2020 Guia Criterios Act Jud Custod Compart-Act

GUÍA DE CRITERIOS
DE ACTUACIÓN JUDICIAL
EN MATERIA
DE CUSTODIA COMPARTIDA
GUÍA DE CRITERIOS DE ACTUACIÓN JUDICIAL
EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA
COORDINADORES:
Clara Martínez de Careaga García
Gerardo Martínez Tristán
Concepción Sáez Rodríguez
Álvaro Cuesta Martínez
COAUTORES:
José Antonio Seijas Quintana, Magistrado jubilado del Tribunal Supremo.
Margarita Pérez-Salazar Resano, Magistrada.
José Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado.
Luis Aurelio González Martín, Magistrado.
María Teresa Gonzalo Rodríguez, Magistrada.
Inmaculada Rodríguez Suárez, Fiscal.
María Dolores Lozano Ortiz, Abogada. Presidenta AEAFA.
Vicente Tovar Sabio, Magistrado en excedencia. Abogado.
Selina de Orduña Puebla, Abogada.
Francisca Fariña Rivera, Catedrática Psicología Universidad de Vigo.
Juana María Biezma López, Psicóloga Forense.
Marta Zubikoa Mendigutxía, Trabajadora Social Forense.
Carmen Delgado Echevarría, Letrada CGPJ.

Betlem Roig Mateo, Letrada CGPJ.
Copyright: CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
C/ Marqués de la Ensenada, 8. 28071 Madrid.
Diseño, maquetación: Anzos, S.L.

Impresión: Anzos, S.L.
ISBN: 978-84-xx-xxxxx-x
Depósito Legal: M-xxxxx-2020
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN:
Oportunidad del estudio ..........................................................................
II. IMPACTO PSICOLÓGICO DE LA RUPTURA DE LA PAREJA

SOBRE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA
. Juana María Biezma López, Psicóloga Forense.
Francisca Fariña Rivera, Catedrática de psicología jurídica del menor.
II.1. Introducción ..................................................................................
II.2. La ruptura de pareja: Fases del proceso .....................................
II.3. El conflicto en la ruptura de pareja .............................................
II.3.1. Especificidad de los conflictos en ruptura
de pareja ..............................................................................
II.3.2. Repercusión del conflicto en el sistema familiar y en las
relaciones paterno-filiales .................................................
II.4. Impacto de la ruptura de pareja en los progenitores ................
II.5. Impacto de la ruptura de pareja en los hijos/as .........................
II.6. Parentalidad y coparentalidad .....................................................
II.6.1. Gatekeeping ........................................................................
II.6.2. Bases psicológicas para el establecimiento
de estancias basadas en la coparentalidad ......................
II.6.3. Criterios orientativos desde el punto
de vista psicológico ............................................................
II.7. Justicia terapéutica ........................................................................
-5-
 GUÍA DE CRITERIOS DE ACTUACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA
III. ASPECTOS SOCIALES DE LA RUPTURA DE LA PAREJA

. Marta Zubikoa Mendigutxía, Trabajadora Social Forense
III.1. El interés de los hijos y las hijas como eje central .....................
III.1.1. Introducción general ........................................................
III.1.2. Custodia compartida ........................................................
III.2. El trabajo social en el marco general de la jurisdicción
de familia ........................................................................................
III.2.1. El dictamen pericial como instrumento documental ........
III.2.2. Modelo pericial de intervención social .........................
III.3. Escala provisional para la evaluación de la custodia
compartida en el ámbito judicial desde la perspectiva social ..
III.4. Derivación, seguimiento y coordinación de casos a servicios
sociales especializados ..................................................................
III.4.1. Punto de encuentro familiar ...........................................
III.4.2. Servicio de orientación familiar .....................................
III.4.3. Servicio de mediación ......................................................
IV. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA PRIMERA

DEL TRIBUNAL SUPREMO:
José Antonio Seijas Quintana,
Magistrado jubilado de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

IV.1. Planteamiento ................................................................................
IV.2. Las primeras sentencias tras la Ley 15/2005, de 8 de julio ......
IV.3. Criterios para acordar la guarda y custodia compartida .........
IV.4. Supuestos concretos:
IV.4.1. Plan contradictorio ...........................................................
IV.4.2. Relaciones entre los cónyuges .........................................
IV.4.3. Alimentos ...........................................................................
IV.4.4. Edad de los hijos ...............................................................
IV.4.5. Distribución de los tiempos de estancia
con cada uno de los progenitores ....................................
IV.4.6. Violencia de género. ..........................................................
IV.4.7.- Distancia entre los domicilios ........................................
IV.4.8. Vivienda .............................................................................
IV.5. Cambio de circunstancias ............................................................
IV.6. Recurso de casación ......................................................................
-6-
Índice 
V. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

SUPERIORES DE JUSTICIA:
V.1. Tribunal Superior de Justicia de Aragón ....................................
V.1.1. Análisis cuantitativo ...........................................................
V.1.2. Análisis cualitativo .............................................................
V.2. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .................................
V.2.1. Análisis cuantitativo ...........................................................
V.2.2. Análisis cualitativo .............................................................
V.3. Tribunal Superior de Justicia de Navarra ...................................
V.4. Tribunal Superior de Justicia de País Vasco ...............................
VI. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS

PROVINCIALES:
VI.1. Análisis cuantitativo de los resultados del estudio de
sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales:
VI.1.1. Muestra ..............................................................................
VI.1.2. Regímenes de custodia adoptados .................................
VI.1.3. Factores tomados en consideración a la hora
de decidir sobre el régimen de custodia ........................
VI.1.4. Organización de los tiempos ...........................................
VI.1.5. Incidencia de la custodia compartida sobre
los alimentos y la vivienda que constituía
domicilio familiar .............................................................
VI.2. Análisis cualitativo de los resultados del estudio
de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales:
VI.2.1. Carencias detectadas ........................................................
VI.2.2. Avances y nuevas tendencias jurisprudenciales ...........
VII. ANÁLISIS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

EN PROCEDIMIENTOS DE MUTUO ACUERDO
VII.1. Introducción ..................................................................................
VII.2. Metodología ...................................................................................
VII.3. Resultados cuantitativos ...............................................................
VII.4. Resultados cuantitativos: respuestas
a los cuestionarios .........................................................................
-7-
VIII. PROBLEMÁTICA ESPECÍFICA DE LA CUSTODIA Y LAS RE-

LACIONES PARENTALES EN CASOS DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER O VIOLENCIA SOBRE MENORES
. Margarita Pérez-Salazar Resano, Magistrada.
. Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado.
. María Teresa Gonzalo Rodríguez, Magistrada.
VIII.1. Introducción ..................................................................................
VIII.2. Previsiones legales y jurisprudenciales más relevantes ............
VIII.2.1. Relativas a la protección del menor
en situaciones de violencia ...........................................
VIII.2.2. Relativas a la patria potestad ........................................
VIII.2.3. Relativas a guarda y custodia en situaciones
de violencia .....................................................................
VIII.2.4. Relativas a régimen de estancias, visitas
y comunicaciones ..........................................................
VIII.3. Examen de incidencias específicas detectadas
en la práctica jurisdiccional .........................................................
VIII.4. Criterios generales a tener en cuenta para las decisiones
sobre patria potestad en situaciones de violencia sobre
la mujer o sobre menores .............................................................
VIII.5. Criterios para la atribución de la custodia en situaciones
de violencia en que se mantiene la patria potestad
compartida .....................................................................................
VIII.6. Criterios para el establecimiento del régimen de relación
con los hijos (estancias, visitas, y comunicación) del padre
investigado o condenado por violencia sobre la mujer ............
IX. RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA

IX.1. Propuestas de reforma legal:
IX.1.1. De naturaleza orgánica ....................................................
IX.1.2. De naturaleza procesal .....................................................
IX.1.3. De naturaleza sustantiva ..................................................
IX.2. Propuestas de mejora relativas a la práctica forense:
IX.2.1. Relativas al procedimiento ..............................................
IX.2.2. Relativas a las resoluciones judiciales dictadas
en procedimientos contenciosos ....................................
-8-
Índice 
IX.2.3. Relativas a los convenios reguladores en rupturas

de mutuo acuerdo .............................................................
IX.3. Propuestas de mejora relativas a los servicios auxiliares
y de apoyo a los órganos judiciales .............................................
IX.4. R
ecomendaciones y propuestas de mejora específicas
para situaciones de violencia de género o violencia
sobre menores ..................................................................................
IX.4.1. Propuestas de reforma legal ............................................
IX.4.2. Propuestas de mejora relativas a la
práctica forense .................................................................
IX.4.3. Propuestas de mejora relativas a los servicios
auxiliares y de apoyo a los órganos judiciales ...............
ANEXOS
ANEXO 1:MARCO LEGAL

I. Legislación internacional básica ..........................................................
II. Legislación estatal ................................................................................
II.1. Código Civil ...........................................................................
II.2. Ley de Enjuiciamiento Civil .................................................
III.3. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
III.4. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección
jurídica del menor ...............................................................
III. Legislación autonómica .....................................................................
III.1. Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo
del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona
y la familia ............................................................................
III.2. Código de derecho foral de Aragón, Libro I,
Título II .................................................................................
III.3. Compilación de derecho civil foral de Navarra,
Libro I, Título V, de la responsabilidad parental .............
III.4. Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, de relaciones
familiares en supuestos de separación o ruptura
de los progenitores ...............................................................
-9-
ANEXO II: RESULTADOS NUMÉRICOS DEL ESTUDIO

DE SENTENCIAS DICTADAS POR LAS AUDIENCIAS
PROVINCIALES ...............................................................................................
ANEXO III: LISTA DE CRITERIOS PARA DETERMINACIÓN DEL

RÉGIMEN DE CUSTODIA .............................................................................
ANEXO IV: INTERVENCIÓN JUDICIAL EN FAMILIAS DE ALTA

CONFLICTIVIDAD .........................................................................................
ANEXO V: ALIMENTOS EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA.

ANEXO VI: PLAN DE PARENTALIDAD ...................................................
ANEXO VII: GUÍA ORIENTATIVA PARA LA REALIZACIÓN DEL

INTERROGATORIO DE PARTE EN MATERIA DE CUSTODIA ........ .
ANEXO VIII: RECOMENDACIONES PARA LA REALIZACIÓN DE

LA AUDIENCIA DE MENORES ...................................................................
- 10 -
INTEGRANTES DEL GRUPO
COORDINADORES:
• Clara Martínez de Careaga García, Presidenta Comisión de Igual-
dad CGPJ, [email protected]
• Gerardo Martínez Tristán, Vocal Comisión de Igualdad CGPJ,
[email protected]
• Concepción Sáez Rodríguez, Vocal Comisión de Igualdad CGPJ,
[email protected]
• Álvaro Cuesta Martínez, Vocal Comisión Permanente CGPJ,
[email protected]
EXPERTOS Y EXPERTAS:
• José Antonio Seijas Quintana, magistrado jubilado de la Sala Pri-
mera el Tribunal Supremo, [email protected]
• José Pascual Ortuño Muñoz, magistrado de la Audiencia Provin-
cial de Barcelona, Sección 12 (Civil), [email protected]
• Margarita Carmen Pérez-Salazar Resano, magistrada titular
el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Pamplona,
[email protected]
• Luis Aurelio González Martín, magistrado titular del Juzgado de
Primera Instancia nº 29 de Madrid (especializado en familia),
[email protected]; [email protected]
• María Teresa Gonzalo Rodríguez, magistrada titular del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer de Burgos, [email protected]
- 11 -
• Inmaculada Rodríguez Suárez, fiscal decana de la Sección

Civil de la Fiscalía Provincial de Madrid y delegada
autonómica del Ministerio Fiscal en la sección civil de Madrid,
[email protected]
• María Dolores Lozano Ortiz, abogada especialista en derecho
de familia. Presidenta de la Asociación Española de Abogados
de Familia, [email protected]
• Selina de Orduña Puebla, abogada especialista en derecho de
familia. Socia fundadora del despacho de abogados De Orduña
Abogados y Asociados, [email protected]
• Vicente Tovar Sabio, magistrado en excedencia y socio
director del despacho de abogados Vicente Tovar Abogados,
[email protected]
• Francisca Fariña Rivera. Catedrática de psicología básica y psi-
cología jurídica del menor de la Universidad de Vigo. Vocal de la
junta directiva de la Asociación Española de Psicología Jurídica
y Forense, [email protected]
• Juana María Biezma, psicóloga forense adscrita a los equipos
psicosociales de los Juzgados de Pamplona, [email protected]
• Marta Zubikoa Mendigutxía, trabajadora social forense actual-
mente adscrita a los equipos psicosociales de los Juzgados de
Pamplona, [email protected]
APOYO TÉCNICO:
• Carmen Delgado Echevarría, letrada de la Sección de Igualdad
CGPJ, [email protected]
• Betlem Roig Mateo, letrada del Servicio de Estudios e Informes
CGPJ, [email protected]
- 12 -
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con los datos oficiales proporcionados por el Instituto Nacio-

nal de Estadística, desde el año 2010 hasta el segundo semestre de 2019, se ha
producido en nuestro país una media anual de 102.066 divorcios, separacio-
nes y nulidades matrimoniales.
Si a estas cifras añadimos, durante el mismo período, –según el Servicio
de Estadística del CGPJ–, 46.249 demandas de ruptura de la pareja de hecho,
y 44.066 demandas de modificación de medidas de divorcio, separación o
guarda, custodia y alimentos, presentadas anualmente ante los Tribunales, en
nuestro País, cada año, una media de 192.381 familias se ven inmersas en un
procedimiento judicial de crisis familiar, ya sea por la ruptura del matrimonio,
ya por la ruptura de la pareja estable de hecho, ya por la modificación de las
medidas adoptadas para regular la situación derivada de una anterior ruptura
del matrimonio o pareja estable de hecho.
Además, conforme también refleja el Instituto Nacional de Estadística,
en más del 50% de los casos de divorcio, separación y nulidad, los cónyuges
tenían hijos e hijas menores de edad, aumentando esta proporción a práctica-
mente la totalidad de las demandas de ruptura de pareja de hecho (demandas
de guarda, custodia y alimentos).
En suma, se puede afirmar que a lo largo de cada año varios cientos de
miles de familias se ven inmersas en España en alguno de estos procedimien-
tos judiciales, que afectan de manera directa asimismo a un buen número de
menores de edad.
Pero dentro de nuestro sistema judicial, la extraordinaria relevancia de
los procedimientos de ruptura de la familia no sólo es cuantitativa. Deriva
también de la delicada y compleja materia que resuelven, reglamentar las re-
- 13 -
laciones personales de los afectados, ya sean mayores o menores de edad,

además de cuestiones de naturaleza económica, que igualmente afectan al
núcleo esencial de vida de toda persona –su vivienda habitual, los alimentos y
la educación de los hijos, etc…–.
Consciente de la enorme trascendencia de los procedimientos judicia-
les de familia en la vida de las personas, de todos y todas las ciudadanas de
este país, este Consejo les ha venido prestando una especial atención desde
innumerables iniciativas, que afectan trasversalmente a toda su actividad,
y singularmente desde la atención prestada por su Comisión de Igualdad
a las diferentes cuestiones que plantea el derecho de familia y la respuesta
judicial en especial ante los retos con que las nuevas instituciones, surgidas
en los últimos años para resolver los conflictos familiares, interpelan a la
comunidad jurídica.
Desde esta perspectiva, la Comisión de Igualdad del CGPJ consideró
oportuno y necesario, realizar un estudio en profundidad de la aplicación
que los juzgados y tribunales españoles vienen haciendo de la custodia com-
partida.
Varias fueron las razones por las que se optó por el análisis de este
instituto. En primer lugar, la custodia compartida fue introducida nominal-
mente en nuestro Código Civil en el año 2005 por la Ley 15/2005, de 8 de
julio, si bien no se dotó a la figura de una regulación específica y detallada,
de suerte que han sido los Juzgados y Tribunales, con la Sala Primera del
Tribunal Supremo a la cabeza, los que a lo largo de los últimos años han ido
elaborando un cuerpo de doctrina relativo al modo en que debe ser aplicada
y debe operar esta novedosa figura jurídica. El estudio de las resoluciones
dictadas por los órganos judiciales en esta particular materia reviste por
ello especial interés. Por otra parte, es indudable la tendencia observada
entre nuestros órganos judiciales a normalizar este modelo de custodia y
a acogerlo con mayor frecuencia año tras año. Nuevamente a partir de los
datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística, cabe apreciar esta
tendencia: en 2015 nuestros juzgados y tribunales acogieron el modelo de
custodia compartida en un 24,7% de los casos en que debía resolverse so-
bre la custodia de hijos e hijas menores de edad, en un 28,3% de los casos
en 2016, en un 30,2% de los casos en 2017, y en un 33,8% de los casos en
2018. A todo ello debe añadirse el evidente interés social y mediático que
ha suscitado la custodia compartida desde su introducción en nuestro orde-
namiento jurídico.
- 14 -
introducción 
Tomando en cuenta todos estos factores, se estimó que el estudio especí-

fico de la figura de la custodia compartida habría de resultar de extraordinaria
utilidad no sólo para los órganos judiciales que vienen conociendo de proce-
dimientos de familia, sino también para todos los operadores jurídicos que ac-
túan en esta esfera del derecho, y para la sociedad en su conjunto. Para hacerlo
posible, se constituyó en el año 2019 –con el impulso y la coordinación de la
Comisión de Igualdad del Consejo– un grupo de trabajo de carácter multidis-
ciplinar integrado por expertas y expertos implicados en los procedimientos
judiciales de familia (judicatura, ministerio fiscal, abogacía, psicología foren-
se y trabajo social) a fin de que aportaran, mediante una metodología colectiva
y cooperativa, sus conocimientos y sus reflexiones, desde diferentes puntos de
vista, en la realización de un estudio y análisis que condujera a la elaboración
y presentación de conclusiones y recomendaciones prácticas.
Así pues, partiendo del examen específico de la aplicación de la custodia
compartida por nuestros juzgados y tribunales, se han examinado también la
custodia individual (materna y paterna) y diversas cuestiones que mantienen
una relación directa con la guarda y custodia de los hijos e hijas menores de
edad –ejercicio de la patria potestad, uso de la vivienda habitual, contribucio-
nes de los progenitores a los alimentos y gastos de los hijos e hijas comunes–.
El resultado de todo este trabajo se presenta en esta publicación, que –
desde el agradecimiento sincero y expreso a las personas expertas que la han
hecho posible– la Comisión de Igualdad del CGPJ ofrece no solo a quienes
desde el ejercicio de la jurisdicción se afanan en resolver cabalmente los con-
flictos familiares que se les plantean, sino en general a los todos ciudadanos
y ciudadanos, quienes, a la postre, resultan ser en todo caso sus destinatarios.
- 15 -
II. IMPACTO PSICOLÓGICO DE LA RUPTURA DE LA
PAREJA SOBRE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA
Juana María Biezma López

Psicóloga Forense
Francisca Fariña Rivera
Catedrática de Psicología Jurídica del Menor
II.1. INTRODUCCIÓN
Dentro de los fenómenos que pueden tener lugar en la trayectoria fami-

liar, la ruptura de pareja de los progenitores es uno de los más importantes,
incidiendo de manera directa en la estructura familiar y en las relaciones entre
sus miembros, e impactando a nivel individual en cada uno de ellos.
En este sentido, la reconocida psiquiatra infantil Mª Jesús Mardomingo
afirma «es probable que la conmoción que representa el divorcio no pueda
compararse en complejidad e implicaciones con ninguna otra crisis de la vida
del adulto y de la vida del niño, y los cambios vitales que preceden y que le
siguen jugarán un papel determinante en el futuro emocional y personal de
padres y de hijos» (Mardomingo, 2012, p. 143). Sin duda, la ruptura de pa-
reja produce dolor en todos los miembros de la familia, pudiendo conllevar
importante afectación en diferentes áreas de sus vidas, y especialmente a los
hijos/as. En la misma línea, Bolaños (2008) refiere que «la ruptura genera
dolor en todos los miembros de la familia y afecta especialmente a los hijos,
cuando los hay. Pero sus efectos no deben ser concebidos únicamente como
perniciosos». De esta forma, se ha de tener en cuenta que puede ser la solu-
ción para situaciones de conflicto familiar, pudiendo resultar un alivio para
- 17 -
todos los miembros de la familia, abriendo la posibilidad de reestructuración

de las relaciones familiares (Mardomingo, 2012) y una gran oportunidad para
mejorar su bienestar. Para que esto ocurra se requiere una adecuada gestión,
tanto de los aspectos legales, como de los psicoemocionales, aunque ambos
no son plenamente independientes. En muchas ocasiones, los progenitores no
pueden llevar este proceso de una manera sana y constructiva, debido a que la
situación excede sus propias capacidades y recursos cognitivo-emocionales;
lo que impide, a su vez, que sus hijos/as también lo hagan. Cuando esto ocu-
rre no les resulta posible gestionar y negociar amigable y saludablemente las
nuevas reglas de funcionamiento parental y las relaciones entre progenitores y
descendientes menores de edad. Esto facilita que en estas familias se instaure
el conflicto negativo y el enfrentamiento interpersonal y parental. Así, dele-
gan en la instancia judicial la nueva reorganización familiar.
En este capítulo explicaremos la ruptura de la pareja como proceso, los
principales efectos tanto en los hijos e hijas como en los progenitores, sobre
todo cuando no se gestiona adecuadamente, así como las implicaciones a te-
ner en cuenta para llevar una coparentalidad positiva.
II.2. LA RUPTURA DE PAREJA: FASES DEL PROCESO
Cuando se produce la ruptura de la pareja, cada persona que conforma la

familia, ha de elaborar su proceso de duelo, que ha de cerrarse con la asunción
y adaptación a la nueva organización familiar. Así, la familia no desaparece,
sino que surge una nueva estructura y organización, que cada miembro de la
pareja ha de entender, asimilar, aceptar y aprender a gestionar. Ocurre que,
en ocasiones, cada uno de los miembros de la pareja tiene su propio ritmo,
pudiendo encontrarse en fases diferentes. Superar la ruptura de la pareja, para
algunas personas no es tarea sencilla; sin embargo, es una exigencia como
progenitores. Cada uno de ellos ha de asumir la nueva estructura y ha de
transformarse para dar continuidad a las funciones parentales encaminadas a
la cobertura plena de las necesidades de los hijos/as. En estas circunstancias,
es habitual que los progenitores, uno o ambos, precisen de ayuda profesional.
El proceso de separación, divorcio, o ruptura de pareja se desarrolla en
el tiempo. La mayoría de los autores asumen tres fases principales que segui-
damente expondremos, deteniéndonos en los sentimientos y comportamientos
característicos (Fariña, Martinón, Arce, Novo y Seijo, 2016) de las diferentes
fases propuestas en el modelo de Kaslow (2013):
- 18 -
impacto psicológico de la ruptura de la pareja sobre los miembros... 
a) Pre-divorcio (Pre-ruptura). En esta fase es propio el divorcio emo-

cional, y se pueden diferenciar en ella dos fases. En la primera se suelen mani-
festar sentimientos tales como desilusión, insatisfacción, alienación, ansiedad
o desconfianza. Y se suelen presentar comportamientos de llanto, de evitación
del tema, peleas y discusiones frecuentes con el otro miembro de la pareja. En
la segunda fase, superada la primera, es común que las personas tengan senti-
mientos de desesperación, temor, angustia, ambivalencia, vacío, ira, caos, in-
adecuación, baja autoestima, pérdida, depresión o distanciamiento. Los com-
portamientos que acompañan a estos sentimientos suelen ser retraerse física
y emocionalmente, o bien mostrar externamente que todo está bien o buscar
asesoramiento y apoyo en familiares, amigos u otras personas.
b) Durante el divorcio. Esta fase implica un período más o menos largo
en el que se resuelven fundamentalmente cuestiones legales. Consta de cinco
subfases:
- Divorcio legal. Acompañado generalmente de sentimientos de auto-

compasión o indefensión. Pueden ser característicos de esta fase reac-
ciones tales como intentos de suicidio, consulta con abogado o media-
dor matrimonial, o acudir a un terapeuta y ponerse a tratamiento.
- Divorcio económico. Lleva aparejados sentimientos de confusión,
furia, tristeza o soledad. En esta fase se deciden las cuestiones rela-
cionadas con el plan de parentalidad a llevar a cabo; pero a la par se
valoran las cuestiones económicas, las cuales, en muchas ocasiones,
interfieren los acuerdos sobre cómo organizar los tiempos de estancias
y comunicación de los hijos/as con los progenitores.
- Divorcio coparental. Es bastante común que surjan pensamientos y
sentimientos sobre el papel parental que van a desempeñar en el fu-
turo, destacando la preocupación por los hijos y el miedo a perderlos,
o que su capacidad para ejercer su rol parental disminuya. Las reac-
ciones más significativas son el llanto, el buscar apoyo en la familia y
el círculo de amistades o, en el caso de estar desempleado/a iniciar la
búsqueda de empleo.
- Divorcio social o comunitario. Los sentimientos específicos que lo
caracterizan son la indecisión, la esperanza, la resignación, la exci-
tación, la curiosidad, y la tristeza; obviamente no todas las personas
los experimentan. Son comportamientos frecuentes la búsqueda de
nuevas amistades, actividades y estilos de vida.
- 19 -
- Divorcio espiritual o religioso. Este se produce sólo en aquellos casos

que exista en la persona un compromiso religioso. En ella se busca
que la comunidad religiosa a la que pertenece acepte y apruebe la
separación. Lo que puede conducir a una práctica religiosa más activa
y comprometida.
c) Post-divorcio. Se trata de una fase de reequilibrio en la que tiene

lugar, si no se ha producido antes, el divorcio físico. Si el proceso ha evolu-
cionado adecuadamente debería dar lugar al divorcio psíquico y emocional,
con la elaboración psicológica positiva de la ruptura. Esto permite recobrar
la autoconfianza y conseguir energía, independencia y autonomía. Son co-
munes comportamientos relacionados con una redefinición de la identidad,
acomodación al nuevo estilo de vida, ayuda y apoyo a los niños para que
puedan superar la situación, inclusive considerar la posibilidad de nuevas re-
laciones. Esta fase, cuando la pareja tiene descendencia, debería culminar con
una despedida «sana» de la relación de pareja, un estado cognitivo/emocional
de agradecimiento, la construcción de una nueva estructura familiar y una
coparentalidad positiva que favorezca un sano desarrollo de los/as hijos/as.
Sin embargo, el divorcio emocional no siempre se alcanza; entre los factores
que lo pueden impedir destacamos cómo se ha tomado la decisión de la rup-
tura (conjuntamente o unilateralmente por parte de uno de sus miembros), así
como el modus operandi de gestionar las cuestiones legales (a través de mu-
tuo acuerdo o contenciosamente). Si uno o ambos progenitores no llegan a un
sano divorcio emocional la parentalidad y la coparentalidad positivas quedan
seriamente obstaculizadas y en ocasiones, impedidas.
II.3. EL CONFLICTO EN LA RUPTURA DE PAREJA
Los conflictos son consustanciales a la convivencia del ser humano en

todos los ámbitos de la vida (García-Villaluenga, 2006), entre ellos el familiar.
En general, el conflicto se tiende a conceptualizar como un proceso nocivo,
lo que afecta negativamente a la gestión del mismo. Sin embargo, cuando se
entiende como una oportunidad de cambio y de mejorar la situación en la que
surge, las posibilidades de buscar soluciones satisfactorias y enriquecedoras
se incrementan. Por lo tanto, el cómo se afrontan y gestionan los conflictos es
lo que, en mayor medida, establece las consecuencias de estos; «un enfoque
positivo y pacificador facilita no sólo la resolución del conflicto, sino también
- 20 -
la convivencia entre quienes se hallan enfrentados; mientras que un abordaje

con actitud negativa y beligerante provoca el incremento del mismo y el des-
encuentro entre quienes lo mantienen, minando la convivencia» (Fariña, et
al., 2018, p.21).
1. Especificidad del conflicto en la ruptura de pareja
El conflicto en las rupturas de pareja, como señala Yarnoz-Yaben (2010),

es algo intrínseco que puede producirse por diferentes motivos. Por lo común
suele disminuir con el paso del tiempo, sin embargo, se estima que entre el 8
y el 12% de las parejas en ruptura mantienen un nivel de conflicto muy alto
(Coates, Deutsch, Starnes, Sullivan y Sydlik, 2004), que los lleva a judicia-
lizar su relación parental. De este modo, consumen innecesariamente tiempo
y recursos judiciales, ocupando el 90% del tiempo de los jueces de familia y
de los profesionales implicados (Neff y Cooper, 2004). Pero sin duda lo más
grave es que merman significativamente su salud y bienestar, así como la de
sus hijos/as. Este tipo de conflictos se caracterizan por ser muy dolorosos y
muy complejos, entre otras, por las siguientes razones:
a) La existencia de vinculaciones afectivas significativas. Una diferen-

cia importante con respecto a otros conflictos es la intensidad de la vincula-
ción afectiva entre sus miembros; vinculación que ha aportado a cada uno par-
te de su identidad, y que permite tener herramientas para construir relaciones
positivas o para destruirlas de modo extremo, dada la importante información
que ambos miembros de la pareja tienen el uno del otro.
b) Dentro del contexto familiar, las personas cambian al igual que los
ciclos que atraviesa la familia. Por lo que, en muchas ocasiones, conflictos
que se creían resueltos en una época anterior, pueden cobrar vida nuevamente,
primordialmente en los procesos de ruptura de pareja.
c) El conflicto en la pareja afecta, como ningún otro conflicto, a la
adaptación individual, a las identidades personales y a las necesidades psi-
cológicas, no sólo de la pareja sino de todo el contexto familiar más cercano
(hijos/as, abuelos/as y otros familiares) e incluso a las amistades.
En concreto para los hijos/as, el elevado nivel de conflicto entre los

padres es un factor adverso muy severo, especialmente cuando es intenso,
ocurre frecuentemente, y no se resuelve adecuadamente (Cutrín, Maneiro,
- 21 -
Sobral, y Gómez-Fraguela, 2018; Gallego, Novo, Fariña, y Arce, 2019).

