UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

LA NECESIDAD DE MODIFICAR EL ART. 42 DE LA LEY DE BANCOS Y

GRUPOS FINANCIEROS, DTO. 19-2002 DEL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA,
PARA FACULTAR A LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS SIB, PARA
PROTEGER AL USUARIO FINANCIERO, REGULAR LAS TASAS Y
OPERACIONES DE ENTIDADES FINANCIERAS

JOANA EUNICE ALONZO CÁCERES

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2015

 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

LA NECESIDAD DE MODIFICAR EL ART. 42 DE LA LEY DE BANCOS Y

GRUPOS FINANCIEROS, DTO. 19-2002 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA,
PARA FACULTAR A LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS SIB, PARA
PROTEGER AL USUARIO FINANCIERO, REGULAR LAS TASAS Y
OPERACIONES DE ENTIDADES FINANCIERAS

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la

Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

JOANA EUNICE ALONZO CÁCERES

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

y los títulos profesionales de

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, noviembre de 2015

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURíDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: MSc. Avidán Ortiz Orellana

VOCAL l: Lic. Luis Rodolfo Polanco Gil

VOCAL ll: Licda. Rosario Gil Pérez

VOCAL lll: Lic. Juan José Bolaños Mejía

VOCAL lV: Br. Mario Roberto Méndez Alvarez

VOCAL V: Br. Luis Rodolfo Aceituno Macario

SECRETARIO: Lic. Daniel Mauricio Tejeda Ayestas

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:

Presidenta: Licda. lleana Noemí Villatoro Fernández

Vocal: Licda. Vilma Corina Bustamante Túchez
Secretaria: Licda. Ermencia Elizabeth Alvarado Mota

Segunda Fase:

Presidenta: Licda. Vilma Karina Rodas Recinos

Vocal: Lic. Rigoberto Rodas Vásquez

Secretaria: Lic. Raúl Antonio Castillo Hernández

RAZóN: "Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y

contenido de la tesis." (Artículo 43 del Normativo para la Elaboración de
Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen
General Público).
 TRIC E ].ITE NARIA
Universid¡d de San C¡¡los de Guatemala

cle Tesis' ciudad de Guatemala'

Facultacl de ciencias Juridicas y sociales, unidad cle AsesorÍa
21 de julio de 2014.

Atentamente pase al la) Prolesionai. MARIO GABRIEL BAUTISTA MONZON

para que proceda a asesorar el trabajo rJe tesis del (a) cstudiante
con carné 20081 6681
JOANA E-UMCE ALO-NZ-qCAQEEES
- - -'
rntitu lado LA DE MODIFICAR EL ART. 42 DE LA LEY DE€ANCOS Y

NTENDENCIA DE BANCOS S
19-2002 DEL CONGRESO DE LA
AL FINAN ERACIONES DE ENTIDADES
PARA PROTEGER US

FINANCIERAS.

l¿l nrodlftcactÓn tlel

rilago su conocrnrrei'rto que está facLrltaclo 1a) para r€rcomencar arl la) estutll¿lrrtc,
de
rcrv\f uL-
origirrairrerrie t:or¡lenrpladas,
filcntr:s rie r;onsillt¿t origirrairrel'tie
ls, la:; fircntr:s '':olrl''l asi corno ei titulo
bosquelo preliminar de ternas,
de tesis propuesio.
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crrrrlinuos a ¡rarlir Ce
El rJictamen corresporrciierrle .s-q- debe ,,nl¡tit,9l,:ln.tl:,t".no "u,]ilof. clc' 90 rlias
contenido científico
-:--^Lati^^,, y
concluida la investigación, en este debe hirc;'üÑñ;ú op¡né¡.'reqitecto det
rcdaccion, los cuadros
tecnico de la tesis, la metodología y técnicas cle investigaciÓn utilizadas, la
estadísticos si fueren necesarios, la contribucion científica cle la rnisnla.
la conclusión discursiva, y la
Expresamente declarara
biblrografía utiiizada, si aprueba o cjesaprueba el trabajo c1e investigacion
que estime
que no es pariente del (a) estr:diante dentro de ir:s grados cle ley y otras consideraciorres
pertinentes,
o,¡¡ CAIiI,0.c

pectivo a$r,-g c J¿
Ariluntc encontrará el plan de tesi:;

DR. BON CAR MEJ

Jefe(a) la Unidacl rJe Ases

Fecha clc recepcrÓn rb

Asesor(

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Edificio S-7, Ciudad Universitaria ZonaL2 - Guatemala, Guatemala
 Lic. Mario Cabriel Bautista Monzón
ABOGADO Y NOTARIO
Colegiado No.785r
Oficina 7, 8". Avenida, 2o-o9, zona 1, Cuatemala

Guatemala, 7 de septiembre de 2015

Doctor
Bonerge Amílcar Mejía Orellana F.&(fiULTA[} DE CIENCIArS
,t iíFT}íJIfrAS Y Sf;CIALEIS
Jefe de la Unidad de Tesis de la T-.
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Facultad de Ciencias ¡urídicas y Sociales llii
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Universidad de San Carlos de Gualemala
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ut{lluEn ofasesordt4 Es r§§ls
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liora:
1:füa
Estimado Doctor:

En cumplimiento de Ia designación que se me hizo como asesor de tesis de la Bachiller

Joana Eunice Alonzo Cáceres, la cual se titula "La neces¡dad de modificar el Art. 42 de la
Ley de Bancos y Grupos Financieros, Dto. 19-2002 del Congreso de la República, para
facuttar a la Superintendencia de Bancos -SlB-, para proteger al usuario financiero,
regular las tasas y operaciones de entidades financieras", y en cumplimiento de lo
establecido en el Artículo 31 del Normativo para la Elaboración de Tesis de Licenciatura
en Ciencias Jurídicas y Sociales del Examen General Público, procedí a efectuar la

revisión de la misma y como consecuencia de ello expreso lo siguiente:

. Contenido científico y técnico de la tesis: El trabajo indicado consta de cuatro
capítulos, en los que se desanolla aspectos generales del derecho bancario,
régimen de banca central, contratación bancaria y tutela del usuario bancario, así
como las posibles soluciones para evitar todo tipo de prácticas que lesionen los
derechos de dichos usuarios.
. Metodologla y técnicas de investigación que fueron utilizadas: La autora hace
acopio en su trabajo de aspectos doetrinales relacionados con eltema y un estudio
especÍfico sobre el tema seleccionado, utilizando técnicas bibliográficas para la
doctrina presentada así como la fundamentación legal. Dentro de los métodos
utilizados se encuentra el método analítico, pues se desprende de un todo,
descompon¡éndolo en §us partes o elementos para observar las causas, la
naturaleza y los efectos.
 Lic. Mario Cabriel Bautista Monzón
ABOGADO Y NOTARIO
Colegiado No.785r
Oficina 7, 8". Avenida, zo-o9, zona 1, Cuatemala

Sobre la redacción de la tesis: La redacción fue revisada por su serv¡dor y

corregida cuando fue necesario, y siendo la autora de la misma quien cumplió con
las correcciones que se colocaron.
Gontribución cientlfica del tema presentado: El informe flnal de lesis es una
gran contribución científica para la sociedad y para la legislación guatemalteca;
puesto que es un tema muy importante que no ha sido investigado
suficientemente. En todo caso puede servir como material de consulta para futuras
investigaciones.
Opinión sobre la conclusión discursiva: Dentro de la conclusión discursiva se
presentó de manera puntual y concreta los hallazgos derivados sobre el análisis
realizado, se hace las respectivas recomendaciones sobre eltema propuesto, y el
autor hace referencia sobre los hallazgos y aporles científicos que derivan de su
investigación.
Opinión sobre la bibliografía utilizada: En relación sobre la bibliografía utilizada
por el autor para su análisis me pareció pertinente para el desarrollo de la
investigación, utilizando autores extranjeros como nacionales.

En base a lo anterior, hago de su conocimiento que la tesis cumple con todos los
requisitos estipulados en el Artículo 31 del Normativo para la Elaboración de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen General Público; por lo que
apruebo eltrabajo de investigación, emitiendo para el efecto DICTAMEN FAVORABLE
para que la misma continúe el correspondiente.Asimismo declaro expresamente
que no soy pariente entre los g con la estudiante, ni tengo ningún tipo de
vínculo familiar.
 USAC
TRICENTENAR¡A
Universidad de San Carlos de Guatemala
ffi
DECANATO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURíD}CAS Y SOC,ALE§, Guatemala, Ü7 de
octubre de 20"15.

Con vista en los dictát'¡ienes que anteceden. se auloriza la impresión del trabajo cle tesis de la

esludianle JOANA EUNICE ALONZO CÁCERES, titulado LA NECESlDAD DE MoDIFiCAR EL

ART. 42 DE LA LEY DE BANCOS Y GRUPܧ FINANCIEROS, DTO. 1g-?AÜ? DEL

CONGRESO DE LA REPÚBLICA, PARA FACULTAR A LA SUPERINTENDENCIA DE

BANCOS SIB. PARA PROTEGER AL USUARIC FINANCIERO, REGULAR LAS TASAS Y

CPERACIONE§ DE ENTIDADES FINANCIERAS. Artículos: 31 , 33 y 34 del Normativo para la

Elaboracién de Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen General

PúbtÍco.

6"*.,f*.lq'\
U CA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Edificio S-7, Ciudad Universitaria Zona 12 - Guatemala, Guatemala
 DEDICATORIA

A DIOS: Por todas las bendiciones que me ha dado e iluminarme en

cada paso dado a lo largo de mi vida.

A MI MADRE: Marta Yolanda Alonzo Cáceres, por ser mi ejemplo

profesional y de vida, por todos los sacrificios que ha hecho
para darme Ia oportunidad de ser Ia mujer que soy hoy en
día.

A M¡S ABUELITOS: Porque sé desde el cielo celebran conmigo este triunfo,

gracias por haber cuidado de mí hasta el último aliento.

A MIS AMIGOS: Andrea García, Alejandro Alvarez, Víctor Camposano y José

Raúl Barrios por haber sido Io mejor de esta etapa de mi
vida, por haberme ayudado a levantarme del fracaso y
celebrar conmigo los triunfos, infinitas gracias por siempre
estar allí.

A: La Universidad de San Carlos de Guatemala, mi alma mater,

por haberme preparado como profesional y como líder
guatemalteca.

A: La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, mi eterno

agradecimiento por ser parte de mi formación profesional.
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PRESENTAC¡ÓN
w
[?3

Este informe contiene un análisis jurídico y de investigación, el cual se desarrolla dentro

$C¡Éltir¡ :Éi

del derecho mercantil y bancario propiamente, ya que dentro de estas mismas se

estipulan los temas que se abordaron, el tema central de la investigación es la

protección al usuario financiero y la falta de legislación para regular las tasas y

operaciones de entidades financieras; donde se estudiará y analizará desde la parte

general del tema, hasta escudriñar la relación jurídica-financiera que existe entre las

entidades financieras y los usuarios de éstas.

Asimismo se analizaron aspectos contractuales de las relaciones bancarias y

considerar la institucionalidad y la competencia que tienen cada una para conocer y

resolver sobre la problemática existente en la protección al usuario bancario, qué

limitantes y vacíos presenta la normativa vigente relacionada, así como posibles

soluciones a ésta.

La investigación se basó en la protección al usuario financiero, enfocándose en una

solución viable, no onerosa y sin afectar las funciones establecidas para la institución

creada para la supervisíón y vigilancia de las entidades financieras, la Superintendencia

de Bancos.
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HIPÓTESIS te\

La modificación del Artículo 42 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, Dto. 19-2002

del Congreso de la República de Guatemala, es una manera eficaz de proteger al

usuario financiero de los cobros usurarios de tasas de interés, comisiones y otros

recargos, de los cuales son víctima, por parte de las entidades financieras

supervisadas.
 COMPROBACIÓN DE H¡PÓTESIS

Dentro de Ia investigación y análisis que he realizado puedo determinar que la hipótesis

que he planteado sobre la falta de protección al usuario financiero de los cobros

usurarios de tasas de interés, comisiones y otros recargos, de los cuales son víctima,

por parte de las entidades financieras supervisadas, es comprobada, ya que al

modificar el Artículo 42 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, para así dotar a la

Superintendencia de Bancos de facultades para regular lo anteriormente mencionado,

se garantiza el cumplimiento de los derechos económicos constitucionales y la

protección al usuario financiero.

I
I
 íuorce
Pá9.

lntroducción i

CAPíTULO I

1. Derecho bancario

1.1. Historia.

1.1.1. Época Pre-romana

1.1.2. Época Romana. 5

1.1.3. Edad Media. 7

1.1.4. Época Moderna.

