... 93
lustración 6 ............................................................................................................ 96
Ilustración 7 ........................................................................................................... 98
Ilustración 8 ......................................................................................................... 101
viii
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Excepciones ............................................................................................ 38

Tabla 2. Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial Norte, Parroquia Iñaquito 78
Tabla 3. Casos reales que fueron resueltos en el Ecuador .................................... 92
ix
TÍTULO: Anunciación, admisión, práctica y valoración de prueba para la
excepción previa cuando existe cláusula de mediación.
Autor: Juan José Ortiz Caicedo

Tutor: Msc. César Rosendo Muñoz Pazmiño
RESUMEN
El presente trabajo consiste en demostrar la importancia que tiene la actividad

probatoria dentro de las excepciones previas. En el Ecuador no existe un proceso
probatorio formal conducente a demostrar la veracidad sobre los hechos fácticos
cuando se alegan excepciones previas en la contestación de la demanda, ni cuando
estas son debatidas en la audiencia preliminar o primera fase de la audiencia única.
La Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico de la Función
Judicial establecen la obligatoriedad de la motivación de las sentencias y
resoluciones que dictaminen los jueces y juezas, por ello, es indispensable que en
la motivación se contemple la norma, los hechos y las pruebas. En tal virtud las
excepciones previas son resueltas en audiencia preliminar o primera fase de
audiencia única antes del saneamiento del proceso, pero, para lograr resolver la
excepción previa “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de
mediación” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015.
Última modificación 21 de agosto de 2018) debe existir en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, una actividad probatoria con los elementos del anuncio, admisión,
practica y valoración de la prueba, y así lograr una debida motivación. Además, con
la existencia de la actividad probatoria el juzgador puede sobrepasar la duda
razonable sobre la existencia o no de la excepción previa. La metodología que se
aplicó en la investigación fue de tipo teórico cualitativo, para lo cual, se estudió
casos resueltos en la Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial Norte, Parroquia
Iñaquito, Provincia de Pichincha, cantón Quito durante los años 2017 – 2018.
PALABRAS CLAVE: ANUNCIACIÓN / ADMISIÓN / PRÁCTICA /

VALORACIÓN / EXCEPCIÓN PREVIA / CLÁUSULA DE MEDIACIÓN.
x
TITLE: Annunciation, admission, practice and assessment of the evidence for prior
exception when a mediation clause exists.
Author: Juan José Ortiz Caicedo

Tutor: Msc.César Rosendo Muñoz Pazmiño
ABSTRACT
This work is addressed to demonstrate the relevance of probation in prior

exceptions. In Ecuador there is no formal probatory process intended to
demonstrate truthfulness of fact events, when prior exceptions are alleged while
contesting a demand, or when they are discussed in a preliminary hearing or first
phase of a unique hearing. The Constitution of the Republic of Ecuador and the
Judicial Function Organic Code establish the obligation of justifying sentences and
resolutions pronounced by judges; hence, indispensable is that the rationale
contains the regulation, events and evidences. Prior exceptions are discussed in a
preliminary hearing or first phase of the unique hearing, before setting ready the
process; but, in order to solve the prior exception “a covenant, arbitral commitment
or mediation covenant” (COGEP, 2015) should exist in the Ecuadorian regulation
order, a probatery activity containing announcement, admission, practice and
assessment of evidence, so as to get due justification. Additionally, with the
availability of the probatory activity, the judge can go beyond the reasonable doubt
on the existence or not of a prior exception. The methodology applied in the
investigation was theoretical-qualitative, considering that cases solved by the
Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial Norte, Iñaquito parish, Pichincha
province, Quito canton, during years 2017 - 2018.
KEYWORDS: ANNUNCIATION / ADMISSION / PRACTICE / ASSESSMENT

/ PRIOR EXCEPTION / MEDIATION CLAUSE.
xi
INTRODUCCIÓN
El actual trabajo de investigación ha sido desarrollado en razón que desde la

vigencia del COGEP, el proceso judicial cambió para las materias no penales, pues
el sistema se vuelve oral y las audiencias se desarrollan en dos etapas: una etapa
preliminar en la que se procede al saneamiento del juicio y, de ser procedente, se
fija los puntos del debate y se anuncia las pruebas; y en otra etapa con una audiencia
de juicio en la que se practican las pruebas, se realiza los alegatos de cierre y se
emite la resolución de la causa. En el caso de los procedimientos especiales, las dos
etapas se desarrollarán en una sola audiencia. Dentro de la audiencia preliminar, el
legislador ha considerado pertinente que, antes de establecer la validez procesal, se
tiene que resolver las excepciones previas porque éstas combaten los presupuestos
procesales que llevan implícita la imposibilidad de que el juzgador avoque
conocimiento de la causa y resuelva la situación de fondo (Cornejo Aguilar, 2019).
Una de las excepciones previas establecidas en el artículo 153, numeral 10 es la

“existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación” (Código
Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación
21 de agosto de 2018). Revisado el ordenamiento jurídico se encuentra un
problema, pues no se establece cuál va a ser el procedimiento probatorio para seguir
para que el juez resuelva en audiencia preliminar las excepciones previas propuestas
por el demandado. La importancia de la prueba se está omitiendo en el entorno
jurídico, siendo fundamental en todos los procesos, a tal punto que si no se actúa en
debida forma y siguiendo las formalidades que se requieren, simplemente no
constituirá prueba vinculante para la obtención de una sentencia o resolución
debidamente motivada.
Esta investigación demuestra que la actividad probatoria de la prueba de la

excepción previa debe ser parte indispensable en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, pudiéndose estructurar a la actividad probatoria en anuncio, admisión,
práctica y valoración de la prueba. Además, se tomaron principios y derechos
procesales para saber cómo son utilizados al momento de resolver la excepción
1
previa, tomando como referencia principal al Código Orgánico General de Procesos
del Ecuador (COGEP).
Además, la investigación tiene como objetivo analizar si en materia de contratación

privada existe un procedimiento probatorio que verifique la alegación de una
cláusula compromisoria como excepción previa. Al igual, cómo los derechos y
principios procesales actúan al momento de resolver dicha excepción previa, lo que
lleva a definir el alcance jurídico que posee el Ecuador al momento de anunciar,
admitir, practicar y valorar la prueba cuando existe una cláusula compromisoria que
aleja la justicia ordinaria para someterse ante un método de solución de controversia
alternativo como es la mediación o arbitraje.
Para llegar a los objetivos planteados se justifica en razón que la legislación

ecuatoriana se determina que toda afirmación realizada por las partes procesales debe
ser probada en audiencia y, siendo la excepción previa una alegación, ésta no se
configura como tal. Teniendo en cuenta que dicha resolución afecta a las partes
procesales las cuales deben asegurar una debida actuación por parte del órgano judicial,
siendo relevante para docentes, estudiantes y sociedad en general en razón que la
administración de justicia necesita todos los recursos posibles para sobrepasar la
duda razonable y así determinar una sentencia adecuada.
Este proyecto de investigación se estructura de la siguiente forma: Capítulo I

titulado Marco Teórico, en el cual se realiza una recopilación de información
doctrinaria que permitió fundamentar el proyecto de investigación, además,
contiene temas y subtemas en cuanto a la contratación privada, excepciones previas,
principios y derechos procesales y procedimiento probatorio. El cual se desarrolló
de una forma personalizada para una mejor comprensión del tema que permite
comprender los conceptos de doctrinarios como del autor de la investigación.
2
El capítulo II titulado Metodología, detalla el tipo de investigación que se realizó
como de los niveles y métodos que fueron utilizados para llegar a las conclusiones.
El capítulo III titulado Análisis e Interpretación de casos, contiene el análisis de
cuatro casos reales escogidos de la Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial
Norte, Parroquia Iñaquito, Provincia de Pichincha, cantón Quito durante el 2017 –
2018 en donde se emitieron resoluciones de la excepción, lo cual se encuentra
contemplado en el artículo 153 numeral 10 previa “existencia de convenio,
compromiso arbitral o convenio de mediación” (Código Orgánico General de
Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de
2018).
3
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. CONTRATACIÓN PRIVADA
1.1.1. Contrato Privado
a) Acto y hecho jurídico
Previo a explorar un concepto acerca del contrato privado, es menester identificar

la diferencia entre acto y hecho jurídico, para lo cual citamos al doctrinario
Coviello: “Acto jurídico es la manifestación unilateral o bilateral de voluntad
ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico que puede
consistir en la creación, conservación, modificación, trasmisión, transferencia o
extinción de un derecho” (Coviello, 1938, pág. 344). Así mismo, el maestro
Alessandri Rodríguez menciona lo siguiente en cuanto al hecho jurídico: “hecho
jurídico […] también produce efectos jurídicos, pero no por obra de la voluntad
humana sino de la naturaleza” (Alessandri Rodríguez, S.f, pág. 1).
Por consiguiente, la diferencia entre acto y hecho jurídico radica en la voluntad que
tienen las personas, es decir, en el acto jurídico mediante el cual la o las partes se
someten con voluntad a celebrar cualquier negocio jurídico (como por ejemplo la
compraventa o el testamento). Además, el maestro Cevallos Vásquez, manifiesta
que las partes que celebran un contrato deben poseer una actividad mental normal,
tener intención contractual; debe ser personal, es decir, que no afecte derechos de
terceras personas, actuando siempre dentro del margen del ordenamiento jurídico
(Cevallos Vásquez, 2005).
Por otro lado, el hecho jurídico carece de voluntad (como por ejemplo el nacimiento
de una persona, la promulgación de una ley, una catástrofe natural), es decir, los
sujetos no tienen la oportunidad de elegir sobre el tiempo, duración y lugar en dónde
se efectúa el hecho.
4
b) ¿Qué es un contrato privado?
“El término contrato proviene del latín “contractus” que significa pacto o convenio,
oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada” (RAE,
2019).
El contrato es una fuente importarte de las obligaciones en materia de Derecho

Civil, siendo este un negocio jurídico, es decir, las partes que intervienen en el
contrato voluntariamente producen efectos jurídicos con lo pactado.
El autor Alessandri Rodríguez, en cuanto al contrato, manifiesta que:
Contrato es un acto jurídico, porque lo genera la voluntad humana y está

destinada a producir efectos jurídicos; es un acto bilateral o convención, porque,
para generarse requiere el concurso de las voluntades de dos o más personas, y
es una clase especial de convención porque solo tiene por objeto crear
obligaciones (Alessandri Rodríguez, S.f, pág. 4).
Para el catedrático Noguera Aarón, el objetivo del contrato es crear derechos con
una obligación vinculante de acuerdo a la voluntad que las partes expresan al
momento de la negociación de los bienes reales y personales. (Noguera Aarón,
1998)
La doctrina que hemos expuesto guarda relación con el Código Civil Ecuatoriano
(C.C), dentro de lo que establece su artículo 1454: “Contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas” (Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio
de 2005. Última modificación 12 de abril de 2017).
Por consiguiente, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, por medio de los

legisladores (y procurando guardar el respeto de los derechos que posee cada
persona), han creído conveniente que las personas puedan hacer uso de la libertad
contractual para generar obligaciones en el ámbito privado. Esto quiere decir que
5
los intervinientes del contrato se obligan en realizar una actividad, entregar algo, o
no hacer algo.
Adicionalmente, de acuerdo a la tratadista Concepción Rodríguez, para que el

contrato tenga vida, tiene que pasar por ciertos momentos de consentimiento, es
decir, una de las partes debe dar comienzo al negocio jurídico expresando su oferta
inicial, seguida de una aceptación total o parcial, o simplemente de una contraoferta
de la otra parte (Concepción Rodríguez, 2003).
De igual forma, la aceptación del contrato debe venir integrada con la voluntad y la
obligatoriedad de cumplir con todo el contenido del contrato, teniendo en cuenta
que existen cláusulas de toda índole, como, por ejemplo: el tiempo de duración del
contrato, las formas en que se termina la relación contractual, clausula penal, formas
de solución de conflictos, entre otras.
En base a lo mencionado, se puede decir que el pilar de todo contrato es el principio

de la autonomía de la voluntad o también llamado autonomía privada, pues esta se
relaciona con la libertad que posee cada persona para autorregularse en razón que
se encuentra acorde a la ley y no se puede presumir que existe algún vicio que lo
nulita.
En palabras de maestro Fernández Sessarego:
[…] la autonomía privada resulta ser una consecuencia del concepto de persona
y consiste en un poder que el orden jurídico confiere al individuo para que
gobierne sus propios intereses […], igualmente puede conceptuarse como el
poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que
es o ha de ser parte (Fernández Sessarego, 2000, pág. 221).
Por todo lo expuesto, es importante entender los aspectos esenciales del contrato
privado para que este pueda ser analizado efectivamente dentro de un proceso
judicial. El contrato legalmente celebrado es una prueba documental de suma
importancia al momento de esclarecer los hechos que alegue el actor o el
6
demandado; es decir, el contrato no solo posee elementos de forma que deben ser
considerados, sino también elementos de fondo como la libertad contractual o la
voluntad que deben poseer las partes. De esta manera, el contrato privado surte sus
efectos jurídicos de acuerdo con las causales que fueron acordadas, incluyendo
aquellas cláusulas que versan sobre el método de resolución de conflictos al cuál
las partes deben someterse en caso de controversias (sea por la vía judicial o
mediante algún método alternativo de resolución de conflictos).
1.1.1.1. Validez del contrato privado
El sentido que se tiene sobre la validez del contrato privado no solo está encaminado
a que las partes estén de acuerdo sobre el acto jurídico que han pactado, sino
también está encaminado a la voluntad y libertad contractual, es por ello por lo que
existen varios elementos que configuran al contrato para que este goce de validez y
eficacia.
Para el catedrático Cevallos Vásquez, la validez del acto jurídico se concentra en la

entrega total de la voluntad con intención de originar actos jurídicos sin vicio
alguno, es decir, que los contratantes tengan conciencia respecto al pacto, y la cosa
sea reconocida por la ley como legal (Cevallos Vásquez, 2005).
Por consiguiente, el contrato privado tiene ciertas condiciones para que tenga
eficacia y validez. De acuerdo con el autor Concepción Rodríguez, dichas
condiciones son las siguientes:
a) El consentimiento de los contratantes

b) El objeto cierto que sea materia del contrato
c) La causa de la obligación que se establezca
d) La forma en los contratos (Concepción Rodríguez)
7
a) El consentimiento de los contratantes
Para el autor Gaudemet, el consentimiento es la vinculación de las partes sobre una

cosa legal, pues con el consentimiento se constituye el contrato. Aun así, para que
concluya el contrato, este debe ser serio, es decir, que las partes quieran tener un
vínculo jurídico y este pueda ser exteriorizado por cualquier medio (Gaudemet,
1937).
El elemento del consentimiento es el más importante, porque en base este nace lo

que doctrinariamente se llama “negocio jurídico”. De esta manera, una de las partes
empieza con la oferta y la otra la puede aceptar, negar o dar una contraoferta.
En ese contexto, hay que entender que el consentimiento de las partes se forma con
la oferta y la aceptación. De esta manera, el destinatario de la oferta debe aceptar el
contenido del contrato; pero no siempre se configura inmediatamente, por lo
general el destinatario modifica la propuesta y esta pasa a ser entregada al
proponente, siendo este último el que tiene que configurar el consentimiento con la
aceptación de la oferta, la cual no debe poseer ningún tipo de vicio, para evitar su
nulidad (Alessandri Rodriguez , Somarriva, & Vodanovic, 2005).
Del mismo modo, el C.C en el artículo 1461 inciso tercero manifiesta, para que una
persona se obligue con otra deberá consentir el acto sin que adolezca de vicio, es
decir, que no exista error, fuerza o dolo. De esta manera se configura en la relación
contractual, la voluntad libre y la consciencia de emitirla. (Código Civil
Ecuatoriano, 24 de junio de 2005. Última modificación 12 de abril de 2017).
De igual forma, la capacidad del contratante es fundamental al momento de celebrar

dicho acto sobre esto, el autor Concepción Rodríguez menciona que la capacidad
es un concepto que propone limitaciones, por parte de la ley, a determinadas
personas para efectuar actos jurídicos (Concepción Rodríguez, 2003).
8
Adicionalmente, el C.C en el artículo 1461 inciso segundo, manifiesta que las
personas que se obliguen deben ser legalmente capaces, de esta forma el mismo
código manifiesta quiénes son incapaces:
Código Civil artículo 1463:
Art. 1463.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y la

persona sorda que no pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por
lengua de señas.
Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de
administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas
clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la

prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
(Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005. Última modificación 12 de abril
de 2017)
En concordancia con el artículo 1463, el doctrinario Alessandri Rodríguez hace

referencia a las personas que la ley establece que son incapaces, y menciona que
estos son aquellos individuos que no pueden dimensionar los derechos que
adquieren o las obligaciones que conllevan, de forma clara y precisa. El legislador
es consciente de los derechos que se puedan vulnerar si se permitiera que todas las
personas puedan tener una relación contractual y por lo tanto crea una limitación
mediante la normativa. (Alessandri Rodríguez, S.f) Lo anterior no quiere decir que
todas las personas que se encuentran en el artículo 1463 no puedan contratar, por el
contrario, el mencionado artículo manifiesta que existen dos tipos de incapacidad:
la absoluta y la relativa.
El autor Alessandri Rodríguez menciona la diferencia entre incapacidad absoluta y

relativa:
Las personas absolutamente incapaces no pueden ejecutar por si mismas acto

jurídico alguno; no tiene voluntad o no pueden expresarla, y sin voluntad aquel
no puede generarse, mientras que, la incapacidad relativa es aquella de que
adolecen ciertas personas que la ley declara incapaces en razón de su edad, de su
estado civil o de otras circunstancias. Esta es la incapacidad que algunos autores
9
denominan civil, legal o de protección, porque no se funda en un estado impuesto
por la naturaleza, sino que es una creación arbitraria del legislador, quien la ha
establecido principalmente como una medida de protección (Alessandri
Rodríguez, S.f, págs. 49, 52, 53).
Es necesario recalcar que el consentimiento de los contratantes no es un elemento

que se considera solamente dentro de la acción de celebrar un acto o negocio
jurídico, sino que también se lo considera al momento en que el contrato es ocupado
como medio probatorio por parte del actor o del demandado al momento de alegar
sus pretensiones.
El objeto cierto que sea materia del contrato
El objeto del contrato es la razón por la cual las partes configuran el acto jurídico,
es decir, las cosas o servicios por las que pactaron.
Por su parte el C.C en el artículo 1476 manifiesta que “Toda declaración de

voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” (Código
Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005. Última modificación 12 de abril de 2017)
Para que se entienda como objeto cierto debe reunir algunos requisitos: i)
posibilidad, ii) licitud y iii) determinación; de esta forma lo establece Concepción
Rodríguez.
i) Posibilidad. - es la existencia del objeto al momento de celebrar el contrato,

pero no es necesario que lo tenga al tiempo que se da la relación contractual;
esto quiere decir que se puede pactar por cosas que puedan existir en el futuro.
Del mismo modo el Código Civil en el artículo 1477 manifiesta:
Art. 1477.- No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su
género.
10
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es

físicamente imposible el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
(Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005. Última modificación 12 de abril
de 2017).
La legislación ecuatoriana en relación con el objeto cierto a futuro ha creído

conveniente que es necesario establece reglas para su aplicación, porque no se sabe
con certeza cuándo o en qué estado físico se dará al objeto del acto jurídico. Estas
reglas las realizarán las mismas partes sin atentar contra la ley, con esto el legislador
resguarda los derechos que las partes poseen al momento de concluir con el pacto
contractual.
ii) Licitud. - El artículo 1477 incisos primero y tercero del mencionado

