ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Estructura – Entidades descentralizadas –

Empresas Industriales y Comerciales del Estado

Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas

por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas industriales y comerciales del
Estado, las cuales cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa, sin perjuicio del
control de tutela, y el patrimonio propio.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Actividades –

Régimen jurídico de contratación – Regla general – Régimen de derecho privado

Dichas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de

carácter industrial o comercial.
En función del tipo de actividad que desarrollan, se itera, industrial o comercial, el régimen jurídico
que les aplica a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas
funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los
establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el
derecho privado, salvo excepciones legales y las contenidas en el acto de creación o en los
estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Sobre el régimen de
contratación, conviene destacar que el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 incorporó a las empresas
industriales y comerciales del Estado dentro de la categoría de entidades estatales.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Situación de

competencia – Régimen jurídico de contratación – Derecho privado – Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública – Principios función
administrativa – Gestión fiscal

En virtud de lo anterior, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del

Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados o monopolísticas es el propio
de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. Por oposición, empresas
industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en
mercados monopolísticos o mercados regulados están sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan.
Por último, se debe resaltar que, en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007,
las entidades estatales que tengan un régimen contractual excepcional al contenido en el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a aplicar “en desarrollo de
su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que
tratan los artículo 209 y 267 de la Constitución Política […] y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Bogotá D.C., 17/12/2019 Hora 12:12:2s

N° Radicado: 2201913000009314

Señor
Edgar Mauricio Avella Romero
Radicación: Respuesta a la consulta 4201913000001662
Temas: Régimen contractual de las empresas industriales y
comerciales del Estado
Tipo de asunto consultado: Instituto de Turismo y Recreación de Paipa – ITP – y su
régimen contractual

Cordial saludo

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su

consulta del 12 de noviembre de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el
numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los
siguientes términos:

1. Problema planteado

1.1 “¿Cuál es el régimen jurídico de la contratación aplicable a la (SIC) empresas

industriales y comerciales del Estado – Instituto de Turismo de Paipa, teniendo en cuenta
que su naturaleza es cien por ciento pública y que se encuentra en competencia con
empresas del sector privado como lo son: Comfaboy, Hotel Colsubsidio, Hotel Sochagota,
Hotel Estelar, etc., en el entendido que prestan servicios con el termalismo y la promoción
del sector turístico de la ciudad de Paipa?”.

2. Consideraciones

Antes de responder las preguntas formuladas, procede hacer una serie de reflexiones en
relación con las empresas industriales y comerciales del Estado y su régimen contractual.

2.1. Las empresas industriales y comerciales del Estado

Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades

descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas
industriales y comerciales del Estado, las cuales cuentan con personería jurídica,
autonomía administrativa, sin perjuicio del control de tutela, y el patrimonio propio.

Dichas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de

carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son empresas industriales y comerciales
del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de
Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras.

En función del tipo de actividad que desarrollan, se itera, industrial o comercial, el régimen
jurídico que les aplica a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades
descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con
personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas
especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo excepciones legales y las
contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o
comercial del Estado.

Sobre el régimen de contratación, conviene destacar que el artículo 2 de la Ley 80 de 1993

incorporó a las empresas industriales y comerciales del Estado dentro de la categoría de
entidades estatales. En esa línea, el literal g) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de
2007 dispone lo siguiente:

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

(…)

Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de
las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

A su turno, el artículo 2.2.1.2.1.2.24. del Decreto 1082 de 2015 prevé:

“Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de

economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más
del cincuenta por ciento (50 %) del capital social que no se encuentren en
situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección
abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su
actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública,
consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia
pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”. (Negrilla
fuera de texto)

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 establece:

“Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de

Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50 %), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con
participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50 %),
estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales
en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional
o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y
 comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se
exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de
1990 y las disposiciones normativas existentes”. (Negrilla fuera de texto)

En virtud de lo anterior, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales

del Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados o monopolísticas
es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado.

Por oposición, empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en

competencia ni desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados
regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública y las normas que lo complementan. La Corte Constitucional en la Sentencia C-691
del 5 de septiembre de 2007, con ponencia de Clara Inés Vargas Hernández precisó:

“La Corte, en varias decisiones ha referido explícitamente al régimen jurídico que

cobija los actos propios de las empresas industriales y comerciales del Estado, y
al respecto ha señalado que, (i) son entidades de naturaleza jurídica pública
aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que
por ello se elimine dicha naturaleza jurídica, (ii) en cuanto a su objeto
institucional se rigen por las normas del derecho privado , (iii) son entidades
estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede
señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la
naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los
particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones
administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de
derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que
tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades , (iv) se les ha
señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho
privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que
desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario
respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus
actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el
precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe
aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las
que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada, y
(v) aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con
un propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración
pública”. (Negrilla fuera de texto)

Siguiendo esa línea, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado, en la Sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 31.683, con
ponencia de Carlos Alberto Zambrano Barrera, explicó las razones que justifican el
régimen contractual aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado:

“El sometimiento de las empresas industriales y comerciales del Estado al

régimen de derecho privado se justifica (…) en la necesidad de que en su
actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los
particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen
actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten
contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos
administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de
desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “... sus actividades
de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas
oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por
aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan
actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas
de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y
en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna
función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de
derecho público pertinentes”. (Negrilla fuera de texto)

Por último, se debe resaltar que, en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007, las entidades estatales que tengan un régimen contractual excepcional al contenido
en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, están obligadas a
aplicar “en desarrollo de su actividad contractual (…) los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículo 209 y 267 de la Constitución
Política (…) y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal”.

3. Respuesta

Con base en las consideraciones expuestas en el numeral anterior, se procede a

responder la pregunta formulada, no sin antes recordar que los conceptos emitidos por la
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – son
orientaciones de carácter general y no suponen la solución directa de controversias
específicas o el análisis de actuaciones particulares de entidades estatales.

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – no tiene

competencia para pronunciarse sobre el régimen de contratación aplicable al Instituto de
Turismo y Recreación de Paipa, ni cuenta con la información necesaria para ello.
Sin perjuicio de lo anterior, y de forma general, el régimen contractual aplicable a las
empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su
actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el
derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o
en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado.

Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en
competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo
complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Felipe Antonio Hadad Álvarez