1.3.5. Época Contemporánea. 10

1.2. Historia del derecho bancario en Guatemala... 11

1.3. Definición de derecho bancario. 13

1 .4. Naturaleza jurídica. 15

CAPíTULO II

2. Régimen de banca central 17

17

2.2. Sistema financiero... 18

2.3. Orígenes del sistema financiero guatemalteco 19

 I

2.3.1. Junta Monetaria

2.3.2. Banco de Guatemala... 23

2.3.3. Superintendencia de Bancos 24

2.4. lntroducción a la empresa bancaria..... 31

CAPíTULO III

3. Contratación bancaria 33

3.1 . Términos introductorios. 34

3.2. Definición de contrato bancario. 38

3.3. Naturaleza jurídica del contrato bancario..... 40

3.4. Operaciones bancarias 40

3.4.1. Clases de operaciones bancarias 42

3.5. Técnica contractual... 43

3.5.1. Estandarización y masificación contractual. 43

3.6. Contenido contractual 43

3.6.1. Crédito 43

3.6.2. Condiciones generales de contratación bancaria 44

3.7. Caracteres de los contratos bancarios 46

,1
I

I
 Pág.

cRpírulo rv

4. Tutela del usuario bancario

4.1. Descripción de la problemática fundante: La debilidad institucional.. 49

4.2. Modos o mecanismos de control 52

4.3. Protección del crédito en el derecho comparado-.. ... 54

4.4. Precedente legal versus vacío legal. 55

4.5. Propuesta de protección del usuario bancario. 57

CONCLUSIÓN DISCURS¡VA. 67

BIBLIOGRAFíA 69
 INTRODUCCIÓN

Desde hace algunos años, la globalización ha incidido considerablemente en la mayoría

de las actividades comunes de la sociedad. En ese sentido, no se deja de lado el

ámbito mercantil, especialmente la rama bancaria que se caracteriza por innovar

diversas modalidades de relación financiera con los usuarios afines. El derecho

mercantil y por ende el derecho bancario se especializan en establecer vínculos

jurídico-financiero con los particulares de una forma práctica y anti-formalista

(características propias del derecho mercantil), por lo que el Estado tíene Ia obligación

constitucional de velar por la protección de dichos usuarios, tutelando los derechos

producto de la contratación, evitando obligaciones arbitrarias, abusivas e ilegales por

parte de las entidades financieras creadoras de los contratos por adhesión.

La presente investigación pretende buscar una solución al vacío legal que existe en

cuanto a la protección del usuario financiero, que sea viable, no onerosa y sin afectar

las funciones establecidas para Ia institución creada para la supervisión de las

entidades financieras (Superintendencia de Bancos).

En ese sentido, los objetivos alcanzados con la presente tesis de titulación demostraron

la necesidad de modificar el Artículo 42 de Ia Ley de Bancos y Grupos Financieros,

Decreto número 19-2002 del Congreso de la República, en el sentido de facultar a la

Superintendencia de Bancos para proteger al usuario financiero, regular las tasas y

operaciones de entidades financieras, en virtud de los abusos de que son objeto los

(i)
usuarios de dichos servicios ante la falta de legislación especializada

prevención y represión de dichos abusos.

En relación a la hipótesis esbozada, esta quedó comprobada al verificar la importancia

jurídico-financiera de implementar normativa que proteja especialmente los derechos de

los usuarios al realizar contratos o vínculos con entidades financieras, tal y como lo

regulan normativas internas de otros Estados.

La investigación está estructurada en cuatro capítulos: El primero desarrolla lo relativo a

la historia y surgimiento del derecho bancario, tanto nacional como internacional; el

segundo se refiere a la banca central, el origen del sistema financiero, instituciones

como la Junta Monetaria, el Banco de Guatemala y la Superintendencia de Bancos; el

tercer capítulo esboza la contratación y las operaciones bancarias; el cuarto capítulo

trata acerca de Ia tutela del usuario bancario, la debilidad institucional, los modos o

mecanismos de control que existen, así como el derecho comparado en este tema y se

finaliza con la propuesta de protección al usuario bancario.

El método empleado en Ia elaboración de esta investigación fue el método analítico y la

técnica utílizada la bibliográfica. El método analítico implica investigar desde lo más

general de lo que es el derecho bancario, su regulación actual y su aplicación jurídica

en la contratación con los usuarios particulares. En cuanto a la técnica utilizada, se

analizaron libros, periódicos y documentos, relacionados al tema, así como obras

doctrinarias y legislación aplicable.

(ii)
 CAPíTULO I

1. Derecho bancario

El derecho bancario para algunos no es una disciplina independiente sino una rama del

derecho mercantil, pero debe considerarse que éste encuadra dentro del ordenamiento

jurídico, ya que goza de autonomía, principios y métodos propios. Para comprender

mejor, es necesarío escudríñar su orígen y así poder entender fo que abarca e[ derecho

bancario y Io que significa la intermediación del crédito actuafmente.

1.1. Historia

El surgimiento de las funciones bancarias no cuenta con antecedentes históricos

exactos en relación a sus orígenes, sin embargo, en base a las investigaciones

realizadas se logra constatar que en las civilizaciones más antiguas y distantes entre sí,

ejecutaban actividades y realizaban documentos similares a los utilizados hoy en día en

el tráfico comercial bancario.

Puede decirse así que si bien la actividad bancaria no es reciente, el derecho bancario

es una disciplina relativamente nueva, pese a que las funciones de la banca existían

desde tiempo atrás; básicamente puede decirse que se desarrolló en cuatro épocas,

que se detallan a continuación.

 ,-:l- .

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f .:l,i s€c,,ir* C'É1

1.1.1. Epoca Pre-romana 1a;*r--.*:/

.-
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-'-_._,-

"De acuerdo con el recordado jurista italiano Paolo Greco las funciones de la banca se

remontan en los primeros estadios de la humanidad, como lo atestiguan las

investigaciones arqueológicas y el estudio de los papiros greco-egipcios...".1 De ello se

deduce que la actividad bancaria tiene presencia desde momentos muy remotos de la

historia aunque en forma rústica ésta florece a partir del aparecimiento de la moneda

"pues no tendría sentido hablar de bancos de no existir el dinero" .2 La idea de la

moneda fue substituir los lingotes de oro o plata por fragmentos de metal uniforme
acuñados por una marca que garantizare su valor de forma oficial, con lo que la

introducción de la moneda alteró el régimen económico establecido. Previo a lo cual

una de las actividades más relevantes y que constituye antecedente directo del
comercio y posteriormente de sus ramificaciones bancarias, lo conforma la figura del

trueque, el cual dio paso a nuevas formas de negociación.

a) Babilonia

Se conocen relatos sobre operaciones bancarias en templos con la utilización de

lingotes de oro, tal fue el caso del templo de Uruk que según la creencia el dios al que

se dedicaba dicha edificación autorizaba a sus sacerdotes para ejercer una especie de

comercio bancario primitivo, al recibir ofrendas por los jefes de las tribus en búsqueda

de favores divinos, estos sacerdotes daban granos a los agricultores y comerciantes a

1 Martinez Gálvez, Arturo. Derecho Bancario y Financiero. Tomo l. Pá9.314

2Araujo López, Juan Ramón. Solórzano Funes, ElmerSaú|. Rivera López, José Napoleón. Evolución de
la banca en ElSalvador.Pá9. 19
cambio del cobro de un interés, mediante transacciones en especie. lncluso los- -
primeros cálculos y registros contables se atribuyen a estos sacerdotes "una vez que se

realizaban aportaciones u ofrendas, los escribas del templo libraban un recibo en forma

de tabla de arcilla, posteriormente las tablas se acomodaban de acuerdo con la

naturaleza de la ofrenda y se registraban los totales".3 Continuando con las operaciones

primitivas de la banca de índole religioso, los depósitos eran un servicio gratuito que

prestaban los templos, los cuales eran responsables de los objetos puestos en depósito

y en materia de préstamos estos eran confirmados mediante confección de acta la cual

autorizaba al templo para cobrar intereses, también se solicitaba la rendición de

garantías sobre casas, campos o incluso esclavos.

Con el paso del tiempo se desmonopoliza esta actividad de la religión entrando a

ejercerla los particulares, a los cuales usualmente se les atribuye la propagación de

estas operaciones. "Desde la vieja Babilonia, y quizás antes, cuando se asentaron los

primeros comerciantes en la práctica del depósito y del cambio, no podría decirse que

existía un derecho bancario en el sentido más o menos aproximado, más bien era un

derecho comercial en ciernes..".4 Posteriormente en Babilonia al tomarse la plata como

medio de cambio, se gestó el comercio bancario mediante operaciones tales como:

cambiarias, emisión de títulos abstractos que representaban obligaciones, los cuales a

su vez eran garantizados de formas diversas; utilizando el cambio de determinada

especie de moneda por otra, estableciendo diferencias de valor a cada bien.

3 Jiménez Orozco, Genaro. Distribución del riesgo y análisis de responsabilidad en los casos de
fraude infamativo bajo la modalidad de phishing. Aplicación de la ley de protección y defensa del
consumidor. Pá9. 11
a
Martínez Gálvez, Arturo. Op. Cit. Pá9.314
Como primer antecedente positivo el Código de Hammurabi con data aproximada"erl.. -;i,r

1753 antes de la era cristiana, el cual legisló operaciones hoy llamadas financieras,

sobre actividades de comercio, préstamos con intereses, depósitos de mercancía y

metales entre otros; surgiendo así los primeros registros de estas actividades.

Reglamentando que en caso de impago "el acreedor estaba facultado para ejercer el

apremio corporal sobre su deudor, su familia y esclavos".s Con las guerras constantes,

surgimientos y caídas de dinastías, las rutas de tráfico se expandieron, con lo cual se

propagó consecuentemente la actividad comercial y financiera, Ias cuales fueron

adoptadas por diversas civilizaciones.

b) Grecia

Pese al antecedente que constituyó la ciudad de Babilonia, "...los datos más amplios y

precisos los encontramos en Grecia, particularmente el Delfos, y Egipto, siendo en los

primeros en donde debe haber sido conocida la moneda desde el siglo Vll antes de

Cristo. Egipto vio florecer la actividad de la banca donde parece que en alguna época

constituyó un monopolio del Estado; el que concedía después a las personas o

sociedades el ejercicio de esta actividad que tenía un carácter público".6 Atenas por

ejemplo fue la primera ciudad griega en priorizar la economía monetaria, en la cual los

templos se dedicaban al comercio de dinero teniendo incluso consejos de

administración con representantes del Estado. Luego surgen figuras como los clauditas

dedicados a autenticar y homologar monedas provenientes de distintas regiones; y los

5 Jiménez Orozco, Genaro. Op. Cit. Pá9.12

6 lbíd. Pá9.314

4
trapecitas "especie de banqueros dedicados a recibir bienes que prestaban a

mediante el cobro de intereses".T lncluso en las ciudades estados se trató de fundar

bancos públicos como competencia directa a los banqueros privados, así como para

normalizar los tipos de interés, modalidades de préstamos, y evitar Ia usura; estos

finalmente se dedicaron a custodiar el caudal del Estado. Además los préstamos

comienzan a asegurarse con garantías de bienes muebles o inmuebles, lo que

actualmente constituyen garantías hipotecarias y prendarias.

c) Pueblo hebreo

Este antecedente lejos de perfilarse como un avance en el desarrollo del tema bancario,

constituyó un estancamiento de la figura, debido a que en Ia Ley de Moisés se piohibía

el cobro de intereses, salvo al realizarse tratos con extranjeros. Sin embargo, esta
reseña ilustra al lector sobre la antigüedad de la primitiva actividad bancaria y la

evolución hasta la modernidad.

1.'1.2. Época Romana

La antigua Roma tomó Ia utilización de la moneda de Grecia, y la base de Ia banca en

Roma fue la clase denominada ecuestre, quienes eran una elite dentro del ejército que

contaban con la capacidad económica para adquirir caballos con su propio dinero, de

allíel origen del nombre.

7 Guzmán Holguin, Rogelio. Derecho bancario y operaciones de crédito. Pá9. 9

5
"Roma, cuna del espíritu jurídico, logró perfilar con más claridad la actividad

Historiadores atribuyen a los banqueros romanos actividades variadas y complejas,

como la operación de cambio, los depósitos regulares e irregulares, los préstamos y

aún los descuentos, las recaudaciones, Ios pagos y las cuentas de giro en interés de

sus clientes.

A diferencia de las instituciones bancarias modernas, en la época romana las

actividades bancarias se llevaban a cabo por particulares. Las grandes inversiones

fueron financiadas por los faeneratores, mientras que los que quienes trabajaban

profesionalmente en el negocio del dinero y el crédito eran conocidos por varios

nombres, tales como argentarii (banquero), nummularii (cambista), coactores

(cobradores) y praefectus urbi quienes vigilaban a los anteriores, ya que para ejercer la

actividad tenían que obtener una licencia que conllevaba una investidura. Razón por la

cual se hizo necesario crear un sistema de registro, en forma de códigos de control, por

lo que cabe resaltar la notable técnica de operaciones bancarias que realizaron los

romanos mediante la utilización de métodos jurídicos y contables. Más adelante se

conforman bancos públicos para recaudación de impuestos imperiales y la distribución

de la moneda entre el público. "La actividad bancaría y económica se extendió más allá

de las fronteras del lmperio Romano, tal como el lmperio Chino que abastecía de
productos exóticos a Roma, manteniendo así un desarrollo independiente".e

8 Martínez Gálvez, Arturo. Op. Cit. Pá9.315

e Jiménez Orozco, Genaro. Op. Cit. Pá9.15
1.1.3. Edad Media

"El poder de los monasterios fue notorio dado que su principal actividad era el préstamo

agrícola y era del sector agrícola que vivía la aristocracia de la época".10 El

oscurantismo reprimió el desarrollo de la actividad bancaria, puesto a que se prohibió el

cobro de intereses por préstamos. Más adelante en este período y en base a ideas

renacentistas aparecen en las plazas públicas personas que ofrecían cambiar

monedas. Las cruzadas tuvieron singular papel en el restablecimiento de la banca, esto

debido a que los cruzados tenían necesidades financieras para el mantenimiento del

ejército, incluyen transferencias de fondos, repatriación de ganancias, pagos por

prisioneros, entre otros.

Ahora bien, los banqueros desde el punto de vista subjetivo, eran comerciantes; que

bajo el nombre de campsores o cambiatori fueron cruciales para el transito comercial

debido al aumento en el flujo comercial y a los diversos tipos de moneda circulantes.

