Sentencia - N - 178 (Correos de Chile)
Sentencia - N - 178 (Correos de Chile)
Sentencia - N - 178 (Correos de Chile)
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
SENTENCIA N° 178/2021.
VISTOS:
1.1 Expone que, desde sus inicios y hasta gran parte del Siglo XX, el servicio de
distribución de correspondencia habría estado a cargo de organismos públicos y
empresas estales, las que habrían operado bajo un régimen monopólico. Luego, señala
que durante las últimas décadas se habría verificado un proceso de liberalización, el
cual habría permitido la entrada de operadores que ofrecen servicios de distribución de
correspondencia a clientes del segmento corporativo de gran tamaño, sin hacer uso de
parte de la red del incumbente, generándose beneficios de diversificación para los
clientes corporativos e incrementado el nivel de calidad del servicio. De esta manera,
las empresas postales habrían diversificado su oferta de servicios, operando sin hacer
uso de subsidios directos por parte del Estado. Sostiene que, actualmente, la industria
se caracterizaría por la presencia de operadores públicos con posición dominante que
gozarían de economías de red, manteniendo, en muchos casos, privilegios de
exclusividad sobre parte del mercado;
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1.4 Señala que, respecto de los servicios prestados por Envía, la naturaleza de su
red de distribución se basaría principalmente en motos y bicicletas, mientras que la
entrega de paquetería se realizaría en furgones. En el proceso de distribución de
correspondencia con seguimiento de GPS, Envía otorgaría a cada cartero un dispositivo
móvil que almacenaría la información de reparto asociada a los documentos
gestionados; y un dispositivo GPS de alta precisión y autonomía, “GARMIN etrex”, que
se relaciona con el dispositivo móvil;
1.6 Señala que, en los últimos años, uno de los principales desafíos que han debido
enfrentar los operadores de servicios de distribución de correspondencia ha sido el
fenómeno denominado “e-sustitución”, que consistiría en el reemplazo de las
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1.11 En relación con el “Derecho de Conducción”, ascendente a $50, indica que sería
un derecho que existiría solo en nuestro país y que carecería de sustento legal. Agrega
que tal derecho permitiría que Correos pagase a sus carteros una remuneración situada
por debajo de nivel de mercado, implicando, en definitiva, un subsidio solapado de los
costos de remuneraciones de la empresa Correos respecto a su planta de carteros;
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1.14 Respecto de este mercado, Envía afirma que Correos es dominante. Fundamenta
lo anterior en que la cuota de mercado que detentaría Correos ascendería a un 70%;
1.15 En cuanto a las barreras de entrada, menciona que existirían a lo menos cinco
elementos de la estructura del mercado relevante que limitarían la entrada de nuevos
actores al mismo: (i) ninguno de los competidores de Correos tendría cobertura
geográfica, lo que sería importante al momento de negociar con clientes que requieren
alcance nacional; (ii) Correos tendría ventajas que lo situarían en calidad de competidor
privilegiado; (iii) la designación de Correos como el operador para el tráfico internacional
de correspondencia en virtud de los acuerdos adoptados por Chile ante la Unión Postal
Universal; (iv) la demanda estaría en declinación; y (v) Correos tendría ventajas para la
obtención de financiamiento por parte del Estado, de las cuales no dispondrían las
empresas privadas de correspondencia;
1.16 Luego, Envía expone que Correos incurre en un abuso de su posición dominante
en el mercado al ofertar descuentos de alta magnitud respecto de los precios de lista
que publica para empresas, lo que califica como “descuentos exclusorios”. Señala que
la aplicación de estos descuentos habría sido ejecutada con diversos clientes
corporativos, señalando tres casos específicos;
1.17 Comienza haciendo referencia al “Caso Scotiabank”. Indica que con fecha 17 de
agosto de 2017, Envía habría sido notificada del término anticipado del contrato de
servicios de correspondencia que tenía suscrito con el cliente Scotiabank, el cual era de
carácter indefinido. Agrega que unas semanas después, Scotiabank les habría solicitado
acelerar el término al contrato, comunicándole que el nuevo proveedor sería Correos.
Envía considera que la magnitud de la tasa de descuentos que debió ofrecer la
demandada para que este cliente le contratase –tasas que calcula entre un 70% a un
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90% respecto del precio de lista publicado por la demandada para empresas (B2C)–,
permitirían sostener que se estaría frente a una práctica de descuentos exclusorios
efectuada por Correos, como consecuencia de una explotación abusiva de su posición
de dominante en el mercado nacional de distribución a empresas;
1.18 Luego, expone el caso “CMR Falabella”. Señala que el 6 de septiembre de 2017
le fue notificada por este cliente la decisión de mantener con ellos solo el servicio de
distribución de correspondencia para el producto financiero Súper Avance, poniendo
término a la distribución de los estados de cuenta a través de su servicio de distribución.
Sostiene que las tarifas que Correos debió ofrecer a CMR para el servicio equivalente
que tenía contratado con Envía debieron considerar altas tasas de descuento respecto
del precio de lista que Correos publica para el segmento empresas (B2C). Agrega que
dichos descuentos los habría formulado la demandada desde su posición dominante en
el mercado nacional de distribución de correspondencia, razón por la cual califica dichos
descuentos como exclusorios;
1.19 Por último, expone el caso de la “Licitación Banco Santander”. Señala que el 31
de diciembre de 2014 Envía se adjudicó el servicio de distribución masiva de estados
de cuenta con tecnología GPS y el servicio de distribución certificada licitados por el
Banco Santander, pero que solo este último servicio habría sido contratado. Agrega que,
requeridas las explicaciones respecto de la contratación del primer servicio mencionado,
el 7 de enero de 2016 Santander les habría informado que dicha licitación tenía el
carácter de hipotético y que a partir de ese mismo mes se había asignado el servicio de
distribución masiva de estados de cuenta, bajo la modalidad de correo corriente, a la
empresa de Correos. Sostiene que el incentivo racionalmente económico para persuadir
al Banco Santander de contratar volúmenes significativos de distribución de
correspondencia con Correos debió basarse en que la empresa demandada habría
ofrecido una elevada tasa de descuento respecto del precio de lista publicada para ese
servicio, la cual habría sido formulada desde la posición dominante que asistiría a
Correos en el mercado nacional de distribución de correspondencia, situándola en la
categoría de descuento exclusorio;
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si tenían otro proveedor, Correos les cobraría el precio que corresponda a destinos
donde dicho proveedor no tenga cobertura. Esgrime Envía que la conducta de Correos
bloqueó la realización del piloto comercial que ya se encontraba aprobado con Payback,
pues el amedrentamiento experimentado por esta última frente al condicionamiento de
los descuentos que le otorgaba la demandada habría sido completamente eficaz;
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2.1. Señala que la demanda deducida en su contra diría relación con un mercado en
el cual no sería posible que se verifiquen las conductas imputadas, pues el mercado de
correspondencia en el segmento empresas sería abierto, desregulado, competitivo y no
existirían barreras a la entrada, lo que quedaría en evidencia al existir un alto número
de competidores privados que participarían en él;
2.2. Indica que Correos es una entidad perteneciente a la Administración del Estado
a la que le resultan aplicables todas las obligaciones y normativas propias del sector
público. En cuanto empresa pública creada por ley, con personalidad jurídica de derecho
público e integrante de la Administración del Estado, indica que le son aplicables las
siguientes normas: la Constitución Política de la República del Estado; la ley N°18.575;
ley N°20.880; DL 1.953, de 1977; disposiciones comunes laborales y previsionales; ley
N°19.863; DFL N°22, de 2003, del Ministerio de Hacienda; ley N°20.285, ley N° 18.046,
en lo que respecta a la información que las sociedades anónimas están obligadas a
entregar a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF); ley N°10.336; DL 1.263, de
1975; e Instructivos Presidenciales N°003, de 4 de abril de 2018, N°004 y N°005 ambos
de 23 de mayo de 2018;
2.4. Expone que, en definitiva, el mandato legal de Correos es cumplir con el Servicio
Postal Universal, procurando que todos los usuarios y clientes puedan acceder a una
oferta de servicios postales básicos de calidad, prestados en forma permanente en todos
los puntos de sus respectivos territorios, permitiéndoles enviar y recibir mercadería y
mensajes desde y hacia cualquier parte del mundo. Ello estaría lejos de ser una ventaja
competitiva y, al contrario, significaría para Correos una gravosa carga organizativa,
logística y financiera que ninguna de las demás empresas del rubro se encontraría
obligada a soportar;
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2.6. Expone que, para determinar el mercado del producto en el que incidirían las
conductas consideradas contrarias a la libre competencia por Envía, se debe identificar
los productos que provee Correos y que corresponden a servicios de correspondencia
en el segmento corporativo, los que serían susceptibles de ser disputados por empresa
privadas de distribución de correspondencia. Agrega que Correos solo compite con
empresas privadas en el segmento corporativo o grandes clientes, que corresponde a
clientes con más de 30.000 envíos mensuales, donde asumen ciertas obligaciones que
generarían ahorros a Correos, lo que se traduciría en un porcentaje de descuento;
2.7. Señala que los costos de servir a los clientes corporativos son distintos de
aquellos relacionados con la provisión de servicios al segmento de personas y que el
mercado de distribución de correspondencia corporativa no requiere de la extensa red
de sucursales de Correos para recibir o captar la correspondencia a ser distribuida, ya
que va directamente a la planta de Santiago para su despacho e, incluso, en algunos
casos, es transportada y depositada en la planta directamente por los clientes
corporativos. Atendido lo anterior, Correos afirma que Envía cometería un error al buscar
la causa de los descuentos solo en las economías de escala en cada proceso
productivo, ignorando los grandes costos del mercado corporativo;
2.8. Concluye que el mercado relevante del producto corresponde al de los servicios
de correspondencia provistos a clientes corporativos que son susceptibles de ser
disputados por empresas privadas de correspondencia, dentro del segmento corporativo
para los productos Carta Comercial y Carta Más, y que estos últimos no tendrían los
mismos atributos que los ofrecidos por Envía, debiendo la demandante probar en su
defecto si éstos serían sustitutos a los ofrecidos por Correos.
