Marcial Giovanni Gutierrez Lucar

Universidad de Lima
Escuela de Posgrado
Maestría en Derecho Empresarial
LA DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS O

CLEAN HANDS EN EL ARBITRAJE DE
INVERSIÓN: UNA HERRAMIENTA PARA
COMBATIR LA CORRUPCIÓN Y SU
APLICACIÓN A UNA DISPUTA PERUANA
Trabajo de investigación para optar el Grado Académico de Maestro en
Derecho Empresarial
Marcial Giovanni Gutierrez Lucar

20080468
Asesor: Roberto Ricardo De Urioste Samanamud
Lima – Perú
Octubre de 2021
ii
LA DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS O
CLEAN HANDS EN EL ARBITRAJE DE
INVERSIÓN: UNA HERRAMIENTA PARA
COMBATIR LA CORRUPCIÓN Y SU
APLICACIÓN A UNA DISPUTA PERUANA
iii
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN ...............................................................................................................VI
ABSTRACT ..............................................................................................................VII
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................1
CAPÍTULO I: SISTEMA DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES..................4
1.1. Orígenes del Sistema de Protección de las Inversiones. ................................4
1.2 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI). ..........................................6
1.3 Tratados Bilaterales y Multilaterales de Inversión. .......................................7
1.4 Reglas de arbitraje y de administración. ........................................................9
CAPÍTULO II: EL ORIGEN DE LOS TÉRMINOS EQUITY Y MANOS
LIMPIAS (CLEAN HANDS) ..................................................................................10
CAPÍTULO III: EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN: CONCEPTOS PREVIOS
PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS ..23
3.1 Sobre la regulación para someter controversias al CIADI. ............................23
3.2 Requisitos para acceder a la jurisdicción del CIADI. ....................................24
3.2.1 Requisito Ratione Temporis: .........................................................................24
3.2.2 Requisito Ratione Voluntatis: ........................................................................25
3.2.3 Requisito rationae personae. ..........................................................................26
3.2.4 Requisito rationae materiae:...........................................................................26
CAPÍTULO IV: LA DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS Y SU
APLICACIÓN EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN ......................................30
4.1 El planteamiento de la doctrina de las manos limpias en el arbitraje de inversión,
como mecanismo de cuestionamiento de la competencia del tribunal arbitral.
........................................................................................................................30
4.2 Las implicancias de que la inversión debió ser ejecutada conforme a la
normativa interna del Estado anfitrión. ..........................................................31
iv
4.3 La denegación de jurisdicción en aplicación de la doctrina de las manos limpias,
así como sus repercusiones en la emisión de un lado que resuelve la
controversia. ...................................................................................................33
4.4 Las defensas que podrá emplear el inversionista ante la invocación de la doctrina
de las manos limpias. .....................................................................................39
4.5 Estándar probatorio sobre la corrupción y en pedido de aplicación de la doctrina
de las manos limpias en el arbitraje de inversión. ..........................................40
CAPÍTULO V: CONTROVERSIA ENTRE OLI Y LA REPÚBLICA DEL PERÚ
ANTE EL CIADI .....................................................................................................43
5.1 Antecedentes del Gasoducto del Sur Peruano (GSP).....................................43
5.2 Sobre la aplicación de la doctrina de manos limpias a la disputa entre la
República del Perú y OLI: .............................................................................44
5.2.1 Sobre la asunción de responsabilidad penal por parte de Odebrecht. ............44
5.2.2 Tratado bilateral de inversión suscrito entre la República del Perú y la Unión
Económica Belgo – Luxemburguesa. ............................................................45
5.2.3 Actuaciones adoptadas por la República del Perú para combatir la corrupción
vinculada al conglomerado económico Odebrecht. .......................................46
CONCLUSIONES ...................................................................................................48
RECOMENDACIONES .........................................................................................51
REFERENCIAS .......................................................................................................53
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................54
v
RESUMEN
La presente investigación tiene por finalidad analizar el origen, desarrollo y actual

aplicación de la doctrina de las manos limpias en el arbitraje de inversión, así como las
repercusiones que esta pueda tener en una controversia internacional de inversión entre
el Estado Peruano y la empresa Odebrecht Latinvest, la que se encuentra vinculada con
la empresa Odebrecht Brasil. Asimismo, plantearemos propuestas de mejoras a tomar en
consideración para la suscripción de futuros tratados internacionales de inversión,
generando garantías para la aplicación de la doctrina de las manos limpias o de la lógica
existente mediante dicha institución.
Palabras clave:
Inversión – corrupción – arbitraje – Estado – competencia arbitral
vi
ABSTRACT
The purpose of this research is to analyze the origine, development and current aplication
of the Clean Hands doctrine in investment arbitration, as well as repercussions this
doctrine would generate on an international dispute amongst the Peruvian State and the
company Odebrecht Latinvest, which is vinculated to the company Odebrecht Brasil.
Likewise, we will propose improvement proposals to be taken into consideration for the
singning of future international investment treaties, generating guarantees for the
application of the Clean Hands doctrine or the existing logic through said institution.
Key words:
Investment – corruption – arbitration – State – arbitral jurisdiction
vii
INTRODUCCIÓN
“No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de

las leyes y bajo el calor de la justicia.”
Charles Louis de Secondat – Barón de Montesquieu
Hace poco más de 5 años se destapó un escándalo de corrupción que vinculaba a una
importante empresa brasilera, Odebrecht, a quien se le imputó haber sobornado a
autoridades estatales de diversos países latinoamericanos. Ello, con la finalidad de que
obtengan la adjudicación de determinados proyectos de construcción, prefiriéndosele de
manera indebida por encima de los demás postores.
En el caso de la República del Perú, como parte de las investigaciones penales

que se dieron a nivel internacional, en enero de 2018, se contó con la declaración de uno
de los principales ejecutivos de Odebrecht, quien reconoció haber cometido actos de
soborno en complicidad con autoridades de todo rango jerárquico en la estructura
administrativa de nuestro país, a fin de asegurarse la adjudicación de diversos proyectos
de infraestructura, entre los que se encontraron la vía evitamiento de Cusco, la
construcción de la vía Costa Verde tramo Callao, los tramos I y II de la Línea 1 del Metro
de Lima, entre otros.
El ejecutivo de Odebrecht complementó sus declaraciones señalando que,

posteriormente a la adjudicación de los proyectos, habían diseñado un mecanismo para
asegurar la variación de los precios originalmente pactados mediante los contratos de
concesión celebrados con el Perú. Este consistía en someter a arbitraje las controversias
generadas respecto a los supuestos sobrecostos por la ejecución de los proyectos,
asegurándose previamente que los tribunales arbitrales nacionales emitirían un
pronunciamiento a su favor. A fin de garantizarse el éxito en los arbitrajes en cuestión,
Odebrecht habría estructurado un esquema por el cual influenciaba en este sistema de
impartición de justicia privado, otorgando “liberalidades” o “incentivos” a favor de
algunos o todos los integrantes de los tribunales arbitrales.
Los actos descritos en los párrafos anteriores, actualmente, se encuentran bajo
investigación por el Ministerio Público del Perú, con la finalidad de imputar
responsabilidad a los funcionarios peruanos que estuvieron involucrados en este sistema
de corrupción. Como parte de dicho procedimiento, en febrero de 2019, el Ministerio
Público del Perú – Equipo Especial Lava Jato –, la Procuraduría Ad Hoc – representante
del Estado Peruano para el cobro de las reparaciones civiles – y Odebrecht, firmaron un
acuerdo de colaboración eficaz.
El acuerdo suscrito entre el Perú y Odebrecht permite que el primero de estos

acceda a la información necesaria vinculada con las coimas pagadas por Odebrecht a las
autoridades peruanas, concediendo medios para determinar la responsabilidad penal que
debe asumir cada uno de ellos. Por otro lado, Odebrecht asumió la responsabilidad de
pagar una reparación civil en el período de 15 años, se le permitió continuar prestando
servicios en el Perú y, finalmente, se le eximiría de responsabilidad penal por los delitos
cometidos en el Estado Peruano.
Pese a la relación de colaboración generada entre el Estado Peruano y Odebrecht,

sorprendentemente para muchos, en febrero de 2020, se dio a conocer de manera pública
que Odebrecht Latinvest S.á.r.l. (OLI) – una empresa conformada por capitales de
Odebrecht – inició un arbitraje contra el Estado Peruano ante el Centro de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones – CIADI, imputando principalmente que no se
habrían respetado los estándares internacionales para proteger su inversión, la que se
refería al proyecto del Gasoducto Sur Peruano (GSP).
Ante la situación descrita, la prensa peruana entrevistó al procurador peruano Ad

Hoc del caso Lava Jato, el señor Jorge Ramírez, quien emitió la siguiente opinión sobre
las probabilidades de éxito respecto de OLI en el arbitraje iniciado contra al Estado
Peruano:
Esa demanda es una pretensión que va a seguir el camino del fracaso, porque
ellos han admitido corrupción en el caso Gasoducto, tienen un acta de
culpabilidad firmada. […] Son todo un cúmulo de pruebas que va a servir para
que el Estado tenga una posición sólida en su defensa ante el CIADI. Además,
no olvidemos que hay un precedente. En el caso peruano tenemos uno bien
controvertido que es el caso Lucchetti que el Estado ganó y porque existe la
doctrina de las manos limpias. Tienen que haber evidencias de corrupción, no se
2
piden sentencias. (Jorge Ramírez: denuncia de Odebrecht ante el CIADI “va a
seguir el camino al fracaso, 2020”).
El marco planteado generó nuestro interés por comprender los alcances de las
aseveraciones realizadas por el procurador peruano, el señor Jorge Ramírez, respecto de
la aplicación de la doctrina de las manos limpias o clean hands al arbitraje de inversión
iniciado por OLI contra el Estado Peruano. Para ello, consideramos necesario tomar en
cuenta los alcances de la institución inglesa del equity, de donde se origina la doctrina
bajo comentario, así como las figuras jurídicas vinculadas que provienen de la rama
romano-germánica; los pronunciamientos emitidos por tribunales arbitrales
internacionales en casos similares en materia de inversión; la regulación internacional
actual y, finalmente, plantear las conclusiones y recomendaciones que estimemos sean
de utilidad para la doctrina, para la resolución del caso que nos interesa y para quienes se
encuentran interesados en esta rama del derecho.
3
CAPÍTULO I: SISTEMA DE PROTECCIÓN DE
INVERSIONES
La presente sección cumplirá una finalidad introductoria, por la cual analizaremos los
aspectos generales vinculados con el sistema de protección de inversiones, delimitando
el sistema jurídico en el que será desarrollada la presente investigación, al igual que su
importancia para el ámbito jurídico de las inversiones realizadas por sujetos de diversas
nacionales.
1.1. Orígenes del Sistema de Protección de las Inversiones.
El primer punto a tomar en cuenta es que el Sistema de Protección de las Inversiones se

origina, principalmente, con posterioridad a la culminación de la Segunda Guerra
Mundial, mediante diversos medios jurídicos, entre los que encontraremos a los tratados
multilaterales o bilaterales entre Estados.
En una primera etapa vinculada con la protección de las inversiones, advertimos

que los intereses de cada uno de los estados que formaban parte de un tratado bilateral o
multilateral. Los que pueden ser agrupados entre los intereses de los países desarrollados
o los exportadores de capital y, por otro lado, los países en vía de desarrollo que fueron
conocidos como los importadores de capital. No cabe duda de que existe una clara
contraposición de intereses, dado que los países exportadores de capital buscaban
herramientas jurídicas que protejan sus inversiones, mientras que los países importadores
de capitales estaban interesados en recibir el capital extranjero, pero sin que ello implique
un perjuicio respecto de sus derechos soberanos.
En el contexto histórico en cuestión, se generaron negociaciones entre Estados

que contaban con el mismo nivel desarrollo económico, generándose tratados
internacionales entre pares en igualdad de condiciones, como los de la Comunidad
Europea, el de la Unidad Económica Árabe de 1957, el Mercado Común Andino de 1969
y el Mercado Común del Caribe de 1973, siendo estos unos clásicos ejemplos cuyo
principal objetivo fue la protección de la inversión bajo un esquema cerrado, siendo uno
de los antecedentes del sistema proteccionista contemporáneo.
4
En contraposición, en relación con las relaciones comerciales entre Estados de
distinto nivel de desarrollo económico, comenzaron a celebrarse tratados internacionales
de Amistad, Comercio y Navegación que originalmente fueron suscritos por los Estados
Unidos de América con pequeños Estados y, posteriormente, entre países europeos. En
estos casos, las partes comenzaron a regular el derecho a la propiedad, con el ánimo de
proteger a los inversionistas en los países perceptores de la inversión, concediendo
beneficios como la indemnización justa, pronta y eficaz ante un supuesto de
expropiación.
Un detalle interesante de los tratados internacionales de Amistad, Comercio y