Las ferias de la Edad Media resultaban centros financieros por excelencia, es por ello

que el origen del término banquero se remonta a que estos individuos operaban en las

ferias comerciales haciendo uso de un banco y una mesa en Ia cual colocaban sus

Iibros con registros; tenían sus oficinas al aire libre o bien bajo portales, en los cuales

de forma sencilla tenían un banco y un tablón a modo de mesa de operaciones, de allí

que se le conociera posteriormente como la banca ese tablón, en el cual se contaba el

dinero, se hacían pagos y cobros hoy conocidos como operaciones bancarias. De igual

forma el término bancarrota aludía a que al momento de fracasar los banqueros en sus

10 lbíd. Pá9.16
negocios se veían obligados a romper públicamente el banco como una forma de
alertar a las demás personas sobre el actuar del cambista, al haberse conducido este

de manera deshonesta, abusando u omitiendo reglas para ganar dinero fácil, esto a

pesar de que generalmente ejercían su trabajo con seriedad, honradez y en

cumplimiento de lo establecido.

Se idearon procedimientos mediante los cuales se podía depositar dinero a un

banquero y este pagarlo a un tercero por orden del dueño del dinero. A la agrupación

de campsores se Ie conocía como montes, de grandes similitudes con los bancos. Se

originan así los montes de piedad, en los cuales los pobres podían obtener préstamos a

cambio de prestar determinada garantía. Las ferias fueron internacionales por lo que los

banqueros tenían la oportunidad de operar en diversas plazas, sin embargo, las ferias

fueron desapareciendo en la medida que aparecieron los estados. El papel de la

religión fue indiscutible al utilizarse diversas órdenes y templos trasladar valores,

aproximadamente en el año 1,156 en Venecia se creó un instituto o caja común para

depositar oro y plata fuera en lingotes o monedas, pudiendo realizarse abonos y cargos

entre los que tenía su cuenta en esta caja.

1.1.4. Epoca Moderna

Con el tiempo, esta disciplina se fue desarrollando y pedeccionando gracias a los usos,

costumbres y prácticas mercantiles. Posteriormente se inició la codificación con el

Código de Napoleón, conocido también como el Código de Comercio Francé§, lo gue

define mejor Ia evolución del mismo. "Jacques Coeur fue una reconocida figura de
 ,d-$»
/*§'""ni'';t\
{;f,*rys,3i
transición entre los mercaderes de la Edad Media y los banqueros de la modernidad".ll

Siendo el primero en intuir la importancia de la industria bancaria en la economía, con

familias contemporáneas como Fugger cuyas actividades comerciales les valieron

poder político, sus operaciones se extendieron por casi dos siglos cubriendo toda

Europa, se considera que 'Jamás en la historia de la banca hubo tal cantidad de

depositantes ni nunca un banquero manejó el volumen de capitales y riquezas

mobiliarias e inmobiliarias como los Fugger".12

Asimismo, pero en Alemana la familia de banqueros de los Medicis previeron la

importancia del ahorro, contrario a las practicas regulares de otros banqueros que

trabajaban con sus propios recursos, estos alemanes apelaron al ahorro privado de

todas las clases sociales, mediante pequeños depósitos para funcionar. lngeniándose

así ofrecer un interés fijo anual o de feria en feria para lograr incentivar el ahorro. Más

estas ferias solo tenía lugar cuatro veces al año, razón por la cual se plasmó la

necesidad de crear organismos en los cuales se pudiera transar todo el año, nacieron

así las bolsas de valores, síendo la primera la de Amberes en 1531 .

Con el descubrimiento y la apertura de las rutas marítimas comerciales, debido la

abundancia de metales preciosos de las tierras descubiertas, se vivió una revolución

monetaria. Posteriormente hubo una crisis financiera que elimino a Amberes y

consolido el Banco de Ámsterdam como primer mercado monetario y financiero de

Europa. En Venecia en 1619 se fundó un Banco de radical importancia, puesto que la

11 lbíd. Pá9. 19
12 ¡bíd. Pá9.20
práctica medieval de las ferias de entregar un recibo por depósito se perfeccionó a la

trasmisión de dichos recibos por endoso, este banco innovó de igual forma al entregar a

los depositantes, formas impresas indicado el monto del depósito para poder

presentarlo a las cajas pagadoras, este fue el antecedente de la moneda en papel.

Luego en Estocolmo, se creó un Banco de circulación en e[ cual se consideró que no

era necesario retener la totalidad del depósito para que el banco tuviera liquidez al

momento del rembolso, creándose así los certificados de depósito como título

representativo del valor del capital, esta mecánica fue de aceptación generalizada por lo

que los títulos o billetes lograran fuerza adquisitiva y se hizo obligatorio recibirlos como

medio de pago. Ya en 1694 se creó el Banco de lnglaterra el cual marcó el inicio de la

era moderna de la banca.

1.1.5. Época Contemporánea

La banca contemporánea contó con los instrumentos perfeccionados a través de la

historia, provocando que los bancos empezaran a especializarse en áreas

determinadas. Las atribuciones de la banca central se desplegaron a créditos de

Estado, entidades comerciales, regulación de mercado o estabilidad de cambios. En la

época de la Gran Guerra los procedimientos de los bancos se limitaban al

mantenimiento del tipo de descuento y la política de open market, finalizada la guerra la

compraventa de títulos -open market- tuvo un carácter predominante, siendo este uno

de los fenómenos más notables de Ia banca contemporánea. El Tratado de Versalles

que puso punto final a la Primera Guerra Mundial tuvo un gran impacto en el comercio

10
bancario internacional, provocando que los bancos continuaran adquiriendo eL--

monopolio de la emisión.

Posterior a la Segunda Guerra Mundial se buscó reconstruir la economía mundial, con

lo cual se crearon los organismos internacionales como: El Fondo Monetario

lnternacional y el Banco lnternacional para la reconstrucción y desarrollo, ambos con la

finalidad de generar una estabilidad en materia cambiaria y regímenes de cambio, y de

financiar la reconstrucción de los países afectados por Ia Segunda Guerra Mundial.

1.2. Historia del derecho bancario en Guatemala

"..Los orígenes legales e institucionales del actual sistema de banca central en

Guatemala se remontan al periodo de la reforma monetaria y financiera de 1924-1926.

Es entonces, cuando fue creado el Banco central de Guatemala como establecimiento

de emisión, giro y descuento, de carácter privado y con la aparición del Estado como

nueva unidad monetaria, el quetzal; un año después el gobierno publicó las bases de Ia

banca central nacional. Años más tarde con las ideas revolucionarias octubristas se

dotó de la investidura de banco estatal al Banco de Guatemala el cual tendría a su

cargo la realización de la política monetaria, cambiaria y crediticia. Paralelamente se

promulga también la legislación bancaria base de la política financiera, la Ley de

Bancos bajo el Decreto número 315 del Congreso de la República y la Ley Orgánica del

13 Villagrán Hernández, Karla Johanna. lneficacia de la supervisión que efectúa la Superintendencia

de Bancos, a Ia información que le presentan los bancos, que operan en el sistema financiero del
país. Pá9. 1

1,1
Banco de Guatemala. Estas normativas conformaron un marco legal armonioso que

acogía las teorías y técnicas financieras modernas a la época, este marco estuvo

vigente alrededor de cuarenta años prevaleciendo pese a los cambios legislativos

nacientes.

En la década de los años 80 y 90 se aprueba por la Junta Monetaria un programa de

modernización del sistema financiero nacional, por lo que se propone la actualización

de Ia regulación, bajo ideas de apertura de mercados financieros se impulsaron

modificaciones legales para la adecuación de las legislaciones al acontecer nacional

imperante a la época. Las disposiciones más destacadas en este período fueron: "a) El

Acuerdo Legislativo No. 18-93, que reforma la Constitución Política de la República e

introduce la prohibición de que el banco central financie al gobierno; b) El Decreto 12-

95, que reforma la Ley Orgánica del Banco de Guatemala para fortalecer la capacidad

supervisora de la Superintendencia de Bancos; c) El Decreto 23-95, que reforma la Ley

de Bancos; d) El Decreto 24-95, que reforma o deroga algunos artículos de las leyes

bancarias concernientes a los requerimientos mínimos de capital; e) El Decreto 29-95,

que libera la contratación de las tasas de interés; f) El Decreto 44-95, que reforma Ia

Ley de Bancos de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar; g) El Decreto 34-96,

que crea la Ley del Mercado de Valores y Mercancías; h) EI Decreto 5-99 que crea la

Ley para la Protección del Ahorro; y i) El Decreto 26-99,que reforma de nuevo la Ley

de Bancos y la Ley de Sociedades Financieras, fortaleciendo la normativa prudencial y

la capacidad de supervisión de la autoridad de vigilancia e inspección".1a

1a García Lara, Mario. Antecedentes históricos. Pá9.2

L2
A la luz de este programa en el año 2000 la Junta Monetaria emite resolución para la

reforma integral de la normativa vigente del sistema financiero nacional, centrándose en

cuatro puntos cardinales para ello: 1) Ley Orgánica del Banco de Guatemala; 2) Ley

Monetaria; 3) Ley de Bancos y Grupos Financieros; y, 4) Ley de Supervisión Financiera.

Lo anterior producto del mandato constitucional establecido en el Artículo 132 de la

Constitución Política de Ia República de Guatemala, el cual establece: "Es potestad

exclusiva del Estado, emitir y regular la moneda, así como, formular y realizar las

políticas que tiendan a crear y mantener condiciones cambiarias y crediticias,

favorables al desarrollo ordenado de Ia economía nacional. Las actividades monetarias,

bancarias y financieras, estarán organizadas bajo el sistema de banca central, el cual

ejerce vigilancia sobre todo lo relativo a la circulación de dinero y a la deuda pública.

Dirigirá este sistema, la Junta Monetaria de la que depende el Banco de Guatemala,

entidad autónoma con patrimonio propio, que se regirá por su Ley Orgánica y la Ley

Monetaria."

1.3. Definición de derecho bancario

Para Acosta Romero el derecho bancario se define como: "el conjunto de normas

jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades

reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades, nacidas del

ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a éstas y aquéllas, en cuanto

13
a su disciplina jurídica y evolución judicial y administrativa".15 Complementando iii'"'*;-"
anterior Nelsón Abrao establece lo siguiente: "Derecho bancario es Ia rama del derecho

comercial que regula las operaciones de los bancos y las actividades de ellos, que

6
practican con carácter profesional". 1

Para el escritor Joaquín, Rodríguez Rodríguez, indica: "Como toda actividad social,

supone sujetos, relaciones, objetos, términos sin los cuales sería inconcebible. Por eso,

puede decirse que el complejo de las personas, de las cosas y de los negocios, por

medio de los que se efectúan las operaciones de banca, es llamada materia

bancaria".17 Constituye un conjunto hormativo, doctrinal o jurisprudencial -de ser

aplicable-, así como usos bancarios que regulan la estructura y funcionamiento de

entidades bancarias, de créditos, depósito, entre otras así como del público en general

en relación a las relaciones patrimoniales entre estos sujetos. Regulando el nacimiento,

existencia legal, estructura, funcionamiento y finalidad de bancos o entidades que de

manera legítima manejan especies monetarias.

Como corolario hasta este punto Pablo Mendoza y Eduardo Preciado definen: "Que el

derecho bancario, es parte integrante del derecho financiero, es un conjunto de normas

jurídicas de derecho público, privado y social, que regulan la prestación de servicio de

banca y crédito; la autorización, constitución, funcionamiento, fusión, disolución y

liquidación de los intermediarios financieros bancarios, así como la protección de los

intereses del público, delimitando las funciones y facultades que en materia bancaria

l5Acosta Romero, Miguel. Derecho bancario. Pá9. 18

16 Villegas, Carlos Gilberto. Compendio jurídico técnico y práctico de la actividad bancaria Pá9. 1 10
17 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho bancario. Pá9.2

1.4
 .¡1,_,lh''
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/.t--- '1- - \,

{i¡ :;"i"''' ''' }

\.:--*--"- I
\..'

detentan las autoridades financieras".l8 Es precisamente esta última aseveración en -'"'-

relación a la protección de los intereses públicos la que funda el punto medular de Ia

presente investigación de titulación.

1 .4. Naturaleza jurídica

Como quedó establecido mediante la remembranza histórica trazada con anterioridad,

el derecho bancario pasó de manos particulares al derecho público atendiendo a

fenómenos económico sociales imperantes en tiempo y espacios determinados. Al

considerarse así la actividad bancaria como un servicio público implica necesariamente

una sujeción al Estado, es por ello que las normas reguladoras a la política financiera y

por ende bancaria tienen carácter de derecho público pese a su relación intrínseca con

el derecho mercantil considerado pilar del derecho privado de corte civilista. Esta

afirmación implicaría la aceptación del papel del Estado en una perspectiva garantista o

tutelar de los derechos que terceros confían a instituciones bancarias, implicando la

aplicación de normas administrativas y fiscales pero sin dejar de lado la aplicación de

reglas del derecho mercantil y civil.

Por lo que lejos de considerarse como un derecho híbrido, se estima a consideración de

la autora, como bídimensional, estableciéndose en una dimensión pública y en otra

privada.

r8 Ruíz Torres, Humberto Enrique. Derecho bancarío. Pá9.25 y 26

15
16
 CAPíTULO I¡

2. Régimen de banca central

Partiendo de la etimología de la palabra banca, ésta viene del italiano de igual escritura

que alude a Ia mesa de los cambistas de la edad media, conformado por un asiento de

madera, sin respaldo. Los negocios y servicios bancarios se desarrollaron a través de

los siglos en el capítulo que antecede, por lo que en este capítulo el enfoque se dirige a

las instituciones que conforman el sistema financiero.