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2.11. En lo que respecta al acceso a la red de Correos, arguye que en Chile cualquier
empresa, sea competidor o cliente final, puede acercarse a una sucursal de Correos
para imponer (sic) envíos a cualquier destino o zona. Lo anterior implicaría que toda la
demanda de Correos sería plenamente disputable.
2.13. En relación con la exención del IVA que arguye la demandante, Correos sostiene
que el análisis realizado por la actora sería incompleto. Ello, ya que el argumento se
basaría exclusivamente en la ventaja de precio que tiene Correos dada dicha exención,
sin profundizar cuál sería la desventaja en costos, al no poder la demandada deducir el
IVA de la compra de insumos. Tampoco analizaría cuáles serían los efectos de la
exención en el mercado relevante de empresas, los que incluso podrían ser nulos si
estos clientes corporativos utilizan los servicios como insumos y hacen uso del crédito
fiscal;
2.14. Luego afirma que Correos carecería de flexibilidades para endeudarse o constituir
garantías, no siendo su condición estatal una ventaja desde el punto de vista financiero.
Señala, como ejemplo, que cuando Correos requiere financiamiento, debe concurrir a
cualquier institución bancaria como sus competidores, pero previamente debe obtener
el permiso del Ministerio de Hacienda;
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2.15. Expone que en los casos “Banco Scotiabank”; “Banco Santander”; y, “CMR
Falabella”, se observaría un patrón similar en el cual la demandante se enfrentaría a la
pérdida de oportunidades comerciales, lo que derivaría en una conducta predatoria de
parte de Correos. Agrega que la demandante en ninguno de los tres casos haría alusión
a la etapa de recuperación de la inversión luego del supuesto periodo de predación;
2.16. Correos señala que los descuentos ofrecidos a las empresas indicadas en la
demanda estarían justificados en los menores costos de proveer el servicio a esos
clientes, los que derivarían del volumen de cartas que imponen y de los procesos que
se ahorra Correos en virtud de las obligaciones que asume respecto de este
subsegmento de clientes. En efecto, indica que estos clientes les entregarían la carga
normalizada y preclasificada directo en la planta de Correos; y que además el mismo
remitente retiraría de las dependencias la correspondencia no entregada a destinatario;
2.17. Sin perjuicio de las alegaciones de fondo antes señaladas, Correos, opone la
excepción de prescripción en lo referido al “Caso de la Licitación Banco Santander”,
descrito por Envía en su demanda. Fundamenta la excepción indicando que los hechos
habrían acaecido, según lo señalado por la demandante, en el año 2014, habiéndose
adjudicado el servicio licitado en el mes de diciembre de dicho año, lo que excedería
con creces el término de prescripción establecido por el DL 211;
2.19. Asimismo, señala que no sería posible atribuirle la formulación de una oferta de
servicios que, por sí sola, reúna los requisitos que la ley o la jurisprudencia de esta sede
ha elaborado, para los efectos de entender que estamos ante un acto de competencia
desleal;
2.20. Por último, alega que las medidas solicitadas serían impertinentes e
improcedentes en un mercado abierto, competitivo y desregulado como sería el de la
correspondencia en el segmento corporativo, en donde los incumbentes compiten y
determinan sus precios conforme a las reglas de la oferta y la demanda. Agrega que las
medidas pretendidas perjudicarían el desempeño de Correos en este mercado, toda vez
que Envía y los demás competidores tendrían acceso a sus precios y a información
comercial estratégica;
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4.1. Envía acompañó, a fojas 431, copia simple de la carta certificada de fecha 17 de
agosto de 2017, mediante la cual Scotiabank Chile comunicó el término anticipado del
"Contrato de Servicio de Courier Mensajería Masiva", suscrito con Envía el 16 de
noviembre de 2015; copia simple del correo electrónico de 28 de septiembre de 2017
por medio del cual Scotiabank Chile aceleró el termino anticipado del "Contrato de
Servicio de Courier Mensajería Masiva", suscrito con Envía; copia simple del documento
titulado: "Acuerdos de Directorio Sesiones Ordinarias Año 2017", de la Empresa de
Correos de Chile; copia simple del Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al
Consejo relativo a la aplicación de la Directiva sobre los servicios postales, de 17 de
noviembre de 2015; copia simple del Decreto Supremo N°116, de 20 de julio de 2015,
del MTT, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 2015; copia simple del
Decreto Supremo N°56, de 1 de febrero de 1994, del MTT, publicado en el Diario Oficial
de 9 de marzo de 1994; copia simple del Decreto Supremo N°642, de 26 de octubre de
2004, del MTT, publicado en el Diario Oficial de 12 de enero de 2005; copia simple de
la Resolución Exenta N°4905, de 10 de septiembre de 2009, de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones por medio de la cual dejó sin efecto el proceso de fijación de tarifas
a la Empresas de Correos de Chile, correspondiente al período 2010-2015; copia simple
del documento titulado: "Tarifas Mercado Empresas 1° octubre 2017", publicado por
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Correos; copia simple del documento titulado: "Tarifario Empresas 2009", publicado por
Correos; Copia simple del documento titulado. "Tarifas Mercado Empresas 1° de abril
de 2018", publicado por Correos; copia simple del documento titulado. "Correos Chile.
Prospecto Comercial Bonos Serie A", remitido por la Empresa de Correos de Chile a la
,superintendencia de Valores y Seguros con fecha 4 de septiembre de 2017; copia de
las principales piezas del expediente administrativo referido a la solicitud formulada por
Envía el 15 de febrero de 2018 ante el MTT; informe de la Comisión Europea al
Parlamento Europeo relativo a la aplicación de la Directiva sobre servicios postales, de
3 de agosto de 2016; Resolución Exenta N°2216, de 11 de mayo de 2009, de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones que estableció las Bases Técnico-Económicas
Definitivas para el proceso tarifario de la Empresa de Correos de Chile, correspondiente
al período 2010-2015; oficio N°023 de 14 de agosto de 2014 dirigido por Correos de
Chile a la Subtel; reporte integrado 2017 de Correos de Chile; Correo electrónico dirigido
por el señor Maximiliano Manríquez al señor Enrique Vegas de Envía, de 6 de
septiembre de 2017; correo electrónico de 7 de enero de 2016, del señor German
Morong, Jefe de Distribución del Banco Santander, al señor Enrique Vegas de Envía;
correo electrónico de 3 de abril de 2018 de la señora Patricia Urzúa Gutiérrez, de
Payback de Empresas Ripley, al señor Enrique Vegas de Envía; Correo electrónico de
1 de junio de 2018 del señor Carlos Riveros, Subgerente de Planificación y
Administración, Gerencia Riesgo y Cobranzas de Payback de Empresas Ripley, al señor
Francisco Montes, de MV Servicios; copia de la sentencia de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago de 13 de enero de 1999, en cuya virtud se rechazó un recurso
de amparo económico interpuesto en contra de Correos por Chilexpress S.A. y Línea
Aérea Nacional Chile S.A., Rol N° 3.256-97, revocada mediante la sentencia
pronunciada el 17 de marzo de 1999 por la Excelentísima Corte Suprema; Copia de Ia
Memoria Anual 2016 de Correos de Chile; copia del Oficio Ordinario N°6188/DJ-2190,
de 8 de agosto de 2012, dirigido por la Subsecretaría de Telecomunicaciones a la
Contraloría General de la República; informe técnico-económico: "Conductas
Exclusorias en el Sector postal: Teoría, Experiencia lnternacionat y Análisis del Caso
Chileno", del profesor Gonzalo lslas Rojas; anexo N°1 de Cálculos. “inferencia de los
porcentajes de descuento que debió ofrecer Correos de Chile a Scotiabank Chile”; anexo
N°2 “precios y volumen contratado por Envía con CMR Falabella para la distribución de
Estados de Cuentas”; anexo N°3 “precios y volumen de servicios de distribución de
correspondencia adjudicados a Envía en la licitación del Banco Santander”. A fojas 530,
copia de la carta de 31 de diciembre de 2014 enviada por el señor César Naranjo
Ramírez, gerente de Administración, división personas, organización y costos del Banco
Santander al señor Enrique Vargas Blanco de Envía; copia del documento denominado
“Confirmación de oferta final, de 26 de noviembre de 2014”, suscrito por el señor Enrique
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de AFC Chile S.A., de 30 de junio de 2018; copia simple del “Contrato Colectivo de
Trabajo” suscrito entre Correos de Chile y el Sindicato nacional de trabajadores de la
Empresa de Correos de Chile, de 10 de agosto de 2016; copia simple de la nota de
prensa del diario La Tercera de 27 de diciembre de 2015, "Carteros, la profesión que se
actualiza"; copia simple de la nota de 8 de agosto de 2013 publicada en el sitio web de
la municipalidad de Recoleta, titulada "Alcalde Jadue se reúne con carteros en Huelga";
copia simple de la nota de 10 de agosto de 2013, obtenida del sitio web de Radio Bio
Bío, “Diputado Vallespín pide fijar salario mínimo a carteros de Correos de Chile en
Puerto Montt”. A fojas 1973, copia simple de carta de 25 de marzo de 2019, suscrita por
el representante de Administradora de Servicios Computacionales y de Crédito CMR
Falabella Ltda., dirigida a Envía; copia simple de la modificación de Contrato de
Prestación de servicios entre Servicios de Correspondencia Envía Limitada y
Administradora de Servicios Computacionales y de Crédito CMR Falabella Limitada, de
11 de diciembre de 2015. A fojas 2171, nota de crédito electrónica N°155 emitida por
Envía a nombre de Scotiabank Chile; nota de crédito electrónica N°503 emitida por
Envía a nombre de Scotiabank Chile; copia simple del correo electrónico de 28 de
septiembre de 2017; copia simple del correo electrónico de 28 de septiembre de 2017.