Navegación era que, en relación a las disposiciones de protección al derecho a la
propiedad, también mencionaban al conocido – en materia de inversión – trato justo y
equitativo, siendo uno de los principales antecedentes a la regulación amplia que será
encontrada en los actuales tratados bilaterales o multilaterales de inversión.
Las situaciones descritas respecto a las herramientas de la protección extranjera

comenzaron un proceso de cambio a partir de la década de 1980, como consecuencia de
la crisis económica mundial que acaecía en dicho momento, generando que los países en
vías de desarrollo requieran de inversiones y créditos, los que solo podían ser obtenidos
mediante la apertura al mercado internacional y, claro está, garantizando a los
inversionistas que su patrimonio no correría ningún riesgo al ingresar a lo que
denominaremos como Estado receptor de tales capitales.
Es así como, a partir de la década de 1980 comienzan a suscribirse una gran

cantidad de tratados bilaterales o multilaterales de inversión, por los que devinieron en
comunes los estándares de protección como el del trato justo y equitativo, así como el del
trato nacional y el de la nación más favorecida. La importancia de estos documentos
internacionales, en el ámbito de la inversión interestatal, será explicada más adelante en
la presente sección.
En el marco expuesto, adicionalmente a los estándares de protección concedidos

a los inversionistas, también era necesario que se regule un mecanismo adecuado para la
resolución de conflictos que pudiesen suscitarse, motivo por el que se les otorgó la
facultad para entablar demandas directamente contra el Estado receptor de la inversión,
encontrándose legitimados mediante una cláusula de arbitraje, la que también es conocida
5
como una oferta abierta para litigar contra el Estado en cuestión ante foros o cortes
internacionales.
1.2 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados

y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI).
Es importante anotar que, antes de la creación del Convenio CIADI, cuando existía
alguna controversia respecto de la violación a la inversión de un extranjero en el Estado
receptor, la única medida que podía adoptar el inversionista – a fin de excluirse de la
competencia de los tribunales nacionales del Estado receptor – era solicitar al Estado de
origen del inversionista que formule una reclamación internacionalmente contra el Estado
receptor, imputándole la comisión de una ilegalidad. Así, no era posible que el
inversionista formule una reclamación directa contra el Estado receptor, encontrándonos
ante una limitación para que los inversionistas ejerzan directamente las medidas legales
para tutelar sus intereses.
Tomando en cuenta la complejidad para que los inversionistas formulen sus
reclamaciones ante los Estados receptores, el Banco Mundial planteó una iniciativa
multilateral para que los Estados suscriban un tratado internacional, con el objetivo de
facilitar no solo que el inversionista formule reclamaciones contra el Estado receptor de
la inversión, sino que dicho Estado también pueda demandar al inversionista si no
respetase sus obligaciones en el marco de la inversión.
Es así como el 14 de octubre de 1966, la referida iniciativa del Banco Mundial
entra en vigencia, a través del denominado Convenio CIADI, también conocido como el
Convenio de Washington, por el que se crea un mecanismo compuesto por una corte
internacional de arbitraje que administra casos de arbitraje entre inversionistas y Estados.
Ello se encuentra respaldado por lo dispuesto en el artículo 25° del Convenio CIADI, por
el que se determina la jurisdicción del centro de arbitraje o CIADI:
(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica

que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o
cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante
acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.
El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
(El subrayado es nuestro)
6
Complementariamente, dado que el Convenio CIADI es de auto contenido, y tiene
por finalidad desvincularse de cualquier otra competencia, los únicos medios
impugnativos que pueden ser planteados contra el laudo son los de aclaración, revisión y
anulación, los que están regulados en los artículos 50°, 51° y 52° del Convenio CIADI.
Asimismo, uno de los beneficios del Convenio CIADI es que el laudo emitido en este
circuito se entiende como un pronunciamiento firme y como si hubiese sido expedido por
un tribunal nacional del Estado donde será ejecutado, tal como lo prevé su artículo 54°,
por lo que no es necesario seguir algún procedimiento adicional para su reconocimiento,
como un exequátur.
Actualmente, el Convenio CIADI ha sido firmado por 163 Estados, mientras que
155 de estos han realizado el depósito del instrumento de ratificación, por lo que les
resulta aplicable los términos del referido tratado internacional (Banco Mundial, 2021).
1.3 Tratados Bilaterales y Multilaterales de Inversión.
Como lo hemos mencionado, posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, lo que

comprende también la duración de la conocida Guerra Fría, hubo una clara confrontación
entre los países “desarrollados” y los que se encontraban en “vías de desarrollo”. Ello se
debió a que estos últimos manifestaron un claro sentimiento de nacionalismo, por lo que
buscaron erradicar las inversiones extranjeras, las que en muchos casos habían sido
realizadas por nacionales de los Estados que originalmente los colonizaron.
Las conductas descritas generaron el inicio de una discusión: ¿cuál es la

protección que tienen las inversiones extranjeras por parte del derecho internacional? Era
claro que la confrontación se mantendría en ambos polos. Los inversionistas buscaban la
tutela de sus activos, al amparo de la protección diplomática. Mientras que los otros
Estados alegaban que correspondía la nacionalización de aquellas actividades que
consideraban como prioritarias y, por dicho motivo, no podían estar en manos de
extranjeros (Gonzáles de Cossío, 2006).
Podemos afirmar que estas circunstancias fueron el origen del derecho
internacional en materia de inversión extranjera, llevando a los Estados a conciliaciones
y asentando un claro esfuerzo por extender la protección diplomática a los activos del
extranjero e identificar la responsabilidad de los Estados por los daños que generaría de
afectar a sus inversionistas foráneos.
7
Es así como los esfuerzos de los actores internacionales – entre ellos el Banco
Mundial – generaron la creación de un régimen jurídico de protección regulado mediante
los tratados bilaterales de inversión (TBI) suscritos entre los Estados intervinientes.
La finalidad de estos tratados es el otorgamiento, al inversionista extranjero, de
estándares mínimos de protección como (Reinisch, 2008):
(i) El trato justo y equitativo al inversionista a fin de evitar arbitrariedades respecto

de la inversión, lo que se complementa con la prohibición a la discriminación en
razón de nacionalidad;
(ii) La prohibición de confiscación de la inversión, lo que no implica la prohibición

de expropiación siempre que aquella obedezca a un interés objetivo, verificable,
no discriminatorio y que sirva al interés público, seguida de una compensación
justa; y
(iii) El deber de brindar a la inversión seguridades plenas que no la frustren

injustamente.
Habiendo establecido un marco internacional de actuación, el primer TBI fue el

celebrado entre la República Federal Alemania y Pakistán en 1959 (Henkin, Crawford y
Schachter, 1993) y, a la fecha, se han suscrito miles de estos. Con la finalidad de
promover la inversión extranjera y ofrecer mayor seguridad jurídica, reduciendo el riesgo
que corresponde a la incursión económica en un mercado distinto al nacional.
Asimismo, para acceder a los beneficios del Convenio CIADI no solo es necesario
la suscripción de un TBI entre 2 o más Estados sino que, además, por el mismo
documento se haya determinado que las controversias vinculadas a la inversión realizada
al amparo de su cuerpo normativo serán sometidos a la referida jurisdicción internacional,
lo que debe ser realizado de manera clara e indubitable. Claro está, dicha cláusula arbitral
surtirá efectos respecto de los Estados e inversionistas siempre y cuando los Estados
involucrados en la controversia hayan suscrito el Convenio CIADI. Es decir, no es
suficiente que los Estados vinculados con el TBI declaren que se someterán a la
jurisdicción del CIADI sino que, además, deben ser parte del Convenio CIADI.
8
1.4 Reglas de arbitraje y de administración.
El Convenio CIADI generó la creación del Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias Relativas a Inversiones – CIADI, institución que cuenta con regulaciones
respecto de los siguientes procedimientos:
(i) Reglamento administrativo y financiero.
(ii) Reglas procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de Conciliación

y Arbitraje (Reglas de Iniciación).
(iii) Reglas procesales aplicables a los procedimientos de Conciliación (Reglas de

Conciliación).
(iv) Reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje (Reglas de

Arbitraje).
Es importante precisar que con la suscripción de los TBI no solo se pactan que las
controversias entre los Estados y los inversionistas sean resueltas por el CIADI, sino que
también pueden ser empleadas otras alternativas como la Corte Permanente de Arbitraje
(CPA), donde se aplican disposiciones procedimentales específicas. Asimismo, también
es posible que las controversias sean resueltas mediante tribunales Ad Hoc, empleando
las reglas procedimentales de la Cámara de Comercio Internacional de Arbitraje (CCI) y
de la Comisión de las Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL).
Contando con claridad sobre el origen y el acceso al sistema de justicia

principalmente vinculado al CIADI, procederemos a analizar las instituciones jurídicas
que deben ser tomadas en cuenta para invocar la aplicación de la doctrina de las manos
limpias o clean hands en las controversias internacionales en materia de inversión.
9
CAPÍTULO II: EL ORIGEN DE LOS TÉRMINOS EQUITY
Y MANOS LIMPIAS (CLEAN HANDS)
El término equity - o equidad – no es un concepto del derecho contemporáneo, sino que

se remonta a la Grecia antigua, como resultado de uno de los tantos cuestionamientos
formulados por Aristóteles al sistema de justicia (sin fecha), quien señaló lo siguiente:
Porque, lo equitativo si bien es mejor que una cierta clase de justicia, es justo, y
no es mejor que lo justo, como si se tratara de otro género. Así, lo justo y lo
equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo equitativo. Lo
que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo
con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La causa de ello es que
toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas
rectamente de un modo universal.
En primer lugar, el autor griego señaló que la aplicación de las disposiciones

legales – las mismas que son universales – generan justicia; sin embargo, existirán
supuestos que se encontraban fuera de los alcances de la justicia legal. Así, en este
segundo escenario, la equidad o lo equitativo jugarán un rol importante, dado que
mediante estas herramientas se subsanará el error omisivo ocasionado por el
ordenamiento normativo. Alcanzando la impartición de un tipo distinto de justicia, pero
justicia al fin de cuentas.
El término del equity o equidad reaparecería siglos después cuando era aplicado
en el Reino Unido de Gran Bretaña, país en el que, si bien impera el sistema del common
law, el equity se abrió paso en un régimen paralelo al del law, contraviniendo el que la
herramienta para solucionar las controversias, en sí, eran las leyes. Como era de
esperarse, y en una clara contraposición, el equity buscaba que a las disputas se aplique
una solución equitativa, por lo que el elemento predominante era la discreción de quien
resolviese. Esta situación era contraria a la estricta y clara aplicación de la ley, pese a
10
ello, contaba con un respaldo constante en la historia jurídica anglosajona (Le Moullec,
2018).
Así, cuando nos referimos al equity no lo debemos entender desde la perspectiva

romano-germánica en la que se le identifica como “justicia”, sino desde la anglosajona
en la que es identificada como un sistema jurisdiccional en sí mismo, el que tiene origen
en la discrecionalidad de los magistrados y los árbitros cuando emiten un
pronunciamiento para solucionar controversias jurídicas, apartándose de lo ya dispuesto
normativamente (Falcón y Tela, 2005).
Consideramos pertinente realizar una referencia histórica, a fin de que

entendamos cómo el equity se constituye como un sistema de justicia en el derecho
anglosajón (Falcón y Tela, 2005):
(i) De 1066 a 1307: Debe considerarse como el período de origen y formación del
common law, sin ser posible hablar del equity como un sistema de justicia. Sin
embargo, nos permite entender cómo se originó debido a una limitación impuesta
en términos reales, por mandato de la realeza.
Durante dicho período primaba el King’s writ o también entendido como

‘mandamiento, provisión, orden o decreto’, los que eran emitidos por el rey y que
posteriormente pasaron a denominarse como los mandamientos de los jueces,
quienes solucionaban las controversias.
En esas circunstancias, el Canciller – quien actuaba en representación del

rey – analizaba cada caso para determinar si los writs debían ser otorgados a favor
de los solicitantes, atribuyéndose la facultad de emitir nuevos, adecuados a cada
caso en concreto. Así, ante la posibilidad de que los demás nobles pierdan poder,
dado que se estaba generalizando la asistencia a la jurisdicción del rey, se firmaron
las Provisiones de Oxford de 1258, con la finalidad de que el Canciller no pueda
emitir nuevos writs sin la autorización del rey y su consejo, situación confirmada
por el capítulo 24 del II Estatuto de Westminster de 1258, por el que ampliaron
los requisitos, incorporando que sea necesario que también se cuente con la
autorización del Parlamento.
11
(ii) De 1307 a 1485: Dado que la Cancillería no podía generar nuevos writs, se la ideó
para promover un nuevo poder jurisdiccional, distinto al del sistema del common
law. Debemos recordar que el Canciller se desempeñaba como el primer ministro
del rey, por lo que podía solucionar las solicitudes de los particulares, pero ya no
resolviendo en aplicación o concesorio de los writs sino de su equidad o equity,
otorgando nuevos derechos distintos a los writs.
De esta manera se generó el Tribunal de la Cancillería (Court of

Chancery), en la que se aplicaba una equidad o equity en el nombre de
consideraciones morales y de conciencia, bajo los parámetros de la buena
conciencia – good conscience –, buena fe – good faith – o buena razón – good
reason –. Debemos precisar que, en ese entonces, quienes ocupaban el puesto de
Canciller eran los miembros de la iglesia, lo que cambiaría posteriormente.
(iii) De 1485 a 1672: A lo largo de este período el cargo de Canciller ya no era