2.1. Diferencia entre banco y banca

Previo a lo cual es necesario puntualizarla diferencia entre banca y banco, "se entiende

la banca, como conjunto de bancos o instituciones financieras, mientras que banco es

la institución facultada por la ley para captar recursos del público que luego distribuye a

través del otorgamiento de créditos o préstamos".le En palabras de Argeri: "El banco es

una entidad económica financiera cuya actividad se traduce en la organización y la

regulación de las operaciones de crédito y política crediticía que se debe cumplir por la

banca y que proviene, se originan o relacionan con el dinero y títulos que le

representan, lo cual se conceptúa como mercadería".2o Es decir, el banco es Ia

institución propiamente que se encarga de la intermediación de crédito y operaciones

1e Ortega González, José Luís. Regular al Banco de Guatemala, órgano rector del sistema financiero
guatemalteco como ente fiduciario y fideicomitente especial para la constitución de fideicomisos
estatales. Pá9. 3
20 Argeri, Saúl Antonio. Diccionario de derecho comercial y la empresa. Pá9. 150

17
bancarias, y la banca, Ias actividades y operaciones que el banco desarrolla

en conjunto y realizadas tanto por bancos, como por otras entidades.

2.2. Sistema financiero

Por otro lado sistema financiero se define como: "complejo proceso de operaciones y

sistemas que realizan las personas y el conjunto de instituciones bancarias de un

territorio determinado, dentro de un marco jurídico compuesto por leyes generales y

específicas que establecen sus lineamientos y operaciones, bajo Ia égida del Estado y

el control de la banca central, propiciando un beneficio colectivo, sin dejar de lado los

intereses y beneficios de los bancos como personas que intervienen en sus

operaciones".2l Cabe resaltar en cuanto a las personas que intervienen en este

sistema, que pueden ser personas naturales, jurídicas, pública, o privadas, que se
encuentran estructuradas jerárquicamente en un sistema de banca central. La finalidad

última de este sistema es la creación, intercambio, transferencia y liquidación de activos

y pasivos financieros. "No es más que una actividad económica, que en vez de producir

bienes, produce servicios financieros demandados por la población".22

La clasificación genérica de los sistemas financieros son: a) sistemas regulados por la

ley; y b) sistemas no regulados. Con la diferencia, además de la evidente, de que en el

primero existe una institución de banca central que cumple la función de regir, controlar

y vigilar todo el sistema, conforme a la normativa financiera. En el caso de Guatemala

21 Ortega González, José Luís. Op. Git- Pá9.3

22 lbid. Pá9. 3

18
esto se refleja en el Banco de Guatemala como institución rectora de la banca central,

la Junta Monetaria que lo dirige y la supervisión de la Superintendencia de Bancos

como entidad auxiliar de la banca central. Mientras el sistema no regulado que también

es perceptible en el territorio nacional lo constituyen prestamistas particulares,

entidades exportadoras, cooperativas de ahorro, casas de empeño, entre otras.

Por mandato constitucional el Estado de Guatemala deberá: "....promover el desarrollo

económico de la nación, estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias,

industriales, turísticas y de otra naturaleza....". Esto según lo establecido en el inciso a)

del Artículo 1 19 de Ia Constitución Política de Ia República de Guatemala, complemento

a lo cual el inciso k) del citado artículo y cuerpo normativo respectivamente establece:

"Qué también es obligación fundamental del Estado, proteger Ia formación del capital, el

ahorro y la inversión". Esto mediante la aplicación de políticas que incentiven el

crecimiento económico, mediante el aumento de la producción, que necesariamente

crea mayores fuentes de empleo con lo cual se elevan los niveles de ingreso, consumo,

ahorro y bienestar general de los ciudadanos y esto a su vez genera mayores ingresos

fiscales. Por lo que Ia intervención del Estado de forma correcta es fundamental para

corregir las desigualdades que se han perfilado por décadas.

2.3. Orígenes del sistema financiero guatemalteco

La primera circulación monetaria en Guatemala fue en 1874 derivada de los billetes que

emitía el Banco Nacional de Guatemala, el cual fue el primer banco guatemalteco que

se fundó con los fondos que provenían de la confiscación de propiedades de Ia lglesia

19
como: el Banco lnternacional, Banco Colombiano, Banco de Occidente, entre otros, Ios

cuales si bien, tenían facultades de emisión de billetes, estos no eran de curso legal

sino únicamente redimibles a su presentación siendo transformados en oro y plata

como respaldo.

Los bancos adquirieron una importancia tal, que incluso en 1Bg7 el presidente Reina

Barrios solicitó un préstamos de un millón de pesos -en aquel entonces- para realizar el

pago de salarios atrasados a empleados públicos, por lo que emitió un decreto en el

cual se estableció la irredimibilidad de los billetes, es decir, ya no sería necesario

transformarlos en oro o plata para tener valor, dando origen así al papel moneda. Más

adelante con el gobierno de Estada Cabrera, se emite otro decreto en el cual se

establece que los billetes serían garantizados por el gobierno, considerándoseles como

moneda metálica de aceptación gene ralizada.

Fue en 1921 con el general José María Orellana que se conduciría Ia primera reforma

monetaria y financiera del país, creándose el Banco Central -previo al Banco de

Guatemala- esto como respuesta a la deuda que el gobierno de Manuel Estrada

Cabrera generó con los bancos, con la existencia de oligopolios de bancos controlados

por el gobierno. Por lo que se gestionaron estudios con conocedores económicos,

recomendándose el establecimiento de un banco central con función de agente fiscal de

gobierno, quien tendría a su cargo Ia facultad exclusiva de emitir billetes. lntento de

reforma que fue frustrado en un primer momento por eventos políticos y económicos,

pero que fue retomado posteriormente. "Antes de ello, en 1923, Orellana había
 '\-,.,, .)
promulgado un decreto que establecía una "Caja Reguladora" para estabilizar los tipo#
de cambio, la cual se convertía en el embrión del Banco Central de Guatemala".23 En

1924 se gesta la nueva unidad monetaria, el quetzal mediante la promulgación de Ia

Ley Monetaria y dos años después se fundó el Banco Central como corolario a la

reforma del gobierno de Orellana. Se dejó así de emitir monedas desordenas y se

respaldó de forma real a Ia moneda nacional "estabilizando su paridad e instaurando el

orden en los flujos bancario y financieros del p?ís".zq

La segunda reforma monetaria se produjo como consecuencia de la gran depresión

estadounidense la cual fue catastrófica para los países que al igual que Guatemala

seguían la política monetaria basada en el patrón oro, por lo que en los años de 1944 al

46 se crea el Banco de Guatemala como heredero del antiguo Banco Central de

Guatemala. Esta reforma revolucionaria al igual que la anterior contó con la experticia

de economistas extranjeros para el crecimiento ordenado de la economía nacional, este

devenir histórico-económico generó la promulgación de la normativa que se abordará

en los temas subsiguientes.

2.3.1. Junta Monetaria

A partir del año 1993 la Junta Monetaria aprobó un programa de modernización del

sistema financiero, como fue ya mencionado, con la finalidad de actualizar el marco

regulatorio vigente y buscando reformas favorables a la estabilidad económica nacional.

23 Ortega González, José Luís. Op. Cit. Pá9. 12

24 lbid. Pá9. 12

21
Producto de este proceso reflexivo se evidenció la necesidad de una tercera reforma

aún más drástica, de carácter integral, lo cual implicaba reformar el conjunto de

normativas y legislaciones que regían el sistema de banca central e intermediación

financiera.

a) Definición

Partiendo de la Constitución Política de Ia República de Guatemala, la cual en el

Artículo 132 define a este órgano de la forma siguiente: "La Junta Monetaria es una

entidad autónoma con patrimonio propio, se rige por su ley orgánica y por la Ley
Monetaria, es el órgano superior del Banco de Guatemala".

b) Atribuciones principales

El Artículo 133 de la Constitución Política de la República de Guatemala determina la

función principal de la Junta Monetaria bajo el siguiente enunciado: "Es la entidad que

tiene a su cargo la determinación de la política monetaria, cambiaria y crediticia del

país y velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la

estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional". La política monetaria es la

intervención estatal en el sistema económico mediante instrumentos monetarios, su

finalidad es asegurar el equilibrio económico, mediante la estabilización interna y

externa de la moneda.

22
Además ejerce la dirección suprema, por disposición constitucional, del Banco de-**-

Guatemala, por lo que deberá cumplir y hacer cumplir la política general de éste,

incluyendo la aprobación de su presupuesto -y del presupuesto de la Superintendencia

de Bancos-, emisión, interpretación y reforma de sus reglamentos. Así como lo relativo

a los nombramientos y remociones del Banco de Guatemala. Además f¡ará o

modificará en su caso, encajes de bancos, tasas de interés del Banco de Guatemala,

tasas máximas de operaciones pasivas y activas, y créditos bancarios. En integración

con la Ley de Bancos y Grupos Financieros la Junta Monetaria otorgará o denegará la

autorización para Ia constitución de bancos, previo dictamen favorable de la

Superintendencia de Bancos. Todas estas funciones según la Ley Orgánica del Banco

de Guatemala se realizarán con absoluta independencia y bajo su exclusiva

responsabilidad, de conformidad con el Artículo 27 de la citada ley.

2.3.2. Banco de Guatemala

El precedente más inmediato a éste fue el Banco Central de Guatemala fundado en

1926. El Banco de Guatemala desde su fundación quedó bajo el cargo administrativo Ia

Junta Monetaria.

a) Definición

El Artículo 2 de su ley orgánica proporciona la definición de esta entidad, el cual

puntualiza: "Es una entidad descentralizada, autónoma, con personalidad jurídica

23
 \..:.,'.
\_ .

propia, con patrimonio propio, con capacidad para adquirir derechos y obligaciones, de

duración indefinida y con domicilio en el departamento de Guatemala".

b) Atribuciones principales

El objetivo general de esta entidad se encuentra en el Artículo 3 de su ley orgánica,

siendo este: "El Banco de Guatemala tiene como objetivo fundamental, contribuir a la

creación y mantenimiento de las condiciones más favorables al desarrollo ordenado de

la economía nacional, para Io cual, propiciará las condiciones monetarias, cambiarias y

crediticias, que promuevan la estabilidad en el nivel general de precios". Es la entidad

rectora de la banca central, por lo cual es el único emisor de la moneda nacional y

deberá procurar el nivel adecuado de liquidez del sistema financiero. Administra las

reseryas monetarias internacionales de acuerdo con los lineamientos de la Junta

Monetaria, deberá asimismo, procurar el buen funcionamiento del sistema de pagos y

recibir depósitos de encajes bancarios y legales.

A pesar del sistema de banca central debido al régimen de modernización financiera, al

Banco de Guatemala se le han disminuido ciertas funciones de política monetaria, esto

al adaptarse las leyes en la materia a los estándares internacionales.

2.3.3. Superintendencia de Bancos

Como antecedente histórico puede resaltarse que ésta tuvo su nacimiento en 1946,

previo a lo cual en palabras de Gilberto Pérez: "Con la promulgación del Código de

24
 .{:_:2
...1'. l

Comercio de Guatemala en 1877, se normaron las transacciones comerciales,

las sociedades, entre éstas los bancos y con ello surge la necesidad de los
surgieron las

inspectores bancarios, éstos garantizaban con sus auditorías los interese de la

colectividad, posteriormente a nivel estatal surge la Superintendencia de Bancos que

funciona a la fecha, realizando este tipo de supervisión".2s La eficacia de esta

fiscalización ha sido puesta en duda en relación a la quiebra de diversos bancos en los

últimos años, por lo que se considera queda en desprotección los intereses de la

colectividad.

a) Definición

Según mandato constitucional, establecido en el Artículo 133 último párrafo: "La

Superintendencia de Bancos, organizada conforme a la ley, es el órgano que ejercerá la

vigilancia e inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas financieras,

entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga". Es un órgano de

Banca Central, organizado conforme la Ley de Supervisión Financiera, Dto. 18-2002 del

Congreso de la República de Guatemala; eminentemente técnico, que actúa bajo la

dirección general de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia e inspección del Banco de

Guatemala, bancos, sociedades financieras, instituciones de crédito, entidades

afianzadoras, de seguros, almacenes generales de depósito, casas de cambio, grupos

financieros y empresas controladoras de grupos financieros y las demás entidades que

otras leyes dispongan, esto de acuerdo al Artículo 1 de la Ley de Supervisión

25 Pérez Orozco, Gilberto Rolando. Normas y procedimientos de auditoríall. Pá9. 22

25
Financiera. Además cuenta con plena capacidad para adquirir derechos

obligaciones, goza de independencia funcional para ejercer sus fines.

b) Funciones como ente supervisor

Como institución de la banca central, tiene funciones de vigilancia e inspección de

instituciones de intermediación financiera.

i. Inspección financiera

EI término inspección deriva del latín inspectio, que implica la observación, diligencia y

revisión. No se limita a la observación sino que se revisan de igual forma las

actividades, en este caso de las instituciones bancarias y otras organizaciones

análogas. "La inspección abarca dos supuestos, la inspección preventiva y la

inspección represiva y su objeto fundamental es el controlar y comprobar el

cumplimiento de las disposiciones legales, mediante la práctica de visitas, el examen de

expedientes y documentos y la vigilancia".26 Esta inspección tiene como finalidad de

cumplir y hacer cumplir las disposiciones legales en materia financiera.

ii. Supervisión financiera

La supervisión implica un nivel de control sobre las entidades en base a la información

proporcionada y mediante ésta información poder determinar, el equilibrio o

26Acosta Romero, Miguel. Op. Cit. Pá9. 193

26
desequilibrio en su caso de la organización. La verificación eficaz del nivel de

pasivos con respecto a los activos.