Código, manifiesta que el objeto debe ser comercial, que esté determinado, que sea
físico, y que sea moralmente posible y no contraria a las buenas costumbres o al
orden público.
El artículo 1477 en concordancia con lo que manifiesta Concepción Rodríguez,

tiene relación en cuanto se refiere a las cosas y servicios, por ello la ley dice que el
objeto debe ser comercial y determinado, quiere decir, que no se puede pactar
objetos ilícitos y objetos del Estado. Además, habla sobre las buenas costumbres
refiriéndose a la prohibición contractual sobre las personas, actos sexuales y las
demás relacionadas (Concepción Rodríguez, 2003).
iii) Determinación. - Al momento de realizar la negociación respecto al acto

jurídico, las partes tienen que determinar el valor del servicio o cosa, de igual forma,
se debe señalar la cantidad de las cosas que conformarán parte del objeto cierto del
contrato (Concepción Rodríguez, 2003).
Por ende, la determinación es el detallar con precisión a la cosa o acto, con sus
respectivas cantidades, es decir, si la cosa pactada es un computador, debo
11
especificar la marca, modelo, memoria, tipo de sistema operativo, accesorios,
número de computadoras, si todas son de la misma marca y modelo, en qué
condiciones se encuentran las computadoras, y muy importante, el precio que tiene
cada una; de hecho, se puede mencionar también la forma de pago, si es a crédito o
contado. Mientras más preciso sea el contrato, más garantía tendrán las partes de
proteger sus derechos en caso de disputas.
a. La causa de la obligación que se establezca
En materia de contratos privados hay que comprender que el interés que poseen las
partes para pactar un contrato será en beneficio de las dos, a pesar de esto, no se da
siempre un motivo justo y razonable para comprender el porqué de realizar dicho
acto jurídico, es decir, al momento de configurar la relación contractual cada una
de las partes puede tener diferentes visiones sobre el mismo objeto o servicio; este
puede ser, para una parte adquirir un bien y para la otra parte el beneficio monetario
de ese bien.
De esta manera, las partes deben expresar de forma clara y precisa la razón por la
cual desean realizar la contratación y a su vez determinar a qué se obliga cada parte.
Por ejemplo, si al momento de vender un bien, el comprador se debe obligar a la
entrega del dinero y el vendedor a la entrega del bien. Cabe recalcar que el autor
Concepción Rodríguez hace hincapié en la existencia y lo lícito, advirtiendo que la
cosa debe existir para que produzca efecto, y en cuanto a lícito menciona a las
buenas conductas apegadas a la ley (Concepción Rodríguez, 2003).
b. La forma en los contratos
La forma del contrato y sus cláusulas las disponen las mismas partes, siempre que
se encuentre apegado a la ley, y cumpliendo con los requisitos de validez y eficacia,
es por ello que todo contrato es de cumplimiento obligatorio.
12
A su vez, se pueden incluir cláusulas en las que se pacte una penalidad a la parte
que no cumpla el contrato por una acción u omisión determinada. A más de ello,
puede ser incluido el interés que ha de ser cobrado si el contrato fuera por el cobro
de una deuda, pero siempre que este no sobrepase del interés de mora permitido por
la ley. Incluso se puede pactar sobre la forma de solución de controversias al
momento de un problema jurídico que se desprenda del contrato.
La validez y eficacia del contrato privado deben estructurarse con respecto a la Ley
y a las buenas costumbres. Como se dijo en párrafos anteriores, no puede existir un
contrato privado sin los requisitos principales que lo hacen válido. De igual forma,
las personas, al ser los principales actores de la intervención contractual, deben
poseer conciencia clara y precisa respecto a las obligaciones que conlleva el acto
jurídico, siendo este el elemento fundamental de toda negociación; la cosa que será
el objeto del contrato debe poseer ciertos criterios y requisitos, ya que no podemos
abusar de la libertad contractual para convenir respecto a bienes ajenos, bienes del
Estado o ir en contra de las buenas costumbres. De esta forma se aseguran tanto los
derechos personales como las obligaciones contractuales.
1.1.2. Acuerdo bilateral – obligación contractual
Al hablar de un acuerdo bilateral, es manifestar varias ideas sobre un mismo tema

hasta llegar a un punto intermedio llamado acuerdo, siendo los actores de este
diálogo las personas naturales, personas jurídicas, y el Estado.
En el mundo jurídico y sobre todo cuando es materia de contratación, los

intervinientes antes de pactar sobre a qué van a obligarse, primero realizan la
negociación (manifiesto de ideas), siendo este el proponer y contraproponer ofertas.
Dicha negociación no siempre trata sobre la cosa a ser pactada, sino que también
puede tratar sobre las cláusulas que deberá contener el contrato, siendo una de ellas
la cláusula de solución de conflictos. Esta cláusula es muy importante en el ámbito
del Derecho ya que es la que somete a las partes a obligarse a un arreglo, pudiendo
13
ser por vía judicial, mediación y arbitral; incluso puede tener un orden, es decir, las
partes cuando tengan un problema sobre el contrato, para poder solucionarlo pueden
obligarse a asistir a un centro de mediación, y de no llegar a un acuerdo, proseguir
a resolver el conflicto en un centro de arbitraje.
De esta forma, el acuerdo bilateral se forma al momento de la negociación, es decir,

las partes que desean realizar un contrato de cualquier índole antes de la redacción,
primero exponen que debe contener el contrato, al momento de existir un manifiesto
de ideas las partes realizan un análisis de acuerdo a las conveniencias que pretenden
ganar por celebrar un contrato.
Por ejemplo, si una parte propone que en el contrato debe existir una cláusula que
someta a las partes en caso de controversia a un centro de mediación o arbitraje, la
otra parte a la que se le propone debe analizar por qué serviría estipular dicha
cláusula. Los beneficios que tendrían las partes son mucho más amistosos que
someterse a un proceso judicial, en razón que en la mediación se somete ante un
tercero imparcial que tratará de llevar a un punto intermedio para que las dos partes
que celebraron el contrato se sientan satisfechas de dicha resolución. De la misma
forma ocurre con el arbitraje ya que la Ley de Mediación y Arbitraje menciona que
las partes pueden someterse a un laudo arbitral en equidad (LAYM, 2006) siendo
la forma en que un tercero imparcial de acuerdo a su conocimiento y experiencia
puede solucionar un conflicto, para que se dé el laudo arbitral en equidad las partes
deben estipular en un contrato escrito.
Por consiguiente, el acuerdo bilateral no es únicamente para estipular lo que se va

hacer o no hacer, sino que también recae en el sentido interno del contrato, es decir,
que no solo actúa el negocio de dar o recibir de acuerdo a la conveniencia de cada
parte, sino que actúa principios como la libertad contractual que permite que se
pueda acordar cualquier cosa siempre y cuando se encuentre apegado a la ley y a
las buenas costumbres, es decir, que no acuerde actos que conlleva la ilicitud.
14
De igual forma, es necesario entender que el acuerdo bilateral tiene como objetivo
plasmar en un contrato sea escrito, o verbal las voluntades de las partes, es decir, si
un contrato que se celebra con las debidas solemnidades y formalidades apegadas
a la ley no se puede presumir que recaerá en un vicio ya que se estipuló en razón a
lo que las partes querían y aquellas voluntades fueron examinadas y corroboradas,
de la misma forma se analizó si las actuaciones que desean las partes permite la ley
tanto nacional como extranjera trayendo consigo una obligatoriedad contractual que
debe ser respetada.
a. Principio de la Libertad contractual
Es importante señalar que, el análisis que presentado a continuación se refiere

netamente a la libertad que las partes tienen al momento de acordar sobre las
cláusulas que pueden estipularse en un contrato. Realizo esta aclaración ya que
puede existir una confusión con la libertad que poseen las partes para pactar sobre
el objeto del contrato.
En ese contexto, la libertad contractual como principio, es fundamental al momento

de obligarse por un acto jurídico. Gracias a este principio, cada una de las partes
tiene la posibilidad de integrar en el contrato las cláusulas que crean convenientes
para su cumplimiento. De igual manera, estas cláusulas deben gozar de buena fe;
siendo honestas, leales e igualitarias para evitar perjuicios sobre los intervinientes
o sobre terceras personas que no conozcan la existencia del acto jurídico.
De esta manera, el maestro Castrillón y Luna, cuando realiza el análisis sobre la

libertad contractual, manifiesta que las partes al encontrarse en un régimen auto
estipulado, este se vuelve de carácter obligatorio, es decir, tiene fuerza de ley. Por
ello manifiesta que las partes pueden pactar lo que a bien crean siempre y cuando
no se contravenga a la ley. Así mismo, el autor menciona que el Estado permite que
las personas puedan obligarse a lo que quieran, en cualquier momento, pero al
mismo tiempo manifiesta que el Estado limita el alcance de la libertad en materia
15
de contratación, es decir, la legislación permite hacer lo que no está prohibido
(Castrillón y Luna, S.f).
De esta manera, el C.C en el artículo 1561 menciona. “Todo contrato legalmente

celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.” (Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio
de 2005. Última modificación 12 de abril de 2017)
Al decir que todo contrato es una ley para los contratantes, intrínsecamente
manifiesta que el contrato debe ser de cumplimiento obligatorio, incluso si las
partes se encuentran en litigio, el juez que conoce la causa debe limitarse al
contenido del contrato para poder resolver el problema. Por ejemplo, si en el
contrato está estipulado que las partes deben someterse a mediación o arbitraje para
solucionar conflictos, el juez debe respetar el pacto e inmediatamente inhibirse de
intervenir en dicho problema, por ello se manifiesta que el contrato es una ley para
los contratantes porque solo influye en las partes.
Georges Ripert al hablar sobre la fuerza obligatoria de los contratos, realiza una
advertencia cuando menciona que el contrato es una ley, y manifiesta que hay que
tener mucho cuidado con la interpretación de este artículo porque el legislador, al
momento de redactar, realizó una comparación con la fuerza obligatoria de cumplir
el contrato, mas no, que es una ley (Georges Ripert, 1999).
Es así como, los ciudadanos al poseer esta libertad que la ley les permite pueden
realizar varias acciones dentro del ámbito de contratación. Como se dijo en párrafos
anteriores, las partes pueden pactar no solamente del objeto del contrato, sino
también sobre las cláusulas que establecen la forma de terminar el contrato, aquellas
sobre los medios de solución de conflictos, las que traten sobre las penalidades y
todas las demás que se determinen pertinentes.
16
1.1.3. Cláusula de mediación
En relación con el tema del presente trabajo, la cláusula de mediación es un punto

esencial dentro de la investigación, porque sobre dicha cláusula se origina la
interrogante respecto al cumplimiento del contrato y a la competencia para
solucionar los problemas originados entre las partes.
Como se ha dicho, el contrato para ser cumplido debe poseer la voluntad de las
partes sobre la negociación previa a ser celebrado, es así como se configura el
contrato para que posea validez y eficacia.
A más de los requisitos que dispone el Código Civil ecuatoriano, se debe entender
que las partes al momento de celebrar un contrato actúan de buena fe, siendo estos
los que se autorregulan con las cláusulas contenidas.
De igual manera, el C.C en el artículo 1562 manifiesta que todo contrato se debe
ejecutar de buena fe, obligando a las partes al cumplimiento de lo que se expresa en
el contrato. (Código Civil Ecuatoriano, 24 de junio de 2005. Última modificación
12 de abril de 2017) El legislador, al momento de referirse sobre la buena fe en los
contratos, intrínsecamente se refiere a que si las partes, al momento de expresar sus
voluntades, decidieron sobre algo en específico, esto debe cumplirse
obligatoriamente. Por ejemplo, si dentro del contrato se pactó incorporar una
cláusula de mediación, esa debe ser cumplida y no se podrá demandar ante un juez
la solución de un problema que surja de la relación contractual. A este punto
podemos hacer referencia al principio Pacta Sun Servanda, que significa, según
Cisneros Farías, los pactos deben cumplirse (Cisneros Farías, 2016). En relación
con este principio, se entiende que debe imperar el contrato en todo momento hasta
que las partes decidan lo contrario o que se termine por el pasar del tiempo.
Es así, que la cláusula de mediación al ser aprobado por las partes de un contrato
por medio de la negociación, es vital que se respete su cumplimiento. En razón que,
si bien fue producto de la negociación jurídica, está sujeta a su aplicación inmediata.
17
Es por ello que el nexo que posee la cláusula de mediación con la forma en cómo
se debe solucionar los problemas jurídicos debe ser acorde al contrato escrito, ósea
si se pactó someterse ante un método alternativo de solución de conflictos, en este
caso la mediación, debe ser cumplida taxativamente y no tratar de judicializar un
contrato que ya tiene encaminado un proceso a seguir para solucionar conflictos
que deriven del mismo.
A pesar de lo antes mencionado, ocurre casos en el Ecuador que se presentan

demandas con contratos que contiene cláusula de mediación o arbitraje, es por ello
que la presenta investigación tiene como finalidad realizar un análisis respecto a la
excepción previa que subsana el error de proponer una demanda cuando existe un
convenio de mediación o arbitraje, es decir, la excepción previa que establece el
Código Orgánico General de Procesos es la estipulada en el artículo 153 numeral
10, ataca a la competencia del juzgador y a la vez, trata de respetar la voluntariedad
y obligatoriedad de las partes, por existir un contrato legalmente estipulado que
debe ser respetado literalmente.
Con esta visión que se tiene respecto a los contratos, la buena fe, el principio Pacta
Sun Servanda y demás temas que se ha tratado, es necesario identificar qué es la
mediación y por qué las partes deciden incorporar la cláusula de mediación en sus
contratos. En adelante exploraremos algunos conceptos de autores que se refieren
al tema de la mediación, así como a la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana,
para poder comprender con precisión este concepto y su aplicación en el Ecuador.
a) ¿Qué es mediación?
Schiffrin, cuando desarrolla el tema Técnicas Alternativas de Resolución de

Conflictos, específicamente cuando habla sobre la mediación, manifiesta que se
entiende a este como el diálogo que tienen las partes que se encuentran en conflicto,
con el fin de llegar a un acuerdo con la ayuda de un tercero imparcial llamado
mediador, para solucionar dicho problema sin la necesidad de un juez (Schiffrin,
s/f).
18
De igual forma, Urquidi en su libro menciona que la mediación es un proceso por
el cual se busca la solución de un conflicto y llegar a un acuerdo con mutua
satisfacción. De igual forma, menciona que este método ayuda a las partes a no
seguir en conflicto no solamente por el problema que se desprende de un acto
jurídico, sino que ayuda a fortalecer los lazos de amistad que tienen los
intervinientes (Urquidi, 1999).
Igualmente la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana (LAYM, 2006) en su

artículo 43, menciona: “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos
por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran
un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial
y definitivo, que ponga fin al conflicto.”
En conclusión, la mediación es un método alternativo de solución de controversias

mediante el cual las partes, al encontrarse en una disputa, problema o discordancia,
aceptan de manera voluntaria acercarse un centro de mediación con el fin de
exponer dichos problemas ante un tercero imparcial debidamente certificado
llamado mediador, quien ayudará a solucionar el problema evitando decidir sobre
la solución, sino con el fin de evitar que se vulneren derechos de las partes y que el
acuerdo sea apegado a la ley y sobre todo que tenga mutua satisfacción.
Por consiguiente, es importante entender por qué las partes deciden plasmar en el
contrato la cláusula de mediación, pues bien, en términos sencillos y con una obvia
razón se puede decir que:
 Es un proceso mucho más amigable que la vía judicial.

 Es un proceso más rápido, razón por la cual las partes deciden voluntariamente
acercarse a un centro de mediación.
 Tiene el carácter de confidencial.
 El arreglo que se acuerda en la negociación, es llevado por las partes, es decir,
el mediador no propone una forma de arreglo con carácter obligatorio.
19
 Se puede recurrir a la mediación en cualquier momento, incluso si está en curso
un litigio en la vía judicial.
 Tiene carácter definitivo. En concreto, pone fin a la disputa. Si existiese un
litigio judicial en curso, el acuerdo de mediación debe ponerse en conocimiento
del juez que conoce la causa para que dé al acta de mediación el efecto de
sentencia ejecutoriada y cosa juzgada.
Así mismo, para que pueda proceder la mediación, la LAYM en su artículo 46

manifiesta:
a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a
mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre
el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de
acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos
casos cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial
competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada una
demanda ante un órgano judicial el demandado no opone la excepción de
existencia de un convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta
excepción corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba
de sus afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si
prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso
contrario se sustanciará el proceso según las reglas generales;
b) A solicitud de parte o unas de ellas; y,
c) Cuando el juez ordinario en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición
de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación,
siempre que las partes lo acepten. (LAYM, 2006)
Es importante mencionar que el literal A del artículo 46 de la Ley de Arbitraje y

Mediación se encuentra parcialmente derogada, específicamente cuando menciona
“El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo traslado a la otra
parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones en el término de
tres días contados desde la notificación”. Esta derogación se da en razón que el
20
COGEP, en su DECIMA CUARTA Disposición Derogatoria, manifiesta que
“Quedan asimismo derogadas, a la entrada en vigencia de la presente Ley, otras
disposiciones de igual o inferior jerarquía que se opongan a lo dispuesto en la
misma.”, ya que una ley de inferior jerarquía no puede mencionar como debe actuar
el juez en este caso. En otras palabras, la LAYM se opone al COGEP, al mencionar
que el juez debe exigir a las partes a que presenten prueba para la excepción en el
término de tres días, en cuanto al procedimiento que establece el COGEP conforme
al anuncio de la prueba y su término para ser presentada.
1.1.3.1. Procedimiento de resolución de controversias en la mediación
La mediación como método alternativo de solución de controversias, ha sido de

gran ayuda al momento de querer solucionar las discusiones que nacen de la
relación contractual y de esa forma evitar la decisión de un juez; llegando así a un
punto intermedio con la parte contraria hasta quedar satisfechos con la decisión
adoptada.
En cuanto al procedimiento de resolución de controversias mediante la mediación,

es importante precisar cómo se puede hacer uso de esta forma alternativa de
solución de controversias, para ello la LAYM (Ley de arbitraje y mediación)
menciona en sus artículos como procede este método.
a) Por solicitud
El artículo 44 y 45, menciona que se podrá solicitar una mediación a cualquiera de

los centros de mediación o mediadores independientes autorizados, sin restricción
alguna. Es decir, cualquier persona que tenga un problema que sea susceptible de
mediación, en cualquier momento puede pedirla por medio de una solicitud que
contendrá los nombres de las partes, sus domicilios y números de teléfono.
Las partes que pueden mediar son: naturales y jurídicas, pero que sean legalmente
capaces de transigir. Según Vega transigir es la potestad que tiene una persona para
concluir un problema (Vega, 2018).
21
b) Cuando existe convenio de mediación
Así mismo, el articulo 46 literal a., establece que se puede llevar acabo la mediación
al momento de pactar en un contrato por escrito dicha cláusula. De esta forma se
separa de la vía judicial el problema que pueda emanar del contrato y únicamente
el mediador puede conocer el problema y solucionarlo; a menos que la mediación
concluya con un acta de imposibilidad de acuerdo o que las partes por escrito hayan
acordado dejar sin efecto la cláusula de mediación.
c) A solicitud de las partes o de una de ellas
Por otro lado, el articulo 46 literal b., determina cuando el actor y el demandado se
encuentran en un litigio y el juez aun no emite su sentencia, cualquiera de ellas
puede proponer en cualquier momento de la audiencia preliminar, o audiencia de
juicio, o en cualquier fase de la audiencia única, que se llegue a una mediación sobre
el problema en litigio. Acuerdo que tendrá que ser acatado obligatoriamente por el
juez.
d) Por disposición del juez
El articulo 46 literal c., manifiesta que el juez ordinario puede pedir que se realice
la mediación en cualquier centro autorizado, para que este solucione el problema
mediante un mediador certificado. Si se llegara a un acuerdo, se firmará un acta y
se informará al juez que conoce la causa. En el caso de acuerdo parcial, de igual
forma se firmará el acta y los puntos que no se logró conciliar, serán resueltos en
audiencia por el juez que conoce la causa.
Toda mediación así sea parcial o total termina con la firma o huella digital de las
partes y del mediador. Este acuerdo es confidencial, tendrá efecto de sentencia
ejecutoriada y cosa juzgada.
22
1.2. Excepción Previa
Después de realizar un análisis claro en el tema anterior respecto a la contratación

privada, en cuanto a: ¿qué es un contrato?, los elementos que contiene el acto
jurídico, sobre la validez y eficacia del contrato, la obligatoriedad que tienen las
partes al momento de pactar un contrato y, el análisis de la cláusula de mediación
con la importancia que tienen el cumplimiento de dicha cláusula en razón que fue
estipulada con la libertad que posee cada parte al momento de la negociación del
contrato, de esta forma, al tener claro sobre la contratación privada y los efectos
que produce el realizar un contrato libremente. Razón por la cual es menester
realizar el análisis sobre las excepciones en materia de Derecho Procesal Civil.
Por consiguiente, el siguiente análisis tiene gran relevancia dentro de la

investigación, de esta manera, el tema a ser analizado es la excepción previa que se
encuentra contemplada en el COGEP, en razón que el tema antes señalado tiene
relación a la excepción previa en vista que la Ley de Arbitraje y Mediación
establece que todo convenio que involucre la exclusión de la justicia ordinaria debe
constar por escrito, es decir, la excepción previa “existencia de convenio,
2018), debe estar redactado en un contrato, por consiguiente, la contratación
privada y la excepción previa tienen relación directo con esta excepción previa.
El tema se enfocará a esclarecer sobre las excepciones previas o doctrinariamente

llamadas excepciones o excepciones procesales, de esta forma se responderá las
siguientes interrogantes, ¿cómo defina la doctrina a las excepciones? y ¿qué
menciona actualmente la legislación ecuatoriana sobre las excepciones?, del mismo
modo, se realizará un análisis sobre los principios y derechos procesales aplicados
al momento de resolver la excepción previa “existencia de convenio, compromiso
arbitral o convenio de mediación” (Código Orgánico General de Procesos -
COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018).
23
1.2.1. ¿Qué es excepción previa?
La Asamblea Nacional por medio de los asambleístas electos por voto popular, han
creído conveniente promulgar el Código Orgánico General de Procesos también
llamado COGEP, con la intención de mejorar la forma de sustanciar los procesos
judiciales dentro del Ecuador, teniendo como objetivo fundar un sistema judicial
donde prime la celeridad procesal al momento de resolver cualquier tipo de caso,
excepto en materia electoral, constitucional y penal, para el resto de problemas
jurídicos se someterá a lo que disponga el (Código Orgánico General de Procesos -
De esta manera, los legisladores en su buen sentido de mejoría procesal han

establecido diez numerales de excepciones previas que se encuentra en el artículo
153 del COGEP, mismos que, únicamente el demandado puede alegar al momento
de contestar la demanda, siendo esta una forma de defensa que posee únicamente
la parte demandada.
El COGEP manifiesta que la acción civil comienza con la presentación de la

demanda ante el juez competente quien calificará dicha demanda, después, el juez
ordena la citación a la parte demandada, (evitando vulnerar el derecho a la defensa)
acompañada de la demanda para que pueda contestar la demanda dentro del término
que señale el procedimiento a seguir, es decir, 30 días término en procedimiento
ordinario, 15 días término en los demás procedimientos y 10 días término en
procedimientos de Familia. Dentro de la contestación a la demanda se podrá
contradecir las pretensiones que alega el actor en su demanda, y a la vez se puede
alegar excepciones previas (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de
mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018).
En materia de Derecho Procesal Civil, las excepciones han logrado tener un papel
importante al momento de la defensa del demando, de tal manera que la legislación
ecuatoriana acogió a las excepciones en el actual COGEP, como en el derogado
Código de Procedimiento Civil (CPC). Hay que tener claro que las excepciones
24
previas que ha así lo denominan el COGEP es los mismo que excepciones que lo
ha denomina la doctrina y el CPC.
Las excepciones que contempla el ordenamiento jurídico están direccionadas a que

el demandado pueda defenderse previo a la etapa de juicio, es decir, estas son
resueltas antes del saneamiento del proceso y de esta forma se cumple la celeridad
procesal porque de ser aceptada, se entiende que el actor debía realizar un acto
previo antes de presentar la demanda y terminaría el litigio en la fase de
saneamiento, es por ello que se las denomina excepciones previas.
De esta manera, la RAE menciona que “excepción viene del latín exceptio, 1.f.
significa acción y efecto de exceptuar, 2.f. Cosa que se aparta de la regla o condición
general de las demás de su especie” (RAE, 2019).
El maestro Couture menciona que la excepción debe contradecir a la demanda y al

contenido de ella, es decir, a las pretensiones que dice tener el actor. (Couture, 2014)
Por consiguiente, es necesario tener claro la diferencia entre contradecir las
pretensiones que alega el actor, con la alegación de excepciones previas. El maestro
Canosa Torrado al momento de realizar dicha distinción manifiesta que la
contradicción de las pretensiones del actor tiene como objetivo anular lo reclamado,
en cambio, la alegación de excepciones previas tienden a corregir actos procesales
que se han inobservado por el actor al momento de realizar la demanda, (Canosa
Torrado, 2006) teniendo como efecto que si se acepta la excepción previa no
subsanable se declara sin lugar a la demanda y se ordena el archivo de la causa; y
,en el caso de ser una excepción previa subsanable el juez ordena en la misma
audiencia que se subsane en el término legal y continua el proceso en litigio (Código
21 de agosto de 2018).
El autor Hernández González, al momento de analizar las excepciones, menciona

que estas son parte exclusiva del demandado para poder defenderse de las
pretensiones que le impone el actor en su demanda (Hernández González, 2017)
25
Del mismo modo, Cuevillas Sayrol et al., al tratar a las excepciones, indica que son
aquellas llamadas a defender a la parte demandada con la intención de evitar una
sentencia en contra, así mismo, manifiesta que las excepciones son hechos nuevos
que anuncia el demandado (Cuevillas Sayrol, y otros, 2018).
Con la exposición anterior se puede observar que, las excepciones cumplen con el
objetivo de la defensa, es decir, al momento que se alega cualquier excepción previa
se tiene como finalidad evitar que el juez conozca las pretensiones del actor, siendo
la única ayuda jurídica que posee el demandado antes de la audiencia de juicio, es
por ello, al ser una forma de defensa que posee el demando es indiscutible que debe
existir la práctica probatoria de las excepciones previas, de esta manera, la
importancia que se da a las excepciones dentro del COGEP es fundamental en el
ejercicio diario de la profesión.
Es importante realizar una aclaración a lo que manifiestan los autores cuando se

refieren a que las excepciones previas son hechos nuevos, esto no quiere decir que
las excepciones previas suplen a los fundamentos de hecho, que es requisito de la
demanda como de la contestación a la demanda, en cambio, las excepciones previas
están a discreción del demando si las acoge o no en su contestación a la demanda.
De esta manera, la doctrina concuerda con lo que manifestó Devis Echandía años
anteriores a los actuales doctrinaros cuando habla acerca de la oposición a la
demanda. El autor menciona que existe dos razones que el demandado puede
utilizar al momento de su defensa, siendo estas: la primera, cuando el actor pide al
órgano judicial que se le reconozca un derecho que no posee, es decir, el demandado
en su contestación debe expresar con claridad los fundamentos por los cuales el
actor no tiene el derecho que solita; y la segunda, cuando el demando manifiesta
hechos diferentes que pueden destruir, modificar o parar la acción planteada
por el actor, es decir, el autor se refiere a la existencia de las excepciones, es por
ello, que Cuevillas Sayrol et al manifiestan que las excepciones son hechos nuevos
que alega el demandado. (Echandía H. D., 1997) (La negrita me pertenece).
26
1.2.1.1. Elementos de las excepciones
Para poder entender el objeto y necesidad de las excepciones previas, es necesario

comprender primero los elementos que posee las excepciones, para evidenciar la
importancia que tiene en el Derecho Procesal Civil.
El autor Mojica Cortés menciona que existen dos elementos en la excepción, este
es el sujeto activo y sujeto destinatario. (Mojica Cortés, 2009).
El sujeto activo.- Es aquel que se encuentra en calidad de demandado, este es el