Muy por el contrario, cuando se comportan con amabilidad, confianza, res-
peto y comprensión, el conflicto interparental no afecta a los descendientes,
incluso les puede incrementar su sentimiento de seguridad y bienestar en
la familia (Zemp, Bodenmann, y Cummings, 2016), inclusive familias con
ruptura de pareja (Treloar, 2019). Pero esto no ocurre cuando los progenito-
res tienen una actitud hostil y utilizan tácticas destructivas, como agresión
verbal o física, o expresión de la ira (Fariña, Arce, Tomé y Seijo, 2020). Los
progenitores con alto grado de conflicto no colaboran en las tareas de crian-
za, su práctica parental es inconsistente e ineficiente, lo que incrementa el
riesgo de inadaptación en los hijos/as. En procesos de ruptura de pareja, el
alto conflicto parental se ha considerado uno de los principales factores de
riesgo para la inadaptación de los descendientes, relacionándose con proble-
mas de comportamiento social y escolar (Corrás et al., 2017; Van der Wal,
Finkenauer, y Visser, 2019), así como con el sufrimiento de problemas de
salud física y psicológica (Martinón et al., 2017). En la misma línea Mardo-
mingo (2012) señala que al analizar los factores etiopatogénicos implicados
en la psicopatología se concluye unánimemente que el factor patógeno por
excelencia es la conflictividad interparental. Zemp et al. (2016), por su par-
te, señalan que el conflicto interparental destructivo es una fuente de estrés
que afecta a los hijos en todas las etapas del desarrollo; siendo probable-
mente el factor de riesgo familiar de mayor prevalencia, incluso con mayor
impacto que el divorcio.
Podemos identificar los principales factores que con frecuencia pueden
intervenir en los conflictos de pareja y que, de una u otra forma, se utilizan en
el proceso como parte de la estrategia para justificarse ante el órgano judicial,
por ejemplo:
– Factores relacionados con el conflicto mismo, como pueden ser la his-

toria del conflicto o la intensidad. En este sentido, se ha de tener en
cuenta que los conflictos se deben afrontar en un inicio, de no hacerlo
puede dar lugar a la escalada del mismo. En este caso, los problemas
específicos tienden a generalizarse (por ejemplo: «llevas una semana
viniendo muy tarde, no has ayudado a los niños a hacer la tarea; luego
eres un mal padre»).
– Factores individuales. El conflicto con frecuencia se enreda y se com-
plica, como consecuencia de la intención de los miembros de la pareja
- 22 -
–o de uno de ellos– de satisfacer sus necesidades psicológicas y perso-

nales (dependencia emocional, seguridad, control del otro, posesión,
etc.). Estas necesidades internas pueden influir en la dinámica del
conflicto. Otro factor importante que da origen a muchos conflictos
interpersonales son las distintas percepciones, la discrepancia entre
la realidad y lo que cada progenitor percibe como realidad, haciendo
diferentes atribuciones e interpretaciones de los comportamientos del
otro, que pueden ser terreno abonado para la aparición del conflicto,
pudiendo esos mismos comportamientos ser aceptados en ausencia de
conflicto.
– Factores relacionales. Principalmente son los que tienen que ver con
la estructura de la pareja (como las reglas y las pautas de funciona-
miento), las cuales, en la medida en que no estén aceptadas por los
dos miembros de la pareja, se pueden añadir al conflicto. La comuni-
cación es otro factor relacional importante, que en presencia de con-
flicto tiende a ser disfuncional. En lugar de utilizar un tono dialogante
y cooperativo se opta, usualmente, por el lenguaje no amigable, el
reproche y la desaprobación. Así, cuando los conflictos se enquistan,
se producen patrones de comunicación que perpetúan el problema.
– Entorno. Se refiere al papel de los participantes no implicados en el
conflicto; las personas que rodean el conflicto pero que no son parti-
cipantes en él, hacen que los conflictos escalen o desciendan. En un
conflicto de pareja, la influencia de terceros favorece en ocasiones la
instalación del conflicto en términos de posiciones encontradas, más
que en términos de intereses comunes y de los hijos.
2. Repercusión del conflicto interparental en el sistema familiar y en las

relaciones filio-parentales
En muchos casos el conflicto interparental hace que los hijos adopten, o

se les haga adoptar, distintas posiciones relacionales –hijos e hijas en roles de
mensajeros, de protectores de uno de los padres, función de apoyo emocional
hacia uno de ellos, controladores del padre o de la madre, etc.– cobrando
dichas posiciones o roles especial relevancia, ya que quedan atrapados en el
conflicto, con la consiguiente repercusión en los distintos niveles de funciona-
miento y adaptación (personal, escolar, social) y el consecuente aumento de la
dificultad para adaptarse al cambio familiar.
- 23 -
Cuando el conflicto entre los progenitores no permite llegar a acuerdos y

entran en un proceso judicial contencioso por la custodia de los hijos e hijas,
éstos adquieren especial protagonismo. Su opinión se convierte en trascen-
dente desde el momento en que se les sitúa en la posición de ir al Juzgado,
muchos hijos e hijas se sienten con el peso de tener que tomar decisiones que,
en realidad, corresponden a los adultos. Cuando esto sucede cargan también
con las consecuencias de su decisión. Además, en este escenario, son habi-
tuales las presiones de una y otra parte que, a su vez, muy probablemente,
mediatizan su decisión ante el Juez.
Inevitablemente, todos estos aspectos pueden dificultar y transformarse
en disfuncionales, tanto la estructura del sistema familiar –ya que se produce
una alteración en los roles– como las relaciones entre los hijos y sus proge-
nitores. En niveles extremos nos encontramos con el rechazo de los menores
hacia uno de los progenitores y la alianza con el otro.
II.4. IMPACTO DE LA RUPTURA EN LOS PROGENITORES
La ruptura de la pareja se suele experimentar como un fracaso, resultan-

do habitualmente traumática y dolorosa. Para la mayoría de las personas es
difícil de superar sin que deje una cierta huella negativa y tóxica. De hecho,
se considera que la muerte de la esposa o esposo y el divorcio producen un
nivel de angustia similar (Arch, 2010). Es común que ambos miembros de la
pareja experimenten un alto estrés, de gran virulencia para quien no ha toma-
do la decisión de separarse, especialmente si la ruptura se debe a la existencia
de otra pareja. En esta circunstancia la persona lo vive como una traición;
sufriendo una mayor confusión cognitiva y emocional, sintiéndose sorpren-
dida, herida, rechazada, furiosa, avergonzada y traicionada. En ese momento
se ve obligada a gestionar la rabia y la pérdida, sin desatender las necesidades
de sus hijos/as. Además, en un breve periodo de tiempo, tiene que asumir un
cambio profundo en la organización familiar. Quien toma la decisión de sepa-
rarse, especialmente si ha encontrado nueva pareja, puede experimentar senti-
mientos de culpa y considerar que está fallando y decepcionando a sus hijos/
as. Así, Hetherington (1993) informa que ambos pueden experimentar cóle-
ra, impulsividad, ansiedad, soledad, la sensación de estar siendo controlados
desde el exterior, labilidad emocional y depresión. Existe concordancia entre
los investigadores en señalar la depresión y el estrés como las reacciones más
comunes de quién ha sufrido una separación, acompañadas con disminución
- 24 -
de la autoestima. Todo esto puede llegar a afectar al sistema inmunológico,

con las repercusiones asociadas a tal reacción. En este sentido, Hetherington
y Kelly (2005) defienden la existencia de una vulnerabilidad hacia la enferme-
dad entre los progenitores, sobre todo en los dos años posteriores a la ruptura.
Además, se encuentran las consecuencias económicas, entre las que se
incluye el uso de la vivienda. Estas no representan un tema baladí en los
procesos de ruptura de pareja, ni por sus repercusiones económicas ni por
aquellas de carácter judicial. Se encuentra bien establecido que estas familias
sufren una disminución en su capacidad económica, traduciéndose con bas-
tante frecuencia en un estado de pobreza que afecta con mayor intensidad al
progenitor custodio (generalmente la madre). Así, la merma de ingresos de es-
tas familias se sitúa entre el 30% y 50%; como ya se ha recogido previamente,
Seijo et al. (2016), han hallado que la probabilidad de que los menores caigan
bajo el umbral de la pobreza es del 33.9%, realidad que comparten con sus
progenitores. Este empeoramiento económico les exige reestructurar múlti-
ples factores, entre ellos los relacionados con la búsqueda de más ingresos; lo
que va interconectado con la dedicación de más horas a la vida laboral, o bien
recurrir a las ayudas sociales. Además, provoca que uno o ambos progenitores
cambien de vivienda o incluso de barrio o localidad. Esta coyuntura obliga a
muchas personas separadas a regresar al hogar de sus progenitores por nece-
sidad económica. En un estudio reciente, Murinkó (2019) encontró que para
los hombres el regresar a la casa de los padres es una solución común tras la
ruptura de la convivencia con una pareja estable.
Otros efectos de la ruptura de pareja tienen que ver con la redefinición
de los roles parentales. Es habitual que tras la ruptura se reduzcan los con-
tactos del progenitor no-custodio con los hijos, pudiendo desencadenar en el/
ella síntomas de ansiedad, depresión y estrés, como consecuencia de que per-
cibe que su influencia sobre diferentes aspectos del desarrollo de los niños/
as ha disminuido respecto a su condición anterior. Esta percepción a menudo
conlleva que este progenitor actúe a la defensiva, se resigne o incluso mani-
fieste sentimientos de indefensión, todo lo cual puede incidir en una menor
implicación con los hijos/as, que puede hacerse extensiva a lo económico.
Aunque hemos de indicar que estos efectos no son extrapolables a todos los
casos (véase Fariña et al, 2002). En algunos, la calidad y cantidad de contac-
to entre el progenitor no-custodio y los hijos puede no deteriorarse o incluso
aumentar después del divorcio, por ejemplo en aquellos en los que existe un
bajo o nulo nivel de hostilidad entre los excónyuges, cuando la percepción
- 25 -
del progenitor no-custodio sobre la calidad de sus relaciones con los niños
es positiva, y cuando hay una satisfacción con la decisión de la custodia. Sin
duda, un gatekeeping adaptativo– facilitador lo hace posible, como explica-
remos más adelante.
Por otro lado, es habitual que el progenitor custodio deba hacer frente en
solitario a más responsabilidades parentales (apoyo emocional, económico,
médico, formativo, cultural y de ocio) que durante la convivencia se encontra-
ban repartidas. Este incremento de las responsabilidades, puede dar lugar a lo
que se conoce como «sobrecarga parental» (Fariña y otros, 2002), que podría
desencadenar o incrementar los problemas psicoemocionales ya señalados
previamente (estrés, ansiedad, depresión). La sobrecarga parental y sus po-
sibles consecuencias psicoemocionales afecta a las competencias parentales,
dificultando el ejercicio de la parentalidad positiva, y de igual modo puede
incidir en la relación de coparentalidad. En este punto, la custodia compartida
actúa de factor protector de la sobrecarga parental.
II.5. IMPACTO DE LA RUPTURA EN LOS HIJOS E HIJAS
La ruptura de pareja, gestionada inadecuadamente, produce dolor en to-

dos los miembros de la familia, pudiendo conllevar importante afectación en
diferentes áreas de sus vidas, y en especial a los hijos/as (American Psycho-
logical Association, 2010; Arce, Fariña y Seijo, 2005; Arce, Fariña y Vilariño,
2015). Así, en los/las descendientes menores de edad como aseveran Marti-
nón, et al., (2017) puede incidirles negativamente en el ajuste psicológico y
social, en el logro académico, en desordenes conductuales y en el autoconcep-
to (Amato, 2001) y en la salud física.
Los efectos adversos en términos socioeconómicos han sido cuantificados
(Seijo, Fariña, Corrás, Novo y Arce, 2016); encontrándose un incremento en la
probabilidad de caída bajo el umbral de la pobreza del 33.9% y de exposición
a violencia de género del 43.2%. En el ajuste psicológico se halló un aumento
de la sintomatología clínica, entre el 20 y el 35.5%, según el síndrome, y en
las destrezas cognitiva, social y académica una pérdida entre el 16 y el 37% de
las habilidades. En concreto, estos mismos autores han hallado un incremento
promedio del 17% en desajuste psicológico, un 13.2% en la tasa de emisión
de conductas disruptivas y un 11.8% de comportamientos agresivos; así como
una pérdida promedio del 32% en autoconcepto académico, 27% autoconcepto
emocional, 22% autoconcepto físico y 37% autoconcepto familiar.
- 26 -
Igualmente, la ruptura de pareja de los progenitores puede vincularse con

problemas de salud física, tales como obesidad (Koch, Sepa y Ludvigsson,
2008), asma (Guzmán-Pantoja et al., 2008), infecciones en la piel (Askew,
Schluter, Spurling, Bond y Brown, 2013) y del aparato genitourinario (Plante
y Kamm, 2008), hipertensión y enfermedades de tipo coronario (Larson y
Halfon, 2013), etc. En general, se puede señalar que las personas menores de
edad que han experimentado la ruptura de pareja de sus progenitores presen-
tan mayor riesgo de padecer enfermedades crónicas y agudas (Amato, 2000;
Martinón et al., 2017), acuden más a las consultas de psiquiatría y pediatría
(Mardomingo, 2012).
Los efectos de la ruptura de pareja en los niños/as y adolescentes han
sido analizados, desde una perspectiva evolutiva por los estudios longitudi-
nales llevados a cabo por la doctora Judith Wallerstein (Wallerstein, 1991;
Wallerstein y Lewis, 2004).
A continuación, se señalan dichos efectos en función de las diferentes
etapas del desarrollo:
a) Desde el nacimiento hasta los tres años
Para los bebés, el impacto del divorcio es indirecto. Lo que sienten no

es su propia angustia, sino la de los progenitores. El desarrollo cognitivo y
emocional de un bebé está vinculado directamente a la cantidad de estimu-
lación y atención que le proporcionan los adultos que le rodean. Su senti-
miento de seguridad está regido por la calidad y consistencia de sus figuras
principales de apego, así como por su estado de ánimo. De este modo, si
quien se ocupa de él/ella se encuentra tenso, ansioso, deprimido, con miedo,
etc., puede reaccionar con llanto, irritación, excesiva activación, problemas
de succión, entre otros.
En esta etapa es primordial la permanencia y la constancia de las figuras
principales de apego principal, ya que estas dos características, aparte de la
capacidad de los adultos, van a marcar en buena medida la constitución del
apego seguro en el niño/a y la capacidad para vincularse a lo largo de su vida.
En este proceso es importante respetar la evolución neuropsicológica que tie-
ne lugar en los primeros años de vida para la formación del apego; para ello
es relevante tener en cuenta los tiempos de permanencia de la figura o figuras
principales, así como los tiempos de separación de las mismas. Como señalan
Bergström, Sarkadi, Hjern, y Fransson (2019) la participación temprana del
- 27 -
progenitor varón en la crianza de los hijos parece jugar un papel importante

en cómo la custodia compartida les influye a los niños/as. Las separaciones de
la madre pueden involucrar estrés emocional en ellos/as si el padre no es un
cuidador habitual, pero si están acostumbrados a un contacto diario y cercano,
y por tanto existe un adecuado vínculo, tal efecto no tiene por qué tener lugar.
No obstante, es de crucial importancia planificar, en su caso, las estancias de
forma que el estrés por la separación de las figuras de referencia no sobrepase
la capacidad del bebé para soportar dicha separación.
A partir del año de edad el impacto del divorcio se puede volver más
directo, ya que el niño/a puede empezar a detectar la pérdida del progenitor
ausente, en especial si el período que transcurre sin estar con él es largo. Los
niños interpretan la ausencia como un abandono del progenitor ausente. El
temor a ser abandonado se generaliza al otro progenitor, temiendo que se vaya
y no vuelva; apareciendo así la denominada ansiedad de separación. Esta re-
acción se da en mayor medida a partir de los 18 meses de edad.
b) Los niños en edad preescolar
De los 3 a los 5 años se produce un desarrollo de la capacidad de con-

ciencia en el niño/a, comenzando a incorporar la comprensión de las normas
de los progenitores. Junto con el sentimiento de lo que es «bueno» o «malo»,
aparecen los sentimientos de culpa. Esta culpa, unida al egocentrismo propio
de los niños/as de esta edad, hace que a menudo se culpen por todo lo que
marcha mal, incluida la separación de sus progenitores. Estos sentimientos
hacen el divorcio particularmente doloroso en este período evolutivo; respon-
sabilizándose de que sus progenitores ya no viven juntos, debido a que él/ella
ha hecho algo indebido. Según Wallerstein y Lewis, (2004), entre las reaccio-
nes más típicas de los preescolares se incluyen conductas regresivas, aumento
de la agresividad, baja autoestima y tendencia a la negación de la separación
de los progenitores.
c) Etapa de 6 a 8 años
En esta edad predomina el esfuerzo hacia el aprendizaje, los niños/as van

adquiriendo una cierta autonomía con respecto a sus progenitores; comienzan
a ser capaces de llevar a cabo razonamientos y, en la mayoría de los casos,
aceptan las normas. El grupo de iguales ya empieza a ser importante, aunque
- 28 -
todavía los progenitores y su familia extensa siguen siendo el núcleo de su

vida. La pérdida de su padre o de su madre puede afectarles negativamente en
el desarrollo de su personalidad. El hecho de no poder contar con ambos mo-
delos puede incidir en su proceso de identificación, en mayor medida cuando
el ausente es de su mismo sexo; asimismo puede interferir en la construcción
de sus propias actitudes e ideales personales y sociales.
En este período el niño/a se siente seguro en su familia, pudiendo in-
terpretar la ruptura como el colapso de todo lo que le protege. Su inmadu-
rez emocional todavía no le permite protegerse a sí mismo/a de las pérdidas
consecuentes a la separación de sus progenitores; puede sentirse impotente,
con baja autoestima, con tristeza persistente, ira, o sentirse traicionado por el
progenitor al que considera responsable de la ruptura. Con éste puede mos-
trarse muy enfadado, y en algunos casos no querer relacionarse con él/ella.
Otro fenómeno muy frecuente es el de ilusión de reconciliación, que puede
darse también en la etapa posterior. Mientras esta ilusión se mantenga en el
tiempo, no pueden aceptar la nueva realidad familiar, y por lo tanto, tampoco
adaptarse positivamente a ella.
d) Etapa de 9 a 12 años
En esta etapa los/las preadolescentes se hallan ya en condiciones de am-

pliar su mundo y de disfrutar de las actividades fuera de la familia; se vuelcan en
los amigos, en las actividades deportivas, en el trabajo escolar y la vida social.
Todo ello constituye una especie de amortiguador contra la disminución de su
propia estima que a menudo sigue a la ruptura de la pareja de los progenitores.
Surge en estos niños y niñas un fuerte sentimiento de solidaridad fami-
liar, buscando y aceptando todavía las interpretaciones de sus progenitores
sobre la moral y la sociabilidad. Con mayor sentido de la realidad que en la
etapa anterior, pueden ver el divorcio como un problema de sus progenitores
y no como un problema suyo.
El aspecto negativo de la ruptura deriva de su sentido de la lealtad, que
es muy estricto, de lo que está bien y lo que está mal; se siente enfadado/a
porque sus progenitores no han respetado el principio de familia unida. A me-
nudo optan por el progenitor que no ha tomado la decisión de separarse, al que
consideran el »bueno» y aumentan la hostilidad hacia el «malo», aquel que
consideran el responsable principal de la ruptura. En esta etapa es más común
que en la anterior que quieran castigarle, y la manera que suelen elegir es la
- 29 -
de interrumpir su relación, pudiéndose negar a mantener cualquier tipo de in-

teracción. Esto se dará en mayor medida cuando no cuentan con progenitores
con un gatekeeping adaptativo.
e) Etapa adolescente
Es una etapa difícil en la que el chico o la chica va estableciendo una

identidad separada de su familia y, al mismo tiempo, integrando los vínculos
familiares. A menudo los adolescentes son inestables y se encuentran a nivel
emocional entre el sentimiento de omnipotencia y el de dependencia.
Las relaciones entre los/las adolescentes y sus progenitores se encuentran
marcadas por un choque de valores y normas, que de forma genérica se reduce
a las limitaciones de autonomía y libertad personal que quieren imponer los
adultos, y su ansia de querer gobernar su propia vida. Esto produce múltiples
tensiones familiares, que en los últimos tiempos se han incrementado con la
omnipresencia de las tecnologías de la información y la comunicación en la
vida de los adolescentes.
Dentro de este período se pueden establecer notables diferencias entre un
niño/a de 13 años y otro/a de 18; en la primera época adolescente predomina
el esfuerzo por desprenderse de la identidad y dependencias de la niñez; en
el promedio de la adolescencia prevalece la rebelión contra las normas de las
personas adultas y aceptar lo que consideran que está de moda entre sus igua-
les; al final de la etapa es cuando establecen, con un mayor criterio propio, sus
valores, y empiezan a generar sus expectativas de futuro.
Los recursos con los que cuentan los/las adolescentes para afrontar la
siempre difícil y compleja etapa evolutiva de la adolescencia tienen que com-
partirlos con las demandas de vivir con unos progenitores separados. Tanto
si la ruptura se produce en este período, como si ha ocurrido en etapas an-
teriores y sigue existiendo conflicto interparental o uno o ambos progenito-
res presentan un gatekeeping desadaptativo, es frecuente que los/las jóvenes
muestren diferentes problemas en todos los ámbitos de su vida. Los hijos/as
más jóvenes de este período evolutivo, como los de etapas anteriores, pueden
experimentar la ruptura de sus progenitores como una traición y abandono
personal por parte de quien ha tomado la decisión, lo que puede conducir a
un enfrentamiento y alejamiento de él/ella; igualmente pueden reaparecer los
sentimientos de culpa. A la vez, en estas edades cabe que experimenten sen-
timientos de ira, tristeza, vergüenza, ansiedad, depresión, e incluso compor-
- 30 -
tamientos inadaptados relacionados con consumo de sustancias y conductas

disruptivas/violentas y delictivas.
Antes de finalizar este punto debemos de recordar que, afortunadamente,
los hijos/as suelen encontrar mecanismos para adaptarse a la nueva realidad
familiar (Hetherington, 2005). Sin embargo, cuando el conflicto entre los pro-
genitores se cronifica o no existe una adecuada coparentalidad positiva, o bien
porque uno o ambos progenitores presenten un gatekeeping desadaptativo,
la vida de estos niños/as y adolescentes pueden verse seriamente afectadas.
Como ya se señaló previamente con repercusiones en todos los ámbitos de su
vida personal, familiar, escolar y social.
II.6. PARENTALIDAD Y COPARENTALIDAD POSITIVA
La parentalidad positiva, siguiendo la Recomendación 19 del Comité de

Ministros del Consejo de Europa (2006) a los Estados Miembros sobre Polí-
ticas de Apoyo al Ejercicio Positivo de la Parentalidad, se puede definir como
el «comportamiento de los padres fundamentado en el interés superior del
niño, que cuida, desarrolla sus capacidades, no es violento y ofrece reconoci-
miento y orientación que incluyen el establecimiento de límites que permitan
el pleno desarrollo del niño». Así, la tarea de ser padres es la de fomentar
relaciones positivas entre progenitores e hijos/as, con objeto de garantizar
sus derechos dentro de la familia y lograr su máximo desarrollo y bienestar.
Para ello es preciso que el control parental se base «en el afecto, el apoyo, la
comunicación, la estimulación y la estructuración de rutinas, en el estableci-
miento de límites, normas y consecuencias, así como en el acompañamiento y
la implicación en la vida cotidiana de los hijos» (Rodrigo, Máiquez, Martín y
Rodríguez, 2015, p.5). Más específicamente, estos mismos autores (Rodrigo,
Máiquez y Martín, 2010) afirmaban que la parentalidad positiva supone: «a)
la creación de vínculos afectivos cálidos, protectores y estables para que los
hijos/as se sientan queridos y aceptados, b) el establecimiento de un entorno
estructurado donde aprendan normas y valores basados en un modelo adecua-
do, c) la estimulación y apoyo al aprendizaje cotidiano y escolar para fomen-
tar su motivación mediante el acompañamiento en actividades compartidas,
d) el reconocimiento de los logros evolutivos de los hijos, mostrando interés
por su mundo, sus experiencias y preocupaciones, desarrollando pautas de
comunicación apropiadas que respondan a sus necesidades, e) la capacitación
de los hijos e hijas potenciando su percepción de que son agentes activos,
- 31 -
competentes y capaces de participar y tener voz en la familia e influir en los

demás de una manera positiva, y f) la educación sin violencia, tanto física
como emocional» (Suárez, Byrne y Rodrigo, 2016, p.113). Sin duda la pa-
rentalidad positiva es un constructo complejo, que ha sido profusamente in-
vestigado desde diferentes modelos teóricos, generando abundante evidencia
científica. De manera sintetizada se podría afirmar que la combinación de las
dimensiones Apoyo (calidad afectiva o aceptación) y Control dan lugar a la
clásica tipología de los cuatro estilos parentales (Democrático, Autoritario,
Negligente y Permisivo). De éstos el democrático, definido por ser ejercido
con calidez, responsabilidad y disciplina consistente, cuando lo aplican am-
bos progenitores, es el que mejor predice el ajuste de los descendientes; por
el contrario, el peor ajuste tiene lugar cuando las madres son negligentes y los
padres negligentes o permisivos (Conger y Conger, 1996). En concreto, con
progenitores separados se encontró que el mejor ajuste se produce cuando
ambos ejercen un estilo democrático; igualmente se halló que los hijos no
estaban mal adaptados cuando la madre era autoritaria y el padre permisivo
(Campana, Henderson, Stolberg y Schum, 2008). En otro estudio (Bastaits,
Ponnet, y Mortelmans, 2014) se obtuvo que cuando el progenitor varón pre-
senta un estilo democrático sus descendientes tienen mayor autoestima y se
encuentran más satisfechos y los peores resultados cuando es permisivo.
La parentalidad positiva, cuando los hijos tienen dos progenitores, se
entronca con la coparentalidad. En un inicio este término se utilizó en el
contexto del divorcio, pero actualmente hace referencia a cómo colaboran
los progenitores en la crianza de sus hijos/as se encuentren divorciados o
no (McHale, Kuersten-Hogan y Rao, 2004). De manera sucinta, Feinberg
(2003) define la coparentalidad como la manera en que los progenitores se
desempeñan juntos en su rol de padres. La coparentalidad positiva se puede
establecer en la medida en que los progenitores acuerdan los asuntos rela-
cionados con la crianza de sus hijos, distribuyen el trabajo relacionado con
los niños, se apoyan o se coadyuvan mutuamente en su rol parental y ges-
tionan conjuntamente los conflictos relacionados con la crianza de los hijos
(Feinberg y Sakuma, 2011; Pilkington, Rominov, Brown y Dennis, 2019).
Así, la coparentalidad positiva conlleva una relación colaboradora entre los
progenitores fundamentados en el interés superior de sus descendientes, que
indefectiblemente les obliga a que se apoyen y sean solidarios en su esfuer-
zo por responder a las necesidades de sus hijos/as. Sin embargo, esto que
resulta imprescindible para el bienestar de todos los miembros de la familia,
- 32 -
en especial de los hijos e hijas, no en pocas ocasiones no se cumple, y de

manera especial en los procesos de ruptura de pareja.
Específicamente, el ejercicio de la coparentalidad positiva en la ruptura
de pareja requiere que los progenitores se respeten y reconozcan la impor-
tancia del otro en la crianza de los hijos e hijas, que interaccionen construc-
tivamente, que sepan comunicarse de manera fluida y eficaz, que expresen
voluntad de acuerdo y asunción responsable de la parentalidad en igualdad
de condiciones. Ramírez (2016) señala que la coparentalidad cooperativa se
da, considerando los trabajos de Maccoby y Mnookin (1992), Ahrons (1994)
y Amato, Kane y Jeans (2011), entre el 26% y el 38% de las familias divor-
ciadas, entre el 30 % y 40% una coparentalidad paralela, y entre un 26% y el
34% una coparentalidad conflictiva.
1. Gatekeeping
Muy relacionado con la coparentalidad positiva y el conflicto parental

se encuentra el concepto de gatekeeper, el cual ha evolucionado a un modelo
teórico neutral en cuanto al género para evaluar cómo las actitudes y acciones
de los progenitores (padres y madres) inciden en la participación y la calidad
de la relación entre el otro progenitor y el hijo/a (Saini, Drozd, y Olesen,
2017). Si bien el concepto fue acuñado en 1943, por el psicólogo social Kurt
Lewin, haciendo referencia a que las madres eran el gatekeeper de lo que se
comía en las familias, y los padres el gatekeeper para la administración de los
recursos económicos de la familia. Lewin planteó la importancia de conocer
los valores y creencias del gatekeeper, ya que esto ayuda a determinar cómo
éste se comporta (Austin, y Rappaport, 2018).
Posteriormente, el concepto se aplicó a las relaciones de coparentalidad
en familias intactas, y más tarde a aquellas en las que los progenitores habían
roto la relación de pareja. En este contexto, se entiende el gatekeeping como
el conjunto de creencias, actitudes y comportamientos que cada progenitor
mantiene sobre la relación de su hijo/a con el otro progenitor (Austin, y Ra-
ppaport, 2018; Saini, Drozd, y Olesen, 2017). De esta manera, cada uno de
los progenitores se puede situar en un punto dentro de un continuo que va
desde un gatekeeping muy facilitador a un gatekeeping muy restrictivo (Aus-
tin, Pruett, Kirkpatrick, Flens, y Gould, 2013). Un progenitor gatekeeping
facilitador apoya y propicia el contacto con el otro progenitor, promueve una
imagen positiva del otro, es flexible en el reparto de los tiempos de perma-
- 33 -
nencia y comunicación con los hijos/as, se esfuerza para mantener la comuni-

cación con el otro. Por el contrario, un gatekeeping restrictivo, desaprueba y
obstaculiza el contacto de sus hijos/as con el otro progenitor, lo/la desprecia,
se niega a comunicarse con él/ella; es rígido con el reparto de los tiempos de
permanencia y comunicación con los hijos/as.
Por otra parte, se establece la tipología de gatekeeping adaptativo y no
adaptativo. El gatekeeping adaptativo se produce cuando los progenitores
buscan alentar y apoyar el sentido de seguridad y bienestar de sus descen-
dientes; pudiendo ser un progenitor con gatekeeping adaptativo facilitador,
que tendría la creencia de que el otro progenitor beneficia a su prole (Saini,
Drozd, y Olesen, 2017) y por ello promueve su relación y vinculación; o un
gatekeeping adaptativo «restrictivo-protector», que limitaría o impediría el
contacto con el otro progenitor para promover la seguridad y el bienestar de
su hijo/a (Thomas y Holmes, 2019); restringe el contacto con la intención de
protegerlos/as, bajo la creencia de que el otro progenitor o su entorno resulta
perjudicial de alguna manera para ellos/as. Por el contrario, el gatekeeping
desadaptativo hace referencia a la abdicación de un progenitor que permite
que el hijo/a esté con el otro progenitor sin tener en cuenta el impacto de este
contacto en el bienestar y sentimientos del hijo/a (desadaptativo facilitador);
o desadaptativo restrictivo motivado por su incapacidad para separar sus pro-
pios sentimientos de ira y/o traición (Saini, Drozd, y Olesen, 2017). El gate-
keeping facilitador de carácter adaptativo en ambos progenitores genera el
contexto ideal para llevar una labor de coparentalidad positiva tras el cese de
la convivencia, y por el contrario, cuanto más cerca se sitúen del gatekeeping
restrictivo desadaptativo, más difícil resultará.
Drozd, Olesen y Saini (2014) establecen que el gatekeeping es un pro-
ceso diádico y complejo y, por lo tanto, no debe considerarse aisladamente,
sino que ha de estimarse la conexión de las dinámicas de coparentalidad y el
gatekeeping adaptativo y desadaptativo.
2. Bases psicológicas para el establecimiento de estancias basadas en la

coparentalidad
Los académicos y profesionales coinciden en que el establecimiento de

tiempos y estancias de los hijos/as con cada progenitor tras la ruptura de pare-
ja se debe de adaptar a las circunstancias que cada familia presenta. Siempre
se debe procurar alterar lo menos posible las vidas de estos/as, por lo que se
- 34 -
han de reducir al máximo los cambios; a la vez, se ha de atender a las nece-

sidades que presentan y a cómo sus progenitores las pueden satisfacer en la
nueva organización familiar. Así, no sólo se debe tener en cuenta cómo era en
el pasado, sino la disponibilidad en el presente y en el futuro, la colaboración
entre los progenitores en el ejercicio de las funciones parentales, las relaciones
entre los diferentes miembros de la familia, y las características particulares
que puedan concurrir. Cuando estas no lo contradigan, se debe de garantizar
que los hijos/as disfruten de estancias frecuentes y continúas con cada uno
de los progenitores, evitando así que la ruptura de éstos suponga una pérdida
de apoyo y protección. A modo de ejemplo, un hijo/a que, durante la convi-
vencia de sus progenitores, era el padre el que se ocupaba de llevarle algunos
días al colegio, de acompañarle a los entrenamientos de fútbol, de ayudarle
con las tareas escolares, etc., Tras la ruptura vive con su madre y se relaciona
con su padre sólo en fines de semana alternos y una tarde semanal –caso muy
habitual–. Esta realidad supone una serie de cambios y pérdidas importantes
en su vida diaria que pueden afectarle psico-emocionalmente. Otro ejemplo
ilustrativo serían los casos en que, durante la convivencia familiar, los hijos/
as apenas han tenido relación con el padre y no han llegado a establecer una
vinculación de apego seguro con él; si de repente a estos niños/as se les so-
metiese a una convivencia con cada progenitor, en semanas alternas, se verían
afectados/as. Por una parte, echarían de menos a su madre y en función de
su edad tendrían diferentes reacciones y, por otra, tendrían que adaptarse de
manera súbita a convivir con su padre. Así, se impondría estudiar la manera
de establecer una progresividad en el tiempo de estancias y comunicación con
el padre, para facilitar la vinculación con éste, hasta mantener, de ser el caso,
estancias continuadas.
De forma genérica, salvo excepciones, para la mayoría de los niños, ni-
ñas y adolescentes de progenitores separados es beneficiosa la relación con-
tinua con ambos. Necesitan sentir que pueden estar con ellos y quererlos y
que a su vez para éstos continúan siendo importantes, les siguen queriendo,
cuidándoles y protegiendo, dando así continuidad a su vida anterior. Esto ha
llevado a que, desde la Psicología, en especial desde la Psicología jurídica de
familia, se haya considerado la custodia compartida como la mejor opción. Ya
en 1995, la American Psychological Association, se pronunciaba, en la misma
línea sobre esta cuestión. Los resultados de posteriores investigaciones (e.g.,
Bauserman, 2002; Fransson, Turunen, Hjern, Östberg y Bergström, 2015; Ke-
lly, 2007) lo siguieron reafirmando. Pero asimismo resulta beneficiosa para
- 35 -
los progenitores (e.g., Bauserman, 2012; Bergström, Fransson, Hjern, Köhler,

y Wallby, 2014; Van der Heijden, Poortman, y Van der Lippe, 2016), lo que
afecta positivamente a cómo ejercen su parentalidad.
No obstante, debemos señalar que existe cierto debate sobre si la cus-
todia compartida para niños/as de corta edad pudiera no ser beneficiosa.
A este respecto, la investigación sugiere que los niños pueden establecer
y mantener relaciones significativas con múltiples cuidadores (Kelly y
Lamb, 2000). Un estudio reciente (Bergström, Sarkadi, Hjern, y Fransson,
2019) considera que la participación temprana de ambos progenitores en la
crianza de los hijos/as permite establecer apego seguro con ambos, lo que
contribuye a que este tipo de custodia les beneficie. Si están habituados
sólo al cuidado de la madre, el apartarse de ella les pueden propiciar estrés
emocional, por eso debe de establecerse un período de adaptación. Así, la
mayoría de los autores coincide en que los niños/as se adaptan bien a la
custodia compartida si se produce un contacto diario desde el principio;
estando contraindicadas, para niños/as menores de 3 años, separaciones de
las figuras de referencia más largas de los que su sistema psico-afectivo y
neurofisiológico pueda soportar. En estos casos, son más adecuadas, desde
el punto de vista psicológico, estancias frecuentes y más cortas en el tiempo
con cada progenitor.
Seguidamente expondremos algunos de los resultados de las investiga-
ciones de Baussermnan (2002) y Kelly (2000), por resultar muy esclarecedo-
ras sobre las consecuencias de la custodia compartida en la familia:
– Beneficio para los hijos/as de permanecer en contacto próximo con

ambos progenitores; en general tienen mejores relaciones con los dos.
Los hijos/as con custodia exclusiva consideran insuficiente el tiempo
que pasan con el progenitor no custodio.
– Mejor adaptación general de los hijos/as. En los casos de custodia ex-
clusiva, también se encuentran más adaptados/as cuanto más tiempo
permanecen con el progenitor no custodio.
– A largo plazo, cuando se parte de un conflicto no elevado entre los
progenitores, la custodia compartida lo disminuye.
– Mayor satisfacción tanto en las madres como en los padres.
– Las responsabilidades y obligaciones no recaen en sólo uno de los
progenitores, evitando la sobrecarga parental, a la vez que ambos dis-
ponen de tiempo para su vida personal y profesional.
- 36 -
Para finalizar, parece oportuno aclarar que el término custodia compar-

tida se basa en el concepto de corresponsabilidad, es decir, igual o similar
implicación del padre y de la madre en el cuidado y atención de los hijos/as.
Abarca múltiples formas de regular las relaciones y periodos de estancias y
comunicación post-divorcio entre progenitores e hijos/as.
3. Criterios orientativos desde el punto de vista psicológico
Teniendo en cuenta, tanto los datos de investigación, como la consta-

tación procedente del estudio de casos, se señalan los siguientes criterios,
a modo orientativo, en la viabilidad y éxito de regulación de los regímenes
de estancias alternantes de los hijos/as con sus progenitores, en ausencia de
acuerdo de éstos:
Vinculación de los hijos e hijas con ambos padres. La vinculación