Tal cual lo establece el segundo considerando de la Ley de Supervisión Financiera,

Decreto número 18-2002 del Congreso de la República: "Le corresponde a la

Superintendencia de Bancos, entre otras atribuciones, cumplir y hacer cumplir las leyes,

reglamentos, disposiciones y resoluciones aplicables, a fin de que las entidades sujetas

a su vigilancia e inspección, mantengan Ia liquidez y solvencia adecuadas, que les

permita atender oportuna y totalmente sus obligaciones, y evalúen y manejen

adecuadamente la cobertura, distribución y nivel de riesgo de las operaciones que

efectúen, en función de la protección de los intereses del público, que confía sus

ahorros a dichas entidades". En el mismo sentido la Ley de Sociedades Financieras,

Decreto Ley número 208 del Jefe de Gobierno Enrique Peralta Azurdia en el Artículo 4

señala: "Las sociedades financieras estarán sujetas a la jurisdicción de la Junta

Monetaria y a la inspección, intervención y fiscalización de la Superintendencia de

Bancos, quedando afectas a lo dispuesto en el Artículo 51 de la Ley Orgánica del

Banco de Guatemala".

Asimismo se le otorga funciones en la Ley de Libre Negociación de Divisas, Decreto

número 94-2000 del Congreso de la República de Guatemala, si bien, esta ley es parte

de la regulación del sistema financiero nacional, no se detallará lo relativo a la misma

por no tener una relación directa con la problemática sujeta a análisis en la presente

investigación.

27
Supervisión de la cual se deriva la facultad de imponer sanciones correspondientes,".:.--u:

estando facultada para la realización de auditorías, además de las más amplias

facultades investigativas, basadas en una supervisión consolidada. Producto de lo cual

puede evaluar normas, procedimientos y sistemas y publicar información suficiente,

veraz y oportuna sobre Ia situación de las entidades sujetas a su vigilancia, para

conocimiento de sus usuarios financieros. En relación con Io una supervisión efectiva

de las organizaciones bancarias, es una condición necesaria para mantener una

economía sólida, puesto a que garantiza los medios de pago y la distribución adecuada

del ahorro.

En relación a la supervisión el licenciado Mario García Lara establece: "Durante mucho

tiempo, los supervisores, en su afán de controlar a las entidades que están bajo su

vigilancia e inspección, han basado su modelo de supervisión bajo un enfoque

tradicional en el que, principalmente, verifican el cumplimiento de la normativa legal y

reglamentaria, esencialmente aquélla relacionada con la liquidez, solvencia y solidez

patrimonial, así como, la evaluación de los riesgos; detectando los incumplimientos

después que éstos se han manifestado... No obstante, la tendencia internacional en el

marco de regulación y las prácticas de revisión de los órganos supervisores se orienta a

la adopción de un enfoque de Supervisión Basada en Riesgos (SBR). Dicho enfoque

permite al supervisor evaluar y dar seguimiento a los diversos riesgos, financieros y no

financieros, que son inherentes y relevantes a las entídades supervisadas - en función

de su tamaño y complejidad - antes que éstos afecten su situación financiera y

28
operativa (enfoque ex - ante), que lógicamente conllevarán a

legal y reglamentaria que les es aplicable...".27

iii. Estabilidad financiera

"Su principal objetivo lo constituye el obtener y mantener la confianza del público en el

sistema financiero y en las entidades sujetas a su control, vigilando porque éstas

mantengan solidez económica y liquidez apropiada para atender sus obligaciones, que

cumplan con sus deberes legales, y que presten sus servicios adecuadamente a través

de una sana y eficiente administración".28 Se considera que la liquidez bancaria está

íntimamente relacionada con Ia confianza del público en las instituciones, así como con

el prestigio que precede a las mismas.

iv. Asesoría permanente

EI superintendente, quién ejerce la dirección superior de la institución y es nombrado

por Ia Junta Monetaria, actúa dentro del ámbito de acción del sistema de banca central,

bajo la dirección general de la Junta Monetaria, de la cual es asesor permanente.

Encontrándose dentro de sus funciones cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos,

disposiciones y resoluciones aplicables. Esta asesoría implica una vigilancia constante,

un cuidado especial, una diligencia debida en cosas y asuntos de competencia de Ia

Superintendencia de Bancos.

27 García Lara, Mario. Nuevo enfoque de supervisión. Pá9. '1

28 Ortega González, José Luís. Op. Cit. Pá9.27

29
c) Ámbito de competencia

La competencia, sin puntualizar mayor definición doctrinaria, se encuentra constituida

por el conjunto de facultades y atribuciones que la ley le proporciona a un órgano para

que preste un servicio público y con ello satisfacer la búsqueda del bien común de la

población.

En el caso particular de la Superintendencia de Bancos, su competencia no se restringe

a determinado ámbito, puesto a que se encuentra inmersa dentro de todo el sistema

bancario operante en el país. Lo cual implica que tiene facultad para realizar cualquier

forma de vigilancia que diversos entes le presenten, o que de sus funciones se

desprenda un necesario conocimiento. lnclusive Ia ley autoriza a la Superintendencia de

Bancos para intervenir las empresas bancarias, más ésta ha sido incapaz de detectar a

tiempo anomalías, que funden estas acciones.

La determinación de estas competencias múltiples se encuentran: a) a nivel

constitucional en el Artículo 133 de la Constitución Política de la República de

Guatemala; y b) a nivel ordinario: con fundamento en la parte considerativa de la Ley de

Bancos y Grupos Financieros y La Ley Orgánica del Banco de Guatemala.

Tanto la Junta Monetaria, como la Superintendencia de Bancos y el Banco de

Guatemala son los tres entes estatales que velan por la seguridad bancaria en el país.

30
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2.4. Introducción a la empresa bancaria \ -

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A pesar de existir una normativa especial para regular la empresa bancaria o los

bancos, no se determina una definición legal en ésta normativa, expresando de manera

general. "para los efectos de la presente Ley, la denominación "banco", comprende a

los bancos constituidos en el país y a las sucursales de bancos extranjeros establecidas

en el mismos"; Io anterior según el Artículo 2 de Ia Ley de Bancos y Grupos

Financieros. Por Io que además de las definiciones acotadas al inicio del capítulo puede

definirse la empresa bancaria o banco como: "institución o empresa autorizada por la

Ley y que se dedica a la comercialización o intermediación del crédito, otorgando

préstamos a quien Ie falta el capital obteniendo como ganancia un capital adicional que

2e
se denomina interés".

Otro término que debe puntualizarse es: sistema bancario, éste forma parte del sistema

financiero y desempeña un papel de vital importancia en el crecimiento económíco del

país. Su función principal consiste en movilizar recursos financieros de las unidades

que generan ahorros hacia las unidades que carecen de capital suficiente para sufragar

sus necesidades financieras. Esta movilización implica guardar fondos ajenos, en

formas de depósitos, producto de esta salvaguarda la entidad cobra una serie de

comisiones a manera de remuneración.

2eMartínez Domínguez, Aura Vloleta. La violación del secreto bancario por parte de las entidades
emisoras cuando otorgan información de los límites de crédito de los tarjetahabientes. Pá9.22

31
32
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CAPíTULO III

3. Contratación bancaria

El ser humano desde sus inicios ha requerido de una serie de satisfactores para cubrir

sus necesidades básicas, sin embargo con el paso del tiempo las relaciones humanas

se han tornado cadavez más complejas, al punto de trasladar necesidades que fueron

accesorias en algún momento, en indispensables, tal es el caso de la contratación

bancaria.

Es indudable que la producción y prestación de bienes y servicios de forma amplia y

variada responde al desarrollo del conocimiento del hombre y al avance tecnológico

generado por el mismo, de ello deriva la enorme relevancia que han tomado los
grandes productores industriales, comerciantes y prestatarios. En atención a lo cual, las

relaciones bancarias modernas tienen su origen en el consumo masivo de bienes y

servicios que contribuyen a remediar válidamente las necesidades básicas reales del

ser humano. La extensión de la capacidad económica del ser humano, se materializa

pues en la utilización de diferentes figuras jurídico-monetarias e instituciones

encargadas del custodio, manejo y uso de Ia misma.

Los bancos conforman una estructura compleja, un sistema jurídico-administrativo, que

realiza funciones mucho más sofisticadas que las realizadas en sus orígenes, y

conforman parte integral del sistema financiero alrededor del cual giran una serie de

servicios de naturaleza patrimonial. AI inicio, pero ya avanzada Ia empresa bancaria, se

33
elaboraban contratos individuales a cada suscriptor, no obstante, esto resultabá-J

demasiado costoso y ocupaba demasiado tiempo, por Io que se ideó un sistema de

contrataciones mediante formularios y minutas preestablecidas, a los cuales los

interesados únicamente se adherían. Lo cual genera que ciertas cláusulas puedan

acoger condiciones desventajosas para los usuarios, colocándolos en una posición de

indefensión ante el proveedor bancario.

"La contratación bancaria es una contratación puramente mercantil que debe

fundamentarse primeramente en el principio contractual de autonomía de la voluntad y

la libertad de pactos entre las partes tanto la institución bancaria como el adquirente del

bien o servicio ofrecido, dándonos el supuesto de que todo lo establecido en las

cláusulas de éste tipo de contratos es negociable por las partes que en él participan".3o

3.1. Términos introductorios

a) Derecho bancario: Conjunto de normas jurídicas, integrantes del Derecho Mercantil,

que se refieren a las personas, las cosas y los negocios, mediante los cuales se

realizan las operaciones bancarias.

b) Derecho financiero: El conjunto de principios y normas que gobiernan la formación,

el funcionamiento, la actividad y Ia liquidación ordenada de las instituciones que

tiene por objeto la captación, el manejo, el aprovechamiento y la inversión de

30 Gallardo Urbina, Jairo René. Op. Cit. Pá9.7

34
 fondos provenientes del ahorro del público, así como el ofrecimiento de servicios

auxiliares del crédito.

c) Sistema bancario o banca: Constituye la organización administrativa conformada

por los bancos y otras instituciones con funciones similares a estos, que operan en

cada país regidos por principios económicos que inspiran sus normas jurídicas en

este sentido.

d) Banca central: La actividad bancaria más propiamente el sistema financiero, al

convertirse en una actividad de interés estatal convino concebir la regulación del

mismo mediante el establecimiento de un organismo superior, un banco central que

coordine las actividades y funciones de los bancos. Este sistema se sustenta en la

existencia de un banco central habilitado para el desarrollo de políticas monetarias

y mantenerlas acordes con el ámbito internacional.

e) Bancos: Empresas mercantiles dedicadas de forma normal y permanente a

actividades consistentes en comprar y vender la utilización del dinero o capitales, su

principal función consiste en la intervención o mediación en operaciones referentes

a dinero y títulos-valores. "Los bancos reciben del público capitales ociosos y los
ponen a disposición de inversiones productivas y de igual manera negocian con

valores".31 lmplica un llamamiento habitual al público para obtener fondos mediante

operaciones pasivas y colocarlos mediante operaciones activas.

31 Araujo López, Juan Ramón. Solórzano Funes, ElmerSaú|. Rivera López, José Napoleón. Op. Cit. Pá9.
29

35
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Cabe esbozar una ilustrativa clasificación de los bancos atendiendo a la naturalezát"':::::)/

de las operaciones en las que en base a la práctica repetitiva se han especializado;

existiendo así: a) Bancos de emisión o bancos centrales, que han sido previamente

abordados; b) Bancos comerciales, los cuales actúan como auxiliares del comercio

operando como instituciones de crédito a corto plazo "capturan recursos del

mercado, los que utilizan junto con su propio capital y reservas; atienden
requerimientos de recursos de particulares para gastos de consumo ordinario".32

c) Bancos financieros o industriales, financistas de actividades de gran diversidad

de empresas; d) Bancos agrícolas, cuyos fondos se destinan con exclusividad al

sector agrícola; e) Bancos de créditos hipotecarios, que actúan como

concesionarios de préstamos a largo plazo garantizados con hipotecas; f) Bancos

de comercio, especialistas en admisión de depósitos y en concesión de créditos a

corto plazo, para facilitar la financiación del capital circulante de las empresas; g)

Bancos de capitalización, los cuales utilizan contratos para formar capitales

mediante ahorro permanente y constante para construir reservas técnicas

destinadas a garantizar el rembolso de los capitales; h) Bancos fiduciarios,

dedicados a la transferencia de bienes en base a contratos de fiducia mercantil o

fideicomiso, en la cual existe la obligación de destinar los mismos a una finalidad

determinada.

f) Crédito: implica una obligación cuyos elementos personales son el acreedor y

deudor. Es el contenido básico de toda operación bancaria, consistente en el

32lbíd. Pá9. 38

36
 aplazam¡ento o dilación en la prestación debida, generalmente hace alusión

entrega de una suma de dinero.

g) Usuario: Persona individual o jurídica que adquiere a título oneroso o por derecho

establecido legalmente, servicios prestados o suministrados por proveedores de

carácter público o privado. (Art. 3 Ley de Protección al Consumidor y Usuario).

h) Negocio jurídico: Es definido como: "la declaración o acuerdo de voluntades, con

que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima

digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea

completado con otros hechos o actos".33 Según lo establecido en el Código Civil,

Decreto Ley número 106, en el libro quinto relativo a las obligaciones, teoría de
aplicación común a la contratación guatemalteca, específicamente en el Artículo

1251: "El negocio jurídico requiere para su validez, capacidad legal del sujeto que

declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito". No se

establece una definición legal per se, sin embargo, se puntualizan los elementos

constitutivos del mismo.

i) Contrato: Su definición legal se encuentra puntualizada en el cuerpo normativo

c[tado en el párrafo superior, en el Artículo 1517 que establece: "Hay contrato

cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una

obligación". Como definición doctrinaria puede citarse la que establece que:

33 De Castro, Federico. El negocio jurídico. Pá9.25

37
 "consiste en un acuerdo de voluntades, en un entrelazam¡ento de promesas,

aceptaciones de las mismas, que generan vínculos entre las partes contrata ntes".34

j) Tasa: Relación de cambio, en virtud de la cual se pagaría una suma de dinero

contra la prestación de un determinado servicio. Precio máximo o fijo que se señala,

por la autoridad, a ciertos productos o servicios.

k) Tasa del interés: Cantidad que debe redituar el dinero, generalmente cuando es

dado a préstamo, y que es fijada por la ley, por la administración pública o por sus

organismos bancarios oficiales. Cuando ese ¡nterés excede en mucho al fijado

conforme a lo antes mencionado, se reputa usurario.

