Universidad de Lima

Escuela de Posgrado
Maestría en Derecho Empresarial

LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN

MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA EN EL
PERÚ
Trabajo de investigación para optar el Grado Académico de Maestro en
Derecho Empresarial

Carmen Zegarra Arce

Código 20051284

Lima – Perú
Marzo de 2016
ii
LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN
MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA EN EL
PERÚ

iii
 TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ...................................................................................................1
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES ENTORNO A LA EVOLUCION Y
DESARROLLO DEL CONCEPTO JURÍDICO DE LIBRE
COMPETENCIA…………………………………………………………………..3
1.1 La naturaleza y justificación de la competencia ..................................... 3
CAPÍTULO II: FORMAS DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
EL MARCO GENERAL DE PROTECCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO
PERUANO ................................................................................................................5
2.1 De la protección a la libre competencia: Aspectos generales ................. 6
2.2 Protección de la libre competencia limitada al derecho administrativo
sancionador ................................................................................................... 6
2.3 Protección de la libre competencia limitada al derecho penal................ 7
2.4 Protección conjunta de la libre competencia .......................................... 7
2.5 La protección administrativa de la libre competencia en el Perú: La Ley de
Represión de Condustas Anticompetitivas ................................................... 8
2.5.1 De los tipos de conductas anticompetitivas que recoge el Derecho
Legislativo N° 1034……..............................................................................10
2.5.1.1 Abuso de posición de dominio (APD)…………………………… 10
2.5.1.2 Prácticas Colusorias Horizontales (PCH)…………………………12
2.5.1.3 Prácticas Colusorias Verticales (PCV)…………………………… 13
2.5.2 De las prohibiciones relativas y absolutas que distingue el Decreto
Legislativo N° 1034………………………………………........................ 16
2.5.2.1 Prohibiciones absolutas………………………………………...… 16
2.5.2.2 Prohibiciones relativas…………………………………………… 17
2.5.3 De las sanciones administrativas que contempla el Decreto Legislativo
N° 1034…………………………………………………………………… 18
2.6 La protección penal de la libre competencia en el Perú: El Código Penal
................................................................................................................. .19
CAPÍTULO III: ¿CUÁL DEBERÍA SER LA FORMA IDEAL DE
PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA EN EL PERÚ? EL
DIAGNÓSTICO.......................................................................................................22

iv
 3.1 Argumentos a favor de implementar la sanción de Pena Privativa de la
libertad para colusiones horizontales en materia de libre competencia…....23
3.2 Argumentos en contra de implementar la sanción de Pena Privativa de la
libertad para colusiones horizontales en materia de libre competencia……25
3.3 Comentarios finales……………………………………………………26
CONCLUSIONES ...................................................................................................29
RECOMENDACIONES .........................................................................................31
REFERENCIAS .......................................................................................................32
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................34

v
 ÍNDICE DE FIGURAS

Figura 2. 1 Formas de conductas consideradas anticompetitivas en el país ..................... 9

Figura 2. 2 Conductas ilícitas verticales a la luz del Decreto Legislativo N° 1034........ 14
Figura 2. 3 Conductas anticompetitivas y Tipos de prohibición de acuerdo al Decreto
Legislativo N° 1034 ................................................................................................ 16
Figura 2. 4 Vista comparativa de los niveles de prohibición que distingue el Decreto
Legislativo N° 1034 ................................................................................................ 17

vi
Para Alberto

vii
 INTRODUCCIÓN

El derecho penal y el derecho administrativo sancionador son dos brazos ejecutores de

un mismo ente: el Ius Puniendi del Estado.
A lo largo de los años siempre se ha discutido sobre qué conductas son
socialmente más reprochables y dañinas con miras a que el derecho penal intervenga y
las sancione. No obstante, el derecho administrativo ha ido también cobrando particular
importancia en esta labor de sancionar y desincentivar comportamientos que afectan a
la sociedad.
El marco previo que líneas arriba describimos es importante dado que el
presente trabajo busca analizar cuál es el mecanismo de protección idóneo para una
figura indiscutiblemente fuerte dentro de cualquier ordenamiento jurídico: la libre
competencia. ¿Es la protección penal exclusiva la idónea para esta figura en un país
como el nuestro? ¿Será la protección administrativa exclusiva la mejor? ¿Existe una
tercera opción? Respuesta a estas preguntas son gran parte de lo que nuestro trabajo
busca atender.
Si damos una mirada por capítulos, partimos por un Capítulo I en donde se
presentará un marco general de lo que es la libre competencia en lo que se refiere a su
naturaleza y justificación. Posteriormente, en el Capítulo II, presentaremos cuál es el
marco jurídico que actualmente ampara a la libre competencia; qué herramientas legales
regulan dicha figura y los alcances de la misma. Acto seguido, en un tercer capítulo,
pretendemos hacer un análisis objetivo de cuál sería el mejor mecanismo (o
mecanismos) de protección de dicha figura en un país como el nuestro. Para ello, nos
apoyaremos en la doctrina local, doctrina extranjera y pronunciamientos
jurisprudenciales vinculados.
Cabe precisar que, al iniciar este trabajo de investigación, teníamos ya una
posición sentada respecto al tema que nos ocupa; sin embargo, esta investigación ha
pretendido ser objetiva y se ha buscado dar a nuestros lectores un panorama amplio:
Argumentos a favor y argumentos en contra de nuestra posición para enriquecer la
lectura y, además, dejar en evidencia que los planteamientos que traemos tienen bases
sólidas y, además, son plenamente ejecutables.

1
 Finalmente, precisamos que nuestra propuesta no surge como una posición
“anti-sistema” ni es una discusión “del pasado”: Legislaciones como Chile, sin ir muy
lejos, se encuentran desde hace algunos meses en fuertes debates sobre si debería
cambiar su legislación y países como Estados Unidos de América ya contemplan esta
idea. Esto evidencia que el tema que proponemos, además de ser multidisciplinario y
muy discutible, está en plena vigencia; es decir, constituye una preocupación tangible
en la actualidad.
Esperamos otorgar a nuestros lectores una visión general de este importantísimo
tema y, además, generar en cada uno de ellos, si no, una adhesión a lo que proponemos,
al menos una comprensión y sensibilidad respecto a la importancia de proteger la libre
competencia de la mejor forma posible.

2
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES ENTORNO A LA
EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DEL CONCEPTO
JURÍDICO DE LIBRE COMPETENCIA

Comenzaremos el presente trabajo haciendo nuestras las palabras de Samuelson y

Nordhaus (1996) quienes señalaron que:
Es innegable que los mercados son poderosos motores de crecimiento. Pero no piense el
lector que el Estado es un vestigio innecesario de tiempos pasados. El Estado
desempeña un papel clave al crear un clima seguro en el que pueden florecer los
mercados y al frenar los excesos de los mercados incontrolados. La prosperidad de las
economías modernas depende de que se consiga el debido equilibrio y reparto de las
responsabilidades entre los mercados y el Estado. (p. 22)
Es en este contexto en donde surge el concepto de competencia como una variable clave
para la economía y el desarrollo. En las siguientes líneas analizaremos la naturaleza de
la competencia, así como qué es lo que justifica su existencia y, por consiguiente, por
qué el ordenamiento jurídico busca darle un óptimo y efectivo marco de protección.