desempeñado por un eclesiástico como se acostumbraba, sino por personalidades
vinculadas con el mundo del derecho, es decir, por abogados. Esta situación
generó que el sistema del equity se torne en uno jurídico, por lo que ya no se
emitían pronunciamientos sobre la conciencia del canciller, sino aplicando las que
se denominarían como las rules of equity.
Si bien el sistema del equity se solidificó en comparación al de los
Tribunales del Common Law, no debe perderse de vista que las facultades del
primero de estos provenían del poder del rey. Por ello, cuando inicia el período
de la Commonwealth, suprimiendo la monarquía y estableciéndose un régimen
republicano, ello implicó un golpe a la Cancillería dado que se vio despojada de
todas sus facultades.
Con la posterior restitución de la monarquía mediante la dinastía Estuardo,
también se restablece la estructura institucional, así como el retorno del Tribunal
de la Cancillería y, como consecuencia de ello, el sistema del equity, el que
retornó con mayor autodeterminación y fortaleza.
(iv) De 1673 a 1683 (Lord Nottingham): En esta época se generan las principales
reformas al sistema de administración de justicia inglés; así como el de la
sistematización de las reglas del equity. Como parte de este proceso es que Lord
12
Hardwicke (Canciller desde 1737 a 1760), incorporó la regla de que las decisiones
del Tribunal de Cancillería se basaban en principios provenientes de las
decisiones anteriores – rule of precedent –.
Aunado a lo expuesto, las decisiones adoptadas por el Tribunal de
Cancillería comenzaron a ser publicadas a través de las colecciones de Reports,
promoviendo que sean conocidos por todos. Por otro lado, debido a la alta
demanda para acudir al sistema del equity, se registraron los primeros retrasos en
este sistema de impartición de justicia, los que trataron de ser reducidos mediante
la creación de la vicecancillería, que inició como un tribunal unipersonal para
transformarse en uno constituido por cuatro magistrados – el Master of Rolls y los
tres vicecancilleres –.
(v) De 1873 a 1875: En este último período inicia un procedimiento de reforma del
sistema de justicia inglés, mediante la suscripción de los Judicature Acts de 1873
y 1875, por los que se simplificó la tramitación ante las cortes del Common Law
y del Equity, pero respetando la existencia de ambos sistemas en paralelo. Estos
acuerdos son de utilidad para consolidar el reconocimiento del sistema del equity
y entendiendo que no depende del law como norma imperativa y positiva, sino
del criterio de quien imparte justicia.
Como parte del desarrollo del equity y al ser parte de un sistema de justicia, fueron
emitidas una relación de máximas o rules of equity, desde un intento doctrinal no
exhaustivo para identificar una serie de reglas generales aplicables por los Tribunales de
la Cancillería durante su máxima etapa de extensión, identificando las siguientes (Falcón
y Tella, 98-99):
(i) “Equity will not suffer a wrong to be without a remedy”: El equity no tolera
agravio sin reparación.
(ii) “Equity follows the law”: El equity sigue a la ley.
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(iii) “Where there is equal equity, the law shall prevail”. Cuando el equity favorece
por igual a las dos partes, se confía la colusion del conflicto al Derecho estricto.
(iv) “Where the equities are equal, the first in time shall prevail”: Cuando el equity
favorece por igual a las dos partes, debe prevalecer el derecho de quien es anterior
en el tiempo.
(v) “He who seeks equity must do equity”: El que busca equity debe proceder con
equity.
(vi) “He who comes into equity must come with clean hands”: El que acude a la
jurisdicción de equity debe tener las manos limpias.
(vii) “Delay defeats equities”: La dejadez perjudica a la equity.
(viii) “Equality is equity”: La igualdad es sinónimo de equity.
(ix) “Equity looks to the intent rather than to be form”: La equity mira a la intención
más que a la forma.
(x) “Equity looks on that as done which ought to be done”: La equity considera
realizado lo que debería ser realizado.
(xi) “Equity imputes an intention to fulfil an obligation”: La equity presume siempre

la intención de cumplir la obligación.
(xii) “Equity acts ‘in personam’”: La equity actúa ‘in personam’.
Así, entre las máximas del equity encontramos uno de los principios más
importantes y el que resulta ser la herramienta para la presente investigación, y es el de
clean hands o manos limpias, el mismo que se sustenta en la sexta máxima, cuya cita
reiteramos: “he who comes to equity must come with clean hands – El que acude a la
jurisdicción de equity debe hacerlo con las manos limpias. Cabe resaltar que este
14
concepto también se encuentra recogido en instituciones latinas propias del sistema
romano-germánico: Ex turpi causa non oritur actio y nullus commodum capere potest de
sua inuria propia.
En lo que respecta a la aplicación del principio bajo comentario, este operaba

como una defensa planteada por el demandado, a fin de que la Corte del equity no permita
que el demandante acceda a su jurisdicción, dado que cometió una conducta impropia en
contra de su contraparte, en algún tipo de forma (Annenson, 2017). Así, de acreditarse la
situación bajo comentario, el demandante no sería elegible para acceder a los beneficios
que otorgaba el sistema del equity y, claro está, debía remitirse a las Cortes del Common
Law.
Conforme al decurso del tiempo la doctrina de las manos limpias o clean hands
fue ganando adeptos y siendo asimilada por sistemas judiciales, como el norteamericano.
Ello, con la finalidad de proteger la integridad del aparato de impartición de justicia
“porque permitir que un demandante con manos sucias se recupere en una acción genera
dudas sobre la justicia que brinda el sistema judicial” (Traducción libre) (Sentencia
emitida el 20 de agosto de 1947, Corte de Apelaciones de Estados Unidos, Cuarto
Circuito).
Así como el principio del clean hands devino en aplicable en las cortes
jurisdiccionales a nivel internacional, lo mismo ocurrió con los tribunales arbitrales que
iniciaron sus actividades en la resolución de disputas en materia de inversión. Sin
embargo, dado que no existe unanimidad en los criterios aplicables para determinar su
real contenido, se puede concluir que dicho concepto jurídico se encuentra actualmente
en construcción, tal como lo demostraremos en los siguientes párrafos.
En primer lugar, debemos tener presente que en durante el siglo XX la doctrina

identificó al clean hands como parte del derecho internacional (Fitzmaurice, 1957),
definiéndolo como:
El que acude a la jurisdicción del equity debe tener las manos limpias. Así, un
Estado culpable de una conducta ilegal puede ser privado de la locus stand in
judicio necesaria para cuestionar las conductas ilegales de otros Estados,
especialmente si fueron adoptadas o emprendidas como consecuencia para
15
contrarrestar su propia ilegalidad – en corto porque fueron provocados por ella.
(p. 119)
(Traducción libre)
El concepto de clean hands no solo tiene un origen en el derecho anglosajón, como

lo hemos expuesto previamente, sino que también cuenta con respaldo en el derecho
continental, específicamente, en el romano-germánico, en el que encontramos las
siguientes premisas: “ex delito non oritur actio” – un acto ilegal no puede servir de base
a una acción judicial, “ex turpi causa non oritur” – una acción no puede surgir de una
reclamación deshonrosa y “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” no se puede
alegar el propio error.
Es importante reiterar que el principio bajo comentario no contaría, para algunos

tribunales, con respaldo en tratados internacionales ni normas nacionales, sino que
provendría exclusivamente de los principios generales del derecho. Ello se vería expuesto
en el laudo emitido por la Corte Permanente de Arbitraje, el 17 de setiembre de 2017, en
el arbitraje seguido por Guyana c. Suriname:
418. La doctrina del clean hands, en la medida en que ha sido adoptada por cortes
y tribunales internacionales, no se aplica al presente caso. No se ha elaborado en
el derecho internacional una definición generalmente aceptada de la doctrina del
clean hands. De hecho, en los Comentarios al Borrador de Artículos de la
International Law Commission sobre Responsabilidad del Estado, se reconoce
que raras veces y, cuando se ha invocado, su expresión se ha presentado de
muchas formas. La Corte Internacional de Justicia en numerosas ocasiones se
negó a considerar la aplicación de la doctrina, y nunca se ha basado en ella para
rechazar la admisión de una reclamación o recuperación. Sin embargo, se puede
encontrar cierto apoyo a la doctrina en opiniones disidentes.
(Traducción libre)
Si retornamos a la historia de las controversias internacionales en materia de

inversión, advertimos que la primera vez en la que se hizo referencia implícita a las
máximas del equity en una decisión jurisprudencial, es la emitida por la Corte Permanente
16
de Justicia, el 28 de junio de 1937, en el caso de Diversion of Water from the Meuse, mas
no en el pronunciamiento decisorio sino en uno de los pronunciamientos disidentes. Sin
embargo, ello es de utilidad para advertir que en el derecho internacional no existía – ni
existe – claridad respecto a si procede la aplicación de las máximas del equity o si solo
deben ser tomados como referencia para evaluar la conducta de las partes contractuales
en materia de inversión.
Por su parte, en relación al arbitraje comercial internacional, no existen muchas

fuentes a las que referirnos sobre la aplicación del clean hands, dado que son
procedimientos privados, pero se cuenta con el caso CCI N° 1110, laudo emitido en 1963,
fue establecido lo siguiente:
Finalmente, no se puede negar que existe un principio general del derecho según
el cual los contratos que violen gravemente las buenas costumbres o el orden
público internacional son inválidos o al menos inaplicables y que no puede ser
sancionados por tribunales o árbitros (…) Este principio es especialmente apto
para ser usado ante tribunales arbitrales que carecen de foro en el sentido
ordinario del término.
(Traducción libre)
Como se advierte de la cita realizada, para este tribunal arbitral internacional, es

procedente la aplicación del clean hands – aunque no lo llamen así – cuando no existiese
una norma aplicable al fondo de la controversia, dado que la legislación específica
debería contener la regulación suficiente para limitar pronunciamientos respecto a
conductas de corrupción.
En arbitraje de inversión la noción tuvo desarrollo en diferentes

pronunciamientos, uno de ellos es el emitido en el arbitraje seguido entre Inceysa c.
Salvador, CIADI, laudo emitido el 2 de agosto de 2006:
240. Este Tribunal resuelve, además, que la inversión realizada por Inceysa
viola el principio Nemo Auditar Propiam Turpitudinem Allegans y que se ha
enunciado en español como que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza
17
o dolo. En relación con este principio, existen diversas máximas que, resultan
claramente aplicables al caso que nos ocupa:
a) "Ex dolo malo non oritur actio" (ningún derecho a accionar puede tener su
origen en el dolo).
b) "Malitis nos est indulgendum" (ante la conducta maliciosa no debe haber

indulgencia).
c) "Dolos suus neminem relevat" (a nadie se le exonera de su propio dolo).
d) "In universum autum haec in ea re regula sequenda est, ut dolos omnímodo

puniatur" (de modo general ha de observarse la regía de que el dolo será
castigado en todo caso).
e) "Unusquique doli sui poenam sufferat" (cada uno debe soportar la pena por
su propio dolo).
f) "Nemini dolos suus prodesse debet" (nadie debe aprovecharse de su propio

dolo).”
(Traducción libre)
En este caso el tribunal arbitral concluyó que el inversionista había contravenido

diversos principios legales provenientes del TBI aplicable, por lo que no podía
beneficiarse de su propia torpeza o dolo para formular una reclamación en la vía arbitral.
Así, advertimos que, subliminalmente, el laudo reconoce la existencia del principio de
clean hands pero bajo la invocación de uno de sus primos hermanos romano-germánico,
en términos coloquiales.
También contamos con el pronunciamiento emitido en el arbitraje seguido por

Plama c. Bulgaria, CIADI, laudo emitido el 27 de agosto de 2008, en el que, si bien no
se sustenta en un TBI, es un pronunciamiento vinculado al Tratado sobre la Carta de la
Energía, en el que fue determinado lo siguiente:
18
143. Demandante, en el presente caso, está requiriendo al Tribunal que conceda
a su inversión en Bulgaria las protecciones proveídas por el TCE. Sin embargo,
el Tribunal ha decidido que la inversión fue obtenida por una conducta engañosa
que viola la legislación búlgara. El Tribunal tiene el punto de vista que conceder
las protecciones del TCE a la inversión del demandante podría ser contrario con
el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans invocado antes. Eso
sería también contrario con la noción básica de la política pública internacional
– que un contrato obtenido por un ilícito (falsa declaración) no debe ser ejecutado
por un tribunal.
144. En consideración con lo anterior y a la luz de la defensa ex turpi causa, este

Tribunal no puede conferir su respaldo al requerimiento del demandante y no
puede, por tanto, conceder las sustanciales protecciones del TCE.
(Traducción libre)
En el presente caso, si bien se señala que el inversionista procedió conforme a una

conducta engañosa, la desestimación de la pretensión se sustenta en la aplicación del
principio nemo auditur propiam iurtudinem allegans. Si bien no se hace una expresa
referencia al principio del clean hands, nuevamente nos encontramos a que un
pronunciamiento se sustenta en otro de sus primos hermanos del derecho romano-
germánico.
La doctrina, así como las autoridades arbitrales mantienen un claro debate

respecto a la aplicación del clean hands, lo que se ve de manifiesto en el caso de Yukos
Universal Limited c. Federación Rusa, CPA, laudo emitido el 18 de julio de 2014, por el
que fue dispuesto:
1362. Sin embargo, como los demandantes señalaron, a pesar de lo que

aparentemente ha sido una extensiva revisión de jurisprudencia, el demandado
ha sido incapaz de citar una sola decisión en mayoría donde una corte
internacional o tribunal arbitral haya aplicado el principio del unclean hands en
una disputa entre Estados o Inversor-Estado y concluya que, como principio del
derecho internacional, opere como un obstáculo para la reclamación.
19
1363. El Tribunal por consiguiente concluye que “unclean hands” no existe como
un principio general del derecho internacional que operaría como un obstáculo a
la reclamación de un inversor, como los demandantes en este caso.”
(Traducción libre)
Como se aprecia del laudo bajo comentario, para el tribunal arbitral a cargo de
resolver esta controversia, la discusión sobre la existencia del principio del clean hands
no contaría con respaldo jurisprudencial, siendo, probablemente, uno de los
pronunciamientos que ha desconocido su existencia de una forma tan tajante. Ahora,
consideramos relevante mencionar que la decisión del tribunal arbitral no implica, de
manera alguna, un consentimiento a la conducta ilegal por parte del inversionista, dado
que ello fue materia de análisis en la resolución de mérito de la controversia.
Recientemente fue emitido un laudo que podemos considerar como tan drástico
como el del caso Yukos Universal Limited c. Federación Rusa, y es el correspondiente al
arbitraje sostenido entre South American Silver Limited c. Bolivia, CPA, emitido el 22
de noviembre de 2018, por el que fue dispuesto que:
452. La Demandada invocó las decisiones de dos tribunales arbitrales de

inversión que han desestimado los reclamos de la parte demandante, entre otras
razones, por considerar que dichos reclamos estaban basados en una conducta
contraria al orden público internacional. Mas allá de las diferencias fácticas entre
el presente caso y aquellos invocados por Bolivia, el Tribunal no encuentra que
las decisiones citadas soporten la afirmación general de que el principio de clean
hands hace parte del orden público internacional. La Demandada no invocó otros
materiales para soportar esta alegación.
Teniendo en consideración el contenido de los laudos citados, concluimos que

hasta el momento no existen pronunciamientos que le brinden reconocimiento a nivel
internacional al principio de clean hands, para que sea empleado como uno general y, por
tanto, que su contravención otorgaría a la parte demandada la posibilidad de cuestionar
la competencia del tribunal arbitral o el rechazo de la cuestión de fondo por dicho motivo.
20
Sin perjuicio de lo expuesto, existe un caso que brinda mayores luces a la
aplicación del principio de clean hands al arbitraje de inversión, siendo el
pronunciamiento correspondiente al arbitraje iniciado por Niko Resources Ltd. c.
Bangladesh, CIADI, laudo emitido el 19 de agosto de 2013, por el cual fue dispuesto:
481. Al considerar los argumentos de admisibilidad del Estado demandado, bajo

el clean hands, el Tribunal Arbitral de UNCLOS lidia con la doctrina “para
extender ese tipo de doctrina debe existir en el derecho internacional”,
refiriéndose a tres criterios que han sido extraídos de esos casos de los que se
refiere la doctrina para sustentarse, en particular el desarrollo en la opinión del
Juez Hudson: (i) el incumplimiento debe concernir a una violación continuada,
(ii) el remedio debe buscar “la protección contra la continuidad de dicha
violación en el futuro”, no daños por pasadas violaciones y (iii) ahí debe haber
una relación de reciprocidad entre las obligaciones consideradas.
482. En un sentido más amplio, se ha argumentado que la doctrina de las manos

limpias, sin expresa mención a dicho término, se ha encontrado su aplicación en
una serie de otros casos donde las reclamaciones fueron desestimadas por falta
de competencia o por inadmisibilidad porque ellas fueron obtenidas
fraudulentamente o no estaban de acuerdo con la regulación del Estado anfitrión.
483. Aplicando estas consideraciones al presente caso y la objeción del