único que tiene la voluntad de presentar excepciones al momento de contestar la
demanda.
El sujeto destinatario.- Es el juez o jueza competente de conocer la causa, siendo

este aquel obligado a estudiar la forma en que se propone la excepción, es decir, el
sujeto activo alega la existencia de la excepción previa pero el juez siendo
conocedor del Derecho tiene la obligación de aceptar las pretensiones que alega el
actor de la demanda o aceptar la excepción que plantea el demandado. Cabe recalcar
que la aceptación o no de la pretensión se realiza después del alegato final tanto del
actor como del demandado; y la aceptación o no de la excepción se realiza antes de
la fase de saneamiento del proceso.
De igual forma, el COGEP en el artículo 151 inciso segundo, menciona que la parte
que es demandada tiene que establecer si existe o no excepciones que le ayuden a
contraponer a las pretensiones del actor, es decir, en este artículo el COGEP además
de entregar la facultad al demando de pronunciarse sobre la existencia de
excepciones que le asistan, menciona quienes son los sujetos de la excepción siendo
estos el demando y el juez, si bien es cierto el artículo no menciona expresamente
nada sobre el juzgador, pero hay que entender que el juez es quien califica a la
demanda para poder ser llevada a trámite y quien acepta o niega dicha alegación,
por lo tanto, el juez si es parte de los sujetos de la excepción.
27
1.2.1.2. Fundamentos de la excepción
Como se puede entender en párrafos anteriores, los elementos de la excepción están

basados en quien tiene la capacidad de invocarlo y hacia quien está destinada dicha
petición. Sin embargo, hay que considerar las razones o fundamentos que tiene el
demandado para poder expresar en su escrito la existencia de la misma, es por ello,
que el autor Mojica Cortés en su análisis de la estructura de las pretensiones y
excepciones menciona cómo deben ser los fundamentos.
Por consiguiente, el autor Mojica Cortés menciona que la parte interesada que
alegue una o varias excepciones dentro de la contestación a la demanda en modo de
defensa debe poseer fundamentos de hecho como de derecho. (Mojica Cortés, 2009)
a) Fundamento de hecho
Como ya se ha mencionado, todo litigio comienza con la presentación de la

demanda ante un juez competente. De esta manera, el actor en su demanda expresa
los motivos que le llevaron a realizar tal acción, es decir, relata los hechos que
ocurrieron en determinado tiempo y lugar, y de la misma forma describe quien
participo en aquel acontecimiento, y los motivos por los cuales se siente afectado.
En ese contexto, el actor relata en la demanda los hechos y realiza la pretensión en
base a lo que menciona, tratando de convencer al juzgador que los hechos descritos
en su demanda son los reales (Mojica Cortés, 2009).
De igual forma sucede con el demandado al momento en que él contesta la demanda

planteada, mencionando que los hechos que dice el actor son ciertos, parcialmente
ciertos o niega en su totalidad. Es por ello que el demandado tomando como
referencia los hechos que expresa el actor, tiene la facultad de generar hechos
nuevos planteando excepciones.
Por ejemplo, en un contrato de compra y venta de un vehículo, los compradores

aceptan todas las cláusulas que el vendedor estipula en dicho contrato, entre ellas
se encuentra, la descripción clara y pormenorizada del vehículo a comprar, el precio
28
acordado entre las partes contractuales, quienes son los legítimos compradores y
los garantes, de igual forma, se estipula en caso de controversia resolver únicamente
en vía judicial. Con el pasar del tiempo los vendedores acuden ante el vendedor y
pactan realizar un adendum al contrato, en el cual dejan sin efecto únicamente la
cláusula respecto a la solución de conflictos y mencionan, que primero se acudirá a
un centro de mediación y en caso de no llegar a un acuerdo se acudirá ante un árbitro
quien decidirá de forma justa y pondrá fin a problemas que surja del contrato.
En ese sentido, es importante comprender que en el párrafo anterior se puede

observar tanto los fundamentos de hecho del actor como del demandado. Ahora
bien, el problema que se puede presentar con estos hechos sería, que los
compradores no cumplen con el pago acordado por el vehículo, o, que los
vendedores no entregan el vehículo con las características que fueron descritas en
el contrato.
Para realizar el análisis se tomará el primer problema que podría pasar, es decir, el
no pago acordado por el vehículo. El actor con todo el derecho que posee por ser el
afectado realiza una acción judicial y pide al juez que los demandados realicen el
pago total por el vehículo vendido, pero, el demandado una vez que han sido citados
contesta a dicha demanda y en sus fundamentos de hecho, mencionan que el juez
que conoce la causa no tiene competencia, por el hecho que existe un adendum en
el cual las partes acordaron someterse a un centro de mediación y en caso de no
llegar a conciliar, se someterán a un centro arbitral.
Por consiguiente, se analiza que los fundamentos de hecho del actor fueron
únicamente en base al contrato principal, por ende, el demandado pudo alegar dos
excepciones, 1) incompetencia del juez, y la más importante, 2) la “existencia de
convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación” (Código Orgánico
General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de
agosto de 2018).
29
En conclusión, se puede observar claramente con el ejemplo que los fundamentos
de hecho de la excepción es el relato de los sucesos que llevaron al demandado
alegar una o más excepciones, es por ello, que el autor Cuevillas Sayrol et al
menciona que las excepciones son hechos nuevos que anuncia el demandado
(Cuevillas Sayrol, y otros, 2018).
Me gustaría dejar claro respecto a que las excepciones son hechos nuevos, esto
quiere decir que el demando realiza su contestación a la demanda en base a los
fundamentos de hecho que expresa el actor, razón por la cual, éste puede aumentar
hechos que el actor no ha plasmado en la demanda provocando que el demandado
pueda alegar como medio de defensa una o más excepciones previas que contempla
el COGEP.
b) Fundamento de Derecho
La fundamentación de Derecho se encuentra estrictamente vinculado con la

fundamentación de hecho, es decir, si al momento de contestar la demanda
fundamento mi excepción únicamente con el relato de los sucesos ocurridos, no
genera una petición clara ante el juzgador, porque solo se mencionó hechos en la
contestación a la demanda, mas no, una fundamentación jurídica acorde a los
hechos. (Mojica Cortés, 2009).
Por consiguiente, es necesario determinar la alegación de excepción previa que se

encuentra en el COGEP; en otras palabras, todo lo que el demandado pretenda hacer
valer como defensa (en este caso las excepciones previas) debe tener un sustento
jurídico.
Por ejemplo, si el demandado alega como excepción previa la “existencia de

agosto de 2018) para que el juez no conozca las pretensiones que menciona el actor
en la demanda, este como sujeto procesal interesado debe fundamentar en que ley
30
y articulo se encuentra dicha excepción, en este ejemplo, se encuentra en el COGEP
articulo 153 numeral 10.
Algo semejante ocurre con los jueces al momento de dictar sentencia, el Código
Orgánico de la Función Judicial (COFJ) menciona en su artículo 130 numeral 4:
Art. 130 numeral 4.- Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos
en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes
de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados
serán nulos (Código Orgánico de la Función Judicial - COFJ, 9 de marzo de
2009. Última modificación 05 de febrero 2018).
Como se afirmó arriba, todo juez debe motivar (enunciar las normas o principios
jurídicos) las razones por las cuales tomó dicha decisión, es decir, debe poseer una
fundamentación legal respecto a la decisión acogida. De manera análoga ocurre
cuando el demandado menciona los fundamentos de hecho, razón por la cual, debe
fundamentar (argumentar, motivar) las razones legales por las que considera que
puede alegar dicha excepción.
Por lo tanto, en lo que respecta a la fundamentación de Derecho, se puede

mencionar que es la justificación jurídica que se encuentra contemplada en el
ordenamiento jurídico cuyo objetivo es dar un mayor sustento a los fundamentos de
hecho que menciona el demandado.
1.2.2. Objetivo y Necesidad
Avanzando con el análisis del presente proyecto, es necesario mencionar el objetivo

que posee las excepciones al momento de ser invocadas, de la misma forma es
pertinente examinar si es necesario alegar la existencia de la excepción en un
proceso judicial o simplemente hacer caso omiso; es por ello que se tomará de la
Doctrina el pensamiento de autores que ha servido como guía en el Derecho
Procesal Civil.
31
En relación con lo ya mencionado en párrafos anteriores respecto a lo que es una
excepción, se entiende que ésta va de la mano con la pretensión; la doctrina se ha
encargado de realizar un análisis profundo en cuanto al sentido que posee la
excepción en sus diferentes formas de uso.
Es así que, para el autor Ovalle la excepción como figura jurídica posee dos sentidos
a) en sentido abstracto, y b) en sentido concreto. (Ovalle Favela, 2013).
a) Sentido Abstracto. - Para el autor Ovalle este sentido está encaminado a la

defensa en juicio que posee únicamente el demandado, pudiendo este utilizar
cualquier acción con la finalidad de contraponer las pretensiones del actor, es decir,
el demandado puede alegar cualquier tipo de excepciones a manera de defensa
siempre y cuando ataque directamente a las pretensiones del actor
En base a lo mencionado, el autor Ovalle manifiesta que el entregarle al demandado

el poder enunciar excepciones de cualquier índole hace que sea abstracto, razón por
la cual, el demandado puede ejercer el derecho a la defensa sin importar si se
encuentran bien fundamentada, o, si estas carecen de oportunidad procesal para
alegarlas. (Ovalle Favela, 2013).
De igual forma, este tipo de excepción que menciona el demandado se enfoca a que
el juzgador no conozca las pretensiones del actor, y si por alguna razón el juicio
prosigue el juez que conoce la causa rechace la demanda y acepte la excepción.
Por todo lo expuesto, se entiende que la excepción en sentido abstracto es una forma
de defensa que atacan a las pretensiones que establece el actor, razón por la cual, el
demandado siempre debe tratar de excepcionarse al momento de redactar la
contestación a la demanda.
b) Sentido Concreto. - El maestro Ovalle al momento de explicar a qué se

entiende como excepción en sentido concreto, manifiesta que este tipo de
excepciones procuran evitar que el juicio continúe, es decir, estas excepciones se
resuelven al inicio de la audiencia, específicamente antes de la fase de saneamiento.
32
Una característica que le diferencia del sentido abstracto es la forma en que el
demandado alega esta excepción, teniendo como objetivo manifestar la carencia de
todos los presupuestos procesales, es decir, este tipo de excepción ataca al
procedimiento mas no ataca a las pretensiones del actor; a todo lo mencionado en
este párrafo el autor las llama excepciones procesales. (Ovalle Favela, 2013)
Adicionalmente, pueden existir excepciones sustanciales o material, siendo estas

las encargadas de combatir a la pretensión principal con la existencia de hechos
extintivos, modificativos o impeditivos de la relación jurídica. A manera de
ejemplo, se puede decir que la alegación de la excepción el pago total o parcial de
la obligación ataca a las pretensiones del actor, pero al mismo tiempo menciona
hechos modificativos produciendo que el juez tenga que realizar el debate sobre la
pretensión del actor.
Para un mejor entender respecto a las excepciones Montero Aroca realiza una
explicación de cómo deben ser entendidas:
Por excepción debía entenderse todo lo que el demandado pudiera alegar con el
fin de no ser condenado, tanto se refiera a defectos en la relación jurídica procesal
por la falta de presupuestos o requisitos procesales, como al tema de fondo. De
esta manera, cuando, estudiando las actitudes del demandado frente a la
demanda, se decía que aquel ha excepcionado, las posibilidades de contendido
de esta respuesta eran tantas que en realidad era inútil, por carecer de toda
precisión […] la doctrina distinguió entre excepciones procesales y excepciones
materiales, de modo que cuando el demandado alega excepciones procesales,
centra su oposición en la falta de presupuestos y/o requisitos procesales, en lo
que nuestros tribunales suelen llamar defectuosa constitución de la relación
jurídico procesal, y tiende a conseguir una resolución meramente procesal en la
que no se entre en el fondo del asunto. Con las excepciones materiales el
demandado tiende a la desestimación de la pretensión, refiriendo la oposición a
su falta de justificación, de correspondencia con el derecho materia, en cuanto
éste no protege el interés del demandante, aspirando el demandado a una
sentencia de fondo absolutoria. (Montero Aroca, 2010, págs. 206, 207) (La
negrita me pertenece)
Además, es importante mencionar que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano

existe excepciones procesales o como las ha llamado el COGEP excepciones
previas y de igual forma excepciones de fondo, entendiéndose que las excepciones
33
previas son resueltas en la audiencia preliminar y las de fondo en audiencia de
juicio.
Del mismo modo, la Corte Nacional de Justicia del Ecuador (CNJ) estable que las
excepciones previas son taxativas, es decir, no puede el demandado alegar como
excepciones previas ninguna otra que no se encuentre en el Artículo 153 del
COGEP. (CNJ, 2017).
Por otro lado, el COGEP menciona que no todas las excepciones previas son
subsanables, es decir, al momento de resolver la excepción previa el juez utilizando
la sana crítica al igual que la legislación, resolverá si la excepción planteada es
subsanable o no.
Los legisladores han considerado que las excepciones previas pueden ser
subsanadas, siempre y cuando no incurran en excepciones que tengan como
objetivo la finalización del proceso, por ejemplo, la excepción de “existencia de
agosto de 2018). Ésta es una de las excepciones no subsanables, porque las partes
acuerdan no someterse en la justicia ordinaria para poder resolver las controversias
que se presenten en un contrato de cualquier índole. Razón por la cual, el juez no
puede corregir lo que las partes acordaron para continuar el proceso, en este caso el
demandado debe probar la “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio
de mediación” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de
2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). Para que le juez pueda
sobrepasar la duda razonable y dicte auto interlocutorio emitiendo el archivo de la
causa.
Por otro lado, si el juzgador determina que la excepción previa es subsanable, o sea,
se puede corregir errores que se encuentran en la demanda, por ejemplo, error en
la forma de proponer la demanda en este caso el demandado deberá explicar que
requisitos formales falta en la demanda, y el juzgador mandará a corregir la
34
demanda únicamente en lo que faltare, evitando el aprovechar este término para
corregir requisitos que ya han sido aceptados a trámite.
Por todo lo mencionado, podemos decir que el objeto de plantear excepciones

previas conlleva a que el demandado pueda tener un sustento jurídico al momento
de la defensa, garantizando una adecuada formación de la relación jurídico procesal,
razón por la cual es indispensable que al momento de alegar cualquier tipo de
excepción previa se tenga en cuenta la necesidad del interesado para poder alegarla
y probar en audiencia.
1.2.3. Excepciones Dilatorias y Perentorias
El Ecuador por varios años se ha utilizado el Código de Procedimientos Civil

(CPC), dentro de este código de igual forma que el COGEP contemplaba
excepciones que podía utilizar la parte demandada. Es importante indicar que en el
CPC no se lograba un procedimiento judicial rápido, en vista de que no imperaba
la oralidad, ni la celeridad procesal, es decir, era un procedimiento escrito.
Dentro del CPC había excepciones dilatorias y perentorias, diferencia del COGEP
que hay excepciones previas, excepciones a la coactiva (esta son únicamente para
el Procedimiento Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo),
excepciones (esta se refiere únicamente al Procedimiento Ejecutivo); cómo se
puede evidenciar el COGEP realiza una autonomía de excepciones para estos
procedimientos, pero en la presente investigación únicamente se ha tomado como
objeto de análisis las excepciones previas.
Por consiguiente, dentro del CPC nos manifiesta una definición acerca de las
excepciones dilatorias y perentorias. Artículo 99 “Las excepciones son dilatorias o
perentorias. Son dilatorias las que tienden a suspender o retardar la resolución de
fondo; y perentorias, las que extinguen en todo o en parte la pretensión a que se
refiere la demanda” (CPC, 2005).
35
Con se puede ver el articulo 99 manifiesta que únicamente se podrán alegar
excepciones dilatorias y perentorias, además no deja muy claro a que se refieren
cada una de ellas, es por ello que el autor Briceño Sierra menciona que las
excepciones dilatorias tiene como objetivo dilatar, demorar, retardar la acción
dentro del proceso, es decir, el demandado plantea una excepción dilatoria y el juez
en primer lugar debe resolver esa excepción para poder continuar con el proceso,
pero eso no significa que el actor pierda el derecho que reclama. (Briceño Sierra,
2005).
En el contexto del párrafo anterior, se puede decir que las excepciones dilatorias no
servían únicamente como una estrategia del abogado para retardar el proceso
judicial, sino que, además servían para corregir presupuestos procesales. Con esta
referencia es claro mencionar que las excepciones dilatorias no se encontraban con
la intención de demorar el proceso, sino lo contrario, estas eran las llamadas a
depurar fallas que tenían el proceso, pues hay que entender que la demora que estas
provocaban era un efecto a la purificación del proceso.
Para la autora Borbo Chamba menciona que las excepciones dilatorias “es un mal
necesario” (Borbo Chamba, 2014, pág. 73) a lo que se refiere la autora es
expresamente a lo que conllevaba pode tener una sentencia, es decir, con CPC los
procesos se demoraban años en emitir una sentencia eso en casos que no se tenían
que resolver sobre excepciones u otros aspectos netamente procesales, o sea, que si
por la naturaleza propia del sistema judicial era demorado, no se diga si el
demandado planteaba excepciones dilatorias. Realmente en la práctica cotidiana del
ejercicio profesional se consideraba un logro tener una sentencia en un año.
Por otro lado, el autor Briceño Sierra menciona que las excepciones perentorias son
las llamadas a contraponer a la pretensión de fondo del actor, razón por la cual, si
es aceptada la excepción perentoria el actor no puede volver a presentar la demanda,
cosa contraria pasa con las excepciones dilatorias que si se puede volver a
demandar. (Briceño Sierra, 2005).
36
De igual forma el maestro Troya Cevallos menciona que “las excepciones
perentorias, son propiamente las defensas, consisten en negar la obligación por uno
de los modos expresados en el código civil y la de la cosa juzgada”. (Troya
Cevallos, 1978, pág. 439).
Como se ha venido explicando las excepciones perentorias sirven como defensa de

la pretensión del actor, considerándose fundamental para la decisión que deba tomar
el juzgador, es decir, si el demandado alega la existencia del pago total de una
obligación es indudable que el demandado debe probar dicha alegación, ya que él
posee la carga probatoria, en el caso que sea cierta la defensa el juez tendrá que
aceptar la excepción.
De igual forma el maestro Couture expresa que la excepción perentoria no es tratada

