UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE ESTUDIO DE DERECHO

CURSO: ELECTIVO V (DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION PUBLICA)
DOCENTE: Mg. MEJIA MURILLO, DAVID
TEMA: MALVERSACION DE FONDOS BASICO SIMPLE Y
AGRAVADA

CICLO: VII

INTEGRANTES:
PONTE SANCHEZ, ESTEFANI
VILLANUEVA CARREÑO, ROBERT ALESSANDRO

HUACHO – PERÚ
2022
 ii

INDICE
INTRODUCCION ..................................................................................................................... 1

MARCO TEORICO ................................................................................................................ 2

ANTECEDENTES ..................................................................................................................... 2

Antecedentes Internacionales .................................................................................................. 2

Antecedentes Nacionales .......................................................................................................... 3

CAPITULO I ............................................................................................................................ 6

GENERALIDADES ................................................................................................................. 6

1.1 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .................................................................................. 6

1.2 FUNCIÓN PÚBLICA .......................................................................................................... 7

1.3 FUNCIONARIO PÚBLICO ................................................................................................ 9

1.4 SERVIDOR PÚBLICO ...................................................................................................... 12

1.5 CLASES DE FUNCIONARIOS ........................................................................................ 13

1.6 DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS ............................................................... 14

CAPITULO II......................................................................................................................... 15
 iii

2.1 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................................ 15

ANTECEDENTES ................................................................................................................... 15

2.2 DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS .. 16

CAPITULO III ....................................................................................................................... 19

3.1 EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS ..................................................... 19

ANTECEDENTES ................................................................................................................... 19

3.2 LA FIGURA PENAL DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS .................. 20

3.3 CONCEPTO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS ........................................................ 24

3.4 SUPUESTOS DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS ............................... 25

a. Concepto de caudales ........................................................................................................... 25

b. Concepto de bien público ..................................................................................................... 26

c. Concepto de efectos.............................................................................................................. 26

✓ Malversación de fondos simple ................................................................................... 26

✓ Malversación de fondos agravada .............................................................................. 27

3.5 AGENTES INTERVINIENTES EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

28

3.6 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN FONDOS .... 30

3.7 LA ACCIÓN TÍPICA DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS.................. 32

3.8 TIPICIDAD OBJETIVA .................................................................................................... 34

3.9 TIPICIDAD SUBJETIVA ................................................................................................. 40

 iv

3.10 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN ................................................................................ 41

3.11 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN .................................................................................... 42

3.12 CONCURSO DE DELITOS ............................................................................................ 42

3.13 PENA ............................................................................................................................... 43

LEGISLACIÓN COMPARADA .......................................................................................... 43

CONCLUSIONES .................................................................................................................. 48
 1

INTRODUCCION

En nuestro ordenamiento jurídico, el delito de Malversación de fondos se encuentra

regulado en Capítulo II, sobre delitos cometidos por funcionarios públicos, cuya sanción

es la privativa de libertad e inhabilitación al servidor o funcionario, quien haciendo uso

inadecuado de los bienes o dinero que administra afecta el servicio o la función

encomendada. Esta 13 situación se considera agravada cuando el dinero o bien que

administrado corresponde a programas de desarrollo, apoyo social o asistenciales.

Es así que, en el ámbito nacional, desde la promulgación del Código Penal de 1924 y

posteriormente con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, el delito de

Malversación de Fondos es considerado como aquel delito que se genera cuando un

servidor público o funcionario, otorga a los bienes o dinero un uso distinto para el cual

estaban destinados, pudiendo con esta acción causar grave perjuicio a los caudales del

Estado como a la sociedad en su conjunto.

Por otro lado, en el ámbito internacional, el delito de malversación de los fondos, ha

sido considerado como un delito que ha encontrado ocurrencia en todos los niveles del

Estado, llegando a generar no solo una influencia negativa, en cuanto a la calidad del

gasto público, sino que llega a tener afectación en la calidad de vida de los mismos

pobladores, empleando los Estados una serie de mecanismos para controlar este accionar,

mecanismos que van desde el ámbito administrativo hasta el ámbito penal, logrando de

esta forma frenar en gran medida su comisión

 2

MARCO TEORICO

ANTECEDENTES

Antecedentes Internacionales

Castillo (2006), en su tesis titulada “Despenalización del delito de malversación de

fondos públicos”, con el propósito de lograr que se despenalice el delito de Malversación

de Fondos Públicos desde la perspectiva y concepción de un derecho penal moderno y

garantista, haciendo énfasis en que el derecho penal debe ser la última instancia a la que

se sometan los conflictos sociales para su solución; utilizando una investigación de tipo

básico y un diseño experimental, recurriendo a la recolección de datos por medio de

normas legales, especialmente la Española y en la doctrina.

En ese sentido el autor concluye que el tipo penal de malversación de fondos, no

cumple con los requisitos impuestos por las exigencias del Derecho Penal garantista y

moderno, sustentando lo dicho en virtud a lo que se suscita en Guatemala, en relación a

la pena establecida por el Legislador para los funcionarios o servidores que incurren en

dicha conducta, en 26 comparación con el resto de delitos contra la administración

pública. En ese sentido de ideas, ocasiona un trato denigrante por parte del sistema

legislativo, en contra de los funcionarios, al procesarse penalmente por este delito,

vulnerándose así principios de mínima intervención, fragmentariedad y subsidiariedad.

Conejeros (2017), en su tesis titulada “Comunicabilidad en los delitos especiales

intervención del extraneus en el delito de malversación de caudales públicos del art. 233

del código penal”, con la finalidad de analizar la comunicabilidad que ha existido en los

delitos especiales de intervención del Extraneus, en base al delito de malversación de

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fondos, realiza una investigación de diseño descriptivo, recurriendo a la recolección de

datos, de documentos legales para poder caracterizar al objeto de estudio.

Sus resultados nos muestran que este tipo de delitos, han conllevado a que los

empleados o bien denominados, funcionarios públicos, puedan llegar a adoptar ciertos

delitos de malversación, con un grado de flaqueza, en el accionar legal. De igual forma,

se ha concluido que, el código penal, no ha contado con una normativa suficiente, como

para que se puedan establecer posiciones legales, que puedan agravar las penas, para este

tipo de casos.

Balmaceda (2016), en su tesis denominada “La malversación de caudales públicos y

el fraude al fisco en el derecho penal chileno”, con el objetivo analizar la malversación

de fondos de caudales públicos y el fraude al fisco, en cuanto al derecho penal chileno,

realizando una investigación de tipo básica y recurriendo al análisis documental para

poder recopilar datos históricos e informativos acerca de la malversación de fondos en el

derecho penal chileno.

Conforme al autor, en esta investigación ha quedado demostrado que los intereses de

la sociedad, deberán de verse correspondidos al estudio de la clasificación de este tipo de

delitos. De igual forma, la teoría de los delitos de infracción, que han dependido del

código penal chileno, su valoración siempre ha dependido de forma principal de los

dictaminantes de derecho.

Antecedentes Nacionales

Saniya (2019), en su tesis titulada “Despenalización del delito de malversación de

fondos del código penal peruano”, con el objetivo de despenalizar el Delito de

 4

Malversación de fondos haciendo referencia de cómo está tipificado en el Código Penal

Peruano, utilizando una metodología de tipo aplicativa, un diseño descriptivo y

encuestando a 100 magistrados y abogados de la jurisdicción de la provincia de Huaraz.

En ese sentido el autor concluye que los Derechos fundamentales, El derecho penal

mínimo y la pena, teorías que constituyen fundamentos doctrinales, constitucionales y

penales justifican la despenalización del delito de Malversación de Fondos del Código

Penal Peruano, debido a que los mismos son la denominación de las concepciones que

promueven la máxima reducción de la intervención penal y la mayor ampliación o

extensión de los límites de los derechos y garantías.

Conforme al autor de esta investigación, queda demostrado que debe despenalizarse el

delito de malversación de fondos, no es un delito de grave impacto social, que ocasione

daños irreparables, ya que sólo se da a los caudales una aplicación diferente de aquella a

que estuvieron destinados, sin que estos salgan de la esfera pública y que su tipificación

vulnera derechos fundamentales.

Salvatierra (2017), en su tesis denominada “Despenalización del delito de

malversación fondos en la legislación peruana en relación al principio de mínima

intervención del derecho penal”, con el objetivo de analizar la despenalización del delito

de malversación de fondos, tomando como referencia a la legislación peruana, con

respecto al principio de mínima intervención y el derecho penal, utilizando una

metodología de tipo aplicativo, con un diseño descriptivo y analizado la respuesta de más

de tres expertos en relación al delito de malversación de fondos.

 5

Su resultado nos muestra que, en la malversación de fondos, con respecto a la

ocurrencia por parte de algún funcionario o de algún tipo de servidor público, ha

conllevado a que dicha conducta, goce de desproporcionalidad. Mientras que, el artículo

389, del código penal peruano, han demostrado que ha sido viable, la despenalización de

la malversación de fondos.