Demandado, basado en la doctrina del clean hands, es obvio que esta objeción
no comprende los criterios que el Juez Hudson y el Tribunal Arbitral de
UNCLOS identificaron para la aplicación de la doctrina en el derecho
internacional.
(Traducción libre)
En ese sentido, lo que establece este tribunal arbitral es que para la aplicación de
la teoría de las manos limpias será necesario que el inversionista se encuentre en un estado
de incumplimiento permanente, que los hechos materia de discusión estén vinculados con
las medidas adoptadas por el Estado anfitrión para revertir la situación de incumplimiento
y, finalmente, debe existir una clara vinculación entre las medidas con el incumplimiento.
21
El caso bajo análisis desestimó la aplicación de las manos limpias o el clean hands dado
que los hechos en los que incurrió el inversionista no fueron continuados, habían
concluido años atrás y, adicionalmente, las medidas adoptadas por el Estado anfitrión no
estuvieron vinculadas con los incumplimientos en cuestión Así, si bien en el caso bajo
comentario se determinó que no procedía la aplicación del clean hands, también
advertimos que existió una clara intención por parte del tribunal arbitral para definir un
criterio que permita, en futuros casos, determinar si su aplicación es procedente, así como
una vía sencilla para ejecutarla.
Tomando en cuenta lo dispuesto por diversos pronunciamientos, consideramos

que el brindarle un contenido a la doctrina del clean hands es cuestión de tiempo y
dependerá de que los tribunales arbitrales estén dispuestos a efectuar un mayor desarrollo
doctrinario a los casos que se encuentren bajo su jurisdicción, así como también será
necesario reconocer su existencia para que otros cuerpos colegiados hagan lo propio,
replicando tal actuar en futuros pronunciamientos.
22
CAPÍTULO III: EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN:
CONCEPTOS PREVIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA
DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS
Con la finalidad de comprender el contexto en el que es aplicada la doctrina de las manos

limpias, consideramos pertinente realizar una introducción respecto de los principales
conceptos que serán analizados para evaluar la procedencia de su aplicación.
3.1 Sobre la regulación para someter controversias al CIADI.

Conforme hemos señalado previamente, el artículo 25° del Convenio CIADI es el que
determina cuáles son los requisitos que deben existir para que el CIADI cuente con la
jurisdicción necesaria para resolver una controversia internacional en materia de
inversiones. En ese sentido, procedemos a citar dicha disposición normativa:
Artículo 25°. -
(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica

que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o
cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante
acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.
El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”:
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron
someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada
la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del
Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte
en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en
cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en
la diferencia; y
23
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga
la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la
diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la
nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado
atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a
control extranjero.
(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un

Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste
notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.
(4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio
o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de
diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General
transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes.
Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se
refiere el apartado (1) anterior.
Las disposiciones del artículo 25° del Convenio CIADI nos permiten identificar
a los requisitos necesarios para que las partes de un contrato de inversión accedan a la
jurisdicción del CIADI y son: (i) ratione temporis, (ii) ratione personae, (iii) ratione
materiae y (iv) ratione voluntatis. Procederemos a desarrollar cada uno de los elementos
mencionados.
3.2 Requisitos para acceder a la jurisdicción del CIADI.
El acceso a la jurisdicción del CIADI requiere que las partes del arbitraje cumplan con
los siguientes 4 requisitos:
3.2.1 Requisito Ratione Temporis:
24
La cuestión de la Ratione Temporis está vinculada con la aplicabilidad de un tratado en
el momento correspondiente que así lo hayan determinado las partes. En general, dichos
acuerdos parten de la premisa de la irretroactividad del tratado, siendo imposible que sea
aplicable a situaciones jurídicas que se hayan configurado con anterioridad a su
suscripción.
Ahora, es posible que las partes decidan apartarse de la regla general, para lo que
deberán expresar su voluntad en dicho sentido, admitiendo la aplicación retroactiva del
documento internacional que determine la solución de controversias en materia de
inversión a través del CIADI. Tal como se desprende del laudo UNCITRAL emitido en
el caso Société Générale c. República Dominicana, emitido el 19 de setiembre de 2008:
79. El Tribunal conforme a las primeras notas determina que el principio básico
es que los tratados son no retroactivos, respecto de sus derechos y obligaciones.
(…) Salvo que una intención diferente aparezca del tratado o si de otra manera
ha sido establecido (…).
Así, sobre este punto, concluimos que los tratados bilaterales, como ejemplo,
serán aplicables exclusivamente en el marco temporal establecido por las partes, siendo
una de las verificaciones necesarias para validar si el CIADI contará con competencia
para la resolución de una controversia en materia de inversión.
3.2.2 Requisito Ratione Voluntatis:

El primer punto a considerar es que el Estado receptor de la inversión, así como el de
origen del inversionista, deben haber suscrito el Convenio CIADI. Además, es necesario
que exista un acuerdo de partes a someterse a la jurisdicción del CIADI para solucionar
sus conflictos mediante un arbitraje.
Sin embargo, tal como señala la doctrina (Gonzales de Cossío, 2006, p. 1401),
existe un relajamiento al requerir la existencia de un acuerdo arbitral expreso, bastando
que exista una promesa por parte del Estado receptor de la inversión, para que cualquier
controversia que pudiese surgir sea ventilada en la vía arbitral ante el CIADI.
25
La referida promesa puede estar contenida en Leyes en materia de Inversión
Extranjera (Southern Pacific Propoerties [Middle Este] Limited c. República Árabe de
Egipto, CIADI, laudo emitido el 14 de abril de 1988) o Tratados en Materia de Inversión
(Asian Agricultural Products, Ltd. C. República Democrática Socialista de Sri Lanka,
CIADI, laudo emitido el 27 de junio de 1990).
3.2.3 Requisito rationae personae.

El elemento subjetivo determina que una de las partes debe ser un Estado contratante del
CIADI, mientras que la otra un nacional de otro Estado contratante. La aplicación del
Convenio CIADI implica, en pocas palabras, que las partes intervinientes en el
procedimiento arbitral no deben contar con una misma nacionalidad.
Sin perjuicio de ello, existe una regla de excepción que se desprende del numeral
25 (2)(b) del Convenio CIADI, por el cual se establece que un inversionista nacional
puede ser considerado como extranjero si así lo hubiesen pactado las partes, ya que se
encuentra sujeto a control foráneo. Este va de la mano con el concepto de nacionalidad
corporativa, la que generalmente es determinada por el Estado donde se encuentra
registrada u opera la sede social.
En relación al último de los supuestos, contamos con el pronunciamiento emitido

en el arbitraje seguido entre TSA Spectrum c. Argentina, CIADI, emitido el 19 de
diciembre de 2008, en el que se advirtió que el demandante era una compañía argentina
que se encontraba bajo el control de una corporación holandesa que, pese a ello, era de
propiedad de un ciudadano germano-argentino. Por tal motivo, el Tribunal Arbitral
concluyó que el demandante no era un inversor extranjero, puesto que el propietario de
la inversión contaba con ciudadanía argentina, siendo integrante del Estado que resultaba
demandado.
3.2.4 Requisito rationae materiae:

Conforme al consenso de la doctrina, este elemento subsume la convergencia de 2
requisitos: que la controversia sea legal o de naturaleza jurídica y que la controversia
derive de una inversión conforme a lo acordado en el TBI. Procedemos con explicar cada
uno de ellos:
a) La controversia o diferencia debe ser de naturaleza jurídica.
26
Este requisito implica, claro está, que ante el CIADI solo se ventilarán
controversias de naturaleza jurídica, quedando totalmente excluidas las
diferencias de naturaleza política, económica, financiera, etc.
b) La controversia o diferencia se deriva directamente de una inversión.

Conforme se desprende del Convenio CIADI, no existe una definición del
concepto “inversión”, ello se debe a que los Estados suscriptores de los TBI
pueden emplear términos diversos, variados, amplios y abiertos para definirlo, sin
dejar de lado que las partes suscriptoras definirán qué se entiende por inversión,
cabiendo la posibilidad de que la “inversión” varíe en función a cada uno de los
TBI.
En ese sentido, el análisis se deberá realizar en cada caso en concreto, en
función a las características del TBI y la controversia jurídica en cuestión, tal
como ha sido manifestado en la jurisprudencia (Fedax N.V c. República
Bolivariana de Venezuela, Cekoslovenska Obshodni Banka S.A. c. República
Eslovada y Mihaly International Corporation c. República Socialista Democrática
de Sri Lanka).
Sobre este último punto, conforme a la jurisprudencia en materia de
inversión, un Tribunal Arbitral – Caso Salini Costruttori SpA e Italstrade SpA c.
Reino de Marruecos, CIADI, decisión de jurisdicción, emitido el 23 de julio de
2001 – hizo el intento de definir cuáles son los criterios a tomar en cuenta (o test
de Salini) para considerar que nos encontramos ante una inversión – si bien han
sido cuestionados –, consideramos que resultan un referente que puede resultar de
utilidad:
(i) Contribución: El que no solo comprende a los vinculados con aspectos

económicos sino, también, al aporte de conocimiento, equipos de
tecnología, personal, etc.
(ii) Duración: Respecto a este elemento se toma en consideración cuánto

durará la inversión. Para ello, no solo se toma en cuenta la vigencia de la
actividad principal sino, adicionalmente, el tiempo de la licitación, las
interrupciones laborales, las renegociaciones, etc.
27
(iii) Riesgo: En sí, considerando que el riesgo es un elemento inherente a los
contratos comerciales a largo plazo, se debe tomar en cuento los alcances
del riesgo asumido por el supuesto inversionista, puesto que ello
determina indicios para identificarlo o no como una inversión.
(iv) Contribución al desarrollo del Estado receptor: Probablemente es el

factor más controvertido, debido a la complejidad para evaluar si una
inversión realmente genera un aporte en el desarrollo del Estado receptor,
sin dejar de lado que existen TBI que no lo consideran como un elemento
para determinar si una inversión se encuentra o no protegida.
Así, existió un claro debate en el caso Malaysian Historical Salvors
c. Malasia, en el que originalmente el Tribunal Arbitral determinó que las
obligaciones contractuales del inversionista no podrían ser consideradas
como una inversión, determinándose que dicha controversia no podía ser
sometida a arbitraje. Sin embargo, en el procedimiento de anulación de
dicho laudo se concluyó que en mismo TBI regulaba supuestos que, según
el test de Salini, no eran considerados como inversión. Por lo que debía
primer lo dispuesto en el TBI, por más que sea contrario al referido test.
Por otro lado, así como existen TBI en los cuales se determina qué
debemos entender como inversión, también existen los que determina qué
tipo de actividad económica se encuentra fuera de dicho concepto, como
ocurre con el suscrito entre Reino Unido e Indonesia, tal como se
desprende del caso iniciado por Churchill Mining and Planet Mining Pty.
Ltd. c. Indonesia, CIADI, laudo emitido el 6 de diciembre de 2016.
Ahora bien, consideramos oportuno precisar que bajo el requisito de ratione

materiae no solo es evaluado que la relación contractual bajo comentario esté vinculada
a una inversión, sino que la misma haya sido ejecutada conforme a las disposiciones
establecidas en el TBI. Ello, dado que si una inversión es realizada en clara contravención
del TBI – como ocurre cuando median actos de corrupción en la obtención de una buena
pro, como paso previo a realizar una inversión – no podría ser considerada como una
inversión proveniente del TBI y, por defecto, tampoco contaría con las protecciones
28
legales concedidas por el TBI aplicable. Este punto será abordado a mayor profundidad
en el siguiente capítulo; sin embargo, dejamos constancia de que es la vía por la que se
canaliza la aplicación de la teoría del clean hands en disputas de derecho internacional de
inversión.
Habiendo cumplido con analizar los elementos necesarios para el acceso al