–
afectiva con ambos y una relación de confianza son elementos esen-
ciales a la hora de plantearse estancias continuadas. En los casos en
que la convivencia con uno de los progenitores ha sido escasa y no
existen adecuados lazos afectivos, se considera más beneficioso para
el hijo/a establecer un incremento progresivo del tiempo de las estan-
cias con él/ella.
En cuanto al conflicto interparental, Nielsen (2011), tras una revi-
–
sión rigurosa de la investigación, defiende que para que los hijos/as
se beneficien de la custodia compartida no es necesario que no exista
conflicto interparental. Pero si se establece este tipo de custodia en
familias con alto conflicto la sentencia debería contemplar una inter-
vención profesional especializada con la familia (Arch, 2010).
Motivación y actitud para solicitar la custodia compartida. Es decir,
–
qué posición es la que determina su demanda de guarda y custodia;
su derecho a estar el 50% del tiempo con sus hijos/as, el pedir el 50%
del tiempo para que el otro progenitor no salga como ganador/a, por
cuestiones económicas, o desde una verdadera motivación por impli-
carse en atender realmente las funciones que le corresponden como
progenitor/a. Igualmente, cuando uno de ellos rechaza un régimen de
custodia compartida, desde dónde lo hace: si lo rechaza por cuestio-
nes económicas, porque necesita poseer el control total de los hijos/
as, como arma de pelea con su ex pareja, por razones justificadas para
- 37 -
garantizar el bienestar de sus hijos/as, etc. Es decir, es preciso estable-

cer qué tipo de gatekeeping presentan.
Ausencia de psicopatología. Padres y madres sanos psicológicamen-
–
te, no teniendo disminuidas las capacidades parentales.
Competencia en habilidades educativas y capacidad para ponerse en
–
el lugar de los hijos.
Disponibilidad de tiempo que permita una atención directa la mayor
–
parte de la estancia con ellos.
La coparentalidad previa a la ruptura es un buen predictor de éxito de la

corresponsabilidad, aunque puede resultar beneficioso para los hijos/as que
un progenitor que antes no estaba implicado en el cuidado de éstos/as empiece
a estarlo.
Asimismo, resulta importante que se den las siguientes condiciones, y
de no ser así, sería conveniente que la sentencia judicial estableciera que las
familias se sometieran a una intervención profesional especializada:
– Comunicación mínima entre los progenitores con respecto a las cues-

tiones relacionadas con los hijos/as, que les permita cooperar y asumir
las responsabilidades comunes.
– Presencia de criterios educativos similares (hábitos y normas entre
otros), así como concepción semejante de lo que para ellos es la aten-
ción y educación de los hijos.
– Conflicto interparental no focalizado en cuestiones relacionadas con
los hijos. A pesar de que entre los progenitores puedan existir dife-
rencias en el modo de conducir o educar a los hijos, el conflicto entre
ellos no debe estar focalizado en estas diferencias.
– Reconocimiento del otro progenitor/a como padre o madre. Es funda-
mental para ofrecer a los hijos una buena imagen y respetar la figura
del otro. Por lo que se debe considerar el tipo de gatekeeping que
presentan ambos progenitores, siendo deseable un gatekeeping adap-
tativo facilitador.
II.7. JUSTICIA TERAPÉUTICA:
Como se ha señalado a lo largo de este capítulo, las rupturas de parejas

con hijos/as son acontecimientos familiares de una alta carga emocional, con-
- 38 -
siderados de los más estresantes para progenitores e hijos/as, y en algunos

casos para familiares próximos, como pueden ser los abuelos/as. La familia
tiene que adaptarse a su nueva realidad, y a los cambios sustanciales que ésta
conlleva en múltiples ámbitos; los cuales pueden resultar en ocasiones noci-
vos, especialmente para las personas menores de edad. La manera en que se
afronte y gestione la ruptura determina, en gran medida, sus consecuencias.
A nuestro entender, estos procesos deberían resolverse con orientación
de Justicia Terapéutica (TJ). Este paradigma legal, asumido y adoptado por
académicos, profesionales, científicos sociales, legisladores y jueces (Mad-
son, 2017), estudia el papel que desempeña la Ley y su aplicación en el pro-
ceso legal como agente terapéutico (Wexler y Winick, 1996). De manera es-
pecífica, analiza cómo incide el sistema legal en el bienestar psicoemocional
de las personas que acuden a la Justicia (Wexler, 1992, Fariña, Seijo, Arce y
Vázquez, 2017), a la vez, promueve la humanización del Derecho, y busca no
sólo resolver los casos judiciales sino también las causas que los originan. La
TJ asume que con independencia de lo que establece la norma jurídica, la cual
siempre debe ser respetada, todos/as los operadores jurídicos (jueces, fisca-
les, abogados/as, peritos, policía, etc) deben de procurar que sus intervencio-
nes tengan efectos terapéuticos Como recientemente Stannard (2020) afirma,
«realizar cambios en las leyes y los procedimientos llevan tiempo, pero en los
roles pueden ocurrir de forma inmediata. Incluso si las reglas y los procedi-
mientos son antiterapéuticos, los profesionales que intervienen en el ámbito
legal pueden mejorar el impacto terapéutico» (p.1). Entre todos los operado-
res jurídicos cabe destacar la labor de la abogacía y de la judicatura. En esta
línea, se pronunciaba el magistrado Ortuño (2014), haciendo referencia a los
procesos de ruptura de pareja, cuando afirmaba «tal vez sea éste el ámbito que
más justifica la necesidad de una intervención judicial terapéutica, sin olvidar
tampoco la gran labor que los abogados podrían realizar con sus clientes» (p.
51). Así, la aplicación de TJ en los tribunales exige que éstos se centren en fa-
cilitar relaciones familiares más positivas, y en fortalecer un funcionamiento
normalizado de la familia (Babb, 1997), buscando mejorar la vida de todos
sus miembros (Babb, 2014). Por su parte, Town (1994) afirma que se deben
enfocar en proteger a las familias y a los niños de los daños presentes y futu-
ros, reducir la confusión emocional, promover la permanencia de la familia y
su armonía. Objetivos estos que no resultan sencillos, especialmente cuando
la familia está ya inmersa en un proceso contencioso que, como es bien sabi-
do, no favorece el bienestar de las personas ni la corresponsabilidad parental
- 39 -
positiva. Por esta razón, coincidimos con Ramírez (2016) cuando asevera que
es necesaria la «promoción de servicios y programas de educación parental
en pro de un afrontamiento saludable de los divorcios, en buenas condiciones
de accesibilidad para la población general para que no queden en experiencias
voluntaristas, académicas y poco más» (p.184), como puede ser el «Programa
Ruptura de Pareja no de Familia» (Fariña, Novo, Arce y Seijo, 2002; Novo,
Fariña, Seijo, Vázquez, y Arce, 2019). De esta manera, los decisores judicia-
les al igual que las familias deberían disponer de herramientas, conformes con
lo que la justicia terapéutica promueve, como son los programas especializa-
dos de apoyo a las familias que experimentan la ruptura de pareja con hijos/
as, la mediación familiar, la coordinación de parentalidad y la terapia forense.
- 40 -
III. ASPECTOS SOCIALES DE LA RUPTURA
DE LA PAREJA
Marta Zubikoa Mendigutxía

Trabajadora Social
III.1. EL INTERÉS DE LOS/AS HIJAS COMO EJE CENTRAL.
1. Introducción general
El trabajo social forense, desde el conocimiento experto, tiene la fina-

lidad de proporcionar a los órganos competentes, elementos valorativos que
faciliten la toma de decisiones más ajustadas a cada situación y a cada persona
en particular; para ello partirá del estudio y análisis de la realidad al objeto
de detectar situaciones de necesidad social en el contexto familiar objeto de
estudio.
El dictamen pericial es, por tanto, un medio de prueba que evalúa la con-
dición individual, familiar, económica y sociocultural de una persona en una
situación determinada en un proceso judicial.
Es la visión generalista y holística el aporte diferencial del trabajo social
forense en los juzgados de familia dado que tiene en cuenta a las personas en
todas sus dimensiones, la biológica, psíquica y social, sin perder de vista el
medio social, físico y ecológico.
Partimos de la premisa de que desde la disciplina del trabajo social es
fundamental el diálogo permanente con los operadores jurídicos, especial-
mente el diálogo con el/la juez/a en estos procesos de ruptura de pareja en los
que hay hijos/as menores.
- 41 -
En ocasiones, para estos menores que se ven afectados por la ruptura

de los progenitores se hace preciso articular medios de ayuda en el sistema
de servicios sociales, sanitarios y/o educativos. Estas ayudas gestionadas de
manera adecuada en el inicio del procedimiento judicial, durante el transcurso
del mismo y tras la resolución, durante la fase de ejecución de la sentencia,
contribuirán en el buen desarrollo evolutivo de los hijos/as inmersos en este
proceso de ruptura de sus progenitores
Acompañar bien a los hijos/as menores, en el proceso de cambio del
modelo de familia en el que han crecido hasta el momento a otro diferente,
ayudará a mitigar el dolor y a paliar el sentimiento de pérdida.
2. Custodia compartida
El término «custodia compartida» hace referencia al hecho de que ambos

progenitores participen, responsablemente, en el proceso de crianza de sus
hijos y ambos tengan la posibilidad tanto de cuidar de sus hijos de manera
equilibrada en los tiempos de estancia con ellos, como de representarlos legal-
mente (Gómez y Soto, 2015; Ruiz-Rodríguez,2013; Simón, 2009).
A pesar de que en los últimos años se está dando un aumento progresivo
en el porcentaje de casos a los que se atribuye la guarda y custodia compar-
tida, todavía existe una diferencia importante en favor de la atribución de la
guarda y custodia materna. Esta diferencia porcentual se fundamenta en la
existencia de variables psicosociales.
El comportamiento de estas variables psicosociales es una manifestación
de una estructura social desigual en el reparto de las funciones educativas y
domésticas que se encuentran en proceso de cambio. Las decisiones judicia-
les son, a su vez, el reflejo de una estructura social en fase de cambio y el/la
trabajador/a social en su labor de perito ofrece una fuente importante de datos
de primer orden.
Cuando hablamos de la custodia compartida, nos referimos también a
un régimen de convivencia basado en la equidad y que puede realizarse con
repartos de tiempo diferentes (días, semanas, meses, cursos escolares, ajus-
tados a horarios laborales de los progenitores...), siempre que estos tiempos
sean ajustados de manera adecuada a las circunstancias que concurren en cada
situación familiar.
En la aplicación de la modalidad de custodia compartida se hace más
imprescindible, si cabe, que los progenitores participen en un proceso de
- 42 -
aspectos sociales de la ruptura de la pareja 
crianza de sus hijos/as desde el respeto, la colaboración y la responsabi-

lidad, primando el interés y el bienestar de los hijos/as por encima de sus
propios intereses.
III.2. EL TRABAJO SOCIAL EN EL MARCO GENERAL DE LA

JURISDICCIÓN DE FAMILIA
En procesos de ruptura de pareja y para acordar la idoneidad de custodia,

se requiere participación del trabajador/a social para determinar el ambiente
familiar, explorando los recursos y necesidades personales referentes a los
aspectos económicos, sociales, culturales, educativos y dinámicas de relación
familiar.
Por tanto, la aportación específica del trabajo social consiste en valorar
y evaluar si los medios de los que disponen los/las hijas a nivel familiar y co-
munitario responden adecuadamente a sus necesidades e intereses; todo ello
relacionado con el desarrollo pleno de su autonomía personal, procurando dis-
tinguirlos y separarlos de los intereses, tanto económicos como emocionales y
conflictivos detectados en los adultos que les rodean.
En este ámbito judicial el trabajo social encuentra la particularidad de
tener que obviar la intervención integral en el proceso pericial, dado que el
objetivo prioritario del dictamen es ayudar al juez/a en la comprensión de una
situación a través del diagnóstico socio-familiar.
Sin embargo, aunque de inicio el proceso pericial no admite interven-
ción, la necesidad y la importancia de intervenir más allá de la evaluación o el
diagnóstico ha llevado a un modelo de pericial denominada pericial de inter-
vención social. Se precisa una intervención integral que, por un lado, ayude a
resolver los conflictos judiciales en beneficio de la propia institución judicial
y, por otro, ayude a los usuarios/as a alcanzar mayor bienestar social.
A tal efecto, el/la trabajador/a social forense con profesionales de los
recursos sociales, educativos y/o sanitarios elaborará un plan de intervención
que quedará reflejado en el informe bajo el título valoración y propuesta.
Cierto que el dictamen no es vinculante, por lo que finalmente será el/la
juez/a quien dictamine si lo considera idóneo y quien decida si materializa el
plan de intervención en la propia sentencia, dándole autoridad jurídica.
Abordaremos en primer lugar, el dictamen pericial como instrumento
documental y posteriormente hablaremos del modelo pericial de la interven-
ción social.
- 43 -
1. El dictamen pericial como instrumento documental:
Con carácter previo al examen del contenido del dictamen pericial, reco-
gemos en este apartado la metodología a seguir para su elaboración.
Se hace preciso subrayar que, para que la metodología se aplique en con-
diciones de objetividad, es fundamental que el volcado de información en el
dictamen pericial tenga su base en datos contrastados.
En las ciencias sociales, junto a las técnicas cuantitativas, cobran rele-
vancia las técnicas que contemplan aspectos cualitativos de la realidad en un
contexto complejo como es el de las relaciones humanas.
Las técnicas más utilizadas son:
– Análisis documental.
– La observación directa, indirecta y/o interaccional.
– Entrevistas individuales y/o conjuntas.
– Visitas domiciliarias.
– Cotejo con fuentes colaterales.
El dictamen pericial como instrumento documental en su contenido re-

cogerá:
– Los datos de identificación del procedimiento, juzgado solicitante.

– Los datos de identificación de las personas intervinientes.
– El objeto del estudio.
– El estudio. Este epígrafe recogerá la información obtenida de las diferentes
fuentes, así como también recogerá la información por áreas de estudio:
• Área familiar → Se estudia la familia en su contexto, analizando las
potencialidades y niveles de autonomía personal de los miembros
que la integran, así como de los sistemas familiares de origen y los
que se configuran tras la ruptura del primero. Se analizan las inte-
racciones entre los miembros más allá de lo psicológico y valorando
los aspectos que ofrecen dificultad para la emancipación social de la
familia y sus individuos.
• Área socio-cultural → Al analizar la situación objeto de pericia hay
que partir del contexto sociocultural más amplio en el que suceden los
conflictos o problemas planteados a nivel microsocial. Partiremos de
la premisa metodológica de que las sociedades son multiculturales por
- 44 -
lo que hay que intervenir con la finalidad de adaptar y compatibilizar

la perspectiva de la identidad cultural concreta con la perspectiva de la
identidad cultural dominante. Debemos medir el grado de apoyo social
formal e informal (solidaridad, cooperación) y el grado de vulnerabili-
dad social por factores de discriminación social para, finalmente, des-
cender a los factores que cultural y socialmente dificultan o potencian
los conflictos familiares, la integración, la exclusión y la desigualdad.
• Área económica → El binomio necesidades-recursos, propios o ex-
ternos a las personas objeto de estudio, suponen un factor de análisis
comprensivo de la realidad familiar y sobre la evolución que puede
tomar. Se trata de un factor de análisis de las potencialidades de
autonomía material.
– El diagnóstico del perito, trabajador/a social.
– Conclusiones.
En definitiva, el dictamen pericial llega donde no lo hace el informe so-

cial, puesto que, tras una minuciosa investigación, adecuadamente elaborada,
ofrece el diagnóstico, que llevará a las conclusiones, las cuales intentarán dar
respuesta a la petición realizada por el/la juez/a y que previamente ha sido
definida en el objeto del informe.
El dictamen pericial en Trabajo Social debe conjugar y conciliar las de-
mandas de los/las jueces y de las personas usuarias de manera equilibrada y lo
hará desde la cientificidad, la efectividad, y la practicidad; la finalidad es que
sea útil al juez para clarificar los aspectos derivados de la situación a juzgar y
útil para las personas inmersas en el conflicto, progenitores e hijos/as.
2. Modelo pericial de intervención social
Marta Simón Gil1 propone el siguiente modelo pericial, que viene actual-
mente siendo utilizado de método y guía profesional.
Fases:
1. Identificación y ajuste de la demanda del juez/a. En muchas ocasiones
las peticiones están formuladas sobre la base de las solicitudes de los
1
Simón Gil, M. (2009). Aportaciones del trabajo social a la pericial de familia. Cuadernos de derecho
judicial, (2), 175-210.
- 45 -
abogados de cada parte, en ocasiones imprecisas y más dirigidas ha-

cia la defensa de los intereses de sus clientes que a la resolución del
conflicto en términos de relación.
2. Contextualización de la familia en el ámbito judicial.
3. Explicitación del modelo de trabajo ampliando el objetivo del dicta-
men pericial hacia la intervención.
4. Identificación de la demanda del cliente y las partes enfrentadas, in-
volucrados todos en un proceso judicial, un contexto desconocido
que les induce hacia expectativas equivocadas o irreales.
5. Redefinición de la demanda. Se concretan los objetivos sobre las
dificultades más apremiantes y urgentes que las personas impli-
cadas pretenden resolver, las cuales no suelen coincidir con la
demanda interpuesta tal y como vienen formulada en el procedi-
miento.
6. Evaluación integral de la situación, previa selección de la metodo-
logía a utilizar y puesta en práctica de todas las técnicas necesarias
para ello.
7. Diagnóstico. Se realiza el diagnóstico de la situación que será, prin-
cipalmente, el contenido del informe pericial.
8. Devolución. Se realiza una devolución a las partes apuntando cuáles
son las posibles soluciones y recursos existentes para una mejora de
la situación-problema detectada.
9. Establecimiento de un acuerdo verbal sobre el plan de intervención
propuesto, re-elaborando o cambiando lo que no sea factible en fun-
ción de las personas usuarias o de los recursos existentes.
10. Coordinación con los servicios socio-sanitarios para el estableci-
miento de objetivos de intervención.
11. Redacción del informe pericial implementando en el informe el
acuerdo y plan de intervención coordinado.
En la práctica este modelo presenta dificultades, sobre todo en lo referen-

te al desarrollo del método de trabajo previo para conseguir el consenso entre
las partes antes de la emisión de la sentencia.
Sin embargo, también aporta ventajas a tener en cuenta:
–
Contribuye a facilitar la toma de decisiones del juez/a.
–
Puede agilizar los tiempos en la adjudicación de servicios.
- 46 -
–
Mitiga las situaciones conflictivas existentes hasta la emisión de la
sentencia, puesto que hay una expectativa de que se dará un trata-
miento social para el conflicto.
–
Ofrece mayores garantías de resolución del problema en los términos
acordados en sentencia, evitando posteriores demandas judiciales.
–
La intervención es individualizada y ajustada a las necesidades con-
cretas de cada familia.
Este modelo de pericial de intervención social propuesto no es en abso-

luto equivalente a una mediación, puesto que el/la trabajadora social emite un
dictamen pericial en el que se posiciona en la valoración del conflicto familiar
concreto.
III.3. ESCALA PROVISIONAL PARA LA EVALUACIÓN DE LA

CUSTODIA COMPARTIDA EN EL ÁMBITO JUDICIAL
DESDE LA PERSPECTIVA SOCIAL
Rafael Alcázar Ruiz2 propone la escala de evaluación de la custodia com-

partida que expondremos a lo largo de este epígrafe.
La escala de valoración de la custodia compartida es un instrumento es-
pecífico que trata de puntuar de manera objetiva cada familia evaluada. La
finalidad es la de obtener criterios de atribución de la custodia compartida
Se trata de una herramienta útil para realizar el análisis de la realidad
socio-familiar estudiada de un modo objetivo y para formular consideraciones
en los informes periciales. No pretende reemplazar el juicio del profesional,
pero sí pretende proveer de una estructura que ayude a organizar la informa-
ción durante el proceso de evaluación y a favorecer y sistematizar la redac-
ción del informe pericial. En consecuencia, este instrumento pretende facilitar
el asesoramiento a los tribunales a la hora de tomar decisiones en casos de
custodia disputada.
Son 11 los valores que se han tenido en cuenta en la evaluación de la
custodia compartida:
2
Alcázar, R. (2014). Diseño de una escala para la evaluación de la custodia compartida en el ámbito
judicial. En Enrique Pastor (Ed). El Trabajo Social ante la crisis y la educación superior (pp 271-278).
Murcia. Azarbe. Revista Internacional de Trabajo Social y Bienestar. La versión actualizada de esta es-
cala obtuvo IV Premio TS Impulsa “Amparo Moreno” de Trabajo Social de la Comunidad Valenciana al
mejor mérito profesional de los/as trabajadores/as sociales en su ámbito de intervención en el año 2018
- 47 -
1. Corresponsabilidad y predisposición para el diálogo constructivo

(Puntuación 0-1-23)
2. Modelo educativo común.
3. Valoración del conflicto.
4. Implicación en la crianza y educación de los hijos.
5. Proximidad de los domicilios. Arraigo social, escolar y familiar.
6. Medios materiales suficientes.
7. Edad de los hijos/as.
8. Voluntad de los menores.
9. Figuras de apego.
10. Disponibilidad de tiempo. Conciliación vida familiar y laboral.
11. Plan de atención al menor viable.
Junto a estos 11 valores, existen otros factores de riesgo cuya presencia

resulta incompatible con el ejercicio de un modelo de custodia compartida.
Estos factores de exclusión de custodia compartida están definidos a partir de
la existencia de indicadores de protección infantil y por la presencia de indica-
dores de evaluación de custodia compartida desfavorables en grado extremo.
Tales factores son los siguientes:
1. Progenitor abusivo o negligente.

2. Consumo de drogas no tratado o con tratamiento de deshabituación o
desintoxicación inconcluso.
3. Problemas de salud mental o problemas de salud física (invalidez en
grado severo) que afecten a la capacidad de quien los presenta para
atender las necesidades de los hijos/as.
4. Violencia familiar en cualquiera de sus manifestaciones: violencia de
género, violencia hacia los menores, etc…
5. Alto conflicto parental.
6. Ausencia de comunicación entre progenitores. Críticas frecuentes.
Comunicación a través de los hijos.
7. Estilos educativos divergentes. Cuestionamiento mutuo de las figuras
de autoridad.
3
0- Indica que el factor es muy desfavorable para el ejercicio de la custodia compartida; 1- indica que
concurren elementos positivos y negativos a la vez; 2- Indica que el factor es muy favorable al ejercicio
de la custodia compartida.
- 48 -
8. Distancia física entre los hogares.

9. Características especiales de los menores tales como problemas emo-
cionales o de conducta, y/o patologías físicas graves.
Partiendo de estos valores y factores de riesgo se emiten las siguientes

recomendaciones (guía orientativa) para la valoración de esta escala:
1. Corresponsabilidad. Predisposición para el diálogo cons-

tructivo
A) Definición: Se entiende como la capacidad de los progenitores
para mantener un acuerdo de cooperación que les permita ser co-
rresponsables en las funciones de cuidado y educación. Se puede
observar si existe un compromiso con las necesidades del niño y
si son capaces de separar el plano de la relación conyugal del pla-
no de la relación parental. No debe entenderse como el equivalen-
te al acuerdo para decidir la custodia compartida como forma de
organizar las relaciones tras la ruptura, pues el mero desacuerdo
de una de las partes no es motivo suficiente para que no se otorgue
la misma.
B) Posibles situaciones a tener en cuenta:
a) No existe acuerdo sobre el modelo de custodia compartida,
pero se busca un intento por superar las diferencias por el bien-
estar de los menores.
b) Los progenitores buscan vías de comunicación eficaces para
informarse y llegar a acuerdos. (ejemplo: comunicación por
e-mail, SMS, cuando la información no conlleve descalifica-
ción). Este tipo de comunicación permite mantener el contac-
to, sin necesidad de verse.
c) Respeto a los derechos-obligaciones del otro en lo que concier-
ne a información médica, educativa, acceso al menor, etc... No
existe obstaculización de la relación parento-filial.
C) Puntuación:
0– No existe ningún tipo de predisposición para el diálogo. Se
obstaculiza la relación con el menor.
1– Se dan algunas de las tres condiciones expuestas pero de
modo incompleto. No existe predisposición para el diálogo,
pero tampoco se obstaculiza la relación con el menor.
- 49 -
2– Concurren todas las condiciones expuestas en sentido favo-

rable: intento por superar diferencias y no se obstaculiza la
relación parento-filial.
2. Modelo educativo común

A) Definición: Se trata de valorar la existencia de pautas educativas
similares respecto al cuidado y la educación de los menores que
garanticen que el cambio de un hogar a otro no resulte traumático.
Se trata de conseguir de que el cambio de un domicilio al otro sea
más lo más imperceptible posible. Los horarios de la vida cotidia-
na, las costumbres o las actividades extraescolares no son antité-
ticos. El proyecto educativo es similar, y también las decisiones
importantes que afectan al colegio y salud.
B) Aspectos a tener en cuenta:
a) Organización de la vida cotidiana conforme horarios y costum-
bres similares.
b) Pautas educativas similares: fomento de la autonomía perso-
nal, sistema de sanciones.
c) Proyecto en educación y formación similar: decisiones impor-
tantes respecto al colegio, salud, etc.
C) Puntuación:
0– No concurre ninguna condición. No existen pautas educativas
similares. Son más bien estilos educativos antitéticos.
1– Se dan algunas de las condiciones, pero de modo incompleto.
No coinciden los horarios y costumbres, o presentan proyectos de edu-
cación diferente, pero no son antitéticos.
2– Los modelos educativos son compatibles. Las discrepancias
en los modelos son mínimas.
3. Valoración del conflicto (Valoración grado de comunicación y la

percepción del otro progenitor)
A) Definición: Se trata de valorar si la relación entre los progenitores es
correcta, educada, adulta, o si de contrario, se trata de una relación
muy deteriorada, pésima, conflictiva. La valoración del conflicto de-
pende de la imagen que se transmite del otro progenitor y de la ca-
pacidad de superar los desencuentros en aras al beneficio del menor.
(Cooperación). Partimos de la premisa (compartida por la literatura
- 50 -
científica consultada) de que si el grado de conflicto es alto, el sistema

de custodia compartida es fuente generadora de problemas.
a) La imagen que se transmite del otro progenitor:
- Positiva. Se conocen cualidades personales en el otro. No se
cuestiona la función parental.
- Ambivalente. Se cuestionan algunos aspectos del otro proge-
nitor pero, no se cuestiona la función parental.
- Negativa. No se reconocen cualidades personales en el otro
y se cuestiona la función parental.
b) Tipo de comunicación entre progenitores:
- Enfrentamiento. Desavenencias frecuentes; existencia de de-
nuncias y judicialización de los conflictos como recurso para
resolver las diferencias.
- Vidas en paralelo. No se hablan, pero se respetan.
- Comunicación fluida. Cooperación, flexibilidad y toma de
decisiones conjunta.
c) Tipo de cooperación entre progenitores:
- Negativa. Enfrentamientos delante de los menores.
- Neutra. No hay cooperación (vidas en paralelo).
- Positiva. Toma de decisiones conjunta. Flexibilidad.
C) Puntuación.
0– Se transmite una imagen muy negativa del otro progenitor. Su
imagen es cuestionada de modo sistemático. No son capaces
de reconocer cualidades positivas en el otro progenitor. El tipo
de comunicación se caracteriza por presentar desavenencias
frecuentes. Aparecen denuncias y es clara la judicialización de
las discrepancias como recurso para solucionar sus conflictos.
La cooperación es nula. Hay discusiones delante de los meno-
res. Nivel de conflicto alto, cooperación baja.
1– Se transmite una imagen ambivalente del otro. Su imagen se
cuestiona, pero se valoran algunos aspectos de su personali-
dad o de hechos pasados. Se reconocen cualidades positivas y
negativas en el otro. En relación al tipo de comunicación: no
hay denuncias, pero sí «vidas en paralelo» distantes, pero con
mínimo grado de cooperación sobre asuntos del menor. Nivel
de conflicto bajo, cooperación baja.
- 51 -
2– Se transmite una visión positiva del otro. Pese a la existencia

de desacuerdo, se valora lo que puede aportar el otro proge-
nitor al menor. No hay denuncias y el cese en la convivencia
no ha conllevado la ruptura de comunicación sobre cualquier
asunto. Nivel conflictivo bajo, nivel de cooperación alto.
4. Implicación en la crianza y educación de los hijos