Correa (2017), en su tesis denominada “El delito de malversación de fondos y su

justificación para descriminalizar sin generar impunidad”, teniendo como finalidad

determinar la relación entre el delito de malversación de fondos y la justificación que se

ha tomado, con respecto a la descriminalización, sin llegar a generar la impunidad,

utilizando una investigación de tipo básica, con un diseño no experimental, en el que se

ha pretendido evaluar el objeto de estudio, en base a determinados datos prepositivos y

los cuales han sido asumidos de forma abstracta.

Este autor en base a sus resultados, señala que la posibilidad que se ha tenido, en

relación a problemas particulares, ha sido la posibilidad o no, de ocurrencia de

malversación de fondos, pudiendo promulgarse que, en la mayoría de casos, la afectación

del ser humano, no ha podido ser comprobada, pero sí evidenciada, en donde ha

predominado la exigüidad del hecho.

Manayay (2016), en su tesis titulada “Control interno para evitar la malversación de

fondos en la municipalidad distrital de Incahuasi, 2015”, con el objetivo de analizar al

control interno, con respecto a la malversación de fondos, tomando como objeto de

estudio, a la municipalidad distrital de Incahuasi, realizando una investigación de tipo

básica, recurriendo al diseño descriptivo, en el que la población de estudio ha sido el

 6

gerente municipal, y el jefe de la unidad, recurriendo a la entrevista como instrumento de

recolección de datos.

Su resultado nos muestra que los sistemas de control interno, se han caracterizado por

intentar mantener a raya, la malversación de fondos; sin embargo, no se ha podido

alcanzar un nivel de eficiencia óptimo, respecto al mismo, conllevando de esta forma, a

que sea un claro riesgo, que los funcionarios que manejan estos elementos, conozcan muy

profundamente, sobre el tema. Es decir, la prioridad de los ordenamientos jurídicos, ha

sido la de proteger y resguardar, la totalidad de los recursos, con los que se cuenta.

CAPITULO I

GENERALIDADES

1.1 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La finalidad de este primer capítulo del marco teórico es dotar a nuestra disertación de

las bases fundamentales para que sea correctamente estructurada, habida cuenta que la

malversación de fondos ha sido considerada dentro de nuestro catálogo penal como una

especie de este género de delitos.

De esta manera hemos comenzado por desarrollar los conceptos básicos a partir de los

cuales se construyen los supuestos de hecho referentes a los delitos contra la

administración pública; para ello es necesario tener claro el concepto de la

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Administración Pública, de Funcionario Público, Servidor Público, sanciones

administrativas, etc.

1.2 FUNCIÓN PÚBLICA

El comité jurídico interamericano de la Organización de los Estados Americanos

define a la función pública como“…toda actividad temporal o permanente, remunerada u

honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado, al servicio del Estado

o mediante sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.”

La característica resaltante de esta definición es aquella que establece a la función

pública como una actividad realizada en nombre del Estado, es decir, a través del ejercicio

de la representatividad de la colectividad; he ahí el meollo de nuestra investigación en lo

que respecta al bien jurídico protegido por la regulación de los delitos contra la

administración pública. Ello se explica a través de la teoría del Contrato Social presentada

por Rousseau, vigente hasta la actualidad, tratado en el que se construye la teoría que

refiere que es el pueblo que al convertirse en población política y jurídicamente

organizada funda al Estado como un ente ideal a través del cual se organizará la sociedad

y que hará uso de mecanismos como el gobierno y la administración para materializar

actuaciones en pro de la misma sociedad.

En ese sentido, podemos señalar que la función pública es uno de los medios que utiliza

el Estado y, a su vez, el pueblo mismo, para ver satisfechas sus necesidades a través de la

representación que ejercen los primeros respecto del segundo, tal y como fue contemplado

por Emanuel Siéyes en su “Tercer Estado”.

 8

En tal sentido, la función pública debe ser ejercida siempre de cara a las necesidades

de la población y, por tanto cumpliendo con las regulaciones establecidas por una mayor

organización como la administración pública, el Gobierno y el Estado.

Consecuentemente, la función pública, como institución de derecho público, está referida

al conjunto de actividades de contenido jurídico con destinatarios definidos, es decir,

legalmente previstos y regulados normativamente, cuya principal finalidad es dotar de

eficacia a la organización estadual.

Para Fidel Rojas Vargas,“…la función pública es un macro de actividades que el

ordenamiento jurídico (constitucional y legal), reserva a los órganos – instituciones y se

manifiesta por la voluntad de los órganos individuales (funcionarios públicos). Toda

función implica una esfera de atribuciones limitadas por el derecho objetivo.

De otro lado la idea de “función” implica una actividad la misma que está referida a

los órganos del Estado (lato sensu) la función pública, desde un punto de vista sustancial,

en relación con el contenido de la función, es ejercida por los órganos legislativos,

administrativos y jurisdiccionales, de acuerdo con la distribución que preceptúe el

ordenamiento jurídico constitucional.

Si bien es cierto, la función pública es entendida como el ejercicio de las atribuciones

esenciales del Estado, las cuales son realizadas por el gobierno, poder público que implica

soberanía e imperio, tal ejercicio lo realiza el Estado a través de las personas jurídicas, el

empleado público se identifica con el órgano de la función pública y su voluntad y acción

trasciende como voluntad o acción del Estado, lo que justifica la creación de normas

especiales para su responsabilidad. De otro lado se puede decir que la función pública

constituye la noción central en la teoría y en la práctica de la administración pública, pues

 9

a través de ella se legitima el Estado y adquiere estos perfiles determinados de mayor o

menor democratización.

1.3 FUNCIONARIO PÚBLICO

Nuevamente, el artículo I de la Convención Interamericana contra la corrupción define

al funcionario público como aquel “…”Oficial Gubernamental” o “Servidor Público”,

cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han

sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en

nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.”

Respecto a esta definición cabe resaltar una vez más la importancia de tener en cuenta

que tanto los funcionarios como los servidores públicos tienen como finalidad primordial

de su actuación traslucir la finalidad propia del Estado, asegurando el éxito de su

organización. Ello, al ser entrelazado con la finalidad de la tipificación de los delitos

contra la administración pública, nos lleva a concluir que en ello se funda la consideración

del bien jurídico protegido, como es el caso del correcto funcionamiento de la

administración pública, pues dicho funcionamiento correcto coadyuvará a la consecución

de la finalidad del Estado mismo.

Así, dentro del derecho interno se considera funcionario público a todo aquella persona

física que presta servicios al Estado, el mismo que se halla ligado por disposición

inmediata de la Ley, es decir, por nombramiento, delegación o elección popular, por lo

que premunido de poder de decisión determina en forma expresa y ejecuta su voluntad a

través del desarrollo de actos de diversa naturaleza, tendientes a fines de interés social o

estatal.
 10

Hemos de resaltar que la definición antes acotada, nos transmite dos características

resaltantes de los funcionarios públicos, la primera referida al poder de decisión con el

que cuentan por tratarse de personas naturales que han sido premunidas con la potestad

de representación, es decir, que la cuota de poder de la que hablaba Rousseau que ha

delegado cada uno de los integrantes del estado, ha sido recibida por el funcionario

público lo que lo reviste de un poder superior al que ostenta una persona natural; por ello,

la responsabilidad en la utilización de dicho poder también es mucho mayor; en ese

sentido, se arguye de manera valedera que la segunda característica es que sus actuaciones

deben tender a la consecución de los fines del interés social o estatal; no así fines

particulares o personales, que es generalmente lo que se observa en las conductas

delictuosas que lesionan a la administración pública, tales como el peculado o la colusión;

sin embargo, tal circunstancia no suele presentarse en el caso de los delitos de

malversación de fondos en los que, a pesar de afectarse el funcionamiento ordenado de la

administración pública, los caudales “mal” utilizados simplemente se han transferido a la

realización de un actuación diferente de la que estaba prevista, pero aun así, de

conformidad con el interés público o social o estadual, que para los efectos es lo mismo.

Por ello el funcionario público es considerado un agente muy importante dentro de la

estructura jurídica estatal “…el que ocupa determinados estatus institucionales y tiene

asignados específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales responde

tanto positiva o negativamente.

Precisamente son esos estatus institucionales que le exigen actuar con la debida

diligencia y probidad, especialmente cuando del manejo de los caudales estaduales se

trata pues, en la actualidad se están tomando diversas medidas tendientes a sancionar las
 11

conductas que realizan una mala administración de los mismos, tales como la

implementación de sistemas interconectados entre las principales instituciones del fisco

gubernamental, así mismo, la creación de organismos técnicos especializados que se

encargan de llevar a cabo las auditorías y la fiscalización permanente a las actuaciones de

los funcionarios públicos tales como la Contraloría General de la República, con

facultades para investigar y fomentar la sanción administrativa e incluso la penal.