CIADI, procederemos a vincular la doctrina de las manos limpias o clean hands al
arbitraje de inversión y como es que juega un rol crucial para la solución de los conflictos
generados entre Estados receptores e inversionistas, más aún cuando es materia de
verificación la ocurrencia de actos de corrupción.
29
CAPÍTULO IV: LA DOCTRINA DE LAS MANOS
LIMPIAS Y SU APLICACIÓN EN EL ARBITRAJE DE
INVERSIÓN
Como hemos mencionado en la introducción del presente trabajo, en los últimos años se
han identificado actos de corrupción en los que estuvieron inmersos diversos países, lo
que no ha sido ajeno al Perú, ello generó que los Estados receptores hayan adoptado
decisiones – así como ejecutado – que impactaron directamente en las inversiones
realizadas por aquellos extranjeros cuyo Estado de origen y el receptor cuentan con un
medio que canalice las inversiones como, por ejemplo, un TBI.
Así, no cabe duda de que las situaciones descritas culminarán en una controversia
internacional de inversión, por lo que la doctrina y la práctica arbitral dirigen su mirada
a una defensa procesal que será invocada sin lugar a duda: el clean hands, materia de
análisis en la presente sección.
4.1 El planteamiento de la doctrina de las manos limpias en el arbitraje de

inversión, como mecanismo de cuestionamiento de la competencia del
tribunal arbitral.
Como hemos verificado, los TBI nacen con el objetivo de generar seguridad a los
inversionistas, protegiéndolos de cualquier acción contraria al TBI que pudiese ejecutar
el Estado receptor de las inversiones. Así, usualmente, en este tipo de conflictos, el Estado
demandado tiende a cuestionar la probidad del inversionista, planteando como defensa
que su actuar se sustentó en que su contraparte contravino el ordenamiento jurídico
aplicable a la inversión.
En estas circunstancias el Estado demandado cuestiona la competencia del
tribunal arbitral CIADI, invocando la aplicación de la doctrina de las manos limpias o
clean hands, denunciando que no estaría presente el requisito rationae materia, por lo que
el CIADI no cuenta con jurisdicción para resolver la controversia que se pretende someter
a su jurisdicción. Ello, dado que la inversión en cuestión no califica como tal por haberse
concretado contraviniendo el TBI.
30
Así, el inversionista extranjero no puede exigir la tutela de las garantías otorgadas
por el TBI aplicable, como la resolución de los conflictos en la vía arbitral, ya que la
inversión ha sido ejecutada contrariamente al TBI, lo que suele comprender al respeto al
ordenamiento jurídico interno del Estado receptor de la inversión. Así, lo que se busca es
la sanción del inversionista mediante los remedios legales y procesos domésticos
correspondientes al Estado anfitrión, tal como se advierte de la disertación del árbitro B.
Cremades al expedir el laudo en el arbitraje seguido por Fraport AF Frankfurt Airport
Services Worldwide c. República de Filipinas, CIADI, emitido el 10 de diciembre de
2014.
Es importante mencionar que el cumplimiento del ordenamiento jurídico local,

para encontrarse comprendido bajo el TBI, tal como lo señalan algunos autores
(Cervantes Valarezo, 2018), puede ser explícito – cuando surge del texto del TBI – o
implícito. Asimismo, será materia de análisis si el incumplimiento de las disposiciones
legales en cuestión son motivo suficiente para que un tribunal arbitral CIADI desconozca
su propia competencia. El que nos encontremos en alguno u otro escenario generará
consecuencias distintas en el arbitraje, tal como será analizado posteriormente.
4.2 Las implicancias de que la inversión debió ser ejecutada conforme a la

normativa interna del Estado anfitrión.
Como premisa previa debemos tomar en cuenta que la doctrina de las manos limpias o
clean hands, en el arbitraje de inversión, se sustenta en que el inversionista actuó en contra
del ordenamiento jurídico del Estado receptor, en ese escenario, la primera pregunta que
debemos formularnos es: ¿qué entendemos por la normativa interna del Estado receptor
y cómo llegamos a ella? Así, debemos tener presente que los TBI no son acuerdos cuya
finalidad es regular todos los supuestos normativos para que la inversión se ejecute
conforme a la normativa del Estado receptor, por lo que su técnica de redacción suele
comprender una cláusula de reenvío a la legislación local los Estados suscriptores.
En ese sentido encontramos el pronunciamiento emitido en el caso Gustav F.W.

Hamester, GmbH & Co KG c. República de Ghana:
[Está] claro que los Estados pueden expresamente condicionar el acceso de los
inversores a un mecanismo de solución de diferencias, o la disponibilidad de una
31
protección sustantiva. Una de aquellas condiciones más comunes en un
requerimiento expreso de que la inversión cumpla con la legislación interna del
Estado anfitrión. Esta condición aparece típicamente en el TBI que es el
instrumento que contiene el consentimiento del Estado para el arbitraje del
CIADI.
En el mismo sentido se han pronunciado otros tribunales arbitrales, al señalar que,

si bien el TBI es un instrumento internacional, ello no impide que pueda referirse o
remitirse al derecho local del Estado anfitrión, generando que su incumplimiento
desemboque en efectos de naturaleza internacional (Fraport AF Frankfurt Airport
2014). Sin dejar de lado que, requerir que las inversiones cumplan con la regulación del
Estado receptor es común en los TBI modernos (Tokio Tokelés c. Ucrania, CIADI,
emitido el 26 de julio de 2007).
Si bien no existe discusión respecto a los mecanismos para identificar la

normativa que deberá ser cumplida por el inversionista, lo mismo no ocurre cuando nos
referimos a la gradualidad o gravedad del incumplimiento. En esta disyuntiva podemos
encontrar 2 escenarios. Primero, que la infracción debe comprender a los “principios
fundamentales del Estado receptor”, es decir, que revista de determinada gravedad
(Desert Line Projects LLC c. República de Yemen, CIADI, emitido el 6 de febrero de
2008). Así, encontramos pronunciamientos (Quiborax S.A. y Non-Metallic Mineral S.A.
v. Bolivia, CIADI Caso No. ARB/06/2, emitida el 27 de setiembre de 2012) en los que
se precisó que las contravenciones normativas solo comprenderán alguno o todos de los
siguientes supuestos:
“(i) Violaciones no triviales del ordenamiento legal del Estado anfitrión;

(ii) Violaciones del régimen de inversión extranjera del Estado anfitrión; y,
(iii) Fraude, por ejemplo, para asegurar la inversión o sus ganancias.”
En contraste, identificamos una postura por la cual se tutela al Estado receptor

ante la afectación a su normativa interna, sin diferenciar o identificar nivel de gradualidad
alguno sobre dicha contravención (Caso Salini Costruttori SpA e Italstrade SpA c. Reino
32
de Marruecos, CIADI, decisión de jurisdicción, emitida el 23 de julio de 2001). Por ello,
podemos concluir que se podrá aplicar la doctrina de las manos limpias, a criterio del
tribunal arbitral, ante cualquier tipo de incumplimiento a cargo del inversionista, respecto
de las normas del ordenamiento jurídico del Estado foráneo.
Consideramos que la situación descrita, claro está, genera una falsa inseguridad
ante los inversionistas, dado que existen contravenciones que pueden ser calificadas
como involuntarias o que, en algunos casos, han sido convalidados por el ahora Estado
demandado; sin embargo, esto último es irrelevante dado que una supuesta convalidación
– por no actuación del Estado receptor– no puede implicar una convalidación cuando nos
encontramos ante obligaciones legales de obligatorio cumplimiento.
4.3 La denegación de jurisdicción en aplicación de la doctrina de las manos

limpias, así como sus repercusiones en la emisión de un lado que resuelve la
controversia.
Tal como hemos previsto, la aplicación de la doctrina de las manos limpias o clean hands
implica, entre otros casos, que la inversión sea realizada en contra de la legislación del
Estado receptor, dicha contravención conlleva a que el tribunal arbitral carezca de
jurisdicción para conocer la controversia, ya que la protección del TBI comprende de
manera exclusiva a las inversiones ejecutadas legalmente, sanción que también será
aplicable cuando nos encontramos ante un inversor corrupto.
En dicho sentido se han pronunciado diversos tribunales arbitrales (como, por

ejemplo, en Sabas Fakes c. Turquía, CIADI, emitido el 10 de julio de 2010) o como en
un caso específico (Inceysa Vallisoletana S.L. C. República de El Salvador, CIADI,
emitido el 2 de agosto de 2006) se determinó lo siguiente:
Habiendo decidido el tribunal que el consentimiento otorgado por el Reino de

España y la República de El Salvador excluye inversiones no realizadas de
conformidad con las leyes del Estado anfitrión, el mismo debe determinar si la
inversión que ha generado la disputa fue realizada de acuerdo a las leyes de […]
El Salvador para determinar si este tribunal es competente o no para conocer la
controversia sometida a su conocimiento.
33
Lo importante de este caso es que el tribunal arbitral no analizó la legislación de
El Salvador para concluir si la inversión fue ejecutada conforme a su ordenamiento
jurídico. En sí, analizó el TBI, el mismo que se refería a las “reglas generalmente
aceptadas” y “principios del derecho internacional”. Siendo ello suficiente para concluir
que el demandante infringió el principio de buena fe, el principio que nadie puede
beneficiarse de su propio dolo, consecuentemente el orden público internacional y la
prohibición de enriquecimiento injusto o indebido.
Ahora bien, como ha sido expuesto en el caso World Duty Free Company c.
Kenia, CIADI, emitido el 4 de octubre de 2006, existen estándares menores para que se
rechace la competencia del CIADI, principalmente cuando nos encontramos ante
conductas que no solo violan la normativa interna del Estado anfitrión o se contraviene
al propio TBI, sino también cuando existen convenciones internacionales relacionadas a
la corrupción y que son de obligatorio cumplimiento a los Estados involucrados:
A la luz de las normas domésticas y las convenciones internacionales

relacionadas a la corrupción, y a la luz de las decisiones tomadas en esta materia
por las cortes y tribunales arbitrales, este Tribunal está convencido que el
soborno es contrario a la mayoría de las políticas públicas internacionales, si no
de todas, a Estados o, para usar otra fórmula, a una política pública transnacional.
Así, demandas basadas en contratos de corrupción o en contratos obtenidos por
corrupción no puede ser confirmados por este Tribunal Arbitral.
Contamos con otro pronunciamiento arbitral (Fraport AF Frankfurt Airport

2014) en el que se analizó la normativa interna y se calificó que la inversión no cumplía
con los requisitos legales para ser considerado como tal. Ello también ha sido reconocido
por la doctrina, al disponer que el:
tribunal arbitral identificó que el demandante había eludido la aplicación de una

ley filipina celebrando un acuerdo secreto entre accionistas, disimulando su
participación accionaria, pero manteniendo el control en las decisiones
34
importantes para la inversión. En este caso, el tribunal arbitral analizó
explícitamente la legislación filipina y determinó que la tergiversación
fraudulenta provocaba que su inversión no cumpliera con la legislación interna
del país, cuya consecuencia fue la declaración de incompetencia del tribunal.
(Cervantes Valarezo, 2018, p.75).
Asimismo, existen casos en los que implícitamente se ha reconocido la existencia

de la doctrina de manos limpias o clean hands, por ejemplo, cuando se desestima su
aplicación porque el Estado no prueba las alegaciones de corrupción. No cabe duda de
que la argumentación jurídica de la objeción era válida, solo que no fue acreditada
adecuadamente por la parte que la invocaba. Ello se desprende del caso Glencore
International y Prodeco S.A. c. República de Colombia, CIADI, emitido el 27 de agosto
de 2019, donde el tribunal arbitral concluyó que:
Tribunal arbitral identificó que el demandante había eludido la aplicación de una

ley filipina celebrando un acuerdo secreto entre accionistas, disimulando su
participación accionaria, pero manteniendo el control en las decisiones
importantes para la inversión. En este caso, el tribunal arbitral analizó
explícitamente la legislación filipina y determinó que la tergiversación
fraudulenta provocaba que su inversión no cumpliera con la legislación interna
del país, cuya consecuencia fue la declaración de incompetencia del tribunal.
De esta manera advertimos que, para diversos tribunales arbitrales, la doctrina de

las manos limpias o clean hands – al igual que las instituciones que hemos conocido e
identificado como sus primos hermanos – se sustenta en que, al aplicar el TBI se
determina que la inversión no puede ser calificada como tal, dado que fue obtenida o
desarrollada en contravención al TBI, las normas que se refieren al orden público
internacional, así como a la normativa interna del Estado receptor.
Cabe precisar que el no contar con una invocación unánime de una institución
jurídica para rechazar la competencia del CIADI genera que no exista predictibilidad ni
uniformidad en términos jurisprudenciales, siendo altamente complejo para quien deduce
esta defensa procesal identificar el nivel de éxito de sus alegaciones. Ello se encuentra
respaldado por la doctrina (Cervantes Valarezo, 2017, pp. 92 – 93), al resaltar que:
35
La coherencia y la previsibilidad de las decisiones no se encuentra garantizada
—no existe consenso, ni siquiera entre los árbitros, sobre este tema. Así en el
laudo de Vivendi v. Argentina incluyeron otras dieciocho decisiones en las que
se había rechazado la misma objeción estatal, para realzar la consistencia de la
decisión en cuestión. De otro lado en SGS v. Filipinas, el tribunal arbitral señaló
que “no debían seguirse precedentes, ya que por definición todos los TBI son
distintos. Además, sostuvo que no hay razón para que el tribunal que interviene
en un caso anterior decida la suerte de los subsiguientes casos. De otro lado en
Machala Power v. Ecuador, el tribunal arbitral dijo que las decisiones “deben
buscar adoptar un desarrollo armonioso del derecho de inversiones y por tanto
llenar las legítimas expectativas de la comunidad de Estados e inversionistas de
certeza del imperio el derecho.
Sin embargo, tomando en cuenta la estructura organizativa del CIADI y que los
tribunales arbitrales son independientes entre sí, encontramos pronunciamientos por los
cuales se rechaza la aplicación de la doctrina de las manos limpias o clean hands y,
además, no se reconoce su naturaleza como un principio del derecho público
internacional. Ello ocurrió en el caso Yukos Universal Limited c. Federación Rusa,
cuando el tribunal arbitral rechazó las alegaciones del demandado en atención a:
Los principios generales del derecho requieren un cierto nivel de reconocimiento

y consenso (…) El demandado no ha podido citar una decisión de mayoría única
donde un tribunal internacional o tribunal arbitral haya aplicado el principio de
“manos sucias” en una disputa entre Estado o inversor Estado y concluya que,
como principio de derecho internacional, funcionaba como un obstáculo para una
reclamación.
Hasta este punto, el lector podrá advertir que en ninguno de los pronunciamientos
se ha empleado de forma expresa el concepto de clean hands, cuando los tribunales
arbitrales han rechazado su competencia para resolver una controversia en materia de
inversión, lo que implica para un sector de la doctrina una falta de claridad sobre los
36
alcances y la aplicación de dicha teoría en la jurisprudencia internacional en materia de
inversión.
Bajo nuestro concepto, consideramos que, si bien no se ha empleado de manera