3.2. Definición de contrato bancario

Según el Diccionario Jurídico Espasa el contrato bancario se define como: "Categoría

puramente doctrinal que se aplica a los contratos que celebran los bancos con un

cliente en el desarrollo de su actividad específica de intermediación en el crédito

indirecto. Acoge también a los contratos entre esos mismos sujetos respecto de una

actividad accesoria señalada. Los contratos por adhesión o formulario en los que

juegue de manera especial la buena fe recíproca, de no consumarse instantáneamente,

3a Gallardo Urbina, Jairo René. Anál¡sis de las cláusulas abus¡vas en la contratación bancar¡a. Pá9. 3
y4
38
suelen originar la apertura y llevanza de una cuenta bancaria en la que se anotarán las

prestaciones de las partes".35

En ese mismo sentido se establece: "el contrato bancario se le califica como una

actividad de interposición o intermediación para el cambio y la producción del crédito

que al ser llevada al terreno contable toma la forma de una cuenta en un Banco, y que

se desenvuelve a través de los terrenos contractuales clásicos modificados por ciertos

elementos tipificados".36 En esta misma línea algunos explican que los contratos

bancarios no constituyen una categoría jurídica sino más bien una agrupación técnica,

cuya peculiaridad radica en la intervención de una empresa bancaria que condiciona la

voluntad de sus contratantes.

Existen dos criterios doctrinales en relación a la consideración de contrato bancario: a)

una objetiva, que considera contrato bancario en función de la recepción de créditos

para concederlos luego, con independencia de Ia intervención de un banco, pudiendo

perfeccionarse incluso entre particulares; para otros autores este mismo criterio alude a

la estandarización y masificación; y b) una subjetiva, que sostiene que es contrato

bancario todo aquel en el que interviene un banco, pero deja en conflicto los contratos

de suministros y laborales. Por la lejanía entre ambas tesis, se ha generado una tesis

integradora en la cual: "podemos afirmar que habrá contrato bancario cuando una

personas física o jurídica, acepte las condiciones propuestas por una empresa bancaria

o entidad financiera autorizada por el poder público para intermediar monetaria o

Diccionario jurídico Espasa. Pá9.242

35

Castillo Escobar, Domingo Fabrizio. Análisis de los contratos bursátiles contenidos en la ley del
36
mercado de valores y mercancías. Pá9. 9

39
crediticiamente, a efecto de celebrar cualquier operación bancaria".37 Por Io cual es un

acuerdo condicional de voluntades, en el cual la parte que condiciona es una empresa

bancaria o establecimiento financiero, producto del acuerdo mencionado se crean,

modifican o extinguen relaciones jurídicas con objeto de operaciones bancarias.

3,3. Natu r aleza ju rídica del contrato bancario

En relación a Ia naturaleza jurídica del contrato bancario, éste es considerado un

contrato de crédito, encuadrándose así en los tipos generales de contratos conocidos,

específicamente en los establecidos en materia mercantil, regulados en el Código de

Comercio de Guatemala entre las operaciones de crédito. Más, es importante resaltar

que la práctica bancaria configura en buena medida a los contratos bancarios, conviene

rechazar el concepto de contrato financiero, puesto que el término financiero

tradicionalmente se atañe a las finanzas públicas, que si bien tienen hasta cierto punto

relación, no lo definen en su totalidad.

3.4. Operaciones bancarias

Las operaciones bancarias o de crédito pese a Ia sutileza gramatical de su

denominación, técnicamente no son operaciones sino contratos, por lo que es preciso

anotar esta particularidad. En palabras de Molle: "la actividad de los bancos se concreta

en operaciones o más exactamente en contratos. De hecho, las dos expresiones,

37 Jinesta Lobo, Ernesto. Contratos bancarios. Pá9. 3

40
operaciones bancarias y contratos bancarios, son en esencia equivalentes...".38

mismo sentido se considera "los contratos bancarios no son más que el esquema

jurídico de la operación bancaria o el antecedente conceptual que sustenta y explica la

ejecución de la misma".3e lncluso la doctrina mercantilista considera que tanto las

operaciones bancarias como de la bolsa son el conjunto de contratos mercantiles cuya

realización constituye una característica esencial de determinada institución, existe una

inminente relación entre los conceptos puesto que estudiar los contratos bancarios

implica necesariamente analizar las operaciones celebradas por las empresas

bancarias, solo que enfatizando los elementos jurídicos pertinente al acuerdo de

voluntades. Por lo que a criterio de la autora ambos términos aluden al mismo conjunto

de hechos pero desde perspectivas diferentes.

Tanto los contratos bancarios como las operaciones bancarias son figuras que

comprenden actos habituales practicados por las empresas bancarias, en términos

generalqs: "Los bancos realizan la distribución del crédito tomando dinero (a crédito) a

quienes les confían sus capitales en depósito, para entregar después a crédito ese

mismo dinero a quienes necesitan capitales para sus negocios y además, son

creadores de crédito, porque sin necesidad de facilitar inmediatamente a los clientes

todo el dinero correspondiente a los créditos abiertos, pueden conceder crédito, lo que

implica consentir más crédito que el monto de los depósitos recibidos".a0

38 Giocomo Molle. Manual de derecho bancario. Pá9. 113

3e Jinesta Lobo, Ernesto. Op. Cit. Pá9. I
a0 Vásquez Martínez, Edmundo. lnstituciones de derecho mercantil . Pá9. 17

41.
3.4.1. Clases de operaciones bancarias

Existen diversas clasificaciones de operaciones bancarias, las cuales atienen a los

autores consultados, sin embargo, existe una clasificación de aceptación mayoritaria,

seguida por muchos tratadistas de derecho bancario, la cual implica que existen:
a) operaciones fundamentales; y b) operaciones accesor¡as.

a) Las operaciones fundamentales, son aquellas que implican una función típica del

banco, propia de la intermediación de crédito o captación de ahorro. "Las

operaciones bancarias representan la corriente de capitales que fluyen hacia las

instituciones bancarias, en ellas el banco asume el carácter de deudor porque recibe

créditos, como en los depósitos bancarios. Por su parte, las operaciones bancarias

activas, significan la salida de esos mismos capitales, percibidos por el banco, hacia

las empresas y hacia los particulares; en ellas el banco asume el carácter de

acreedor por que otorga créditos como el descuento".al

b) Las operaciones accesorias, las que el banco no realiza sus funciones típicas, sino

prestando servicios, como depósito de títulos para administración, custodia de

valores o títulos, cajas de seguridad, entre otros.

41 Castillo Escobar, Domingo Fabrizio. Op. Cit. Pá9. 11

42
3.5. Técnica contractual

3.5.1. Estandarización y masificación contractual

La estandarización de los contratos bancarios surgen al considerarse poco viable para

el oferente o empresar¡o bancario en relación a la realización de contratos

personalizados a cada individuo que soiicita la prestación de sus servicios, gestándose

así los contratos standard, tipo, en masa o por adhesión. La característica principal de

estos es la ausencia de negociación, limitándose a la libertad de los contratantes a

decidir si se ¡ncrusta o no al clausulado pre-redactado su por la entidad. Este

condicionamiento previo, genera en muchas ocasiones la vulneración o disminución de

derechos reconocidos por las leyes que desvirtúan la buena fe contractual.

La contratación en masa implica pues la creación de modelos idénticos para los

usuarios, con lo que el principio de autonomÍa de la voluntad propio de la contratación

común civilista y mercantilista se debilita.

3.6. Contenido contractual

3.6.1. Crédito

Se ha considerado que el contenido del contrato bancario está constituido por el crédito,

el cual constituye un respaldo económico -mediante la transferencia temporal del poder

43
adquisitivo de bienes, dinero y/o servicios- que la empresa bancaria ofrece por un lapso

determinado de tiempo, para ser devueltos a futuro.

3.6.2. Condiciones generales de contratación bancaria

En palabras de Castro y Bravo estas condiciones de contratación const¡tuyen:

"conjuntos de reglas que en particular en este caso una institución bancar¡a ha

establecido para fijar en contenido tanto derechos como obligaciones de los contratos

que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar".a2

En relación con lo cual el autor García Amigó puntualiza: "cláusulas formuladas

preventivamente en forma general y abstracta en vistas a la celebración de una serie

indefinida de contratos que al ser aceptada por las partes pasan a regular la relación

contractual que aquéllas deseen crear, establec¡endo su contenido normat¡vo y, por

efecto reflejo, el contenido obligacional subjetivo, sin que por otro lado coincidan con

normas legales o consuetud inaria".a3 Constituyen de tal forma reglas determinadas

un¡lateralmente por la empresa bancaria de forma total, para una cantidad indefinida de

contratantes, quienes limitados en su libertad de contratación decidirán ún¡camente

respecto a su incorporación o no al contenido contractual exclusivamente imputable a la

empresa bancaria.

a2 Citado por: Arce Gargollo, Javier. Contratos mercant¡les atíp¡cos. Pá9. 62

a3 Citado por: Gallardo Urbina, Jairo René. Op. Cit. Pá9. 14
Las condiciones generales de la contratación bancaria encuentran su mot¡vac¡ón en

diferentes aspectos, entre los cuales se encuentran:

a) Razones económicas: En relación a los costos que generaría la realización de

contratos específicos individuales para cada solicitante, se ideó una solución jurídica

general y uniforme para satisfacer la demanda de comercialización de b¡enes y

servicios.

b) Razones jurídicas: Debido a que la ley reconoce como tipos de contratos mercantiles

aquellos denominados de adhesión, mediante el uso de formularios con la finalidad

de acelerar las gestiones en beneficio de los solicitantes, los empresarios bancarios

adoptan esta práctica con la permisión legal que los ampara. Adaptando así la

legislación positiva a los intereses de las instituciones bancarias, innovando con todo

tipo de cláusulas, algunas de las cuales pueden tildarse de abusivas.

c) Razones tecnológicas e informáticas: Hace alusión a ¡nstrumentos como la banca

electrónica, los cuales derivan de la automatización de la información y gestión

bancaria facilitada con los avances provenientes de la utilización del internet.

d) Razones sociológicas: "porque la vida masificada exige también respuestas

masificadas",aa es decir, la uniformidad del contenido contractual hace posible

racionalizar las operaciones comerciales en pro de las partes involucradas.

44 lbíd. Pá9. 15

45
Aunado a lo cual se encuentran la rapidez, seguridad, eficiencia y competitividad que

prima la necesidad de celebrar contratos más prácticos a los consumidores y usuarios

en base a las exigencias comerciales modernas. Son indiscutibles los beneficios al

tráfico mercantil de este tipo de contratación pero también son insalvables sus

cuestionam ientos.

3.7. Caracteres de los contratos bancarios

a) Adhesivo: Como fue puntualizado hasta este punto los contratos bancarios

constituyen contratos de adhesión, es decir, el cliente se adhiere al modelo pre

estipulado por el banco, pese a que este contrato se perfecciona con la

manifestación de voluntad del adherente, éste es libre de aceptar o no las

condiciones pactadas. Esta es su principal característica, la imposición de una sola

voluntad como requisito de su organizac¡ón empresarial. "El contrato sigue

sujetándose en el consentimiento, solo que la coincidencia de voluntades sigue aquí

un proceso más simple y más rápido: una voluntad se impone y otra se somete".4s El

asentamiento o adhesión al esquema negocial preestablecido, Ia peculiaridad radica

en que la oferta proveniente de la empresa bancaria es permanente, mientras la

adhesión es individual y transitoria.

b) De rápido perfeccionamiento y fácil constatación para su ejecución: EI contrato de

adhesión, como documenio elaborado unilateralmente por las entidades para

establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la

45 Jinesta Lobo, Ernesto. Op. Cit. Pá9. 5

46
 celebración de las operaciones que lleven a cabo con sus clientes. Tratándose de

entidades financieras, se considerarán las operaciones pasivas, activas o de servicio,

y tratándose de entidades comerciales, se considerarán las operaciones de crédito,

préstamos o financiam ientos.

Es un contrato tipo, es decir, las operaciones bancarias se reducen a un contenido

uniforme y predeterminado cuyas consecuencias jurídicas se encuentran

determinadas concretamente. Con lo cual se asegura la característica de la rapidez

que la uniformización de los contratos y cláusulas, lo cual a su vez genera una fácil

ejecución con la contabilidad que se ejerce. Aunado a lo cual se encuentra la buena

fe recíproca, que se refleja por un lado en relación al banco, con el secreto bancario,

la verdad sabida en relación al apego a las condiciones de contratación, entre otros;

mientras del lado del contratante, en proporcionar información veraz en su

conducción en las operaciones que solicite, y el cumplimiento de las obligaciones

adquiridas.

c) lntuitae personae: El otorgamiento del crédito, tan medular en el tópico abordado

supone la concesión recíproca de un cierto grado de confianza entre la empresa

bancaria hacia el contratante, en el entendido que si bien, dicha empresa presta

servicios generales no por ello los otorga indiscriminadamente, por lo cual escoge

con singular cautela sus cl¡entes. Esta característica se refleja en la capacidad de

recisión que ampara a las partes por ¡ncumpl¡miento de condiciones, generalmente la

empresa bancaria es la que inicia este tipo de acciones por insolvencia económica

de la parte contratante.