Adentrándonos a nuestro tema, el Derecho Penal conceptúa al funcionario público

partiendo del concepto administrativo de funcionario público, pero a fin de no dejar

espacio de impunidad y por decisión político – criminal se ha llegado solamente a

complementar el concepto administrativo con ampliaciones de tipicidad que llegan a

equiparar a la calidad de funcionario público una serie de sujetos particulares colocados

en una especial cercanía al bien jurídico.

La Convención Interamericana contra la Corrupción de 1997, en su artículo 1°

preceptúa: "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público",

cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han

sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en

nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

Según Héctor Dionicio Lama Martínez, conceptúa a la función pública como “el

conjunto de pensamientos, voluntad y acción que se despliega, con atributos de autoridad

en las esferas de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Electoral y Judicial, así como los

organismos autónomos (Ministerio Público, Tribunal Constitucional, etc.), quedando así

caracterizada no solo por el objeto de la actividad correlativa, sino también por el sujeto

de esa misma actividad.

 12

1.4 SERVIDOR PÚBLICO

Resulta irrelevante hablar de servidor público, por cuando el efectuar

conceptualizaciones en relación a términos que resultan iguales o disímiles según el país

y el tipo de Estado en donde se trate dicho concepto.

En legislaciones extranjeras como la panameña, colombiana, utilizando la frase

servidor público comprende por igual a los funcionarios, siendo por ende una

arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún

no han sido superadas en el contexto legislativo, lo que implica un desorden y la

miscelánea de terminología existente a nivel de sistema jurídicos.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el concepto de “servidor público” tiene un

significado idéntico con la frase “empleado público”, por tanto el funcionario y el servidor

público sirven al Estado para el cumplimiento de fines; la diferencia entre ambos

conceptos es el hecho de que el servidor público no representa al Estado, trabaja para él

pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal

mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria

unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus

datos técnicos y/o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de los

funcionario públicos. En síntesis un empleado no ejerce función pública y se halla en

situación de subordinación en relación a los funcionarios.

Finalmente se puede establecer que servidor público1 es aquel ciudadano en ejercicio

que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o

contrato de la autoridad competente, con las formalidades de la Ley, en jornada legal y

sujeto a retribución remunerativa permanente (lo subrayado es nuestro).

 13

1.5 CLASES DE FUNCIONARIOS

Según el Código Penal de 1924, así como el de 1991, específicamente en el artículo

389º a que se refiere el delito de malversación de fondos, no efectúan mayores

distinciones respecto a las clases de funcionarios inmersos en el delito en referencia.

Según Fidel Rojas Vargas, nos habla de funcionarios de autoridad, procuración y de

gestión, para referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del

funcionariado público y poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Son

funcionarios de procuración los que representan al Estado y a sus diversos órganos en

defensa de sus intereses.

Los funcionarios de administración (la denominada clase o estructura burocrática) son

aquellos que gerencian o dirigen técnicamente y se hallan repartidos en todas las

instancias del Estado; los de gestión, aquellos que contratan a nombre del Estado.2 Así

mismo en la actualidad existen una clasificación entre funcionarios de carrera y de empleo

(o contratación), donde el primero tiene una vinculación estatutaria con la Administración

Pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia, retribución

a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social), mientras que los segundos

(generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante incremento, son

contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión

social, etc., hallándose en todas las ramas y reparticiones de la Administración Pública.

Entre otras clasificaciones tenemos a funcionarios políticos (los electos por votación

popular: mandatarios, vice presidentes, congresistas, alcaldes, presidente de región), de

confianza política o técnica (cubren puestos de gran importancia y de decisión: vice

ministros, directores generales, secretarios de estado, secretarios generales,

 14

administradores), interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que

desaparezca la causa que dio origen), accesitarios (quienes por disposición legal cubrirán

puestos a la muerte o vacancia de los titulares.

Decreto Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, en su artículo

9°3 determina los grupos ocupacionales dentro de la carrera administrativa,

encontrándose inmersos los profesionales, técnicos y auxiliares.

Ahora bien el grupo profesional se encuentra aquellos servidores con título profesional

o grado académico reconocido por la Ley Universitaria; en el grupo técnico hallamos a

los servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación

tecnológica o experiencia técnica reconocida y finalmente en el grupo auxiliar están los

servidores que tiene instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar

labores de apoyo. Así mismo se debe dejar en claro que aquellas personas que solamente

posean un título, diploma, capacitación o tengan experiencia no implica que puedan

pertenecer al grupo profesional o técnico, si es que no ha postulado expresamente en él .

1.6 DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

Malversar, conforme la Real Academia Española, significa “Apropiarse o destinar los

caudales públicos a un uso ajeno a su función”

“Consiste en darle al dinero o bienes que administra una persona, una aplicación

distinta a aquella a los que estaban destinados, afectando el servicio o la función

encomendada”.2 Como precisa Rojas Vargas, el delito de malversación de fondos tutela

la regularidad y buena marcha de la administración pública, “El objeto específico de la

tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es

 15

decir, la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero

y bienes públicos. En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto

es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”

Consecuentemente, este delito persigue evitar todo comportamiento orientado a

perjudicar una determinada función o servicio púbico a través de la disminución de las

partidas contables o fondos respectivos. La malversación se relaciona con la idea de

empleo indebido de los fondos públicos, mala inversión, mal empleo.

Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a los fondos públicos un

destino también público pero diferente del que tenía asignado por la ley o la autoridad

competente. “En la malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la

correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización

en la ejecución del gasto y en la utilización y el empleo de dinero y bienes públicos, en

suma, se trata de afirmar el principio de Legalidad presupuestal; esto es, la disciplina y

racionalidad funcional en el servicio”.

CAPITULO II

2.1 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ANTECEDENTES

En sentido amplio, Administración Pública denota toda actividad del Estado, sea esta

legislativa, ejecutiva y judicial, por lo que puede ser considerada “como el Complejo de

funciones ejercidas por los Órganos Estatales, en consecución de Bienes colectivos”. En

consecuencia se tiene que los delitos contra la administración pública son aquellos que
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impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los

órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.

Ahora bien en esta clase de delito las personas quienes lo comenten necesariamente

tienen que ser funcionarios públicos, es decir tiene que ser un sujeto activo especial y para

ello se deberá tener en claro quiénes son considerados como funcionarios públicos, pues

a mi entender “el sujeto activo no sólo es el funcionario público o servidor que la ley lo

determina así, sino también cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho

penal, la ley le da dicha categoría”.

2.2 DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS O SERVIDORES

PÚBLICOS

En los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos tenemos los delitos de

abuso de autoridad (incumplimiento de deberes, denegación de auxilio, abandono del

cargo, nombramiento ilegal, etc.), concusión (exacción ilegal, colusión ilegal, colusión

desleal, patrocinio incompatible), peculado (malversación de fondos, demora

injustificada de pago, retención indebida de cosas, sujetos equiparados), corrupción de

funcionarios (cohecho propio, cohecho impropio, corrupción de magistrado, corrupción

de auxiliares, negociaciones incompatibles, etc.)

a) ABUSO AUTORIDAD:- La figura penal del abuso de autoridad puede ser definida

jurídicamente como aquel delito genérico e innominado que castiga hechos abusivos del

funcionario público que no se encuentran previstos, ni como delitos autónomos ni como

circunstancia agravante de otro delito en el Código Penal ni en otra disposición especial

de la Ley.
 17

b) CONCUSIÓN:- Dicho término proviene del vocablo latino concutere, que expresa

la idea de sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y recogerlos, la concusión constituye

la extorsión o la estafa del funcionario o servidor público. De otro lado se puede afirmar

que la concusión se diferencia de la extorsión, por cuanto en este delito existe la violencia

o el engaño que provienen del funcionario que abusa de su cargo.

Ahora bien se deberá tener en cuenta que el sujeto activo en esta clase de delitos viene

a ser el Funcionario Público o Servidor Público, el mismo que es calificado como tal. El

sujeto pasivo del delito de concusión es siempre el titular del bien jurídico afectado con

el acto ilícito. Es así que la norma penal protege en esta clase delitos, el interés de la

Administración Pública en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios,

en el legítimo uso de la calidad o de la función.