1.1 La naturaleza y justificación de la competencia

El concepto y la idea de lo que significa el concepto “competencia” ha ido cambiando a
lo largo del tiempo; no es un concepto lineal e inmutable.
Si diéramos una mirada rápida al pasado, veríamos que hasta el siglo XVIII, las
transacciones entre personas y empresas eran concebidas como un proceso de suma
cero; dicho en otras palabras, la ganancia de una persona significaba automáticamente
la pérdida de la otra; así pues, las transacciones eran vistas como una manifestación de
explotación. Ante esta situación, era necesario que los gobiernos regularan, e incluso
monopolizaran, la mayoría de las actividades económicas. Esto constituyó el corazón
del sistema mercantilista. Sin embargo, a partir del siglo XVIII se reconoció que había
un error en este sistema y en la visión de la suma cero de las transacciones.
En el contexto que arriba describimos, se advierte que las transacciones podían
resultar mutuamente beneficiosas y que la regulación a través de la disciplina impuesta
por la competencia era mucho mejor en términos de eficiencia.

3
 Un pionero de innegable realce es Adam Smith quien acuñó la expresión ‘mano
invisible’ con el fin de hace referencia a que mientras los individuos y las empresas
están interesados exclusivamente en la satisfacción de sus propios intereses, a través de
la competencia siempre se verán llevados – como si existiera una ‘mano invisible’ – a
promover el interés público.
Con el paso de los años, ha quedado, pues, evidenciado en la teoría y en la
práctica de varios países que es la competencia la que ocasiona que los precios se
reduzcan hasta casi el costo de producción, sin dejar de generar ganancias a sus
productores. Con esto, tendremos consumidores beneficiados, competidores
beneficiados, proveedores beneficiados y, en general un mercado eficiente.
Como bien señalan Figari Costa y Pineda Galarza (2009):
El factor principal que fundamenta la competencia es la dinámica que esta (sic) genera
dentro del mercado, ya que de la competencia se desprende la libre interacción entre
oferta y demanda, lo que, a su vez, redunda en mayor calidad y precio más bajo, los
cuales finalmente se ven reflejados directamente en el bienestar de los consumidores y
su libertad para elegir. (p. 95)
Becker (2002) acertada y muy claramente sostiene que:
La competencia es en realidad la sangre vital de cualquier sistema económico dinámico.
Más aún, la competencia es el fundamento de la calidad de vida y está vinculada a los
aspectos más trascendentes de la existencia humana desde el punto de vista
educacional, civil, religioso, cultural y además económico. Esta es la herencia
intelectual de los debates que han ocurrido en los últimos siglos con miras a explicar las
consecuencias benéficas de la competencia, el mayor descubrimiento de este milenio”.
(p. 61)
Continuando con lo que Becker señala, importante es precisar que:
La competencia también beneficia a las personas en áreas de tanta trascendencia como
la educación, la religión, la caridad, la cultura, la información y la oferta monetaria. La
competencia es, en este sentido, no sólo la esencia del sistema económico, sino también
el fundamento de la calidad de vida de los individuos”. (Becker, 2002, p. 55)
De lo hasta acá señalado, queda más que claro porqué la competencia merece ser
protegida. Su protección se justifica por los amplios beneficios que genera para todos
los agentes económicos involucrados.
En las siguientes líneas analizaremos cuáles son, o deberían ser las formas de
protección para la misma.

4
 CAPÍTULO II: FORMAS DE PROTECCIÓN DE LA
LIBRE COMPETENCIA. EL MARCO GENERAL DE
PROTECCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

La Constitución Política del Perú (1993) señala en su Artículo 61 que:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación
social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de
expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Como se aprecia de esta disposición, constituye un deber del Estado intervenir cuando
se presenten prácticas que afecten el libre desarrollo de la libre competencia. Esta
intervención “limitada”, por así decirlo, obedece a un principio rector, el principio de
subsidiariedad económica del Estado. Así pues, en línea con lo señalado por Tovar
Mena (2009) al respecto:
Conforme al principio de subsidiariedad económica del Estado, (…), se impone un
límite a la actividad estatal, pues se dispone que el Estado no puede participar
libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la
subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o
reguladora del mercado. (p. 165)

Sobre la libre competencia y sus alcances, el Tribunal Constitucional, en su calidad de

máximo intérprete de la Constitución, también se ha pronunciado estableciendo que el
concepto de libre competencia que ésta recoge supone dos aspectos esenciales, a saber:

a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes

económicos;
b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado

Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un
bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas
(sic), esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda
impedir o restringir dicha participación.

5
 Desde la segunda perspectiva, es evidente que, tras haberse accedido al
mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir
conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada
ley de la oferta y la demanda. (Sentencia N.° 3315-2004-AA/TC)

2.1 De la protección a la libre competencia: Aspectos generales

De la lectura del mencionado Artículo 61 – y, en general de todo la Constitución – se

evidencia que dicho cuerpo normativo nos señala ‘¿qué hacer?’, mas no nos señala el
‘¿cómo hacerlo?’; vale decir, no establece de qué manera debe llevarse a cabo este
‘combate’ contra toda práctica que limite la libre competencia y contra el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas. En ese sentido, partimos de la premisa que,
siempre que estemos dentro del marco de la legalidad, cualquier forma de protección de
la libre competencia cumpliría con este mandato; sin embargo, lo verdaderamente
importante, más allá de meramente cumplir, está el contar con el o los mecanismos más
apropiados, y que estos sean eficientes y eficaces a la vez en atención al tipo de
sociedad en el que nos encontremos.

Para descubrir cuáles son esos mecanismos, se hace imprescindible analizar los
distintos modelos de protección que la doctrina recoge y que experiencias de otros
países rescatan.

Sobre el particular, “en el derecho comparado pueden apreciarse diversos

modelos para hacer frente a los llamados atentados contra la libre competencia según si
se recurre únicamente a sanciones administrativas, penales o a ambas formas de
respuesta jurídica” (García Cavero, 2015, p. 42).

Siguiendo esta línea, podemos encontrar tres modelos de protección jurídica de

la libre competencia, a saber:

2.2 Protección de la libre competencia limitada al derecho administrativo

sancionador

Una protección como ésta implica que, ante atentados contra la libre competencia, los
cuales configurarían infracciones, el ordenamiento jurídico dispondrá exclusivamente
sanciones administrativas para los que resulten responsables de las mismas.