“in limiti Litis, ni suspende la marcha del procedimiento, ya que su resolución se
posterga en todo caso para la sentencia definitiva”. (Couture, 1948, pág. 117).
En ese contexto el maestro Couture al decir que no se trata in limiti Litis, se refiere
a que esta excepción no es resuelta al inicio de la audiencia como ocurre con las
excepciones dilatorias.
Por otro lado, el CPC en su artículo 100 y 101 menciona cuales son las excepciones
más comunes, tanto para las dilatorias como perentorias. Debido a la investigación
se realizará un cuadro demostrativo de excepciones con el COGEP Y CPC; por
ejemplo:
37
Tabla 1. Excepciones
Excepciones
COGEP CPC
Excepciones Perentorias
Excepciones Previas Art. 153 Excepciones Dilatorias Art. 100
Art. 101
Las excepciones se
Excepciones previas. Solo se
Las dilatorias más comunes son, o deducirán en la
podrán plantear como
relativas a la jueza o el juez, como la contestación a la demanda.
excepciones previas las
de incompetencia; Las perentorias más
siguientes:
comunes son:
la que tiene por objeto
sostener que se ha
o al actor, como la de falta de
1. Incompetencia de la o del extinguido la obligación
personería, por incapacidad legal o
juzgador. por uno de los modos
falta de poder
expresados en el Código
Civil
2. Incapacidad de la parte actora o al demandado, como la de
Y la de cosa juzgada.
o de su representante. excusión u orden
3. Falta de legitimación en la
causa de la parte actora o la parte o al modo de pedir, como la de
demandada, cuando surja contradicción o incompatibilidad de
manifiestamente de los propios acciones
términos de la demanda.
4. Error en la forma de proponer o al asunto mismo de la demanda,

la demanda, inadecuación del como la que se opone contra una
procedimiento o indebida petición hecha antes del plazo legal
acumulación de pretensiones. o convencional
O a la causa o al modo de
sustanciarla, como cuando se pide
5. Litispendencia. que se acumulen los autos para no
dividir la continencia de la causa, o
que a ésta se dé otra sustanciación.
6. Prescripción.
7. Caducidad.
8. Cosa juzgada.
9. Transacción.
10. “existencia de convenio,

compromiso arbitral o convenio
de mediación”.
Elaborado por: Juan José Ortiz Caicedo
38
Como se puede observar en el cuadro anterior, existe actualmente con el COGEP
un tipo de mezcla de excepciones perentorias como dilatorias que contemplaba el
CPC, como son: la incompetencia del juzgador, la incapacidad de la parte actora,
incompatibilidad de acción, la cosa juzgada, el tipo de sustanciación con la que se
llevará acabo el problema, y otras.
Además, es importante mencionar que el CPC al momento de mencionar cuales son

las excepciones no realiza una limitación de estas, es decir, el CPC solo menciona
“las más comunes” razón por la cual los profesionales del Derecho tenían que
recurrir a la Doctrina para tener más opciones de excepciones para fundamentar la
contestación a la demanda. Cosa contraria sucede con el COGEP, pues el artículo
153 es muy claro al mencionar que “Solo se podrán plantear como excepciones
previas las siguientes” lo que conlleva a limitar al demandado el uso de estas, y de
esta forma la legislación ecuatoriana evita que los abogados puedan alegar otro tipo
de excepciones.
Por consiguiente, la decisión tomada por los legisladores a mi parecer es muy

acertada en cuanto a la limitación que existe en el uso de las excepciones, en razón
de que la ley debe entregar todas las instituciones jurídicas adecuadas para el uso
correcto de la sustanciación de los procesos judiciales.
Además, el tener excepciones taxativas evita una confusión del uso de las
excepciones en el ejercicio profesional, pero no es suficiente con tenerlas
enumeradas, con esto quiero decir, que la práctica probatoria de las excepciones
previas es necesaria para complementar a la intención del legislador, razón por la
cual en el presente trabajo de investigación se ha tomado una de las diez
excepciones previas para realizar un análisis respecto a los principios y derecho
procesales que de alguna manera se ven afectados por la ausencia de una correcta
practica probatoria de las mismas. (Siguiente subtema)
39
1.3. Principios y Derechos Procesales
El siguiente tema describe cómo algunos principios y derechos procesales actúan

dentro del litigio civil, de esta manera, es necesario realizar una explicación de
cómo se llevará acabo el análisis específicamente sobre las actuaciones procesales
que dispone el COGEP al momento de resolver la excepción previa “existencia de
agosto de 2018) que se encuentra en el artículo 153 del cuerpo legal mencionado,
de esta forma, con ayuda de varios autores especializados en Derecho Procesal
Civil, se llegará a comprender la importancia de la aplicación de cada uno de estos
principios y derechos con la aplicación del anuncio, admisión, práctica y valoración
de prueba para la excepción previa.
De igual forma es importante mencionar que la excepción previa “existencia de

agosto de 2018) ataca a la competencia que tiene el juzgador para conocer la causa,
es decir, evita que el juzgador conozca sobre el fondo del problema cuando existe
un convenio pactado con anterioridad.
1.3.1. Principio de Inmediación
Para el maestro Echandia el principio de inmediación es la interacción inmediata

que tienen las partes con el juez, además, el punto a discutir y las pruebas con las
que esclarecerán los hechos anunciados. (Echandía H. D., 1997).
Folgueiro citando a Mariconde menciona que el principio de inmediación se enfoca

a la validez de las pruebas al momento de ser utilizado dentro de un juicio, es por
ello, toda prueba debe conocer el juez sin alteraciones o modificaciones, con la
finalidad de poder valorar dicha prueba y así realizar una sentencia o auto definitivo
que ponga fin al proceso. (Folgueiro, 1995)
40
Es decir para Echandia y Mariconde el principio de inmediación debe tener tres
aspectos importantes: primero la comunicación de las partes con el juez, segundo
la definición del problema, y tercero las pruebas aportadas; asimismo el autor hace
énfasis al mencionar que este principio goza de gran importancia al momento de la
práctica de la prueba, en razón, que la prueba debe ser pulcra cuando se presenta
al juez y ésta debe ser practicada ante la parte contraria para evitar la negación de
la existencia del documento, además, se debe practicar ante el juez competente con
la intención de que pueda observar, analizar, y valorar dicho documento para que
sea parte fundamental de la sentencia a dictar.
De igual forma, Chamorro Ladrón de Cegama al momento de hablar sobre el

principio de inmediación menciona, que si bien es cierto este principio se enfoca en
la relación que tiene las partes con el juzgador, los puntos en controversia, y la
prueba, también es necesario entender que este principio sirve como un filtro, es
decir, el abogado al momento de investigar el caso escogió los hechos relevantes,
posteriormente, eligió y anunció las pruebas fundamentales para comprobar la
existencia del hecho; las pruebas fueron admitidas por el juez competente y como
último filtro el juez valoró la prueba para dictar sentencia. (Chamorro Ladrón de
Cegama, S.f).
Es necesario recalcar la importancia de que toda norma procesal contenga el

principio de inmediación, ya que el objetivo de este es el resguardar derechos de las
partes al momento de verificar hechos que se encuentran alegados, es por eso que
el principio de inmediación es fundamental para el desarrollo de una audiencia
como para dictaminar la sentencia. Razón por la cual la legislación ecuatoriana
acoge a este principio en su ordenamiento jurídico y lo plasma en la siguiente
normativa:
La Constitución de la República del Ecuador (CRE) en su artículo 169 manifiesta:

“Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad,
eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las
41
garantías del debido proceso”. (Constitución de la República del Ecuador, 20 de
octubre de 2008) (La negrita me pertenece).
El Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) en su artículo 19 en la parte

pertinente manifiesta: “[…] Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo
fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas,
ordenadas y actuadas de conformidad con la ley…]” (Código Orgánico de la
Función Judicial - COFJ, 9 de marzo de 2009. Última modificación 05 de febrero
2018)
Además, el COGEP en el artículo 6 menciona:
Principio de inmediación. La o el juzgador celebrará las audiencias en conjunto

con las partes procesales que deberán estar presentes para la evacuación de la
prueba y demás actos procesales que estructuran de manera fundamental el
proceso.
Solo podrán delegar las diligencias que deban celebrarse en territorio distinto al
de su competencia.
Las audiencias que no sean conducidas por la o el juzgador serán nulas. (Código
Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015. Última
modificación 21 de agosto de 2018)
Por consiguiente, tanto la doctrina como la normativa guarda relación con el

principio de inmediación refiriéndose a dos puntos en específico, 1) la
comunicación entre las partes procesales y el juez; y 2) la prueba sobre las
alegaciones realizadas por el actor y el demandado.
En ese contexto, el principio de inmediación y la forma en de resolver la excepción

previa “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación”
(Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015. Última
modificación 21 de agosto de 2018) del artículo 153, no guarda una relación con lo
referido en párrafos anteriores, es decir, le legislador al momento de redactar el
artículo 294 numeral 1 del COGEP, dice “Instalada la audiencia, la o el juzgador
solicitará a las partes se pronuncien sobre las excepciones previas propuestas. De
42
ser pertinente, serán resueltas en la misma audiencia” no manifiesta de manera
clara y precisa como resolver la excepción previa, tanto así que no existe una
actividad probatoria sobre la excepción previa alegada por la parte demandada, por
ende, no se da un cumplimiento a lo que menciona la carta magna (toda norma
procesal debe consagrar el principio de inmediación).
1.3.2. Principio de Concentración
El principio de concentración establece la forma en cómo se debe llevar acabo los

actos procesales dentro del juicio, es decir, el principio de concentración trata de
integrar en una audiencia la mayor cantidad de actos procesales a ser desarrollados
con la intención de evitar que se retarde el proceso judicial, con interrupciones
indebidas.
Para Véscovi el principio de concentración es el más aplicado en los sistemas orales,

por el motivo que se desarrollan todos los actos procesales en dos o incluso una
audiencia, del mismo modo, este principio ayuda a que la celeridad del proceso sea
mucho más rápida que los sistemas escritos, ya que la interacción que tiene el
juzgador con las partes en el sistema oral es más directa y se puede subsanar los
problemas que se presenten en dicha diligencia (Véscovi, S.f).
De igual forma, Devis Echandía mencionado a Uno manifiesta que el efecto del
principio de concentración es la debida realización de actos procesales en el menor
tiempo, es decir, se puede concentrar en una solo diligencia o audiencia varias
actuaciones, pero se debe tener cuidado de alterar la finalidad que posee cada acto
al momento de concentrarlos. Además, el autor hace referencia que este principio
ayuda a la celeridad procesal (Uno, 2013).
Por consiguiente, este principio procesal tiene como objetivo el reunir en un solo
acto o en varios (entendiéndose como varios a máximo 2) la mayor cantidad de
actividad procesal, por ejemplo, en la misma audiencia se practicará los diferentes
medios probatorios, siendo éstos: la explicación del documento, la receptación del
43
testimonio de los testigos, la comparecencia del perito y su fundamentación del
examen pericial, de esta forma el principio evita que las mismas actuaciones antes
mencionadas se realicen en días diferente, o incluso por un juez distinto.
De igual manera, la legislación ecuatoriana consciente de la importancia que tiene

el principio de concentración en el sistema oral de justicia, lo incorpora en el
ordenamiento jurídico específicamente en el Código Orgánico de la Función
Judicial (COFJ) en el artículo 19 que manifiesta “Art 19.- Principios dispositivo,
de inmediación y concentración.- […] Se propenderá a reunir la actividad
procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que
contribuya a la celeridad del proceso” (Código Orgánico de la Función Judicial -
COFJ, 9 de marzo de 2009. Última modificación 05 de febrero 2018).
En relación con lo que manifiesta el artículo 19 del COFJ, el legislador indica que
el principio de concentración debe contribuir a la celeridad procesal, es decir, con
la ayuda del principio de concentración el agrupar varias actuaciones judiciales en
una o dos audiencias, colabora para que los procesos se desarrollen de manera
rápida y el juez puede dictar sentencia en poco tiempo.
De igual forma, hay que comprender que el principio de concentración es nuevo en

nuestro sistema de justicia oral, ya que en el derogado Código de Procedimiento
Civil (CPC) predominaba la escritura, es decir, con el CPC para realizar cualquier
actuación se ingresaba un escrito plasmando el pedido al juez sobre cualquier
diligencia, siendo deber del juzgador el contestar dicho escrito y poner en
conocimiento de la parte contraria, y de esta forma se llevaba a cabo todas las
actuaciones procesales. En la actualidad el COGEP intrínsecamente ha incorporado
el principio de concentración en todos los procesos no penales con la intención de
agrupar más actos procesales con la finalidad que prime la celeridad procesal en los
juicios.
44
En ese contexto, y con el propósito de poder comprender la relevancia que tiene la
actividad probatoria, es importante realizar el análisis del principio de
concentración con la forma en cómo se resuelve la excepción previa “existencia de
agosto de 2018), es así que el COGEP debe tener expresamente escrito la forma en
como el juzgador debe resolver dicha excepción, pero no existe norma expresa que
mencione cómo se debe anunciar, admitir, practicar y valorar la documentación que
se presenta como “prueba” para que el juez pueda tener suficiente convicción de la
existencia de dicha excepción, es posible que, el legislador no haya incorporado
cómo se debe resolver las excepciones previas, por no contraponer al principio de
concentración y celeridad procesal, ya que todas las excepciones previas serian
probadas en audiencia de juicio o en la segunda fase de audiencia única y no en
audiencia preliminar o en la primera fase de audiencia única siendo esto antes del
saneamiento como manifiesta el artículo 294 del COGEP.
Sin embargo, hay que comprender la lógica que tiene el Derecho Procesal mediante
el COGEP, en cuanto manifiesta que toda alegación debe ser probada por parte de
quien la alegue, es decir, si el demando se excepciona manifestando la “existencia
de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación” (Código Orgánico
agosto de 2018). Debe probar con cualquier medio de prueba, para corroborar dicha
afirmación.
Con lo antes mencionado no quiero decir que el principio de concentración no debe

ser tomado en cuanta, sino lo contrario, este principio tendría mucha relevancia al
momento que haya una actividad probatoria (antes del saneamiento) para las
excepciones previas, ya que se podría actuar todas las pruebas en un solo momento
procesal y así evitar retrasos innecesarios para dictar auto interlocutorio con la
aceptación o negación de dicha excepción.
45
1.3.3. Principio de Oportunidad de la Prueba
Para poder entender el principio de oportunidad de la prueba es necesario centrarnos

al momento preciso en que el demandado redacta la contestación a la demanda, de
esta forma encontramos un problema en cuanto a los requisitos que establece el
COGEP en el título II Prueba, artículo 159.
Por consiguiente, el demandado deberá pronunciarse sobre las pretensiones que

alega el actor, considerando que cada una de las pretensiones está fundamentada en
hecho, derecho y la prueba con la que utilizará para corroborar dicha petición.
En ese contexto, el demando debe realizar la misma actuación cuando alega la

excepción previa “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de
Última modificación 21 de agosto de 2018). Es decir, el demandado debe anunciar
su medio de prueba con la que esclarecerá la veracidad de la excepción.
Ahora bien, si utilizamos la lógica, el demando debe sustentar la excepción

planteada por medio de documentos, testigos o pericias, en este caso se utilizaría
una prueba documental, en vista que la excepción previa debe estar por escrito en
un documento para poder ser utilizada en favor del demandado.
Velepucha Ríos menciona: el principio de oportunidad de la prueba es “como un

derecho de las partes para anunciar la prueba, presentarla, solicitarla, practicarla y
aprovecharla” (Velepucha Ríos, 2016, pág. 2) el autor se está refiriendo a la prueba
que se evacuará en audiencia de juicio o segunda fase de la audiencia única,
únicamente sobre los puntos de debate.
El artículo 152 del COGEP menciona:
46
Art. 152.- Anuncio de la prueba en la contestación. La parte demandada al
contestar la demanda deberá anunciar todos los medios probatorios destinados a
sustentar su contradicción, precisando toda la información que sea necesaria para
su actuación.
A este efecto, se acompañará la nómina de testigos indicando los hechos sobre

los cuales deberán declarar y la especificación de los objetos sobre los que
versarán las diligencias tales como la inspección judicial, la exhibición, los
informes de peritos y otros similares.
Si no tiene acceso a las pruebas documentales o periciales, se describirá su

contenido, indicando con precisión el lugar en que se encuentran y solicitando
las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. (Código Orgánico
agosto de 2018)
Por su parte, el artículo 152 es claro al decir que el demandado debe anunciar la
prueba con la que pretende justificar las contradicciones planteadas al actor, entre
ellas se encuentra las excepciones previas, razón por la cual, el legislador de alguna
forma utiliza el principio de oportunidad de la prueba para que el demandado pueda
anunciarla y en el caso de que este no lo tenga en su poder, pueda solicitar al juez
ayuda para que dicha prueba sea incorporada en el proceso.
De igual forma el principio de oportunidad de la prueba se establece con mayor

claridad en el artículo 159 del COGEP.
Art. 159.- Oportunidad. La prueba documental con que cuenten las partes o
cuya obtención fue posible se adjuntará a la demanda, contestación a la demanda,
reconvención y contestación a la reconvención, salvo disposición en contrario.
La prueba a la que sea imposible tener acceso deberá ser anunciada y aquella que
no se anuncie no podrá introducirse en la audiencia, con las excepciones
previstas en este Código.
Todo documento o información que no esté en poder de las partes y que para ser
obtenida requiera del auxilio del órgano jurisdiccional, facultará para solicitar a
la o al juzgador que ordene a la otra parte o a terceros que la entreguen o faciliten
de acuerdo con las normas de este Código.
La práctica de la prueba será de manera oral en la audiencia de juicio. Para

demostrar los hechos en controversia las partes podrán utilizar cualquier tipo de
prueba que no violente el debido proceso ni la ley. (Código Orgánico General de
2018) (La negrita me pertenece).
47
Si bien es cierto el artículo 159 establece la oportunidad a que las partes cuenten
con los medios necesarios para poder probar las afirmaciones que alegan, pero en
dicho artículo inciso final establece específicamente que la pruebas solo pueden
practicarse en audiencia de juicio, es por ello, que existe un problema en cuanto a
la resolución de las excepciones previas por el motivo que éstas deben ser resueltas
antes del saneamiento, es decir, en audiencia preliminar o primera fase de audiencia
única ,y, no como menciona el artículo 159 del COGEP estableciendo que la
práctica de la prueba sea en audiencia de juicio.
1.3.4. Tutela judicial efectiva de los derechos
Para comenzar a desarrollar a lo que refiere la tutela judicial efectiva de los

derechos, es importante recurrir a la doctrina para comprender la importancia que
tiene en el ámbito del Derecho Procesal Civil.
De esta manera el autor Pico I Junoy manifiesta que la tutela judicial efectiva es un
derecho prestacional, es decir, únicamente las personas que necesiten de la justicia
pueden recurrir al Estado para tramitar por vía judicial el problema jurídico (Pico I
Junoy, 2002).
De igual forma, Benalcázar Guerrón menciona que el derecho a la tutela judicial

efectiva se enfoca a la actuación de todas las personas que conforma un Estado para
recurrir a los órganos jurisdiccionales a fin de que un juez emita una debida
sentencia (Benalcázar Guerrón, 2005), es decir, que la sustanciación del proceso
judicial debe contener todos los parámetros que el legislador ha considerado
pertinentes, empezando desde la presentación de la demanda ante el juez
competente, quien tendrá el deber de dirigir el proceso adentro y fuera de la sala de
audiencia, y a la vez, es el encargado de vigilar los derechos que poseen las partes
no sean vulnerados en ninguna instancia del proceso.
Igualmente, López Montero menciona que este principio recae en el Estado, en

razón, que el gobierno debe entregar todas las facultades y medios para que la
48
justicia pueda ser de manera ágil y rápida. La autora en este sentido manifiesta que
debe existir desde la estructura física para desarrollar la tramitación de la causa
hasta la sentencia debidamente motivada, además, de la presencia de reglas
procesales e instancias en las cuales se puedan analizar el problema jurídico por
expertos en Derecho para evitar la vulneración de los derechos del actor como del
demandado (López Montero, 2013).
En base a lo mencionado, es menester analizar el artículo 75 de la CRE, que

menciona lo siguiente:
Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
(Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
El artículo antes citado, menciona “tutela efectiva” y no “tutela judicial efectiva” a

manera de aclaración para evitar confusión, es lo mismo.
En base a lo antes mencionado, es necesario vincularlo con la forma en cómo se

resuelve la excepción previa “existencia de convenio, compromiso arbitral o
convenio de mediación” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de
mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). Por consiguiente, si
bien es cierto que este derecho contemplado en la CRE tiene el deber de proteger a
todo ciudadano que recurra a la justicia, también es cierto que es el más vulnerado.
Es así como, López Montero al momento de identificar el contenido de la tutela

judicial efectiva menciona que está compuesta por:
a) El derecho de acceder a los órganos de justicia, el cual implica

universalidad, gratuidad, igualdad y debido proceso.
b) Obtener una sentencia motivada y congruente.
c) Que la sentencia se ejecute de manera efectiva.
d) Derecho al recurso legalmente previsto (López Montero, 2013, pág. 21)
49
Según la autora, de los cuatro literales dos (b y c) están expresamente guiados para
las sentencias, en lo cual no estoy totalmente de acuerdo, sino que también se
debería agregar los autos que pongan fin al proceso judicial, en razón que la
excepción previa de “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de
Última modificación 21 de agosto de 2018), y otras, no son subsanables.
Además, al no existir una forma expresa en el COGEP de cómo se debería resolver

la excepción previa afecta de alguna forma al derecho de tutela judicial efectiva, en
razón, que un componente de este derecho es la tener una decisión por parte del
juzgador debidamente motivada, es decir, si no existe un anuncio, admisión,
práctica y valoración de la prueba por ende el juzgador no puede motivar un auto
interlocutorio que ponga fin al proceso judicial.
Finalmente, es acertado lo que menciona Benalcázar Guerrón sobre el objetivo de

la tutela judicial efectiva y su relacion con los legisladores:
Deben guiar también al Legislador, quien en la elaboración de leyes debe ser lo

suficientemente prudente, en torno a la regulación de los procedimientos y al
establecimiento de las exigencias procesales, y en todo caso, haciendo
previsiones normativas que permitan salvar deficiencias puramente formales
(Benalcázar Guerrón, 2005).
1.3.5. Seguridad Jurídica
La ciudadanía como ente principal de un Estado es la protagónica de los problemas

que ocurre entre gobernados, de esta manera el Estado por medio del poder
legislativo está encargado de regularles con el fin de evitar la vulneración de
derechos, y poder entregar todos os medios para la solución de disputas.
De esta manera, la legislación tiene como deber principal vigilar que la seguridad
jurídica se encuentre presente en cada ley promulgada, incluso en los decretos
presidenciales.
50
La seguridad jurídica, se refiera a la protección que entrega el Estado por medio de
leyes que reconozcan derechos o la forma en cómo debe sustanciase un proceso
judicial, es decir, toda ley promulgada por el legislativo debería tener
intrínsecamente a la seguridad jurídica, pues no es lógico que una ley sea creada
para perjudicar a la ciudadanía.
En palabras del autor Pérez Luño la seguridad jurídica aparece con el temor que
siente la ciudadanía cuando posee algún tipo de bien, es por ello por lo que la
seguridad jurídica se encarga de despreocupar a los gobernados con la
promulgación de leyes que protejan tanto la integridad de la persona como de los
bienes (Pérez Luño, 2000).
Ahora bien, si la seguridad jurídica está encargada de la protección de derecho como

del reconocimiento de los mimos, dentro y fuera de un proceso legal, es evidente
que sí acude al órgano judicial para solventar un problema jurídico, esta persona
debe tener garantía que el proceso se desarrolla de acuerdo con la ley.
Como menciona el autor Luna Serrano cuando realiza el análisis de la seguridad

jurídica con la búsqueda de la verdad en el proceso civil, el juzgador para poder
administrar justicia debe considerar no únicamente el hecho alegado por el actor
y el demandado, sino, que estos hechos deben tener concordancia con la prueba
practicada (Luna Serrano, 2015).
Por consiguiente, el autor hace referencia a la seguridad jurídica cuando establece