Finalmente en forma de conclusión podemos decir que la concusión se da cuando un

funcionario público o servidor público, que abusando de su cargo obliga o induce a una

persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio

patrimonial.

c) PECULADO:- La palabra peculado proviene del latín pecus (ganados) y latus

(hurto). Etimológicamente significa hurto de ganado. En Roma, cuando el ganado era el

bien más preciado junto a la tierra, servía de medio de cambio comercial y definía el status

socio – económico. El término fue juridizándose en la época de la República para indicar

hurto de cosas de valor, hasta llegar a la época del Imperio a la noción de criminis

peculatus o hurto de dinero o bienes públicos. El Código Penal con referencia al delito de

Peculado en su Sección III, artículos 387° al 392°, establece aquellos delitos en donde los
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funcionarios o servidores públicos pueden apropiarse o hacer un uso indebido de los

bienes que le son entregados y que además son de propiedad del Estado.

d) CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: La corrupción – por lo menos la de

contenido económico – es un fenómeno social que acompaña a la humanidad dividida en

clases sociales, donde los recursos y las oportunidades se hallan distribuidos en relaciones

de asimetría y contraste. Está presente en los niveles altos del poder económico, político

y social, como también en las prácticas horizontales, cotidianas, de interactuar humano

en una proporción nada despreciables. Tiene mayor incidencia en sociedades no

democratizadas donde la fuerza de los valores y deberes se caracteriza por su déficit en

aquellas donde constituye un valor de intercambio para el cálculo de intereses. Justamente

en estas últimas sociedades de naturaleza capitalista avanzada o incipiente donde la

corrupción a alcanzar referentes de alarma que motivan interrogantes sobre la

racionalidad de la misma. El fenómeno de la corrupción se ha convertido en un problema

mundial de implicancias múltiples tanto para la economía de las naciones, las reglas de

la convivencia social, los estilos de conducción política y prácticas funcionales, como

para la moral de los pueblos.

Tal súbita irrupción a los escenarios de protagonismo mundial ha coincidido, o más

bien ha sido posibilitado, por los efectos de las globalizaciones de la economía, las

comunicaciones y la mundialización de la cultura, incluso ha permitido cohesionar los

rasgos comunes de tal fenómeno en lo que se ha dado en denominar la cultura de la

corrupción, anticultura extendida por los confines del planeta con prescindencia del

régimen político o la formación económica social que se trate. Ahora bien el Código Penal

en su sección IV – referente al rubro de Corrupción de Funcionarios, específicamente del

 19

artículo 393° al 401° - B, establece las diversas modalidades en donde aquellos

funcionario pueden encontrarse inmersos en el delito genérico de corrupción de

funcionarios.

CAPITULO III

3.1 EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

ANTECEDENTES

El Código de 1863 señalaba en su artículo 194º: “El empleado público que teniendo a

su cargo caudales o efectos de la Nación, les da una aplicación oficial distinta de la

señalada por las leyes, será condenado a suspensión de dos a seis meses; y además sufrirá

una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultaré daño

o entorpecimiento del servicio público. Por su parte el Código Penal de 1924 en su

artículo 348º prescribía lo siguientes: “El funcionario o empleado público que teniendo a

su cargo caudales efectos o bienes del Estado, les diere una aplicación pública distinta de

la señalada por las leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3

del artículo 27º, por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días,

o con una de estas penas”.

De otro lado el Código Penal de 1991, definía al delito de Malversación de Fondos, en

su artículo 389°, de la siguiente forma: “El funcionario o servidor público que da al dinero

o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están

destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el dinero o bienes que

administra corresponden a programas de apoyo social de desarrollo o asistenciales y son

 20

destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función

encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años mi mayor de ocho

años. 8 De otro lado los legisladores peruanos del Código Penal de 1991 se apartaron del

modelo español el mismo que sirvió de fórmula para la elaboración del Código Penal de

1994, habiéndose para ello tomado como paradigma legal el artículo 260º del Código

Penal Argentino y en parte el artículo 315º del Código Italiano.

3.2 LA FIGURA PENAL DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

Esta figura en el ámbito de la administración pública, implica un abuso de poder, el

mismo que se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función

al daño y al destino especial del dinero o bienes; es de observancia que el tipo no emplea

los términos “caudales” o “efectos”, estos términos se encuentra contemplados en el

código argentino y chileno en sus respectivas fórmulas de malversación, así como

tampoco se encuentra explícito acerca de la naturaleza de aplicación diferente como si lo

encontramos en el Código Penal de 1924.

Según Fidel Rojas citando a Fontán Balestra, refiere que este tipo de delitos implica

un peligro para la funcionabilidad de la administración pública. Sobre la pertinencia de

esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y

postulan su reubicación en la estricta área administrativa. De otro lado tenemos que el

modelo peruano de malversación de fondos ha sido objeto de importantes modificaciones,

con la dación de la Ley Nº 27151 del 07 de julio de 1999, le han conferido mayores niveles

de racionalidad, concordándolo con los criterios de lesividad material que exige el Título

Preliminar del Código Penal; es decir, que en definitiva la aplicación diferente y la

afectación del servicio o de la función encomendada han contribuido a tales propósitos.

 21

Podemos decir además que un sector del derecho penal, considera que el delito de

malversación de fondos se encuentra enmarcado más por un ilícito administrativo que por

un ilícito penal, dado a su escaso nivel de lesividad del bien jurídico protegido, por cuando

lo que se vulnera o infringe en tal supuesto son deberes administrativos; siendo el caso

que en varias legislaciones penales europeas no lo contemplan dentro de su catálogo de

comportamientos con relevancia penal, ello en aplicación de los principios de mínima

intervención y fragmentariedad.

La acción descrita en el delito de malversación de fondos, consagrada en el artículo

389° del Código Penal, se observa que está representada por el verbo rector "aplicación

definitiva diferente", supuesto que no nos explica en forma taxativa que es lo que se quiere

castigar, debiendo este verbo ser complementado. Así que la acción en este delito de

acuerdo con el tipo consiste en dar al dinero o bienes que administra una aplicación

definitiva diferente de aquella a los que están destinados.

La acción imputada implica que el sujeto activo (funcionario público), tenga bajo su

cargo, bienes o dinero de carácter público, procediendo por ende a darle una aplicación

definitiva diferente, para lo cual estaba presupuestada en un primer momento. Ahora bien,

en el texto del tipo aparece la expresión "afectando el servicio o la función encomendada",

cerrándose con ello la descripción de la conducta atribuida. Esta expresión implica que el

tipo abarca dos conductas, una en la que la aplicación definitiva diferente de aquella a los

que están destinados; y otra en que la aplicación, aunque pública, no es en beneficio

público, lo que significa que las conductas tipificadas, independientemente de que

redunden o no en beneficio público, serían siempre sancionadas. El destino de los bienes

o caudales es siempre público pero ello no implica necesariamente que ese destino público
 22

diferente al destinado, genere beneficio público. Aquí el beneficio público debe

entenderse como satisfacción de necesidades básicas o fundamentales de la colectividad.

Como quiera que el destino de los fondos o rentas es siempre público, se debe descartar

la posibilidad de que la conducta del agente lesione o ponga en peligro el patrimonio

público en su sentido material o económico, en vista de que la aplicación definitiva

diferente a la presupuestada o destinada, se verifica dentro de la esfera de los gastos

propios del Estado. La estructura del tipo penal que se comenta excluye la posibilidad de

la aplicación para beneficios privados del agente, ya que ello implicaría la comisión de

otro delito, por ejemplo: peculado por distracción.

La conducta incriminada formalmente por el tipo penal, en lo que se refiere a la

aplicación definitiva diferente, pero pública, de los fondos o rentas a cargo del

funcionario, que racionalmente pueda catalogarse como hecha en beneficio público, no

ofende efectivamente ni por la vía de la lesión, ni por la vía de la puesta en peligro, al

patrimonio público en su sentido inmaterial. Para que esta conducta agreda al bien

jurídico, es necesario que la acción sea ímproba o falta de rectitud, y en el caso de la

aplicación definitiva diferente de aquellas a los que están destinados, el agente está

actuando rectamente y con probidad. Aquí resulta imposible que el bien jurídico sea

agredido, porque la conducta incriminada (aplicación en beneficio público) es por su

propia naturaleza materializadora de los propios intereses o valores que la norma ha

querido tutelar.

La Administración Pública debe atender con preferencia los intereses de la comunidad

más que a sus intereses propios como institución burocrática, por ello su actividad está
 23

enmarcada dentro de la obligación de satisfacer los intereses y necesidades fundamentales

de la ciudadanía.

No se entiende cómo un funcionario público que invierta fondos en la satisfacción de

necesidades de la comunidad puede lesionar o poner en peligro el Patrimonio Público en

su sentido inmaterial, si precisamente, su actividad pública le obliga a la búsqueda de las

vías para la realización de los fines de la Administración Pública y dentro de los cuales

se encuentra en orden principalísimo el satisfacer necesidades básicas de la ciudadanía.

Si la norma penal analizada busca sancionar la improbidad y la falta de rectitud del

funcionario, y ello se deduce de la definición de Patrimonio Público, resulta un verdadero

contrasentido castigar a quien actúa rectamente y con probidad.