6
 Aquí no hay intervención de jueces para determinar la responsabilidad de
agentes económicos de conductas anticompetitivas ni tampoco hay intervención del
Ministerio Público. Ahora bien, para que pueda mantenerse un sistema de protección
limitado al Derecho administrativo sancionador, se hace necesario un alto grado de
eficiencia por parte de la autoridad administrativa competente, de manera tal que se
haga innecesaria la intervención penal o, cuando menos, su ausencia sea socialmente
tolerable. (García Cavero, 2015, p. 43)

2.3 Protección de la libre competencia limitada al derecho penal

Una protección como ésta implica que, ante atentados contra la libre competencia, los
cuales configurarían delitos, el ordenamiento jurídico dispondrá sanciones penales a los
que resulten responsables de los mismos.
Aquí entonces, será el juez penal quien determinará la existencia o no de delito,
así como la pena a imponer. Asimismo, habrá intervención del Ministerio Público en
calidad de responsable del ejercicio de la acción penal. No hay intervención de
organismos reguladores ni agentes de competencia.
Somos de la opinión que para que un sistema con estas características funcione,
se debe tener en cuenta cuál es la finalidad de la pena adoptada por el ordenamiento
jurídico en cuestión y, a su vez, que su cumplimiento sea eficaz o, al menos,
socialmente aceptable.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene tener presente que:
En la actualidad, el desarrollo extendido de las legislaciones administrativas protectoras
de la libre competencia y la creación de organismos encargados de velar por el
cumplimiento de esas normativas, han reducido la posibilidad de una protección
exclusivamente penal de la libre competencia. La tendencia general está orientada hacia
una protección tanto penal como administrativa de la libre competencia. (García
Cavero, 2015, p. 44)

2.4 Protección conjunta de la libre competencia

Una protección como ésta implica que, ante atentados contra la libre competencia, los
cuales configuran infracciones o delitos dependiendo del caso, el ordenamiento jurídico
dispondrá sanciones administrativas y/o penales a los que resulten responsables de los
mismos.

7
 Acá hay dos formas de protección para la libre competencia, una administrativa
y otra penal, lo cual es un rasgo que puede considerarse común en los ordenamientos
jurídicos modernos. Ahora, puede pensarse que el principal problema de este modelo
radicaría en la potencial superposición o colisión entre ambos ámbitos de protección, lo
cual nos podría llevar a excesos en la función punitiva del Estado o, yendo al otro
extremo, a casos de impunidad (García Cavero, 2015, p. 44); ante ello, consideramos
que hay ahí una gran tarea por parte del legislador quien deberá evitar caer en alguno de
los dos extremos mencionados procurando que todas las normas que componen el
ordenamiento jurídico del país sean consecuentes y apunten a un mismo frente sin
colisionar una contra la otra.
Adelantamos a nuestro lector que el modelo de protección de la libre
competencia adoptado por el ordenamiento jurídico peruano es el de protección
conjunta: Una protección administrativa dada por el Decreto Legislativo N° 1034 y una
protección penal dada por el Código penal (1991). En las líneas siguientes analizaremos
estos dos tipos de protección.

2.5 La protección administrativa de la libre competencia en el Perú: La Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas
Como señalamos al iniciar el presente capítulo, en nuestro país se encuentran
prohibidas y son pasibles de sanción aquellas conductas que configuren conductas
anticompetitivas; ello con la finalidad de promover la eficiencia económica en los
mercados para el bienestar de los consumidores1.

El Decreto Legislativo N° 1034 – Decreto Legislativo que aprueba la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas (2008) – constituye la norma especial que
regula todo lo concerniente a la protección administrativa de la libre competencia en el
Perú.

Como señala Stucchi López Raygada (2010):

La lógica de la LRCA2, como nueva ley que controla las conductas contrarias a la libre
competencia, se encuentra en sintonía con el Capítulo Trece del APC con EEUU sobre
Política de Competencia (…). Esta sintonía afianza la conciencia acerca de que el libre

1
Esta última afirmación constituye la finalidad del Decreto Legislativo N° 1034. En concreto,
puede ser encontrada en su Artículo 2.
2
‘LRCA’ hace referencia a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. A lo largo de su
artículo de opinión, el autor usa esta forma abreviada para referirse a dicho dispositivo legal.

8
 comercio y el estímulo de las inversiones tienen por efecto intensificar el proceso
competitivo en los mercados de los Estados que celebran un acuerdo comercial. A
mayor flujo comercial, se produce mayor competencia por eficiencia, lo que, a su vez,
aumenta el excedente de los consumidores, quienes pueden elegir entre bienes o
servicios que pugnan por ofrecerles las mejores combinaciones de precio y calidad. (p.
310)

Es importante precisar que:

La Ley asume como premisa básica que, si se logra la eficiencia económica en los
mercados, la sociedad en su conjunto se verá beneficiada. Ello es consistente con el
mandato constitucional de vigilar y facilitar la libre competencia, pues es ella la que
produce los resultados deseados de bienestar social. (Tovar Mena, 2009, p. 169)

Entrando ya a lo que es el contenido de la norma, ésta establece cuáles son las formas
de conducta que han de ser consideradas anticompetitivas en el país; estas son 3 y las
señalamos a continuación:

Figura 2. 1
Formas de conductas consideradas anticompetitivas en el país

Abuso de
posición de
Dominio

Prácticas Prácticas
Colusorias Colusorias
Horizontales Verticales

Para estas tres formas de conducta, se contemplan sanciones administrativas las cuales
tienen dos ejes para su determinación, el primero de ellos son los topes de multa
indicados en Unidades Impositivas Tributarias (UITs) de acuerdo a la gravedad de la
conducta que se evidencia; y el segundo son los reguladores individuales de multa
indicados como topes sobre las ventas o ingresos brutos del infractor, los que tienen
como objetivo evitar que una multa resulte desproporcionada o de una magnitud tal que

9
sea capaz de eliminar a los agentes económicos del mercado. (Stucchi López Raygada,
2010, p. 327)

Es importante precisar que, adicionalmente a la sanción que se imponga a los

infractores, se podrán dictar medidas correctivas que, tal como expresamente indica el
Artículo 46 del Decreto Legislativo N° 1034.

Finalmente, se contemplan también multas coercitivas en caso de

incumplimiento de medidas cautelares y multas coercitivas en caso de incumplimiento
de medidas correctivas. Cabe precisar que la norma expresamente señala que las multas
coercitivas no tienen naturaleza de sanción por infracción de conducta anticompetitiva.

2.5.1 De los tipos de conductas anticompetitivas que recoge el Decreto Legislativo

N° 1034

2.5.1.1 Abuso de posición de dominio (APD)

Ante de determinar lo que es el abuso de posición de dominio o posición dominante de
un agente económico es importante tener claro qué significa tener esa posición; cuándo
se puede decir que alguien la tiene y, adicionalmente, tener claro que siempre esa
posición se vincula a un determinado mercado relevante o de referencia. Así las cosas:
Un agente económico ostenta una posición de dominio en un mercado relevante
cuando, en los hechos, no sufre una competencia efectiva por parte de otros agentes
económicos. Por dicha razón, quien ostenta una posición dominante puede alejarse del
equilibrio que sugiere el mercado, pues podría subir el precio de su producto o
disminuir la calidad sin ser ‘contestado’ inmediatamente (…). Quien ostenta una
posición de dominio en determinado mercado, de alguna manera, no ve afectada ni
condicionada su conducta por la interacción con otros agentes económicos en el proceso
competitivo. La existencia de un agente económico que ostenta una posición de
dominio implica un cierto alejamiento, en mayor o menor grado, del modelo teórico de
competencia perfecta en el que ningún agente económico puede actuar con
prescindencia de la actuación de los otros en el mercado. (Stucchi López Raygada,
2010, p. 138-319)
En palabras de Figari Costa y Pineda Galarza (2009), la posición de dominio
“implica una ‘situación especial’ en el mercado que otorga cierta fuerza económica a