textual el concepto de clean hands, sí existe un claro uso de su razón de ser y de los
principios del derecho romano-germánico que guardan una estrecha vinculación con el
concepto anglosajón bajo análisis, por lo que, esperamos, es cuestión de tiempo que
futuros tribunales arbitrales no solo reconozcan su existencia como una costumbre en la
práctica arbitral sino que, además, establezcan parámetros que sean de utilidad para
definir una clara manera de aplicarlos a las controversias venideras.
En ese sentido, podemos concluir que si un TBI exige que la inversión sea
ejecutada conforme al ordenamiento jurídico interno del Estado receptor – u de otras
disposiciones – para ser considerada como tal, dicho requisito constituirá un elemento de
jurisdicción y, al comprobarse la ilegalidad de la inversión, consideramos, corresponderá
que el tribunal arbitral declare que carece de competencia y deniegue la jurisdicción al
inversionista. Claro está, como hemos adelantado, no nos encontramos ante una posición
unánime en la jurisprudencia por lo que el resultado esperable no puede concretarse con
total certeza.
En la doctrina y jurisprudencia se esboza una postura complementaria y

minoritaria, la misma que se sustenta en que, cuando en el TBI no se ha establecido como
obligación explicita que el inversionista debe cumplir con la normativa interna del Estado
receptor de la inversión, por lo que los tribunales arbitrales se declaran competentes y en
el laudo final analizan la legalidad de la inversión. Tal como ocurrió en el caso Gustav
F.W. Hamester GmbH & Co KG c República de Ghana, CIADI, emitido el 18 de junio
de 2010:
No hay duda de que el requisito de la conformidad con la ley es importante con

respecto al acceso a las disposiciones sustantivas sobre la protección del inversor
bajo el TBI. Este acceso puede ser denegado a través de una decisión en los
méritos. Sin embargo, si es manifiesto que la inversión se ha realizado en
violación de la ley, está en consonancia con economía judicial no afirmar
jurisdicción.
37
Por otro lado, en la jurisprudencia hemos encontrado una posición en la que se
postula que el declarar la carencia de competencia por parte del tribunal arbitral – en
aplicación de la doctrina del clean hands – generaría un incentivo perverso para la lucha
contra la corrupción en alguno de los polos intervinientes, dado que negar el acceso al
inversionista a un tribunal arbitral podría ser beneficioso para el Estado que también
participó del acto de corrupción.
Tomando en consideración esta conclusión, hemos advertido que algunos

tribunales arbitrales han adoptado una posición interesante ante la invocación de la
doctrina de las manos limpias basada en el Orden Público Internacional – la lucha contra
la corrupción – y es, no denegar su competencia respecto del reclamo, pero sí evaluaran
dicha objeción en el cálculo de los daños que se hayan reclamado y probado, o en la
asignación de los costos del proceso.
Ello tiene por finalidad que el Estado receptor no evite la asunción de su

responsabilidad y, al igual que el privado, se le sancione por los actos cometidos. El
ejemplo más claro con el que contamos es el caso Metal-Tech, Yukos y Spentex:
[Cuando] tanto el estado como el inversionista tenían las manos impuras, los
tribunales del CIADI pueden ordenar una distribución compartida de los costos,
como en el caso Metal-Tech. También pueden considerar disminuir la cantidad
de daños otorgados a los inversores, como en el caso de Yukos, o pueden
encontrar orientación en el caso de Spentex, para ordenar a los estados
demandados que paguen los costos del arbitraje a una organización
anticorrupción específica, en lugar asignarlos a los inversionistas.
Hemos advertido que el análisis de las medidas adoptadas por los Estados
receptores, a fin de erradicar la corrupción, han sido tomados en cuenta al momento de
emitir los laudos, dado que ello permite verificar si la declaración de incompetencia
genera un beneficio para el Estado demandado. Ello lo advertimos en el caso World Duty
Free Co. v. República de Kenia:
38
Sigue siendo sin embargo una característica muy preocupante de este caso el
hecho de que el destinatario corrupto del soborno de la demandante era más que
un oficial del Estado, dado que era su oficial de más rango, el propio presidente
de Kenia; y que sea Kenia quien presente las ilegalidades de su propio
expresidente como una defensa completa frente a las reclamaciones de la
demandante. Adicionalmente, en las pruebas que se han presentado al Tribunal,
el soborno fue aparentemente solicitado por el Presidente de Kenia y no iniciado
por completo por la demandante. Aunque el presidente de Kenia ha dejado el
cargo y ya no goza de inmunidad jurisdiccional en virtud de la Constitución de
Kenia, parece que Kenia no ha realizado ningún intento de procesarlo por
corrupción o de recuperar la cuantía del soborno ante la jurisdicción civil.
El último hecho descrito ha llamado la atención de la doctrina, motivo por el cual

se ha planteado como alternativa que se admita la defensa de las manos limpias o clean
hands, deducida por el Estado demandado, solo si éste demuestra su compromiso con la
lucha contra la corrupción, adoptando las medidas a su alcance para iniciar el
procesamiento e imposición de sanciones a los funcionarios corruptos (Habazin, 2016).
Caso contrario, el tribunal arbitral reconocería su competencia y procedería con el trámite
regular del arbitraje, así como con la emisión de un pronunciamiento. Ante lo expuesto,
consideramos que ello conlleva a una inconsistencia, dado que, si la inversión no puede
ser calificada como tal, debido a su contravención al TBI u otro motivo, deviene en
irrelevante cuál es la posición del Estado receptor respecto a su lucha contra la
corrupción, porque eso no afecta a la calificación a la supuesta inversión realizada por el
inversionista extranjero.
4.4 Las defensas que podrá emplear el inversionista ante la invocación de la

doctrina de las manos limpias.
Si bien el punto de inicio de la presente investigación estuvo vinculado a la doctrina de

las manos limpias y la corrupción, consideramos pertinente mencionar que, según las
defensas planteadas en los laudos analizados, el inversionista que funja como demandante
para buscar la competencia del CIADI, suele invocar alguna de las siguientes defensas:
39
(i) El tribunal arbitral no se encuentra ante una infracción del ordenamiento jurídico
que pueda ser considerada como grave;
(ii) Dicho actuar ha sido permitido– expresa o tácitamente – por el Estado foráneo; y,
(iii) Que el inversionista no tuvo la oportunidad de conocer, en determinado grado de

responsabilidad, que había cometido una infracción al ejecutar su negocio.
Como hemos señalado previamente, si bien puede ocurrir que los Estados
receptores de la inversión conocieron y permitieron la contravención a su normativa, por
parte de los inversionistas, el que no hayan adoptado medidas al respecto por ningún
motivo puede implicar una validación de tal proceder, dado que, usualmente, nos
encontramos ante una clara contravención a normativa de obligatorio cumplimiento, los
que por su propia naturaleza devienen en insubsanables o inconvalidables.
Finalmente, lo que respecta a la gravedad del incumplimiento es un elemento

cuyos alcances son determinados por el tribunal arbitral ante la exposición de los hechos
que formulen las partes mediante sus defensas, así como de los hechos realmente
acaecidos en contraposición al ordenamiento jurídico aplicable al caso en concreto.
4.5 Estándar probatorio sobre la corrupción y en pedido de aplicación de la

doctrina de las manos limpias en el arbitraje de inversión.
Conforme a la experiencia jurisprudencial, advertimos que no existe consenso respecto

del estándar probatorio de la ocurrencia de la corrupción en el arbitraje internacional, así
como la aplicación de la doctrina de las manos limpias o clean hands, por lo que
apreciamos la existencia de 3 umbrales:
(i) Tribunales que exigen un estándar de prueba alto, más allá de la duda razonable,
lo que podría respaldarse con un pronunciamiento judicial en el ámbito penal;
(ii) Tribunales que exigen un estándar de prueba medio, pudiendo asimilar dicho
requerimiento con investigaciones fiscales o dictámenes acusatorios; y,
40
(iii) Tribunales cuyo estándar de prueba es bajo, pudiendo concluir que la existencia
de la corrupción sobre evidencia circunstancial e inferencia, fundamentándose en
la sana crítica (valoración directa por parte de los miembros del tribunal arbitral,
respecto de los medios de prueba proporcionados por los interesados).
El primer punto a resaltar es que cualquiera de los 3 umbrales va a requerir de una

actuación probatoria exhaustiva, lo que no debería ocurrir para la etapa inicial de un
arbitraje. Es más, consideramos que el último de los umbrales es que requerirá de una
inmersión superior por parte del tribunal arbitral, pues sus integrantes deberán identificar
cuáles son los indicios que los llevaron a concluir que existe un acto o actos de
corrupción.
El tercer y último estándar probatorio, mencionado en el párrafo anterior, es el

que ha resultado preocupante para diversos inversores, dado que existen laudos en los
cuales los tribunales arbitrales han declarado su falta de jurisdicción en base a indicios
obtenidos de los medios de prueba proporcionados por las partes del arbitraje. Así,
encontramos que en la doctrina (Cervantes, 2017, p.79):
En relación al tercer estándar probatorio de corrupción, en el laudo Metal-Tech

v. República de Uzbekistán (CIADI, 2013, p. 79), el tribunal proclamó su falta
de jurisdicción para conocer la demanda y contrademanda presentadas por las
partes. Uzbekistán alegó que la empresa israelita cometió actos corruptos pero el
tribunal afirmó que “no va a recurrir a presunciones o alteraciones en la carga de
la prueba”, sino que, para determinar con una certeza razonable si existió
corrupción, se va a encargar de “buscar por sí mismo pruebas adicionales de la
naturaleza y propósito” de los pagos relacionados con actos de corrupción
(CIADI, 2013, p. 79). Así, el tribunal estableció una serie de red flags o
banderines de alerta que le permitieron concluir que existían indicios suficientes
de corrupción como para no admitir la controversia en arbitraje. En el caso que
nos ocupa, varios de los consultores contratados por Metal-Tech carecían de la
formación técnica necesaria, eran familiares de altos cargos del gobierno —como
el hermano del Primer Ministro— y recibieron pagos exorbitados —$4 millones
de dólares— en cuentas ubicadas en paraísos fiscales (CIADI, 2013, p. 24).
41
Ello puede resultar del todo peligroso e inclusive cuestionable, dado que los
tribunales arbitrales, en principio, carecen de competencia para calificar determinadas
actuaciones como delictivas.
Consideramos que no nos encontramos en dicho supuesto cuando existe un

pronunciamiento judicial definitivo de por medio o la opinión de quien ejerce la acción
penal en determinado Estado, dado que en ese caso el tribunal arbitral solo procederá a
analizar las conclusiones y calificaciones delictivas realizadas por las autoridades
competentes.
Hemos culminado con analizar los elementos básicos de la doctrina de las manos
limpias y su vinculación con el arbitraje de inversión, pudiendo adentrarnos en la sección
casi final de nuestra investigación. Eso es, si en el arbitraje iniciado por OLI contra la
República del Perú procede la aplicación de la doctrina en cuestión y, claro está, la
declaración de incompetencia del tribunal arbitral del CIADI.
42
CAPÍTULO V: CONTROVERSIA ENTRE OLI Y LA
REPÚBLICA DEL PERÚ ANTE EL CIADI
5.1 Antecedentes del Gasoducto del Sur Peruano (GSP).
(i) El contrato de concesión del GSP se firmó en 2014, con la participación del
Ministerio de Energía y Minas y el consorcio liderado por OLI, con la
participación de las empresas Enágas y Graña & Montero. El período de dicho
contrato sería de 34 años y el monto de inversión estimado era de 7 mil 329
millones de dólares. Cabe recalcar que la inversión se encontraba a cargo de los
concesionarios, mas no del Perú.
(ii) Tiempo después estalló el escándalo Lava Jato en el Perú, generando así que la
matriz de OLI, Odebrecht se vea inmersa en uno de los escándalos de corrupción
más grandes del país. En enero de 2017, el gobierno de Pedro Pablo Kuczynki
decidió dar por terminado el contrato de concesión. Ello debido a que, en términos
del Ministerio de Energía y Minas, el consorcio no había demostrado tener
financiamiento para concluir con la concesión, incumpliendo con el cierre
financiero pactado.
(iii) Actualmente, la pretensión de OLI es que se reanude el proyecto de GSP, a través

de una nueva licitación, a fin de que pueda negociar con el o los ganadores la
venta de su capital invertido, siendo posible que recupere parte de su inversión.
Siendo ello parte de la reclamación formulada ante el CIADI, así como el pago de
los costos en los que se encuentra inmersa por la manutención del proyecto que
aún no es licitado por el Estado Peruano.
(iv) En lo que respecta al ámbito penal, es conocido que los actos de corrupción
admitidos por Odebrecht, en su convenio de colaboración con la justicia peruana,
no comprende al GSP ni a OLI. Sin embargo, también es de público conocimiento
que la adquisición del proyecto GSP se concretó mediante un régimen de
43
espionaje industrial y sobornos, por los cuales Odebrecht – en esta oportunidad,
OLI – habría pagado a abogados y competidores para asegurarse la adjudicación.
En estricto, Odebrecht se aseguró de que su competencia sea descalificada,

mediante la supuesta emisión de informes de diversos abogados que habrían
cuestionado las capacidades del postor contrario a OLI.
Estos hechos se encuentran en investigación preliminar por parte de la

Procuraduría Pública Ad Hoc del Perú, ello significa que el Estado Peruano aún
no ha formulado denuncia contra los implicados, como los integrantes del
consorcio, así como tampoco existe un pronunciamiento judicial. Cabe resaltar
que las investigaciones se están ejecutando con la participación de países como
Brasil, España e Islas Caimán, tal como se desprende de la información
proporcionada al público por el equipo especial a cargo de la investigación del
caso GSP.
Cumpliendo con un recuento de los hechos que han generado la

controversia internacional entre OLI y el Perú, procederemos a analizar si la
doctrina de las manos limpias podría ser aplicada en este caso, así como
identificaremos las vicisitudes que asumirá para parte en el arbitraje.
5.2 Sobre la aplicación de la doctrina de manos limpias a la disputa entre la