A) Definición: Se trata de valorar la dedicación de cada uno de los
progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura
y de las posibilidades reales de continuar ejerciendo ese «papel»
en la nueva situación familiar. La atención y cuidado del menor
se valora en función del tiempo y del interés que el progenitor ha
dedicado a sus hijos en actividades de su vida cotidiana: levan-
tarlos, preparar comidas, aseo personal, acompañarlos al colegio,
representación escolar, ayuda en las tareas escolares, o haber par-
ticipado en actividades lúdicas, formativas, extraescolares.
a) Las responsabilidades domésticas y el cuidado de los hijos ha
sido una función compartida.
b) El nivel de dedicación al cuidado y atención de los hijos es
posible de mantener en la nueva situación familiar.
c) Conocimiento de las necesidades, problemas y cuestiones re-
lacionadas con la vida cotidiana del menor en su adaptación
familiar, escolar, social o en su salud.
C) Puntuación:
0– Las responsabilidades en el cuidado y atención de los hijos no
ha sido una función compartida. Dicha función ha sido desem-
peñada por un progenitor principalmente, o la continuidad en
el nivel de atención de los hijos es insostenible con el proyecto
de custodia propuesto, o bien alguno de los progenitores no
conoce las necesidades y problemas del menor.
1– Las responsabilidades en el cuidado y atención de los hijos
han sido compartidas, aún de un modo desigual, o los cambios
acontecidos en la unidad familiar pueden haber provocado o
es previsible que provoquen una disminución en la atención
personal y directa de los hijos, pero existen recursos que lo
compensan: existencia de red de apoyo familiar. Alguno de los
- 52 -
progenitores no conoce algunos aspectos de la vida cotidiana

de su hijo que son importantes.
2– Ha habido un reparto equitativo de las responsabilidades do-
mésticas, o bien el establecimiento de un modelo de custodia
compartida no comporta una disminución en la atención per-
sonal y directa que los hijos han de recibir de sus progenitores.
Ambos progenitores conocen las necesidades y problemas del
menor y saben actuar ante ellos.
5. Proximidad de los domicilios. Arraigo social, escolar y familiar

A) Definición: El arraigo es considerado como el vínculo afectivo del
menor a su entorno familiar, escolar y social, estableciéndose de
manera permanente. La proximidad de los domicilios garantiza
la estabilidad del referido entorno y supone el mantenimiento de
puntos de referencia como el colegio, el círculo de amistades, el
pediatra, canguro, las actividades extra-escolares etc. El arraigo
social, familiar y escolar del menor depende de la proximidad de
los domicilios y de la vinculación afectiva del menor a su entorno.
a) Proximidad de los domicilios (en una misma ciudad o ciudades
próximas que permitan una organización de la vida cotidiana).
b) La custodia compartida resulta muy desaconsejable en caso de
residencia en distintas ciudades alejadas entre sí.
c) Vínculo afectivo con la familia, los amigos, el centro escolar.
C) Puntuación:
0– La distancia entre los domicilios compromete el arraigo so-
cial, familiar o escolar del menor, o el menor no siente como
propio el hogar de uno de los progenitores. El apego del me-
nor a los hogares y familiares es muy desigual.
1– Existe una cierta distancia entre los domicilios, pero no afecta a
las costumbres y organización del menor en su vida cotidiana.
Existen diferencias en el nivel de apego del menor a los entor-
nos paterno y materno, pero esas diferencias no son insalvables.
2– La distancia entre los domicilios es escasa y hace viable el
proyecto de custodia compartida. No existe riesgo de desa-
rraigo familiar, social o escolar. El menor aparece vinculado a
ambos entornos familiares.
- 53 -
6. Medios materiales suficientes

A) Definición: Capacidad económica suficiente para hacer frente a
los gastos que se originan.
B) Cuestiones a tener en cuenta: La custodia compartida resulta des-
aconsejable en caso de que uno de los progenitores no estuviese
en condiciones de sufragar los gastos derivados de la nueva situa-
ción familiar.
C) Puntuación.
0– No existen condiciones económicas suficientes para sostener
un modelo de custodia compartida.
1– No existen condiciones económicas suficientes por parte de
uno o de los dos progenitores, pero cuentan con el apoyo de
una red social y familiar que la puede hacer factible.
2– Existe capacidad económica suficiente en ambos progenitores.
7. Edad de los hijos/as

A) Definición: La edad del menor puede ser determinante para la
elección de un régimen de custodia compartida. Además, aten-
diendo a las necesidades evolutivas del menor, la edad es determi-
nante para la determinación de la organización de los tiempos que
el menor pasa con cada progenitor y el régimen de alternancia: a
menor edad, mayor alternancia en los hogares, es decir, el proyec-
to de custodia debe permitir comunicación muy frecuente y fluida
con el otro progenitor a lo largo de la semana. En niños menores
de tres años se sugiere mejor empezar con visitas frecuentes con
un contacto diario e ir incrementándolo poco a poco.
B) Posibles situaciones a tener en cuenta: Menor de 3 años o mayor
de esta edad.
C) Puntuación:
0– Ser menor de 3 años.
1– Ser mayor de 3 años, pero hay presencia de algún factor que
haga pensar un desarrollo no acorde a la edad.
2– Ser mayor de 3 años y desarrollo acorde a la edad.
8. Voluntad de los y las menores

A) Definición: Manifestación del deseo, voluntad y preferencia del
menor. Esta preferencia del menor debe interpretarse, ya que es
- 54 -
necesario tener en cuenta factores como la madurez del mismo

y, también el hecho de estar o no mediatizado por el conflicto
familiar. Es frecuente que en casos de familias reconstituidas el
menor no se haya adaptado bien a la nueva organización familiar
y no acepte, e incluso rechace, a los nuevos miembros de la nueva
familia reconstituida. Si no se cumplen unas mínimas condicio-
nes necesarias de evaluar, el deseo del menor no responde a una
elección libre y adecuada. En el supuesto de que haya varios her-
manos, si sus voluntades son discrepantes, se invalida este ítem
como factor a tener en cuenta, ya que en este caso hay que valorar
la necesidad de separar a los hermanos, principio que a priori no
es recomendable.
a) Mayor de 12 años.
b) Menor de 12 años.
c) Mediatización. Si el deseo del menor responde a un conflicto
de lealtades o a una visión distorsionada del conflicto familiar.
d) Motivos de atracción o de repulsión en los que sostiene su
preferencia: la adaptación a la nueva organización familiar en
casos de familias reconstituidas es de importante y frecuente
valoración.
C) Puntuación en caso de un solo hijo en la unidad familiar.
0– El menor aparece muy mediatizado en su visión del conflic-
to y del progenitor. Su voluntad y preferencias aparecen muy
distorsionadas, o resulta, por su edad, muy inmaduro para de-
cidir. En casos de familias reconstituidas, el menor no acepta
la nueva organización familiar ni a las personas que confor-
man este orden.
1– El menor es mayor de 12 años, tiene opinión propia, pero pa-
rece influido por el conflicto familiar. Existen varios hermanos
y sus voluntades son discrepantes.
2– El menor decide de forma libre y voluntaria por un modelo de
custodia, porque tiene libertad para expresar sus sentimientos
y opiniones.
CII) Puntuación en caso de varios hermanos en una unidad familiar:
0– La voluntad de todos los menores es claramente desfavorable,
y esta voluntad es libre, justificada y no mediatizada.
- 55 -
1– Las voluntades de los menores son discrepantes. En este caso

habrá que evaluar otros factores, ya que la posibilidad de se-
paración de los menores tendrá que justificarse en un motivo
que responda a sus necesidades.
2– La voluntad de los menores es favorable a la custodia compar-
tida, y el deseo es libre, no mediatizado.
9. Figuras de apego
A) Definición: Proximidad emocional del niño o niña con el/la pro-
genitor/a. Para establecer una custodia compartida ambos proge-
nitores deben constituirse como figuras de apego seguro para el
niño.
B) Aspectos a tener en cuenta: Se trata de valorar el vínculo afectivo
que el menor tiene con ambos progenitores. La imagen que nos
transmite el menor de sus progenitores se puede evaluar.
C) Puntuación.
0– El menor no muestra un vínculo afectivo estrecho con alguno
de los progenitores.
1– El menor muestra un vínculo afectivo con sus progenitores,
pero de modo desigual.
2– El menor muestra un vínculo afectivo estrecho con ambas fi-
guras parentales.
10. Disponibilidad de tiempo. Conciliación vida familiar y laboral

A) Definición: Se define a la disponibilidad de tiempo real para pa-
sarlo con sus hijos/as. Depende del horario laboral y de las posibi-
lidades de conciliación de la vida familiar y laboral.
a) El horario laboral.
b) Existencia de red de apoyo familiar.
c) La previsión futura de esa disponibilidad en corto plazo.
C) Puntuación.
0– El horario laboral no permite el ejercicio de la custodia com-
partida.
1– Existen dificultades para compatibilizar la vida laboral y la
vida familiar, pero se cuenta con apoyo familiar. Es posible
contar con una disponibilidad laboral en el presente, pero
- 56 -
no en un futuro a corto plazo (desempleo con expectativa de

trabajo).
2– El horario laboral se adapta a la organización de la vida familiar.
11. Plan de atención al menor viable

A) Definición: Se trata de valorar si se presenta un Plan de Parentali-
dad coherente, realista, acorde a las necesidades de los hijos/as y
a la disponibilidad real de los progenitores.
B) Posibles alternativas:
a) El plan de adapta a la realidad y modo de vida de los progeni-
tores, disponibilidad horaria, apoyo familiar, etc...
b) El plan se adapta a las necesidades del menor y no a las nece-
sidades y preferencias de los progenitores.
C) Puntuación.
0– No presenta un Plan de Parentalidad o un proyecto de custodia
coherente, realista y adaptado a las necesidades del menor. Es
un plan ajustado a la conveniencia y necesidades del adulto y
no del menor.
1– El Plan de Parentalidad presenta dificultades, pero estas di-
ficultades pueden solventarse con los recursos personales o
familiares.
2– El Plan de Parentalidad es coherente, realista y bien adaptado
a las necesidades del menor.
III.4. DERIVACIÓN, SEGUIMIENTO Y COORDINACIÓN DE

CASOS A SERVICIOS SOCIALES ESPECIALIZADOS
En ocasiones los órganos judiciales establecen en sus sentencias medi-

das de intervención social para determinadas familias inmersas en procesos
judiciales. El fundamento de estas intervenciones radica en la necesidad de
implantar mecanismos útiles y eficaces para asegurar el derecho de todo
niño y niña a crecer y a desarrollar su personalidad con referentes paterno
y materno. Se recurre en estos casos a los profesionales del trabajo social
del ámbito judicial para que lleven a cabo una actuación bien diferente a la
labor de peritación.
En línea con lo expuesto se encuentra, por citar un ejemplo, la sentencia
dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Pamplona dictada
- 57 -
en fecha 13 de marzo de 2019 en un procedimiento de Divorcio contencioso,

acordó medidas específicas a llevar a cabo en la fase de ejecución de sentencia
a través de la intervención de la trabajadora social adscrita a dicho órgano. El
Fallo dice así:
«Se acuerda que por los Servicios Sociales de Base de XXXXX se derive el
caso al Gobierno de Navarra, Departamento de Familia, para poder establecer
medidas de apoyo familiar de protección que se valoren precisas tales como la
presencia de un educador familiar del Programa Especializado de Intervención
Familiar en los domicilios de ambos progenitores.
Se acuerda que a través de los Servicios Sociales de Base de XXXXX se active
la intervención de la Asociación de Autismo de Navarra para esta familia con in-
tervención en los domicilios de la Sra ----- y el Sr ----.
A tales efectos procede que a través de la trabajadora social de este juzgado
se comunique a los Servicios Sociales de Base de XXXXX esta Resolución para
activar las derivaciones.»
Es importante mencionar que las medidas sociales que adopta el/la juez/a
en sus sentencias para proteger al menor pueden agilizar los tiempos de ad-
judicación de los servicios. En esta labor es donde el/la trabajador/a social
asume un papel diferente ya no de perito sino de coordinación entre la pro-
pia Administración de Justicia y los recursos especializados pertenecientes a
otras Administraciones Públicas de la Comunidad.
Entre los recursos especializados merecen mención expresa, el Punto de

Encuentro Familiar, el Servicio de Orientación Familiar, y el Servicio de Me-
diación, que pasamos a describir a continuación.
1. Punto de Encuentro Familiar
El Punto de Encuentro Familiar es un Servicio Público de la Adminis-

tración de atención a la familia en crisis que sirve de auxilio a las autoridades
judiciales a la hora de detectar situaciones de desprotección de los menores
para los que se requiere adoptar medidas de salvaguarda, sobre todo, en el
ejercicio de su derecho de comunicación con sus progenitores.
Es un recurso social especializado para la intervención en aquellas si-
tuaciones de conflictividad familiar en las que la relación de los menores con
- 58 -
algún progenitor o miembro de su familia se encuentra interrumpida o es de

difícil desarrollo. Esta intervención es de carácter temporal, desarrollada por
profesionales en un lugar neutral, y tiene como objetivo principal la normali-
zación de la situación conflictiva, siguiendo en todo caso las indicaciones que
establezca la autoridad judicial o administrativa competente y garantizando el
interés y la seguridad (física, psíquica y moral) de los menores y de los miem-
bros de la familia en conflicto.
Las actuaciones se circunscriben al ámbito territorial de la Comunidad
Autónoma, pudiendo beneficiarse del servicio aquellos ciudadanos que resi-
dan en la demarcación territorial, así como aquéllos que formen parte de un
conflicto en que al menos, una de sus partes, tenga su residencia de manera
permanente en esa demarcación territorial. No obstante lo anterior, también se
atenderán casos de otras comunidades autónomas, siempre que sean deriva-
dos por los juzgados correspondientes y no se puedan facilitar las visitas y/o
intercambios de ninguna otra forma y en ningún otro lugar.
Las familias serán derivadas cuando presenten las siguientes carac-
terísticas:
– Familias que durante y después del proceso de separación tengan con-
flicto o dificultad para mantener la relación entre los hijos menores y
ambos padres.
– Padre/madre que no ostenta la guarda, sin vivienda en la ciudad o que
ésta no reúna las debidas condiciones, y tiene que ejercer su derecho
a visita.
– Padre/madre que no ostenta la guarda y custodia, con algún tipo de
enfermedad, sin habilidades en la crianza que aconsejen la supervi-
sión de esos encuentros.
– Familias en las que existe oposición o bloqueo por parte del progeni-
tor o por la familia extensa que tiene la guarda y custodia al régimen
de visitas.
– Supuestos en los que los menores se niegan a relacionarse con el pro-
genitor o con su familia extensa que no ejerce la guarda y custodia.
También las familias derivadas por la Sección de Protección del Me-

nor en otros casos:
– Menores que se encuentran separados de sus progenitores con medida
de protección de acogimiento en familia extensa o ajena, tanto en pro-
cedimientos judiciales como administrativos.
- 59 -
– Familias y menores en diferentes circunstancias especiales, con la va-

loración técnica que aconseje tomar esta medida.
Las Familias o personas derivadas por los juzgados de violencia so-

bre la mujer:
– Familias que, por haber vivido en su seno algún tipo de situación vio-
lenta hacia ellos, precisen un lugar neutral que pueda garantizar la se-
guridad de los menores o la de sus familiares durante el cumplimiento
del régimen de visitas o de entrega y recogida de los menores.
No cabrá en ningún caso la intervención del Punto de Encuentro Familiar

cuando el derecho de relación o de visitas se encuentre suspendido en relación
con el progenitor o familiar que acude a dicho servicio.
La Finalidad del Punto de Encuentro Familiar:

– Facilitar la relación paternofilial garantizando la seguridad y el bien-
estar físico y psíquico del menor y del progenitor más vulnerable.
– Mantener los lazos familiares y así permitir al niño conocer sus oríge-
nes y su propia historia personal.
– Favorecer y hacer posible el mantenimiento de las relaciones entre
el niño y sus familias cuando, en una situación de separación y/o di-
vorcio, o acogimiento familiar, el ejercicio del derecho de visita se ve
interrumpido o bien es de cumplimiento difícil o conflictivo.
Objetivos:
– Favorecer el cumplimiento del derecho fundamental del menor a
mantener la relación con ambos progenitores después de la separa-
ción, estableciendo los vínculos necesarios para su buen desarrollo
psíquico, afectivo y emocional.
– Preparar a los padres para que consigan autonomía y puedan mantener
las relaciones con sus hijos sin depender de este servicio.
– Garantizar que el cumplimiento del régimen de visitas no suponga
una amenaza para la seguridad del menor y/o de la parte más vul-
nerable.
– Evitar los sentimientos de desprotección y abandono de los menores.
– Facilitar el encuentro del hijo con el progenitor que no tiene la custo-
dia y con la familia extensa de éste.
- 60 -
– Permitir a los menores expresar sus sentimientos y necesidades, en

un espacio neutral frente a las indicaciones paternas, maternas o de
familiares.
– Evitar manipulaciones y conflictos entre las familias delante de los
menores.
– Garantizar la seguridad y prevenir las situaciones de violencia en los
regímenes de visitas conflictivos.
– Orientar y apoyar a los padres, madres y familiares para que consigan
la autonomía necesaria en el ejercicio de la coparentalidad sin depen-
der del Servicio, prestando los servicios asistenciales adecuados para
este objetivo.
– Fomentar y mejorar la capacidad de los progenitores u otros fami-
liares en la resolución consensuada de los conflictos relativos a los
menores, tanto presentes como futuros.
– Facilitar orientación profesional para mejorar las relaciones paterno/
maternofiliales y las habilidades de crianza parentales, así como la de-
rivación a otros servicios asistenciales que favorezcan este objetivo.
– Preparar a los progenitores y familias biológicas y acogedoras para
que consigan autonomía y puedan mantener las relaciones con los
menores sin depender de este Servicio.
– Supervisar los intercambios de los menores para disponer de infor-
mación fidedigna sobre actitudes y aptitudes parentales que ayuden
a defender –si fuera necesario– en otras instancias administrativas o
judiciales los derechos del niño.
– Normalizar la relación entre las partes en conflicto para reducir al
menor tiempo posible la utilización de este recurso.
En el Punto de Encuentro Familiar se realizan 3 modalidades de visitas:

– Visita de recogida y entrega: Estas visitas tienen como finalidad el
facilitar los encuentros e intercambios de los niños y niñas con sus fa-
miliares, encuentros que generalmente se producen en el día, en fines
de semana o en periodos vacacionales. Los progenitores o familiares
serán citados por separado, con el tiempo suficiente para que no coin-
cidan. En cada caso, y según las circunstancias, los técnicos del Punto
de Encuentro fijarán el orden de llegada y salida del Punto de Encuen-
tro de cada una de las partes con derecho a visita, así como del tiempo
que debe transcurrir entre la llegada y la salida de dichos familiares.
- 61 -
– Visita tutelada o acompañada: acompañada con supervisión técnica o

acompañada sin supervisión técnica: En estos casos, la visita se de-
sarrollará de forma controlada dentro del Servicio; las personas con
derecho a visita estarán asistidas por un profesional que supervisará,
orientará y controlará la situación.
– Visita semi tutelada o semi acompañada: Acompañada con supervi-
sión técnica en la primera media hora de visita, con salida del Punto
de Encuentro por un tiempo de una hora y con supervisión en la media
hora después de la salida y antes de hacer la entrega al otro progenitor.
Funciones de los técnicos en intervención familiar

– Garantizar que el cumplimiento del régimen de visitas no suponga una
amenaza para la seguridad del menor y/o de la parte más vulnerable.
– Evitar los sentimientos de desprotección y abandono ofreciendo un
espacio de seguridad.
– Realizar entrevistas previas con el Servicio derivante en aquellos ca-
sos que se estime oportuno.
– Realizar entrevistas de acogida con los usuarios del Servicio para pre-
sentar el servicio, explicar su funcionamiento, entregar las normas de
funcionamiento y firmar los compromisos.
– Observar la conducta tanto del menor como del titular del derecho de
visita.
– Valorar la situación del menor y de sus familiares.
– Apoyar y acompañar emocionalmente a las partes objeto de interven-
ción en el Servicio.
– Ofrecer apoyo técnico a los progenitores para establecer una comuni-
cación eficaz entre ellos y sus hijos.
– Acompañar a la familia de origen en las relaciones con sus hijos, ofre-
ciendo orientación y apoyo.
– Preparar a los progenitores y familias biológicas y acogedoras para
que puedan crear una relación de colaboración.
– Confeccionar los calendarios de visitas y de entregas y recogidas, se-
gún se recoge en el convenio regulador.
– Elaborar un plan de intervención individual en base a los objetivos
recogidos en la ficha de derivación.
– Hacer valoraciones periódicas para adaptar el plan de intervención.
– Realizar sesiones lúdicas con los menores para valorar su evolución.
- 62 -
– Realizar intervenciones mediadoras conducentes a facilitar la resolu-

ción de los conflictos.
– Ofrecer mediación familiar en aquellos casos en que se valore la posi-
bilidad de que las partes puedan llegar a acuerdos, siempre y cuando
la entidad derivante conozca y apruebe la prestación de este servicio,
bien sea interno o externo.
– Cumplimentar los registros y documentación. Toda incidencia debe
ser registrada, documentada e informada.
– Emitir informes sobre el desarrollo de las intervenciones, evolución
de las visitas o de las entregas y recogidas, así como de las incidencias
que se puedan producir en la prestación del servicio, a las entidades
que han realizado la derivación. Dichos informes deberán ser remiti-
dos igualmente a la Sección de Familia del Departamento de Dere-
chos Sociales.
– Asistir a aquellas reuniones que la coordinadora del Servicio conside-
re, tanto internas como con las entidades derivantes o con la Sección
de Familia.
– Tener a disposición de los usuarios hojas de reclamaciones y poner un
buzón de sugerencias. Asimismo, establecerán un procedimiento para
la resolución de las quejas y reclamaciones que se presenten.
– Tramitar todas las reclamaciones, quejas y sugerencias a la Sección de
Familia.
– Notificar a los organismos competentes el incumplimiento de órdenes
judiciales o de faltas graves del reglamento del propio servicio.
– Ofrecer semanalmente al coordinador informes del desarrollo de las
visitas.
– Velar por que los usuarios cumplan la normativa del Punto de Encuentro.
– Desempeñar todas aquellas funciones derivadas de las actuaciones ju-
diciales recogidas en las fichas de derivación.
– Llevar a cabo aquellas funciones que sean asignadas por la entidad
gestora relacionadas con el cargo que desempeña, y las que desde la
Sección de Familia se consideren convenientes para cumplir adecua-
damente la prestación del Servicio.
Funciones de la trabajadora social de la Administración de Justicia,

Tras recibir la resolución judicial que deriva a este recurso social, se
encargará de realizar la derivación al Servicio Especializado; para ello cita-
- 63 -
rá a las partes en el espacio físico de los Juzgados y además de trasladar la

información relativa al Servicio Especializado y de comunicar al Juzgado
derivante que ha realizado la derivación solicitada, ofrecerá un espacio
para la escucha recogiendo en la ficha de derivación cuantas cuestiones
sean de interés para la intervención que llevarán a cabo los técnicos del
Punto de Encuentro.
Participará en reuniones de coordinación cuando sea necesario y lle-
vará a cabo el seguimiento de la familia tanto en las reuniones que se con-
voquen para el seguimiento del caso, como en la recepción de los informes
del Punto de Encuentro que entregará en el Juzgado derivante, por si fuera
necesaria la adopción de alguna medida adicional a la vista del informe
recibido.
Todas las actuaciones dentro y fuera de la Administración de Justicia
tendrán por finalidad la protección de los menores y la trabajadora social
de la Administración de Justicia será el nexo entre equipo técnico del Pun-
to de Encuentro y el juzgado derivante haciendo el seguimiento oportuno
en cada caso.
2. Servicio de orientación familiar
Se trata de un Servicio Público de la Administración dirigido a:

– Parejas en situación de crisis, que tiene una repercusión en el desarro-
llo y la convivencia con sus hijos/as.
– Conflictos familiares cuando están implicados hijos/as menores.
– Requisitos: familias residentes en Navarra con hijos e hijas menores
de 18 años.
El servicio de orientación es gestionado por un equipo de profesionales

que ofrecen un proceso terapéutico que trata de posibilitar que en los miem-
bros de la familia se produzcan los cambios, modificaciones o reparaciones
necesarios en su funcionamiento para mejorar el desarrollo y evolución de las
personas que lo forman y de su sistema familiar.
Ofrece un espacio de escucha donde se reflexiona acerca de las preocu-
paciones, se posibilita una ayuda para abordar las dificultades, se proporciona
un acompañamiento al grupo familiar y a sus miembros, a lo largo del proceso
terapéutico y se potencia el desarrollo de habilidades para el manejo de las
problemáticas familiares.
- 64 -
Proceso de intervención desarrollado por el servicio de orientación:

– El proceso de intervención consta de 10 sesiones. Solo en aquellas
situaciones que el profesional considere, se hará una ampliación valo-
rando el motivo.
– A la primera sesión de información, encuadre y motivo de la deman-
da, se citará a ambos progenitores y en aquellas situaciones que se
requiera, también se citará a los hijos/as. En el resto de las sesiones
las personas a citar serán determinadas por el/la profesional.
– Existe compromiso de asistir, implicarse y colaborar en las sesiones
terapéuticas.
– Salvo motivos de fuerza mayor, las fechas de las sesiones no se po-
drán variar. En caso contrario se deberá avisar con antelación.
– La duración de las sesiones será de una hora y con frecuencia variable.
– Todos los profesionales que intervengan en el caso se comprometen a
mantener una absoluta confidencialidad acerca de la situación y pro-
blema que afectan a la familia.
– La constatación de situaciones graves de incumplimiento de los
acuerdos podrá llevar a la Sección de Familia a adoptar las medidas
que considere pertinentes pudiendo llegar a suspender la prestación
del citado servicio.
– A salvo por circunstancias concretas que en cada caso se valoren, las
sesiones con el profesional de orientación serán conjuntas con ambos
progenitores.
3. Servicio de mediación
La mediación en los procesos familiares constituye un recurso de ayuda

para resolver los conflictos entre 2 o más personas con la ayuda de un tercero
imparcial llamado mediador.
El mediador no impone soluciones, no opina, regula el proceso de comu-
nicación entre las partes, los progenitores en este caso, buscando llegar a un
equilibrio en la satisfacción de sus necesidades y pretensiones.
A través de fases que están incorporadas al proceso de mediación como
método de trabajo el mediador favorece la comunicación y el entendimiento
entre las partes. La finalidad de la mediación es conseguir que las partes al-
cancen un acuerdo total o parcial para la solución del conflicto, en este caso
un acuerdo total o parcial relativo a las medidas que han de regular los efectos
- 65 -
de su ruptura, pero el proceso de mediación en sí también puede resultar útil

y positivo para rebajar la intensidad del conflicto, aun cuando no se alcancen
acuerdos.
La mediación familiar es una metodología que ha demostrado su eficacia
y éxito en países de nuestro entorno como instrumento de resolución de con-
flictos familiares, tanto si ya se ha iniciado proceso judicial como si todavía
no se ha incoado el procedimiento.
Todos los operadores jurídicos que actúan en el proceso son elementos
claves de una metodología moderna de gestión de los conflictos familiares,
que guarda relación con el proceso judicial y que sirve sin duda para lograr
una mejor solución que la judicial en un gran número de casos.
La derivación a mediación puede llevarse a cabo por el propio órgano
judicial, previa selección de aquel o aquellos casos que se estiman adecuados
o idóneos para este tipo de proceso. Una vez hecha por el Juez o la Jueza la
selección de los casos que se consideran candidatos adecuados para acudir
a una mediación, el propio juzgado comunicará a las partes, a través de sus
abogados, la conveniencia de iniciar dicho proceso. Esta derivación judicial
puede jugar un papel muy importante en el uso eficiente de la mediación.
- 66 -
IV. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA 1º
DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE GUARDA Y
CUSTODIA COMPARTIDA
José Antonio Seijas Quintana.

Magistrado Jubilado Sala 1ª del Tribunal Supremo.
SUMARIO:
I.-Planteamiento: II.-Las primeras sentencias tras la Ley 15/2005, de 8 de Julio. III.-

Criterios para acordar la guarda y custodia compartida. IV.-Supuestos concretos: 1º. Plan con-
tradictorio. 2º. Relaciones entre los cónyuges. 3º. Alimentos. 4º. Edad de los hijos. 5º. Distri-
bución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores. 6º. Violencia de género.
7º.- Distancia entre los domicilios. 8º. Vivienda. V.- Cambio de circunstancias. VI.-Recurso
de casación.
IV.1. PLANTEAMIENTO
La Ley 15/2005, de 8 de julio, admitió y reguló una nueva figura de

custodia, como es la llamada guarda y custodia compartida, modificando, en-
tre otros, el artículo 92 del Código Civil. Lo hizo en beneficio e interés de
los hijos menores, pero sin definirla, mucho menos regularla, de una forma
simplemente nominal y sin señalar como debe aplicarse. La Ley se limita a
disponer que podrá acordarse cuando se solicite de común acuerdo por los
padres en convenio regulador o en el transcurso del procedimiento, o cuando
lo pida uno de ellos, con informe favorable del Ministerio Fiscal, informe que
ha desaparecido de la redacción originaria.
- 67 -
La sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, de-

claró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio
Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, de tal forma que corres-
ponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos
legales para aplicar este régimen en el marco de la controversia existente entre
los progenitores.
Nada dice sobre cómo y de qué forma adaptamos este régimen a partir de
unas medidas pensadas para la custodia monoparental. Lo único que dice es
no podrá adoptarse cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso
penal por alguno de los delitos mencionados en la norma, o existan indicios
fundados de violencia doméstica. También para cuidar aspectos que son co-
munes a cualquier sistema de guarda como es la referencia a que se procure no
separar a los hermanos, que se oiga a los menores antes de pronunciase el Juez
y que puedan incorporarse a la causa dictámenes de especialistas cualifica-
dos. Nada más. Nada sobre sobre aspectos tan fundamentales a su adopción,
como son los alimentos, la vivienda familiar, los tiempos de convivencia, etc,
probablemente porque el legislador pensó que este vacío sería llenado por la
jurisprudencia, como así ha sido en realidad.
Ha sido el Tribunal Supremo el que, a través de numerosas resolu-
ciones, ha ido marcando la pautas sobre el desarrollo de esta importante
institución, que no elimina otros sistemas de custodia, y que poco a poco
va calando en la sociedad consciente de la importancia de su adopción en
beneficio del niño y de la tutela de sus intereses, a la espera de una necesaria
reforma, que no llega.
El legislador nacional no está ni se le espera, a diferencia del auto-
nómico con derecho civil propio, que en ésta y en otras cuestiones está
tomando la iniciativa al estatal, como si se tratara de un régimen de custodia
vinculado a una concreta ideología, que nada tiene que ver con una buena
regulación de la familia en fase de ruptura y, en particular, con el interés de
los hijos y el de sus padres, que es lo único que se debe tener en cuenta para
acordarla.
En juego está no solo este interés, sino la seguridad jurídica que se
pone en evidente riesgo no solo por una falta de regulación, y de medios
materiales, sino por su exposición casi absoluta a las decisiones de los tribu-
nales, siendo, como es, un instrumento legal puesto al servicio de la familia
y de la propia sociedad, que necesita de forma urgente una normativa clara
que garantice unas relaciones familiares más seguras en su desarrollo y en la
- 68 -
análisis de la jurisprudencia de la sala 1º del Tribunal Supremo... 
ruptura, tomada de la jurisprudencia y de la experiencia alcanzada en estos

últimos años.
Como es sabido, la quiebra o fracaso de dos individuos como pareja no
comporta necesariamente su fracaso como padres. Pero, además, una buena
regulación de la familia previene situaciones de violencia doméstica.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha recordado de manera rei-
terada –Sentencia 593/2018, de 30 de octubre–, los criterios que se deben
tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida,
especialmente a partir de la sentencia 257/1013, de 29 de abril, siempre en
interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional,
sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que
los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores, algo que
se ha cuestionado en Aragón mediante la eliminación del carácter «prefe-
rente» de la custodia compartida, en la Ley 6/2019, que modifica el Decreto
Legislativo 1/2011.
Y lo que es evidente, como se afirma en la sentencia 4372/2017, de 13
de diciembre, es que en los últimos años se ha producido un cambio notable
de la realidad social y de la jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos
que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más
razonable en interés del menor.
Lo que recoge este trabajo es una síntesis de las sentencias más impor-
tantes dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en materia de guarda y
custodia compartida a partir de su inclusión en el Código Civil.
IV.2. PRIMERAS SENTENCIAS TRAS LA LEY 15/2005, DE 8

DE JULIO
1º) Sentencia del Tribunal Supremo 614/2009, de 28 de septiembre.