10
las acciones (prácticas) de quien la ostenta y que le permite afectar el libre juego de la
oferta y la demanda” (p. 96-97).
Teniendo claro esto, conviene referirnos al Artículo 10 del Decreto Legislativo
N° 1034, el cual expresamente señala que:
se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.
Como se puede apreciar, lo que se sanciona no es tener posición de dominio en el
mercado y ejercerla sin afectar a competidores reales o potenciales – eso sería, a nuestro
criterio, injusto dado que esa posición dominante lo más seguro es que es el resultado
de los esfuerzos del agente por ofrecer un producto y/o un servicio de calidad que cubra
las necesidades de los consumidores – sino que se sanciona el abusar de dicha posición
Adicionalmente, la misma Ley hace referencia a que el Abuso de posición de
dominio (APD) en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales
como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición,
o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso
de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se
concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales
como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter
general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden
relación con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o
permanencia en una asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,
cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;

11
 f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o
permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por
razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

Finalmente, precisamos que la Ley determina que las conductas que se configuran
como APD constituyen prohibiciones relativas, concepto que más adelante
desarrollaremos.

2.5.1.2 Prácticas colusorias horizontales (PCH)

El Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1034 señala que “se entiende por prácticas
colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por
objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”.
Asimismo, hace mención a qué conductas se configurarían como PCH, a saber:
a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio;
b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo
técnico o las inversiones;
c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a
normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al
consumidor;
e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de
manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a
otros;
f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo
al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o
adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

12
 h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia
de un competidor a un mercado, asociación u organización de
intermediación;
i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en
las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de
contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así
como en subastas públicas y remates; u,
k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios
por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
Sobre el particular, Stucchi López Raygada (2010) sostiene que:
La prohibición de conductas de este tipo determina que la relación entre los
concurrentes en el mercado debe mantener una tensión competitiva, en cuanto éstos
deben luchar por la preferencia de los demandantes (…).
Los agentes económicos no solamente tienen el derecho a competir, sino que,
esencialmente, tienen el deber de hacerlo y de no restringir o eliminar la competencia
entre sí. (p. 322)
Las prácticas colusorias horizontales pueden constituir prohibiciones absolutas o
prohibiciones relativas, dependiendo del tipo de conducta que se lleve a cabo. Así pues,
como se indica en el numeral 11.2 del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1034
recientemente modificado por el Decreto Legislativo N° 1205 (2015):
Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca
que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por
objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la
producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes,
proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en
licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la
legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
Las PCH distintas a las que previamente se mencionan, por descarte, constituyen
prohibiciones relativas.

2.5.1.3 Prácticas colusorias verticales (PCV)

Stucchi López Raygada (2010) señala que:

13
 La figura de la colusión vertical definida expresamente por la LRCA es una novedad en
nuestro sistema de defensa de la libre competencia3. Esta ley exige, como es razonable,
que al menos uno de los agentes económicos que desarrollan la colusión vertical ostente
una posición de dominio. Caso contrario, dicha conducta no tendría, de modo verosímil,
efecto negativo alguno sobre la competencia o el bienestar de los consumidores, al tener
estos últimos otras alternativas para escoger en el mercado. (p. 324)
Remitiéndonos a la norma pertinente, veremos que el Artículo 12 del Decreto
Legislativo N° 1034 señala que:
Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan
en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que
tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de
ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del Artículo 11 de la presente
Ley, según corresponda. A continuación, presentaremos cuáles son dichas conducta.

Figura 2. 2
Conductas ilícitas verticales a la luz del Decreto Legislativo N° 1034
Art. 11 – numeral 11.1
Art. 10 – numeral 10.2
(Artículo que regula las PCH)
(Artículo que regula el APD)
a) La fijación concertada, de forma directa
a) Negarse injustificadamente a satisfacer
o indirecta, de precios o de otras
demandas de compra o adquisición, o a
condiciones comerciales o de servicio;
aceptar ofertas de venta o prestación, de
bienes o servicios;
b) La limitación o control concertado de la
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o
producción, ventas, el desarrollo técnico o
de servicio, condiciones desiguales para
las inversiones;
prestaciones equivalentes que coloquen de
manera injustificada a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros.
No constituye abuso de posición de
dominio el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a
prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias
compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se
otorguen con carácter general, en todos los
casos en que existan iguales condiciones;
c) El reparto concertado de clientes,
c) Subordinar la celebración de contratos a

3
La define como novedad en comparación con su antecesora, el Decreto Legislativo N° 701.

14
 la aceptación de prestaciones adicionales proveedores o zonas geográficas;
que, por su naturaleza o arreglo al uso
comercial, no guarden relación con el
objeto de tales contratos;
d) La concertación de la calidad de los
d) Obstaculizar de manera injustificada a
productos, cuando no corresponda a
un competidor la entrada o permanencia
normas técnicas nacionales o
en una asociación u organización de
internacionales y afecte negativamente al
intermediación;
consumidor;
e) La aplicación concertada, en las
e) Establecer, imponer o sugerir contratos
relaciones comerciales o de servicio, de
de distribución o venta exclusiva,
condiciones desiguales para prestaciones
cláusulas de no competencia o similares,
equivalentes, que coloquen de manera
que resulten injustificados;
injustificada a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros;

f) Concertar injustificadamente la
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada
subordinación de la celebración de
procesos judiciales o procedimientos
contratos a la aceptación de prestaciones
administrativos, cuyo efecto sea restringir
adicionales que, por su naturaleza o
la competencia;
arreglo al uso comercial, no guarden
relación con el objeto de tales contratos;
g) La negativa concertada e injustificada
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o
de satisfacer demandas de compra o
prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
adquisición, o de aceptar ofertas de venta
o prestación, de bienes o servicios;
h) Obstaculizar de manera concertada e
h) En general, aquellas conductas que
injustificada la entrada o permanencia de
impidan o dificulten el acceso o
un competidor a un mercado, asociación u
permanencia de competidores actuales o
organización de intermediación;
potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia
económica.
i) Concertar injustificadamente una
distribución o venta exclusiva;
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas
o propuestas o abstenerse de éstas en las
licitaciones o concursos públicos o
privados u otras formas de contratación o
adquisición pública previstas en la
legislación pertinente, así como en
subastas públicas y remates; u,
k) Otras prácticas de efecto equivalente
que busquen la obtención de beneficios
por razones diferentes a una mayor
eficiencia económica.

Finalmente, es importante precisar que las Prácticas colusorias verticales constituyen

prohibiciones relativas en todos sus supuestos, al igual que acontece con el APD.

15
Figura 2. 3
Conductas anticompetitivas y Tipos de prohibición de acuerdo al Decreto Legislativo
N° 1034

Abuso de posición de • Siempre constityen Prohibiciones

dominio relativas

• Constituyen Prohibiciones absolutas

Prácticas Colusorias las expresamente indicadas en la Ley; y
Horizontales Prohibiciones relativas las que ella no
indica.