que, en las normas procesales de cada país, debe existir una actividad probatoria,
de igual forma, el autor no limita únicamente en audiencia de juicio sino habla en
general, por lo tanto, si consideramos que la excepción previa de “existencia de
agosto de 2018). Es una alegación que realiza el demandado, es evidente que se
tiene que probar dicha excepción previa.
El derecho a la seguridad jurídica está contemplado en el artículo 82 de la CRE que

menciona: “Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto
51
a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.” (Constitución de la República del
Ecuador, 20 de octubre de 2008).
Dicho artículo tiene concordancia con el artículo 169 de la CRE.
Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las

normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad,
eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las
garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades (Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
Por lo mencionado, es importante manifestar que la falta de una actividad probatoria

de la excepción previa afecta a la seguridad jurídica por no ser clara como
manifiesta la CRE, razón por la cual el COGEP menciona que las excepciones
previas serán resultas antes del saneamiento, pero el mismo cuerpo legal no
manifiesta en qué momento se debe practicar la prueba relacionada a las
excepciones previas, provocando que las partes procesales no consideren un auto
interlocutorio debidamente motivado, en razón, que no se anuncia, admite, práctica
y valora dicha prueba, sino solo se realiza una exposición de alegatos.
Es importante mencionar que el artículo 169 de la CRE en su parte final establece

que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades, sin embargo,
la practica probatoria es una solemnidad mas no una formalidad. La diferencia entre
solemnidad y formalidad radica en que la primera no es subsanable mientras que la
segunda es subsanable.
Además, como menciona la autora Martínez Garibay
Las solemnidades son elementos de existencia; la formalidad, elementos de

validez. Las solemnidades consisten en emplear determinadas palabras ante un
funcionario público; las formalidades, dar al acto la forma escrita. La falta de
solemnidad, no puede enmendarse; la de formalidad, puede subsanarse. La falta
de solemnidad produce la inexistencia; la falta de formalidad, la nulidad.
(Martínez Garibay, S.f.)
52
De igual forma, se puede decir que dentro del anuncio, admisión, práctica y
valoración de la prueba el COGEP establece, requisitos necesarios para cada uno
de ellos:
Anuncio, es necesario en audiencia como en la demanda y en contestación a la

demanda expresar de manera oral y escrita la frase “Anuncio como medio de
prueba” seguido de la prueba que trate de utilizarla.
Admisión, en audiencia, el juez realiza un examen a las pruebas anunciadas y

verifica que sean pertinentes, utilices, y conducentes; de esta manera el juez al
momento de dictar auto interlocutorio expresa de manera oral la frase “se admite
como medios de prueba” seguido de las pruebas admitidas.
Práctica, al ser la excepción previa la “existencia de convenio, compromiso arbitral

o convenio de mediación” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de
mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). Es importante que la
prueba sea documental y para este tipo de prueba el COGEP expresa que deben ser
producidos, es así que el artículo 196 establece:
Art. 196.- Producción de la prueba documental en audiencia. Para la

producción de la prueba documental en audiencia de juicio se procederá de la
siguiente manera:
1. Los documentos se leerán y exhibirán públicamente en su parte pertinente.
2. Los objetos se exhibirán públicamente.
3. Las fotografías, grabaciones, los elementos de pruebas audiovisuales,

computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe,
se reproducirán también en su parte pertinente en la audiencia y por cualquier
medio idóneo para su percepción por los asistentes.
4. La prueba documental actuada quedará en poder de la o del juzgador para

tenerla a la vista al momento de tomar su decisión sobre el fondo del asunto,
dejando a salvo la facultad de las partes de volver actuarla o usarla durante la
audiencia de juicio. […] (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22
de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018)
53
Valoración, el juzgador siendo el llamado a valorar la prueba, debe verificar que
dicha prueba se encuentre solicitada, practicada e incorporada. Además, deberá
expresar como valoro las pruebas para escoger una decisión favorable o en contra.
1.3.6. Contradicción
La contradicción en el Derecho Procesal Civil recae en cuanto a la actuación de la

parte contraía con el fin de defenderse de las pretensiones que alega el actor como
las excepciones del demandado.
De esta manera, es indiscutible que una de las partes por derecho a la defensa pueda
refutar a la contraparte tanta en alegaciones, cuanto en pruebas. Es por ello, que el
sistema judicial ha establecido diferentes etapas procesales para que el demandado,
como el actor pueda utilizar el derecho a la contradicción y de esta forma evitar la
vulneración de derechos constitucionales.
De esta manera, el autor Monroy Gálvez menciona que el principio de contradicción

tiene como objetivo en que las partes puedan conocer todo sobre el proceso, siendo
adentro como afuera de la audiencia (Monroy Gálvez, 1996)
De igual manera, el autor Monroy Gálvez citando a Eisner menciona que es

imposible que un proceso juducial pueda ser tramitado sin el goce y presencia del
principio de contradiccion. (Monroy Gálvez, 1996)
Por consiguiente, es necesario expresar que la contradicción en un juicio es

meramente necesaria, ya que sin esto el proceso podría recaer en nulidad por falta
de derecho a la contradicción.
La CRE en el artículo 168 numeral 6 menciona:
Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en

el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:
6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y

diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
54
principios de concentración, contradicción y dispositivo. (Constitución de la
República del Ecuador, 20 de octubre de 2008)
El derecho a la contradicción en relación con la forma en resolver la excepción

modificación 21 de agosto de 2018), recae en el momento en que el demandado
contesta a demanda y en audiencia.
En cuanto a la contestación a la demanda el artículo 151 inciso tercero del COGEP

menciona que una vez calificada la contestación a la demanda la parte accionante
podrá anunciar prueba nueva en cuanto los hechos que exprese el demandado.
Además, el artículo 166 del COGEP establece:
Art. 166.- Prueba nueva. Se podrá solicitar prueba no anunciada en la demanda,

contestación a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención, hasta
antes de la convocatoria a la audiencia de juicio, siempre que se acredite que no
fue de conocimiento de la parte a la que beneficia o que, habiéndola conocido,
no pudo disponer de la misma. La o el juzgador podrá aceptar o no la solicitud
de acuerdo con su sana crítica. (Código Orgánico General de Procesos - COGEP,
22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018)
Como se puede evidenciar el derecho a la contradicción si existe en el COGEP y

más aún en el “Art 165.- Derecho de contradicción de la prueba. Las partes tienen
derecho a conocer oportunamente las pruebas que se van a practicar, oponerse de
manera fundamentada y contradecirla” (Código Orgánico General de Procesos -
En el artículo 165 del COGEP se evidencia que el legislador agrega al derecho a la

contradicción, en razón por la que establece que las partes procesales deben conocer
con anterioridad las pruebas que se practicarán, ahora bien si el articulo expresa
esa literalidad, y siguiendo las reglas que establece el COGEP no se puede decir
que existe un completo derecho de contradicción para las excepciones previas, en
vista que no existe un procedimiento probatorio en el cual el demandado pueda
practicar cualquier medio de prueba.
55
Por consiguiente, es importante mencionar que esta etapa procesal es meramente
informal, en razón, de que no existe expresamente una forma en cómo resolver las
excepciones previas, sin embargo, en la práctica del ejercicio profesional, los
abogados y los jueces han logrado superar este vacío legal, pues por lógica el juez
en audiencia entrega la palabra al demandado para que se pronuncie sobre la
excepción previa alegada y éste tiene que fundamentar de alguna forma para que el
juez pueda tener el convencimiento de lo dicho, es decir, presenta y practica
documentación que le sirve como prueba a pesar de que el juez no realiza el examen
de admisibilidad de la prueba, una vez que el demandado ha terminado la
intervención, el juez concede la palabra a la parte actora para que se pronuncie sobre
lo que expresa el demandado, este por lógica tratará de impugnar el documento
como a la excepción, y por último el juez tratará de resolver en base a lo mencionado
por las partes.
De esta manera, el derecho de contradicción si actúa en esta etapa procesal pero no

por norma expresa del COGEP sino por norma constitucional.
1.4. Procedimiento Probatorio
a) Historia Breve de la prueba
Durante la evolución del ser humano han ocurrido varias circunstancias en el

ámbito social, una de ellas es la forma en cómo las personas solucionaban los
problemas de la vida cotidiana, a la vez, los integrantes de una sociedad han logrado
de alguna forma solucionar dicha controversia por medio de la lógica para tener una
solución justa para cada uno de los intervinientes del conflicto.
De esta manera, la sociedad ha logrado progresar y no estancarse en un solo método

de solución de conflictos, es por ello, que se dice que el Derecho como la sociedad
evoluciona con el pasar del tiempo. Se puede decir, que el sistema jurídico
ecuatoriano en la actualidad es novedoso por la incorporación de la oralidad,
celeridad procesal, y más principios rectores del sistema procesal; es por ello que
el COGEP ha despertado el interés por estudiantes y profesionales para ser objeto
56
de análisis y aportar a la sociedad con propuestas eficientes para el sistema jurídico
procesal.
Por lo tanto, es menester conocer la evolución de la prueba, para ello el tratadista

Hernando Devis Echandía citando a GUASP manifiesta que existe cinco fases por
las cuales la sociedad tuvo que pasar para poder demostrar ante una autoridad que
los hechos que menciona son los reales o como lo define el autor la evolución de
las pruebas judiciales, siendo las siguientes:
a) La fase étnica
b) La fase religiosa
c) La fase legal
d) La fase sentimental
e) La fase científica (Echandía & Alvarado Velloso, 2007)
a) La fase étnica. - En esta fase la persona debía tener un conocimiento o

experiencia sobre un tema social, esto lo ayudaba para poder decidir qué solución
tomar ante cualquier problema que se presenta.
Esta fase el autor menciona que es primitiva, razón por la cual, la sociedad no
tenía un sistema probatorio definido, incluso no sabían con qué medios probar
los hechos, es por ello, que la experiencia diaria acompañada de la sabiduría de
las personas eran las únicas fuentes a la cuales se recurría (Echandía & Alvarado
Velloso, 2007)
b) La fase religiosa. - El poder de la iglesia ha sido una de las más fuertes por
varios años, de esta manera la iglesia aprovechado en el sistema que rige a una
sociedad para poder involucrar las creencias que estos poseían, razón por la cual,
las personas que integran un Estado poseían un miedo ante lo que podría pasar si
no se cumple con lo dispuesto por la religión.
Es por ello que la religión instaura los Juicios de Dios, de esta forma la iglesia
designaba quien era juez, claro está que tenían que ser los mismos integrantes de la
57
iglesia por ser los más creyentes en la justicia divina, es por ello, que la decisión
que se tomaba para solucionar un conflicto debía reunir requisitos apegados a los
lineamientos de la iglesia, es decir, eran sistemas probatorios dominantes.
c) La fase legal. - Con el pasar del tiempo podemos encontrar esta fase como la
más acertada en vista que la iglesia se desprende e impera la legalidad sin influencia
alguna.
De esta manera, la sociedad comienza a tener leyes que regulan un sistema

probatorio. Es importante decir que en esta fase la prueba testimonial era la que
daba más convicción al juzgador en razón que la palabra de la persona valía mucho
más que un documento.
d) La fase sentimental. - En esta fase el principal protagonista es el juzgador, por

lo cual, este tiene la potestad de valorar de acuerdo a su experiencia y conocimiento
de la ley cada una de las pruebas presentadas, no importa el nivel de conocimiento
del juzgador sino de qué forma el juzgador cree conveniente otorgarle un valor a
cada medio probatorio.
e) La fase científica. - En esta fase, el juzgador sobrepasa al sentimentalismo que

posee por el impacto de los hechos anunciados o de las pruebas presentadas, es
decir, el juzgador es una persona que tiene un alto conocimiento sobre Derecho, de
igual forma aparece la sana crítica, siendo una facultad que posee el juzgador para
valorar la prueba.
De igual forma en esta fase, tanto el abogado cuanto el juzgador debe poseer
conocimientos suficientes para poder actuar y valorar cualquier medio probatorio
que se presente, es por eso, que en la actualidad es considerado un arte el saber
probar un hecho en audiencia.
Con este recorrido histórico, podemos darnos cuenta como se ha determinado un

procedimiento probatorio para cada época. El Ecuador con el COGEP ha acogido
58
un sistema probatorio oral, es decir, en audiencia la oralidad ha logrado tener un
valor esencial al momento de practicar cualquier medio de prueba admitido llámese
este testimonial, pericial, documental e inspección judicial.
De igual forma, es importante mencionar que el sistema judicial ecuatoriano de

alguna forma se encuentra en la fase científica, es decir, el juez tiene el deber de
valorar la prueba anunciada, admitida y práctica, de acuerdo a lo que cada medio
probatorio pueda relevar sobre los hechos en litigio.
1.4.1. Hechos que deben ser probados
La importancia de la prueba ha llevado por años el estudio minucioso encaminado

a saber con precisión que hechos requieren de prueba, y que hechos no son
necesarios probar, de esta manera, la Asamblea Nacional por medio de los
legisladores han acordado integrar el artículo 162 del COGEP con la denominación
“Necesidad de la prueba” dicho artículo establece que todo hecho tiene que ser
probado ante el juzgador para que éste pueda sobrepasar la duda razonable.
Art. 162.- Necesidad de la prueba. Deben probarse todos los hechos alegados por
las partes, salvo los que no lo requieran.
La parte que invoque la aplicación del derecho extranjero o disienta de ella

presentará la certificación del agente diplomático sobre la autenticidad y
vigencia de la ley.
A falta de agente diplomático, la parte podrá solicitar a la o al juzgador que

requiera al Estado de cuya legislación se trate que certifique por la vía
diplomática la autenticidad y vigencia de la ley.
La o el juzgador no podrá aplicar como prueba su conocimiento propio sobre los

hechos o circunstancias controvertidos. (Código Orgánico General de Procesos
- COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018) (La
negrita me pertenece)
De esta manera, el legislador considera que toda alegación debe ser probada, por
ende, el alegar cualquier excepción previa se está alegando un hecho que debe
someterse a prueba.
59
En cuanto a la doctrina Carnelutti establece que en un juicio existe: i) hechos
controvertidos y ii) hechos no controvertidos, siendo la primera, la negación de la
existencia de un hecho que ha alegado una de las partes; y la segunda, se refiere al
acuerdo de la existencia de un hecho que tanto el actor como el demandado han
alegado (Carnelutti, 1982).
Además, Fernández León establece que los hechos controvertidos es la oposición

que tiene una de las partes, siendo estas las que el juzgador debe someter a prueba;
y los no controvertidos son aquellas que el demandante como el demandado aceptan
sobre su existencia, es decir, que no necesitan probarse (Fernández León, 2013)
Por consiguiente, tanto la doctrina como la legislación consideran que los hechos
que deben ser probados son los alegados por cualquiera de las partes, siendo actor
como demandado, es decir, la actividad probatoria recae en quien alegue dicho
hecho.
Por otro lado, la doctrina como la legislación ecuatoriana ha establecido que existen
hechos que no deben ser probados.
El maestro Cabrera Acosta al realizar un análisis sobre los hechos que no necesitan
prueba, estableciendo que son:
a) Hechos notorios
b) Hechos confesados o admitidos
c) Los hechos de materia juzgada
d) Hechos presumidos legalmente
e) Hechos evidentes
f) Hechos normales
g) Hechos irrelevantes, inconducente, no pertinente (Cabrera Acosta, 1996)
De igual forma, el COGEP en el artículo 163 menciona:
60
Art. 163.- Hechos que no requieren ser probados. No requieren ser probados:
1. Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la parte contraria
en la contestación de la demanda o de la reconvención o los que se determinen
en la audiencia preliminar.
2. Los hechos imposibles.
3. Los hechos notorios o públicamente evidentes.
4. Los hechos que la ley presume de derecho (Código Orgánico General de

2018)
Para la siguiente explicación sobre los hechos que no necesitan prueba se tomará el
modelo del maestro Cabrera Acosta, en razon, que contiene las mismas que
establece el COGEP y aporta más hechos que son de importancia conocerlos.
a) Hechos notorios. - Son aquellos que se encuentran establecidos por parte de un

pueblo o nacionalidad, es decir, son hechos que conocen los integrantes de una
sociedad por motivo que ocurrió en determinado tiempo.
De igual forma es importante mencionar que el juzgador no puede evitar la

notoriedad de los hechos, en tal virtud que se considera hechos notorios lo que ha
ocurrido en cierto tiempo y es conocido por todos o parcialmente todos en un
territorio determinado.
El autor Cabrera Acosta para evitar la confusión entre conocimiento total de los
hechos y notorio menciona, que un hecho para ser conciderado notorio debe
realizarse con naturalidad en la sociedad; por ejemplo: no hace falto probar que el
Presidente de la Republica del Ecuador es el Sr. Lenín Moreno Garcés, de igual
forma no es necesario probar que un día tiene 24 horas.
b) Hechos confesados o admitidos.- Este literal se ha tratado en párrafos anterios,

por ende es importante mencionar que los hechos que han sido presentados en la
demanda y el demandado no ha negado en la contestacion son hechos acpetados, es
decir, que no necesitan de prueba alguna.
61
c) Hechos materia de cosa juzgada.- El autor considera que este hecho no debe
ser probado en razon que la sentencia es inmutable, es decir, que un juzgador no
puede cambiar la sentencia dictada por otro juez del mismo nivel y sobre los mismos
hechos y sujetos procesales.
Este tipo de hecho que señala el autor, el COGEP lo establece como una excepcion
previa, razon por la cual no hay que confundir i) la actividad probatoria de lo hechos
ya juzgados en un proceso con, ii) la actividad probatoria de la excepcion prvia de
cosa juzgada, por lo cual, los hechos de la primera ya fueron tratados por todas las
instacias e incluso recursos, y la la segunda, es probar que existe una sentencia con
carácter definitivo y por la cual no se puede volver a demandar. O sea que en la
primera se evita que se vuelva a probar los hechos de fondo en una nueva audiencia
y la segunda se prueba la excistencia de la expcecion previa en a cual se verifica
que en la demanda se encuentran los mismo sujetos procesales y que es la misma
pretensión.
d) Hecho presumido legalmente. - Se refiere a los hechos que la ley reconoce

como ciertos, por ejemplo, la fe pública que otorga el notario.
e) Hechos evidentes. - Este hecho está encaminado a la experiencia que tiene el

juzgador y la lógica que tiene el juzgador, es importante decir que impera más la
lógica, en razón que no es necesario probar que las estrellas se pueden ver
únicamente en la noche y no en el día.
f) Hechos normales. - El autor Cabrera Acosta menciona “que, a falta de prueba,

los hechos deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las
cosas” (Cabrera Acosta, 1996, pág. 363).
g) Hechos irrelevantes, inconducente, no pertinente. - Se entiende que son los

hechos que no tienen nada que ver con el juicio, es decir, son hechos que no
pertenecen a la controversia. Por ejemplo, se trata de probar la paternidad cuando
la controversia recae en el aumento de pensiones alimenticias.
62
Además, el COGEP ha determinado que no es necesario probar el hecho imposible.
- este se enfoca a que es netamente inhumano probar de alguna forma un hecho que
sobre pase los límites del ser humano, por ejemplo, el tratar de probar cuánta agua
tiene el mar, o la temperatura exacta del sol.
Con todo lo mencionado, es importante decir que las excepciones previas no

corresponden al grupo de los hechos que no necesitan ser probados, razón por la
cual la excepción previa “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio
de mediación” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de
2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). Necesita de prueba, en virtud
que es una afirmación que el demandado realiza al momento de contestar la
demanda atacando a las pretensiones del actor. De esta forma se configura como un
hecho controvertido que únicamente se puede resolver antes del saneamiento del
proceso (Así lo dispone el COGEP), de esta forma, se cumpliría con la finalidad de
la prueba que establece el artículo 158 del COGEP:
“Art. 158.- Finalidad de la prueba. La prueba tiene por finalidad llevar a la o al

juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias controvertidos” (Código
21 de agosto de 2018).
De igual forma, es importante mencionar que la existencia de un convenio de

mediación o compromiso arbitral se encuentra plasmado en la Ley de Arbitraje y
Mediación. En la cual menciona que tanto la mediación como el arbitraje son
métodos alternativos de solución de conflictos, es decir, que las personas que
acuerden por escrito (en un documento o cualquier medio de comunicación)
someterse a cualquiera de estos métodos, está renunciando a que la justicia ordinaria
conozca dicha problemática.
63
1.4.2. Actividad Probatoria
Como se ha dicho en párrafos anteriores, la prueba ha sido una de las facultades que
tiene la persona para demostrar la verdad, de igual forma, en el recorrido histórico
mencionado en líneas pasadas se puede observar cómo la misma humanidad ha ido
cambiando la forma de verificación de alegaciones, es decir, a inicios la humanidad
consideraba con el solo hecho de expresar el problema ante un experto bastaba para
que la lógica y la sabiduría del tercero imparcial pueda decidir sobre el problema
presentado, pues bien, con el pasar del tiempo la palabra fue perdiendo su valor es
por ello que pesaba más la documentación que la misma palabra del testigo, incluso
hasta la actualidad en algunos casos tiene más valor lo escrito que lo expresado
oralmente, razón por la cual, la humanidad tuvo que desarrollar técnicas y
procedimientos para poder realizar una correcta actividad probatoria de los hechos
expresados.
Además, la misma sociedad ha ido evolucionando la forma en cómo se presenta las

pruebas que corroboraran la alegación de cualquiera de las partes teniendo como
finalidad, una decisión justa y honorable, al decir honorable nos referimos a que
dicha decisión pasa por un proceso de análisis de una persona digna y capaz de
resolverla, es por ello, que los grandes consultores de reyes y emperadores han sido
personas adultas, a pesar de su edad las grandes decisiones tomadas en el mundo
del Derecho Probatorio han recaído en personas con una sabiduría pura, razón por
la cual el abogado debe tratar de persuadir la duda que tiene el juzgador utilizando
medios probatorios descritos en la ley para fijar una resolución definitiva.
Por consiguiente, la actividad probatoria en el Derecho ha sido uno de los temas

más importantes y más analizados en las diferentes ramas, sin importar la gran
brecha que existe entre derecho público o privado. La prueba en cualquier parte de
mundo tiene el mismo objetivo, que es la verificación de los hechos, más no que la
prueba es sinónimo de investigador.
De esta esta manera, Lluch al momento de desarrollar el concepto de prueba, hace

referencia a varios autores en los cuales determina la gran diferencia que existe
64
hasta el día de hoy sobre la prueba y averiguar, la diferencia que hay por una mala
interpretación sobre la finalidad de la prueba, es decir, la prueba en si no tiene que
averiguar la verdad, sino que la prueba tiene que verificar las alegaciones que
realiza tanto el actor como el demandado (Lluch, 2012).
Adicionalmente, a lo que manifiesta Lluch es menester decir que el llamado a

realizar la actividad investigadora es el fiscal (en materia penal) y el abogado
(materia penal y civil) en razón de que son los impulsadores del proceso, es decir,
si el abogado que es el experto en Derecho debe reunir todos los fundamentos de
hecho y derecho, y hacer que los fundamentos tengan relación con la prueba
presentada, siendo esto, una prueba para cada hecho, en virtud que el juez pueda
comprobar si la alegación de una de las partes es la correcta, sabiendo que
subjetivamente existe una solo verdad.
De igual forma, el autor Cabrera Ibarra manifiesta que el Derecho Probatorio se

encuentra encaminado al procedimiento de reglas que establece el legislador para
comprobar la vercidad o falsedad sobre los hechos controvertidos (Cabrera Ibarra,
2014). Se entiende como proceso, a las actuaciones procesales que tiene un
determinado proceso judicial, es decir, las actuaciones que establece determinado
cuerpo legal para llegar al convencimiento de los hecho que las partes no acuerdan.
Del mismo modo, el autor Cabrera Ibarra en palabras simples estalece que la prueba
tiene relacion a la verificacion de algo, pudiendo ser de la existencia de un bien, un
contrato, un servicio. Por lo cual, el autor establece que la prueba tiene una nocion
historica, refiriendose a que cualquier medio probotario tiene como finalidad
reconstruir hechos que han ocurrido en un pasado (Cabrera Ibarra, 2014).
A su vez, el autor establece que la prueba tiene dos tipos de nociones siendo éstas
la judicial y extrajudiail, entendiendose que la primera es la aquel documento,
testimonio o pericia que se encuentra agregado en un proceso judicial, y la segunda
es aquella que se realiza como respaldo que se hizo algo, por ejemplo, si una
persona vende un carro y el otro le compra debe tener un sustento que se realizó
65
dicho acto juridico, siendo este un contrato de compra y venta, que estipula una
prueba que se realizo un acto juridico, además la extrajudicial tiene la posibilidad
de convertirse en judicia siempre y cuando se inicio una demanda en relacion con
el contrato celebrado entre las partes (Cabrera Ibarra, 2014).
En base a todo lo mencionado el COGEP de igual forma considera que las

alegaciones expuestas deben ser probadas, es así que, el mismo cuerpo legal de
alguna forma estructura un procedimiento para realizar el acto probatorio,
refiriendose a que dicho medio probatorio debe pasar por diferentes etapas
procesales para que pueda ser tomada en cuenta al momento de emitir una
resolucion de carácter final. Es menester hacer enfasis en que este procedimiento
solo se encuentra normado para las pruebas que se practican en audiencia de juicio
o en segunda fase de audiencia única, es decir no se aplica para las excepciones
previas.
1.4.3. Actividad Probatoria en el Derecho Comparado: Ecuador, Colombia y