Niega la custodia compartida.
Es la primera sentencia que se dicta sobre guarda y custodia compartida.

Aunque niega este sistema de custodia, sienta alguno de los criterios a tener
en cuenta en resoluciones posteriores:
(i) «La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo

92 después de la reforma producida por la Ley 15/2005 permite al Juez acordarla
en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b)
- 69 -
cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés

del menor de forma más eficaz (párrafo 8)4».
(ii) «se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como
tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a “la idoneidad del
modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia” (artículo.
92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91
CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solu-
ción adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en
los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal
como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento
civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además, en relación con la guarda y
custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el Juez debe “valorar
las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba prac-
ticada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos
para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”».
(iii) «… la normativa relativa al interés del menor tiene características de
orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y
tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se
afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como estatuto jurídico
indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional», de tal forma
que «la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en
el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de
la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no
los tendrá. Este Tribunal ha considerado que, por tratarse de una facultad dis-
crecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a
menos que en las actuaciones figuren «esas graves circunstancias que aconsejen
otra cosa» (STS 17 julio 1995).
(iv) «la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia com-
partida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el
artículo 92, vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que
4
En ambos casos, añade la sentencia 229/2012, de 19 de abril, «un requisito esencial para acordar este
régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quin-
to, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo,
resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil,
por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordar-
se». La necesidad de que la custodia se pida por uno al menos de los cónyuges se reitera en la sentencia
400/2016, de 15 de junio.
- 70 -
podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relati-
vos al interés del menor, de modo que, aunque no se haya pedido la medida, el
tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por
tanto, al no haber sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia
compartida, ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determina-
ción del régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede
que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo 92 CC
después de la reforma de 2005».
2º) Sentencia 579/2011, de 22 de julio, que reitera la 323/2012, de 25 de

mayo: La custodia compartida no es una medida excepcional.
Sirve para concretar algo que ha venido confundiendo a la doctrina y a

muchos jueces. Me refiero a la excepcionalidad de la medida que menciona
el art. 92.8 CC, redactado por ley 15/2005, que debe interpretarse en rela-
ción con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la
guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o
uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye
esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándo-
la en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior
del menor». De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la
«excepcionalidad», a que se refiere el Art. 92.8 CC, ya que en la redacción
del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre
los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias
específicas para acordarla.
3º) Sentencia 623/2009, de 8 de octubre.
Se enumeran por primera vez algunos criterios para facilitar la determi-

nación del interés del menor en la atribución de la guarda compartida:
«Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están

utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus re-
laciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los proge-
nitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relacio-
nes personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
- 71 -
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven».
4º) Sentencia 94/2010, de 11 de marzo: Primera Sentencia que acuerda

este sistema de guarda.
Reitera los criterios de aplicación utilizados en la sentencia 623/2009, y

rechaza los que se tuvieron en cuenta en la sentencia recurrida: uno, el que
denomina «deslocalización» de los niños, cuando esta es una de las conse-
cuencias de este tipo de guarda, y otro, la actitud de la madre al abandonar
el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en «un
premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportado durante la
crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se
deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo
que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.
5º) Sentencia 252/2011, de 7 de abril: Relevancia de los informes técnicos.
Se refiere a la apreciación de los datos que van a permitir al Juez adoptar

la medida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, como son los informes
técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC.
En el caso de que figuren estos informes, el Juez debe valorarlos para
formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta me-
dida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido
recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28
septiembre 2009. Pero sin que sean en modo alguno vinculantes, siendo el
Juez al que corresponde su valoración a los efectos de tomar la decisión más
adecuada para proteger el interés del menor, expresando en cualquier caso las
razones de su decisión.
Este criterio se reitera en las sentencias de 21 de julio 2011 y 17 de diciem-
bre de 2013, entre otras, precisando la sentencia 745/2012, de 10 de diciembre
que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe
ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente
equiparada al informe pericial. El Juez debe valorar los informes periciales de
acuerdo con lo que dispone el artículo 348 LEC. De este modo, solo cuando
dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse.
- 72 -
IV.3. CRITERIOS PARA ACORDAR LA GUARDA Y CUSTODIA

COMPARTIDA
1º) Sentencia 257/2013, de 29 de abril. Fija doctrina
La sentencia sistematiza los criterios que, a juicio del Tribunal Supremo,

se deben tener en cuenta, tomados de las anteriores resoluciones para incorpo-
rarlos como doctrina del Tribunal Supremo, en el fallo de la resolución.
La guarda y custodia se defiende como corolario lógico de que la conti-
nuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos resulta
la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose
del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello
no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida
excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha re-
lación una vez que sus padres han roto su relación de matrimonio.
La sentencia establece la siguiente doctrina:
«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artícu-

los 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran crite-
rios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el me-
nor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes;
el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado
de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la
que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción
del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que,
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que
sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Esta doctrina se ha ido reiterando en sucesivas resoluciones consoli-

dando la custodia compartida como un sistema normal e incluso deseable;
que exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en
- 73 -
relación a la crianza y educación de los hijos y adquieran un mayor compro-

miso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio
de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de
este sistema de guarda y custodia, llamada compartida (242/2018, de 24 de
abril), siempre en interés de los hijos.
2º) Sentencia 495/2013, de 19 de julio. Interés del menor5
Con esta medida:
«se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código
Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, no define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor
y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación
simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no
custodio con sus hijos, como de estos con aquel».
Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia

existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres
la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la
potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condicio-
nes en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más
beneficioso para ellos.
El interés del menor, por lo demás, no ha de coincidir necesariamente con
su voluntad, algo que en muchas ocasiones se tiene en cuenta, cuando puede
estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro y, lógi-
camente, de los hijos. Al Juez corresponde hacer las valoraciones pertinentes en
estos casos, que lo hará en función de la prueba practicada en el procedimiento.
Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se
demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias
permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un
momento anterior.
5
La doctrina establecida en esta sentencia se reitera, entre otras, en las sentencias 757/2013, de 29 de
noviembre, 368/2014, de 2 de julio, y 215/2019, de 5 de abril.
- 74 -
3º) Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre6
Con este sistema de custodia compartida, dice la sentencia:
«a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequi-
librios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se
ha venido desarrollando con eficiencia».
4º) Sentencia 182/2018, de 4 de abril (interés del menor)
La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sen-

tencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016:
«está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92

del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protec-
ción Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que
la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta
a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente
a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que
saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto
desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias
de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 )».
»Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia
existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la po-
sibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarro-
llo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos
(sentencia 368/2014, de 2 de julio)».
6
La doctrina recogida en esta sentencia se reitera en las sentencias 658/2015, de 17 de noviembre y
753/2015, de 30 de diciembre.
- 75 -
IV.4. SUPUESTOS CONCRETOS.
1º. Plan contradictorio
(i) Sentencias 515/2015, de 15 de octubre de 2014; 52/2015, de 16 de

febrero 2015; 130/2016, de 3 de marzo; 722/2016, de 5 de diciembre.
«Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo

el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio
a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de
las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la
ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo
que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un do-
micilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su
educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia,
periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos
y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas
allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios
progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con rei-
teración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en
sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados
por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de
los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales».
(ii) Sentencia 280/2017, de 9 de mayo.
«Quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido

de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y dis-
ponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a
tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado,
deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y
comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos
al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de
datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el
cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adop-
tar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña».
- 76 -
(iii) Sentencia 96/2015, de 16 de febrero.
«Esta Sala no puede entrar en el estudio de esta cuestión, al carecer de la

propuesta de un plan contradictorio en el que se defina por la parte que lo propone
un desarrollo exhaustivo de los pormenores en que va a consistir la custodia com-
partida, sin perjuicio de que las partes lo planteen por el cauce procesal oportuno,
siendo deseable un acuerdo entre los litigantes».
2º. Relaciones entre los progenitores
Es uno de los criterios de este régimen que debe ser matizado, desde la
idea de que solo las malas relaciones tendrán relevancia a la hora de adoptar
este sistema cuando repercutan o sean relevantes al interés del menor, algo
que en muchas ocasiones no se tiene en cuenta y de lo que tiene que salir al
paso alguna sentencia, como la 96/2015, de 16 de febrero, para señalar que las
discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas «su-
ponen una divergencia razonable» y que «no se exige un acuerdo sin fisuras».
Es por ello que la genérica afirmación «no tienen buenas relaciones»,
que en ocasiones se introducen en las sentencias, no ampara por sí misma una
medida contraía a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas
relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores, como aprecia
la sentencia 757/2013, de 29 de noviembre.
La jurisprudencia es reiterada en este sentido.
(i) La custodia compartida, dice la Sentencia 242/2018, de 24 de abril,

«conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una rela-
ción de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese
a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sen-
tencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de
27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre). Pero ello no empece a que
la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen
per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo rele-
vante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los
progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida,
- 77 -
será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis
matrimonial (sentencias 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio,
409/2015, de 17 de julio)».
(ii) Se requiere, por tanto, un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin
él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor (art. 92 del
Civil). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012, que reitera la
143/2016, de 9 de marzo, refiere que las malas relaciones entre los cónyuges
pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor lo que no sucede en
casos como el contemplado en la sentencia en el que no se adopta un sistema
compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de
SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere
un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo
y los acuerdos.
(iii) Los derechos derivados de la relación paterno filial, como se ha ex-
puesto, exigen que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales
en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compro-
miso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de
sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sis-
tema. La custodia compartida – sentencia 242/2016, de 12 de abril– conlleva
como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mu-
tuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien
al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura
afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que
sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
(iv) Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los
progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se
lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste
exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración,
a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los
hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala
relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múl-
tiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios
relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho
penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado
de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil,
lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen
que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y
- 78 -
sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar (sentencia

433/2016, de 27 de junio).
v) Esa relación de mutuo respeto –sentencia 529/2017, de 27 de septiem-
bre– es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un
tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal
a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende
de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016. Dicho informe
no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sen-
tencia de 7 de marzo de 2017).
3º. Alimentos
Una de las valoraciones negativas que se han hecho de este régimen tiene
que ver con los alimentos de los hijos. Consideran que algunos padres están
interesados en este sistema únicamente por evitar el pago de los alimentos que
de otra forma tendrían que hacer cuando están bajo la custodia de uno solo de
los progenitores.
Con independencia de que corresponde a los órganos de instancia averi-
guar el fraude que se esconde detrás de una solicitud instrumentada sin otro
interés que el de no hacer frente a esta prestación alimenticia, lo cierto es que
el establecimiento de un régimen de custodia compartida no excluye en modo
alguno el establecimiento de una pensión a cargo de alguno de los progenito-
res, salvo en aquellos supuestos en que existe una igualdad salarial sustancial
entre ambos.
(i) Sentencia 390/2015 de 26 de junio.
«el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con in-
gresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la
hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos
y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atem-
perar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres –ar-
tículo 93 CC– especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la
custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia
de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá
obligado a satisfacer en este concepto la cifra de quinientos euros al mes; cifra
que se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado
- 79 -
por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Abonará

también el 10 % de los gastos de guardería, si los hubiera, la cuota del club
deportivo de…, si se mantiene, así como a la mitad de los gastos de salud que
no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, y de la misma
forma los gastos extraordinarios».
(ii) Sentencia 55/2016, de 11 de febrero.
«El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida

no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos
durante el período que tenga la custodia de los menores.
Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compar-
tida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios,
si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre
podría encontrar trabajo.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de
alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges,
o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento
alguno (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será propor-
cional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de
quien los da».
4º. Edad de los hijos
Existen algunos pronunciamientos sobre la incidencia de la edad de los

hijos en la determinación de la guarda y custodia compartida.
(i) Sentencia 11/2018, de 11 de enero (hijo de cuatro años de edad cuan-

do se resuelve el recurso de casación).
«La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la ra-

zón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad
necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cam-
bios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada
acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres
de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia
257/2013, debe ser el normal y deseable.
- 80 -
Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de

compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sen-
tencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad
en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la
custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad
adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el
transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la
custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer
prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva
del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22
de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia
658/2015, de 17 de noviembre».
(ii) Sentencia 182/2018, de 4 de abril (niño de 5 años de edad cuando se

resuelve el recurso de casación).
«La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo

siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provi-
sionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al
entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en
el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores
por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penal archivado.
Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes
periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas
jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la impor-
tancia y trascendencia de los mismos (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre
2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del
menor.
La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de
edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado
al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para
adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiem-
po va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva,
cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable
cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es con-
trario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado
con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ».
- 81 -
5º. Distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores
(i) Sentencia 133/2016, de 4 de marzo.
«El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de

flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores».
(ii) Sentencia 630/2018, de 13 de noviembre.
«…el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más

favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el
interés de los menores (sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de
abril)».
(iii) Sentencia 630/2018, de 13 de noviembre, que reitera la 30/2019, de

17 de enero.
«El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de

tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con
la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores».
6º. Violencia de género
(i) Sentencia 36/2016, de 4 de febrero. (Se reitera en la sentencia

350/2016, de 26 de mayo).
La sentencia de la Audiencia había hecho una correcta evaluación de los

hechos y había acordado un régimen de guarda y custodia compartida. Ocurre
que después de haberse dictado la sentencia hay un episodio de violencia,
concluido mediante sentencia firme, condenatoria de uno de los progenitores,
que la recurrente trae a conocimiento de la Sala en el momento de formular
recurso de casación.
«Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del

padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de
los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y
custodia compartida expresados en las sentencias que cita, como la de 29 de abril
de 2013, y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones
- 82 -
familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco.

Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta
Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika-Lumo
de fecha 9 de enero de 2005, por un delito de violencia de género. La sentencia se
dicta por conformidad del ahora demandado con la petición del Ministerio Fiscal
y le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y
penado en el artículo 171. 4 º y 5º, en relación con los artículos 57.3 º y 48. 2º del
Código Penal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, pro-
hibición de acercarse a Dña.… a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida
o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así
como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16
meses y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.
La condena se fundamenta en los siguientes hechos probados: ... «sobre las
20:00 horas del día 6 de enero de 2015, cuando su expareja, Doña…, iba a proce-
der a la entrega de los hijos comunes en la calle…, domicilio del acusado, y con
ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en su integridad
corporal, le dijo «como no me den la custodia compartida te arrancio la piel a tiras,
como me quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una
hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra
de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar»».
La parte recurrida conoce, lógicamente, la sentencia, y ha tenido ocasión de
hacer las alegaciones pertinentes sobre la misma al oponerse al recurso. Mani-
fiesta que «se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo por el que asumió su
responsabilidad mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal.
Y, consciente de que aquel hecho se había producido por su estado de ansiedad y
depresión, acudió a la consulta de un psiquiatra para tratar esos problemas».
Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en
el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de vio-
lencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de
guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les
colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente
amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de
octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que
entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que
permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un
marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
- 83 -
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los pro-
genitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de rela-
ciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de
género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre,
lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado
al interés de sus dos hijos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de pro-
tección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se
desarrolle en un entorno «libre de violencia « y que «en caso de que no puedan respe-
tarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del
menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun
expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido
reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.
Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según
el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los pa-
dres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la
libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o
de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta,
de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica».
La sentencia de la Sala asume la instancia y mantiene la guarda y custo-

dia de los hijos acordada por el Juzgado en favor de la madre y, a la vista de
los hechos que se pusieron de manifiesto, deja a la determinación del Juzgado,
en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los
hijos con su padre, manteniendo el resto de las medidas acordadas.
(ii) Sentencia 350/2016, de 26 de mayo.
«En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado

(no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia
doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si
bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de res-
peto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda
y custodia compartida.
Partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre,
ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que
- 84 -
pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como
la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este
caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción
de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se
considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia
compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un
sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.
Estimando el recurso de casación, esta Sala atribuye la custodia del menor a
la madre, debiendo el Juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y
medidas derivadas, en ejecución de sentencia, al cual deberá aportar la recurrente
el auto de incoación de procedimiento abreviado y el informe forense al que nos
hemos referido».
(iii) Sentencia 117/2017, de 22 de febrero. (Vivienda).
«No es sostenible de ninguna forma que, como argumento de refuerzo, se diga

que «la salida del referido domicilio se produjo por iniciativa de la Sra. en el mes
de marzo de 2014 sin que se suscitase cuestión alguna en relación con el indiscu-
tible derecho de habitación de los menores, accediendo de manera inmediata a
una vivienda en las proximidades del domicilio familiar en el que se ha mantenido
sin controversia alguna al menos hasta el dictado de la resolución recurrida». La
demanda se formula el día 24 de marzo de 2014, y estamos ante un hecho probado
de violencia de género, en el que la primera prevención que se recomienda a la
víctima, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, «es el abandono del
domicilio e inmediaciones donde se ha producido la violencia»».
7º. Distancia entre los domicilios
(i) Sentencia 4/2018, de 10 de enero.
«En sentencia 748/2016, de 21 de diciembre, se declaró:

El hecho de que esta Sala se haya manifestado reiteradamente a favor de
establecer el régimen de custodia compartida –por ser el más adecuado para el
interés del menor– no implica que dicho interés determine siempre la constitución
de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que
se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos
del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, ha-
- 85 -
biéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de
contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala
Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconoci-
das por la sentencia recurrida».
La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio pre-
valente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende
la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante
un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurispru-
dencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés,
pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los
requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen
de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer
una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad
escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos
cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de
recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».
En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017, de 19 de octubre,

referida a la distancia entre Salamanca y Alicante.
«De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se

deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del
sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las
alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal
no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias
diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera
en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, ale-
jado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece
reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre».
(ii) Sentencia 115/2016, de 1 de marzo.
«Realmente la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción

del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión
que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime
cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan
la denegación del sistema de custodia compartida».
- 86 -
(iii) Sentencia 229/2018, de 18 de abril (Pamplona-Tokio). (En parecido

sentido, Sentencia 21/2018, de 10 de enero: 1.000 kilómetros).
«…la distancia existente entre ambos domicilios no solo dificulta, sino que
hace inviable, la medida de custodia compartida en la forma interesada, dada la
distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los
menores, que precisan de un marco estable de referencia, y, de acogerse, como se
interesa, la situación de los dos niños se vería agravada por el hecho de que el
padre oferta un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, con el fin de
facilitarles la integridad de sus dos identidades, y, con independencia de cómo va a
hacerse efectivo ese traslado, especialmente del padre, lo cierto es que el trabajo y
la residencia en España la tiene el padre y la tuvieron los hijos en un determinado
momento en Pamplona, que es su entorno de referencia en España».
8º. Vivienda
Es posiblemente uno de los aspectos más conflictivos, no solo en los su-

puestos de guarda y custodia monoparental sino, en mayor medida, en los de
guarda y custodia compartida.
(i) Sentencia 593/2014, de 24 de octubre (aplica el párrafo 2º y no el 1º

del artículo 96 CC), reiterada en las sentencias 1896/2017, de 12 de mayo y
3323/2017, de 22 de septiembre.
«El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo

92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción
dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo
el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8,
en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica
para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables
que el sistema comporta.
Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña,
redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en
cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter tem-
poral y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circuns-
tancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22
de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código
- 87 -
del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas,
que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas
tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el
Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones fa-
miliares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los
progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el
Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley
5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los
hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta
de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia comparti-
da, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que
sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible
con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a
otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial
la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar
o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que
lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudi-
catario.
El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmen-
te grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños
y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos,
puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con
tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en
que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que
no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir
en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece
como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vi-
vienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que
no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en com-
pañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma
que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supues-
to en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor,
y otros bajo la del otro, y permite al Juez resolver «lo procedente». Ello obliga a
una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con
especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de pro-
tección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia
de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye
- 88 -
el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a

un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal
en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los
matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de
la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio
del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en
el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en
la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del
derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la
vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de
ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a co-
municarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificul-
tar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería
deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la
medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momen-
to actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta senten-
cia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y,
por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va
a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en
estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su
edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económi-
ca mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la
ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder
a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos
de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor,
tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la
guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores,
y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de
las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del
procedimiento expreso de modificación de medidas».
(ii) Sentencia 183/2017, de 14 de marzo.
«El artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre

los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en
- 89 -
cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no

encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos;
supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo
segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo
la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al Juez resolver «lo
procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concu-
rrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al inte-
rés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar
los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la
vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges,
de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer
una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el
párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supues-
to del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el
Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre;
434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).
Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los me-
nores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con
periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores,
no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer
adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre
que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con
el art. 96.2 Código Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad eco-
nómica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la
vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente
sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de
protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015;
rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso
de liquidación de la sociedad de gananciales» (sentencias 658/2015, 17 de noviem-
bre de 2015, 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de
febrero, entre otras).
(iii) Sentencia 215/2019, de 5 de abril (Inviable alternancia de la casa).
«En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que
el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no
- 90 -
es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obliga-

dos a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad
que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (artº 96 del Civil).
A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia,
se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017
(Proc. 463/2015) del JPI nº 2 de…, excepto en lo relativo a la residencia del menor,
que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período
respectivamente atribuido.
En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de
acuerdo con la naturaleza del bien».
IV.5. CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS
La jurisprudencia tiene muy claro que el transcurso del tiempo y la adap-

tación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento en
sí mismo para negar su transformación en custodia compartida.
(i) Sentencia 561/2018, de 10 de octubre. (la modificación de la me-

dida no tiene que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto,
de las circunstancias).7
«Con reiteración ha dicho esta Sala que las discusiones sobre guarda y cus-
todia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los
niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia,
considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en
un cambio «sustancial», pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tri-
bunales a decidir cuál es lo que más les conviene, y lo que no conviene en este caso
a la hija es lo que ha hecho la sentencia obviando, de un lado, la reiterada jurispru-
dencia de esta Sala sobre los criterios de aplicación en casos como el enjuiciado
de modificación de medidas, acudiendo a lo que nadie había planteado, como es la
no ejecución provisional de la sentencia, para vincularlo con absoluto simplismo
al interés de la niña en continuar con la madre como viene haciéndolo desde el año
2011. El hecho de no ejecutar la sentencia no permite deducir desinterés por la
situación de la niña, más bien prudencia por lo que podría pasar y finalmente pasó.
7
En términos semejantes se pronuncia la sentencia 616/2014, de 12 de noviembre, en una unión de
hecho en la que las partes pactaron ante notario una custodia monoparental.
- 91 -
Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un

cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en
estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere
como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de
26 de junio, 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni cas-
tigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se
adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello
suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia 554/2017, de 17
de octubre).
Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de la
menor, lo que provoca un replanteamiento del sistema de custodia, que conlleva
la estimación del recurso de casación y, asumiendo la instancia, la confirma-
ción íntegra de la sentencia del Juzgado, que ha valorado de forma completa,
adecuada, y con conocimiento de la jurisprudencia de esta sala en la interpre-
tación del artículo 92 del CC, el interés y las necesidades de la hija, acordando
la guarda y custodia compartida por ambos padres».
(ii) Sentencia 390/2015, de 26 de junio (convenio regulador previo).
Esta sentencia es posiblemente una de las más importantes en orden a va-

lorar las circunstancias del cambio de circunstancias en un supuesto en el que
mediaba un escaso espacio de tiempo entre las medidas objeto del incidente
de modificación y la demanda formulada. Se casa la sentencia de la Audiencia
Provincial que argumentaba lo siguiente:
«…ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro

sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado
cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la me-
dida, alterando una situación que se viene desarrollando de forma adecuada y
que responde a lo querido por los progenitores». Nada más dice. Nada dice que
el padre es «buen padre de familia», como señala el Juzgado en la sentencia
que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada
argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el con-
venio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante
como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia
de sus padres».
- 92 -
La respuesta de la Sala es la siguiente:
«La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en

cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distin-
to, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél
se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado de-
mostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad.
Una cosa es que al tiempo de la quiebra de la unidad familiar, ambos progenitores
consideraran que tal alternativa era la que mejor se adaptaba a las necesidades de
la niña, y otra distinta que el simple transcurso del tiempo, dice la sentencia, ape-
lando a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica, no tenga entidad suficiente para
modificar un status que, hasta el presente, ha ofrecido las condiciones necesarias
para un desarrollo armónico y equilibrado de la niña, y que podría verse afectada
negativamente por el régimen de alternancia que postula el apelante, por más que
el mismo ofrezca, al menos en teoría, las aptitudes necesarias para asumir, en pla-
no de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, ignorando que en la
actualidad el régimen de estancias es muy amplio y flexible ya que, como reconoce
la esposa, la menor está con el padre todos los miércoles hasta el jueves, además de
los lunes alternos, los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, y la
mitad de las vacaciones. Una semana, dice, «la menor ve al padre y está con el pa-
dre el lunes, el miércoles hasta el jueves y viernes hasta el lunes. (Está el padre con
la menor el lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo). Luego la semana
siguiente, la lleva el lunes al colegio, y la recoge el miércoles hasta el jueves. (Está
el padre con la menor el lunes, miércoles y jueves)».
La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha
señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el
momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.
En primer lugar –STS 18-11-2014–, el hecho de que haya funcionado correc-
tamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para
impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y
deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su be-
neficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones
de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de
noviembre de 2013.
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida –dice la misma sen-
tencia– es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y
formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de con-
- 93 -
vivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus

padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a
la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones
en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más
beneficioso para ellos».
En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen
impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada
su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las re-
laciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal
e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen
a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma
responsable.
Por consiguiente, la valoración del interés de la menor… no ha quedado ade-
cuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha
tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello sin perjuicio de que esta medida
pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y
las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se
había acordado en un momento anterior».
(iii) Sentencia 529/2017, de 27 de septiembre
«Establece el art. 90.3 CC lo siguiente:

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por
los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente
o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas
necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba
preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la
protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los
hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto. (STS
346/2016, de 24 de mayo)
Es por ello que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda
y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido
convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos,
pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurri-
do desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de
noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor,
- 94 -
que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos

años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii)
los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente
pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015,
Rc. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen
de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de
la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar
la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios
que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha
provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia
compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal
medida. (sentencia 162/2016, de 16 de marzo)».
Consecuencia de lo expuesto es que la doctrina de la sentencia recurrida no
se compadece con la de esta sala, pues cuando se dictó la sentencia de divorcio el
menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice
para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser
conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación
de petrificar su situación.
Además es cierto, como recoge la sentencia de primera instancia, y con inde-
pendencia de que el cambio legislativo fuese precedente, que el régimen de guarda
y custodia compartida sufrió una evolución en la doctrina de la sala y de la socie-
dad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala.
Por tanto condiciones para atender a una modificación de circunstancias sí
que existen, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monopa-
rental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente (SSTS de 28 de
enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016)».
(iv) Sentencia564/2017, de 17 de octubre. (alteración de circunstan-

cias que no justifica el cambio del régimen de custodia, pese a que la mo-
noparental era prácticamente del 50%).
Cambiar de un régimen de custodia monoparental a otro de custodia

compartida, supone una modificación no solo nominal sino real. Las medidas
no van a ser las mismas, tanto en lo que se refiere a los alimentos de los hijos,
como, muy especialmente, a la vivienda, y al control, dirección y referencias
directas de los hijos hacia uno u otro progenitor, algo que se debe tener en
cuenta a la hora de modificarlo.
- 95 -
«El recurrente entiende que, dado que de facto el tiempo de estancia de la

menor con cada uno de los progenitores es del 50%, debe denominarse tal sistema,
como custodia compartida.
Ello lo sustenta en el cambio de circunstancias acaecidas dado el tiempo
transcurrido desde la sentencia de divorcio (4/4/2006), cuyas medidas de custodia
se han modificado en dos ulteriores procedimientos de modificación de medidas,
hasta conseguir que en la actualidad pase la niña… (21-4-2009) dos tardes con
pernocta con cada progenitor y los fines de semana alternos, más la mitad de va-
caciones para cada uno.
Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cam-
bio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios
psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el siste-
ma más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec.
469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012).
La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo
a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta
siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, nece-
sariamente, recompensa o reproche.
En el presente caso, la resolución recurrida funda la negativa del cambio
de denominación del sistema de custodia por el de custodia compartida, en que la
situación fáctica no ha cambiado.
Esta sala debe declarar que no cabe recurso de casación para obtener un
cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no
varía, dado que el recurrente pretende mantener el mismo sistema de estancias de
los menores, que el conseguido en la última modificación de medidas, de lo que se
deduce que no hay un cambio sustancial de circunstancias que justifique la preten-
sión del recurrente (arts. 90 f y 92 del Código Civil)».
(v) Sentencia 215/2019, de 5 de abril (cambio cierto: artículo 91 CC).
«Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que

cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio
de sistema de custodia, exige un cambio «cierto» de las circunstancias y que se
adopte en interés de los menores (artº 91 del Civil).
En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los pro-
genitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en
anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema
- 96 -
de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las

circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en inte-
rés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable.
En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la
doctrina jurisprudencial sobre cambio de medida».
IV.6. RECURSO DE CASACIÓN
a) Con reiteración se ha dicho por la Sala 1ª que el interés casacional

consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma
sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de
casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que
constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe
realmente existir y ser acreditado por la parte.
Y lo que es evidente es que el acceso a la casación de materias como la
que aquí se analiza sería menor si se conociera y respetara por determinadas
Audiencias la jurisprudencia y se dejara de atender a criterios que nada tienen
que ver con ella. Sería no solo menor, sino que se evitarían gastos y tiempos
innecesarios a quienes pretenden llevar sus desacuerdos hasta el Tribunal Su-
premo en contra de una reiterada jurisprudencia.
La sentencia 194/2016, de 29 de marzo, lo pone en evidencia:
«La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de

esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado
una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares….
El recurso de casación tiene como función la de preservar la pureza de la ley
para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene
su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico
(art. 1.6 CC)».
La sentencia añade:
«no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia

compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e interna-
cional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a
este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando
vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se
- 97 -
desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna

se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de
divorcio».
b) El interés del menor, dice la sentencia 348/2018, de 7 de junio, «tie-

ne aspectos casacionales (sentencia 614/2009, de 28 de septiembre) y no se
trata a través de este cauce de cuestionar la valoración de la prueba ni de
atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la
sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determina-
ción del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una
calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión concep-
tual en casación (sentencias 384/2005, de 23 de mayo, 614/2009, de 28 de
septiembre)». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor,
en interés de este». «(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en
casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente
por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho inte-
rés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha
protección» (sentencias 261/2012, de 11 de enero, 261/2012, de 27 de abril y
633/2012, 25 de octubre).
Siempre deberá tenerse en cuenta que interés del menor constituye una
cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamenta-
les del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y prefe-
rente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor
para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los
jueces y tribunales, según establecen los artículos. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga
a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver SSTS
de 11 febrero y 25 de abril de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el
principio de justicia rogada.
El interés del menor mueve montañas, incluso las procesales. El proble-

ma será concretar cuando existe ese interés del menor que deba ser tutelado.
- 98 -
V. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS
TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
Se han analizado 103 sentencias en total, dictadas por las Salas de lo