Prácticas Colusorias • Siempre constituyen Prohibiciones

Verticales relativas

2.5.2 De las prohibiciones relativas y absolutas que distingue el Decreto

Legislativo N° 1034
En el acápite anterior, vimos cuáles son las conductas que a la luz del Decreto
Legislativo N° 1034 están prohibidas. Como parte de su desarrollo, vimos también que
dichas conductas pueden constituir prohibiciones absolutas o prohibiciones relativas,
según sea el caso. Son precisamente estos dos niveles de prohibición que distingue la
norma los que corresponde ahora analizar brevemente:

2.5.2.1 Prohibiciones absolutas

Las prohibiciones absolutas son aquellas en las que, para verificar la existencia de la
infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la sola
existencia de la conducta. Estas prohibiciones:
Se encuentran reservadas para las conductas que se considera que siempre
acarrean efectos nocivos contra el proceso competitivo y, en consecuencia, (son)
adversas al bienestar de los consumidores. La LRCA aplica estas prohibiciones sobre
las conductas consideradas como inherentemente contrarias a la competencia o hard
core cartels y que son las colusiones horizontales más graves y evidentes en sus efectos
anticompetitivos, por ser colusiones entre competidores directos, que tienen por efecto
no cumplir con su deber de competir entre sí. (Stucchi López Raygada, 2010, p. 315)

16
 Como se puede evidenciar, las prohibiciones absolutas denotan qué conductas
son y deben ser consideradas como las más reprochables en y por nuestra sociedad; las
más graves contra la libre competencia y el libre juego de la oferta y la demanda,
elementos claves en una economía social de mercado.

2.5.2.2. Prohibiciones relativas

Las prohibiciones relativas son aquellas en las que, para verificar la existencia de
infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la
conducta y, adicionalmente, que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores.
Este nivel de prohibición, como vimos líneas arriba, se aplica sobre las PCH que
no se encuentran bajo prohibición absoluta, las conductas que configuran APD y las
PCV; además se configuran como recae una regla flexible y menos cerrada que coloca
en manos del agente económico el análisis acerca de si su propia conducta tiene o
podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores y,
en consecuencia, si merecerá o no el reproche y la sanción por parte del Estado.
(Stucchi López Raygada, 2010, p. 316)

Figura 2. 4
Vista comparativa de los niveles de prohibición que distingue el Decreto Legislativo N°
1034

Prohibición Prohibición
absoluta Para verificar la relativa Para verificar la
existencia de infracción existencia de infracción
administrativa, la administrativa, la
autoridad de competencia autoridad de competencia
deberá probar: deberá probar:
La existencia de la
conducta; y
La existencia de la Que ésta tiene, o podría
conducta (basta con esto). tener, efectos negativos
para la competencia y el
bienestar de los
consumidores

17
2.5.3. De las sanciones administrativas que contempla el Decreto Legislativo N°
1034
El tipo de sanción que reciben las conductas anticompetitivas previamente analizadas,
según el inciso 43.1 del Artículo 43 del Decreto Legislativo N° 1034 (2008)4, consisten
en multas sobre la base de Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Dependiendo si la
infracción cometida califica como leve, grave o muy grave, dichas multas podrán
variar.

El artículo siguiente de dicha norma señala expresamente cuáles son, entre otros,
los criterios que permitirán a la autoridad de competencia determinar la gravedad de la
infracción y, así, poder graduar la multa; a saber:

a) El beneficio lícito esperado por la realización de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
d) La dimensión del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores
efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre
los consumidores;
g) La duración de la restricción de la competencia;
h) La reincidencia de las conductas prohibidas; o
i) La actuación procesal de la parte.

Como se indicó previamente, las sanciones administrativas tienen dos ejes para su
determinación, uno de ellos está dado por los topes de multa que acabamos de explicar;
y el otro lo constituyen los reguladores individuales de multa indicados como topes
sobre las ventas o ingresos brutos del infractor.

En adición a la sanción, se podrán dictar medidas correctivas5 cuando se tenga alguna

de las siguientes finalidades: i) Restablecer el proceso competitivo; o ii) Revertir los
efectos lesivos, directos e inmediatos, de la conducta infractora.

4
Este artículo ha sido modificado también tras la entrada del Decreto Legislativo 1205 (2015) pero sólo
en su inciso 43.6
5
Las medidas correctivas se encuentran en el Artículo 46 del Decreto Legislativo N° 1034, el cual
también ha sido modificado por el Decreto Legislativo N° 1205. Lo que en el presente trabajo se
menciona se basa en la modificación del 2015.

18
 Si la finalidad es la primera, las medidas correctivas a imponer podrán consistir
en:

a) El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas

condiciones;
b) De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo
determinadas condiciones; o,
c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos
jurídicos; o,
d) El acceso a una asociación u organización de intermediación.

Finalmente, la Ley contempla también multas coercitivas i) En caso de incumplimiento

de medidas cautelares; y ii) En caso de incumplimiento de medidas correctivas. Cabe
recordar que la norma expresamente señala que las multas coercitivas no tienen
naturaleza de sanción por infracción de conducta anticompetitiva.

2.6. La protección penal de la libre competencia en el Perú: El Código Penal

Además de una protección administrativa, la libre competencia ostenta protección
penal, la cual se ve reflejada en el Artículo 241 del Código Penal peruano (1991), el
cual sanciona el fraude en remates, licitaciones y concursos públicos. Expresamente,
dicho artículo señala que:

Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa quienes practiquen las siguientes
acciones:

1. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en un remate

público, en una licitación pública o en un concurso público de precios.
2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o
cualquier otro artificio.

Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se impondrá además

al agente o a la empresa o persona por él representada, la suspensión del derecho a
contratar con el Estado por un período no menor de tres ni mayor de cinco años.

Es importante mencionar en este punto que la realidad jurídica que impera en el

país en lo que se refiere a la forma de proteger la Libre Competencia no fue siempre así:

19
 La versión originaria del Código Penal de 1991 desplegó una protección penal
en los tres ámbitos esenciales de la competencia: La libertad, la lealtad y la propiedad
industrial. Esta protección se hizo de manera sistemáticamente desordenada, pues las
diversas conductas contrarias a la ordenación básica de la competencia no se
encontraban agrupadas en un único título del Código Penal o en una ley penal especial
de defensa de la competencia, sino que estaban esparcidas, más bien, en diversos títulos
y capítulos del Código Penal. Pese a esta falta de sistematización, la protección penal de
la competencia era amplia. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1034 del 25 de junio
de 2008 derogó prácticamente todos los delitos contra la libre competencia y también el
delito de competencia desleal, recortando sustancialmente el esfuerzo penal al
funcionamiento adecuado de la competencia. En la actualidad, los delitos contra la
competencia se limitan al delito de manipulación en licitaciones y a los delitos contra la
propiedad industrial. (García Cavero, 2015, p. 40)

Éste es el punto clave de la presente investigación. Aquí es donde queremos

enfocar un análisis crítico y que ofrezca conclusiones y recomendaciones que puedan
ser de utilidad a la doctrina y, por qué no, a nuestros legisladores: ¿Es eficiente o, al
menos socialmente aceptable, el tipo de protección que actualmente se le da en el Perú a
la libre competencia?; ¿la despenalización de determinadas conductas para ser
calificadas en la actualidad como infracciones administrativas fue un acierto? Esto en el
siguiente capítulo encontrará un amplio desarrollo; por ahora, en lo que concierne a este
acápite, es importante rescatar que existe también una protección penal para la libre
competencia; no se ha abandonado al 100% este mecanismo de protección y ello lo
demuestra el Artículo 241 del Código Penal (1991). Cabe precisar que no existe
colisión entre la protección administrativa y la penal en nuestro ordenamiento jurídico
porque éstas se enfocan en conductas distintas, evitándose así que se genere doble
persecución por el mismo hecho y, lo que es aún más grave, la doble sanción por la
misma situación6.