A fojas 2216, copia simple de la Resolución Exenta N°41 de 3 de mayo de 2017 de la
Empresas de Correos de Chile que fija el nuevo texto de facultades del Gerente General
de Correos de Chile. A fojas 2560, copia simple de la Resolución Exenta N° 21 de 2002
de la Empresa de Correos de Chile que aprueba el reglamento del servicio de franqueo
convenido, en su última versión, incluyendo las modificaciones de abril de 2013. A fojas
2742, documento electrónico "Foro Liderazgo: La revolución de correos de chile a sus
270 años", contenido en un soporte electrónico CD-Rom, cuya acta de audiencia de
percepción documental consta a fojas 2784; copia autorizada del acta suscrita por el
Notario Público señor Félix Jara Cadot, de 22 de enero de 2018, en cuya virtud se
certificó que en las oficinas de Correos de Chile existía el documento “lNFÓRMATE”;
copia simple de la Resolución Exenta N° 21, de 1° de febrero de 2002, dictada por la
Empresa de Correos de Chile, publicada en el Diario Oficial del 30 de abril de 2002. A
fojas 2769, acta de certificación notarial del sitio web de CNN Chile, de 28 de noviembre
de 2019; copia del acta de entrega correspondiente a la Solicitud N° MU281T0002520,
de la Ilustre Municipalidad de San Bernardo, de 5 de noviembre de 2019; copia del acta
de Entrega correspondiente a la licitud N° MU281T0002561, de la Ilustre Municipalidad
de San Bernardo, de 27 de diciembre de 2019; copia del dictamen N° 84.659, de 30 de
noviembre de 2014 de la CGR. A fojas 2898, copia del Contrato de Franqueo Convenido
celebrado entre Correos de Chile y el Instituto de Investigaciones y Control del Ejército,
de 21 de abril de 2005; copia del Contrato de Franqueo Convenido celebrado entre
Correos de Chile y la Superintendencia de Seguridad Social, de 7 de junio de 2002;
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4.2. Correos de Chile acompañó, a fojas 899, copia de la sección principal del sitio
electrónico de Envía, en www.envía.cl (“documento 1”); copia de la sección "servicios",
y para los servicios de correspondencia de Distribución Semicertíficada con GPS,
Distribución Certificada (con nomina) y Distribución Corriente, del sitio electrónico de
Envía, en www.envía.cl (“documento 2”); copia de la sección "nuestra empresa" del sitio
electrónico de Envía, en www.envía.cl (“documento 3”); copia de la sección "ventajas"
del sitio electrónico de Envía, en www.envía.cl (“documento 4”); copia de la sección
"cobertura" del sitio electrónico de Envía, en www.envía.cl (“documento 5”). A fojas 977,
anexo que contiene todas las menciones relativas a "precios predatorios" realizadas por
la demandante Envía en los escritos de fondo relacionados con los hechos de la causa.
A fojas 1065, copia simple del correo electrónico enviado por Marcela Soto González,
Gerenta Comercial (l) de Correos. A fojas 1075, 14 videos, contenidos en tres carpetas
dentro de un dispositivo de almacenamiento electrónico, cuya acta de audiencia
percepción documental respectiva consta a fojas 1983; certificación notarial, suscrita por
el Notario Suplente del Titular de la 36° Notaría de Santiago, Andrés Felipe Rieutord
Alvarado, el 17 de mayo de 2019. A fojas 3144, informe emitido por la Gerencia de
Personas de Correos de Chile mediante el cual se adjunta el Estudio de Rentas de los
Carteros elaborado por Randstad Professionals Chile en 2018; informe emitido por la
Gerencia Comercial de Correos de Chile en que se enumeran los operadores privados
que han suscrito un contrato de franqueo convenido o poseen código de cliente en virtud
de los cuales imponen correspondencia en la red de Correos; set de 321 facturas
emitidas a operadores privados que ocupan la red de Correos de Chile; set de 12
contratos de franqueo convenido celebrados entre Correos y distintos operadores
postales privados; declaración jurada suscrita por Marcela Soto, Gerente de Ventas de
la Empresa de Correos de Chile; declaración jurada suscrita por Karen Donoso,
Subgerente Comercial de Grandes Cuentas de la Empresa de Correos de Chile;
declaración jurada suscrita por el Alexander Rojkind, Subgerente de Ventas de la
Empresa de Correos de Chile; informe emitido por la Gerencia de Operaciones Plantas
y Tecnología de Correos de Chile que explica los procesos postales que se llevan a
cabo en el Centro Tecnológico Postal de la empresa; carta mediante la cual Banco
Santander comunicó a Correos de Chile la adjudicación de los servicios licitados por
Aquanima, de 31 de diciembre de 2014; informe emitido por la Gerencia Comercial de
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5. Exhibiciones de documentos:
5.1 Envía, en audiencia cuya acta rola a fojas 2062, exhibió a solicitud de Correos
de Chile de fojas 1065, Bases Administrativas Distribución de Mensajería Masiva -
Marketing Directo Scotiabank; bases Técnicas de Cotización Servicio de Distribución
Mensajería Masiva – Marketing Directo Scotiabank; Oferta Técnica Envía - Descripción
Servicios Distribución Control; Email de Scotiabank, de 14 de octubre de 2015, con
adjunto carta Adjudicación, dirigido a Envía; Carta Adjudicación Licitación "servicio de
Distribución Masiva y Marketing Directo” – Scotiabank; Contrato suscrito entre
Scotiabank y Envía el 16 de noviembre de 2015 titulado: "Contrato de Servicio de Courier
mensajería a Masiva"; contrato de Prestación de servicios de correspondencia Envía
Administradora de Servicios Computacionales y de Crédito CMR Falabella Ltda. y Ltda.,
suscrito el 5 de diciembre de 2013; Modificación del Contrato de Prestación de Servicios
suscrito entre Administradora de Servicios Computacionales y de Crédito CMR Falabella
Ltda. y servicios de correspondencia Envía Ltda., de 11 de diciembre de 2015; correo
de 6 de septiembre de2017 mediante el cual CMR Falabella a Envía el término del
servicio de distribución de estados de cuenta de CMR notificó Falabella; Documento
“GO08 SCL Licitación servicio de Distribución Correo (3662893-1) – CL2014-
WS1261301. Solicitud de Ofertas (RFQ)”; Documento “Especificaciones del Servicio";
Documento titulado “Reglas, Términos y Condiciones para Negociación Online. Servicio
de Distribución de Correo”; carta de Adjudicación dirigida a Envía de 31 de diciembre de
2014 para la licitación de “Distribución de Correo”; Contrato de Servicio de Distribución
de Correo entre Banco Santander Chile y Servicios de correspondencia Envía Ltda. de
15 de enero de 2015; cadena de correos electrónicos intercambiados entre ejecutivo de
Envía y ejecutivos del Banco Santander en relación al servicio de distribución de los
estados de cuenta Tarjetas de crédito adjudicados a Envía y que fueron finalmente
asignado a Correos de Chile; Cadena de emails entre ejecutivos de Envía y ejecutivos
de empresas Ripley sobre propuesta de Envía para distribución de cartas de cobranzas
a Payback, con la confirmación de recepción de propuesta; Propuesta Técnico-
Económica de Envía, titulada: "Cotización a Payback” dirigido a la señora Patricia Urzúa;
Cadena de emails entre ejecutivos de Envía con ejecutivos de Empresas Ripley sobre
propuesta de Envía con la confirmación de que se realizaría el piloto para medir los
servicios ofrecidos.
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5.2 Correos de Chile, en audiencia cuya acta rola a fojas 1751, exhibió a solicitud de
Envía de fojas 1028, 3 cadenas de correos electrónicos; 219 cadenas de correos
electrónicos, con sus respectivos adjuntos; 44 cadenas de correos electrónicos y sus
respectivos adjuntos; 121 cadenas de correos electrónicos y sus respectivos adjuntos;
documento “1. Layout CTP Proceso Despacho Directo”, tres contratos celebrado con los
grandes clientes Banco Santander, CMR Falabella y Scotiabank; contrato Banco
Santander y Coreos de Chile (01.02.2015), contrato CMR Falabella con Correos de Chile
(09.03.2016), contrato Scotiabank con Correos de Chile (01.11.2017); 7 cadenas de
correos electrónicos y sus respectivos adjuntos, singularizados con los números del 1 al
7; 7 cadenas de correos electrónicos y sus respectivos adjuntos, singularizados con los
números del 1 al 7; 3 cadenas de correos electrónicos y sus respectivos adjuntos,
singularizados con los números del 1 al 3; documento titulado “1. Adjudicación
Licitación”, de 31 de diciembre de 2014, singularizado con el número 4; 6 documentos
singularizados con los números del 1 al 6, (1) Adjudicación Licitación, (2) Carta de Oferta
de Correos de Chile a Cencosud (04.2017), (3) Carta de Oferta de Correos de Chile a
CMR (09.2017), (4) Contrato Banco Santander y Correos de Chile (01.02.2015), (5)
Contrato CMR Falabella con Correos de Chile (09.03.2016), (6) Contrato Scotiabank con
Correos de Chile (01.11.2017); 11 cadenas de correos electrónicos, singularizadas con
los números del 1 al 11; documento contentivo de boletas emitidas por Correos de Chile
a Servicios de Correspondencia Envía Limitada; 407 facturas y sus detalles
desagregados en relación con servicios prestados a los clientes señalados en la solicitud
de exhibición; propuesta técnica “Productos Transbank cliente 1”; “Propuesta Técnica
Productos Transbank cliente 2”.