Inexplicablemente nuestro legislador incriminó una acción que no es agresora del bien

jurídico tutelado por el delito de malversación genérica, en el caso en que la aplicación

pública diferente de los fondos o rentas, se hace en beneficio público. En este caso el

funcionario realiza el valor o interés tutelado por la vía penal, no constituyendo tal acción

ni siquiera un actuar incorrecto o reprochable que produzca daño social, en vista de que

no vulnera los derechos de la comunidad.

Será difícil que la ciudadanía perciba como socialmente dañoso el comportamiento del

funcionario que obviando normas técnicas de ejecución presupuestaria aplica los fondos

o rentas a su cargo al logro de la satisfacción de las necesidades propias de la comunidad.

En conclusión, el comportamiento analizado (aplicación definitiva diferente) no es

capaz de lesionar ni de poner en peligro grave el bien jurídico tutelado por el tipo penal.
 24

Si esto es así, necesariamente debe señalarse que existe una ausencia total de

antijuridicidad material y sin ella es imposible que se estructure el delito.

La presencia de la antijuridicidad material es determinante, en vista de que no basta

para que el delito se estructure, que la conducta sea típica, se necesita además, que ella

tenga cualidad para causar daño al bien jurídico tutelado ya sea porque lo lesione o porque

lo ponga en peligro.

La conducta analizada (aplicación definitiva diferente de aquella a los que están

destinados) implica una acción incapaz de causar daño al patrimonio público, que es el

bien jurídico protegido, por lo que, en consecuencia, no existe la antijuridicidad material,

y si ella no está presente, no se puede estructura el delito.

3.3 CONCEPTO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

Una definición común del término “malversar” remite al concepto de “una mala

inversión” e incluso al del “gasto indebido de fondos ajenos”. El diccionario lo define así:

“Invertir ilícitamente los caudales públicos, o equiparados a ellos, en usos distintos de

aquellos a que están destinados”. En nuestro medio es harto sabido que el manejo de un

presupuesto, más aún si proviene de fondos públicos, es tarea harto complicada.

Usualmente quienes administran se encuentran atrapados en una disyuntiva entre lo

ordenado por las normas presupuestarias y lo que se aprecia en una realidad económica

que muchas veces estas no han sabido reflejar.

Según la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, define a la

malversación de fondos, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por

un funcionario público en beneficio propio de bienes, fondos o títulos públicos o privados

 25

o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.

Para el diccionario jurídico - Lex Jurídico define a la malversación como aquel delito que

es cometido por las autoridades o funcionarios que sustraen o consienten que un tercero

sustraiga caudales o efectos públicos que tienen a su cargo.

Finalmente poder establecer de los conceptos brindados que existen autoridades que

desconocen sobre esta materia, por lo que ante su inexperiencia e ignorancia comenten el

delito de malversación de fondos, pues proceden a aplicar los fondos disponibles – pero

asignados para gastos específicos y precisados a nivel presupuestario – a otro tipo de

necesidades urgentes, delinquiendo sin propósito doloso. Esto sucede frecuentemente en

el ámbito municipal y en provincias.

3.4 SUPUESTOS DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

a. Concepto de caudales

Debemos entender por caudales aquello que sea evaluable económicamente, además

del dinero en efectivo, y por efectos públicos aquéllos que pertenecen a la Administración

Pública, no siendo necesario para la comisión del delito que los mismos se hayan

incorporado al erario público. Dichos caudales o efectos habrán de estar a cargo de la

autoridad o funcionario público por razón de sus funciones; de no ser así, no se cometería

malversación, sino un delito de robo, hurto o apropiación indebida.

Comúnmente se ha identificado al concepto de “caudales” como una suma

determinada de dinero; sin embargo, dicha expresión no puede ser reducida en su

contenido tan sólo a un aspecto pecuniario, sino que debe entenderse en un sentido más

amplio que comprenda todo género de bienes que representan un valor determinado. No
 26

hay duda alguna de que los caudales constituyen el patrimonio que comprende toda clase

de bienes. Finalmente debemos entender que el significado de “caudal” va estar dado por

todo aquello que sea evaluable económicamente, además del dinero en efectivo.

b. Concepto de bien público

Conforme lo ha definido el Diccionario Jurídico Fundamente, sostiene que bien

público es todo aquello que pertenece al Estado nacional. La doctrina más generalizada

establece las siguientes condiciones: 1) que pertenezca en propiedad a una entidad de

derecho público; 2) que se halle “afectado” a un fin de utilidad común. Se reconoce como

calidades inherentes a la naturaleza de bienes públicos, el ser inalienables,

imprescriptibles e inembargables, se les opone el concepto de bienes privados. El Código

Civil de 1984, no mantiene la clasificación de bienes de dominio público y de dominio

privado. Sólo clasifica los bienes en muebles e inmuebles.

c. Concepto de efectos

El concepto de “efectos” tiene una connotación más restringida y está referida a los

documentos de crédito o valores emitidos legalmente que conllevan un contenido

económico y reconocido como negociable, verbigracia, cheques, letras de cambio, títulos,

acciones, etc. Entiéndase por ende que el concepto de “efectos públicos” es aquellos que

pertenecen a la Administración, no siendo necesario para la comisión del delito que los

mismos hayan sido incorporados al erario público.

✓ Malversación de fondos simple

El Código Penal del año 1924, dentro de su artículo 348°, señalaba que el delito de

malversación de fondos, podía ser definido como aquel que involucraba el accionar de un
 27

funcionario público, quien debido al cargo que tenía, se lo ponía a su disposición

diferentes caudales de bienes o dinero, configurándose el delito cuando en la aplicación

y el uso de estos, eran distribuidos para una función que ha sido planteada.

Asimismo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 389°, del Código Penal Peruano, el

bien jurídico protegido tutelado por el tipo penal de delito de malversación de fondos, se

encuentra constituido por el correcto funcionamiento de los recursos de tipo públicos, los

mismos que tienden a verse afectados por una mala manipulación.

En este sentido, la malversación de fondos simple, es aquel delito que tiene lugar,

cuando un determinado funcionario de tipo público, tiende a gestionar los recursos

públicos, respetando únicamente sus intereses y no los intereses de la administración

pública, usándolos de para un fin totalmente distinto al que ha sido planteado de forma

natural.

Por otro lado, dentro de los sujetos existentes en este delito, se encuentran constituidos

por dos tipos: el sujeto activo, representado por los funcionarios o servidores públicos,

quienes que por calidad del cargo que ocupan, administran el dinero otorgado por el

gobierno central y disponen su destino a un fin distinto del cual fue otorgado y el sujeto

pasivo, sería el Estado, pues se está utilizando los fondos otorgados, para fines distintos

a los establecidos en beneficio del intereses público.

✓ Malversación de fondos agravada

La conducta típica que llega a sancionar el Código Penal, mediante el delito de

malversación de fondos, conlleva a que se le pueda dar alguna 24 explicación

significativa, a la relación entre la persona y los bienes de tipo público, llegando a

 28

mantener aquellos recursos que han sido estregados por ley, respecto a la autoridad

competente; así como, el hecho de que el funcionario tiene que guardar la

discrecionalidad, respecto a todos los movimientos de fondos públicos.

Por otro lado, la función de todo administrador público, se centra en que el dinero y

los bienes que son asumidos por estos, deberán de ser administrados de forma adecuada,

en cuanto a la posibilidad de manipulación que el estado les ha otorgado, quedando las

facultades de estos representantes, tipificadas legalmente. Mientras que, la capacidad de

administración no solo invita a que el funcionario pueda llegar a tener posesión directa,

sino que se cuente con la disponibilidad jurídica de los mismos.

La malversación de fondos agravada, se configura cuando existe una afectación, daño

o algún entorpecimiento a aquellos fondos, que han sido destinados por ley, decreto,

ordenanza, resolución o por cualquier autoridad competente, para la realización o compra

de algo en específico. En este sentido, se trata de malversación de fondos agravada cuando

el dinero o los bienes destinado a otros fines, corresponden a algún programa de apoyo

social, con fines asistenciales, radicando su gravedad en que este tipo de programas,

tiende a contar con urgencias coyunturales, por parte de la población beneficiaria.

3.5 AGENTES INTERVINIENTES EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE

FONDOS

Sujeto activo

Es el funcionario o servidor público, el que tiene a su mando la administración del

dinero o bienes del Estado que con su acción incumple un deber de función, dejando sin
 29

satisfacer una necesidad pública que debía cubrirse conforme a lo previamente

establecido por la Ley de Presupuesto.

El agente o sujeto activo debe tener facultades para disponer por imperio de la ley de

los bienes para los fines del destino oficial previamente establecido, solo podrá ser sujeto

activo el funcionario público o servidor público que tiene la disponibilidad jurídica de

disponer de forma efectiva o material de los bienes porque tiene el poder ordenador o

dispositivos de dichos bienes. La Convención Interamericana Contra la Corrupción

precisa que el sujeto activo del delito de malversación de fondos es el "funcionario

público". A su vez, el Código Penal peruano establece que el sujeto activo de este delito

es el "funcionario público o servidor público".