6
Debemos recordar que uno de los límites al Ius Puniendi (o facultad sancionadora del Estado) está
delimitado por el Principio de Ne bis in idem, el cual establece la prohibición de persecución
sancionatoria múltiple y la prohibición de sanción múltiple cuando existe identidad de sujeto, hecho y
fundamento.

20
 CAPÍTULO III: ¿CUÁL DEBERÍA SER LA FORMA
IDEAL DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA
EN EL PERÚ? EL DIAGNÓSTICO

Luego de analizar las diferentes formas de protección de la libre competencia y de

conocer la que actualmente ha adoptado el Perú, se hace imprescindible y necesario
determinar cuál sería, en atención a la experiencia local, la experiencia comparada y lo
que en doctrina se señala, la forma ideal de protección a la libre competencia que
deberíamos tener.
Como era de esperarse, las opiniones y los fundamentos teórico-prácticos sobre
el particular están divididos; así pues, un sector de la doctrina defiende que la mejor
forma para sancionar las conductas anticompetitivas es a través de pena de cárcel para
los responsables; sin embargo, para otros lo más adecuado es seguir considerando a
dichas conductas como meras infracciones administrativas.
A nuestro criterio, la existencia de una protección conjunta (tanto administrativa
como penal) es la forma ideal de protección para un país como el nuestro; sin embargo,
sí consideramos que la fijación concertada de precios, de condiciones comerciales y
servicios debe ser considerada como delito y, en virtud a esa valoración, ser pasible de
recibir una sanción penal. La colusión es una conducta gravísima; daña fuertemente a la
figura de la libre competencia y distorsiona el funcionamiento del mercado que
originalmente debe regirse por el libre juego de la oferta y la demanda.
Sobre el particular, dice Pellegrini (2015):
La colusión es la conducta más reprochable y perniciosa para la libre competencia y, a
la vez, es la de más difícil detección (…). Si bien existe consenso en la necesidad de
sancionar duramente los carteles7, resulta necesario preguntarse si la criminalización es
el camino adecuado para combatir este tipo de conductas. (p. 4)
A continuación, y con el fin de ofrecer un panorama objetivo a nuestros lectores,
presentamos los principales argumentos tanto a favor como en contra de la penalización
de atentados contra la libre competencia en la modalidad de colusión:

7
Entendiendo como cártel a un grupo de competidores que llegan a un acuerdo con el fin de restringir la
competencia entre ellos mismos afectando de esta forma a los consumidores, a la libre competencia y al
libre juego de la oferta y la demanda como el que determinará finalmente el precio de los bienes y/o
servicios que se ofertan en el mercado.

21
3.1 Argumentos a favor de implementar la sanción de Pena privativa de la libertad
para colusiones horizontales en materia de libre competencia
¿Lograría una sanción penal disuadir a las empresas de llevar a cabo acciones que
atenten contra la Libre competencia? En nuestro país un Proyecto de Ley vuelve a
poner sobre la mesa esta pregunta; en Chile también este tema está en pleno debate y en
países como Estados Unidos de América ya se vive esa realidad.
A propósito del gran debate en Chile, hacemos nuestras las palabras del profesor
Agostini (2015) quien sostiene que:
La cárcel es un gran disuasivo para la colusión (…). Incorporar cárcel efectiva como pena para
delitos de colusión, excepto para el primer miembro del cartel que se acoge a delación
compensada, fortalecería la defensa de la libre competencia y un buen funcionamiento de los
mercados. (p. 3)
Para Agostini, es innegable que el peso de las pruebas para las causas penales es más
alto que el hay hoy día en materia de libre competencia. Ante ello, en los casos que
tienes ‘prueba dura’ y que es indesmentible que hubo colusión, no debería haber
impedimento para sancionar con pena de cárcel a los que se coluden.
Esto último es muy relevante en la medida que el derecho administrativo se guía
mucho por indicios; en cambio, el derecho penal requiere certeza plena para que pueda
derribarse la presunción de inocencia que ampara a toda persona y, de esta forma,
determinar su responsabilidad; es decir, no son meros indicios sino pruebas concretas y
determinantes las que harán que se dicte una sanción en materia penal.
Por otro lado, el también profesor chileno González (2015) manifiesta lo
siguiente:
No considero que la prisión sea la solución universal para todos los delitos; sin embargo, (…)
considero correcto incluir la sanción penal para la cartelización. En primer lugar, dentro de las
faltas a la libre competencia, la cartelización es la más grave. Ella priva a los consumidores de
contar con mercados competitivos que le permitan pagar precios justos por los bienes y
servicios que adquieren. Este mal no ha logrado ser completamente erradicado de las economías
de mercado (…).
La sanción penal tiene un alto poder disuasivo. Las sanciones monetarias pueden ser diluidas
entre los accionistas de las empresas o ser aseguradas por terceros. Por el contrario, la prisión es
un costo privado no traspasable por el afectado. (p. 10).
Esto último cobra especial importancia ya que, en muchos casos, las multas impuestas
por la autoridad cuando se determina la existencia de una infracción (administrativa)