5.3 Sociedad de Cobranzas Payback S'A' ("Payback"), Ripley Store SpA; Comercial
ECGSA S.A.; Distribución, Logística y Servicios SpA; CAR S.A., Corredora de Seguros
Ripley Ltda.; Banco Ripley S.A. ( en conjunto, "Empresas Ripley"), en audiencia cuya
acta rola a fojas 1348, exhibió solicitud de Envía de fojas 1145, mediante dispositivo
electrónico diversos documentos que se encuentran en una carpeta denominada
“Exhibición Empresas Ripley (Envía)”, una orden de compra emitida por Banco Ripley y
5 facturas emitidas por Correos de Chile, asociadas a dicha orden de compra; 21
órdenes de compra emitida por CAR S.A. y 24 correos electrónicos solicitando la
creación de órdenes de compra; 65 facturas emitidas por Correos de Chile asociadas a
dichas órdenes de compra; 3 órdenes de compras, sus correspondientes respaldos
emitidas por Corredora de Seguros Ripley Ltda. y 4 correos electrónicos donde se
solicita la creación de las órdenes de compra; 19 facturas emitidas por Correos de Chile
asociadas a dichas órdenes de compra; 12 órdenes de compras emitidas por ECCSA
S.A, y 10 facturas emitidas por Correos de Chile; 1 orden de compra, y 3 cadenas de
correos electrónicos relativos a dicha orden de compra; 11 facturas emitidas por Correos
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3589
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
de Chile asociadas a dicha orden de compra; 1 orden de compra emitida Por Ripley
Store; cadenas de correos electrónicos: a) Cadena de correos electrónicos con asunto
"RE: Carta + Ripley", cuyo último correo electrónico es de fecha 24 de abril de 2018,
enviado por Jorge Cárdenas a Carlos Riveros, con copia a Claudia Jaque y Karen
Donoso, b) Cadena de correos electrónicos con asunto "RE: programación
envíos/Propuesta Servicio Especial Postal Ripley código 524538', cuyo último correo
electrónico es de fecha 16 de mayo de 2018, enviado por Jorge Cárdenas a Claudia
Jaque y Carlos Riveros, con copia a Karen Donoso.
5.4 Banco Santander, en audiencia cuya acta rola a fojas 2026, exhibió a solicitud de
Envía de fojas 1051 documentos indicados en los numerales 1, 2, 3 y 4 de la solicitud
de Envía de fojas 1051; contrato de servicios de distribución celebrado entre Banco
Santander y Correos de Chile y contrato de servicios de distribución celebrado entre
Banco Santander y Envía; bases administrativas de licitación de servicio de distribución
de correos; bases técnicas de licitación de servicio de distribución de correos; Anexo
Protocolo Davos; Condiciones de facturación; listado en formato Excel de facturas
emitidas por Banco Santander a Correos de Chile y Envía; listado en formato Excel de
facturas emitidas por relacionadas del Banco a Correos y Envía; carpeta con facturas
en formato PDF emitidas por Banco Santander a Correos de Chile y Envía; carpeta con
facturas en formato PDF emitidas por relacionadas del Banco a Correos y Envía; 13
cajas de documentos que contienen las Guías de Admisión que dan cuenta el volumen
mensual de cartas enviadas por Banco Santander y sus relacionadas por concepto de
correspondencia prestados por Correos y Envía.
5.5 Scotiabank, en audiencia cuya acta rola a fojas 2079, exhibió a solicitud de Envía
de fojas 1055 y de Correos de 1065, respecto de ésta última un correo electrónico
titulado “Fwd Estatus Issue- Scotiabank y proveedor Envía al 22-11-2016.”; Resumen
Reclamos y gastos Scotiabank- Envía Ltda.; Minuta Caso Envía 9-06-2017; Minuta Caso
Envía 30-11-2016; correos electrónico titulado “ Razones para poner término al contrato
de prestación de Servicios con Envía”; en cuanto a Envía, un contrato de Courier de
Mensajería con Envía; correo electrónico “Razones para poner término al contrato de
prestación de Servicios con Envía”; Minuta Caso Envía 9-06-2017; Minuta Caso Envía
30-11-2016; Correo electrónico “RE Caso Cliente César Sanchez; Reclamos
Envía_con_pagos”; correo electrónico “Resultado reunión empresa Envía y nuevos
casos”; Resumen Gasto Corredora de Seguros al 10-01-2017 (1); correo electrónico
titulado “ RV Incidente_2017_Retail_01”; set de 4 correos electrónicos titulados
“EMPRESA ENVIA RUT 9015740-K JUAN HEISE RIVAS, EMPRESAENVIA RUT
12083142-9 VIDAL ORIZOLA SILVIA PAULINA, Fwd Estatus Issue- Scotiabank y
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3590
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
5.6 Sociedad de Cobranzas Payback S.A., en audiencia cuya acta rola a fojas 2079,
exhibió a solicitud de correos a fojas 1065, cadena de correos electrónicos con asunto
“Nueva Propuesta Correo ENVIA -Distribución Cartas de Cobranzas”, cuyo último correo
electrónico es de 1° de junio de 2018, enviado por Carlos Riveros Bravo, de Ripley, a
Francisco Montes.
5.8 Promotora Falabella CMR S.A., en audiencia cuya acta rola a fojas 2391, exhibió
a solicitud de Envía de fojas 2020, Facturas N° 332782, 341892, 351419, 375798,
385151, 394235, 403333, 412376, 425629, 430291, 460319, 462111, 484876,498657,
508678,508679, 538591, 548771, 558289, 559251, 579056, 588897, todas emitidas por
Correos; carta enviada por Correos a Promotora CMR, fechada en diciembre de 2018
donde consta alza tarifa según variación del IPC, a contar del 1° de enero de 2019, para
todos los servicios de Carta Nacional Estándar y Carta Más; Anexo I del Contrato de
Franqueo convenido entre Correos y Promotora CMR, suscrito el 2 de enero de 2016;
Contrato de Franqueo convenido entre Correos y Promotora CMR de 2 de enero de
2016; cadena de correos electrónicos entre ejecutivos de Promotora CMR y Correos;
carta enviada por Correos a promotora CMR, fechada en septiembre de 2017, donde
consta la oferta comercial tarifaria para servicios de Carta Normal Estándar y Carta Más
de 0 a 50 gramos, desde el 1° de septiembre de 2017 hasta el 3 de agosto de 2018.
6.1. Envía presentó como testigo a Fernando Jacome González (acta a fojas 1300 y
transcripción a fojas 1399); Carlos Riveros Bravo (acta a fojas 1302 y transcripción a
fojas 1399); Gonzalo Islas Rojas (acta a fojas 1401 y transcripción a fojas 1456);
Christian Bergqvist (acta a fojas 1483 y transcripción a fojas 1599); y Leonardo Pozo
Vergara (acta a fojas 2583 y transcripción a fojas 2645).
7. Informes.
7.1. A fojas 695, Envía acompañó informe en derecho suscrito por los profesores
Jorge Bofill Genzsch y Vanessa Facuse Andreucci.
7.2. A fojas 1151, Envía acompañó informe económico elaborado por Gonzalo lslas
Rojas: “Informe complementario y comentarios a la contestación presentada por la
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3591
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
7.3. A fojas 1140, Envía acompañó informe en derecho elaborado por Christian
Bergqvist.
7.4. A fojas 1460, Correos acompañó, informe económico elaborado por Tomas
Flores Jara, “Demanda ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
Servicio de Correspondencia Envío Limitada (Envío) en contra de Correos de Chile”.
7.5. A fojas 1464, Correos acompañó informe económico elaborado por Andrea
Butelmann Peisajoff, titulado "Costos de servir a grandes clientes: ahorro de procesos
en lo Empresa de Correos de Chile", de 10 de junio de 2019.
7.6. A fojas 1696, Lorena Rojas Velásquez, perito traductor e intérprete inglés-
español, acompaña informe pericial consistente en revisión de traducción libre del
informe elaborado por Christian Bergqvist.
8. Oficios.
10. Inspección del Tribunal. A solicitud de Correos de fojas 1041, el Tribunal practicó
inspección personal en el Centro Tecnológico Postal de Correos de Chile, según consta
en acta que rola a fojas 1987.
12. A fojas 3132, el 7 de septiembre de 2020, este Tribunal ordenó traer los autos en
relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del 30 de noviembre de 2020,
según consta del certificado que rola a fojas 3484.
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Y CONSIDERANDO:
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
para lo cual se tomarán en consideración las presiones competitivas que pueden ejercer
sus competidores actuales, sus competidores potenciales y sus clientes; (v) quinto, se
analizarán y calificarán las conductas acusadas, para lo cual se describirán los
elementos que deben concurrir respecto de cada una de ellas y luego se ponderará la
prueba que se aportó al proceso; y (vi) sexto, se dispondrán las medidas que sean
pertinentes a la luz del examen realizado;
Quinto: Que, en su demanda, a fojas 864, Envía afirma que habrían ocurrido los
siguientes hechos vinculados al “caso Banco Santander”: (i) el 31 de diciembre de 2014
el Banco Santander habría adjudicado a la demandante el servicio de distribución
masiva de estados de cuenta con tecnología GPS y el servicio de distribución de cartas
certificadas, pero solo habría contratado este último servicio; y (ii) que luego de
solicitadas las explicaciones por parte de Envía, el 7 de enero de 2016 el Banco
Santander le habría informado que la licitación sólo tenía un carácter hipotético y que, a
partir de dicho mes, “se había asignado el servicio de distribución masiva de estados de
cuenta, bajo modalidad de correo corriente, a la Empresa de Correos de Chile”. Atendido
lo anterior, a fojas 933, Correos señala que los hechos relacionados con el “caso Banco
Santander” habrían acaecido en el año 2014, habiéndose adjudicado el servicio licitado
en diciembre de dicho año, lo que excedería el plazo de tres años para que opere a su
respecto la prescripción;
Octavo: Que, sin perjuicio de lo expuesto, Envía aduce que, en cualquier caso,
tomó conocimiento de la conducta anticompetitiva de Correos, en enero de 2016 y, por
consiguiente, solo desde esa fecha podría comenzar a correr el plazo de prescripción.
Añade, a este respecto, que resultaría “inverosímil contar el plazo de prescripción de la
conducta imputada desde una época en que nuestra representada no pudo tener
conocimiento de su ocurrencia, por la sencilla razón de que antes de enero de 2016, esa
correspondencia no era distribuida por Correos sino que por otro operador (Nexus)”
(fojas 3344);
Décimo: Que, por consiguiente, una primera cuestión que debe dilucidarse es
cuándo se entiende ejecutada la conducta referida al “caso Banco Santander”, ello sin
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
perjuicio del análisis sobre su licitud, el que se realizará más adelante en esta sentencia.