En la doctrina Donna ha señalado que “la ley no solamente requiere que se trate de un

funcionario público sino que exista una relación especial entre el funcionario y los

caudales o efectos. Para que se den los extremos del tipo penal de malversación, el

funcionario debe ser administrador de aquéllos. Esto significa que el funcionario debe

tener el manejo y disposición de los bienes para aplicarlos a los fines que están

determinados legalmente, aunque no tenga la posesión material de ellos”.

En ese sentido, si bien es cierto que el tipo no precisa taxativamente de vinculación

funcional por razón del cargo, la misma debe exigirse a efectos de limitar la aplicación

del tipo y de hacerlo congruente con el resto de delitos de peculado. Aunque se advierte

la existencia de jurisprudencia que prescinde de la vinculación funcional por razón del

cargo, en base a una interpretación gramatical del tipo. En la jurisprudencia se ha

afirmado que la nota característica de este injusto penal –a diferencia del delito de

peculado que es más restringido– radica en la amplitud de comportamientos ilícitos en

 30

que pueden incurrir los funcionarios o servidores públicos, pues la infracción de los

ámbitos de competencia institucional no solo se da por razón o función del cargo,

sino también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente.

Sujeto pasivo

El Estado como único titular del bien jurídico protegido. La ejecutoria suprema del 15

de febrero de 2002, señala que “en los delitos de peculado y malversación de fondos

previstos en los artículo 387° y 389° del Código Penal, el agraviado siempre es el Estado”.

De otro lado el sujeto pasivo está representado por el Estado en sus diferentes

reparticiones públicas a nivel central, regional o local, organismos autónomos o

descentralizados, incluidas, las empresas del Estado.

El grado de afectación al correcto funcionamiento de la administración pública es

importante, puesto que debilita la institución de la administración pública, así como el

cumplimiento de su rol constitucional que se ve entorpecido debido al rechazo de los

ciudadanos que genera la comisión de este delito. Esta anomia es perjudicial para la

institucionalidad y la convivencia de una sociedad regida por leyes.

3.6 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN

FONDOS

En esta clase de delitos el bien jurídico protegido será la buena marcha de la

administración pública, teniendo como objeto específico la tutela penal, es decir, el

preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, enmarcado ello en la

racional organización de la ejecución del gasto y utilización y/o empleo del dinero y
 31

bienes públicos; afirmándose con ello el principio de legalidad presupuestal, esto es, la

disciplina y racionalidad funcional en el servicio.

Que conforme lo ha manifestado el profesor Fidel Rojas Vargas, sostiene que el “bien

jurídico protegido en el delito de malversación de fondos, es la preservar la correcta y

funcional aplicación de los fondos públicos, es decir la racional organización en la

ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se trata en

suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y

racionalidad funcional del servicio”.

De otro lado el bien jurídico del delito de malversación de fondos constituye el eje

central para determinar con precisión el interés o valor tutelado, además se revisa el

significado de la acción incriminada, que en el caso concreto se limita a la aplicación

pública que hace el funcionario público, de los fondos o caudales a su cargo, diferente a

la presupuestada o destinada, pero en beneficio público. De esta manera, es decir,

determinando el significado de la conducta incriminada y del bien jurídico protegido por

el tipo, se hace posible conocer si realmente aquella efectivamente lesiona o pone en

peligro el interés o valor tutelado.

Es así que el resultado final se resume en que la acción incriminada no lesiona ni pone

en verdadero peligro el patrimonio público, que es el bien jurídico protegido por este tipo

penal, y por ende no se agota una condición esencial para la estructuración del delito, la

cual estaría dada por la necesidad de la presencia de la antijuridicidad material, sin la cual

no puede hablarse de un delito. En vista de esto se propone la descriminalización formal

de tal conducta y mientras esto ocurra también se propone que los órganos
 32

jurisdiccionales resuelvan los casos por la vía de la declaratoria de que tal conducta no

reviste carácter penal.

3.7 LA ACCIÓN TÍPICA DEL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

Dentro del ordenamiento jurídico penal, específicamente en el artículo 389° del

Código Penal, se establecen dos clases de verbos rectores a efectos de que se pueda

configura el delito penal de malversación de fondos; los cuales serán tratados a

continuación:

Administración de los caudales y efectos: Relación Funcional

Para comenzar a la descripción de este verbo rector primero diremos que entre el

concepto de funcionario público y los fondos o bienes que se encuentran bajo su

administración primero deberá de existir un vínculo, el mismo que está dado por la

obligación que se tiene de custodiar los fondos o bienes públicos, a efectos de darle el

destinado para el cual fue otorgado.

En el caso de la ley peruana solamente se requiere de la administración y por ende ello

supone que el sujeto activo deberá poseer los fondos y además tener las facultades legales

de disposición de los mismos conforme a los planes trazados por la administración

pública.

Aplicación definitiva diferente de los bienes destinados: Actos de Malversación

Así mismo en cuanto a la aplicación definitiva diferente se puede decir que viene a ser

la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de diversos

destinos oficiales o públicos, dado a que si un funcionario destina el dinero o bienes a su

 33

uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal configurado no sería el de malversación

de fondos sino más bien peculado.

Se entiende además por aplicación diferente el invertir mal o destinar en forma

indebida los fondos públicos que le han sido asignados y que a su vez son administrados

por el sujeto agente; así mismo la aplicación diferente puede incluir tanto malversaciones

producidas al interior de la repartición o unidad administrativa, como las producidas fuera

de la repartición con la condición que sigan dentro de la esfera pública.

De otro lado muchos tipos penales de los delitos contra la administración pública están

construidos como “delitos especiales”, es decir, solamente pueden ser cometidos por

sujetos que reúnan una cualidad determinada (los “intranei”), mientras que los que no

reúnan tal cualidad (los “extranei” o “extraños”), ya por mandato de la ley, no pueden

cometer tal delito especial como “autores”. Además, los delitos especiales pueden

presentarse como “propios” o como “impropios”.

Los delitos especiales “propios” son aquellos en los que el injusto penal se basa

decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; por ejemplo en el C.

P. peruano, el “prevaricato” (art. 418°), el “abuso de autoridad” (art. 376° y ss.), la

“malversación de fondos” (art. 389°) o el “cohecho” (art. 393° y ss.) del C.P. peruano.

No existe un tipo común similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios

la cualidad no constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe

ya un tipo penal común al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el

autor; ello ocurre, en el C. P. peruano, con el “peculado” (art. 387°) que puede verse como
 34

un caso agravado del “hurto” (art. 185°) o de la “apropiación indebida” (art. 190°); o la

“concusión” (art. 382°) en relación con las coacciones (art. 151°) o la “estafa” (art. 196°).

3.8 TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal de malversación de fondos contiene una modalidad delictiva. El dar una

aplicación definitiva diferente al dinero o bienes que el funcionario o servidor público

administra. En ese sentido, se exige com-petencia específica del funcionario o servidor

público con el objeto material del delito. Asimismo, se exige que el servicio prestado o la

función encomendada resulten afectados.

La Corte Suprema ha precisado que, “para sancionar penalmente por malversación de

fondos, resulta nece-sario que se acredite en autos con prueba objetiva la concurrencia de

lo siguiente: a) existencia legal de una partida presupuestal; b) aplicación diferente, esto

es, destinar indebidamente los fondos públicos asignados a dicha partida; y, c) afectación

del servicio para lo cual estaba destinada la partida afectada.

• Administración de dinero o bienes (objeto material del delito)

El objeto material del delito comprende al dinero y a los bienes que son administrados

por el funcionario o servidor público pero que los utiliza para fines distintos a lo

presupuestado. El término dinero no conlleva los problemas de interpretación que sí

podrían existir en la delimitación del término “bienes”; no obstante, consideramos que el

tipo penal hace referencia a “bienes” de inminente connotación económica, esto es, que

puedan ser cuantificados respeto a un valor económico determinado; debido a ello, de

malversarse bienes con valores económicos ínfimos o no cuantificables, por más

que estos pertenezcan a la Administración Pública, por el principio de lesividad, la

 35

conducta no puede ser relevante para el Derecho Penal. Se ha señalado en la doctrina

nacional que el concepto “bienes” es muy amplio pues usualmente incluye objetos

que no necesariamente tienen valor económico. Pero en el contexto del delito de

malversación esta interpretación del concepto sería demasiado extensa: podría llevar

teóricamente a situaciones absurdas de afirmar la malversación en caso de “aplicación

pública distinta” de bienes sin valor económico; por ejemplo, en vez de hacer que los

empleados trabajen en la solución de un asunto público, lo hagan en otro.