47
d) Buena fe: Principio de aplicación continua, en relación a la formación, ejecución e

interpretación.

e) Secreto bancario: "Se trata del deber de confidencia lidad impuesto a las entidades

financieras, y que constituye prácticamente una obligación profesional, consistente

en no revelar informaciones sobre las fuentes, destino y cuantía de las operaciones

realizadas con sus clientes, y de los estados financieros de éstos".a6

a6 lbíd. Pá9. 7

48
 CAPíTULO IV

4. Tutela del usuario bancario

"En el campo jurídico es necesario estudiar las instituciones que están inmersas en el

quehacer legal y resulten de interés actual; en esta idea resulta ¡nnegable que las

instituciones bancarias son de muy amplia consulta, tanto por los estudiosos del

derecho como por los usuarios que acuden a depositar dinero en cuentas corrientes, a

recibir préstamos bancarios y realizar hipotecas para afianzar sus respectivos

créditos".a7 De allí la importancia de estudiar de forma independ¡ente las funciones

bancarias y su repercusión en la vida cotidiana.

4.1. Descripción de la problemática fundante: La debilidad institucional

El mercado financiero se caracteriza por su información asimétrica, en la que el usuario

y el vendedor tienen información diferente sobre una transacción, la cual conlleva en sí

una falla que afecta las decisiones económicas de los agentes. En una economÍa en

libre competencia se considera que los mercados actúan con información perfecta,

consideración que dista de la realidad, ya que en la mayoría de transacciones

económicas existen diferencias en la cantidad y la calidad de información de que

disponen los agentes.

a7Arau.jo López, Juan Ramón. Solórzano Funes, Elmer Saú1. Rivera López, José Napoleón. Op. Cit.
Pá9. 21 y 22

49
Es por esto que la protección al usuario usualmente orienta su justificación a partir de Ia

caracterización de la relación de consumo por el desequilibrio entre sus partes. Así, se

asume que el usuario se encuentra en una condición natural de inferioridad o debilidad

con relación a la entidad financiera que presta los servicios. Esta situación es la que se

entiende plantea la necesidad de implementar instrumentos jurídicos para restablecer el

equilibrio contractual, con fundamento básicamente, en nociones de justicia correctiva.

El autor Eduardo Antonio Barbier expresa: "el nivel más afectado es el del cliente
común o singular: dei denominado "consumidor bancario", o consumidor de crédito en

el derecho comparado... por otra parte, el adherente no necesariamente es un sujeto

poco dotado o desinformado, aunque es cierto que son signos que se presumen

evidentes en los consumidores. Esa especial atención del cliente común sólo es distinta

respecto de la que merece la totalidad del género "clientela", por el grado de intensidad

con que debe aplicarse en una imaginaria escala intuitiva, desde que el ahorro y el

crédito merecen siempre un cuidado calificado sin importar quienes intervienen como

contraparte de las entidades financieras".as

Para poder cumplir con lo establecido en el Artículo 1 19 literal i) de la Constitución

Política de la República de Guatemala que dicta la obligación estatal de defensa de

consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los productos de

consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad y legítimos

intereses económicos; así como de Ia literal k) del mismo cuerpo legal que también

encuadra como obligación del Estado el proteger la formación de capital, el ahorro y la

a8 Barbier, Eduardo Antonio. Contratación bancar¡a. Pá9.42

50
inversión; se vuelve evidentemente necesaria la protección del usuario financiero, no

sólo por motivos de carácter económico, sino también por motivos de transparencia, en

las relaciones de consumo y por los principios rectores del derecho mercantil que son la

verdad sabida y la buena fe guardada.

"La industria bancaria guatemalteca no sólo puntea mal en lo que a supervisión pública

se refiere. Tampoco obtiene buenas calificaciones en el monitoreo privado. Sólo uno de

los diez bancos más grandes del sistema había sido calificado en 2003 por agencias

internacionales calificadoras de riesgo. (En la actualidad son tres los bancos que

cuentan con dicha calificación). En contraste, en la región lat¡noamericana más de la

mitad de los diez bancos más grandes de cada país han sido calificados por dichas

empresas. Además no existen calificadoras de riesgo nacionales".ae De lo cual se

extrae la debilidad que aqueja a la autoridad superior nacional, tal es el caso de la

quiebra de entidades bancarias como: Banco del Café, S A.y el Banco de

Comercio, S. A., por nombrar algunos, los cuales pese haber formado parte del sistema

financiero reglado, no se advirtió ninguna anomalía con antelación a sus usuarios,

quienes vieron desmoronarse sus patrimonios. El contexto anterior ha deteriorado aún

más la situación financiera al generar un grado de desconfianza preocupante en la

percepción del público y en la reacción de éste ante rumores de quiebra, escenario

sobre el cual se han decretado normativas tales como la relativa al pánico financiero.

Cabe mencionar que la reputación del sistema financiero depende en gran medida de

su propio accionar y contrarrestar la crisis que la desconfianza puede generar

ae Mendoza, Carlos A. Estudio sobre la protección para los usuarios del s¡stema financiero. Pá9. 4

51
dependerá de procurar tanto la seguridad jurídica, como la justicia para los usuarios,

esto principalmente en base a un marco legal que garantice la efectiva protección de los

mismos y el fortalecimiento del mercado.

4.2. Modos o mecanismos de control

Las instituciones bancarias ofrecen medios de satisfacción de necesidades a quienes

carecen de ellos, posicionando las relaciones en un plano de dependencia económica

del consumidor o usuario ante la institución bancaria, esta necesidad cimenta la

imposibilidad de negociar, transar o intercambiar libre y en igualdad de condiciones los

contratos. Es por ello que es obligación del Estado buscar la protección del consumidor

y usuario, quienes constituyen Ia parte más vulnerable en estas relaciones, la finalidad

es garantizarle por lo menos en un grado mínimo Ia protección de sus intereses

mediante la creación de la legislación adecuada, o bien de la creación de órganos

espec¡al¡zados, o mediante la tutela judicial efectiva.

Los mecanismos de control se definen como: "... medios que se crean por parte del

Estado con el objeto de proteger y dar seguridad jurídica a la parte más débil en el

plano económico que solicita y adquiere bienes y servicios por parte de una entidad

bancaria, creando métodos, mecanismos y soluciones creando un análisis profundo y

específico de cada una de las cláusulas que conforman las condiciones generales de

contratación de carácter bancario".so Esto constituye un ataque directo que confronta

los postulados relativos a la aceptación mediante la firma, en condiciones

50 Barb¡er, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pá9. 18

52
desventajosas económicamente, contra los principios de verdad sab¡da y buena fe

guardada y los valores de honradez, honestidad y confianza que deben primar en el

tráfico mercantil, en un plano idea.

Estos mecanismos pueden ser de tres tipos: a) Legislativos; b) Adminiskativos; y

c) Jud¡ciales. Los cuales se explicarán a cont¡nuación:

a) Los mecanismos legislativos, como la palabra la denota, son aquellos provenientes

de disposiciones legales, de normas pos¡tivas de carácter general, proponiendo

generalmente sanciones en razón de inobservancia de ias mismas. Tal es el caso de

la Ley de Protección al Consumidor, bajo el Decreto Ley número 1-85 del Jefe de

Estado, normativa que pese a su vigencia, no es aplicada en la práctica, la cual fue

actualizada por el Decreto legislativo número 6-2003, la cual no contempla lo

relacionado a las operaciones y servicios ofrecidos por el sistema financiero. Por lo

que se considera que existe un vacío legal en esta temática, pese a existir un

número significativo de leyes en materia financiera, como las acotadas en capítulos

anteriores.

b) Los mecanismos administrativos, a través de los órganos en cuya competencia SE

encuentra la autorización previa de los contratos bancarios, con la finalidad de

prevenir abusos por parte de los predisponentes de las mismas.

c) Mecanismos judiciales, este tipo de control se presenta teór¡camente, más la realidad

es que Guatemala no cuenta con este tipo de control debido a que los jueces que

53
 conocen este t¡po de conflictos no cuentan con una capacitación debida para lograr

una correcta interpretación de las cláusulas de dichos contratos, en atención no solo

a la parte legal, sino a la jurídica, al espíritu del derecho mercantil y los principios que

los robustecen.

4.3. Protección del crédito en el derecho comparado

En México -con independencia de los órganos propios del sistema financiero-, existe un

fuerte marco regulatorio, al perfilarse una Comisión Nacional para la Protección y

Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros -CONDUSEF-, cuya creación

responde a una ley del mismo nombre decretada en 1999 y se constituye como un

organismo público descentralizado, con autonomía técnica en sus resoluciones y

facultad de imponer sanciones. "Tiene entre otros objetos, el de promover, asesorar,

proteger y defender los intereses de los usuarios de operaciones de inversión, de

cheques y de ahorro, contratos de crédito, cuentas de ahorro para el retiro, pr¡ma de

seguro, etc.".51

En Argentina existe una normativa relativa a tarjetas de crédito, más un proyecto de ley

en el año 2005 que propuso la creación de una Defensoría para la protección de los

usuar¡os de productos y servicios financieros.

En República Dominicana además de contar con un Reglamento de Protección al

Usuario de los Servícios Financieros datada en el año 2006, cuentan con una

51 Un¡versidad autónoma de lviéxico. Derecho bancario y bursátil. Pá9. 54

54
asociac¡ón c¡vil s¡n fines de lucro que nació de Ia necesidad de defenderse frente a las

prácticas usureras de la banca, denominada Asociación de Usuarios de los Servicios

Bancarios.

En España, como dato ¡nteresante de derecho comparado, existen asociaciones de

usuarios de banca, los cuales alertan a través del internet sobre cláusulas abusivas o

nulas que se detectan en determinadas instituciones bancarias, para que los usuarios

puedan protegerse ante estas irregularidades. Lo cual más que encuadrarlo en los

mecanismos descritos, constituiría un mecanismo social, probablemente apoyado en

profesionales de derecho, quienes podrían identificar este tipo de anomalías y hacerlas

públicas en beneficio colectivo. En Europa se comenzó a legislar en pro de los clientes

del sistema financiero en la década de 1980, específicamente en lnglaterra y España.

Por otro lado en América Latina fue hasta la década de 1990 que se gesta el germen

regulador de esta problemática. En la región centroamericana que es la mayormente

concerniente a esta investigación de titulación, únicamente EI Salvador y Panamá

cuentan con regulación específica para proteger a los usuarios de sus sistemas
financieros; en el país vecino, se emitió la Ley de Protección al Consumidor, en el año

2005.

4.4. Precedente legal versus vacío legal

La creación de Ia Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor -DIACO- constituye

un significativo avance en la tutela de la población económicamente débil, previo a lo

55
cual se decretó una ley rudimentar¡a que sirvió como antecedente a la entidad descr¡ta,

la ley en mención data de 1985, bajo el nombre de Ley de Protección al Consumidor.

Dicho decreto-ley tuvo como finalidad primord¡al evitar el alza inmoderada de los

precios de productos y servicios esenciales para la población, bajo la figura de delitos

económicos, los cuales llevaban aparejada una sanción. Sin embargo, dicha ley fue

descontinuada en razón de las inconstitucionalidades que afectaron a la normativa que

la conformaba, más su innovación es oportuno, sea resaltada.

Posteriormente y mediante Acuerdo Gubernativo del Presidente de la República, bajo el

número 425-95 se creó la DIACO como dependencia del Ministerio de Economía. Se

creó como respuesta al mandato constitucional, en cuanto a la obligación estatal de

defensa a los consumidores y usuarios; este marco legal engendrado se fortaleció con

el Acuerdo Ministerial número 250-95, el cual reglamentó la normativa sustantiva.

Dentro de la competencia de esta dependencia administrativa se encuentra: La

recepción de reclamos en relación a la afectación de derechos e intereses de

consumidores y usuarios; celebración de convenios entre proveedores y consumidores

o usuarios con base en principios; procurar la solución de conflictos; el traslado de

denuncias o reclamos fuera de su competencia a los órganos competentes y prestar

asesoría.

Para el año 2003 se decretó la Ley de Protección al Consumidor y Usuario la cual

idealmente derogaría el Decreto Ley número 1-85 antes mencionado y las

disposiciones reglamentarias producto de esta normativa. Por ende, se presumiría que

la DIACO desaparecería, sin embargo, este nuevo decreto bajo el número 06-2003 en
56
sus dispos¡ciones derogatorias, lejos de mencionar cualquier supresión dentro del

contenido normat¡vo, se mantiene a la DIACO como dependencia del M¡nisterio de

Economía, haciendo alusión únicamente a que esta dirección deberá ajustar su

procedimiento y funciones a lo prescrito por esta nueva ley, convalidando así la

importancia de dicha dependencia.

Por ejemplo "Durante 2008 la DIACO reporta 167 quejas contra empresas emlsoras de

tarjetas de crédito, lo cual representó aproximadamente, menos del 5 por ciento del

total de quejas recibidas en ese año... el principal reclamo es el de cobros indebidos, el

cual representa el 65 por ciento de las quejas recibidas sobre tarjetas de crédito".s2

Como corolario a este aparato y con posterioridad a la revisión de la legislaciÓn

pertinente es preciso puntualizar que no existen instrumentos legales para la protección

y defensa de los usuarios de los servicios prestados y operaciones realizadas por las

entidades que conforman el sistema financiero guatemalteco.