A este respecto, la jurisprudencia en esta sede ha señalado que “para los efectos de las
materias de que conoce generalmente este Tribunal, la ejecución de actos
anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de
significación jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o
bilaterales (convenciones)” (c. 9°, Sentencia N° 96/2010). Asimismo, como lo ha
señalado en numerosas ocasiones este Tribunal, para efectos de dilucidar si las
acciones se encuentran prescritas, es preciso discernir, primero, el momento en que
finaliza la “ejecución” de la conducta, pues sólo a contar de entonces debe iniciarse el
cómputo del plazo de prescripción aplicable, (V.gr. Sentencias N°s 43/2006, 55/2007,
57/2007, 59/2007, 60/2007, 62/2008, 66/2008, 70/2008, 75/2008, 76/2008, 83/2009,
96/2010, 109/2011, 112/2011, 123/2012, 126/2012, 141/2014 y 174/2020);
Undécimo: Que la conducta acusada por Envía, referida al caso Banco Santander, es
un abuso de su posición dominante en el mercado nacional de distribución de
correspondencia, consistente en el otorgamiento por parte de la demandada de un
descuento exclusorio a dicho banco por la contratación del servicio de distribución
masiva de estados de cuenta bajo la modalidad “correo corriente”;
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recibió una mejor oferta de Correos, que contendría los descuentos exclusorios
imputados, ya que, finalmente, dicho banco contrató esos servicios, bajo la modalidad
“cuenta corriente”, el 1° de febrero del año 2015;
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Vigésimo primero: Que, de este modo, de acuerdo con el contrato celebrado entre
Correos y el Banco Santander, exhibido en audiencia cuya acta rola a fojas 2082, el
mismo tenía una vigencia de 36 meses a contar del 1° de febrero de 2015, (hasta el 1°
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Vigésimo tercero: Que, en forma previa a analizar la prueba rendida en autos sobre el
mercado relevante y las conductas acusadas, a fin de comprender el contexto
económico y regulatorio en que se desarrollan las conductas supuestamente
desplegadas por la demandada, se describirán someramente en los considerandos que
siguen las principales normas que regulan el servicio postal, especialmente aquellas
referidas a Correos y la evolución del servicio postal de correspondencia en nuestro
país;
Vigésimo cuarto: Que la regulación de los servicios postales se remonta al año 1928,
en el que se dictó la Ley N° 4.402, que fijó la organización de los servicios de correos y
telégrafos del Estado a través de una repartición pública, los Servicios de Correos y
Telégrafos, antecesor legal de Correos, reservándose al Estado el monopolio de los
“servicios para las cartas y demás comunicaciones con carácter de correspondencia”
(artículo 2°). Asimismo, en la misma norma se permitió que los servicios de mensajeros,
o el reparto de correspondencia ya franqueada por el Correo, pudieran ser prestados
por privados bajo el control de la Dirección General de Correos y Telégrafos del Estado.
El monopolio legal del Estado y la posibilidad que los privados presten servicios
determinados bajo la supervigilancia de dicha dirección fue reiterado en la Ley N° 7.392
de 1942, en la que, además, se establecieron ciertas excepciones al monopolio postal
en el artículo 3°. El carácter monopólico de este servicio prestado por el Estado se
vuelve a confirmar con la dictación del Decreto N° 5.037 de 1960, que fijó el texto
definitivo de la Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos, estableciéndose con
mayor precisión las excepciones al monopolio postal en el artículo 2°;
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3600
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
dispuso que “no existe disposición legal alguna que contenga una prohibición absoluta
de entrada y participación de los competidores privados en el mercado relevante del
envío de cartas certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados. Por el
contrario, el espíritu general del ordenamiento jurídico consagra como regla general la
libre competencia en los mercados, conclusión que coincide con lo dispuesto en el
artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República que asegura el libre ejercicio
de una actividad económica, en los términos que allí se expresa” (Sentencia N° 47.555-
2016, C° 16°);
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Trigésimo tercero: Que, por último, se hará una breve referencia al rol que cumple
Correos en la prestación del servicio postal internacional. Al respecto, el artículo 7° del
decreto N° 203 de 1980 del MTT antes señalado establece que “el Servicio Postal
Internacional debe ser responsabilidad exclusiva del Estado, el cual lo ejercerá a través
de un organismo de su dependencia”. Complementa lo anterior el artículo 2° del D.F.L.
N° 10/1981 que crea la Empresa de Correos de Chile y establece expresamente que
corresponde a Correos “cumplir los acuerdos y obligaciones que emanen de los
convenios y tratados internacionales Postales que suscriba el Estado de Chile”. Es en
este contexto que las partes señalan que Correos fue designado por el Estado de Chile
como el prestador del Servicio Postal Universal (fojas 923, 3430);
Trigésimo quinto: Que, como se indicó en la parte expositiva, a fojas 823 y siguientes
la demandante describe el funcionamiento de la industria y las etapas del proceso
productivo de distribución de correspondencia. Señala que en dicho proceso se pueden
identificar las siguientes etapas: (a) recolección de los objetos de correspondencia
desde las oficinas del cliente, o bien, la entrega directa de la correspondencia, por parte
del cliente, en el centro de clasificación de la empresa de distribución de
correspondencia; (b) clasificación de entrada realizado en el centro de clasificación de
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Trigésimo sexto: Que, a su vez, Envía señala que se pueden identificar distintos tipos
de competencia en la industria de la correspondencia, entre los cuales identifica: (i)
competencia “origen-destino”, en la cual los entrantes desarrollan su propia
infraestructura para proveer el servicio de distribución de correspondencia, participando
de todas las etapas del proceso productivo; (ii) competencia basada en el acceso, en la
cual los entrantes utilizan los recursos de la red del incumbente para desarrollar una o
más etapas del proceso de distribución de correspondencia; y (iii) competencia mixta,
en la cual los entrantes compiten en “origen-destino” para una parte del territorio,
mientras que en otras partes del territorio utilizan la red del incumbente (foja 827);
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conforme con el cual solo dicha empresa puede proveer servicios de envío de
correspondencia dentro del territorio nacional, siendo responsable por dichos servicios.
Lo anterior, sin perjuicio de que, a partir de la Política Nacional Postal, contenida en el
Decreto 203 de 1980, hayan surgido empresas privadas que proveen servicios similares
a los servicios de distribución de correspondencia, como WSP, ChilePost, Envía y
PostalChile, de modo que Correos enfrenta competencia en el segmento institucional”
(fojas 1778);
Cuadragésimo quinto: Que, dentro del segmento empresas, Correos afirma que las
empresas privadas de correspondencia compiten con ella solo en el subsegmento
corporativo o grandes clientes, porque este sería el menos costoso de atender ya que
no se requiere contar con una extensa red de sucursales para recibir o captar la
correspondencia a ser distribuida. Agrega que a este subsegmento pertenecen los
clientes individualizados por Envía en su demanda -CMR Falabella, Ripley, Santander y
Scotiabank (fojas 920). Cabe señalar que el Informe Butelmann afirma que los
competidores de Correos en el segmento empresas no ofrecen servicios de distribución
de correspondencia a personas naturales (fojas 1789), por lo que participarían
exclusivamente del segmento empresas o institucional;
Cuadragésimo sexto: Que respecto de los servicios que ofrece Correos a sus
clientes corporativos, la demandada destaca: (a) la Carta Comercial, nacional e
internacional, consistente en el servicio de correspondencia sin seguimiento, con
entrega en mano o bajo puerta en dirección de envío; (b) la Carta Más, consistente en
el servicio de correspondencia con seguimiento acotado y entrega en mano o bajo
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Sexagésimo: Que, en base a estos antecedentes, Envía concluye que “[s]e trata
de cuotas de mercado altas que, en general, se han mantenido en el tiempo e incluso
habrían aumentado durante los años en los que se imputa la conducta anticompetitiva.
Así, un estudio del año 2004 indicó una participación de mercado de Correos de Chile
en la Región Metropolitana de 72,4% en el producto cartas (sin incluir servicios básicos)
y de 62,4% en el producto cartas (incluyendo los servicios básicos)” (fojas 3202). Lo
anterior es también replicado en los informes económicos acompañados por Envía a
fojas 431 y 1151;
Fuente: elaboración propia en base a Informe Butelmann, acompañado a fojas 1464, pp. 10-11.
Sexagésimo cuarto: Que es preciso tener presente que este Tribunal ha señalado
que la participación de un agente económico en el mercado relevante es solo indicativa
de su importancia y de las empresas que compiten en él (véase Sentencia 174/2020, c°
125). Así lo entiende la doctrina y jurisprudencia comparadas, cuando enfatizan que se
deben considerar además otros aspectos estructurales del mercado y la evidencia
económica, distinta de las participaciones de mercado, para determinar si existe una
posición de dominio. En ese sentido, la doctrina señala que: “[s]e exige a la Comisión
[Europea], por tanto, y generalmente así lo hace, que realice un ‘examen comprensivo’
de las condiciones competitivas en el mercado relevante antes de determinar si existe
dominancia, incluso en casos en que hay altas participaciones de mercado. En
consecuencia, cuando se evalúa la dominancia, elementos tales como la entrada al
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Sexagésimo séptimo: Que Envía sostiene que existen ventajas legales que
favorecerían competitivamente a Correos y elementos estructurales que actuarían como
barreras de entrada a este mercado. Respecto a las ventajas legales menciona: (i) el
pago del denominado “Derecho de Conducción” a los carteros de Correos (fojas 3236);
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(ii) la exención legal del Impuesto al Valor Agregado (“IVA”), que aplica únicamente para
Correos (fojas 3253); (iii) la demanda asegurada por ley a Correos por el “Servicio Postal
Universal” (fojas 3263); y (iv) la posibilidad de solicitar líneas de sobregiro al Ministerio
de Hacienda, lo que podría derivar en ventajas económicas y de costos por la realización
de operaciones financieras en condiciones que no serían de mercado (fojas 852). En
cuanto a los elementos estructurales que actuarían como barreras a la entrada
menciona la red y cobertura con alcance nacional de Correos; y el hecho de que en
Chile la demanda por distribución de correspondencia se encuentre en declinación (fojas
3205 y 3233);
Sexagésimo noveno: Que, si bien el Informe Randstad indica que los sueldos
pagados por Correos se encontrarían acorde con los valores de mercado, es un hecho
irrefutable que el Derecho de Conducción beneficia exclusivamente a los carteros de la
demandada, por lo que este ingreso adicional que reciben sus trabajadores debe resultar
en algún tipo de ventaja para Correos. Sin perjuicio de lo anterior, de los antecedentes
acompañados en autos no es posible determinar la magnitud de esta ventaja ni tampoco
se puede señalar con certeza que esto constituya una barrera a la entrada o a la
expansión;
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Septuagésimo: Que, en relación con la exención del pago de IVA, Envía argumenta
que ésta permite que Correos pueda cobrar tarifas más bajas a sus clientes por no estar
gravados sus servicios con este impuesto. Al respecto, la demandada indica que el
análisis realizado por Envía es incompleto porque no contempla la desventaja en costos
que implica no poder deducir el IVA de la compra de insumos. Agrega que tampoco se
analiza cuáles son los efectos de la exención en el mercado relevante de empresas, los
que incluso podrían ser nulos si estos clientes corporativos utilizan, a su vez, los
servicios de correspondencia como insumos de sus actividades y hacen uso del crédito
fiscal (fojas 3421). Así, según Correos, la exención en el pago del IVA tendría efectos
ambiguos porque no sería una ventaja en todos los casos (fojas 3423);
Septuagésimo primero: Que, la exención en el pago del IVA de la que goza Correos
sí actúa como una ventaja competitiva en su beneficio porque le permite cobrar tarifas
más bajas a algunos de sus clientes. En efecto, las empresas e instituciones que
realizan actividades exentas de IVA tienen incentivos a contratar la distribución de
correspondencia con Correos y no con los otros operadores privados afectos a IVA ya
que, en caso de contratar con estos últimos, no podrán compensar el crédito fiscal de
IVA. Asimismo, las empresas cuyo crédito fiscal por el impuesto es mayor al débito fiscal
también tienen incentivos a contratar con Correos para no aumentar su crédito fiscal.