22
contra la libre competencia, son pagadas por las empresas (personas jurídicas), pero sus
directivos (personas naturales) quienes fueron los que cometieron el ilícito, no pagaron
su culpa. Se crea pues una forma especial de “impunidad” que no desincentiva en lo
absoluto nuevas ‘infracciones’.
Ante un escenario como el descrito, el peruano Calderón (2015) sostiene que “la
sanción penal sí tendría un efecto disuasivo mayor que la sanción administrativa, pues
recae sobre las personas que realizan las conductas y no sobre las empresas, como
sucede con las infracciones administrativas”. (como se citó en Gálvez, 2015, párr. 10)
Siguiendo con la opinión de exponentes nacionales, Caro Coria (2015), por su
parte, destaca la importancia de sancionar con pena privativa de la libertad solamente
los casos más graves que restringen la libre competencia, mas no conductas como, por
ejemplo, el abuso de posición de dominio dado que las sanciones penales son mucho
más perjudiciales que las administrativas. (como se citó en Gálvez, 2015, párr. 10)
Interesante es también la opinión de García Cavero (s.f.) quien, a propósito de la
despenalización que trajo consigo la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°
1034 (2008), señaló que “una multa administrativa no sólo tiene una virtualidad
intimidatoria muy limitada, sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra
de reproche social que merece este tipo de conductas”. (como se citó en Peña Cabrera
Freyre, 2013, p. 257)
Continúa el análisis arriba indicado mencionando el autor que:
Muy al margen de que se pueda dudar acerca de los efectos ‘preventivos-generales de la pena’
no puede decirse lo mismo de la persecución penal efectiva de estos delitos, cuando al final del
Proceso penal, el juzgador impone como pena, la privación de libertad y fija, como reparación
civil una suma cuantiosa de dinero. Dichas consecuencias, inciden en la persona del condenado
y en la psique del resto de ciudadanos. Empero, si el delincuente económico sabe que su
conducta infractora será sancionada con una multa pecuniaria de S/. 50,000 nuevos soles, y que
su proceder ilícito le reporta S/. 150,000 nuevos soles, es lógico que no tendrá ningún reparo en
reincidir en dicha actividad ilegal; desencadenando una sustancial disminución hacia la tutela
del bien jurídico protegido, Esto es lo que se denomina como el cálculo del ‘coste-beneficio’
que se adscribe perfectamente en el ámbito de la Criminalidad Económica. (como se citó en
Peña Cabrera Freyre, 2013, pp. 257-258)
Finalmente, por su parte, para Peña Cabrera Freyre (2013):
El territorio patrio se ha constituido a la fecha en tierra fecunda de comisión de conductas que
atentan contra las normas de una economía social de mercado, en mérito a la imposibilidad de
nuestros Tribunales de imponer una sanción punitiva a todos aquellos que incurren en este tipo

23
de comportamientos, a lo más, la sanción administrativa develará una expresión de carácter
‘simbólico’. (p. 261)

3.2 Argumentos en contra de implementar la sanción de Pena privativa de la

libertad para colusiones horizontales en materia de libre competencia
Por otro lado, existe un sector de la doctrina tanto nacional como extranjera que
considera que no se debería imponer sanciones penales a atentados contra la libre
competencia como los carteles.
Un primer ejemplo claro está representado por Patrón (2008) quien, cuando el
Decreto Legislativo N° 1034 entró en vigencia en el Perú, señaló en un artículo de
opinión que:
Desde una perspectiva utilitarista, la decisión de dejar la labor de deterrence en manos de las
sanciones pecuniarias (i.e., multas) que pueden imponer las autoridades de competencia y en las
indemnizaciones civiles por daños y perjuicios que complementariamente puede dictar el Poder
Judicial, despenalizando los delitos contra el orden económico vinculados a la legislación de
libre competencia, parece un acierto. Ello, claro está, siempre y cuando, el cálculo de las
sanciones administrativas a imponerse resulte proporcional al incumplimiento calificado como
infracción, el sistema de responsabilidad civil opere razonablemente y las autoridades judiciales
estimen correctamente las indemnizaciones a ordenarse. Estos últimos dos supuestos son,
claramente, lo más problemáticos en un entorno legal como el peruano. (p. 128)
Años después, Gagliuffi (2015) señala que existen dos riesgos principales de imponerse
sanción de cárcel para las conductas que restrinjan la libre competencia: “Que jueces y
fiscales no especializados estén a cargo de resolver los casos y que los involucrados en
las conductas infractoras se vean desincentivados a delatarlas por miedo a la sanción
penal” (como se citó en Gálvez, 2015, párr. 7).
En relación al primer riesgo, se piensa que nos jueces no están en facultad de
llevar a cabo un proceso y sancionar a los potenciales responsables de los atentados
contra la libre competencia de la misma forma que lo haría, por ejemplo, una comisión
como las que actualmente tenemos en el INDECOPI o existen en otros países.
No negaremos que ése es un factor bastante importante a tener en cuenta y,
ciertamente es un factor importante; sin embargo, no es insuperable.
En relación al segundo riesgo, no consideramos habría una negativa categórica
para delatar conductas anticompetitivas; muy por el contrario, creemos que este factor
haría que, por el natural temor a ir a la cárcel, se confiese el acto delictivo con miras a

24
obtener una exención de responsabilidad. Sea de una u otra forma, acá jugará mucho a
favor o en contra de la colaboración por parte del infractor una serie de factores que no
serán los mismos en todos los casos. Es un tema discutible.
Continuando con el análisis de los argumentos en contra, como bien manifiesta
Alan Castillo (2015), para muchos el derecho penal es concebido como “una especia de
varita mágica o interruptor de emergencia que solucionará todos nuestros problemas
cotidianos, que van desde delitos de hurto hasta asesinatos u homicidios.” (p. 112)
Sobre este último punto, señala el mismo autor que:
Es cierto que la función punitiva del Estado se organiza para dichos fines, pero
también es cierto que existen principios que limitan esta labor – mínima intervención o
última ratio – dejando de lado aquellas conductas humanas carentes de relevancia penal
a fin de que sean sometidos al control o disciplina de otros mecanismos estatales menos
lesivos o de menor injerencia. (p. 112)
Finalmente, sobre el principio de mínima intervención o última ratio, el derecho
penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en
términos de utilidad social general – vale decir, sólo para proteger bienes jurídicos
fundamentales como lo son la vida, la salud, el patrimonio, la administración de
justicia, etc. – y, en nuestra opinión, es estrictamente necesario proteger la libre
competencia. ¿Cuál es el bien jurídico fundamental que ahí se estaría protegiendo? El
orden económico.

3.3 Comentarios finales

Inicialmente, el Artículo 241 del Código Penal tenía un tercer numeral que hacía
referencia a concertación de precio – [Conciertan] entre sí con el objeto de alterar el
precio –; sin embargo, éste fue derogado tras la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1034, en virtud del cual se derogaron casi la totalidad de delitos contra la
Libre Competencia, como ya hemos desarrollado a lo largo de la presente investigación.
Luego de haber analizado distintas opiniones, no sólo de juristas y expertos
peruanos, sino también de otros países, confirmamos nuestra posición, la cual habíamos
expresado al inicio del presente capítulo y es que deberíamos, como país, volver al
sistema de penalización para los actos de colusión que atentan contra la libre
competencia.