4.5. Propuesta de protección del usuario bancario

"La frecuente innovación en los mercados financieros, y el nivel de su complejidad, no

van de Ia mano con el desarrollo de mecanismos de control a favor de los usuarios de

los productos y servicios financieros". 53 Esta situación fue mayormente perceptible

gracias a la crisis financiera de los últimos años, revelando serias deficiencias en la

52 Dirección de Atención y Asistencia al Consum¡dor. Estadística ano 2009.

http://www.d¡aco.9ob.gt/ESTADISTIC/indice.html.
53 Mendoza, Carlos A. Op. Cit. Pá9. 1

57
regulación tanto de productos como de servicios, aunado a lo cual se encuentra la burla

de las reglas existentes en este sentido.

Si bien es cierto, como apoyo en el cumplimiento de uno de estos preceptos

constitucionales, se cuenta con la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor,

ésta no tiene ámbito de aplicación en el sistema financiero, por lo que corresponde a la

Superintendencia de Bancos ser el encargado de velar por los usuarios que establecen

cualquier tipo de relación contractual con las entidades que están bajo su supervisión.

Siendo a través de la Superintendencia de Bancos que el Estado realiza la función de

vigilanc¡a e inspección de las entidades sujetas a su control con arreglo a lo que

determinan las leyes financieras en la materia, tutelando el interés público como

objetivo teleológico fundamental.

El Estado al autorizar el funcionamiento de las entidades financieras, las vincula a un

régimen jurídico de derecho público que están obligadas a observar, de manera que su

actuación está permanentemente vinculada a las disposiciones legales, reglamentarias

y cualesquiera otras que les sea aplicable, y la obligación de velar por que se cumplan y

hacerlas cumplir corresponde a dicho órgano supervisor.

En base al contexto anterior, es perceptible que el usuario financiero queda

desamparado en caso de incumplimiento de los derechos económicos que le asisten,

es por esto que se vuelve necesario facultar a la Su perintendencia de Bancos como un

ente protector de estos derechos.

58
Cuando las tasas de interés exceden en mucho al margen ganancial que necesitan las

entidades financieras, se reputa usurario; generalmente esta problemática se suscita en

virtud de que el usuario no ha sido claramente informado sobre el monto de comisión,

los porcentajes de las tasas de interés y/o de los gastos en que éste incurrirá en caso

de existir un atraso en la fecha de pago estipulada para el cumplimiento de la

obligación, tal es el caso de los recargos. En razón de lo cual es incuestionable la

importancia que ha adquirido el denominado deber de información o derecho a ser

informado, que le asiste al usuario cada vez que pretende establecer una relación de

consumo o servicio. Puesto a que desde la formación del contrato, el usuario requiere

de una correcta, completa y eficaz información que le perm¡ta ver la conveniencia o no

del producto o servicio financiero que desea adquirir.

El derecho/obligación de informar en una negociación contractual está diseñada para

permitir a las partes poder prefigurar con exactitud las características esenciales del

negocio que se va (eventualmente) a concretar, y las partes podrán hacerlo porque

conocen o son capaces de conocer las circunstancias objetivas, que son de suma

importancia en la economía: Las reglas generales de los intereses que cada uno de

ellos aspira a ser definido. Por ello se entiende que es bipartita, es decir, incumbe a

ambas partes de la relación contractual, pero tiene una mayor connotación en cabeza

de la entidad financiera, pues es la que se encuentra en situación de ventaja por las

cualidades y conocimientos que posee por su permanente actividad en el mercado, su

profesionalidad y especialización en la materia sobre la que se quiere contratar.

59
La respuesta a la problemática no radica necesariamente en procurar la contratación

perfecta, puesto a que en el ámbito bancario y financiero esto sería más complejo de lo

normal, ya que para que un contrato sea perfecto debe ser lo más completo posible,

contemplando todas las posibles contingencias, el riesgo asociado se distribuye

eficientemente entre las partes y toda la información relevante ha sido comunicada.

Por ello es necesario contar con un ente regulador con las facultades suficientes para

brindar información que establezca parámetros y/o Iímites para que la relación

contractual sea ganar-ganar, es decir, que la entidad financiera logré el lucro deseado y

que los usuarios f¡nanc¡eros no sufran de cobros usurarios.

Actualmente el Artículo 42 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros establece que la

tasa de interés se pacta libremente, aunado a que se expresa como una tasa de interés

mensual y los intereses no pagados se capitalizan, características que originan que la

tasa pactada resulte en la realidad, inferior a la tasa real que se cobra por el

financiamiento, lo cual va en detrimento de la transparencia de la información hacia el

usuario financiero y adicionalmente provoca un incremento en la deuda contraída.

Como posibles soluciones, se propone: a) Facultar a la Superintendencia de Bancos

para regular las comisiones y tasas de interés, así como cualquier otro concepto de

cobro de las operaciones celebradas por las entidades financieras con clientes,

tomando las medidas regulatorias pert¡nentes, estas medidas se mantendrán sólo

mientras subsistan las condiciones que las mot¡van en la regulación y establecer las

bases para la determinación de dichas comisiones y tasas de interés, así como

60
mecan¡smos de ajuste y períodos de vigencia; y b) Que dentro de la competencia de la

Superintendencia de Bancos se le faculte para emitir resoluciones trimestralmente con

el rango de la tasa de interés variable, constituido por la tasa de interés anual promedio

ponderada de los créditos al consumo. Promoviendo con ello sanas práct¡cas y

revistiendo de certeza al cálculo de los intereses por mora. En este caso sería

necesar¡o de igual forma que Ia Superintendencia de Bancos mantuviere una base de

datos actualizada en la cual se establezcan las comisiones o intereses vigentes y

utilizar los medios de difusión para dar a conocer al público los mismos.

Ambas propuestas tendrían como objetivo prioritario procurar la equidad en las

relaciones entre usuarios e instituciones financieras, fortaleciendo así a la parte más

vulnerable de la relación, al revestirla con una seguridad jurídica que lo ampararía en

las operaciones que realicen y establezcan con las instituciones en mención.

Al dotar a la Superintendencia de Bancos de tal atribución necesariamente se le estaría

facultando para: a) Atender y resolver consultas de los usuarios financieros entorno a

relaciones provenientes de vínculos jurídicos con instituciones financieras; b) Formular

proced¡m¡entos conciliatorios entre las partes de la relación ju ríd ico-financiera; c) Emitir

dictámenes cuando le sea solicitado; d) Coadyuvar con las entidades y autoridades

para lograr la equidad en la relaciones usuario-instituc¡ones; e) Emitir recomendaciones

y hacerlas de conocim¡ento del público en general; f) Elaborar estudios relacionados a

esta materia; g) Vigilar y verificar el cumplimiento de las directrrces dictadas en el

margen de su competencia; y h) Promover nuevos y mejores procedimientos que

optimicen las condiciones de mercado a favor de los usuarios, entre otras.

67
Todo ello para combatir, detener, modificar o evitar todo tipo de prácticas que lesionen

los derechos de los usuarios financieros.

EI incumplimiento de las instituciones financieras en lo dispuesto por la

Superintendencia de Bancos los haría acreedores de sanciones como parte de un

procedimiento administrativo, y como todo procedimiento podría ser objeto de

impugnación, lo cual en el presente caso sería apelable ante la Junta Monetaria, como

ente rector del sistema financiero.

Lo cual no exime a las entidades financieras de la obligación de promover la

transparencia en todos los contratos, estipulando en ellos, las comisiones y otros

cargos que el usuario deba sufragar, lo cual va en concordancia con lo estipulado en la

Ley de Bancos y Grupos Financieros que indica que únicamente se podrá cobrar

comisiones y otros cargos por servicios efectivamente prestados, mismos que deberán

haberse especificado en el contrato. Esta situación se agrava hasta cierto punto debido

al vertiginoso desarrollo de la tecnología, que ha transformado incluso la tradicional

presencia física y simultanea de las partes en el mismo lugar en que se celebra el

contrato, esto con figuras como los contratos virtuales por diversos canales que pone a

disposición al contratante la entidad bancaria.

El deber de información vetaz a los contratantes o transparencia en las gestiones del

banco conllevan a puntualizar la necesidad de un derecho contractual bancario. La

empresa bancaria presenta dos órbitas: Una institucional, sujeta a un estatuto jurídico-

público y una operacional, sujeta a un estatuto jurídico privado. A esta ramificación del

62
derecho bancario se le ha considerado parte del derecho mercantil, sin que ello sea

óbice para reconocerle autonomÍa doctrinal, d¡dáctica y leg¡slativa. ''En nuestro

ordenamiento jurídico carecemos de disciplina jurídica exclusiva para los contratos

bancarios, fenómeno que padecen casi todos los países latinoamericanos.

Precisamente tal ausencia de sisiemática y dogmática bancaria en los códigos de

comercio ha dado lugar a que las legislaciones bancarias adquieran carta de autonomía

legislativa. Hoy la actividad bancaria ya no cabría en los viejos moldes que regulaban

las relaciones jurídicas. La organización en masa de los negocios bancarios y su

influencia en la economía nacional han hecho necesaria la creación de un derecho

nuevo".54

Para tener directrices establecidas, necesitamos basarnos en los principios aplicables

que son:

a) Legalidad: El principio de cumplir y hacer cumplir la ley no es más que ejercer el

poder conforme a la ley, esto es, la observancia del principio de legalidad, base

fundamental del Estado de Derecho y de hacerlo eficaz, es decir, que se cumpla

med¡ante los medios coercitivos que el mismo ordenamiento jurídico establece.

b) Derecho de lnformación: En términos generales, el derecho subjetivo a ser informado

o a tener información.

54 J¡nesta Lobo, Ernesto. Op. C¡t. Pá9. 13

63
c) Buena fe guardada: Entendida ésta objetivamente, como un comportamiento leal,

honesto y transparente, a través de la cual se busca mantener en equilibrio las

negociaciones contractuales en un mercado dinámico, en constante funcionamiento,

evolución y caracterizado por la diversificación en las relaciones contractuales.

d) Verdad sabida: Consiste en que las declaraciones de las partes contratantes se

tomarán por ciertas o verdaderas.

e) Legalidad de las formas: Principio procesal conforme al cual las formas del proceso

son las que ¡mponen las normas de procedimientos, no pudiendo ser alteradas por la

voluntad de las partes.

f) Mayor onerosidad: Este principio jurídico es aplicable al pago de las obligaciones,

conforme al cual, en caso de duda, el pago debe ser imputado a la obligación más

onerosa que pese sobre el deudor.

g) Formalismo: todos los actos jurídicos deben ajustarse a las formas exigidas por la

Iey, para poder ser reconocidos como tales.

"La insuficienc¡a de los esquemas contractuales clásicos, frente al dinamismo de la

organización empresarial y el tráfico mercantil impone la impostergable necesidad de

normar a corto plazo y de forma detallada, todo en aras de los supremos principios de

seguridad y certeza jurídica, en las relaciones privadas entre la empresa bancaria y su

64
clientela".ss Se considera con fundamento en lo anterior de interés social, la protección

y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros

que prestan las instituciones tanto públicas como privadas, debidamente autorizadas.

Los acontecimientos recientes exigen la creación del marco legal adecuado para la

defensa de los usuarios del servicio financiero, además ola de reformas en este sent¡do

en América Latina, crea el ambiente oportuno para sumarse a los avances provocados

por las experiencias de diversos países.

La falta de voluntad política para la reforma solicitada, responde a una negligencia

consensuada, es decir, la problemática es ignorada debido a que su resolución

implicaría la afectación de poderosos intereses resguardados por el mismo marco

institucional del país. Partiendo desde la integración del máximo ente en materia

financiera, la Junta Monetaria, la negación del problema no es más que la reacción de

banqueros guatemaltecos que responden a influencias políticas, económicas e interese

creados.

"En el mundo la legislac¡ón para proteger a los usuarios va rezagada en comparación

con Ia velocidad de las innovaciones en los productos y servicios financieros. Por un

lado, la llamada convergencia financiera ha hecho obsoletos los antiguos esquemas de

regulación. Por otro, la complejidad que acompaña las innovaciones aumenta las

asimetrías de información".s6

55 lbíd. Pá9. 13
56 Mendoza, Carlos A. Op. Cit. Pá9. 21

65
66
 CONCLUSION DISCURSIVA

La falta de regulación en cuanto a la protección del usuario financiero es un problema

grave, puesto que es el incumplimiento a un mandato constitucional. Considerando los

derechos económicos que le asisten a la población en general, conceptualizando pues,

que la desprotección a estos usuarios lo enmarca dentro de una problemática. En ese

sentido, para poder dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 119 literales i) y k)

de la Constitución PolÍtica de la República de Guatemala, es necesario modificar la Ley

de Bancos y Grupos Financieros, ya que la problemática planteada tiene ¡mportancia en

los siguientes ámbitos: económico, para que exista transparencia de información por el

consumo de productos financieros o servicios prestados por entidades financieras;

jurídico y legal, toda vez que la modificación legislativa que se propone, garantiza un

marco de transparencia de información; y social, ya que la aplicación y ámbito en el

cual se va a enmarcar afecta a toda la población guatemalteca.

En consecuencia, es de vital importancia para la economía guatemalteca implementar

reformas al Artículo 42 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, Dto. l9-2002 del

Congreso de la República, con el objeto de facultar a la Superintendencia de Bancos

-SlB-, para proteger al usuario financiero, regulando las tasas y operaciones de

entidades financ¡eras, con la única finalidad de evitar la problemática que tiene el

usuario financ¡ero respecto a los abusos que sufren por parte de las entidades
financieras, en cuanto al cobro usurario de tasas de interés, comisiones y demás

recargos.

67
68
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