Finalmente, el Informe Complementario de Islas acompañado por Envía a fojas 1151,
constata que la exención para Correos le genera un beneficio financiero neto derivado
de dicha exención, lo que representa un ahorro en el pago de impuestos para esta
empresa. Por lo tanto, es efectivo que la exención en el pago del IVA genera una ventaja
competitiva para Correos en el mercado relevante que ha sido definido en esta causa.
En igual sentido se pronunció la autoridad de competencia británica al sostener que la
exención del IVA de la que gozaba la empresa de correos Royal Mail generaba que la
entrada y la expansión de otros actores en este mercado se viera obstaculizada al ser
más difícil que estos pudieran igualar las tarifas ofrecidas por la empresa exenta de
dicho impuesto (véase “Discriminatory pricing in relation to the supply of bulk mail
delivery services in the UK”, Ofcom - CW/01122/01/14, 2018, p. 172, confirmada por
sentencia del Competition Appeal Tribunal, de fecha 12 de noviembre de 2019, caso No.
1299/1/3/18);
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
costos. Agrega que sus competidores no tienen que cumplir con las obligaciones y
limitaciones que pesan sobre ella, motivo por el cual no asumen los costos de realizar
esta actividad. Asimismo, alega que “Envía no explicó cómo la obligación de mantener
oficinas y prestar servicios en zonas que no son rentables puede ser considerado como
una ventaja y además una barrera de entrada al mercado que opera en favor de Correos.
Envía no tiene limitaciones normativas de ninguna especie para replicar la red de
Correos de Chile. El que no lo haga constituye una decisión comercial relacionada con
la rentabilidad de dicha operación” (fojas 3430 y 3431);
Septuagésimo cuarto: Que, por último, Correos niega tener ventajas de acceso a
financiamiento por parte del Estado (fojas 3432), tal como fuera planteado por Envía, ya
que, según informó la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda: (i) “el
artículo 44 del Decreto Ley N° 1.263, de 1975, dispone en el inciso 3°: ´Dicha
autorización [para el endeudamiento a través de líneas de créditos con entidades
privadas] no constituye garantía del Estado a los compromisos que se contraigan ni
exime del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el decreto supremo 742, del
Ministerio de Hacienda, de 1976´”; y (ii) “el servicio de la deuda contratada en virtud de
las autorizaciones antes indicadas se efectuó con cargo a los recursos propios de la
empresa de Correos de Chile” (fojas 1489). Por lo anterior, Correos plantea que “no es
que Correos pueda solicitar línea de sobregiros ´de parte´ del Ministerio de Hacienda”,
sino que, por expresa disposición legal, requiere la autorización de dicho ministerio para
endeudarse con entidades privadas, situación que la demandada califica como una
desventaja que sus competidores no deben enfrentar (fojas 3434);
46
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Octogésimo primero: Que este Tribunal ha señalado que las ventajas de costos
que adquieren las empresas ya establecidas en un mercado caracterizado por
economías de escala, ámbito y densidad, actúan como barreras a la entrada. Junto con
ello, también se ha afirmado que las reducciones de costos unitarios que conllevan estas
economías de escala aumentan el tamaño óptimo o la escala mínima eficiente que
requieren las empresas para operar, elemento que incide directamente en el análisis
que se realizará más adelante (véase Resolución N° 43/2012). Por este motivo, el que
cualquier persona o empresa pueda imponer envíos en las sucursales de Correos no
implica que para sus competidores sea rentable distribuir correspondencia a zonas no
cubiertas por estos pagando el precio aplicable al segmento personas o residencial,
conforme fue indicado por Envía;
48
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Octogésimo cuarto: Que, por lo tanto, el hecho de que Correos ya cuente con
infraestructura para cubrir todo el territorio nacional constituye una barrera a la entrada
porque un potencial competidor requiere incurrir en significativos costos hundidos y
simultáneamente lograr una escala mínima eficiente, que es la que permitiría rentabilizar
la inversión en una infraestructura similar a la de Correos. Como ello sería improbable,
se desincentivaría el ingreso de nuevos actores al mercado o la expansión de los
existentes. Esto conlleva que Correos sea un socio comercial inevitable para los clientes
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50
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500.000.000
400.000.000
300.000.000
200.000.000
100.000.000
0
2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020
Fuente: elaboración propia en base a información pública obtenida del Instituto Nacional de Estadísticas
(https://www.ine.cl/estadisticas/economia/transporte-y-comunicaciones/transporte-y-comunicaciones).
Nonagésimo: Que, por lo tanto, dadas las circunstancias del mercado bajo
análisis, se considera que la demanda en declinación actúa como una barrera que
desincentiva la entrada de nuevos actores al mercado y la expansión de los existentes;
51
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Nonagésimo segundo: Que, por último, queda analizar si los clientes de Correos
pueden ejercer una presión competitiva de modo de disciplinar su poder de mercado. Al
respecto, no existen antecedentes concluyentes en autos que permitan acreditar la
existencia de un poder de contrapeso por parte de los clientes de Correos. Es más,
atendido que es la única empresa de distribución de correspondencia que cuenta con
una red de cobertura nacional, es posible inferir que sus clientes no tienen un poder de
contrapeso que neutralice o atenúe su posición dominante, ya que Correos se presenta
como su única alternativa para realizar envíos a zonas donde los demás operadores
privados no llegan;
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Nonagésimo quinto: Que Envía sostiene que el hecho de que actualmente no sea
pública la política de precios aplicada por Correos de Chile al segmento empresas,
permite que la demandada pueda aplicar descuentos a la medida o selectivos a los
clientes de sus competidores, con el objeto de que estos cambien de proveedor, sin
ofrecer dichos descuentos al resto de sus clientes. Así, según la demandante, esta
política de descuentos sería un abuso de posición dominante de carácter exclusorio
porque bastaría con que Correos de Chile extraiga una porción relativamente pequeña
de la demanda del segmento empresas a sus competidores para afectar la viabilidad
operacional de estos (fojas 854);
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Nonagésimo noveno: Que, junto con descartar que los precios cobrados por
Correos de Chile se encuentren bajo una medida de costos relevantes, el Informe
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Centésimo segundo: Que respecto del argumento planteado por Correos de que
las conductas acusadas en autos deben analizarse bajo la teoría de predación –
hipótesis bajo la cual para que la conducta sea sancionada los precios pagados por los
clientes deberían estar bajo una medida relevante de costos–, es importante señalar
que Envía no demandó a Correos por precios predatorios, sino que por ofrecer
descuentos exclusorios, y que la literatura económica y jurisprudencia comparada
muestran que la exclusión de un rival por parte de una empresa dominante no
necesariamente tiene su origen en una práctica predatoria;
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
paradigm, conditional pricing practices, and the flawed incremental price-cost test, en
Antitrust Law Journal, volumen 81, 2017, p. 371);
One hundred fourth: Que, así, mientras la predación exige como uno de sus
requisitos que la empresa dominante venda todas las unidades bajo los costos medios
variables o evitables (“sacrificio de ganancias”), también podrían afectar la libre
competencia otras conductas ejecutadas por una empresa dominante que no
necesariamente impliquen la venta bajo este costo. En efecto, puede darse el caso de
rebajas de precios por parte de una empresa dominante que, sin llegar a ser predatorios,
pueden provocar un daño que limite el desarrollo de sus competidores y de su capacidad
de disciplinar las acciones de la firma dominante y, en definitiva, tiendan a excluirlos en
el mediano y largo plazo. En este caso, estas conductas pueden considerarse ilegales
bajo un criterio de regla de la razón (véase, por ejemplo, H. Hovenkamp, 2008, The
Harvard and Chicago School and the dominant firm, en “How the Chicago School
Overshot the Mark: the effect of conservative economic analysis on US Antitrust”, R.