Asimismo, el carácter público de los bienes implica que dichos bienes deben formar

parte o estar destinados a formar parte del patrimonio de la administración pública,

aunque en este último caso, ella no pueda disponer aún de ellos14. Según afirma Abanto

Vásquez, los bienes susceptibles de ser malversados deben ser muebles o inmuebles, con

valores económicos, pertenecientes o dirigidos a pertenecer a la Administración Pública.

Otra exigencia del objeto material delito radica en que debe tener asignada una partida

presupuestal. Para Rojas Vargas, el “dinero o bienes que no tengan asignados una

partida presupuestal de origen o derivada hace difícil objetivamente configurar

malversación. De esa manera se tiene que es un presupuesto del delito que los bienes o

dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de

disposición oficial distinto que realiza el sujeto público será atípico de malversación de

fondos, ingresando al ámbito de su decisión discrecional.

En sentido estricto, de no tener el dinero o bienes una partida presupuestal

asignada se configurará un supuesto de tentativa inidónea por defecto material del

objeto”. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema,

el delito de la malversación de fondos se acredita “cuando el funcionario o servidor

 36

público infringe los deberes de garantía que tiene respecto al objeto material del

delito -relación funcionarial jurídico- dando a los bienes una aplicación distinta a

la que está destinado, situación que implica un desvío del destino legal de los recursos

estatales, cuando el funcionario decide que el dinero sea empleado para un servicio

distinto al presupuestado.

• Aplicación definitiva diferente

En el tipo penal se exige que la aplicación diferente realizada por el funcionario o

servidor público sobre el dinero o bienes que tiene a su cuidado deba ser de “carácter

definitivo”, es decir, que posteriormente no pueda ser reintegrando al destino originario

y legal para el cual fue presupuestado. Pero esta interpretación desconoce el hecho de que

la malversación se consuma ya con el desvío de los bienes (el reproche se dirige

precisamente a esa conducta). El posterior reintegro solo podría constituir una atenuante.

En efecto, permitir la atipicidad de la conducta por el reintegro posterior de los bienes

desviados llevaría por lo demás a una neutralización del efecto preventivo-general

del tipo penal, ya que, se buscaría por parte del funcionario o servidor público,

eludir responsabilidad penal con el simple hecho de reintegrar los bienes desviados

o utilizados para fines distintos (malversados). De esa manera, solo quedaría como

interpretación razonable entender que la aplicación definitiva se refiere al carácter

de los bienes.

Así, no existiría malversación en un grupo de casos de “aplicación temporal” cuando

ella se refiera al “uso de bienes” sin disminuir su cantidad o calidad para el servicio

originario; y solamente quedaría como típica la aplicación pública distinta que implique

el consumo o la disminución de idoneidad de los bienes para el destino público

 37

inicial. De esta manera, la modalidad de uso de bienes que por su naturaleza incluyera la

devolución de los bienes a la función pública original sin que estos sufran merma alguna,

se vería beneficiada con la impunidad. Por otro lado, también sería atípica la utilización

de maquinaria para realizar otra obra pública distinta de la señalada, por más que esto

afecte al servicio, pues la acción no tenía carácter definitivo.

No obstante, sí sería típica la conducta que implica aplicar el dinero recibido a

otra obra pública distinta de la encomendada, por más que se piense cubrir el

vacío presupuestario con dinero público de la próxima remesa que sí estaba destinado

para la obra ejecutada; aquí solamente se excluiría la tipicidad si no hubiera perjuicio para

la administración pública.

En la doctrina se considera que “la definitividad de la aplicación diferente del dinero

o bienes públicos, que marca ya la consumación del delito, hace alusión a la imposibilidad

de regreso de los mismos a la partida o rubro de destino asignado. Están fuera de la

adjetivación típico-temporal, por lo tanto, las desviaciones de fondos que sean

susceptibles de retorno o devolución luego de superado el factor o causa que lo motivó.

De igual forma, la jurisprudencia ha determinado que, el desvío del presupuesto debe

estar acreditado en relación a la existencia de una partida presupuestal conforme a ley.

Así, se ha precisado que:

“En lo que respecta al delito de malversación de fondos no se acreditó que los

procesado hayan desviado los fondos de dinero de la caja chica de la entidad edil,

a una utilidad definitiva distinta a la destinada, puesto que los consumos

 38

considerados excesivos se encontraban contemplados para gastos propios de las

actividades administrativas de la referida entidad edil.

Así mismo, debemos precisar que, el destino diferente al que hace alusión el tipo penal

debe ser dentro de la esfera de las actividades del Estado, tal como se describe en la

Ejecutoria Suprema siguiente:

“El delito de malversación de fondos se configura cuando servidor o funcionario

público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella

a la que estaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión distinta de

fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesariamente, en alguno de los

proyectos oficiales o públicos del Estado”.

La aplicación diferente definitiva, como elemento del tipo penal permite a su

vez diferenciar el delito de malversación del delito de peculado. Así la Corte Suprema

ha señalado en diversos pronunciamientos que:

“Los tipos penales de malversación de fondos y peculado contienen situaciones e

imputación contradictorias entre sí que no podrían ser aplicables al mismo hecho

concreto, toda vez que si, por un lado, el titular del ejercicio de la acción pública

considera que los encausados se habrían apropiado para sí o para terceros el dinero

de las arcas municipales (lo que constituiría el delito de peculado), no se podría

pretender al mismo tiempo, como lo ha hecho el Fiscal, que exista un desvío de

fondos hacia un fin distinto no presupuestado (supuesto del delito de malversación

de fondos), pues si hubo apropiación no podría haber al mismo tiempo desviación, en

efecto, la primera conducta excluye a la segunda toda vez que el delito de

 39

malversación de fondos no existe apropiación de dinero por parte del sujeto activo ni de

terceros, por el contrario, la función pública se cumple, solo que en una forma no debida”.

Finalmente, se determina que la utilidad a la cual van designados los fondos,

debe estar establecida mediante la normativa correspondiente, como es de observarse

en la Ejecutoria Suprema siguiente:

“El delito de malversación de fondos, previsto y penado en el artículo trescientos

ochenta y nueve del Código Penal, sanciona a todo aquel funcionario o servidor

público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente

de aquella a las que están destinadas, afectando el servicio o a función

encomendada: siendo exigible para la configuración de este ilícito, a que los

caudales o efectos tengan un destino asignado por ley, el reglamento o la orden

emanada de autoridad competente”.

• Afectación al servicio o la función encomendada

La incorporación del elemento “afectación al servicio o la función encomendada”

como parte del tipo penal se dio mediante la Ley 27151, de fecha 07 de julio de

1999. Mediante esta reforma legislativa se limitó el ámbito del comportamiento

punible, a aquellos casos de malversación donde se producía una real y efectiva

afectación del servicio o función pública. En ese sentido, la norma exige para la

configuración del delito que exista un resultado o consecuencia delictiva producto de la

conducta del agente que genere la afectación del servicio o la función encomendada.
 40

La jurisprudencia ha señalado la importancia del resultado perjudicial para el Estado

como determinante de la configuración del delito en comento. Así lo ha señalado la Sala

Penal Permanente de la Corte Suprema, estableciendo que:

“Este delito exige en primer lugar, un cambio de destino; en segundo lugar que este

cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes

desviados; y, en tercer lugar como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el

servicio o la función encomendada, esto es, que peligre la ejecución del servicio

o la función pública, se perjudiquen los plazos o se incrementen los costos, o decrezca

la calidad del servicio que presta”.

Asimismo, respecto al uso de fondos público excedentes, la Corte Suprema ha

señalado que: “El delito de malversación de fondos no se encuentra probado, pues

no se ha demostrado que el dinero utilizado en la compra de materiales tuviera

una finalidad específica diferente a la que se le dio. De lo actuado se verifica

más bien que dicho monto pertenece a un excedente que tenía la Municipalidad y

que podía ser utilizado en la realización de alguna obra, es decir, su mala utilización

generadora de un perjuicio a la entidad, no acredita que se haya malversado fondos”

3.9 TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de malversación de fondos contenido en el artículo 389° del Código Penal es

un delito doloso, por lo que no es posible su comisión culposa. Para la configuración

del dolo se requiere que el sujeto activo tenga el conocimiento del deber de probidad

de administrar el dinero o bienes del Estado que en razón de su cargo le está conferido,

y, la intención de desviarlos o usarlos para fines distintos a lo establecido por ley.

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Además, por la propia configuración del tipo penal, sólo es posible su comisión mediante

dolo directo. Se descarta el dolo eventual.

La Corte Suprema ha afirmado la ausencia de dolo en el agente que actúa en base a

necesidades de interés público:

“Se advierte que el procesado actuó en función a los requerimientos que recibió de la

Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario de Lima, debido a la urgencia de

la culminación del vestuario para el personal de seguridad de la región Lima, conforme

aparece de la documentación respectiva, donde solicita la aprobación correspondiente

para poder utilizar el dinero recibido (...). Que en tal sentido al encontrarse ausente

el dolo en el accionar del acusado, elemento indispensable para que se configure el

ilícito sub materia, su conducta resulta atípica.”