25
 Estos delitos, que ahora y desde el 2008 llamamos infracciones administrativas,
son bastante graves como para no recibir una sanción penal. Sin temor a equivocarnos,
consideramos que estos actos de colusión configuran una suerte de estafa masiva:
defraudados los consumidores, defraudado el mercado como institución que se rige por
el libre juego de la oferta y la demanda, defraudado el Estado y sólo uno o dos
ganadores: los coludidos.
En el Perú, según el Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, la pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora.
a) La primera de estas, la función preventiva, representa “un tipo de coerción que se
anticipe a la consumación de la lesión. Una coacción de tal naturaleza que sólo puede ser de
índole psicológica”. (Navarro Castillo, 2002, p. 211)
La función de prevención de las penas busca:
2.5.3 Persuadir a todos los miembros de un determinado ordenamiento jurídico de no
cometer delitos por medio de la intimidación, la amenaza o el miedo a sufrir la pena.
Esta función, pues, busca neutralizar posibles tendencias criminales que surgirían
dentro del marco social (Función de prevención general negativa).
2.5.4 Prevenir la comisión de delitos tratando de reforzar, mediante la aplicación de
la pena, la confianza colectiva en la norma, en todo el sistema normativo (Función de
prevención general positiva).
b) Y la segunda, la función protectora y resocializadora, busca que quien cometió un
ilícito penal se reinserte en la sociedad, luego de cumplir su pena, con la idea de no volver a
delinquir en el futuro; es decir, se reinserte en la sociedad como un elemento positivo en la
misma.
Adicionalmente, también existe la retribución – esto, por naturaleza, asiste a todo
sistema penal – pero de manera expresa el Título Preliminar recoge como finalidades de
la pena las 2 que arriba indicamos.
Al desarrollar aquí las finalidades de la pena hemos querido evidenciar que lo
que se busca con la penalización de los atentados contra la libre competencia (a nuestro
criterio, sólo aplicable para los atentados más graves, a saber, las colusiones) sí se
puede lograr: sancionar a los responsables de atentados contra la libre competencia y
desincentivo para futuros atentados. Nuestro sistema penal, al menos en teoría, está en
la capacidad de responder a esa necesidad. Ahora bien, concluir que con la penalización
habremos acabado con los carteles y los deseos de colusión en el mercado, claramente
no sería posible; sin embargo, sí creemos que, en estadísticas, de acá a unos pocos años
veríamos interesantes resultados (positivos, claro está).

26
 Finalmente, queremos cerrar este capítulo mencionando que hace pocos meses,
en estricto en septiembre del año pasado, se aprobó el Decreto Legislativo N° 1205 –
Decreto Legislativo que modifica el Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas; sin embargo, en él no se hace ninguna
mención al tema central de la presente investigación, motivo por el cual sólo hemos
hecho mención al mismo cuando correspondía analizar situaciones vinculadas con
regulación del derecho de la competencia que han sufrido cambios tras su entrada en
vigencia. Esperemos que, en una siguiente modificación legislativa, novedades
vinculadas al tema de la presente investigación nos sorprendan gratamente.

27
 CONCLUSIONES

A continuación, presentamos las conclusiones del presente trabajo de investigación:

 El concepto de “competencia” ha ido variando a lo largo del tiempo, no siendo un

concepto lineal ni inmutable. De ella se desprende la libre interacción entre oferta y
demanda. Dicha interacción genera beneficio para todos los agentes económicos que
participamos, de una u otra forma, en el mercado.
 En el ordenamiento jurídico peruano, la libre competencia se encuentra
expresamente protegida. Así pues, El Estado tiene el deber de facilitar y vigilar la
libre competencia; además de combatir toda práctica que la limite, y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas.
 En lo que concierne a dicha protección de la libre competencia, la Constitución nos
dice ‘¿qué hacer?, mas no nos señala el ‘¿cómo hacerlo?’; vale decir, no establece de
qué manera debe llevarse a cabo este ‘combate’ contra toda práctica que limite la
libre competencia y contra el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
 En el derecho comparado pueden apreciarse diversos modelos para hacer frente a los
llamados atentados contra la libre competencia según si se recurre únicamente a
sanciones administrativas (Protección limitada al Derecho administrativo
sancionador), sanciones penales (Protección limitada al Derecho penal), o a ambas
formas de respuesta jurídica (Protección conjunta).
 El modelo de protección de la libre competencia adoptado por el ordenamiento
jurídico peruano es el de protección conjunta: Una protección administrativa dada
por el Decreto Legislativo N° 1034 y una protección penal dada por el Código penal
(1991).
 Sin perjuicio del hecho que ya existe un tipo de protección establecido en el Perú,
somos de la opinión que se hace imprescindible y necesario determinar cuál sería, en
atención a la experiencia local (han transcurrido un poco menos de 10 años desde
que entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 1034), la experiencia comparada y
lo que en doctrina se señala, la forma ideal de protección a la libre competencia que
deberíamos tener.
 Sobre el particular, las opiniones y los fundamentos teórico-prácticos están
divididos; así pues, un sector de la doctrina (tanto nacional como extranjera)

28
 defiende que la mejor forma para sancionar las conductas anticompetitivas es a
través de pena de cárcel para los responsables; sin embargo, para otros lo más
adecuado es seguir considerando a dichas conductas como meras infracciones
administrativas.
 A nuestro criterio, la existencia de una protección conjunta (tanto administrativa
como penal) es la forma ideal de protección para un país como el nuestro; sin
embargo, sí consideramos que la fijación concertada de precios, de condiciones
comerciales y servicios debe ser considerada (nuevamente) como delito y, en virtud
a esa valoración, ser pasible de recibir una sanción penal.
 Los actos de colusión son conductas gravísimas; dañan fuertemente a la figura de la
libre competencia y distorsionan el funcionamiento del mercado que originalmente
debe regirse por el libre juego de la oferta y la demanda. Estos delitos, que ahora y
desde el 2008 llamamos infracciones administrativas, son bastante graves como para
no recibir una sanción penal. Sin temor a equivocarnos, consideramos que estos
actos de colusión configuran una suerte de estafa masiva: Defraudados los
consumidores, defraudado el mercado como institución que se rige por el libre juego
de la oferta y la demanda, defraudado el Estado y sólo uno o dos ganadores: los
coludidos.
 La pena en el Perú tiene función preventiva, protectora y resocializadora (esto en
virtud a lo que expresamente señala nuestro Código penal). Adicionalmente, también
está la retribución, la que por naturaleza asiste a todo sistema penal. Esta finalidad de
la pena va en línea con la necesidad que hemos manifestado de penalizar los actos de
colusión en materia de libre competencia.
 Tenemos claro que con la mera penalización no habremos acabado con los carteles y
los deseos de colusión en el mercado; sin embargo, sí creemos que, en estadísticas,
de acá a unos pocos años veríamos interesantes resultados (positivos, claro está).
 A finales del año pasado, se aprobó el Decreto Legislativo N° 1205 – Decreto
Legislativo que modifica el Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas; sin embargo, en él no se hace ninguna
mención al tema central de la presente investigación, motivo por el cual sólo hemos
hecho mención al mismo cuando correspondía analizar situaciones vinculadas con
regulación del derecho de la competencia que han sufrido cambios tras su entrada en
vigencia. Esperemos que, en una siguiente modificación legislativa, novedades
vinculadas al tema de la presente investigación nos sorprendan gratamente
29
 RECOMENDACIONES

A continuación, detallaremos las recomendaciones:

 Deberíamos, como país, volver al sistema de penalización para los actos de colusión
que atentan contra la libre competencia como el que teníamos hasta antes de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1034 en el tercer numeral del
Artículo 241 del Código Penal (1991) – [Conciertan] entre sí con el objeto de alterar
el precio –
 Debe tomarse con precaución este “deseo de penalización” dado que, como hemos
visto a lo largo de la presente investigación, hay argumentos en contra de la sanción
de pena privativa de la libertad en materia de libre competencia que tienen sustentos
interesantes y claramente válidos que, de saber capitalizar, podremos adoptar un
sistema de forma racional, que sea eficiente y efectivo a la vez.

30
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