Pitofsky ed., Oxford University Press, p. 117);
Centésimo quinto: Que de esta manera, la segunda teoría del daño, que se analiza en
el considerando centésimo noveno, que dificulta el funcionamiento y operación de los
rivales por la vía de aumentarles los costos, cubre un mayor espectro de conductas
anticompetitivas que la predación. Bajo ese prisma, un agente con poder de mercado
puede consolidar su posición dominante disciplinando a los rivales a través de acciones
que signifiquen aumentarles sus costos. Prácticas como la discriminación de precios,
los descuentos condicionales, el condicionamiento de ventas, los boycotts y otras que
conduzcan a que el competidor no pueda alcanzar una escala mínima eficiente, pueden
caber en este segundo ámbito;
Centésimo sexto: Que, por consiguiente, atendido que la demanda es por descuentos
exclusorios y no por predación, y a que la teoría económica diferencia claramente entre
estos dos tipos de conductas, el análisis que corresponde realizar consiste en
determinar si los descuentos efectuados por Correos pudieron tener el carácter de
exclusorios;
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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una firma entrante o en expansión sea incapaz de obtener los ingresos suficientes que
le permitan cubrir sus costos y mantener una operación viable en el mercado. Si las
firmas afectadas por la conducta exclusoria anticipan que sus ventas caerán bajo la
escala mínima que las vuelve viables, no tendrán los incentivos para permanecer en el
mercado. Es más, aun cuando como consecuencia de la conducta señalada siga siendo
viable la operación de los afectados por ella, ésta igualmente puede limitar sus ventas y
sus beneficios, lo que podría relegarlos a ciertos nichos de mercado dónde estos no
sean una amenaza para la empresa que ejecuta la conducta, afectando, en última
instancia, a los consumidores. En síntesis, no es correcto limitar el análisis económico
a si la conducta conlleva el cierre o la salida de la empresa, puesto que caben conductas
diferentes, incluyendo descuentos por sobre una medida relevante de costos que
puedan ser o tender a ser exclusorias. Lo relevante para efectos del análisis de
competencia es evaluar si una firma dominante puede mantener o incrementar dicha
dominancia aumentando el costo de sus rivales. (S. Salop, The raising rivals’ cost
foreclosure paradigm, conditional pricing practices, and the flawed incremental price-
cost test, en Antitrust Law Journal, volumen 81, 2017, p. 386 a 392);
58
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selectivos o “a la medida” para ciertos clientes, que son los que se imputan en autos
(individualised target rebates), según se verá más adelante. Estos, a su vez, pueden ser
incrementales o retroactivos, según se explicará infra en el considerando centésimo
décimo noveno. De este modo, si bien los descuentos condicionales o por fidelidad
pueden contribuir a alinear los intereses de un proveedor y su comprador de bienes o
servicios y beneficiar a los consumidores, al mismo tiempo, pueden cerrar
anticompetitivamente el mercado (“anticompetitive foreclosure”), erigiéndose en
barreras estratégicas a la entrada o a la expansión y, en definitiva, excluyendo o
tendiendo a excluir agentes económicos que compiten con aquel dominante. En ese
contexto, se debe dilucidar y distinguir rigurosamente entre los descuentos pro
competitivos y aquellos que no lo son, esto es, aquellos que pueden cerrar el mercado
a través de la exclusión de competidores del mercado para afectar, en definitiva, el
bienestar de los consumidores;
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libre competencia, toda vez que, a través de ellos, la demandada pretendió y logró
restringir la entrada al mercado de posibles competidores, abusando así de su posición
de dominio en el mercado” (C° 100°);
60
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
que se encuentra por debajo de la EME. Con ello, Envía enfrentará costos medios
mayores al precio P y le bastará a Correos mantener el precio P, incluso puede
aumentarlo algo, siempre que sea inferior a los costos unitarios de Envía (CMeE en la
figura), para que la operación de esta última se vuelva inviable. Así, el aumento de los
costos medios para Envía significará una menor presión competitiva sobre Correos y
eventualmente, su salida;
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REPUBLICA DE CHILE
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Tabla N° 2 – Tarifa ‘lista’ de Correos de Chile para segmento empresas, cartas hasta
50 gramos, noviembre 2016
Volumen mensual de cartas Precio unitario Carta Comercial Precio unitario Carta +
0 a 2.000 267 321
2.001 a 5.000 267 * (1 – a%) 321 * (1 – a%)
5.001 a 50.000 267 * (1 – b%) 321 * (1 – b%)
50.001 a 300.000 267 * (1 – c%) 321 * (1 – c%)
300.001 a 650.000 267 * (1 – d%) 321 * (1 – d%)
650.001 a 1.000.000 267 * (1 – e%) 321 * (1 – e%)
1.000.001 a 2.000.000 267 * (1 – f%) 321 * (1 – f%)
2.000.001 y más 267 * (1 – g%) 321 * (1 – g%)
Fuente: elaboración propia en base a tarifario segmento empresas, documento denominado
“Tarifario Correos de Chile Nov 2016 (2)”, contenido en el número (ii) del cuaderno de
documentos reservados que se ordenó formar a fojas 3536, cuya versión pública definitiva se
encuentra en el dispositivo electrónico que rola a fojas 2546. Nota: según se indica en el
documento, la tabla de descuentos ‘lista’ aplicable al segmento empresas es marginal, es decir,
a cada tramo de envíos indicado en la tabla se aplica el descuento correspondiente, hasta la
cantidad total consumida.
63
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Volumen mensual de cartas Precio unitario Carta Comercial Precio unitario Carta +
Hasta C cartas
entre (C+1) y D cartas
entre (D+1) y E cartas
entre (E+1) y F cartas
entre (F+1) y G cartas
entre (G+1) y H cartas
entre (H+1) y J cartas
más de (J+1) cartas 𝑃𝑃𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑆𝑘𝑘𝑐𝑐 + ∗ (1 − 𝑥𝑥%)
Fuente: elaboración propia en base a oferta realizada por Correos de Chile a Scotiabank,
contenida en el documento denominado “2. Carta Oferta Correos de Chile a CENCOSUD
(04.2017)”, que se encuentra en el número (i) del cuaderno de documentos reservados
que se ordenó formar a fojas 3536. Nota: a diferencia de la tarifa lista para el segmento
empresas, la tabla con descuentos ofrecida a Scotiabank no señala expresamente que
los descuentos sean marginales, por lo que se entiende que la tarifa ofrecida aplica a
todas las unidades enviadas dependiendo del tramo en que se encuentre el volumen
mensual enviado.
64
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
dicha empresa es considerada como un socio comercial inevitable; y (iv) que la demanda
no se encuentre en expansión, de modo que los competidores de la firma dominante
dependan exclusivamente de la base de clientes existentes en el mercado para alcanzar
una escala de producción suficiente (véase por ejemplo, Íbid R. O´Donoghue y J. Padilla
(2013) y Fumagalli, C., Motta, M., & Calcagno, C. (2018));
Centésimo vigésimo primero: Que según los antecedentes que constan en autos, en
el presente caso se cumplen las condiciones indicadas en la consideración anterior, por
lo que los descuentos ofrecidos por Correos, en caso de no estar justificados, serían
anticompetitivos. Así, se encuentra acreditado en autos que: (i) Correos tiene posición
dominante y, según los contratos ofrecidos a Santander, CMR Falabella y Scotiabank,
tuvo la capacidad de discriminar precios a clientes relevantes induciéndolos a contratar
una gran proporción de sus requerimientos para acceder a los descuentos; (ii) en esta
industria existen costos fijos de producción –especialmente relacionados a
infraestructura-, por lo que la escala de producción cumple un rol relevante en la
capacidad que tienen las firmas para cubrir estos costos fijos, es decir, necesariamente
existe una escala mínima eficiente (fojas 1799 y 1820); (iii) Correos es un socio
comercial esencial o inevitable por la extensa cobertura que tiene dicha empresa; de
hecho, alrededor del 20% de la población del país no es cubierta por sus competidores
(fojas 3199), como se explicó en el considerando septuagésimo sexto supra; y (iv) la
demanda por distribución de correspondencia no está en expansión, al contrario, se
encuentra en franca declinación (fojas 3431), como se analizó en los considerandos
octogésimo octavo y octogésimo noveno supra;
65
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Centésimo vigésimo quinto: Que, para determinar si los descuentos ofrecidos por
Correos a los bancos Santander y Scotiabank, y a CMR Falabella, están o no justificados
en costos, primero se determinará el precio efectivo por carta pagado por los clientes en
cuestión, según su volumen de cartas enviadas y las ofertas que se les realizaron
(Tablas N° 3, 4 y 5), para luego comparar dicho valor con el precio promedio por carta
que habrían pagado con la tarifa “lista” del segmento empresas (Tabla N° 2), incluyendo
los descuentos por volumen aplicables a cada tarifa. Esto permite obtener el descuento
“especial” que Correos ofreció a estos tres clientes en contraste con el de un cliente tipo
del segmento empresas que accede a la tarifa ‘lista’ y que ya contendrían el descuento
por volumen. Luego, empleando la planilla Excel que contiene los costos de Correos,
acompañada junto al Informe Butelmann, denominada “Tablas 10 a 21 (Fuente)- Costos
por cliente” (contenida en el número (iii) del cuaderno de documentos reservados que
se ordenó formar a fojas 3536), se estimarán los costos que ahorraría Correos por servir
a Santander, CMR Falabella y Scotiabank en razón de los procesos productivos que
estos asumirían respecto de un cliente que no asume ningún proceso o “cliente tipo”,
66
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ahorros que según Correos se derivaría principalmente por la forma en que estos
clientes entregan la correspondencia (fojas 1798). Este análisis considera un escenario
favorable a la posición de Correos por cuanto supone que los descuentos por volumen
de la tarifa lista no consideran el ahorro de costos por procesos realizados por estos tres
clientes. Finalmente, con ambos antecedentes se evaluará si los costos que ahorra
Correos por atender a estos clientes justifican la magnitud de los descuentos ofrecidos
a cada uno de ellos, o si ellos no tienen esa justificación;
Centésimo vigésimo sexto: Que, para calcular el descuento especial ofrecido a los
tres clientes en cuestión, se comparó el precio efectivo pagado por estos con el precio
que habrían pagado en caso de haber enfrentado la tarifa lista del segmento empresas,
asumiendo que el descuento por volumen contenido en dicha tarifa es de libre acceso
para cualquier cliente que pertenece al segmento empresa. Para realizar este ejercicio,
se ajustó por el IPC la tarifa lista del segmento empresas, vigente a noviembre de 2016,
a la fecha en que comenzó a regir la oferta realizada por Correos a Santander (año
2016), CMR Falabella (año 2017) y Scotiabank (año 2017), de modo que los precios,
que están en valores nominales, sean comparables. El volumen efectivo de envíos de
Santander, CMR Falabella y Scotiabank que permite determinar los descuentos por
volumen aplicables en cada caso se obtuvo de la planilla de cálculo Excel acompañada
en el Informe Butelmann, denominada “Tabla 8 - Imposiciones 25000” (contenida en el
número (iii) del cuaderno de documentos reservados que se ordenó formar a fojas 3536).