Civil de los Tribunales Superiores de Justicia de Aragón (60 sentencias), Ca-
taluña (39 sentencias), hasta diciembre del año 2018, más dos del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra (dictadas hasta diciembre de 2019) y otras
dos del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (igualmente dictadas hasta
diciembre de 2019) resolviendo recursos de casación autonómicos –fundados
en autonómico derecho propio de la CA respectiva–, en procedimientos de
familia contenciosos en los que se solicitaba por alguna de las partes o por
ambas el establecimiento de un régimen de custodia compartida.
No se ha incluido en esta obra el análisis de la jurisprudencia dictada por
la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Valencia al amparo de
la Ley de las Cortes Valencianas 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares,
habida cuenta que su anulación por la sentencia del Tribunal Constitucional
192/2016, de 16 de noviembre, que declaró su inconstitucionalidad total, deja
también sin efecto la jurisprudencia dictada para su interpretación y aplicación.
V.1. ANÁLISIS DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE ARAGÓN:
Han sido analizadas 62 sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y lo

Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón entre el año 2011 y el año
2018, con la siguiente distribución temporal: 2 del año 2011, 11 del año 2012,
11 del año 2013, 9 del año 2014, 8 del año 2015, 5 del año 2016, 8 del año
2017 y 8 del año 2018.
- 99 -
V.1.1. Análisis cuantitativo:
A. Tipo de procedimiento y sentido de las sentencias:

De las sentencias analizadas 32 (51,61%), esto es, más de la mitad, han
sido dictadas en procesos de modificación de medidas definitivas, 22 (35,48%)
en procedimientos de divorcio contencioso y 8 (12,90%) en procedimientos
derivados de la ruptura de la pareja de hecho.
En cuanto al sentido de las sentencias, encontramos que de las 62 re-
soluciones analizadas la mitad exactamente, 35 sentencias (56,45%), son
confirmatorias de la decisión adoptada en segunda instancia en relación con
la custodia, y 27 sentencias (43,55%) revocatorias, con la particularidad de
que el porcentaje de revocaciones en los primeros años (60,88% entre 2011 a
2013) es considerablemente superior al porcentaje de revocaciones en los tres
últimos años (28,57% entre 2016 y 2018).
B. Régimen de custodia adoptado:

De las 62 sentencias analizadas, 35 (56,45%) establecen un sistema de
custodia compartida, 22 (35,48%) establecen un sistema de custodia indivi-
dual materna, 3 (4,83%) establecen un sistema mixto de custodia individual
materna para uno de los hijos y custodia compartida para otro, una de ellas
establece un sistema de paso progresivo de custodia individual materna a cus-
todia compartida a partir de los 3 años del hijo y una sola sentencia establece
un régimen de custodia individual paterna.
Si comparamos estos datos con las decisiones adoptadas en los mismos
procedimientos en primera y segunda instancia encontramos que en la pri-
mera instancia se observa una cierta prevalencia de la custodia individual
materna (33 sentencias, 53,22%) sobre la custodia compartida (24 sentencias,
38,71%), que se acentúa notablemente en la segunda instancia con 45 senten-
cias (72,58%) que establecen un sistema de guarda individual materna frente
a tan sólo 11 sentencias (17,74%) que fijan un régimen de guarda compartida,
siendo ya en vía de casación autonómica que la custodia compartida adquie-
re prevalencia sobre la custodia individual materna, como efecto claramente
vinculado a la preferencia legal del régimen de custodia compartida.
C. Organización de tiempos y estancias en la custodia compartida:

Lo primero que debe destacarse es que en un número significativo de
sentencias que fijan régimen de custodia compartida no consta cual es la
- 100 -
análisis de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia 
organización de tiempos y estancias que queda definitivamente fijada (por

remisión a otras resoluciones que no se trascriben en la estudiada). Aten-
diendo exclusivamente a aquellas sentencias que sí permiten tomar cono-
cimiento específico del sistema de organización de tiempos, 19 sentencias,
encontramos que dos de ellas fijan alternancia semestral con visitas de fines
de semana y tardes intersemanales para el progenitor no custodio, dos fijan
alternancia bimensual, igualmente con visitas para el progenitor no custo-
dio, una de ellas establece una alternancia mensual, cuatro fijan alternancia
quincenal, nueve fijan alternancia semanal, seis de ellas sin visitas inter-
semanales y cuatro con visitas intersemanales, y una de ellas se acoge al
sistema de semana partida.
V.1.2. Análisis cualitativo:
A. Criterios tomados en consideración a la hora de decidir acerca

del régimen de custodia aplicable:
– Para la adopción o mantenimiento del régimen de custodia compartida:
1º) La preferencia legal del régimen de custodia compartida es, de le-
jos, el argumento más utilizado por las sentencias del TSJ, dificultando en mu-
chas ocasiones la valoración de otros factores o circunstancias concurrentes
en el caso concreto.
2º) El resultado de los informes periciales es también un elemento im-
portante de valoración, aun cuando se aprecia que el criterio de la preferencia
legal se impone en diversas ocasiones sobre las reticencias de los peritos a la
custodia compartida.
3º) La edad es otro de los factores tenidos en cuenta con más frecuen-
cia para pasar de un régimen de custodia individual materna a otro de custodia
compartida, especialmente combinado con el criterio de la preferencia legal
y la opinión manifestada por el o la menor con edad y madurez suficientes.
4º) La opinión del menor es citada en varias resoluciones, si bien no
siempre se sigue la preferencia expresada por éste, especialmente cuando esa
preferencia se sustenta fundamentalmente en el deseo de evitar cambios. La
preferencia legal suele imponerse al deseo de evitar cambios en la situación
preestablecida.
5º) La apreciación de la aptitud y capacidad de los progenitores para el
ejercicio de las funciones inherentes a la guarda compartida es igualmente un
criterio recurrente, si bien las sentencias que recurren a este criterio no con-
- 101 -
cretan en qué se basan para concluir esa capacidad y aptitud (interrogatorios,

informes, documental, hecho no controvertido).
6º) El conflicto entre los progenitores no se considera, como regla ge-
neral, obstáculo al establecimiento de una custodia compartida salvo que por
su intensidad esté repercutiendo o pueda llegar a repercutir de manera negati-
va en los hijos e hijas.
Otros criterios tenidos en cuenta para la adopción de un sistema de cus-
todia compartida son las posibilidades de los progenitores de conciliar sus
horarios laborales con el cuidado de los hijos e hijas, la proximidad entre los
domicilios de los progenitores, compatibilidad entre los estilos educativos de
los progenitores y estabilidad económica y personal de los progenitores.
– Para la adopción o mantenimiento del régimen de custodia individual

materna:
1º) La corta edad juega un papel fundamental para el establecimien-
to de un sistema de guarda individual materna durante la primera infancia,
aunque hay sentencias que se apartan de este criterio y establecen custodia
compartida incluso a edades muy cortas.
2º) Otro factor relevante para denegar la custodia compartida y acu-
dir a una custodia individual materna son los horarios laborales del padre
y la dificultad para conciliarlos con las labores de cuidado y atención a los
hijos.
3º) La falta de capacidad del padre para asumir las tareas propias de
la guarda y custodia, por falta de implicación, falta de organización o falta
de interés, también se tiene en cuenta de manera relevante para denegar la
custodia compartida y establecer una guarda individual materna, así como
el hecho de que el padre padezca afecciones relevantes (generalmente de
naturaleza psiquiátrica) que puedan dificultar la adecuada asunción de tales
responsabilidades.
4º) Algunas sentencias establecen un régimen de custodia individual
materna acudiendo al criterio del mantenimiento de la estabilidad y las ru-
tinas de los hijos e hijas, pero lo cierto es que este criterio cede frente al de
preferencia legal de la custodia compartida en la mayoría de las ocasiones. Se
acude a él para justificar la custodia individual materna en combinación con
alguno de los demás factores indicados anteriormente (corta edad del menor,
desinterés o falta de capacidad o disponibilidad del padre para el ejercicio de
las tareas asociadas a una guarda compartida).
- 102 -
5º) En uno solo de los casos se deniega la custodia compartida y se

acude a la custodia individual materna atendiendo a la gravedad del conflicto
interparental y a los efectos que viene produciendo sobre la hija.
6º) El criterio de los informes periciales y la opinión del menor han
servido también en algunas resoluciones para adoptar la guarda individual
materna.
– Para la adopción o mantenimiento del régimen de custodia individual

paterna.
Tan sólo una de las sentencias analizadas establece un sistema de guarda
individual paterna, y funda esta decisión en la orientación del informe psico-
lógico y social y el de los servicios Sociales, sin mención concreta de los mo-
tivos derivados de tales informes que llevan a considerar que este régimen de
custodia es el más indicado en el caso concreto. Nada se sabe de esta unidad
familiar con la sola lectura de la sentencia.
B. En cuanto a la organización de los tiempos:

– En el régimen de custodia compartida:
En este aspecto se ha producido una clara evolución en el tiempo desde
las primeras sentencias que fijaban custodia compartida, que acudían a perio-
dos largos de alternancia (semestral, bimensual o quincenal) a las sentencias
más modernas (2016, 2017 y 2018), todas las cuales se acogen ya al sistema
más estándar de alternancia semanal, con o sin visitas intersemanales, incluso
al sistema de semana partida.
En un número apreciable de las sentencias que fijan alternancia sema-
nal se establece una visita intersemanal con el progenitor no custodio, que
generalmente se concreta en la tarde de los miércoles. También hay alguna
sentencia que se decanta por una estancia semanal con pernocta.
Llama la atención la falta de fundamentación relativa a la organización
de tiempos escogida, aun cuando la edad del hijo se tiene en cuenta, si bien no
se menciona expresamente.
– En el régimen de custodia individual:

En el régimen de custodia individual las estancias con el progenitor no
custodio tienden a ser amplias, incluyendo fines de semana, puentes que se
unen al fin de semana, fiestas del Pilar… Se aprecia una tendencia en el tiem-
po a alargar las estancias de fin de semana hasta el lunes. Muchas de las reso-
- 103 -
luciones contemplan días intersemanales de visita, algunas con pernocta. Las

vacaciones se explicitan con bastante concreción en cuanto a los periodos.
Al igual que sucedía con la custodia compartida, llama la atención la
falta de fundamentación en cuanto al sistema de estancias con el progenitor
no custodio, no recogiéndose como regla general en las sentencias las razo-
nes concretadas por las que en cada caso concreto se adopta un régimen más
amplio o menos frecuente, ni las razones por las que se realizan determinados
cambios de días intersemanales de una semana a otra, por ejemplo.
C. En cuanto a las pruebas practicadas y su relevancia:

En las sentencias examinadas la prueba que con mayor frecuencia se
practica y sobre la que más se fundamenta a la hora de decidir una medida de
guarda y custodia es la prueba pericial psicosocial.
Las sentencias acogen las conclusiones de los informes o se apartan de
las propuestas que realizan en bloque, sin hacer una valoración concreta del
contenido de los informes o de aquellas partes del informe que son tenidas
en consideración para adoptar una determinada decisión que se adopta. En
alguna sentencia sí se mencionan cuestiones generales como que se trata de
un informe exhaustivo, por ejemplo. Faltan criterios técnicos en la valoración
pericial practicada, tanto cuando se acogen las conclusiones del informe como
cuando se apartan de ellas.
La prueba documental que se haya aportado no se explicita en la funda-
mentación de las sentencias. El resultado de los interrogatorios de las partes
no se expone en las resoluciones. Tampoco las declaraciones que pudieran
haber realizado otras personas en el procedimiento y que, al igual que los
interrogatorios, están grabados.
La audiencia del menor si se menciona y se valora por el tribunal en la
mayor parte de las resoluciones. Sin embargo, los criterios que se utilizan son
de nuevo poco técnicos y se razona pobremente aquello que se ha tenido en
cuenta para acoger o para apartarse de la opinión del hijo.
D. Incidencia de la custodia compartida sobre los alimentos y la vi-

vienda familiar:
En las sentencias estudiadas no siempre hay una resolución sobre la vivien-
da. En los procedimientos de modificación de medidas, por ejemplo, no consta
qué se ha hecho anteriormente con la vivienda o se expresa que se mantiene lo
ya establecido con anterioridad, sin indicar qué es lo que ya viene establecido.
- 104 -
En los procesos de divorcio la vivienda queda atribuida al progenitor custo-

dio. Hay resoluciones de temporalización del uso incluso en custodia individual.
En resoluciones de custodia compartida se ha mantenido a la madre en
el derecho de uso de la vivienda familiar. En la mayor parte se temporaliza
el uso pero en otras no consta nada al respecto. Hay alguna resolución que
expresamente establece que no se atribuye la vivienda a ninguna de las partes
y que deberán decidir sobre su futuro.

JUSTICIA DE CATALUÑA:
Han sido analizadas 39 sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y lo

Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entre el año 2008 y el año
2018. Se incluye el análisis de tres sentencias anteriores a la entrada en vigor
del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la fa-
milia, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, habida cuenta que en dichas
sentencias se sientan ya algunos de los criterios esenciales que se repetirán en
las sentencias posteriores objeto del presente análisis.
V.2.1. Análisis cuantitativo:
A. Tipo de procedimiento y sentido de las sentencias:

De las sentencias analizadas 16 (41,02%) han sido dictadas en procesos
de modificación de medidas definitivas, 15 (38,46%) en procedimientos de
divorcio contencioso y 8 (20,51%) en procedimientos derivados de la ruptura
de la pareja de hecho.
En cuanto al sentido de las sentencias, encontramos que de las 39 resoluciones
analizadas tan sólo 13 (33,33%) son plenamente confirmatorias de la sentencia dic-
tada en segunda instancia, frente a 21 sentencias revocatorias (53,85%), de las que
13 (33,33%) son de revocación total y 8 (20,51) de revocación parcial del fallo de la
Audiencia Provincial. En tres de las sentencias analizadas (7,69%) se anula el fallo
de segunda instancia por falta suficiente de motivación y se devuelven los autos a la
Audiencia Provincial de origen para el dictado de nueva resolución.
B. Régimen de custodia adoptado:

De las sentencias analizadas, 19 (48,71%) establecen un sistema de cus-
todia compartida, 15 (38,46%) establecen un sistema de custodia individual
- 105 -
materna, 2 (5,13€) establecen un sistema de custodia individual paterna y 3

sentencias (7,69%) no fijan régimen de custodia por haber alcanzado los hijos
la mayoría de edad en el curso del procedimiento.
Si comparamos estos datos con las decisiones adoptadas en los mismos
procedimientos en primera y segunda instancia encontramos que en la primera
instancia se observa una cierta prevalencia de la custodia individual materna (21
sentencias, 53,85%) sobre la custodia compartida (16 sentencias, 41,03%), en la
segunda instancia se produce una equiparación entre las sentencias que se aco-
gen a un sistema de custodia compartida (18) y las sentencias que adoptan un
sistema de custodia individual materna (18), y es en vía de casación que la cus-
todia compartida adquiere una cierta prevalencia sobre la custodia individual
materna. En las tres instancias la custodia individual paterna es absolutamente
residual con tan solo 2 casos de 39 en que se adopta esta modalidad de custodia.
Se observa con carácter general una actitud favorable de la Sala de lo
Civil y lo Penal del TSJ de Cataluña hacia la custodia compartida.
C. Organización de tiempos y estancias:

– En custodia compartida:
De las 19 sentencias en que la Sala de lo Civil del TSJ se acoge a un
régimen de custodia compartida encontramos que tan sólo 3 de ellas adoptan
un sistema de alternancia semanal sin visitas intersemanales. Todas las demás
sentencias se acogen a modalidades más flexibles de organización de tiempos,
ya sea el sistema de alternancia semanal con una o dos visitas intersemanales
(5 sentencias), el sistema de semana partida (4 sentencias) o sistemas de orga-
nización de tiempos que específicamente adaptados a las particularidades del
grupo familiar (4 sentencias). Como excepción nos encontramos una senten-
cia que fija alternancia quincenal con visitas intermedias.
Estos datos son semejantes a los que pueden observarse durante la se-
gunda instancia, en que también se da prevalencia a sistemas flexibles de al-
ternancia semanal con visitas intersemanales (6 sentencias) o semana partida
(6 sentencias), frente al sistema rígido de alternancia semanal pura (2 senten-
cias). En la primera instancia, sin embargo, se incrementa el número de casos
en que se fija un sistema de alternancia semanal puro (4 sentencias), aunque
sigue siendo superior el número de casos en que se establece un sistema alter-
nancia semanal con visitas intersemanales (3) o de semana partida (3). Tanto
en primera como segunda instancia hay un solo caso de alternancia quincenal
con visitas intermedias para el progenitor no custodio.
- 106 -
Se observa así en todas las instancias una tendencia a la flexibilización

de la organización de los tiempos y estancias de los hijos con los progenito-
res, con fijación de estancias intersemanales cuando se establece alternancia
semanal, y mayor adaptación de dicha organización a las circunstancias con-
cretas de la familia.
– En custodia individual:
De las sentencias dictadas por la Sala que fijan un sistema de custodia in-
dividual, sólo 3 se acogen a un sistema de visitas de fines de semana alternos
sin visitas intersemanales, siendo lo normal en estos casos que se fijen visitas
intersemanales con pernocta (6 sentencias fijan una visita intersemanal con
pernocta, 2 fijan dos visitas intersemanales con una pernocta y una de ellas fija
dos visitas intersemanales con dos pernoctas). Una de las sentencias establece
dos visitas intersemanales sin pernocta, otra no establece régimen de visitas y
en otra no consta cual es el régimen de visitas establecido por no ser objeto de
discusión en vía de casación autonómica.
Si comparamos los datos con las decisiones adoptadas en esta materia
durante la primera y la segunda instancia encontramos que en tales instancias
es aún mayor la tendencia a establecer regímenes de visitas amplios a favor
de progenitor no custodio. Así, en primera instancia se fijan visitas interse-
manales en todos los casos en que se establece una custodia individual, y en
la inmensa mayoría de los casos se fijan una o dos pernoctas intersemanales
de los hijos e hijas con el progenitor no custodio. En segunda instancia sí
encontramos ya dos casos en que no se fijan visitas intersemanales, aunque la
tendencia clara continúa siendo el establecimiento de visitas intersemanales
con una pernocta (10 de los casos).
D. Incidencia de la custodia compartida sobre los alimentos y la vi-

vienda familiar:
– En relación con los alimentos y gastos de los hijos:
De 19 sentencias que establecen un sistema de custodia compartida, 12
de ellas fijan una pensión de alimentos a cargo del padre, 4 exigen la apertura
de una cuenta corriente para el pago de los gastos de los hijos y fijan distintas
contribuciones para los progenitores en función de sus recursos económicos,
3 disponen que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los
hijos mientras los tenga en su compañía y el resto de pagarán al 50% a través
una cuenta corriente conjunta que los progenitores habrán de abrir a tal efecto.
- 107 -
Una sola de las sentencias analizadas hace el reparto en el pago en función del
tipo de gasto (escolaridad, actividades deportivas, seguro médico y telefonía
al padre, calzado y vestido a la madre).
Los gastos extraordinarios se pagan en todos los casos por ambos proge-
nitores en proporciones correspondientes a sus respectivos ingresos y recur-
sos.
Debe destacarse que dos de las sentencias examinadas anulan la senten-
cia de segunda instancia por eliminar la pensión de alimentos por el simple
establecimiento de un régimen de custodia compartida.
– En relación con el uso de la vivienda familiar:

De las 19 sentencias examinadas que establecen un sistema de custodia
compartida, 6 no especifican cual es la solución que se ha dado a esta cuestión
(modificaciones de medidas en que no se somete esta cuestión a debate), 12
de ellas atribuyen el uso de la vivienda familiar a la madre, de las cuales 9 lo
hacen hasta la mayoría de edad de los hijos o sin limitación temporal alguna y
3 de ellas establecen una limitación temporal (2 años, 7 años y hasta la liqui-
dación de los bienes comunes). Una sentencia asigna el uso de una vivienda
a la madre y el uso de otra vivienda al padre en un caso en que había dos vi-
viendas dentro del patrimonio familiar.
V.2.2. Análisis cualitativo:
A. Criterios tomados en consideración a la hora de decidir acerca

del régimen de custodia aplicable:
1º) Con carácter general, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
parte de la base de que no caben sistemas de guarda «preferentes» o «apriorís-
ticos», sino que el régimen de custodia procedente debe establecerse en cada
caso en función del superior interés de los concretos menores afectados (STS-
JC 22/2015, de 9 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492; STSJC 38/2015, de
25 de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2015:5187; STSJC 53/2017, de 6 de noviem-
bre, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9632).
2º) Partiendo de esa base, se afirma en varias sentencias que, pese a no
ser preferente, el régimen de custodia compartida sí se considera deseable,
siempre que se den las condiciones adecuadas para su establecimiento, por
cuanto «fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores,
elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración
- 108 -
en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la

autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concre-
tas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.» (…)
«la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la
evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los «conflictos
de lealtades» de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación
de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas deriva-
das de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favore-
ciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos». (STSJC
73/2016, de 28 de septiembre, y en el mismo sentido las SSTSJC 52/2017,
de 6 de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9630; 21/2016, de 7 de abril,
ECLI:ES:TSJCAT:2016:3121; 77/2014, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TSJ-
CAT:2014:12011; 35/2014, de 19 de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2014:5531; y
38/2013, de 30 de mayo. ECLI:ES:TSJCAT:2013:5339).
3º) Se estima que son condiciones adecuadas para establecer una cus-
todia compartida la buena vinculación afectiva de los menores con sus dos
progenitores, la aptitud de los dos progenitores para garantizar el bienestar
de los niños, dedicación demostrada del padre a los hijos antes de la ruptu-
ra, existencia de una propuesta de convenio regulador que finalmente no fue
ratificada por la madre en que se establecía custodia compartida, disponibi-
lidad por los dos progenitores de una residencia adecuada para tener consigo
a los hijos e hijas, distancia razonable entre los domicilios de los progenito-
res, y circunstancias laborales equiparables en términos de disponibilidad de
tiempo y flexibilidad horaria (STSJC 38/2015, de 25 de mayo, ECLI:ES:TS-
JCAT:2015:5187 y en el mismo sentido STSJC 52/2017, de 6 de noviembre,
ECLI:ES:TSJCAT:2017:9630).
4º) El hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal de los
hijos no obsta al establecimiento de una custodia compartida, si se dan las
condiciones adecuadas para su establecimiento, especialmente si el padre se
ha ido involucrando cada vez más en las tareas de cuidado y atención (STSJC
73/2016, de 28 de septiembre, y en el mismo sentido STSJC 52/2017, de 6
de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9630, y 88/2016, de 3 de noviembre).
5º) La menor disponibilidad horaria del padre no impide el estableci-
miento de una guarda compartida cuando es capaz de cumplir las obligaciones
que este régimen impone gracias a la ayuda que puede obtener de la familia
extensa o de su pareja (STSJC 88/2016, de 3 de noviembre; STSJC 51/2016
- 109 -
de 27 de junio, ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537; STSJC 5/2017, de 6 de febrero

de 2017, ECLI:ES:TSJCAT:2017:491).
6º) Se considera, sin embargo, circunstancia contraria al estableci-
miento de una custodia compartida la distancia relevante entre los domicilios
de los progenitores puesta en relación con la edad del niño o niña (STSJC
104/2016, de 22 de diciembre). También se consideran circunstancias contra-
rias al establecimiento de una custodia compartida la negligencia anterior del
padre en el cumplimiento de sus obligaciones parentales o el impago reiterado
de la pensión de alimentos fijada por resolución judicial (STSJC 13/2012, de
6 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2012:1941).
7º) La corta edad del niño o la niña también se considera circunstan-
cia contraria al establecimiento de una custodia compartida, pero se tiende
a la transformación de la custodia individual en custodia compartida a par-
tir de los 3-4 años de edad STSJC 34/2017, de 20 de julio, ECLI:ES:TS-
JC:2017:5923; STSJC 88/2016, de 3 de noviembre, STSJC 35/2014, de 19
de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2014:5531), si bien la STSJC 15/2015, de 16
de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2015:3077, deja sin efecto la progresión auto-
mática de custodia individual materna a custodia compartida acordada por la
Audiencia Provincial en el momento en que la menor alcance la edad de 5
años, habida cuenta que este cambio no debe llevarse a cabo sin una nueva
valoración de las circunstancias que indique que en ese momento la custodia
compartida es lo más beneficioso. La mayor edad del niño se considera cam-
bio relevante de circunstancias a efecto de fundar una modificación de medi-
das que pase de una custodia individual materna a una custodia compartida
(STSJC 48/2012, de 26 de julio, ECLI:ES:TSJCAT:2012:8896).
8º) El conflicto interparental no es suficiente por sí solo para excluir la
posibilidad de una custodia compartida (STSJC 52/2017, de 6 de noviembre,
ECLI:ES:TSJCAT:2017:9630; STSJC 21/2016, de 7 de abril, ECLI:ES:TSJ-
CAT:2016:3121; 77/2014, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2014:12011;
35/2014, de 19 de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2014:5531), pero sí lo es cuando
el conflicto haya trascendido a los hijos, afectándoles de manera negativa o
causándoles un perjuicio apreciable. Así lo entiende la STSJC 53/2017, de 6
de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2017:9632, que deniega la custodia com-
partida sobre esta base argumentando:
«Es cierto que esta Sala ha resaltado en las sentencias que se citan y
en otras posteriores que no cabe rechazar la guarda compartida ante cual-
quier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso
- 110 -
la violencia de género) ya que, aunque este régimen de custodia no sirva

para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las
acentúe. Ahora bien, esta doctrina debe ser aplicada cuando la conflictividad
se ha visto favorecida con actuaciones de ambas partes de falta de respeto
mutuo, y siempre que esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del
menor. Se reitera que no caben sistemas de guarda «preferentes» o apriorís-
ticos sino que el régimen de custodia procedente debe establecerse en cada
caso en función del superior interés de los concretos menores afectados. En el
presente caso sí consta que el grave conflicto entre los padres está afectando
de manera muy negativa a los hijos (uno de ellos presenta múltiples alergias
alimentarias y diferentes patologías físicas asociadas precisamente a la an-
siedad derivada del conflicto parental).»
9º) Los actos de violencia machista de los que los hijos hayan sido
víctimas directas o indirectas excluyen por completo la custodia compartida,
bastando a estos efectos con acreditar «que los ha presenciado o que los ha
percibido sensorialmente de cualquier otro modo, de manera que el menor
haya tomado conocimiento o adquirido conciencia de ellos por sí mismo,
es decir, que haya sido expuesto de cualquier forma a dicho tipo de violen-
cia, sin que en este sentido puedan excluirse a los menores de corta edad»
(STSJC 29/2017, de 1 de junio, ECLI:ES:TSJCAT:2017:3650, y en el mismo
sentido STSJC 22/2015, de 9 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2015:3492; STSJC
77/2014, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2014:12011; STSJC 27/2014,
de 14 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2014:4525).
10º) Se atribuye un valor destacado a la opinión manifestada por los
hijos e hijas, que debe ser atendida, de acuerdo con el Tribunal, «siempre que:
a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada,
no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los
padres; b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en cri-
terios de comodidad o bienestar a corto plazo, y c) que no esté desaconsejada
por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe
ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores» (STSJC 1/2017, de
12 de enero, ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 y STSJC 29/2015, de 4 de mayo,
ECLI: ES:TSJCAT:2015:5647).
La STSJC 22/2018, de 12 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2018:2439 apre-
cia el recurso de casación por infracción procesal interpuesto con la sentencia
de la Audiencia Provincial por haber descartado la opinión manifestada por
el hijo de los litigantes bajo el único argumento de que «no se advierte que
- 111 -
haya una voluntad madura de cambiar al sistema de guarda compartida»,

entendiendo el Tribunal Superior de Justicia que «esta valoración constituye
una infracción procesal por cuanto: 1) se dice que el menor ha expresado su
voluntad de relacionarse de una «forma natural» con sus progenitores cuan-
do lo que realmente expresa es su deseo de vivir una semana con cada uno de
ellos; 2) no se indica la concurrencia de motivo alguno que desmienta la libre
formación de la voluntad del menor; 3) tampoco se indica la razón por la que
no se ha de asignar al menor un grado de madurez suficiente para formarse
esta voluntad.»
La STSJC 18/2012, de 23 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2012:1943 re-
chaza, sin embargo, tener en cuenta la opinión de las hijas adolescentes de los
litigantes alegando que «la opinión de los menores es relevante pero nunca
vinculante y no debe confundirse el interés del menor con los deseos o anhe-
los de niños o adolescentes. Las opiniones de las hijas van cambiando a lo
largo del procedimiento en función de los desencuentros que van teniendo con
uno u otro de sus progenitores. Los órganos judiciales no pueden sujetarse a
los cambios de humor, enfados o cambios de parecer de menores adolescen-
tes, ni deberían tampoco hacerlo los padres».
B. Organización de tiempos y estancias con los progenitores en la

custodia compartida:
Pese a que en la inmensa mayoría de las sentencias que establecen un sis-
tema de custodia compartida se fijan periodos iguales de estancia de los hijos
e hijas con cada uno de los progenitores, el Tribunal insiste en varias senten-
cias en la idea de que lo esencial en el sistema de custodia compartida es la
coparentalidad, el ejercicio compartido y equivalente de las responsabilidades
de atención, cuidado y educación de los hijos e hijas, no la igualdad aritmética
de los periodos de tiempo que han de pasar con uno y otro progenitor.
En este sentido la STSJC 34/2017, de 20 de julio, ECLI:ES:TSJ-
CAT:2017:5923 afirma que «no es imprescindible que el reparto de los
tiempos sea aritméticamente equivalente. Cabe un reparto asimétrico para
adaptar el régimen a las posibilidades reales logísticas de los progenitores,
como en este caso en que el padre trabaja 5 días seguidos y luego descansa 4
días». En el mismo sentido la STSJC 51/2016, de 27 de junio, ECLI:ES:TS-
JCAT:2016:4537.
La STSJC 29/2015, de 4 de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647, matiza
«La guarda y custodia compartida no supone necesariamente que los tiem-
- 112 -
pos de permanencia con uno u otro progenitor sean idénticos. Sin embargo,
tampoco resultaría razonable, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal
en su informe que, sin la pertinente justificación, la distribución de estancias
con uno u otro progenitor no estuviese suficientemente equilibrada si se quie-
ren maximizar los beneficios de un sistema conjunto o corresponsable de la
parentalidad.»
Por otra parte, la Sala, en consonancia con la Audiencia Provincial, se
separa de la tendencia apreciada a nivel nacional de recurrir de modo auto-
mático al sistema de turnos semanales en la custodia compartida, para llevar
a cabo una adaptación mucho más flexible de los periodos de estancia de los
hijos e hijas con los progenitores – sistema de semana partida, turnos de 6 días
con el padre y 8 con la madre, una semana con el padre y dos semanas con la
madre, turnos de cinco días con la madre y cuatro días con el padre en función
de las exigencias laborales de éste, etc…
C. Determinación de las contribuciones de los progenitores a los