Uruguay
La actividad probatoria a nivel Latinoamericano ha tenido un enfoque lógico,

siendo éste el probar las alegaciones que realizan las partes procesales, en tal virtud
Colombia y Uruguay, han establecido en sus ordenamientos jurídicos la necesidad
de probar las excepciones previas.
1.4.3.1. Excepciones previas en el Ecuador, Colombia y Uruguay
Es importante mencionar que a la excepción previa en el Ecuador “existencia de

agosto de 2018). En Colombia se le conoce como Compromiso o cláusula
compromisoria (Ley 1564, 2012) , y el Uruguay esta excepción previa no se la
encuentra expresamente con los dos nombres anteriores sino que en este
ordenamiento jurídico se encuentra dentro de la excepción previa incompetencia
66
del juzgador (Ley 15.982, 1988), en razón que dicha excepción tiene como objetivo
que el juzgador no conozca la causa en razón que las partes han acordado que los
problemas no se resuelvan por la justicia ordinaria, sino mediante métodos
alternativos de solución de conflictos, siendo estos mediación o arbitraje. Por tal
razón Uruguay utiliza la excepción previa incompetencia del juzgador para
demostrar la existencia de una cláusula compromisoria.
67
Ilustración 1
Excepción Previa
Ecuador Colombia Uruguay
Código Orgánico General de Procesos Código General del Proceso (Ley
Código General del Proceso (Ley 1564, 2012)
(COGEP, 2015) 15.982, 1988)
Art. 153.- Excepciones previas. Solo Artículo 100. Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá Art. 133.- Excepciones previas.- El
se podrán plantear como excepciones proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demandado puede plantear como
previas las siguientes: demanda: excepciones previas:
1. Incompetencia de la o del juzgador. 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 1) La incompetencia del tribunal;
2. Incapacidad de la parte actora o de 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 2) La litispendencia;
su representante. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 3) El defecto en el modo de proponer la
3. Falta de legitimación en la causa de 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. demanda, la inadecuación del trámite
la parte actora o la parte demandada, 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida dado a la misma o la indebida
cuando surja manifiestamente de los acumulación de pretensiones. acumulación de pretensiones;
propios términos de la demanda. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero 4) La incapacidad del actor o de su
4. Error en la forma de proponer la permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la representante o la falta de personería de
demanda, inadecuación del calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. este último;
procedimiento o indebida acumulación 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 5)La prestación de caución en el caso
de pretensiones. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. de procuración oficiosa (artículo 41);
5. Litispendencia. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 6) El emplazamiento de terceros en los
6. Prescripción. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. casos en los casos en que, según la ley,
7. Caducidad. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue corresponde su llamamiento al proceso;
8. Cosa juzgada. demandada. 7) La prescripción o la caducidad;
9. Transacción. 8) La cosa juzgada o la transacción;
10. Existencia de convenio, 9) La falta de legitimación o interés,
compromiso arbitral o convenio de cuando surja manifiestamente de los
mediación. propios términos de la demanda.
68
En referencia al cuadro anterior se puede observar que las tres legislaciones poseen
excepciones previas, y en relación con la “existencia de convenio, compromiso
COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). En
Colombia se encuentra en el numeral 2 del artículo 100 del CGP- colombiano, y de
la misma forma en CGP- uruguayo en el numeral 1 del artículo 133.
Es decir, las tres legislaciones han creído conveniente incorporar en los códigos
procesales la excepción que ataca a la competencia del juzgador en razón de que
existe un convenio escrito, en el cual las partes acuerdan no someterse a la justicia
ordinara para poder subsanar inconvenientes que deriven de dicho acto jurídico, y
de esta forma evitar que el juez tenga competencia.
1.4.3.2. Necesidad Probatoria
Ilustración 2
Necesidad de Prueba
Ecuador Colombia Uruguay
Código General del Código General del
Código Orgánico General de Procesos
Proceso (Ley 1564, Proceso (Ley 15.982,
(COGEP, 2015)
2012) 1988)
Art. 162.- Necesidad de la prueba. Artículo 164. Necesidad Art. 137.- Necesidad de
Deben probarse todos los hechos de la prueba. Toda la Prueba.- Corresponde
alegados por las partes, salvo los que decisión judicial debe probar los hechos que
no lo requieran. fundarse en las invoquen las partes y
La parte que invoque la aplicación del pruebas regular y sean controvertidos.
derecho extranjero o disienta de ella oportunamente allegadas También requieren
presentará la certificación del agente al proceso. Las pruebas prueba los
diplomático sobre la autenticidad y obtenidas con violación hechos, aun admitidos, si
vigencia de la ley. del debido proceso son se tratare de cuestiones
A falta de agente diplomático, la parte nulas de pleno derecho. indisponibles.
podrá solicitar a la o al juzgador que
requiera al [ ...].La o el juzgador no
podrá aplicar como prueba su
conocimiento propio sobre los hechos
o circunstancias controvertidos.
69
En las tres legislaciones la necesidad de probar se establece que debe ser en razón
a todos los hechos, afirmaciones, que las partes procesales aleguen, invoquen con
la finalidad de llevar al juzgador al convencimiento de los hechos que afirman y así
poder tener una resolución motivada, es por ello que en el CGP- colombiano
establece que toda decisión que realice el juzgador debe sustentarla con pruebas
(una alegación es cualquier excepción previa). En Colombia la práctica probatoria
de las excepciones previas no es únicamente con el afán de cumplir formalidades
sino lo contrario, esta legislación posee un mayor grado de protección a los derechos
de las partes procesales, en razón que por norma expresa manda a que toda
alegación debe probarse por cualquier medio de prueba y posteriormente emitir una
resolución debidamente motivada.
1.4.3.3. Actividad Probatoria de las excepciones previas
a) Ecuador.
En el Ecuador no existe una actividad probatoria de la prueba para la excepción

previa que contemple el COGEP, únicamente establece cuales son las excepciones
previas que puede utilizar el demandado que se encuentra en el Articulo 153 y en
qué momento se debe resolverse, como estipula el artículo 294 numeral 1.
Por consiguiente, el desarrollo de la audiencia preliminar inicia una vez instalada la

audiencia en la que se debe resolver las excepciones previas como primer punto.
Pero el cuerpo legal no establece cómo debe ser el proceso para luego poder
resolverlas, sin embargo, en ese momento se pronuncia el juzgador acerca de la
resolución de las excepciones previas; es necesario mencionar que en esta etapa
procesal el demandado puede apelar al auto interlocutorio que acepta o niega la
excepción con efecto diferido, para que en segunda instancia el tribunal resuelva si
debió o no aceptar la excepción planteada por el demandado. (Código Orgánico
agosto de 2018)
70
Posterior a ello continúa con la audiencia preliminar, con el saneamiento del
proceso, después las partes procesales intervienen con la finalidad de exponer los
fundamentos de la demanda y contestación. Luego el juzgador intentará llevar a una
conciliación para que culmine el proceso, en caso de no lograrlo el juez definiría
los puntos en debate y pedirá a las partes que anuncien el medio probatorio y en el
caso de haber prueba de oficio se practicará en ese momento, para las demás
pruebas se realizara la admisibilidad en el cual el actor y el demandado pueden
apelar sobre la decisión del juez sobre aceptar o no el medio probatorio con efecto
diferido. Finaliza con los alegatos y la elaboración del acta de la audiencia por parte
del secretario.
Además, el artículo 295 del COGEP menciona como título “resolución de

excepciones” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de
2015. Última modificación 21 de agosto de 2018), en el cual únicamente establece
la forma en que se debe resolver la aceptación o negación de la excepción, mas no
el cómo es el procedimiento para resolver, es decir, en este artículo menciona que
debe hacer o decir en audiencia si cree conveniente aceptar o no la excepción, y no
cómo es el trámite o procedimiento que debe tener el demandado y el actor para
poder demostrar la existencia de la excepción previa y de esta forma el juez pueda
aplicar el artículo 295 del cuerpo legal antes mencionado.
Art. 295.- Resolución de excepciones. Se resolverán conforme con las siguientes

reglas:
1. Si se acepta una excepción previa que no es subsanable, se declarará sin lugar

la demanda y se ordenará su archivo.
2. Si se acepta la excepción de defecto en la forma de proponer la demanda, la

parte actora subsanará los defectos dentro del término de seis días, otorgando a
la parte demandada el término de diez días para completar o reemplazar su
contestación y anunciar prueba, atendiendo las aclaraciones o precisiones
formuladas. De no hacerlo se tendrá la demanda o la reconvención por no
presentada.
3. Si se aceptan las excepciones de falta de capacidad, de falta de personería o

de incompleta conformación del litisconsorcio se concederá un término de diez
días para subsanar el defecto, bajo apercibimiento de tener por no presentada la
demanda y de aplicarse las sanciones pertinentes.
71
4. Si el asunto es de puro derecho se escuchará las alegaciones de las partes. La
o el juzgador emitirá su resolución y notificará posteriormente la sentencia por
escrito.
Terminados los alegatos, la o el juzgador podrá suspender la audiencia hasta que

forme su convicción, debiendo reanudarla para emitir su resolución mediante
pronunciamiento oral de acuerdo con lo previsto en este Código. (Código
b) Colombia
Para la legislación colombiana, el trámite de las excepciones previas está

consagrado en el artículo 101 del CGP- colombiano.
Las excepciones previas se deben alegar de manera separada al escrito de la

contestación, en dicho escrito constará los hechos que fundamenta acompañado de
las pruebas que crea conveniente el demando para hacer valer a dicha excepción
previa.
A continuación, se explicará cómo se actúa en audiencia la actividad probatoria de

la excepción previa, para ello se elaboró un gráfico de secuencia.
72
Ilustración 3
El demandado realiza
En el escrito de
el escrito de
CGP- colombiano Art. 101. Trámite de la excepiones previas
contestacion y por
Ley 1564, 2012 excepciones previas acompaña las pruebas
separado el escrito de
con los fundamentos
excepciones previas
En el caso de ser una El juzgador analiza los Corre traslado al actor

Nota: En el Ecuador a
excepcion subsanable escritos y si cree con el escrito para que
la audiencia inicial se
el juez da por necesario de practica se pronuncie sobre las
llama audincia
terminado el proceso y de prueba llama excepciones previas en
preliminar
devuelve la demanda audiencia inicial 3 dias termino
Nota: Si se devuelve la El juzgador realiza el

En el caso de ser una
demanda por causa de rechazo de plano de la El juez valora la
excepción previa no
una excepcion prueba (admisibilidad prueba y resuelve la
subsanable el juez
subsanable se puede de la prueba – excepcion previa
solicita las pruebas
volver a demandar Ecuador)
73
c) Uruguay
En la legislación uruguaya la actividad probatoria de las excepciones previas está

contemplada en el artículo 341, en la cual establece el que actos procesales se debe
actuar en la audiencia preliminar.
Al igual que en Colombia, se explicará cómo se actúa en audiencia la actividad

probatoria de la excepción previa, mediante un gráfico de secuencia.
74
Ilustración 4
Ratificar sobre el contenido de El juzgador entrega la palabra

la demanda como de la a la parte actora para que
CPG- uruguayo Ley 15.982, Artículo 341. Contenido de la
contestación a la demanda, pronuncie sobre las
1988 audiencia preliminar
reconvención y contestación a excepciones planteadas por
la reconvención parte del demandado
Una vez que se entrega las En caso de una negativa el

El juez puede prorrogar su pruebas al juzgador se juzgador solicita las pruebas
pronunciamiento hasta la practicará la prueba y de la excepción previa que El juzgador propone una
siguiente audiencia que se terminado esta etapa procesal fueron anunciadas en el conciliación a efecto que se
debe desarrollar en el plazo el juzgador emitirá sentencia escrito de contestación a la termine el proceso.
máximo de diez días interlocutoria aceptando o demanda si considera algún
negando la excepción previa hecho a probar.
Concluida esta etapa procesal

en el caso de ser complejo se
Nota: La sentencia prosigue fijación definitiva Admisibilidad de las pruebas
puede prorrogar por el plazo
interlocutoria es supectible de sobre los puntos y la practica se realizará en
de quince días para dictar
apelación con efecto diferido controvertidos y anuncio de audiencia de juicio. Fin
sentencia interlocutoria
los medios probatorios
75
Como se puede observar de las tres legislaciones solo Colombia y Uruguay
contempla cómo se debe resolver las excepciones previas con un procedimiento
probatorio, es decir, el Ecuador a pesar de tener articulado las excepciones previas
no mencionan expresamente como debe ser el trámite adecuado para solventar el
planteamiento de esas excepciones por parte del demandado.
Además, las legislaciones Colombiana como en la Uruguaya establecen que las

excepciones previas deben ser probadas siempre y cuando el juzgador crea
conveniente, esto no quiere decir que la existencia de la excepción es notoria, sino
que existen excepciones que no necesitan prueba como por ejemplo el error en la
forma de proponer la demanda, es decir, que el contenido de la demanda no es el
correcto, o, en el caso de la falta de citación de personas que deben ser citadas en
ciertos casos; estos casos ocurren con las excepciones subsanables ya que se pueden
corregir para que prosiga con el juicio.
Lo anterior no quiere decir que en todas las legislaciones consideren que las pruebas
de la excepción previa deben estar en criterio del juzgador, sino que debe existir
una actividad probatoria para todas, en razón que existe hechos que el juez
desconoce y para que el juzgador pueda emitir una resolución, un auto
interlocutorio o sentencia interlocutoria debe estar convencido de los sucesos, en
caso contrario el mismo juzgador no podría emitir una sentencia debidamente
motivada, en razón que no existiría el nexo entre hecho, prueba y sentencia
motivada.
Por consiguiente, es indiscutible que la práctica probatoria debe cumplir con el

objetivo de la prueba, que es llevar al juzgador al convencimiento de las
alegaciones, y una alegación en forma de defensa son las excepciones previas,
contempladas en los ordenamientos jurídicos procesales.
76
CAPÍTULO II
2. METODOLOGÍA
La investigación es de tipo teórico cualitativo porque se desarrolló una “actividad

sistemática de elaborar, construir, explorar y analizar críticamente los cuerpos
conceptuales” (Quesada Barahona, 2013) con el fin de determinar la necesidad de
un procedimiento probatorio de las excepciones previas.
Para el desarrollo de la investigación se utilizó los niveles descriptivo y explicativo.

A través del nivel descriptivo se detalló el procedimiento probatorio de los hechos
y alegaciones que deben ser probados. El nivel explicativo determinó cómo la
Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial Norte, Parroquia Iñaquito, Provincia
de Pichincha, cantón Quito (Unidad N.- 17230) utiliza el anuncio, admisión,
práctica y valoración de la prueba para resolver la excepción previa.
Los métodos que se utilizaron son el histórico-lógico, análisis de contenido,

sistémico, inductivo y Derecho comparado (Changoluisa, 2017). El método
histórico–lógico permitió comprender la evolución del procedimiento probatorio de
las alegaciones anunciadas. El análisis de contenido se utilizó para el estudio de
doctrina, teorías y pensamientos de autores relevantes respecto al tema. El método
sistémico se utilizó para comprender la anunciación, admisión, práctica y
valoración de la prueba, como parte fundamental del procedimiento probatorio. Con
el inductivo se efectuó el análisis de casos y estableció como se utiliza el anuncio,
admisión, practica y valoración de la prueba en la Unidad Judicial Civil del
Complejo Judicial Norte, Parroquia Iñaquito, Provincia de Pichincha, cantón Quito.
El Derecho comparado se utilizó para analizar cómo otras legislaciones tienen

establecido el proceso probatorio de las excepciones previas y su forma resolverlas.
Para la investigación, se pretendió tomar casos de Colombia, Uruguay y Ecuador;
para lo cual, a través de oficios, se solicitó la información pertinente a la Cancillería
de Colombia, quien respondió que no se podía proporcionar los procesos judiciales,
77
pues no es competencia de la oficina consular. En cuanto a la petición de
información a la Embajada Uruguaya, se solicitó al Director de la Carrera de
Derecho de la Universidad Central que se oficie a dicha embajada, quien respondió
que es improcedente dicha petición (Ver Anexo N.- 1 y 2). Por lo tanto, se utilizó
casos ecuatorianos que permitirán analizar de forma objetiva cómo se resuelven las
excepciones previas.
La investigación es válida porque se tomaron cuatro casos, resueltos en la Unidad

Judicial Civil del Complejo Judicial Norte, Parroquia Iñaquito, Provincia de
Pichincha, cantón Quito y sus resultados son confiables porque es producto del
análisis de los mismos.
Tabla 2. Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial Norte, Parroquia Iñaquito
Complejo Judicial Norte Iñaquito