Los resultados de este ejercicio se presentan en las tablas que se muestran a
continuación. Cabe señalar que este es un ejercicio conservador en el sentido de
favorecer la hipótesis que los descuentos especiales no serían discriminatorios, porque
asume que el descuento por volumen indicado en la tarifa lista del segmento empresas
se explica completamente por razones distintas al ahorro de costos que pudiera
significar que un cliente de alto consumo se haga cargo de determinados procesos, la
que por lo demás es la explicación central que aduce Correos. Si fuera el caso que
cualquier empresa que distribuye sobre un número dado de cartas empieza a sustituir
procesos, que de otra manera habría realizado Correos (o lo hace crecientemente con
el número de cartas), entonces los descuentos en los precios de lista ya deberían
considerar tal sustitución de labores;
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
igual que el análisis anterior, estos valores fueron ajustados por el IPC desde diciembre
de 2017 a la fecha en que comenzó a regir la oferta realizada por Correos a cada cliente;
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(b)
(a) Ahorro (%) de
Descuento (%) no
Descuento costos de proveer
Cliente justificado en
especial (%) para al cliente por las
costos: (a) – (b)
el cliente obligaciones que
asume
Santander [50 – 55]% [25 – 30]% [20 – 25]%
CMR Falabella [50 – 55]% [15 – 20]% [30 – 35]%
Scotiabank [55 – 60]% 0% [55 – 60]%
Fuente: elaboración propia.
(b)
(a) Ahorro (%) de
Descuento (%) no
Descuento costos de proveer
Cliente justificado en
especial (%) para al cliente por las
costos: (a) – (b)
el cliente obligaciones que
asume
Santander (*) - - -
CMR Falabella [55 – 60]% [25 – 30]% [30 – 35]%
Scotiabank [60 – 65]% [15 – 20]% [45 – 50]%
Fuente: elaboración propia. (*) Santander no contrató el servicio Carta Mas.
pro competitivas para emplear descuentos son, entre otras: (a) mitigar la doble
marginalización; (b) dar mejores incentivos al esfuerzo que realizan firmas minoristas,
(c) recuperar de manera más eficiente los costos fijos de producción; y (d) resolver
problemas de oportunismo en relaciones comerciales de largo plazo (véase R.
O´Donoghue y J. Padilla (2013), The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2ed, Hart
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, pp. 464 – 467). Sin embargo, Correos no
planteó ninguna de estas argumentaciones y no existen antecedentes en autos que
permitan sostener que esta discriminó precios entre sus clientes por alguna otra razón
objetiva o de eficiencia distinta al ahorro de costos;
en que esta habría advertido a la empresa Payback de Ripley (en adelante “Payback”),
que no mantendría los descuentos ofrecidos a esta última por sus servicios de envío de
correspondencia, en el caso que ésta contratase con otro proveedor -Envía- dichos
servicios. En concreto, Correos habría señalado que, en dicho caso, le cobraría a
Payback el precio que corresponda a destinos donde dicho proveedor no tenga
cobertura. Esta conducta habría provocado que Payback cancelara la realización de un
proyecto piloto de exhibición de servicios de distribución de correspondencia por parte
de Envía, el que se encontraba previamente aprobado;
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3640
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que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”,
concepto que ha utilizado este Tribunal al conocer acusaciones sobre este tipo de
prácticas (V.gr. Sentencias N° 130/2013; N° 155/2016 y N° 164/2019);
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Centésimo cuadragésimo sexto: Que, del tenor literal del artículo 3° de la Ley N°
20.169 se colige que, para que se configure una conducta de competencia desleal, la
misma debe ser contraria a la buena fe o las buenas costumbres y perseguir una
desviación de la clientela de un agente de mercado, utilizando medios ilegítimos para
ello. En relación con el caso concreto, se analizará la veracidad de los hechos acusados
por Envía, esto es, la existencia y efectos de una amenaza por parte de Correos a
Payback, el estado de la negociación entre Envía y Payback y las razones de su fracaso;
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Centésimo cuadragésimo noveno: Que el Sr. Francisco Montes, emisor del correo
electrónico mencionado en el considerando anterior, en una declaración jurada que se
encuentra a fojas 2922 indicó que, a comienzos de marzo de 2018, sirvió de
intermediario entre Envía y Payback “con el fin de que ambas empresas explorasen la
posibilidad de generar una relación comercial”. Agrega en dicha declaración que el
mencionado correo electrónico lo envió a solicitud de Enrique Vargas, de Envía, quien
le habría comentado que no tenía noticias por parte de Payback del proyecto piloto y
que, por tanto, le habría solicitado “si podía indagar directamente con algún ejecutivo de
la dirección superior de Payback de Ripley, solicitud a la que accedí dirigiéndome al
señor Carlos Riveras, Subgerente de Planificación y Administración, de la Gerencia de
Riesgos y Cobranzas de dicha empresa” (fojas 2922);
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proyecto piloto con ustedes”, pero que, con todo, iba a “ver cómo puedo justificar el
realizar el piloto”. Este correo se inserta a continuación;
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a Payback considerando solo los envíos de correspondencia a destinos en los que Envía
no tiene cobertura serían mayores, dicha diferenciación no debió hacerse solo en razón
del factor distancia, sino que en virtud de otros de factores que sí son considerados por
Correos como elementos diferenciadores de sus precios;
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(8) Medidas
Centésimo sexagésimo quinto: Que, atendido que los ilícitos relacionados con
los descuentos otorgados a Scotiabank y CMR Falabella, y el acto de competencia
desleal relacionado con Payback ocurrieron con posterioridad al mes de agosto del año
2016, respecto de ellos rige la norma actualmente vigente. Como señala el inciso final
del artículo 26 letra c) del D.L. Nº 211, en su versión aplicable a los ilícitos acreditados,
se pueden imponer multas de hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de
las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a
la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del
beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible
determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal
podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias
anuales. En cambio, en el caso de los descuentos ofrecidos por Correos al Banco
Santander, se aplica la norma previa a la modificación introducida por la Ley N° 20.945,
80
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por lo que la multa máxima que se puede fijar es una suma equivalente a veinte mil
unidades tributarias anuales;
Centésimo sexagésimo sexto: Que, a su vez, de acuerdo con el inciso final de la letra
c) del artículo 26 antes referido, el cálculo de la multa debe considerar, entre otros
factores, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la
conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente del infractor por haber sido
condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años,
la capacidad económica del infractor y la colaboración que cada agente económico haya
prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación. Si bien en el caso de los
descuentos ofrecidos por Correos al Banco Santander la norma aplicable a estos hechos
no consideraba expresamente el efecto disuasivo ni la capacidad económica del
infractor como criterios para determinar las multas, igualmente pueden ser considerados
al momento de fijarlas, atendida que la enumeración de dichos factores no era ni es
taxativa;
81
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Centésimo septuagésimo cuarto: Que por todas las razones expuestas, esto es,
(i) el beneficio económico obtenido por Correos con motivo de los descuentos
exclusorios, avaluado en [4.000 – 4.500] U.T.A; y (ii) el beneficio económico obtenido
por la conducta de competencia desleal, avaluado prudencialmente en 600 U.T.A.; se
aplicará a Correos una multa de seis mil unidades tributarias anuales (6.000 U.T.A.), la
que considera especialmente su efecto disuasivo y la gravedad de las infracciones;
82
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SE RESUELVE:
1. RECHAZAR la excepción de prescripción extintiva opuesta por Correos respecto de
la acusación relativa al cliente Banco Santander.
83
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hubo ninguna presión digamos de nadie, esto fue una decisión comercial y
nosotros bajo las circunstancias que le estoy contando.”, fojas 1380).
3. Como se verá, los dichos del testigo precisaron de manera verosímil las
expresiones contenidas en el correo electrónico referido en el párrafo anterior,
otorgando una explicación plausible al efecto. Así, de aquella declaración se
deduce que, en lugar de presiones por parte de la demandada, lo que existió fue
una legítima razón de negocios por parte de Payback, que consistió en una
renegociación con Correos para que este mejorara la tarifas por los servicios
que mantenía con dicha empresa, lo que constituye una práctica comercial
normal. Además, el Sr. Riveros expone en dicha declaración las explicaciones
que Correos le dio sobre las tarifas que debía cobrar por los servicios de
correspondencia a zonas externas, las que, en concepto de estos
sentenciadores, también parecen plausibles.
84
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8. En relación con el segundo argumento de la mayoría, cabe señalar que, tal como
lo indica el Informe Butelmann (p. 51), es razonable que Correos ofrezca una
tarifa mayor a un cliente que solo realizará envíos a zonas que son extremas,
atendido que dicho servicio, en su totalidad, será más costoso y menos rentable
que un servicio de cobertura geográfica nacional. Entonces, si Payback solo
hubiese requerido contratar con Correos los envíos de cartas a zonas extremas,
tiene lógica que la prestación de servicios a un cliente que solo imponga dichos
envíos tenga una tarifa superior, o sea, “el precio que corresponde”, según
refiere el correo citado en el párrafo primero de este voto.
85
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Archívese en su oportunidad.
Rol C N° 359-18.
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab
Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina y Sr. Jaime
Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada (S), Angélica Burmester Pinto.
Firmado digitalmente por
ANGELICA ANGELICA BURMESTER PINTO
BURMESTER PINTO Fecha:
-03'00'
2021.11.15 15:22:36
86
*19D1D1F0-2447-46B7-9F97-A65B2C3DF168*
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