República del Perú y OLI:
5.2.1 Sobre la asunción de responsabilidad penal por parte de Odebrecht.
El primer punto que debemos tomar en cuenta es que Odebrecht – matriz de OLI – ha
reconocido la comisión de actos de corrupción en actos distintos a la adjudicación del
GSP, con lo cual no nos parece cuestionable que dicha declaración pueda ser extendida a
la controversia bajo análisis. Ello, debido a la vinculación irrefutable que existe entre
Odebrecht y OLI, por lo que el Tribunal Arbitral las considerará como empresas
vinculadas, sin lugar a dudas, con la comisión de actos de corrupción en la configuración
y ejecución de sus inversiones.
44
Este es el primer elemento con el que cuenta el Perú para que el tribunal arbitral
competente en este caso determine su incompetencia para la resolución del arbitraje
iniciado por OLI. Ahora bien, como lo hemos visto en otros casos expuestos previamente,
una salida que puede ser adoptada por el Tribunal Arbitral es que declare se declare
competente para resolver la controversia y tome en cuenta los actos de corrupción
cometidos por OLI-ODEBRECTH para reducir la indemnización que podría ser impuesta
al Perú.
5.2.2 Tratado bilateral de inversión suscrito entre la República del Perú y la Unión
Económica Belgo – Luxemburguesa.
En el numeral 2 del artículo 1° del TBI se señaló, textualmente, que inversión

significará toda clase de activo y cualquier contribución directa o indirecta, en especie o
en servicio, invertidos o reinvertidos en cualquier sector de la actividad económica.
Adicionalmente, precisa que, entre los supuestos específicos, encontramos a las
concesiones otorgadas por derecho público o bajo contrato, inclusive concesiones para
explorar, desarrollar, extraer o explotar los recursos naturales.
Adicionalmente, del texto del artículo 2° del TBI, advertimos que se establece
como obligación de los inversionistas de ambos Estados que la inversión debe llevarse a
cabo conforme a la regulación interna, por lo que los actos de corrupción cometidos
generarían que el inversionista y la inversión en sí se encuentren en una situación
contraria al ordenamiento jurídico del Estado receptor.
La consecuencia de ello es, como lo hemos advertido de la jurisprudencia

revisada, que el Tribunal Arbitral determine que la inversión no se encuentra dentro de
los márgenes del TBI y, consecuentemente, no podría otorgársele las herramientas
necesarias para recurrir al CIADI para la solución de una controversia. Asimismo, como
ha sido expuesto previamente, el Tribunal Arbitral se podría declarar competente y tomar
en cuenta el acto de corrupción como una herramienta para reducir la indemnización.
5.2.3 Estándar probatorio sobre la comisión de actos de corrupción.
En contraste a lo señalado por el Procurador Público del Perú, hemos advertido

que en la actualidad no existe una declaración de parte o de algún órgano jurisdiccional
45
o fiscal por el cual se determine que OLI cometió actos de corrupción para adscribirse la
titularidad del GSP, por lo que el Perú deberá activar una etapa probatoria inicial para
que la doctrina de manos limpias sea acogida por el tribunal arbitral CIADI.
Es importante tener en cuenta que en el Perú recién se han realizado actuaciones

preliminares para vislumbrar la ocurrencia de un ilícito penal en la adjudicación de GSP,
las que estuvieron suspendidas por un tiempo debido a la situación de emergencia
nacional en la que se encuentra dicho país por el COVID-19, pero que se encuentra en
tramitación regular como consecuencia de la reapertura de todas las oficinas del
Ministerio Público y el Poder Judicial.
Así, la siguiente valla que deberá saltar la República del Perú es si cuenta con
medios de prueba suficientes o los indicios para que el tribunal arbitral CIADI advierta
la comisión de ilícitos vinculados a la corrupción, sin dejar de lado que queda a discreción
del tribunal arbitral declarar fundada la aplicación de la doctrina de las manos limpias.
5.2.4 La comisión de una conducta fraudulenta para asegurar la inversión.
Como advertimos de los antecedentes fiscales, en la concesión del proyecto GSP

se investigan los delitos de colusión y negociación incompatible, con la intervención de
más de 25 personas, entre ellos encontramos a la ex Primera Dama de la República, a
integrantes del Consejo de Ministros, autoridades administrativas, integrantes de
Odebrecht y abogados peruanos que habrían emitido informes para descalificar a la
competencia de OLI en la adjudicación.
No cabe duda que la comisión de estos delitos es considerada como conducta

fraudulenta, que contravienen el ordenamiento legal peruano, debiendo ser respetado por
presumir que es parte de las disposiciones normativas que regulan la inversión, por las
que se pretende combatir a la corrupción generada en la adjudicación de obras públicas.
Como hemos adelantado, el problema respecto a este punto será que la defensa
pública del Perú acredite o brinde los indicios para que el tribunal arbitral CIADI decida
aplicar la doctrina de las manos limpias.
5.2.5 Actuaciones adoptadas por la República del Perú para combatir la

corrupción vinculada al conglomerado económico Odebrecht.
46
Actualmente, la República del Perú es uno de los principales países
sudamericanos que no solo se ha encargado de encarar la lucha contra la corrupción,
directamente contra los partícipes del escándalo Lava Jato y la empresa Odebrecht, sino
que, además, ha arremetido contra las autoridades públicas y políticas que estuvieron
vinculadas con la empresa brasilera y que, hasta cierto punto, intentaron encubrirla a fin
de que no se devele la realidad de los hechos.
Prueba de esta lucha constante es que los 3 últimos ex presidentes -Ollanta

Humala, Alejandro Toles y Pedro Pablo Kuczynski – han estado, presos, con pedido de
extradición y con arresto domiciliario, respectivamente. Todos ellos por encontrarse
vinculados con las actuaciones fraudulentas de Odebrecht.
Esta información será de utilidad para el tribunal arbitral, a fin de validar que la
República del Perú está batallando en contra de la corrupción y que la aplicación de la
doctrina de las manos limpias no sea empleada como un incentivo perverso para que no
asuma responsabilidad por los actos cometidos por sus principales funcionarios.
El desarrollo de esta investigación nos ha ayudado para comprender los alcances

de la doctrina de las manos limpias, su aplicación en el arbitraje de inversión y, por, sobre
todo, si la República del Perú cuenta con argumentos para que el tribunal arbitral CIADI
declare su incompetencia en la controversia impulsada por OLI o, en caso se determine
competente, tome en consideración que la matriz de OLI cometió actos de corrupción,
los que impactarán en la determinación del quantum indemnizatorio.
47
CONCLUSIONES
▪ El primer punto a tomar en cuenta es que, si bien la doctrina del clean hands no ha
sido aplicada directa y expresamente como tal en los laudos internacionales
analizados, no se debe perder de vista que la lógica existente detrás de ella – el
venir al sistema de justicia con las manos limpias – sí ha sido invocada a través de
diversas instituciones que son propias al derecho romano-germánico, lo que puede
ser calificado como un símil jurídico pese a la diferencia de su sistema jurídico de
origen. Asimismo, independientemente de cuándo un tribunal arbitral decida
implementar de forma expresa la teoría de las manos limpias, no cabe duda de que
dicha teoría, así como sus símiles jurídicos, tiene por finalidad que sea empelada
para resolver controversias vinculadas a actos de corrupción.
▪ Por otro lado, la situación descrita también nos permite advertir que existe un claro
problema respecto a los alcances de la doctrina del clean hands, dado que no existe
un concepto unívoco respecto a qué debemos entender por ella, por lo que hasta
que no se desarrolle su contenido de manera unánime, dependeremos de que cada
tribunal arbitral determine si procede o no su aplicación, generando que cada
Estado se encuentre, literalmente, en una suerte de ruleta rusa dado que no sabrá si
su defensa procesal será aceptada o no, lo que se ve reflejado en una clara falta de
predictibilidad.
▪ Ante la situación de indeterminabilidad, el Estado receptor de la inversión deberá

analizar si le resulta conveniente invocar la aplicación del clean hands como un
principio general del derecho – siendo consciente de la contingencia de su
aplicación – o si resulta pertinente cuestionar la competencia del tribunal arbitral
invocando la ilegalidad de la inversión (cuestionando el elemento ratione materiae),
concluyendo de esta manera que la inversión no se encuentra tutelada bajo el TBI
en cuestión, por lo que tampoco serían exigibles los mecanismos de resolución de
conflictos en él regulados. Aunado a ello, también es posible denunciar la
corrupción, mas no como un hecho que limite la competencia del tribunal arbitral,
48
sino como uno que reduzca la indemnización que sea impuesta al Estado receptor
de la inversión.
▪ En caso se admita la aplicación de la doctrina del clean hands, es posible que el

tribunal arbitral CIADI declare su incompetencia para resolver la controversia o,
simplemente, que decida reclamar su competencia y evalúe las consecuencias
jurídicas de contravenir al TBI al momento de emitir un pronunciamiento por el
que resuelva el fondo. En este último escenario, como ha sido comentario, existe la
posibilidad de que el Estado receptor de la inversión también deduzca la corrupción
como un argumento de fondo, con la finalidad de que la indemnización que se
ordene a pagar sea reducida.
▪ Aterrizando lo estudiado a un caso en concreto, consideramos que la República del

Perú sí se encuentra en una situación cómoda, tal y como como lo aseveró su
Procurador Público, dado que:
(i) Pese a que no se cuenta con una declaración realizada por OLI a fin de auto
incriminarse por la comisión de un delito, ni con un pronunciamiento emitido
por el Poder Judicial o el Ministerio Público de su país, ello no resta valor a
que Odebrecht, la matriz de OLI, sí lo ha hecho a través de sus principales
directivos. Lo que sería de utilidad suficiente para acreditar que OLI se
encontró no solo inmersa en actos de corrupción, sino que estaba dirigida por
personas que también habían procedido en el mismo sentido.
(ii) El TBI suscrito entre el Perú y la Unión Económico Belga – Luxemburguesa

establece con claridad que las inversiones realizadas mutuamente por sus
nacionales deben cumplir con la legislación interna del Estado receptor, por
lo que el incumplimiento de la misma determinaría que no se encuentre bajo
los alcances del TBI. En tal sentido, tampoco podría ejecutar los mecanismos
de resolución de conflictos en él establecidos. Es importante precisar que el
incumplimiento de la legislación interna al que hacemos referencia, como ha
sido expuesto mediante la jurisprudencia analizada previamente, no es
cualquiera, sino uno que sea lo suficientemente grave para impactar en la
legalidad de la inversión. Así, un incumplimiento irrelevante puede ser el no
proceder conforme a una disposición administrativa – que de por sí es ilegal
pero subsanable –, no deja de ser una falta mínima, en comparación a la
49
comisión de un acto de corrupción para obtener o hacer viable una inversión,
lo que no puede ser pasado por alto por el TBI.
(iii) No cabe duda de que la ocurrencia de los delitos de colusión y negociación

incompatible van de la mano con el incumplimiento de la normativa local del
Perú, así como del orden público internacional, por lo que es un punto sólido
para la defensa de la ahora demandada. Lo que guarda armonía con la intensa
lucha que ha liderado el Gobierno Peruano en contra de la corrupción, en
búsqueda de la verdad e independientemente del grado del funcionario
público vinculado con estos hechos. Este punto deviene en importante
porque, si el Tribunal Arbitral determinar reconocer su competencia, el
proceder del Gobierno Peruano en la lucha contra la corrupción deviene en
útil para la resolución del fondo de la controversia y mitigar sus
contingencias.
▪ Sin perjuicio de la posible solidez de los argumentos con los que contaría el Estado
peruano, no se puede perder de vista que la procedencia de su argumento de clean
hands o manos limpias dependerá de la forma en la que es plantada dicha defensa,
si como un cuestionamiento al elemento de ratione materiae o la aplicación de un
principio general del derecho. Ya que, como hemos advertido de diversos
pronunciamientos, el éxito en la aplicación del segundo de estos deviene en muy
improbable.
▪ Como encantado de la historia y el derecho, considero pertinente culminar esta

investigación con la misma frase del Barón de Montesquieu con la cual
empezamos: “No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y
bajo el calor de la justicia”. Así, si bien un inversionista puede contar con un TBI
que le permita acceder a un fuero jurisdiccional internacional, como lo es el CIADI,
en aplicación de la equidad y la teoría de las manos limpias, no se debe permitir
que dicha regulación lo proteja cuando ha cometido actos de corrupción claramente
sancionables, evitando que sea juzgado por un tribunal competente y dejando de
lado las sanciones que corresponden por la comisión de determinadas
irregularidades.
50
RECOMENDACIONES
▪ Lo principal que debe ser adecuado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia

es el concepto de la doctrina del clean hands o manos limpias, principalmente en
el derecho de inversiones, con la finalidad de que al establecer un contenido
unívoco se determine que nos encontramos ante una real institución jurídica,
considerable como un principio general del derecho y, como tal pueda ser empleado
en el derecho de inversiones y sus arbitrajes, brindándole un contenido respecto de
qué contiene y cuáles son las consecuencias de su aplicación. Ahora bien, no
debemos perder de vista que en el arbitraje de inversiones los tribunales arbitrales
son ad hoc, por lo que puede no existir un desarrollo jurisprudencial unánime ni
vinculante, pero aspiramos a que, por lo menos, existan pronunciamientos
referenciales que ayuden a brindarle contenido a la institución materia de estudio.
▪ En los futuros TBI, no solo los suscritos por el Perú sino por cualquier Estado, es
necesario que se incluya de manera explícita un requisito de legalidad,
determinando que solo las inversiones efectuadas conforme a derecho del Estado
recepctor de la inversión serán protegidas por el TBI. Asimismo, que cualquier
inversión realizada mediante actos de corrupción o fraude se encontrarán
expresamente excluidas(?) de los alcances del TBI. Esta limitación contará con un
efecto procesal, evitando que los tribunales arbitrales conozcan de las controversias
y, en tal sentido, no emitan un pronunciamiento de fondo.
▪ Lo expuesto en el numeral anterior puede verse reflejado a través de cláusulas