3.10 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

La consumación del delito de malversación requiere que el funcionario que administra

los fondos les dé una aplicación definitiva diferente de aquella a las que estaban

destinados. El tipo penal exige como resultado el empleo efectivo de los recursos, y, que

esta acción afecte el servicio o función encomendada. En conse-cuencia, es válido admitir

la tentativa. En la doctrina se precisa que, para consumarse el delito de malversación,

debe producirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los fondos a una

finalidad establecida diferente. De manera que, no es suficiente que se efectúe el giro

de cheques, mientras éstos no se ejecuten tangiblemente. En igual sentido, se ha señalado

que como la “malversación” ha sido convertido en un delito de “resultado”, la tentativa

es fácil-mente identificable con las conductas anteriores a la producción de éste. Por otro
 42

lado, solamente habrá actos preparatorios con el mero acto de desvío de la aplicación

pública sin que ella se haya ejecutado todavía.

3.11 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La autoría del delito de malversación, por exigencia legal expresa, sólo le

corresponde al funcionario o servidor público. En efecto, dado que se trata de un delito

especial propio y de infracción del deber, solo serán autores los funcionarios o servidores

públicos que tengan la respectiva competencia específica para realizar la conducta típica

(intraneus), en ese sentido, se requiere que el funcionario público tenga no solo bajo su

custodia la administración de dinero y bienes, sino también, que pueda disponer

normativa y fácticamente de ellos, es decir, que ostente la capacidad de poder dar a los

caudales una aplicación definitiva diferente; cuando ello suceda, el autor habrá

quebrantado sus deberes especiales y como consecuencia, se configurará el tipo penal.

Ahora, el aporte o intervención de funcionarios no calificados con el deber especial o

de los particulares que han colaborado o auxiliado los actos cometidos por el funcionario

o servidor malversador, será sancionado únicamente a título de cómplices (extraneus),

corresponde precisar que, al ser el delito de malversación un delito de infracción del

deber, solo podrán ser autores aquellos funcionarios que ostente deberes especiales para

con la administración pública, los demás intervinientes, por muy determinante que sean

sus acciones, solo responderán a título de cómplices.

3.12 CONCURSO DE DELITOS

El delito de malversación no entra en concurso con los delitos de peculado y

peculado de uso, debido a que estamos frente a conductas que, a pesar de tener
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elementos comunes, son claramente diferenciables. En efecto, la diferencia esencial entre

estos ilícitos radica en que, en el peculado y en el peculado de uso, la finalidad que se le

da a los bienes o caudales públicos es uno de carácter privado, mientras que en el delito

de malversación la utilidad o destino que se les da a los fondos, sigue siendo una de

finalidad pública.

Por otro lado, puede existir concurso con los delitos de abuso de autoridad y

omisión de funciones, por ejemplo, cuando el funcionario se vale de resoluciones

abusivas para re direccionar caudales, afectando no solo a la administración pública,

sino también a particulares; así mismo, cuando un funcionario público omite o retarda

algún acto de su cargo ocasionando la desviación de los caudales.

3.13 PENA

El delito de malversación es sancionado con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

La ley sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho

años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa cuando el

dinero o bienes malversados correspondan a programas de apoyo social, de desarrollo o

asistencial y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o

la función encomendada.

LEGISLACIÓN COMPARADA

a) España

El Código Penal de España de 1973, en su artículo 397º, establece que: “el funcionario

público que diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente
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de aquella a que estuvieren destinados, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y

multa del 5 al 100 de la cantidad distraída, si resultare daño o entorpecimiento del servicio

a que estuvieren consignado, sin que pueda bajar dicha multa de 100,000 pesetas, y en la

de suspensión, si no resultare”. De otro lado el Código Penal de 1995 en su artículo 434º

preceptúa que: “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro y con grave

perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles

pertenecientes a cualquier administración o entidad estatal, autónoma o local u

organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a

tres años e inhabilitación especial para empleo o carga pública por tiempo de tres a seis

años”.

b) Argentina

El Código Penal argentino, en el Título XI, tipifica los “Delitos contra la Administración

Pública”. El bien jurídico tutelado es el funcionamiento normal, ordenado y legal de la

Administración Pública, la que puede verse afectada en su funcionamiento por la

conducta corrupta de un funcionario público. Entendiendo por funcionario público “a

todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones

públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (CP.

Art. 77°) Para el Código Penal Argentino de 1922, en su artículo 260º refiere que: “será

reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que

diere a los caudales o efectos que administre una aplicación diferente de aquella a que

estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que

estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por

ciento de la cantidad distraída”.

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c) Italia

El Código Penal Italiano de 1930, preceptúa en su artículo 315º que: “el oficial público o

el encargado de un servicio público que se apropia o en cualquier forma distrae en

provecho propio o de un tercero dinero o cualquier casa mueble no perteneciente a la

administración pública y en cuya posesión esté por razón de su oficio o servicio, será

castigado con la reclusión de tres a ocho años y con la multa no inferior a mil liras”.

El Código Penal de Italia, artículo 316º establece que “cualquier extraño a la

administración pública que habiendo obtenido del Estado o de otro ente público o de la

comunidad europea contribuciones, subvenciones o financiamiento destinados a

favorecer iniciativas dirigidas a la realización de obras o al desarrollo de actividades de

público interés, no lo destina a las finalidades previstas será castigado con reclusión de

seis meses a cuatro años.”

d) Colombia

En cuanto al Código Penal de Colombia, en su artículo 136º, refiere que: “el servidor

público que dé a los bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga

parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones,

aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas

superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en

éste, incurrirá en prisión de seis meses a tres años, multa de diez a cincuenta salarios

mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones pública de

uno a tres años.

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e) Chile

Según artículo 236º del Código Penal de Chile de 1874, sostiene que: “el empleado

público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación

pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de

suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento

para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma pena en su grado

mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento.

f) Venezuela

El delito de malversación de fondos aparece consagrado en la legislación penal

venezolana en el artículo 60° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público,

en los siguientes términos: "El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o

rentas a su cargo una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aún en beneficio

público, será penado con prisión de seis meses a tres años, pudiendo elevarse la pena en

una tercera parte si como consecuencia del hecho resultare algún daño o se entorpeciere

algún servicio público”.

g) Panamá

El delito de malversación de fondos se encuentra tipificado en el Código Penal de la

República de Panamá en el artículo 336°, el mismo que fue promulgado mediante Ley N°

14 del 18 de mayo del 2007 y que establece: “El servidor público que dé a los caudales o

afectos que administra una aplicación o función pública distinta de aquella a la cual

estuvieran destinados y resulta afectado el servicio o función encomendado, será

sancionado con prisión de uno a tres años”. La pena será de tres a seis años de prisión, si

se actúa con el propósito de obtener un beneficio propio o para un tercero, o si los caudales
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o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o de

apoyo social y resulta afectado el servicio o función encomendado.

h) Bolivia

En el Código Boliviano, encontramos al delito de malversación de fondos dentro del

Capítulo I – Delitos cometidos por funcionarios públicos, específicamente en el artículo

144° de su Código Penal, el mismo que establece que: “El funcionario público que diere

a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que

estuvieron destinados, incurrirá en reclusión de un mes a un año o multa de veinte a

doscientos cuarenta días. Si del hecho resultaré daño o entorpecimiento para el servicio

público, la sanción será agravada en un tercio”.

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CONCLUSIONES

La malversación de fondos es aquel proceder, en el que se llega a tomar parte de unos

fondos que no son de la propiedad del individuo que ha decidido delinquir.

La normativa legal penal vigente para el delito de malversación de fondos en la

legislación peruana, requiere una perspectiva jurídica que involucre la realidad social en

la que vivimos, con el fin de crear una legislación que persiga el bienestar social. La

persecución penal, a la que se ve sometido el funcionario público, por cometer el Delito

de Malversación de Fondos Públicos, es una situación degradante, toda vez que en primer

orden es una pena anticipada y viola el principio de presunción de inocencia de toda

persona humana, regulado en la Constitución Política.

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REFERENCIAS

Abanto, M. (2003) Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Peruano,

Lima: Palestra Editores. 2º Edición

Castro, A. y Otero, M. (2004) Estudio comparativo de los delitos de malversación y

peculado en los códigos penales español y peruano, Trujillo: Editora Norma

Hugo, J. (2000). Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración

pública: analisis sistemático de los tipos delictivos. Lima: Gaceta Jurídica.

Robles, E. (2019) Despenalización del delito de malversación de fondos del código penal

peruano. (Tesis grado). Universidad nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”

Pariona, R. (2019). El delito de malversación de fondos públicos: Consideraciones

dogmáticas y político-criminales. Revista Derecho & Sociedad, Sociedad Civil.