Nº de Proceso Fecha
Unidad Judicial Civil

17230-2016-17175 2016

17230-2017-06069 2017

17230- 2017-08178 2017

17230-2018-09430 2018
78
CAPÍTULO III
3.1. Actividad Probatoria según el COGEP
El procedimiento que establece el COGEP para que una prueba tenga carácter
vinculante al momento de emitir una sentencia o una resolucion de carcater
definitivo, menciona que la prueba que le asista al actor como al demandado debe
ser anunciada, admitiva, practicada y valorada por el juzgador.
De esta manera, los medios probatorios pasan por diferentes filtros para que pueda
ser considerada como prueba y que lleve a esclareser la verdad de los hechos
fácticos.
Con respecto a la actividad probatoria que determina el COGEP es importante decir

que tiene relacion a la prueba que se trata en audiencia de juicio, dejando a un lado
a la forma en cómo debe proceder el juzgador a resolver la excepcion previa
21 de agosto de 2018). Teniendo una afectación en el proceso judicial ya que las
excepciones se resuelven en audiencia preliminar como lo establece el COGEP y la
Resolución 12- 2017 emitida por la Corte Nacional de Justicia.
Además, la resolución 12 – 2017 de la CNJ, expresa:
Deducir las excepciones previas constituye una facultad procesal de la parte

demandada, ello puede evidenciarse porque la redacción dada por el legislador
usa el término podrá, para representar una posibilidad de parte; debiéndose
entender que, quien pretenda beneficiarse de la excepción previa, debe alegarla
y probarla (CNJ, 2017) (La negrita me pertenece)
Por consiguiente, la CNJ expresa que las excepciones previas poseen un carácter de
alegación, siendo esta una afirmación que presenta el demando, por ende, la misma
CNJ en su calidad manifiesta que dicha alegación debe tener un sustento que afirme
los hechos, es decir, una prueba. A pesar de aquello la CNJ no aclara cómo debe
79
ser la forma en que el juzgador debe realizar la práctica de la prueba de la excepción
previa, se entendería que si se trata de una prueba debe someterse a la actividad
probatoria que establece el COGEP siendo ésta el anuncio, admisión, practica y
valoración, para que le juez pueda de alguna forma superar la duda razonable y
resolverla apegada a derecho.
3.1.1. Anuncio de la prueba
El anuncio de prueba está relacionado al acto procesal que el actor y el demandado

realizan en el cual expresan qué medios probatorios utilizarán en el proceso judicial,
siendo estos: el testimonio, documentación, pericias o inspeccion judicial, es decir,
darle a conocer al juzgador y a la contraparte, las pruebas que utilizará a su favor.
Es asi que, el demandado para poder probar la excepcion previa “existencia de
agosto de 2018). Debe adjuntar a la contestación a la demanda, el documento escrito
(llámese contrato, o cualquier otro documento) tal y como manifiesta la LAYM en
cuanto a que debe constar por escrito el convenio de mediación o compromiso
arbitral, es decir, que las dos partes hayan acordado a utilizar cualquiera de los dos
métodos alternativos de solución de conflictos omitiendo a la justicia ordinaria.
Es asi, que el articulo 142 numeral 7 del COGEP manifieta:
Art. 142.- Contenido de la demanda. La demanda se presentará por escrito y

contendrá:
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los

hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos
sobre los cuales declararán y la especificación de los objetos sobre los que
versarán las diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los
informes de peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas
documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones precisas
sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su
práctica. (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de 2015.
Última modificación 21 de agosto de 2018) (La negrita me pertenece)
80
De igual forma hay que recordar que la excepcion previa “existencia de convenio,
2018). Solo puede alegar el demandado dentro del escrito de la contestación a la
demanda, que el artículo 151 del COGEP establece.
Art. 151.- Forma y contenido de la contestación. La contestación a la demanda

se presentará por escrito y cumplirá, en lo aplicable, los requisitos formales
previstos para la demanda.
La parte demandada deberá pronunciarse en forma expresa sobre cada una de las
pretensiones de la parte actora, sobre la veracidad de los hechos alegados en la
demanda y sobre la autenticidad de la prueba documental que se haya
acompañado, con la indicación categórica de lo que admite y de lo que niega.
Deberá además deducir todas las excepciones de las que se crea asistida contra
las pretensiones de la parte actora, con expresión de su fundamento fáctico. Las
excepciones podrán reformarse hasta antes de la audiencia preliminar. (Código
modificación 21 de agosto de 2018) (La negrita me pertenece)
Por consiguiente la importancia de anunciar la prueba es indispensable, ya que sin

ella el demando no tendría la posibilidad de probar la existencia de dicha excepcion
previa, al parecer ésto resultaría un poco absurdo que un abogado no anuncie la
prueba, pero en realidad el problema no recae en si anunció o no la prueba, sino en
como anuncia la prueba, es decir, en qué momento procesal oportuno tiene el
demando que hacerlo.
Como se puede observar el demandado tiene y debe anunciar la prueba al momento

de contestar a la demanda, en razón, que en ella está sujeta la confirmacion de la
existencia de los hechos fácticos.
Por ende, si el anuncio de la prueba es parte fundamental de la actividad probatoria

en razon que si no se expresa un medio probatorio que trate de corroborar un hecho
alegado simplemten no se podrá entender que dicho suceso existio.
81
Es por ello, que en la practica del ejercicio profesional del Derecho en toda demanda
como contestación a la misma debe anunciarse la prueba, ahora bien en el Ecuador
la resolución de la excecpion previa cuando existe una clausula de mediación, se
debe adjutar la unica prueba que puede probar la existencia de dicha clausla es decir
el contrato, en razón que si bien es cirto la ley no establece que se debe anunciar la
prueba de la excepcion previa ya que no existe una norma expresa. En tal virtul
exitirá un anuncio de prueba de la excecpion previa se debería realizar al momneto
de contetar la demanda ya que dicha prueba servirá para exclareser hechos que han
sifo alegados en la demanda.
Por consiguiente, la prueba estrella que corroboraria los hechos sería el contrato en
razon que la Ley de Mediación y Arbitraje estipula que debe constar por escrito
para que se configure la existencia de dicha clausula, ya que nace de un acuerdo de
voluntades y por ende debe ser respetado en razon que es estricto cumplimiento, en
razón que ya se ecnuentra un camino establecido para solucionar un conflicto de
derive del contrato
3.1.2. Admisibilidad de la prueba
La admisibilidad de la prueba es el primer filtro por el cual recae el medio

probatorio ya en audicia, siendo el juzgador el que realiza un estudio al medio
probatorio en cual decide si dicho medio probatorio tiene relacion con los puntos
controvertidos.
Ademas, el juzgador deberá obervar que los medios probatorios hayan sido
adquiros apegados a la ley, en razón que servirá dicho medio probatorio para dictar
una resolucion definitiva a las excepciones previas. Es por ello que la prueba debe
contener todos los requisitos legales y constitucionales para su debida utilizacion
en el proceso judicial.
De igual forma, la admisibilidad de medio probatorio recae en la decisión del juez

en dale un valor formal a la prueba, en razon de que el juzgador tiene la potedtad
de aceptar o negar la prcatica de dicha prueba anunciada por las partes procesales,
82
de igual manera el juez debe tener clara la forma en cómo decide que pruebas pasan
a la práctica.
Por consiguiente, el COGEP expresa con claridad la forma en que el juzgador

deberá realizar dicho examen a los medios probatoris, es decir, que sea pertinente,
util y conducente, en relacion a los hechos controvertido.
Es así que el articulo 160 del COGEP manifiesta:
Art. 160.- Admisibilidad de la prueba. Para ser admitida, la prueba debe reunir
los requisitos de pertinencia, utilidad, conducencia y se practicará según la ley,
con lealtad y veracidad. La o el juzgador dirigirá el debate probatorio con
imparcialidad y estará orientado a esclarecer la verdad procesal.
En la audiencia preliminar la o el juzgador rechazará de oficio o a petición de

parte la prueba impertinente, inútil e inconducente.
La o el juzgador declarará la improcedencia de la prueba cuando se haya

obtenido con violación de la Constitución o de la ley.
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por medio de simulación, dolo,

fuerza física, fuerza moral o soborno. Igualmente será ineficaz la prueba actuada
sin oportunidad de contradecir.
La resolución por la cual la o el juzgador decida no admitir alguna prueba podrá

apelarse con efecto diferido. De admitirse la apelación, la o el juzgador superior
ordenará la práctica de la prueba, siempre que con ella el resultado pueda variar
fundamentalmente. (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de
mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018)
Por otro lado, es necesario indicar que el mismo articulo mensiona que de ser
negado el medio probatorio, podra ser aplelado con efecto diferido. Esto quiere
decir que en el caso de que la sentencia sea apelada, el juz superior primero debera
resolver sobre la apelación de la excepcion previa, es decir, el medio probatorio
vuelve a someterse al analisis de pertinencia, utilidad y conducencia.
En cuanto a la admisibilidad del medio probatoio para la excepcion previa

“existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación”. (Código
21 de agosto de 2018). De igual forma debe ser analizado según manifiesta el
artículo 160 del COGEP, en razón de que el juzgador debe analizarse el documento
83
que se encuentra escrito para posteriormente valorarlo y determinar si existe o no
dicha excepción previa.
Es por ello, que la admisibilidad de la prueba anunciada debe realizarse ya que se

puede esclarecer si el contrato en donde se encuentra estipulado la cláusula de
mediación o arbitraje tiene concordancia con el proceso, es decir, el objetivo de la
admisibilidad es verificar las cuestiones de forma y fondo del documento en razón
que se puede adjuntar otro contrato que no tenga nada que ver con los puntos en
debate.
De igual forma, la admisibilidad es importante para analizar la prueba de la

excepción previa en razón que el contrato escrito puede expresar con claridad sobre
los hechos alegados, es decir, si un contrato que está estipulado acorde a la ley y
que tiene que ser respetado por las partes no expresa con claridad si los
intervinientes del proceso son o no los que se encuentran en el contrato, el juzgador
mal podría deducir que se trata de las mismas personas en razón que la literalidad
de los contratos debe ser claro y preciso ya que en derecho privado no puede existir
una presunción de algo y peor aún se puede presumir que toda prueba debe ser
practicado en audiencia.
Es por ello que la prueba para la excepción previa cuando existe una cláusula de
mediación o arbitral debe sujetarse al examen de admisibilidad, es decir, que
cumpla con los requisitos de pertinencia, utilidad y conducencia. Entendiéndose
como el filtro que debe tener toda prueba.
En la actualidad la admisibilidad de la prueba de la excepción previa no se da por

parte del juzgador, en razón que no hay una norma expresa que mencione que el
documento adjuntado (no se debe confundir adjuntar con anunciar) debe ser
admitido por el juzgador, trayendo consigo un error ya que si una prueba que no fue
admitida no puede ser practicada y peor aún valorada para que el juzgador pueda
resolver.
84
Es importante que no exista confusión con el análisis de admisibilidad, el juzgador
solo realiza un análisis de acuerdo a lo que el contrato expresa y no a que, si el
contrato se encuentra viciado, en razón que eso lo realiza el abogado de la
contraparte en el momento procesal oportuno.
Pertinente.- Se refiere a que dicho medio probatorio guarda relación con los hechos
que se quiere esclareser. Por ejemplo si X y Y realizan con un contrato de compra
y venta de un vehiculo marca Toyota, en el que existe cláusua de mediacion y
arbitral. Días posteriores vuelven a celebrar un contrato de compra y venta de un
vehiculo marca Honda y de igual forma exite cláusula de mediación y arbitral. El
problema sucede cuando Y no le cancela el valor acordado por el vehiculo marca
Toyota a X, en tal virtul Y realiza una demanda contra X en la que solicita el pago
total de la dauda y como prueba adjunta el contrato de compra y venta, y X al
contestar la demanda opone la excepcion previa “existencia de convenio,
2018). En audiencia el actor anuncia su prueba y el demandado se da cuenta que el
contrato que anunció el actor es del vehículo marca HONDA a pesar de que los
puntos en debate sea por el vehículo marca TOYOTA, es así que el demandado
solicita al juzgador que no se tome en cuenta dicha prueba en razón que no guarda
pertinencia sobre los hechos controvertidos.
Útil. - Está encaminada a que le medio probatorio tiene relación directa con los
hechos controvertidos, y que aún no han sido probados por otro medio probatorio,
es decir, que una prueba inútil sería cuando existe varios medios probatorios para
verificar un solo hecho controvertido. (Guarderas Izquierdo, Cañas, & Hernández
González, 2016)
Conducente. - Se refiere al contenido del medio probatorio en relación con los

hechos controvertidos, es decir, el contenido del documento con el que se trata de
alegar “existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación”
85
modificación 21 de agosto de 2018). Debe contar, la aceptación de las partes de
utilizar medios alternativos para solucionar conflictos que se desprendan del
contrato.
Además, la conducencia de la prueba es tan importante y necesaria para realizar

este análisis de admisibilidad debido a que una prueba puede ser pertinente pero no
conducente. Por ejemplo, se alega excepción previa “existencia de convenio,
2018). En el cual el demandado trata de demostrar con testigos, es verdad los
testigos podrán hablar acerca de los hechos controvertidos, pero no es la prueba que
conduce a la demostración de la existencia de dicha excepción previa, sino que lo
correcto sería que la demanda pruebe con el contrato escrito por las partes
procesales.
3.1.3. Práctica de la prueba
Una vez que el medio probatorio haya sido anunciado y admitido, ahora si es
considerado como prueba, es decir, el examen de admisibilidad que realiza el
juzgador le enviste al medio probatorio para que sea considerado prueba, y este
pueda llevar al convencimiento de los hechos fácticos.
De esta manera, dicha prueba es practicada en audiencia de juicio como en la

segunda fase de la audiencia unica, es el momento procesal oportuno para que las
partes puedan actuar el medio probatorio siendo éste el testimonial, documental,
pericial o inspeccion judicial,siempre y cuando el juez lo haya calificado como
admisible.
De igual manera, dentro de esta etapa procesal el abogado podra decidicir el orden
con el que practicará dicha prueba siempre y cuando se apegue a su defensa técnica.
Ahora bien para la practica de la prueba excepcion previa “existencia de convenio,
86
2018). Se ha dicho que tiene relevancia en el documento escrito, siendo el único
documento con mayor sustento que un testimonio.
Es así que, el COGEP establece a qué se considera como prueba documental: “Art.
193.- Prueba documental. Es todo documento público o privado que recoja,
contenga o represente algún hecho o declare, constituya o incorpore un derecho. Se
podrán desglosar los documentos sin perjuicio de que se vuelvan a presentar cuando
sea requerido” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22 de mayo de
2015. Última modificación 21 de agosto de 2018).
De esta forma, podemos observar que el mismo cuerpo legal establece cual es la
finalidad de la prueba documental, siendo ésta el “Art. 193 “[…]recoger, contener
o representar algun hecho, o, declare, constituya o incorpore un derecho[…]”
modificación 21 de agosto de 2018) (la negrita me corresponde)
Del mismo modo, el articulo 159 del COGEP establece cuándo se tiene que
practicar dicha prueba:
Art. 159.- Oportunidad. La prueba documental con que cuenten las partes o
cuya obtención fue posible se adjuntará a la demanda, contestación a la demanda,
reconvención y contestación a la reconvención, salvo disposición en contrario.
[…]
[…]La práctica de la prueba será de manera oral en la audiencia de juicio.

Para demostrar los hechos en controversia las partes podrán utilizar cualquier
tipo de prueba que no violente el debido proceso ni la ley. (Código Orgánico
agosto de 2018) (La negrita me pertenece)
En ese contexto, el mismo COGEP no permite que la prueba de la excepcion previa

pueda ser practicada en audiencia preliminar, a pesar que deberia ser practicada
antes del saneamiento del proceso, es decir, debe existir una actividad probatoria en
audiencia preliminar o primera fase de audiencia única.
87
Ademas, la prueba documental tiene que ser producida en audiencia, pero establece
que debe ser en audiencia de juicio, es decir, ocurre lo mismo que en el articulo 159
del COGEP. La produccion de la prueba documental está establecido en el articulo
196:
Art. 196.- Producción de la prueba documental en audiencia. Para la

producción de la prueba documental en audiencia de juicio se procederá de la
siguiente manera:
1. Los documentos se leerán y exhibirán públicamente en su parte pertinente.
2. Los objetos se exhibirán públicamente.
3. Las fotografías, grabaciones, los elementos de pruebas audiovisuales,

computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe,
se reproducirán también en su parte pertinente en la audiencia y por cualquier
medio idóneo para su percepción por los asistentes.
4. La prueba documental actuada quedará en poder de la o del juzgador para

tenerla a la vista al momento de tomar su decisión sobre el fondo del asunto,
dejando a salvo la facultad de las partes de volver actuarla o usarla durante la
audiencia de juicio. […] (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22
de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018)
Es decir, que si tomamos esta estructura probatoria para la excepcion previa de igual
forma se tiene que producir dicho documento, en otras palabras, el abogado que
tiene la defensa tecnica debe mostrar el documento al publico y expresa rlo que
manifiesta el contenido del mismo, con la finalidad de demostrar que no se esta
alterando el contenido.
Además, se entiende que la practica de la prueba de la excecpio previa debe ser

exclusivamente antes del saneamiento, en razon que el contrato privado tiene como
objetivo demostrar en su contenido la existencia de una clausula de mediación o
arbitraje que lleve al juzgador al convencimiento y así se pueda resolver a favor o
enc ontra.
Es necesario entender que la practica de la que se habla en parrafos anteriores, no

se encuentra en el COGEP en razón que el mismo cuerpo legal no establece que se
debe practicar la prueba para la excepción previa, es por ello que los juzgadores
88
solo realizan una presentación informal hacerca del porque se debe o no aceptar la
excecpion previa cuando existe una clausula de mediación.
Por consiguiente, la práctica de a prueba para la excepcion previa tiene relevancia

en cuanto a es el momento procesal oportuno para debatir con pruebas sobre los
hechos alegados, y así poder demostar que la “existencia de convenio, compromiso
COGEP, 22 de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). Se
encuentra o no estipulado en un documento que tiene ley para las partes y el
cumplimiento del mismo.
3.1.4. Valoración de la Prueba
El maestro Nieva Fenoll establece que la valoración de la prueba es el estudio que

el juzgador hace a cada medio probatorio para poder entregarle un valor que lleve
al convencimiento de los hechos, dicho valor que se le entrega es mediante el
conocimiento del juez, y además sobre lo que pudo ver y escuchar al momento de
la práctica de la prueba (Nieva Fenoll, 2010).
Es decir, la valoración de la prueba es el último momento procesal de la actividad

probatoria antes que el juez dicte una resolución de carácter definitivo; razón por la
cual es de importancia ya que, el juzgador pronunciará su sentencia o en este caso
una resolución acerca de las alegaciones que manifiesta el actor como el
demandado, con análisis detallado lo que la prueba le quiere decir, ósea, lo que
comúnmente se dice “las pruebas hablan por sí solas”.
Razón por lo cual el COGEP establece cómo debe ser la valoración de dicha prueba
establecida en el artículo 164 del cuerpo legal antes mencionado:
Art. 164.- Valoración de la prueba. Para que las pruebas sean apreciadas por la
o el juzgador deberán solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los
términos señalados en este Código.
89
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la
existencia o validez de ciertos actos.
La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución, la valoración de

todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión (Código
En relación de lo antes mencionado, con la forma en cómo se resuelve la excepción

modificación 21 de agosto de 2018). Cabe mencionar que el COGEP determina que
la prueba para ser valorada tiene que ser solicitada, practicada e incorporada, es
decir, el juzgador para emitir la resolución que crea conveniente, debe sujetarse a
la actividad probatoria en razón que no se puede tomar en cuenta una prueba que
nunca se sometió a un examen de admisibilidad y peor aún a una práctica de dicha
prueba.
En cuanto a la solicitud de la prueba, se refiere a que el medio probatorio que el

demandado ha incorporado en la contestación a la demanda, debe solicitarse o
anunciarse en audiencia al juez, para que sea aceptada como prueba de la alegación
que ha realizado en dicho escrito, es decir, si el juez no realiza un examen de
admisibilidad cómo puede el mismo juzgador valorarla para emitir en base a ello
una resolución de carácter definitivo.
Además, se entiende que la valoración de la prueba debe ser apegada al sentido

legal, ya que si el juez da más valor a su criterio podría recaer en la discrecionalidad
absoluta de la prueba y por ende una resolución sin concordancia al verdadero
objetivo de la prueba, razón por la cual el COGEP establece que además de la sana
critica, el juez debe valorar la prueba acorde al principio de legalidad.
Por tanto, si el juzgador aprecia cada prueba practicada se entiende que dicha prueba
tuvo que pasar por todas las fases que se ha estudiado anteriormente (anuncio,
admisión y practica), para que ahora dicho documento pueda expresar el contenido
90
y llevar al conocimiento del juez a que existe la excepción previa y con ello
sobrepasar la duda razonable que todo juez debe poseerla, razón por la cual la
valoración de la prueba está encaminada a que el juez tenga que receptar todo lo
que emana de la prueba y posteriormente realizar una resolución apegada a
Derecho, es decir, Iura novit curia.
Para una mejor aclaración el maestro Devis Echandía manifiesta:
Por la valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación

mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda
deducir de su contenido. Se trata de una actividad procesal exclusiva del juez. Es
el momento culminante y decisivo de la activada probatoria; define si el esfuerzo,
el trabajo, el dinero y el tiempo invertido en investigar, asegurar, solicitar,
presentar, admitir, ordenar y practicar las pruebas que se reunieron en el proceso,
han sido o no provechosos o perdidos e inútiles; si esa prueba cumple o no con
el fin procesal a que estaba destinad, esto es, llevarle la convicción del juez.
(Devis Echandía, 1993, pág. 287)
Además, para que ocurra una valoración de la prueba, debe existir un medio
probatorio anunciado, admitido ya que si no existe este procedimiento mal podría
el juzgador resolver la existencia de una excepción previa por el simple hecho de la
presunción de los alegatos.
Por consiguiente, el juzgador lo que debe entender de la necesidad de una debida

valoración de la prueba como del procedimiento probatorio, es que si no existe una
prueba no puede existir una motivación de la resolución que dicte, ya que el sustento
de toda motivación es la norma, la doctrina y la más importante la prueba que ha
sido practicada. Pero esto no ocurre en la actualidad n razón que el juzgador no
espera que los abogados que representan a las partes logran convencer al juez para
así dar o no la razón sobre la existencia de un contrato, lo cual viola el contrato y
con ello la voluntad contractual no se respeta en razón que el juez no realiza una
verdadera practica probatoria de la excepción previa.
91
3.2. Análisis e interpretación de casos
En el capítulo cuarto de investigación se analizará cuatro casos reales que fueron

resueltos en el Ecuador, en el cual se haya planteado como excepción previa
21 de agosto de 2018). Dichos casos permitirán contemplar con claridad cómo
resuelven los jueces de la Unidad Judicial Civil del Complejo Judicial Norte,
Parroquia Iñaquito, Provincia de Pichincha, cantón Quito.
Tabla 3. Casos reales que fueron resueltos en el Ecuador
Complejo Judicial Norte Iñaquito

Nº de Proceso Fecha

17230-2016-17175 2016

17230-2017-06069 2017

17230- 2017-08178 2017

17230-2018-09430 2018
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3.2.1. Análisis e interpretación del primer caso
CASO NÚMERO 1
DATOS PRUEBAS RESOLUCIÓN

GENERALES
Numero de Demandado.- No
Proceso:17230- presenta pruebas, para
la excepcion revia SE ACEPTA las
2016-17175 excepciones previas
Anuncia dos testigos.
formuladas por el
Acción: Cobro de demandado de
facturas Incompetencia y
Actor.- existencia de convenio
1.- Reconocimiento arbitral, y se declara sin
de Firma y Rubrica lugar la demanda;
Unidad Judicial dejando a salvo el
del Cheque
Civil sede derecho que tiene el
Parroquia Iñaquito 2.- el original del acta actor de accionar
de Notificación del conforme corresponda.
Requerimiento al
Actor: Empresa José deudor, para
Cevallos JOCE Cía, constituirlo en mora,
Ltda- Representante realizado en la
legal Joe Pío Gonzalo Notaria
cevallos Mejía Cuadragésima Cuarta
del cantón Quito
Demandados: Tatiana
Paredes VIvas - Paola 3.- Facturas emitidas
por la empresa
ccila Paredes Vivas -
Presidenta y demandada
Representante Legal
Compañia PADKO S.A.
Objetivo del reclamo: Pretende el pago de los

U$D:9.326,21 más los intereses de Ley y los demás gastos
de reposición de gastos de cobranza, por parte de la
deudora PADKO S.A., por materiales de construcción
entregados y facturas comerciales no canceladas
Resumen del caso:

 Una vez interpuesta la demanda el demandado contesta a la demanda y se excepciona en el término
legal establecido.
 En audiencia única el juzgador revisa las facturas y en la parte final encuentra textualmente “Renuncio
fuero y domicilio y me someto al Tribunal Confidencial Administrado en derecho de la Cámara de
Comercio de Quito y me obligo a derechos que emanen del presente documento, sin que sea necesaria
notificación alguna ni nueva aceptación de mi parte”
 En la resolución se acepta la excepción previa convenio arbitral.
Ilustración 5
93
Análisis e Interpretación
Para el respectivo análisis se procederá a desarrollar por partes:
El proveimiento que se sigue en este juicio es Monitorio en razón que el actor

pretende cobrar con documentos que no son títulos valor como son las facturas y
no pasa el monto establecido, en razón que la pretensión es cobrar $ 9.326,21 USD.
1.- El demandado se excepciona con “existencia de convenio arbitral” al deducir
que existe un acuerdo por aceptar las facturas con las que demanda el actor, y se
configura la aceptación del convenio arbitral.
2.- Al momento de resolver las excepciones previas, el juzgador revisa las facturas
y en baso a lo que vio resuelve la existencia de la excepción previa que alega el
demandado, a pesar que él no haya anunciado prueba. Si bien es cierto por principio
de comunidad de la prueba el actor y el demandado puede utilizar la prueba que se
encuentre en el proceso sin importar quien la adjuntó ya que no pertenece a la parte
sino al juicio.
3.- El juzgador no realiza el examen de admisibilidad de la prueba para verificar si

dichas facturas son pertinentes, conducentes o útiles. Menos aún realiza el
demandado una práctica probatoria de las facturas.
4.- El juzgador en base a la observación y lectura de las facturas considera que es

suficiente para poder aceptar la excepción previa, a pesar de que la parte actora
manifiesta que estas facturas no se encuentran firmadas por su cliente, es decir, la
factura no representa la aceptación del acuerdo de las dos partes, sino que es un
acuerdo unilateral. Sin embargo, al momento que el actor utiliza las facturas para
demandar y exigir el pago acepta el contenido total de las mencionadas facturas,
por tal motivo el juez expresa que el actor no puede negar la factura en un acto y
aceptar la misma factura para exigir un pago.
94
5.- El juzgador menciona en la decisión que por lo expuesto se ha justificado la
excepción previa de incompetencia que tiene el juez al existir un convenio arbitral
insertado en las facturas, y en razón que es una excepción no subsanable, se declara
sin lugar a la demanda. El actor apela de la decisión que toma el juzgador y concluye
la audiencia.
Con este caso se puede demostrar que no se cumple una actividad probatoria, en
razón que el COGEP no menciona cómo debe ser el procedimiento adecuado, en
tal virtud el juzgador a su bien hacer realiza este tipo de actividad probatoria para
llegar a una conclusión, es decir utiliza, la lógica en esta etapa procesal informal.
Además, es importante mencionar que en este caso las facturas sirven como un
contrato en el cual las partes acuerdan someterse a medios alternativos de solución
de conflictos, a pesar de que no se actúa una debida practica probatoria, la
resolución es aceptar la excepción previa, en razón de que en la parte final de las
facturas se encuentra por escrito, el sometimiento a centros arbitrales para poner fin
a los problemas que se desprendan, por consiguiente la resolución tiene sentido
lógico, pero tuviera mayor sustento legal si se actuara con un procedimiento
probatorio en razón que se examina el medio probatorio para poder practicar la
prueba y valorar de una forma adecuada antes de inclinarse sobre una resolución a
favor o en contra.
95
3.2.2. Análisis e interpretación del segundo caso
CASO NÚMERO 2

GENERALES
Numero de Demandado.-
Proceso:17230- Contrato de servicios
2017-06069 profesionales
SE ACEPTA las
excepción previa
Acción: Cobro formulada por el
de facturas demandado, y se declara
sin lugar la demanda;
Actor.- dejando a salvo el
Unidad Judicial derecho que tiene el
1.- Facturas emitidas actor de accionar
Civil sede por la empresa
Parroquia Iñaquito conforme corresponda.
demandada
Actor: Dr. Federico Hernan

Las Heras Hadathy-
Procuración Judicial Felipe
Latorre Hadathy Gerente
General de
MERDIANCORP S.A.
Demandados: Vinueza
German Patricio- Gerente
General y Representante
legal de la compañia
DINALIBROS CIA. LTDA
Objetivo del reclamo: Solicita el pago de $11.400

incluido IVA, con el maximo interes convencional de
mora .
lustración 6
96
En este caso de cobro de facturas se tramitó por el procedimiento monitorio que

tiene una audiencia única, así lo establece el COGEP.
En lo principal e interés para esta investigación se somete únicamente a la parte de

excepciones previas, es así que dentro de esta fase de la audiencia el juzgador
escuchó la alegación que realiza del demandado al momento de expresar que existe
un convenio arbitral, en tal virtual el actor pone en conocimiento del contrato de
prestación de servicios profesionales, en donde se demuestra claramente que el
clausula DECIMA SEGUNDA se establece por escrito que los problemas que se
emanen del contrato se someterá a un tribunal arbitral, en razón a dicha cláusula el
juzgador acepta la excepción previa y declara sin lugar a la demanda.
En este proceso judicial, se puede observar que la relación contractual que realizan
las partes procesales tiene un valor sustancial, en razón que la voluntad contractual
en pactar o no las cláusulas contenidas en el Contrato de prestación de servicios
profesionales fueron negociadas con anterioridad, en tal virtud el contrato se vuelve
ley para las partes y debe ser respetado obligatoriamente.
Por consiguiente, la resolución es la correcta pero la forma en cómo llega a tomar

dicha decisión de aceptar la excepción previa no es la adecuada para un
procedimiento, en el cual se trata una excepción previa no subsanable que tiene
como objetivo poner fin por la vía judicial. En razón que las pruebas (en este caso
el contrato) debía ser admitido en razón que el juzgador debía tener certeza que el
contrato que presenta tiene relación directa con las facturas que el actor pretende
cobrar, y no únicamente observar la cláusula arbitral, y posterior a ello debía
realizar el demandado la práctica de la prueba como lo menciona el COGEP
asegurando que la parte contraria tenga la oportunidad de defenderse y de ser el
caso presentar prueba que refute lo alegado. Y una vez concluida esta fase el
juzgador pueda valorar la prueba y resolver la alegación de la excepción previa
conforme a las solemnidades procesales de la actividad probatoria.
97
3.2.3. Análisis e interpretación del tercer caso
CASO NÚMERO 3

GENERALES
Proceso:17230- 1.- Subcontrato de
2017-08178 servicios y
contrucción
SE ACEPTA las
Acción: Cobro 2.- Copias
excepción previa
de facturas Certificadas de la
formulada por el
inhibición de concer
demandado existencia
la causa en virtud del
de convenio arbitral, y
pacto arbitral por
Unidad Judicial se declara sin lugar la
parte del juez Dr.
Civil sede demanda.
Eduardo Enrique
Parroquia Iñaquito
Actor: Empresa
ECUAINGERCONSTRUC Actor.-
TEC CIA. LTDA.
Representante Legal Pullas Declaración de parte
Lopez Carlos Esteban
Demandados:Empresa
AECON AG
CONSTRUCTORES S.A.
Representante Legal
Furlong Albert
Objetivo del reclamo: Solicita eque pague AECON AG

CONSTRUCTORES S.A., el valor de la deuda impaga
que asciende a la suma de U$D.1.145.854,96
Ilustración 7
98
En este caso se puede analizar que se pretende cobrar un pago por una construcción
de una planta de tratamiento de agua potable del nuevo aeropuerto Internacional de
Quito, en tal razón la parte demandada por orden de la alcaldía de Quito establece
que se detenga la construcción de las obras que se encontraban dentro del nuevo
aeropuerto internacional Quito, por tal motivo la parte demandad realiza un acuerdo
verbal para que los demandados siguieran con la construcción al igual que la forma
de pago.
Luego, se presenta la demanda solicitando el pago acordado en el subcontrato

escrito en el cual consta el valor de $.1.145.854, 96 USD. Es así que al momento
de la contestación a la demanda se excepciona con existencia de pacto arbitral, y
cosa juzgada.
En audiencia al momento de resolver sobre las excepciones previas el juzgador

concede la palabra a la parte demandada para que fundamente la excepción de pacto
arbitral, para lo cual el demandado expresa que la demanda ya fue conocida por
otro juez (Dr. Eduardo Enrique) en el que él ya solucionó el problema y declaró
aceptar la excepción previa existencia de convenio arbitral, por ende, el nuevo juez
sin lugar la demanda por no ser competente. Para lo cual la parte actora no expresa
nada acerca de lo mencionado por el demandado.
Por consiguiente, el juez observa el subcontrato específicamente en la cláusula

numero 37 titulado Solución de conflictos y dentro de esta cláusula se establece que
si no se soluciona los conflictos por un arreglo amigable cualquiera de las partes
podrá remitir el conflicto a arbitraje para que se pueda solucionar y dar por
terminados los problemas presentados.
Es así que el juez al observar lo que establece la cláusula, y decide aceptar la

excepción previa en razón que existe una cláusula por escrito que acuerdan
someterse a otros medios alternativos de solución de conflictos y así evitar a la
99
justicia ordinaria. De igual forma el juzgador en su calidad que posee y al ser el
conocedor del Derecho, hace valer la negociación contractual que anteriormente se
estableció por el actor y el demandado, es decir, el juzgador motiva a la estipulación
contractual.
En menester mencionar que el demandado alego cosa juzgada y por obvios motivos
el juez debía primero conocer acerca de dicha alegación, ya que si un juez que ya
conoció primero el caso y resolvió de alguna forma, debe ser respetada dicha
resolución y no plantear otra demanda, ya que si el actor no se encuentra conforme
con la resolución del primer juez debía apelar o interponer el recurso que creyera
conveniente hacerlo.
Ahora bien, de igual forma que el anterior caso el juez únicamente verifica que
existe la cláusula de convenio arbitral para poder resolver, mas no realiza una
práctica probatoria en el cual se pueda verificar si el subcontrato pueda guardar
relación con la alegación del demandado y así verificar que ese contrato pertenece
a los hechos facticos de ese juicio y no de otro para que posteriormente el juzgador
pueda resolver con convicción, sobre los hechos y pronunciar su resolución
debidamente motivada sobre la excepción previa.
100
3.2.4. Análisis e interpretación del cuarto caso
CASO NÚMERO 4

GENERALES
Proceso:17230- Contrato de servicios
2018-09430 profesionales en
asesoria contable y ACEPTA la excepción
tributaria propuesta y al ser no
Acción: Cobro subsanable, se
de facturas DECLARA la falta de
jurisdicción de esta
Autoridad; y por tanto:
Unidad Judicial Actor.- Se DECLARA sin lugar
Civil sede la demanda y se ordena
1.- Facturas emitidas su ARCHIVO.
Parroquia Iñaquito por la empresa
demandada
Actor Morales Nieto Carlos

Patricio.
Demandados:Gustavo
Adolfo Tobar Escobar
(Compañia
HOLDINGDINE S.A.
CORPORACIÓN Industrial
y Comercial en Liquidación
Objetivo del reclamo: Solicita el pago de $1.232,00 USD

mas intereses legales y de mora
Ilustración 8
101
Este caso tiene una forma especial al momento en que el juzgador resuelve respecto
de las excepciones previas, porque el demandado no alega existencia de convenio
arbitral sino incompetencia del juzgador. Razón por la cual el juzgador para dar
comienzo a la audiencia única, primero verifica que se encuentren las partes
procesales, en el caso, únicamente la parte accionante es la compareciente, y el
juzgador acepta la excepción previa de incompetencia del juzgador, en razón que el
demandado adjuntó en el proceso el contrato de servicios profesionales que
contiene una cláusula de sometimiento arbitral.
Además en la resolución que emite el juzgador, expresa que el demandado al alegar

la incompetencia del juzgador, y el actor el pago de las facturas por el monto de
$1.232,00 USD, además menciona que el único punto a ser analizado es la
existencia de dicho contrato y el sometimiento al medio alternativo de mediación,
cabe destacar que en esta parte el juzgador confunde la mediación con el arbitraje,
ya que en el contrato la Séptima clausula menciona que las partes contractuales se
someterán a un tribunal arbitral para solucionar conflictos que se genere del
contrato.
Continuando con el análisis, el juzgador verifica que en el contrato se encuentre

estipulada dicha cláusula y realiza la valoración de prueba como indica en la
resolución, en el que menciona que se ha practicado el contrato de servicios
profesionales, posteriormente el juez cita a Miguel Bermúdez un tratadista que
menciona que los medios probatorios son parte esencial del proceso, en tal virtud
que no es prueba fehaciente el solo realizar afirmaciones sino que se deben probar,
es decir el juzgador considera que se realizó una práctica probatoria de la excepción
previa.
De igual forma, siguiendo el orden que el juzgador realiza para resolver la

excepción previa, analiza a la excepción previa y manifiesta que es la forma de
defensa que tiene el demandado antes las pretensiones del actor. Lo que le lleva al
102
juzgador a realizar un examen acerca de la clausura arbitral que se encuentra en el
contrato, y manifiesta que el arbitraje es una solución alternativa de conflictos en la
cual las partes acuerdan desprenderse de la justicia ordinaria para someterse a un
tribunal arbitral, además el juzgador resuelve que la correcta excepción previa es
21 de agosto de 2018). Que se encuentra estipulada en el artículo 153.10, y se
corrige por ser una solemnidad sustancial que puede ser atendida de oficio, es decir,
el juzgador tiene la potestad de corregir este error en etapa de saneamiento. El
juzgador decide aceptar la excepción propuesta y declara el archivo por motivo de
existir inhibición de jurisdicción.
Es importante mencionar que en este caso, el juzgador a más de corregir una

excepción previa planteada por el demandado, considera que se realizó una práctica
probatoria en la cual se anunció, practicó y valoró el contrato de servicios
profesionales, pero en realidad no se configura la actividad probatoria en razón que
faltó que se realice la admisibilidad del medio probativo, en razón que debía
analizar si el documento presentado reunió los requisitos de útil, pertinente y
conducente, para posteriormente realizar la práctica de la prueba respetando las
reglas que establece el COGEP para practicar una prueba documental, es decir,
debió exhibirse públicamente y leer la parte importante del documento. Tal acto
procesal no se pudo realizar por el motivo que la parte demandada no compareció
y también porque el COGEP no menciona como se debe resolver la excepción
previa.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
1. La excepción previa que refiere al convenio que realizan las partes de un

contrato debe ser respetada en todo su sentido literal, en virtud de que lo pactado
es el resultado de una negociación previa, y es aceptado por las partes, es por
ello que la cláusula de convenio arbitral y cláusula de mediación someten a que
las partes en caso de controversia deban asistir a un centro alternativo de
solución de conflictos de forma obligatoria.
2. Las alegaciones que realizan las partes procesales son afirmaciones que deben
ser sujetas a prueba, en tal razón que si el demandado se excepciona con la
existencia de un convenio arbitral o convenio de mediación, debe existir el
medio probatorio con el cual se verifica que dicha alegación tiene un sustento
en que apoyarse, además, la Ley de Arbitraje y Mediación establece que debe
existir por escrito el convenio, es decir, que la prueba esencial para poder
configurar la acción de probar es cualquier tipo de documento, llámese contrato,
adendum al contrato, o cualquiera que contemple una aceptación de dos o más
personas.
3. La actividad probatoria al ser parte esencial del Derecho Procesal tanto en

materia civil cuanto penal, es de suma importancia que se encuentre en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano en razón de que esta actividad promueve que
el juzgador tenga un conocimiento real de los sucesos ocurridos en la sociedad,
por tal razón es indispensable que la actividad probatoria sea también para la
excepción previa para su pronunciamiento motivado.
4. Los principios y derechos procesales que contempla el ordenamiento jurídico

ecuatoriano es una ayuda al legislador para que en base de ellos pueda
promulgar leyes acuerdo a las necesidades que tiene el Estado ecuatoriano, y
una de ellas es la actuación judicial. Es por ello, que el Ecuador acogió para las
materias no penales la oralidad y al ser nuevo es importante que la academia
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ayuda a encontrar errores para su debido tramite, razón por la cual este proyecto
considero que se ha demostrado que las excepciones previas deben ser probadas
antes del saneamiento del proceso para ello el demandado debe anunciar,
admitir, practicar y valorar la prueba.
5. La valoración de la prueba de la excepción previa debe ser motivo sustancial

para el juzgador al momento de realizar la motivación de su resolución, ya que
si una excepción previa “existencia de convenio, compromiso arbitral o
convenio de mediación” (Código Orgánico General de Procesos - COGEP, 22
de mayo de 2015. Última modificación 21 de agosto de 2018). Es una alegación
que conlleva un resultado definitivo de una casusa, es deber primordial que el
juez valore adecuadamente la prueba para poder emitir una resolución y no
únicamente escuchar un debate informal para poder sobrepasar la duda
razonable que este posee.
6. Las excepciones previas son alegaciones que realiza el demandado no

únicamente como una forma de defensa, sino también como una forma para
alertar al juzgador que existe errores en el proceso que deben ser resueltas antes
del saneamiento, y así evitar que todo lo actuado pueda recaer nulidades
procesales o de la sentencia.
7. De acuerdo al derecho comparado entre Uruguay y Colombia se puede decir

que estos países mencionados, poseen una actividad probatoria de las
excepciones previas especialmente en las no subsanables en razón que las
subsanables se pueden corregir durante la audiencia u ordenar el archivo de la
causa con alternativa de volver a demandar, cosa contraria sucede con las no
subsanables como es la excepción de clausula compromisoria que una vez
resuelta no se puede volver a demanda ya que existe un convenio que debe ser
respetado.
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8. De los casos 4 casos resueltos en el Ecuador en los cuales alegan excepción
previa existencia de convenio arbitral, ninguno realiza una actividad probatoria
en donde se demuestre el anuncio, admisión, practica y valoración de la prueba,
en razón que en la actualidad esta parte procesal es informal, es decir, que el
juzgador solo escucha a las partes procesales y aquel que llame más la atención
del juzgador demostrando con documentos que no son sometidos a un examen
de admisibilidad, puede tener la razón de ser aceptada o negada la excepción
propuesta. Lo que lleva a entender que el sistema procesal civil, se encuentra
incompleto, ya que no existen parámetros expresos que determine como se debe
tratar a la excepción previa para llegar a una adecuada resolución por parte del
juzgador.
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RECOMENDACIONES
1. Es importante que las personas que hacen uso de la vía judicial, posean un
conocimiento pleno acerca de cómo los juzgadores resuelven las excepciones
previas, es decir, que los actos procesales tengan una claridad y que la
ciudadanía que desconoce del Derecho pueda entender el procedimiento de
resolución de las excepciones previas, de esta forma se evita que únicamente
los eruditos en Derecho puedan hacerlo, sino que sirva para entendimiento de
las demás personas, sean o no abogados.
2. Se recomienda que las excepciones previas que se encuentran en el artículo 153

del Código Orgánico General de Procesos, deben ser sometidas a prueba en
razón que son alegaciones que plantea el demandado, y se entiende por el
mismo cuerpo legal que toda afirmación debe ser probada para que el juzgador
pueda sobrepasar la duda razonable y así tener el convencimiento de los hechos
facticos de la contestación a la demanda.
3. La Asamblea Nacional al ser el órgano encargado de ejercer el poder legislativo

debe considerar, reformar el Código Orgánico General de Procesos y establecer
con claridad un procedimiento probatorio para la excepción previa en audiencia
preliminar o primera fase de audiencia única, antes del saneamiento,
considerando que esta actividad probatoria debe contener un anuncio,
admisión, práctica y valoración de la prueba que servirá para determinar la
existencia o no de cualquier excepción previa y sobre todo la excepción previa
concerniente a la convenio de mediación o arbitral que se encuentra en el
artículo 153 del cuerpo legal mencionado.
4. Los juzgadores al tener un procedimiento probatorio de la excepción previa en

donde se puede identificar el anuncio, admisión, practica y valoración de la
prueba, tendrían un mejor conocimiento de cómo realizar una debida
motivación para el caso, en razón que la Constitución de la República del
Ecuador y la Ley Orgánica de la función Judicial establecen que toda decisión
que realice el juzgador debe ser motivado la cual ayudará a sustentar la
107
resolución que realiza, es decir, debe tener una concordancia entre el hecho
alegado, la prueba que debe llevar al convencimiento al juzgador, doctrina y
normativa. De esta forma se evitaría que continúe una sustentación informal
para resolver las excepciones previas.
5. Con el propósito de respetar los derechos y principios procesales en el Derecho

Privado se recomienda que los juzgadores, realicen una verdadera motivación
en las resoluciones de la excepción , en razón que todos los actos procesales
deben contener formalidades y solemnidades sustanciales para poder reconocer
un derecho o hacer valer un acuerdo bilateral plasmado en los contratos, es por
ello, que el juzgador debe empaparse de todo el conocimiento acerca del caso,
para poder emitir una resolución apegada a derecho, ya que en el Derecho
Privado no existe únicamente contratos, sino que también existen adendum al
contrato, nulidad contractual, vicios y finalización de contratos, es por ello que
la actividad probatoria serviría para que el juzgador pueda sobrepasar la duda
razonable.
6. Se recomienda que la motivación de la excepción previa debe ser concordante

con la prueba, es decir, el juzgador mal podría utilizar un documento para
resolver la excepción previa cuando existe un convenio de mediación o arbitral,
en razón que no fue sometido a un actividad probatoria en donde el actor pueda
impugnar la prueba haciendo uso de su derecho a la defensa, cosa que serviría
para que el juzgador pueda tener un conocimiento más amplio de lo que se
encuentra escrito en la demanda y contestación a la demanda y evitar que las
partes procesales queden en indefensión.
7. Se recomienda que la Asamblea Nacional, para tener una visión de cómo se

debe plasmar una actividad probatoria de la excepción previa, tome como
referencia a la legislación Uruguaya y Colombiana en razón que esos países si
consideran pertinente que la alegación de una excepción previa no subsanable
debe ser sometida a prueba, ya que si es aceptada la excepción previa de
convenio compromisorio no se puede volver a demandar y debe ser remitido a
108
un centro de mediación o arbitral para que solucione dicho conflicto, en razón
que las partes contractuales aceptaron omitir el ámbito judicial de los
problemas que se derive del contrato.
109
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118
ANEXOS
119
Anexo 1
120
Anexo 2
121

T Uce 0013 Jur 187

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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

Anunciación, admisión, práctica y valoración de prueba para la

Trabajo de Titulación, modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención

AUTOR: Ortiz Caicedo Juan José

El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su

En la ciudad de Quito, a los 23 días del mes de abril del 2019.

Firma del Tutor

Juan José Ortiz Caicedo

Deseo agradecer de manera sincera a:

A la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia Ciencias

De manera especial, a Gaby por su apoyo, cariño y amor incondicional durante

Juan José Ortiz Caicedo

DERECHOS DE AUTOR ...................................................................................... ii

Tabla 1. Excepciones ............................................................................................ 38

Autor: Juan José Ortiz Caicedo

El presente trabajo consiste en demostrar la importancia que tiene la actividad

PALABRAS CLAVE: ANUNCIACIÓN / ADMISIÓN / PRÁCTICA /

Author: Juan José Ortiz Caicedo

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KEYWORDS: ANNUNCIATION / ADMISSION / PRACTICE / ASSESSMENT

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Para llegar a los objetivos planteados se justifica en razón que la legislación

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1.1.1. Contrato Privado

a) Acto y hecho jurídico

Previo a explorar un concepto acerca del contrato privado, es menester identificar

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