modelo de definición de la inversión, pudiendo tomar como referencias tratados
recientes celebrados entre diversos Estados como: (i) el TBI suscrito entre Burkina
Faso y Turquía (2019)1, (ii) Tratado Internacional suscrito entre Canadá y Estados
1
Para los fines de este Acuerdo:
1. El término "inversión" significa cualquier tipo de activo relacionado con actividades comerciales.
adquiridos con el objetivo de establecer relaciones económicas duraderas en el territorio de una Parte
Contratante, de acuerdo con sus leyes y reglamentos, y que tengan las características de una inversión,
incluyendo características tales como el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de un
ganancia o ganancia regular, la asunción de riesgo. contribución al desarrollo económico durante un
cierto período de tiempo, e incluye, sobre todo, pero no se limita a:
51
Unidos de América (2016), (iii) el TBI suscrito entre la República del Congo y
Marruecos (2018), (iv) Acuerdo de Protección de Inversión entre Singapur y
Estados Unidos de América (2018), (v) Acuerdo de Protección de Inversión entre
Vietnam y Estados Unidos de América (2019)2, (vi) el TBI suscrito entre la
República Islámica de Irán y Nicaragua (2019), (vii) el TBI suscrito entre Japón y
Jordán (2018), (viii) el TBI suscrito entre Marruecos y Nigeria (2016) y, (ix) el TBI
suscrito entre los Emiratos Árabes Unidos y Paragua (2018).
(a) bienes muebles e inmuebles, así como todos los demás derechos, tales como hipotecas,
gravámenes, pignoraciones y otros derechos similares, definidos de conformidad con las leyes
y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se encuentren dichos bienes;
(b) ingresos reinvertidos;
(c) reclamaciones u otros derechos que tengan valor financiero en relación con la inversión;
(d) acciones, valores u otras formas de participación en empresas; (e) derechos de propiedad
intelectual e industrial, incluyendo, en particular, patentes, diseños industriales, procesos
técnicos, marcas, fondo de comercio y know-how;
(f) franquicias de empresas otorgadas por ley o por contrato, incluidas las concesiones
relacionadas con los recursos naturales,
siempre que dichas inversiones no constituyan una adquisición de acciones o una adquisición de
valores. número de votos igual o inferior al diez (10) por ciento del capital social de una empresa a
través de bolsas de valores.
El término inversión excluye cualquier reclamación que surja exclusivamente de un contrato

comercial para la venta de bienes o servicios por un nacional o una empresa situada en el territorio de
una Parte Contratante a una empresa situada en el territorio de la otra Parte Contratante, o la
concesión de crédito en el contexto de una transacción comercial, como la financiación del comercio.
2
1. El término “inversiones” se refiere a cualquier tipo de activos y propiedad, incluyendo los
siguientes, por el inversionista de una Parte en el territorio de la otra Parte de acuerdo con las leyes y
regulaciones de la otra Parte (de aquí en adelante referido como la Parta Anfitriona):
(a) Propiedad mueble e inmueble, así como derechos relacionados;
(b) Acciones u otras formas de participación en compañías;
(c) Utilidades, ganancias, dinero y/o cuentas por cobrar;
(d) Derechos sobre propiedad intelectual e industrial tales como patentes; modelos de utilidad,
diseños o modelos industriales, marcas, nombres comerciales y conocimientos;
(e) Derechos de búsqueda, extracción o explotación de recursos naturales.
52
REFERENCIAS
Álvarez Ávila, G. (mayo-agosto 2009). El arbitraje del CIADI bajo las nuevas reglas de
arbitraje en vigor a partir de abril de 2006, 123 Boletín Mexicano de Derecho
Comparado.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-
comparado/article/download/4121/5326
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (abril 2006).

Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción
y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID%20Convention
%20Spanish.pdf
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (julio 2021),

Estadísticas de carga de casos.
https://icsid.worldbank.org/cases/case-database
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (julio 2021),

Informes Anuales.
https://icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-caseload-statistics
Convenio sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y

nacionales de otros Estados de 1965.
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID%20Convention
%20Spanish.pdf
Frutos Peterson, C. (enero-junio, 2010). El impacto de la participación de los Estados

latinoamericanos en el arbitraje de inversión, 12 Revista Internacional de
Arbitraje.
Tratado de la Comunidad Europea de 1992.

https://europa.eu/european-
union/sites/default/files/docs/body/treaty_on_european_union_es.pdf
Acuerdo de la Unidad Económica Árabe de 1957.

http://www.geo-ref.net/sp/t-caeu.htm
Tratado de creación del Mercado Común Andino de 1969.

http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx?link=TP
Tratado del Mercado Común del Caribe de 1973.

https://www.tlc.gov.co/acuerdos/vigente/acuerdo-de-alcance-parcial-sobre-
comercio-y-cooper
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2008). Regulación

Internacional de la Inversión: Balance, Retos y Camino A Seguir.
http://unctad.org/es/Docs/iteiit20073_sp.pdf (Links to an external site.)
53
BIBLIOGRAFÍA
Anenson, T. L. (octubre 2017). Announcing the “Clean Hands” Doctrine. UC Davis

Law Review, Vol. 51, N° 5, Forthcoming, 1827-1890.
Aristóteles (sin fecha). Moral a Nicómaco. Libro V, Capítulo X:

http://www.filosofia.org/cla/ari/azc01146.htm
Banco Mundial (2021). Relación de Estados Miembros.

https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx
Cámara de Comercio Internacional. Reglas Procedimentales (2021). https://iccwbo.org/
Caso CIADI N° ARB/87/3 (27 de junio 1990). Asian Agricultural Products, Ltd. c.
República Democrática Socialista de Sri Lanka.
Caso CIADI N° ARB/97/4 (24 de mayo 1999). Cekoslovenska Obshodní Banka A.S. c.
República Eslovaca.
Caso CIADI N° ARB/12/14 y 12/49 (24 de febrero 2014). Churchill Mining and Planet
Mining Pty. Ltd. c. Indonesia.
Caso CIADI N° ARB/96/3 (11 de julio 1997). Fedax N.V. c. República Bolivariana de
Venezuela.
Caso CIADI N° ARB/11/12 (10 de diciembre 2014). Fraport AG Frankfurt Airport

Services Worldwide c. República de Filipinas.
Caso CIADI N° ARB/16/6 (27 de agosto 2019). Glencore International y Prodeco S.A.
v. República de Colombia.
Caso CIADI N° ARB/07/24 (18 de junio 2010). Gustav F.W. Hamester, GmbH & Co
KG c. República de Ghana.
Caso CIADI N° ARB/03/26 (2 de agosto 2006). Inceysa Vallisotelana S.L. v. República

de El Salvador.
Caso CIADI N° ARB/05/10 (17 de mayo 2007). Malaysian Historical Salvors c.

Malasia.
Caso CIADI N° ARB/00/2 (15 de marzo 2002). Mihaly International Corporation c.

República Socialista Democrática de Sri Lank.
Caso CIADI N° ARB/06/2 (27 de setiembre 2012). Quiborax S.A. y Non-Metallic

Mineral S.A. c. Bolivia.
Caso CIADI N° ARB/07/20 (10 de julio 2010). Sabas Fakes c. Turquía.
Caso CIADI N° ARB/00/4 (23 de julio 2001). Salini Construttorio S.P.A. & Italstrade
S.P.A. c. Reino de Marruecos.
54
Caso CIADI N° ARB/84/3 (14 de abril 1988). Southern Pacific Properties [Middle
Este] Limited c. República Árabe de Egipto.
Caso CIADI N° ARB/02/18 (29 de abril 2014). Tokio Tokelés c. Ucrania.
Caso CIADI N° ARB/05/5 (19 de diciembre 2008). TSA Spectrum c. República

Argentina.
Caso CIADI N° ARB/00/07 (5 de setiembre 2006). World Duty Free Co. c. República
de Kenia.
Caso CIADI N° ARB/05/17 (6 de febrero, 2008). Desert Line Projects LLC c.

República de Yemen
Caso CPA N° AA 226 (28 de julio 2014). Hulley Enterprises Limited (Cyprus) c.
Federación Rusa.
Caso CPA N° AA 227 (28 de julio 2014). Yukos Universal Limited (Isle of Man) c.
Federación Rusa.
Caso CPA N° AA 228 (28 de julio 2014). Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c.
Federación Rusa.
Cervantes Valarezo, A. (13 de diciembre 2018). La doctrina de las “manos limpias” en

el arbitraje de inversión y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano. Revista de Derecho Iuris Dictio, 22, 71-87.
Cervantes Valarezo, A. (2017). Nuevo constitucionalismo Latinoamericano y Arbitraje

de Inversión. Revista del Club Español de Arbitraje, 30, 81-100.
Corte Permanente de Arbitraje (2012). Reglamento de Arbitraje.

https://pca-cpa.org/es/services/arbitration-services/pca-arbitration-rules-2012/
Descours-Karmitz, R. (2017). The Role of ICSID Tribunals in the combat against

corruption. World arbitration and mediation Review, Vol. 11, N° 1, 7-47.
Jorge Ramírez: denuncia de Odebrecht ante el Ciadi “va a seguir el camino del fracaso”
(9 de febrero 2020) Gestión: https://gestion.pe/peru/politica/jorge-ramirez-
denuncia-de-odebrecht-ante-el-ciadi-va-a-seguir-el-camino-del-fracaso-nndc-
noticia/?ref=signwall
Fitzmaurice, G (1957). The General Principles of International Law Considered from

the Standpoint of the rule of law. Collected of the Hague Academy of
International Law, Vol. 92, 1-227.
González de Cossío, F. (2014). Arbitraje (5ta ed.). Editorial Porrúa.
Gorriti, G. (2020, 5 de marzo). Preguntas inquietas, respuestas claras. https://idl-

reporteros.pe/preguntas-inquietas-respuestas-claras/
Habazin, M. (2016). Investor Corruption as a Defense Strategy of Host States in

International Investment Arbitration: Investors’ Corrupt Acts Give an Unfair
55
Advantage to Host States in Investment Arbitration. Cardozo Journal of Conflict
Resolution, 18, 805-828.
Le Moullec, C. (febrero 2018). The Clean Hands Doctrine: A tool for accountability of
investor conduct and inadmissibility of investment claims. The International
Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Vol. 84, Issue 1,
13-87.
López Montreuil, U. y D. Masnjak Marín (24 de febrero 2020). Manos limpias y

arbitraje de inversión: A propósito del caso Odebrecht.
https://ciarglobal.com/manos-limpias-y-arbitraje-de-inversion-a-proposito-del-
caso-odebrecht/
Louis Henkin, R., O. Schachter, y H. Smith (1993). International Law, Cases and
materials (3era Ed.), Minn.
Ministerio Público – Fiscalía de la Nación (2020). Caso Gaseoducto Sur Peruano.

https://www.mpfn.gob.pe/equipo_especial/caso_gaseoductosurperuano/
Reinisch, A. (2008). Standards of Investment Protection. Oxford: Oxford University

Press.
Revista de Derecho Forseti (2019). Breve análisis jurídico del acuerdo de colaboración
eficaz entre Odebrecht y el equipo especial Lavajato
http://forseti.pe/periodico/articulos/breve-analisis-juridico-del-acuerdo-de-
colaboracion-eficaz-odebrecht-equipo-especial-procuraduria/
163 F. 2d 505, 511, 4th Circuit (1947). Mas c. Coca-Cola Co.
90 Cal. Rptr. 2d 743, 749, California Circuit of. Appelation (1999). Kendall-Jackson
Winery Ltd. c. Superior Court,
56

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Universidad de Lima

LA DOCTRINA DE LAS MANOS LIMPIAS O

Marcial Giovanni Gutierrez Lucar

Asesor: Roberto Ricardo De Urioste Samanamud

La presente investigación tiene por finalidad analizar el origen, desarrollo y actual

Inversión – corrupción – arbitraje – Estado – competencia arbitral

“No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de

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Pese a la relación de colaboración generada entre el Estado Peruano y Odebrecht,

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Las situaciones descritas respecto a las herramientas de la protección extranjera

Es así como, a partir de la década de 1980 comienzan a suscribirse una gran

En el marco expuesto, adicionalmente a los estándares de protección concedidos

1.2 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica

(El subrayado es nuestro)

1.3 Tratados Bilaterales y Multilaterales de Inversión.

Como lo hemos mencionado, posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, lo que

Las conductas descritas generaron el inicio de una discusión: ¿cuál es la

(i) El trato justo y equitativo al inversionista a fin de evitar arbitrariedades respecto

(ii) La prohibición de confiscación de la inversión, lo que no implica la prohibición

(iii) El deber de brindar a la inversión seguridades plenas que no la frustren

Habiendo establecido un marco internacional de actuación, el primer TBI fue el

El Convenio CIADI generó la creación del Centro Internacional de Arreglo de

(i) Reglamento administrativo y financiero.

(ii) Reglas procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de Conciliación

(iii) Reglas procesales aplicables a los procedimientos de Conciliación (Reglas de

(iv) Reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje (Reglas de

Contando con claridad sobre el origen y el acceso al sistema de justicia

El término equity - o equidad – no es un concepto del derecho contemporáneo, sino que

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Así, cuando nos referimos al equity no lo debemos entender desde la perspectiva

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En esas circunstancias, el Canciller – quien actuaba en representación del

De esta manera se generó el Tribunal de la Cancillería (Court of

(iii) De 1485 a 1672: A lo largo de este período el cargo de Canciller ya no era

(ii) “Equity follows the law”: El equity sigue a la ley.

(vii) “Delay defeats equities”: La dejadez perjudica a la equity.

(viii) “Equality is equity”: La igualdad es sinónimo de equity.

(xi) “Equity imputes an intention to fulfil an obligation”: La equity presume siempre

(xii) “Equity acts ‘in personam’”: La equity actúa ‘in personam’.

En lo que respecta a la aplicación del principio bajo comentario, este operaba

En primer lugar, debemos tener presente que en durante el siglo XX la doctrina

El concepto de clean hands no solo tiene un origen en el derecho anglosajón, como

Es importante reiterar que el principio bajo comentario no contaría, para algunos

Si retornamos a la historia de las controversias internacionales en materia de

Por su parte, en relación al arbitraje comercial internacional, no existen muchas

Como se advierte de la cita realizada, para este tribunal arbitral internacional, es

En arbitraje de inversión la noción tuvo desarrollo en diferentes

b) "Malitis nos est indulgendum" (ante la conducta maliciosa no debe haber