AAP Madrid de 24 Marzo de 2010

EDJ 2010/97871
AAP MADRID DE 24 MARZO DE 2010
AP Madrid, sec. 20ª, A 24-03-2010, nº 93/2010, rec. 62/2009

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Procedimiento: Recurso de apelación

Sentido del fallo: Estimación
PTE.: Arroyo García, Sagrario

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado.
SEGUNDO.-
Que por el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid en procedimiento de

división judicial de herencia núm. 1505/2008 se dictó AUTO con fecha 24 de octubre
de 2008, cuya parte dispositiva dice: "NO HABER LUGAR a admitir el presente
expediente de División Judicial de la Herencia al haber recaído auto firme y ejecutorio
en autos de Testamentaria con el mismo objeto y en los que se acordaba remitir a la
parte al correspondiente declarativo".
TERCERO.-
Notificada la indicada resolución a la parte instante del procedimiento, se interpuso

recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos
efectos.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la
deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de marzo de 2010, en que ha
tenido lugar lo acordado.
CUARTO.-
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
(C) Lefebvre 2023. Todos los 1 D�A. MANUELA GASSO ARIAS

derechos reservados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho del auto de instancia, en los términos de
esta resolución.
PRIMERO.-
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que

obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.
1.-El auto de 24 de octubre de 2008, en los términos de la parte dispositiva trascrita en el

antecedente de hecho segundo de la presente resolución, acuerda no admitir a trámite el
procedimiento pues de la lectura del escrito inicial y del examen del documento 1
acompañado, llegamos a la conclusión de que por D. Plácido instó contra D. Ángel
Daniel el juicio de testamentaría seguido ante el Juzgado núm. 35 en el que se dictó auto
"declarando contencioso el expediente", auto que al ser firme y ejecutivo imposibilita a la
parte a instar el expediente de solicitud de división judicial de herencia , pues éste no
es el declarativo correspondiente al que se refiere el mencionado auto. La división
judicial de la herencia es un proceso especial, al igual que lo es la testamentaría, que
perseguía una finalidad análoga a la actual división judicial, si bien, en caso de
disconformidad, debía darse a los autos la tramitación de juicio ordinario. No puede la
parte volver a hacer uso del proceso especial por cuanto ya fue instado, tramitado y
finalizado.
2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: Si bien

es cierto que el procedimiento de testamentaría ante el Juzgado núm. 35, con el núm.
331/2000, se declaró contencioso pudiendo hacer valer las partes su derecho en el juicio
declarativo correspondiente, mi representado decide continuar con el trámite hereditario,
ante la negativa de la otra parte de realizar el trámite de manera amistosa, a través del
procedimiento de los artículos 782 y ss Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ,
dado que este proceso se sitúa dentro de la jurisdicción contenciosa, a la que se remite
el auto dictado por el Juzgado núm. 35, y con arreglo a lo indicado por la SAP Madrid
(Sección 11ª) 23 de noviembre de 2005, recurso 343/2004 (EDJ 2005/241101). Por lo
tanto, esta parte considera que el procedimiento iniciado es el correcto para el trámite
solicitado. Con base a los citados motivos solicita la estimación del recurso, y se dicte
auto revocando el de instancia, y se acuerde admitir a trámite la demanda presentada, y
se continúe el procedimiento por los trámites de los artículo 782 y ss Ley de
Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , y todo ello con cuanto más proceda en derecho.
SEGUNDO.-

Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, la Sala no puede seguir el
criterio del auto apelado, siempre y cuando como señala la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, sección 3ª, de 24 de marzo 2006, núm. 146/2006, recurso
62/2006 (EDJ 2006/46445), en donde se abordaba un caso similar, y con referencia
también a la antigua ley procesal de 1.881, se decía que "...Ha de aclararse entonces
que no solamente antes no era factible apartarse de la testamentaría y acudir al
declarativo a hacer la partición, hoy en día, con la actual LEC/2000 tampoco es factible
esa posibilidad de un modo más rotundo si cabe, por la aplicación imperativa de las
normas de división judicial de patrimonios (artículos 782 y ss. LEC/2000
(EDL 2000/77463)). Este procedimiento tiene vis atractiva y es de necesaria aplicación
frente a cualquier otro en base a lo prevenido en el artículo 782.1 siempre que la
partición del caudal hereditario no deba ser efectuada por comisario o contador
partidor designado por el testador, los herederos o por resolución judicial, según el
mismo precepto, o que la partición no se haya realizado en forma por el mismo testador
(artículo 1056 Código Civil (EDL 1889/1)) o por los coherederos (artículo 1058 Código
Civil (EDL 1889/1)),..,le es de aplicación la actual (nueva situación generada tras el
archivo de lo actuado); ni con la actual, vigente para regular la situación creada tras el
desistimiento, se puede pretender la partición vía declarativa y contradictoria que se
contiene en este procedimiento ordinario. Surge entonces una situación de nulidad de lo
actuado en relación a todos los pedimentos de la demanda y reconvención, salvo el
primero relativo a la declaración del derecho a pedir la partición, que nadie discute en
realidad, que no ha sido demandada de modo expreso. Entiende esta Sala que, aún así,
es apreciable de oficio en tanto en cuanto se está prescindiendo del trámite imperativo y
necesario de la división judicial de patrimonios, hereditario y ganancial (artículo 782 y ss
y 806 y ss LEC ), dándose lugar con ello a una vulneración de la competencia funcional",
doctrina seguida por la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, Sentencia de 13
febrero 2009, recurso 405/2007 "En nuestro ordenamiento jurídico-procesal (una vez ya
no se discute la condición de herederos de los actores como se decidió en el pleito
anterior) existe un procedimiento especifico para división de la herencia regulado en el
art. 782 y siguientes de la L.E.C (EDL 2000/77463) ., en el que se contemplan todas las
operaciones necesarias -entre ellas el avalúo de los bienes hereditarios- que conducirán
a la adjudicación de los respectivos lotes para los herederos" y Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 11ª, Auto de 18 junio 2009, recurso 156/2009 "Por tanto, debe seguirse
el procedimiento especializado por razón de la materia a que se refrieren los artículos
782 y ss. de la LEC (EDL 2000/77463) , incluyendo la previa liquidación de la sociedad
ganancial, dentro de esa compatibilidad de acciones atinentes a la liquidación ganancial
y sucesiva división de la herencia, ya ratificada con anterioridad por esta Sala en
Sentencia de 226 de septiembre de 2.008, Rollo de Apelación 169/2.008; es irrelevante

la existencia de un procedimiento anterior tramitado como expediente de jurisdicción
voluntaria, al haberse archivado por caducidad".
En consecuencia, la existencia de un anterior procedimiento de testamentaría núm.

331/2000, regido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y su remisión al
contencioso, conforme al auto de 31 de mayo de 2002, no puede ser entendida en el
sentido que se recoge en la resolución recurrida, sino que, por el contrario, se ha de
entender que éste es el procedimiento especial por razón de la materia, cual es el
prevenido en los artículos 782 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)
(2000), que ha de situarse en el ámbito de la Jurisdicción contenciosa, existiendo partes
bien definidas, y preverse la posibilidad de controversia, por cuanto si no la hubiere, la
partición se hubiere realizado mediante convenio.
Por lo tanto, procede estimar el recurso, por lo que procede admitir a trámite presentada.
TERCERO.-
No procede hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas

en esta alzada (artículo 398.2 LEC (EDL 2000/77463) ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D.

Plácido; representado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, contra
el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de MADRID, de fecha 24 de
octubre de 2008 y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la expresada
resolución acordando la admisión a trámite de la demanda de procedimiento de
división judicial de herencia , dando a la citada demanda el trámite legal, a menos que
puedan existir motivos, no valorados en la presente apelación, que impidan tramitar el
repetido procedimiento, todo ello sin hacer especiales declaraciones de condena
respecto de las costas causadas en esta alzada.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba
referenciados.

Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su
notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la
misma para su unión al rollo. Doy fe.
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj:

28079370202010200063


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AAP MADRID DE 24 MARZO DE 2010

AP Madrid, sec. 20ª, A 24-03-2010, nº 93/2010, rec. 62/2009

Procedimiento: Recurso de apelación

Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado.

Que por el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid en procedimiento de

Notificada la indicada resolución a la parte instante del procedimiento, se interpuso

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

(C) Lefebvre 2023. Todos los 1 D�A. MANUELA GASSO ARIAS

Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que

1.-El auto de 24 de octubre de 2008, en los términos de la parte dispositiva trascrita en el

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: Si bien

(C) Lefebvre 2023. Todos los 2 D�A. MANUELA GASSO ARIAS

(C) Lefebvre 2023. Todos los 3 D�A. MANUELA GASSO ARIAS

En consecuencia, la existencia de un anterior procedimiento de testamentaría núm.

No procede hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

(C) Lefebvre 2023. Todos los 4 D�A. MANUELA GASSO ARIAS

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj:

(C) Lefebvre 2023. Todos los 5 D�A. MANUELA GASSO ARIAS

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