gastos de los hijos en la custodia compartida:
La Sala mantiene de manera estable y sostenida que La forma de ejerci-
tarse la guarda no altera la obligación de prestar alimentos que incumbe a los
progenitores, de suerte que el establecimiento de una custodia compartida no
implica el cese de la obligación de alimentos. «En el caso de que se acredite
que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del
otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la
estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para com-
pensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuen-
ta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del
menor, entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica.
Ahora bien, a la hora de establecerse las contribuciones de los progenitores
a los alimentos de los hijos debe guardarse una adecuada proporcionalidad
entre los gastos reales de los hijos y las posibilidades reales actuales de los
progenitores.
En términos de la primera sentencia dictada por el Tribunal en la materia,
STSJC 29/2008, de 31 de julio, que sirve de referencia a las posteriores:
«Teniendo en cuenta que bajo la denominación equívoca de custodia
«compartida» pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de
los hijos con sus progenitores –partida, repartida, rotativa, alterna, conjun-
ta–, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convi-
- 113 -
vencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en rela-
ción con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a
muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort,
su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el hora-
rio laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.), no tiene nada de
extraño que las situaciones de desigualdad en el tiempo de convivencia con
uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pen-
sión de alimentos, en cuya fijación habrá que tener en cuenta, además y en su
caso, las diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su
pago (art. 267 CF), puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de
los alimentistas, sería contrario a la regla arriba mencionada (art. 82.2 CF)
no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e
intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes de-
rivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios».
En el mismo sentido se pronuncian expresamente, extendiendo el cri-
terio de la sentencia citada a los supuestos en que los periodos de tiempo
que los hijos e hijas pasan con cada progenitor son idénticos, las SSTSJC
32/2018, de 12 de abril, ECLI:ES:TSJCAT:2018:6532; 106/2016, de 22 de
diciembre; 88/2016, de 3 de noviembre; 4/2016, de 26 de enero, ECLI:ES:TS-
JCAT:2016:466; y 29/2015, de 4 de mayo, ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647.
Las SSTSJC 71/2015, de 14 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2015:10171,
y 43/2013, de 1 de julio, ECLI:ES:TSJCAT:2013:6225 anulan por falta de
motivación las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, que dejaban
sin efecto la pensión de alimentos previamente establecida al pasar de una
guarda individual a una guarda compartida, argumentando que:
«No puede contemplarse como un efecto necesario o ineludible de la
guarda y custodia conjunta o compartida la extinción de la obligación de uno
de los progenitores –o de los dos– de abonar una pensión de alimentos en
favor de los hijos, toda vez que debe procurarse « un equilibrio y una razo-
nable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar
de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva
de sus progenitores custodios», y ello incluso en aquellos supuestos en que el
tiempo de permanencia con los menores sea idéntico.»
«Ello supone que, aun en el caso de establecer una custodia compartida,
el juzgador no puede dejar de analizar las posibilidades económicas de los
padres en relación con las necesidades de los hijos, para, en función de los
parámetros indicados, resolver lo que proceda conforme a derecho en orden
- 114 -
a los alimentos precisos para cubrir sus necesidades de carácter ordinario y

extraordinario en la proporción que proceda.»
Partiendo de esta idea nos encontramos con que de las 19 sentencias que
establecen un régimen de custodia compartida, 12 señalan una pensión de
alimentos a cargo del padre.
Otras formas utilizadas por el Tribunal para compensar eventuales di-
ferencias en la capacidad económica de los progenitores son: 1) el estable-
cimiento de la obligación de apertura de una cuenta bancaria conjunta en la
que se cargarán los gastos de los hijos e hijas, con fijación de contribuciones
mensuales diferentes de los progenitores a dicha cuenta en proporción a sus
respectivos ingresos y recursos económicos; 2) la fijación de distintos porcen-
tajes de contribución al pago de los gastos extraordinarios (medida ésta que
suele ir en combinación con la fijación de una pensión o de contribuciones
diversas a la cuenta conjunta); y 3) la imposición al progenitor con mejor
posición económica del pago en solitario de determinados gastos de los hijos
e hijas (señaladamente los correspondientes a escolaridad y seguro médico
privado).
La STSC 4/2016, de 28 de enero, ECLI:ES:TSJCAT:2016:466, sienta
dos criterios interesantes al establecer, por un lado, que «resulta errónea y
arbitraria la apreciación de la sentencia de apelación en el sentido de que al
vivir la recurrente con sus padres, no ha de satisfacerse cantidad alguna por
dicho concepto (habitación). Nótese que no son los abuelos maternos quienes
deben procurar la asistencia de los menores siendo ello una obligación de los
progenitores, en primer lugar, en la medida de su capacidad económica», y
por otro lado que «la determinación de la cuantía (de las contribuciones de
los progenitores a los alimentos) debe ser examinada conforme a las circuns-
tancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y
conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o status actual.»
D. Criterios tomados en consideración para decidir acerca del uso

de la vivienda familiar:
El criterio básico que sigue el Tribunal Superior de Justicia a la hora de
decidir sobre el destino que ha de darse tras la ruptura a la que venía siendo
vivienda familiar es el del interés más necesitado de protección. Precisamente
partiendo de dicho criterio 12 de las 19 sentencias analizadas que acogen un
sistema de custodia compartida hacen atribución expresa del uso de la vivien-
da familiar a la madre.
- 115 -
En cuanto a la limitación temporal de este uso, la STSJC 88/2016, de 3

de noviembre, limita a 7 años la atribución del uso argumentando:
«La sentencia recurrida al atribuir una guarda y custodia monoparen-
tal y mayor necesidad de la madre aplica el nº 2 del art. 233. 20 CCCat, sin
límite temporal, lo que debe ser revocado pues fijada la guarda y custodia
compartida resulta aplicable el nº 3 a) del art. 233. 20 de dicho Cuerpo Legal
y subsiguientemente la limitación temporal establecida en el nº 5 de dicho
precepto.
En el supuesto de autos, atendida la mayor necesidad de la madre, la
cotitularidad de la vivienda y la edad actual de la hija (6 años) así como que
la hipoteca que grava el domicilio familiar es satisfecha por ambos cónyuges,
procede fijar una limitación temporal de SIETE años a partir de la presente
resolución (es usado por la Sra. Benita, exclusivamente, desde 2012, cuando
se separaron de hecho ambos litigantes), teniendo presente que resulta un
tiempo razonable para que se adapten sus respectivas vidas a la situación
derivada de la crisis conyugal, con aplicación en su caso de una posterior
prórroga si se mantienen las circunstancias, conforme lo dispuesto en el pfo.
5º del art. 233-20 CCCat.»
Pese a la tesis sentada en esta sentencia, lo cierto es que la mayoría de
sentencias que limitan temporalmente el uso de la vivienda, establecen dicho
límite en la mayoría de edad de los hijos e hijas (SSTSJC 32/2018, de 12 de
abril, ECLI:ES:TSJCAT:2018:6532; 5/2017, y de 6 de febrero, ECLI:ES:TS-
JCAT:2017:491).
Caso diverso es que los hijos e hijas hayan alcanzado la mayoría de edad
en el momento de dictarse la sentencia, supuestos en los que sí se fija una limi-
tación temporal sensiblemente inferior (STSJC 76/2018, de 17 de septiembre,
ECLI:ES:TSJCAT:2018:7468, y STSJC de 24 de febrero de 2014).
Se rechaza, con carácter general, el sistema de «casa nido». En tal senti-
do la STSJC 31/2008, de 5 de septiembre y la STSJC 5/2017, de 6 de febrero,
ECLI:ES:TSJCAT:2017:491, argumenta al respecto:
«En la generalidad de los supuestos, el modelo de atribución compar-
tida del uso del domicilio familiar tributario de una custodia por turnos («
domicilio nido «) se ha demostrado conflictivo y altamente insatisfactorio
para los propios progenitores, no solo porque exige de ellos un alto nivel de
entendimiento para planificar la organización de la intendencia doméstica y
un no menos alto grado de tolerancia recíproca de las nuevas relaciones de
pareja que pretendan establecer con terceros, sino también porque les impo-
- 116 -
ne un modelo de vida nómada y de economía colaborativa para el que difí-

cilmente pueden hallarse preparados o, simplemente, dispuestos quienes se
encuentran empeñados en una contienda judicial, además de exigir un impor-
tante esfuerzo financiero para la economía familiar, obligada a mantener tres
viviendas (cfr. STS1 593/2014 de 24 oct. FD3). Y aunque aparentemente se
trata de un modelo que pretende otorgar una mayor estabilidad a los meno-
res, al facilitar su permanencia en el mismo medio en el que estaban antes de
la crisis familiar ahorrándoles la necesidad de habituarse a ningún otro, en
realidad favorece la pervivencia de una ficción familiar y, en su caso, alienta
en los menores la idea errónea y perjudicial para su educación de que ambos
progenitores son solo meros visitadores y cuidadores por turno a su servicio,
de ahí su denominación común como « EMCA domicilio nido «.
No en vano la duplicidad de residencias familiares se ha demostrado
consustancial a la custodia compartida (cfr. SSTS1 215/2016 de 6 abr. FD3 y
251/2016 de 13 abr. FD8), tanto como la no estabilidad del domicilio de los
hijos (cfr. STS1 623/2009 de 8 oct. FD4).»
E. Medidas de seguimiento y apoyo:

Dos de las sentencias analizadas adoptan medidas de apoyo y seguimien-
to del régimen de visitas acordado.
La STSJC 77/2014, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TSJCAT:2014:12011,
en un caso en que se revoca el régimen de custodia compartida establecido en
la sentencia de apelación y se establece un régimen de visitas restringido entre
el padre y el hijo de fines de semana alternos, con entregas y recogidas en el
Punto de Encuentro Familiar ante la existencia de una condena del padre por
injurias continuadas contra la madre y de otro procedimiento penal abierto,
con escrito de acusación ya formulado contra el mismo por delito de malos
tratos contra la mujer. La sentencia fija una medida de seguimiento de las
visitas por el SATAF con el fin de poder ampliar o restringir el régimen fijado
en función de lo que resulte conveniente a la vista de los informes emitidos.
La STSJC 1/2017, de 12 de enero, ECLI:ES:TSJCAT:2017:486, acuerda
como medida de apoyo para facilitar el régimen de visitas interrumpido entre
un hijo y su madre, que el Juzgado de la ejecución articule una medida de
apoyo por un especialista en parentalidad «el Juzgado de la ejecución arti-
cule una medida de apoyo por un especialista en parentalidad, consensuado
entre las partes de mutuo acuerdo o designado por los Equipos de asesora-
miento técnico en el ámbito de familia (EATAF), de poder aceptar y realizar
- 117 -
el trabajo en forma inmediata. En otro caso, la designación podrá recaer en

un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de
Cataluña de entre los especialistas en parentalidad, en la forma prevista por
el art. 341 de la Lec 1/2000.
El especialista contará con facultades para mantener entrevistas con los
progenitores, con el menor, con los miembros de la familia extensa si fuese
preciso, profesores y con los psicólogos que atiendan a los padres o al hijo,
sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta nº 4, in fine,
del Llibro II CCCat. Debe intentar consensuar con los padres las medidas de
aproximación madre e hijo, que entienda adecuadas (calendario, pautas y
condiciones para la normalización de la relación materno-filial), informando
al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hayan llegado al respecto, con
su intervención o haciendo las propuestas de relaciones personales o estan-
cias del menor Edmundo con la madre que estime convenientes al Juez de la
ejecución para que éste adopte la oportuna decisión, en caso de desacuerdo.
Su intervención será temporal por lo que cesará en el plazo de tres meses,
salvo que el juez de la ejecución disponga fundadamente una prórroga. Los
gastos que comporte su intervención serán afrontados por las partes en la
forma dispuesta por el art. 241 y ss de la Lec 1/2000.»
La STSJC 26/2018, de 15 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2018:2440, con-
firma, por su parte, la medida de apoyo impuesta en este caso por la Audiencia
Provincial y consistente en la designación de un especialista en parentalidad
nombrado de común acuerdo entre las partes o por el Equipos de Asesora-
miento Técnico en el Ámbito de Familia (EATAF). Este especialista deberá
intentar consensuar las medidas oportunas en relación con la menor, o, caso
de no llegarse a acuerdos, hacer las propuestas oportunas al Juez de la ejecu-
ción, que será el que adopte la decisión procedente. Intervención temporal
limitada a 6 meses prorrogables.

JUSTICIA DE NAVARRA:
Tan solo se han encontrado dos sentencias dictadas por la Sala de lo Civil
y lo Penal del TSJ de Navarra dictadas en procedimientos en que la custodia
compartida estuviera en debate, con lo que no es posible llevar a cabo un
análisis cuantitativo, pero sí exponer los criterios básicos expuestos en tales
sentencias.
- 118 -
La primera de las sentencias STSJNA 25/2012, de 23 de octubre,

ECLI:ES:TSJNA:2012:194, revoca la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial en apelación, que revocaba la dictada en primera instancia, estima-
ba la demanda de modificación de medidas y acordaba el cambio de un siste-
ma de custodia individual materna a un sistema de custodia compartida con
alternancia semanal, y suprimía la pensión de alimentos establecida a cargo
del padre, declarando la obligación de los dos progenitores de hacerse cargo
de los gastos de su hija mientras la tuvieran en su compañía. La sentencia de
casación vuelve al criterio establecido por la sentencia de primera instancia,
que desestimó la demanda de modificación de medidas por considerar que no
se había producido un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes
que diera pie a la modificación interesada.
La Sala revoca la decisión recurrida en casación por entender que incu-
rría en incongruencia «extra petitum» al resolver sobre el régimen de custodia
de la menor ex novo, esto es, «como si sobre el mismo no hubiera pronun-
ciamiento judicial firme alguno o éste fuera libremente revisable sin vincula-
ción a él, resolviendo la pretensión deducida a tenor de una normativa legal
promulgada pendiente la resolución de la alzada y a partir de una nueva
valoración de las circunstancias, con total abstracción de la variación even-
tualmente experimentada por las contempladas en aquel anterior pronuncia-
miento judicial».
Al hilo de esta argumentación la Sala afirma que, a falta de una dispo-
sición legal que autorice la revisión de medidas judiciales adoptadas según
la normativa anterior, como la contenida en la Ley 2/2010, de 26 de mayo,
de Aragón, la entrada en vigor de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo «no
constituye una circunstancia nueva que permita revisar las medidas ya esta-
blecidas en resolución judicial firme conforme a la legalidad precedente».
De este modo, establecida la guarda y custodia materna en resolución judicial
firme, la medida se encuentra investida de la autoridad de cosa juzgada «en
tanto no se produjera un cambio o alteración sustancial de las circunstancias
consideradas al tiempo de su adopción. Sólo producida esta alteración, las
nuevas circunstancias de hecho justificarían la apreciación de una distinta
causa de pedir en la pretensión modificativa de medidas que pudiera fundarse
en ellas.»
Rechaza la sentencia finalmente la aplicación al caso de la Ley Foral
3/2011, de 17 de marzo, habida cuenta que «entró en vigor a los tres meses de
su publicación en el Boletín Oficial de Navarra del 28 de marzo de 2011 (disp.
- 119 -
final tercera), cuando el proceso de modificación de medidas definitivas adop-

tadas en sentencia de divorcio de 2005 no solo se hallaba en curso, sino que in-
cluso había sido ya resuelto en el año 2009 por sentencia de primera instancia
y pendía de resolución en la segunda tras la interposición e impugnación tam-
bién en el año 2009 del recurso de apelación, no contiene ninguna disposición
transitoria que autorice su aplicación a él, por lo que su normativa sólo resulta,
por razones temporales, aplicable a las situaciones conflictivas planteadas en
procesos promovidos con posterioridad a su entrada en vigor.»
Partiendo de estas premisas la sentencia entra a analizar la conveniencia
o no del paso de guarda individual a guarda compartida, partiendo de la nor-
mativa aplicable, esto es, la recogida en el Código Civil, para concluir:
a) «Lo que se juzga y ha de resolverse en el presente proceso no es la

idoneidad o inidoneidad genérica o abstracta del sistema de cus-
todia compartida para la mejor tutela del interés de los menores,
sino la mayor adecuación y conveniencia de este sistema frente al
de custodia individual aplicado para la protección del interés par-
ticular de la hija de los litigantes en las concretas circunstancias
actuales de la menor y su familia».
b) En relación con la prueba pericial, que la misma no es en modo
alguno vinculante para el Tribunal, y su valoración «no está sujeta
de regla legal o tasada alguna, sino confiada al libre o discrecio-
nal apreciación judicial según las reglas de la sana crítica». En el
presente caso hay dos informes que desaconsejan el cambio en el
régimen de custodia, y si bien es cierto que estos informes no son
vinculantes, también lo es que «particularmente en los supuestos de
falta de acuerdo de los progenitores, como el que es objeto de exa-
men cobran una importancia decisiva o trascendental».
c) En relación con la prueba de audiencia de la menor, que «la prefe-
rencia expresada por la explorada no es vinculante para el tribunal,
pero representa un elemento de juicio de gran relevancia en la valo-
ración de la idoneidad y conveniencia de una medida al interés de
la menor que pretende preservarse y tutelarse». En el caso de autos
la menor había mostrado su voluntad de continuar con el régimen de
custodia establecido.
d) En relación con la situación de conflicto y falta de comunicación
entre los progenitores, afirma que «Es cierto que la fluidez de las re-
- 120 -
laciones personales de los progenitores no es un presupuesto legal

del régimen de custodia compartida, ni siquiera una rígida e inflexi-
ble exigencia jurisprudencial o doctrinal para su adopción, como
también lo es que no toda conflictividad representa un impedimento
para adoptarla», si bien en el presente caso no existe siquiera el
mínimo nivel de comunicación necesario para poder establecer una
e) Se valora finalmente la fortaleza del vínculo de la menor con su
madre, con la que presenta un mayor nivel de confianza e intimidad,
que le permite contarle problemas, intimidades y dudas y expresarle
sus estados de ánimo, lo que se considera relevante en la etapa ado-
lescente, en la que se encuentra la menor.
La STSJNA 4/2019, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJNA:2019:157,

anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en que, revocando la
guarda individual paterna de los dos hijos acordada en Primera Instancia, es-
tablecía un régimen de guarda individual materna por aplicación directa de lo
dispuesto en el artículo 3.8 de la Ley Foral 3/2011, habida cuenta que el padre
había sido condenado ejecutoriamente por un delito de malos tratos no habi-
tuales cometido sobre la madre. La Sala argumenta para fundar la anulación
que el artículo 153.1 del CP prevé como posible pena accesoria del tipo del
maltrato no habitual la inhabilitación especial para el ejercicio de la guarda, y
ni el Juzgado de lo Penal, ni la Audiencia Provincial en segunda instancia, es-
timaron procedente imponer al acusado dicha pena, y «no cabe intentar suplir
esa ausencia con una norma, o normas, civiles que, según se desprende de
una interpretación lógica, tiene una finalidad más preventiva que sanciona-
dora, es decir, la posibilidad de suspender la guarda mientras se tramita un
procedimiento penal por alguna de estas causas, y siempre en interés del me-
nor. Lo contrario nos podría llevar al absurdo de que una condena por delito
no conllevase penalmente la suspensión de la guarda y, por el contrario, que
una simple denuncia o incoación de diligencias penales pudiese significar, en
el ámbito de la jurisdicción civil, una privación permanente de esa guarda.»
Añade la Sala que «el interés del menor debe ser siempre ponderado,
no pudiéndose aceptar el criterio mantenido por la Audiencia Provincial en
la sentencia recurrida en el sentido de que no es preciso dirimir sobre dicha
cuestión acerca de la conveniencia de atribuir la custodia a uno u otro proge-
nitor. Sí es necesario analizar, en todo caso, la situación existente, y ello por
- 121 -
varios motivos. Por un lado, por lo anteriormente expuesto, es decir, porque

habiendo sentencia penal firme que no suspende la guarda del padre, no cabe
derivar tal suspensión de normas civiles, es decir, que la guarda se le podría
haber otorgado a él, y esta circunstancia no fue valorada por la Audiencia
Provincial. Por otro lado, porque aunque el criterio de la Audiencia respecto
a las normas civiles fuese aplicable, lo cierto es que también debería haberse
hecho tal valoración del interés de los menores, y ello porque parece otorgar
de forma automática la guarda a la madre por el simple hecho de que entien-
de que no puede hacerlo con el padre, como si no existieren otras opciones,
o lo que es lo mismo, que la idoneidad de la madre para obtener la guarda
también debió ser valorada.»
Partiendo de estas premisas, la Sala anula la sentencia por falta de moti-
vación y devuelve los autos a la Audiencia Provincial para el dictado de nueva
resolución.

JUSTICIA DE PAÍS VASCO:
Al igual que sucedía con el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, solo

se han encontrado dos sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y lo Penal
del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco en la materia que nos ocupa.
La STSJPV 9/2017, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TSJPV:2017:2787,
resuelve la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar en un caso
en que la hija común ha alcanzado ya la mayoría de edad declarando que esta
circunstancia hace que no sea de aplicación el artículo 12.5 de la Ley de Re-
laciones Familiares de País Vasco, sino el artículo 96.3 del Código Civil. No
tratándose de una cuestión regida por derecho foral propio de la Comunidad
Autónoma, el recurso se inadmite.
La STSJPV 1/2019, de 13 de marzo, ECLI:ES:TSJPV:2019:1071 sí
se ocupa específicamente de la aplicabilidad del régimen de custodia com-
partida, pronunciándose a favor de su establecimiento en el caso concreto
examinado a partir de una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo,
profusamente citada y trascrita, considerando que la distancia que media entre
los domicilios de los progenitores y el centro donde los menores están escola-
rizados (15 y 25 kilómetros respectivamente) resulta perfectamente compati-
ble con el ejercicio compartido de la guarda.
- 122 -
VI. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LAS
AUDIENCIAS PROVINCIALES
VI.1. ANÁLISIS CUANTITATIVO DE LOS RESULTADOS DEL ES-

TUDIO DE SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES:
VI.1.1. Muestra:
Se han analizado 616 sentencias en total, dictadas durante el año 2018

por las Audiencias Provinciales de Albacete, Barcelona, Cáceres, Coruña,
Granada, Islas Baleares, Madrid, Málaga, Murcia, Navarra, Santa Cruz de
Tenerife, Sevilla, Valladolid, Valencia, Vizcaya y Zaragoza en procedimientos
de familia contenciosos en que se reclamaba o debatía la custodia compartida.
Es importante precisar que no se han analizado todas las sentencias dictadas
por estas Audiencias Provinciales durante el año 2018 en procedimientos de
familia, sino sólo aquéllas dictadas en procedimientos contenciosos en los que
se solicitaba por alguna de las partes o por ambas el establecimiento de un
régimen de custodia compartida.
Del total de 616 sentencias analizadas, 280 sentencias fueron dictadas
en procedimientos de modificación de medidas definitivas, 208 fueron dicta-
das en procedimientos de divorcio y 126 en procedimientos derivados de la
ruptura de la pareja de hecho. Hay tan solo dos procedimientos de separación
conyugal entre las sentencias analizadas.
En cuanto a las circunstancias de los/as hijos/as de las parejas en litigio,
pese a que un número significativo de las sentencias estudiadas no proporcio-
na información alguna acerca de los/as hijos/as de la pareja en litigio (número
de hijos, edad, discapacidad u otras características particulares que pudieren
- 123 -
presentar), partiendo de las que sí proporcionan esta información, encontra-

mos que predominan de forma notoria las parejas con un solo hijo (345, que
representan un 56% de los casos), seguidas por las parejas con 2 hijos (218,
que representan un 35,4% de los casos), siendo las parejas con 3 o más hijos la
excepción (33, que representan un 5,3% de los casos). En cuanto a las edades
de los/as hijos/as, se observa un número más elevado de casos con hijos entre
los 7 y los 12 años de edad, seguido de cerca por el tramo de 12 a 18 años de
edad, siendo más infrecuentes los casos con hijos entre los 3 y los 6 años de
edad, y todavía menos frecuentes los casos con hijos menores a 3 años.
VI.1.2. Regímenes de custodia adoptados:
De los casos resueltos por las sentencias analizadas, encontramos que:
– En 254 de los casos (41,2%) se estableció un régimen de custodia

compartida en la 1ª Instancia, incrementándose a 304 (49,4%) el nú-
mero de casos de custodia compartida impuesta en la 2ª Instancia.
– En 325 de los casos (52,8%) se estableció un régimen de custodia in-
dividual materna en la 1ª Instancia, descendiendo el número de casos
en que se impone este régimen de custodia en la 2ª Instancia a 273
(44,3%).
– En 35 de los casos (5,7%) analizados se estableció un régimen de
custodia individual paterna en la primera instancia, que fue confirma-
do en segunda instancia 30 de los casos, sustituido por otro régimen
de custodia en 5 casos, y acordado en sustitución de otro régimen de
custodia en 2 casos.
– En una sentencia no se fija régimen de custodia porque el hijo ha al-
canzado la mayoría de edad.
– En el resto de casos hasta completar los 616 la sentencia de segunda
instancia no deja constancia del régimen de custodia adoptado (ni en
la primera instancia ni en apelación) por versar el recurso resuelto
sobre otras cuestiones, esencialmente económicas.
Sólo en la Audiencia Provincial de Sevilla se detecta un número de cus-

todias compartidas impuestas en la segunda instancia inferior al número cus-
todias compartidas acordadas en la primera instancia, siendo la regla general
en todas las restantes Audiencias Provinciales que se concedan más custodias
- 124 -
análisis de la jurisprudencia de las audiencias provinciales 
compartidas en la apelación que en el Juzgado de Primera Instancia. De este

modo, aunque en primera instancia se conceden más custodias individuales
maternas que custodias compartidas (52,8% de custodias individuales ma-
ternas frente a un 41,2% de custodias compartidas), la situación se invierte
durante la segunda instancia, en que el número de custodias compartidas im-
puestas alcanza y supera al número de custodias individuales maternas (49,4%
de custodias compartidas frente a 44,3% de custodias individuales maternas).
El porcentaje de cambio de la custodia individual materna establecida
en primera instancia a custodia compartida en segunda instancia se sitúa en
un porcentaje total del 8,4%, pero varía mucho de unas Audiencias Provin-
ciales a otras. En esta línea destaca especialmente la Audiencia Provincial de
Vizcaya, en que se pasa de 13 custodias compartidas acordadas en primera
instancia a 27 (más del doble) en segunda instancia, así como las Audiencias
de Albacete y Cáceres, en las que también se duplica el número de custodias
compartidas concedidas en la segunda instancia. En el resto de Audiencias
Provinciales el porcentaje de variación se sitúa por debajo del 10%, con las
Audiencias Provinciales de Zaragoza (1,8%) y Madrid (3,2%) en la cola.
Partiendo de estas cifras podemos afirmar que la tendencia mayoritaria
sigue siendo el mantenimiento por la Audiencia Provincial del régimen de
custodia establecido por el Juzgado de Primera Instancia.
El paso del régimen de custodia compartida impuesta en primera ins-
tancia a custodia individual materna o paterna en apelación es prácticamente
anecdótico en las sentencias analizadas, salvo en el caso de la Audiencia de
Sevilla, en que se produce ese cambio en un 10% de los casos.
La modificación de la custodia individual paterna a otro régimen de cus-
todia en la apelación (sea custodia compartida o custodia individual mater-
na) se produce en un 14,7% de los casos en que se acuerda este régimen de
custodia en primera instancia. La variación inversa (paso de otro régimen de
custodia acordado en primera instancia a custodia individual paterna en se-
gunda instancia) sólo se produce en dos de los casos analizados, ambos de la
Audiencia Provincial de Barcelona.
VI.1.3. Factores tomados en consideración a la hora de decidir sobre el

régimen de custodia:
Lo primero que debe destacarse en este punto, puesto que puede introdu-
cir sesgos en las conclusiones expuestas a continuación, es que la parquedad
- 125 -
en la motivación de un número importante de las sentencias estudiadas hace

que en muchos de los casos no se puedan conocer elementos esenciales de
juicio como el número o las edades de los/as hijos/as, las circunstancias con-
cretas de los padres (circunstancias laborales, de alojamiento, económicas,
etc…), si se ha escuchado o no a los/as hijos/as por parte del órgano judicial
o del equipo psicosocial, o cuáles son las razones vinculadas al caso concreto
y las circunstancias específicas de la familia que llevan al establecimiento de
un determinado régimen de custodia.
Partiendo de esta limitación a la hora de efectuar un análisis cualitativo
de las sentencias estudiadas, los criterios que se tienen en cuenta de manera
más recurrente por nuestras Audiencias Provinciales a la hora de resolver so-
bre el régimen de custodia aplicable son los siguientes:
1) Informe pericial psicológico y/o social:

En prácticamente todas las Audiencias Provinciales el factor que más
se tiene en cuenta a la hora de decidir el régimen de custodia a establecer
es la recomendación efectuada por el informe pericial psicológico y/o social
(llevado a cabo por el equipo forense adscrito al órgano judicial o por perito
privado). De hecho, llama la atención el automatismo con que se acoge este
criterio resolutivo por un número importante de sentencias, en las que la mo-
tivación acerca del régimen de custodia adoptado se reduce a indicar que «así
lo aconseja el informe psicosocial».
Es cierto que no todos los tribunales ordenan o aceptan la práctica de
esta diligencia de prueba en la misma medida. Así, en el extremo superior nos
encontramos con la Audiencia Provincial de Valencia y la Audiencia Provin-
cial de Cáceres, en que consta que se ha emitido informe pericial psicológico
y/o social en el 81,3% de los casos analizados y la Audiencia Provincial de
Vizcaya, con un 78% de los casos. En otras Audiencias, sin embargo, se li-
mita algo más la práctica de esta prueba, como sucede con las Audiencias de
Zaragoza (69,8%), Albacete (64,3%), Granada (60%) o Málaga (50%). En las
restantes Audiencias Provinciales sólo consta que se haya emitido informe
pericial psicológico y/o social (público o privado) en menos de la mitad de
los casos (concretamente en un 46,4% de los casos analizados de A Coruña,
un 46,1% de los casos de Valladolid, un 41,4% de los casos de Barcelona, un
38,7% de los casos de Madrid, un 37,9% de los casos de Murcia, un 35% de
los casos de Sevilla, un 32,3% de los casos de Baleares y en un 21,9% de los
casos analizados de Santa Cruz de Tenerife).
- 126 -
Ahora bien, una vez acordada y practicada esta diligencia de prueba, el

grado de seguimiento de las recomendaciones contenidas en los informes por
parte de las Audiencias Provinciales es elevadísimo (desde un seguimiento
del 70% en la Audiencia Provincial de Málaga o del 77,8% en la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el extremo inferior hasta un segui-
miento superior al 90% en las Audiencias Provinciales de Baleares, A Coru-
ña, Madrid, Sevilla, Valencia o Zaragoza). Se sitúa sólo fuera de esta regla
general la Audiencia Provincial de Vizcaya, en que se aprecia un porcentaje
de apartamiento del criterio recomendado por el informe pericial del 34,4%.
En sentido opuesto, llama también la atención que las resoluciones que
se apartan del contenido del informe pericial, suelen basar ese apartamiento
en apreciaciones poco técnicas, sin un examen detenido del informe que se
descarta. Simplemente parece que se opina distinto pero sin hacerse constar
los criterios técnicos tenidos en cuenta por el Tribunal.
2) El deseo o la voluntad manifestada por los propios hijos también

se tiene en cuenta de manera preferente por prácticamente todas las Audien-
cias Provinciales estudiadas.
Así, las Audiencias Provinciales de Albacete, Baleares, Granada, Mur-
cia, Sevilla, Valladolid y Valencia han seguido la preferencia manifestada por
los menores explorados en más de un 85%. En otras Audiencias Provinciales,
sin embargo, este criterio no tiene tanta relevancia. Así ocurre con las Au-
diencias de Vizcaya, Barcelona o Tenerife, en que el apartamiento del criterio
preferencial manifestado por los/as hijos/as se sitúa entre el 30% y el 50%.
Llama la atención que en algunas ocasiones las resoluciones se apartan
de los deseos manifestados por los/as hijos/as sin llevar a cabo un análisis
suficiente de las razones por las que no se acogen esos deseos, limitándose a
aducir sencillamente la «inmadurez» genérica de los menores afectados pero
sin expresar los motivos por los que se llega a la conclusión de que la opinión
manifestada carece de madurez o fundamento.
Llama también la atención que en un número muy elevado de casos no
consta ni que se haya escuchado directamente a los/as hijos/as, ni que se haya
practicado audiencia de los mismos por parte de los peritos psicólogos y/o
sociales, de suerte que, al menos en apariencia, la decisión sobre la custodia
se adopta sin tener conocimiento de (y sin tener en cuenta en absoluto) la opi-
nión de los menores, a pesar de que la gran mayoría de los/as hijos/as involu-
crados en los casos analizados se encuentren entre los 7 y los 18 años de edad.
- 127 -
3) Se detecta una clara tendencia hacia el mantenimiento del ré-

gimen de custodia preestablecido –de facto por la práctica observada por
los propios progenitores, por auto de medidas provisionales o por sentencia
previa– siempre que venga funcionando de manera estable y relativamente
pacífica.
En efecto, otro de los criterios más aducidos por las sentencias analiza-
das a la hora de optar por uno u otro régimen de custodia es el deseo de evitar
cambios en la situación fáctica de los/as hijos/as cuando no existen evidencias
suficientes de que ese cambio haya de reportarles un beneficio apreciable.
Este criterio es tomado en consideración por un número muy relevante de
sentencias de todas las Audiencias Provinciales estudiadas tanto para el man-
tenimiento del régimen de custodia compartida como para el mantenimiento
del régimen de custodia individual.
La variación de un sistema de custodia individual materna (establecido
previamente de facto, por auto de medidas provisionales o por sentencia defi-
nitiva) a un sistema de custodia compartida es más frecuente que la variación
inversa, de un sistema de custodia compartida a un sistema de custodia indi-
vidual materna o paterna.
La variación del sistema de custodia individual materna a custodia com-
partida se fundamenta en muchos casos en la simple disposición y existencia
en ambos padres de las habilidades y las circunstancias logísticas (horarios
laborales, domicilio adecuado y próximo al centro de estudios, apoyo del en-
torno familiar, etc…) adecuadas para asumir las tareas de cuidado de los/as
hijos/as.
La variación de un sistema de custodia compartida a un sistema de cus-
todia individual (materna o paterna) exige normalmente la concurrencia de
razones específicas cualificadas que la justifiquen (traslado de alguno de los
padres a una distancia relevante del lugar de residencia de los/as hijos/as,
surgimiento de desavenencias importantes entre alguno de los progenitores y
alguno de los/as hijos/as, existencia de una situación de grave conflicto entre
los propios progenitores que se traslada a los/as hijos/as, etc…).
4) Son objeto de especial valoración positiva para el establecimiento

de un sistema de custodia compartida el hecho de que las tareas de cuidado
de los/as hijos/as se hayan venido ejerciendo de manera equilibrada por los
dos progenitores con anterioridad a y/o durante el procedimiento de ruptu-
ra, así como los esfuerzos adicionales realizados por uno de los progenitores
- 128 -
(generalmente el padre) para facilitar el ejercicio de la custodia compartida

(adaptar horarios de trabajo, trasladar su domicilio a algún lugar próximo al
de residencia de los/as hijos/as, etc…).
Como regla general, el apoyo y respaldo de la familia extensa favorece
también la custodia compartida, salvo que se estime que en lugar de respaldo
lo que se va a producir es una traslación de la responsabilidad de cuidado a
favor de esos familiares (generalmente los abuelos).
El establecimiento por Ley del criterio preferencial a favor de la custodia
compartida (Aragón y País Vasco) lleva a su imposición cuasi automática,
salvo que quede acreditada la concurrencia de circunstancias extraordinarias
que claramente desaconsejan este régimen de custodia.
5) Son factores tenidos en cuenta con frecuencia para resolver a fa-
vor de la custodia individual materna el ejercicio de facto y en exclusiva
por la madre de las tareas propias de la guarda y custodia de los/as hijos/as
durante un tiempo prolongado con el asentimiento expreso o tácito del pa-
dre, la existencia de un vínculo de apego mucho más fuerte de los/as hijos/as
con la madre que ha venido ejerciendo de facto y en exclusiva las tareas de
cuidado con anterioridad al litigio y durante el periodo de tiempo que media
entre la ruptura de hecho y el dictado de la resolución, la distancia relevante
del domicilio del padre respecto del lugar habitual de residencia y estudios
de los/as hijos/as, la incompatibilidad de los horarios laborales del padre con
el adecuado ejercicio de las tareas de cuidado, o la inestabilidad personal del
padre (carencia de un domicilio estable y adecuado para albergar a sus hijos,
inestabilidad laboral acusada, ausencia de apoyos externos, etc…).
6) La atribución al padre de la custodia individual se basa en tres

razones esenciales: el ejercicio de facto y en exclusiva por el padre de las
labores de guarda y custodia de los/as hijos/as de manera prolongada con an-
terioridad al dictado de la sentencia con el asentimiento expreso o tácito de la
madre, surgimiento de desavenencias o conflictos importantes entre la madre
y los/as hijos/as (o alguno de ellos) durante la adolescencia, y desplazamiento
de la madre a un lugar geográficamente distante del lugar de residencia habi-
tual y estudios de los/as hijos/as.
7) Las malas relaciones entre los progenitores no se consideran como

regla general factor impeditivo de la custodia compartida a menos que se
- 129 -
traduzcan en una absoluta falta de comunicación entre ellos, o en enfrenta-

mientos directos relevantes (incluso con trascendencia penal) que afecten o
puedan afectar a sus hijos.
8) La edad de los/as hijos/as. En niños muy pequeños la edad es de-

terminante tanto para el establecimiento inicial de una custodia individual
materna, como para la fijación de un régimen de transición de la custodia
individual materna a la custodia compartida entre los 3 y los 6 años. La edad
también cobra relevancia en el extremo opuesto, cuando los/as hijos/as se
sitúan en el tramo de edad entre los 14 y 17 años de edad, convirtiendo los
deseos manifestados por éstos en el factor determinante a la hora de resolver
sobre el régimen de custodia.
9) Posicionamientos personales a favor de un determinado régimen

de custodia. Se ha observado también con preocupación que en un número
suficientemente significativo de sentencias se trasluce un cierto automatismo
a favor o en contra de la custodia compartida (generalmente a favor), basado
en posicionamientos preconcebidos de los juzgadores, que llevan a la adop-
ción del régimen de preferencia personal sin que se analicen ni se tengan sufi-
cientemente en cuenta las circunstancias concretas del caso, o incluso cuando
las circunstancias globales del caso claramente indican lo desaconsejable de
dicho régimen de custodia.
VI.1.4. Organización de los tiempos:
a) En el régimen de custodia compartida:

– Hay un automatismo casi absoluto en cuanto a la alternancia semanal
de la custodia. En todas las Audiencias Provinciales salvo la de Bar-
celona se ha acogido el sistema de alternancia semanal como regla ge-
neral cuasi-automática en un 78,5% de los casos si contamos el total
de sentencias que fijan régimen de custodia compartida y especifican
el régimen de estancias (no se especifica en 16 casos en que la contro-
versia gira en torno a otras cuestiones), pero que llega a ascender en
muchas de las Audiencias estudiadas por encima del 85% de los casos
(93,8% en Tenerife, 88,7% en Madrid, 87,5% en Coruña y Cáceres).
– La alternancia quincenal sólo se ha acordado en 15 del total de los
casos analizados (5,2%), si contamos el total de sentencias que fijan
- 130 -
régimen de custodia compartida y especifican el régimen de estancias,

la alternancia diaria en 8 de los casos (2,8%), y tan sólo en 12 casos
(4,2%) se han adoptado sistemas de organización de los tiempos di-
ferentes y adaptados a las particulares circunstancias de la familia en
cuestión.
– Dentro del régimen común de alternancia semanal hay algo más de
variación en cuanto a las estancias intersemanales con el progenitor
que en cada momento no ostente la custodia. De los 226 casos en que
se fija un sistema de custodia compartida con alternancia semanal, no
se fijan estancias entre semana en 115 de ellos (50,9%), y sí se fijan
en otros 111 (49,1%). Ahora bien, se aprecian tendencias claras en
algunas Audiencias Provinciales en uno u otro sentido. Así, algunas
Audiencias son claramente reacias a la fijación de estas estancias in-
tersemanales como la Audiencia Provincial de Valladolid (que no fija
estancias intersemanales en ninguna de las sentencias que establecen
custodia compartida semanal), la Audiencia Provincial de Baleares
(que las fija sólo en un 23,5% de los casos), la Audiencia Provincial
de Navarra (27,3% de los casos) o la Audiencia Provincial de Madrid
(29,8% de los casos), mientras que otras Audiencias son claramen-
te favorables a la fijación de esta clase de estancias intersemanales,
como la Audiencia Provincial de Vizcaya (que las fija en un 90,9%
de los casos), la Audiencia Provincia de Granada (80%), la Audiencia
Provincial de Zaragoza (77,8%) o la Audiencia Provincial de Málaga
(75%).
– Cuando se fijan estancias intersemanales en el régimen de custodia
compartida semanal lo habitual es que consistan en 1 o 2 tardes por
semana sin pernocta, y sólo excepcionalmente se fijan estancias con
pernocta.
– La Audiencia Provincial de Barcelona constituye una excepción clara
al sistema expuesto, con una prevalencia clara del sistema de semana
partida (lunes y martes con un progenitor, miércoles y jueves con el
otro y fines de semana alternos) sobre los demás sistemas de organiza-
ción de tiempo (semanal, quincenal o diaria), y un nivel muy superior
de adaptación del sistema de organización de tiempos a las circuns-
tancias específicas de la familia.
– Hay también automatismo absoluto en cuanto al reparto de las vaca-
ciones por mitad y los meses de julio y agosto por quincenas. Sólo
- 131 -
cuando concurren circunstancias excepcionales se opta por un modelo

diferente de reparto de vacaciones.
b) En el régimen de custodia individual:

– Con carácter general encontramos que la tendencia clara es al estable-
cimiento de regímenes amplios de comunicaciones y estancias con el
progenitor no custodio. Así, de las 260 sentencias que establecen un
sistema de custodia individual materna o paterna y especifican el régi-
men de estancias de los/as hijos/as con el progenitor no custodio (48
sentencias nada dicen acerca de este régimen de estancias por versar
la controversia sobre otras cuestiones), solo 39 (un 15% de los casos)
establecen un régimen básico de estancias de fines de semana alternos
sin estancias intersemanales, a los que cabría sumar otras 36 senten-
cias (un 13,8% de casos) que no fijan régimen de estancias o comu-
nicaciones, bien porque, atendida la edad de los/as hijos/as, se deja la
determinación de estas estancias y comunicaciones con el progenitor
no custodio al libre acuerdo de voluntades entre ellos, bien porque se
suspende este derecho/deber del progenitor no custodio en atención a
la concurrencia de circunstancias excepcionales (lo que sucede en un
número muy reducido de casos aislados). Frente a ello encontramos
que en 98 casos (37,7%) se fija un régimen de estancias y comunica-
ciones amplio para el padre no custodio de 1 o 2 tardes a la semana
sin pernocta más fines de semana alternos, en otros 39 casos (15%) se
fijan una o dos tardes intersemanales y una pernocta intersemanal más
fines de semana alternos, y en otros 10 casos más (3,8%) se establece
que los/as hijos/as pasen con el progenitor no custodio los fines de
semana alternos, más dos tardes entre semana con pernocta.
– En caso de custodia individual materna la tendencia es a fijar regíme-
nes de estancias y comunicaciones amplios a favor del progenitor no
custodio, salvo que concurran circunstancias excepcionales (inexis-
tencia o ruptura previa y prolongada de la relación paternofilial, dis-
tancia importante entre el domicilio del padre y el domicilio de los/
as hijos/as, existencia de causas penales contra el padre por violencia
doméstica que haya afectado a los/as hijos/as directa o indirectamen-
te, etc…).
– En el caso de custodia individual paterna el régimen de estancias y
comunicaciones suele ser más restringido porque la atribución de la
- 132 -
custodia al padre responde normalmente a problemas serios de rela-

ción entre la madre y el hijo o la hija – en cuyo caso no se predetermi-
nan visitas –, o a la importante distancia que media entre el domicilio
de la madre y el domicilio de los/as hijos/as, que impide la custodia
compartida y también las estancias intersemanales. En los casos en
que la atribución al padre de la custodia individual se funda en la prác-
tica anterior de los progenitores (esto es, en el hecho de que el padre
sea quien de facto haya venido ocupándose principalmente de los/as
hijos/as con anterioridad a la resolución), también suele establece un
régimen de estancias y comunicaciones amplio con la madre.
– Cabe destacar también que se ha ampliado mucho el abanico de po-
sibilidades en relación con la organización de las estancias de los/
as hijos/as con el progenitor no custodio y se ven toda clase de com-
binaciones (1 tarde una semana con pernocta y 2 tardes la siguiente
sin pernocta, una pernocta una semana y dos la siguiente, visitas sólo
entre semana que se extienden a 2-3 días seguidos, 3 de cada 4 fines
de semana, etc…).
– En materia de vacaciones rige el mismo automatismo que en la cus-
todia compartida, mitad de vacaciones y meses de julio y agosto por
quincenas. Sólo se abandona esta regla en un caso debido a las limi-
taciones del régimen de visitas a favor de la madre no custodia por la
distancia entre su domicilio y el de los/as hijos/as.
VI.1.5. Incidencia de la custodia compartida sobre los alimentos y la

vivienda familiar:
Lo primero que conviene destacar es que en un número elevado de las

sentencias analizadas no se dice nada acerca del modo en que ha quedado re-
gulado en primera instancia el pago de los alimentos y gastos de los/as hijos/
as o el uso de la vivienda que tenía la consideración de familiar, con lo que
las conclusiones que se exponen a continuación se basan exclusivamente en
aquellas sentencias que sí recogen dicha información.
1) Contribución al pago de alimentos y gastos de los/as hijos/as.

Se observa una importante variedad en cuanto al modo en que se regulan
las contribuciones de los padres para hacer frente a los alimentos y gastos de
los/as hijos/as una vez establecida la custodia compartida.
- 133 -
•
El sistema que podríamos denominar «tipo» es el que atribuye a cada
progenitor la obligación de hacer frente a los gastos ordinarios de los/
as hijos/as (no se especifica generalmente que comprende esta expre-
sión) durante los periodos de tiempo que están en su compañía y a
pagar el 50% del resto de los gastos (escolarización, médicos, farma-
céuticos) así como de los gastos extraordinarios.
•
Es frecuente también que se establezca la obligación de los padres de
abrir una cuenta bancaria mancomunada de la que se irán pagando los
gastos de los/as hijos/as que no queden directamente cubiertos por la
estancia con uno u otro, teniendo cada uno de los progenitores que
ingresar en dicha cuenta una cantidad mensual que se determina por
la sentencia.
•
La disparidad de ingresos entre los progenitores se resuelve bien fijan-
do un porcentaje de contribución en los gastos de los/as hijos/as dife-
rente para cada progenitor (25%-75%, 30%-70%, 40%-60%, etc…),
bien fijando diferentes cantidades en concepto de ingreso mensual en
la cuenta conjunta de la que han de pagarse los gastos de los menores,
bien imponiendo al progenitor que más ingresos percibe la obligación
de hacer frente en exclusiva a determinados gastos (señaladamente
escolarización y/o seguro médico privado).
•
También es frecuente, en caso de que exista una diferencia relevante
de ingresos entre uno y otro progenitor, que se fije una pensión de ali-
mentos a cargo del que percibe ingresos superiores y a favor del que
percibe menos, pensión que se suma a la obligaciones «tipo» de hacer
frente a los gastos ordinarios durante las estancias de los/as hijos/as
y contribuir a los extraordinarios al 50% o porcentaje que se deter-
mine. La cuantía de estas pensiones es considerablemente inferior a
la cuantía de las pensiones de alimentos fijadas en casos de custodia
individual.
2) Uso de la vivienda familiar

Las sentencias que establecen un sistema de custodia compartida no ha-
cen, como regla general, pronunciamiento alguno relativo al uso de la vi-
vienda que constituía domicilio familiar, que queda de este modo liberada de
toda carga a fin de que su/s titular/es cuenten con plena libertad para resolver
acerca del destino que ha de darse a la misma (generalmente liquidación del
régimen de gananciales o extinción de la copropiedad y venta de la vivienda o
- 134 -
atribución del 100% de su propiedad a uno de los titulares previo pago al otro
de la parte correspondiente, o utilización exclusiva de la vivienda por quien
resultare ser su titular exclusivo con anterioridad a la ruptura).
Cuando en la sentencia se hace pronunciamiento expreso sobre esta
cuestión, son distintas las soluciones adoptadas:
•
Atribución del uso de la vivienda que constituía domicilio familiar
al progenitor más necesitado de protección (generalmente la madre)
cuando existe un desequilibrio claro entre la situación económico-la-
boral de uno y otro, pero con limitación temporal, en ocasiones muy
corta (uno año o incluso unos meses).
•
Atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores con obli-
gación de abonar al otro una compensación mensual por dicho uso.
•
Atribución del uso de la vivienda de manera alternativa a los dos proge-
nitores por periodos largos de tiempo (un año o dos años) hasta la liqui-
dación de la sociedad de gananciales o la extinción de la copropiedad.
•
Sistema conocido como «casa nido» (sistema minoritario y claramen-
te en declive, que se fija en algunos casos aislados de las Audiencias
Provinciales de Madrid, Navarra y Vizcaya), consistente en que se
atribuye el uso del que constituía domicilio familiar a los/as hijos/as
y los padres entran y salen de él en función de los periodos de tiempo
que les corresponde estar con los menores.
VI.2. ANÁLISIS CUALITATIVO DE LOS RESULTADOS DEL ESTU-

DIO DE SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES:
VI.2.1. Carencias detectadas:
A) Relativas a la muestra analizada:
1º) La muestra no es representativa de la realidad social porque los casos

enjuiciados en las Audiencias Provinciales tienen ya un sesgo de confronta-
ción. Los pronunciamientos de las sentencias de apelación están condiciona-
dos por el hecho de que, a diferencia del campo de aplicación en la primera
instancia, en los casos que acceden al tribunal de apelación existe ya una alta
controversia entre los progenitores respecto al modelo de custodia por moti-
vaciones diversas.
- 135 -
•
En un porcentaje aproximado del 25 % el debate se refiere, realmen-
te, a la cuestión propiamente del modelo de custodia, esencialmente
cuando los progenitores disienten honestamente de que pueda ser me-
jor para los/as hijos/as.
•
En un 30 % de los casos subyacen otros temas de tipo material, como
es el problema del uso de la vivienda (fundamentalmente cuando es
propiedad exclusiva de uno de los progenitores y con la guarda indi-
vidual de los/as hijos/as correspondería al otro), o cuando el litigio,
más o menos oculto, se centra en temas económicos (cuantía de las
pensiones, negocios comunes pendientes de división).
•
Existe otro 15% derivado de situaciones de escasez de medios de-
rivados de problemas del desempleo y falta de recursos: padres que
tienen que regresar al domicilio de su propia familia de origen y que
disponen de tiempo por estar desempleados. Suelen ofrecer la ayuda
de los abuelos para atender a los/as hijos/as.
•
Se puede concretar en un 10%, especialmente en el sector de personas
emigrantes, que son los padres los que piden la custodia individual
porque disponen de tiempo (no trabajan), mientras que las madres pi-
den que sea compartida porque trabajan en sectores con horarios que
realmente les impide ejercer la guarda (empleadas de hogar, limpieza,
hostelería, cuidado de ancianos).
•
Hay un 15% restante que se pide mecánicamente aun cuando es evi-
dente que no procede (fundamentalmente por el padre) y sin que exis-
ta de forma evidente ninguna condición para ejercerla en casos de
VSLM como forma vindicativa, incluso con la oposición rotunda de
los/as hijos/as.
2º) La muestra de las resoluciones examinadas no es completa porque

la conflictividad que se presenta con motivo de la custodia se aprecia, so-
bre todo, en los autos de ejecución. Del examen de la tipología de procesos
se deduce que hay un porcentaje de casos en que las custodias compartidas
han sido pactadas: a) por mutuo acuerdo en los convenios reguladores de
los procesos de separación o divorcio; o b) en pactos (verbales o escritos
no homologados) posteriores a las rupturas de la relación entre los proge-
nitores, frecuentes en las uniones estables de parejas no matrimoniales. En
estos casos se aprecia la inadecuación del modelo de custodia en la fase de
apelación:
- 136 -
•
Porque existe una litigiosidad relevante en las apelaciones de Autos
dictados en procesos de ejecución de sentencia (que merecerían otro
estudio específico). En estos procesos se denuncian incumplimientos
en el desarrollo del sistema de custodia compartida pactado en los
convenios que ponen de relieve que no existen las condiciones míni-
mas para esta modalidad de custodia que, sin embargo, pactaron en su
día por razones no explícitas. Por ejemplo, total falta de comunicación
entre los padres, hijos adolescentes que denuncian a padres, madres
o nuevas parejas, acusaciones de malos tratos o abusos, reiterados
incumplimientos de compromisos económicos.
•
Cuando las apelaciones provienen de Autos dictados en expedientes
de jurisdicción voluntaria derivados de desacuerdos en el ejercicio de
la patria potestad, que dimanan de divorcios anteriores ya consolida-
dos en los que se pactó una custodia compartida que genera graves
problemas de entendimiento.
•
Por el índice importante de procesos de regulación de medidas res-
pecto a hijos de parejas de hecho en los que la ruptura es antigua, y
los primitivos pactos extrajudiciales de custodia compartida no han
funcionado. Una buena parte de ellos, aun cuando existen documen-
talmente o fueron aprobados por sentencias, nunca se cumplieron.
B) Relativas a la motivación de las sentencias:
1º) Se aprecia una fundamentación insuficiente y rutinaria en un número

muy relevante de las sentencias analizadas. El cuerpo principal de los fun-
damentos de derecho de la mayoría de las sentencias analizadas se reduce a
una trascripción literal de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo
en materia de custodia compartida, y se dedica apenas un párrafo a la re-
solución de la cuestión concreta debatida en el caso analizado, en muchas
ocasiones sin hacer prácticamente referencia alguna a los motivos específicos
relacionados con la familia en cuestión que hacen que esa jurisprudencia les
sea de aplicación en uno u otro sentido. La fundamentación jurídica se repite
mecánicamente en las sentencias dictadas por el mismo ponente. La misma
jurisprudencia se utiliza indistintamente para conceder o denegar la custodia
compartida, y no se explican de manera comprensible los motivos por los
que en cada caso concreto esa jurisprudencia ha de llevar a un resultado o al
opuesto. Se están dirimiendo cuestiones determinantes para la vida de las per-
- 137 -
sonas afectadas (entre ellas muchos niños y niñas) y muchas veces la cuestión
en litigio se zanja con una sola frase genérica.
«La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta

Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una
solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares…. El recurso
de casación tiene como función la de preservar la pureza de la ley para conseguir la
igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina
legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC).
No solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia
compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e interna-
cional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a
este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando
vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se
desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna
se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de
divorcio». STS, Sala Primera, 194/2016, de 29 de marzo.
2º) Delegación sobre el equipo psicosocial de la decisión acerca del ré-

gimen de custodia aplicable en cada caso. Un número muy relevante de las
sentencias analizadas justifican la adopción de un determinado régimen de
custodia u otro aduciendo exclusivamente que «así lo aconseja la el informe
psicosocial», sin añadir razonamiento adicional alguno. Se produce con ello
una casi total traslación de la facultad/responsabilidad de decidir acerca de
esta cuestión del órgano judicial al equipo psicosocial adscrito a dicho órgano.
Es razonable que la recomendación de los expertos tenga un peso específico
importante en la toma de la decisión, pero valorar no es lo mismo que despla-
zar la decisión. En todo caso sería conveniente que el órgano judicial, partien-
do de los datos y del análisis especializado que de ellos se hace en el informe
psicosocial, explicase en la sentencia de manera comprensible cuáles son la
concretas razonas por las que esos datos y la interpretación que de ellos hacen
los profesionales especializados han de conducir, por aplicación de la Ley y la
doctrina jurisprudencial, a la adopción de uno u otro régimen de custodia. En
palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo:
«La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe

ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equi-
- 138 -
parada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el Juez debe
valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De
este modo, solo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica»,
podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada
por el Juez por la realizada por el recurrente» (STS 10 de diciembre 2012).
3º) Los niños están prácticamente desaparecidos en las sentencias. La mo-

tivación de las sentencias se centra casi exclusivamente en las aptitudes capa-
cidades, circunstancias de trabajo, alojamiento, horarios, etc… de los padres, y
prácticamente nada en las necesidades e intereses específicos del menor o los
menores, que ni se mencionan. El interés superior del menor se cita siempre
como el elemento clave para adoptar la resolución, pero en la mayoría de los
casos no se citan siquiera las circunstancias concretas del menor o los menores
(edad, situación, lo que quieren, lo que pueden necesitar, etc…), ni se analiza
la eventual existencia de un conflicto de intereses entre el menor y sus progeni-
tores. En realidad las circunstancias de los menores prácticamente no cuentan.
«El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe

determinarse caso por caso. El legislador, el Juez o la autoridad administrativa,
social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera
concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo
presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto
de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de
forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados
y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo
que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el inte-
rés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en
concreto.» Observación general nº 14 del Comité de Naciones Unidas sobre de
Derechos del Niño, de 2013, parágrafo 32.
4º) La edad de los menores no está suficientemente presente ni valorada.

Sólo en el caso de niños de muy corta edad se fundamentan las medidas per-
sonales con arreglo al criterio del periodo evolutivo de los menores.
5º) Se encuentran muy pocas referencias (prácticamente ninguna) en la
fundamentación de las sentencias analizadas a la prueba de interrogatorio de
partes y su resultado, cuando se trata de una prueba esencial para conocer las
circunstancias específicas del grupo familiar.
- 139 -
6º) El sistema legal de custodia compartida «preferente» trae consigo

un claro incremento en el número de custodias compartidas, pero esa prefe-
rencia legal desplaza en ocasiones al examen detallado de las circunstancias
concretas de la familia, y a una valoración adecuada del interés del menor en
cada caso.
«El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas sue-

len ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones
relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés su-
perior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda
automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos.
Al evaluar el interés superior del niño, el Juez debe tener en cuenta el derecho del
niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elemen-
tos pertinentes para el caso». Observación general nº 14 del Comité de Naciones
Unidas de Derechos del Niño, de 2013, parágrafo 67.
7º) Los Tribunales son relativamente flexibles a la hora de modificar

un sistema de custodia individual por otro de custodia compartida, pero son
extraordinariamente reacios a modificar un sistema de custodia compartida
por otro sistema de custodia individual. Sólo conceden el cambio cuando ha
quedado acreditada la concurrencia de circunstancias graves que realmente
impiden el desarrollo de la custodia compartida (traslado de un progenitor a
una distancia que hace inviable la custodia compartida, situación de enfren-
tamiento grave entre un progenitor y alguno de los/as hijos/as, existencia de
denuncias penales o enfrentamientos directos y graves entre los progenitores).
8º) En los casos en que se fija un régimen de custodia compartida es
habitual que se definan de un modo muy pobre la organización de los tiempos
que los menores han de pasar con cada progenitor, las responsabilidades que
cada uno ha de asumir en relación con su cuidado y crianza, y el modo en
que se va a articular la contribución de cada progenitor a los gastos de los/as
hijos/as. El legislador no resuelve estas cuestiones, que quedan totalmente al
arbitrio de los juzgadores, que no siempre vienen a colmar el vacío legal de
manera suficiente. La especialización de los órganos que resuelven asuntos
de familia favorecería muchísimo la solución de este problema, que debería
extenderse no solo a los órganos de instancia sino también a los colegiados.
9º) Muy pobre o nula fundamentación del sistema de organización de
tiempo elegido para el cumplimiento de la custodia compartida. Tanto cuan-
- 140 -
do se opta por la alternancia semanal como cuando se opta por un sistema

de alternancia quincenal suelen obviarse las razones por las que se acude a
este sistema concreto de organización de tiempos y no a otro. Sólo cuando se
opta por un sistema de organización de tiempos personalizado y adaptado a
las circunstancias de la familia se explica el motivo de la adopción de dicho
sistema, como si se tratase de la excepción a la regla general cuando debería
ser lo habitual.
10º) La decisión que se adopta en relación con el régimen de custodia
de los/as hijos/as depende muchas veces más del ponente de la sentencia que
de las circunstancias específicas de la familia. Se observa con preocupación
que en un número suficientemente significativo de sentencias el criterio esen-
cial para resolver en favor o en contra de un régimen de custodia compartida
es la posición preconcebida del ponente a favor o en contra de la custodia
compartida. Así, algunos ponentes han llevado al extremo la afirmación del
Tribunal Supremo de que el sistema de custodia compartida es el «deseable»,
contemplan la custodia compartida como mejor sistema «por naturaleza», y
lo imponen en todo caso salvo que las circunstancias lo hagan absolutamente
imposible. Otros ponentes, sin embargo, mantienen el antiguo sistema auto-
mático de custodia individual materna, y deniegan sistemáticamente la cus-
todia compartida pese a que las circunstancias de la familia generen una base
adecuada para un buen desarrollo de esta forma de custodia.
11º) Se ha flexibilizado notablemente la exigencia recogida en el artí-
culo 775 relativa a la «variación sustancial de las circunstancias tenidas en
cuenta» a la hora de acordar las medidas definitivas, y se observa que en un
número significativo de los casos analizados la modificación de medidas se
solicita (y concede) sin que se especifiquen cuáles son en concreto las cir-
cunstancias que han variado, en qué medida esa variación circunstancial ha
supuesto una alteración de las necesidades de los hijos/hijas, y de qué modo
las nuevas medidas solicitadas (y adoptadas) vienen a subvenir tales necesi-
dades de una forma más adecuada que las ya vigentes. Esto está conduciendo
a una proliferación extraordinaria de los procedimientos de modificación de
medidas definitivas (casi la mitad de las sentencias analizadas fueron dictadas
en procedimientos de modificación de medidas), y a que el conflicto entre las
partes se perpetúe en el tiempo, a través de constantes demandas de modifica-
ción de medidas interpuestas con un lapso muy corto de tiempo.
12º) La necesidad de traslado de la persona que tiene atribuida la guar-
da individual de los hijos/as a una localidad distante más de 30-40 kilóme-
- 141 -
tros del lugar del que fuera domicilio familiar trae aparejada, en un porcen-
taje elevado de los casos, la pérdida de la custodia que se venía ejerciendo,
lo que está generando un impacto de género negativo. El porcentaje de casos
en que la madre tiene atribuida la guarda individual sobre los/as hijos/as
continúa siendo muy superior a aquéllos en que se fija una guarda indivi-
dual paterna o una guarda compartida, y la consecuencia de la «relocación»
(pérdida de la custodia que se ha venido ejerciendo en ocasiones durante
años) se traduce en la práctica en una limitación severa de la libertad de mo-
vimiento que no se impone, sin embargo, al progenitor no guardador, y que
quizá podría evitarse haciendo un uso adecuado de los medios disponibles
en una sociedad avanzada tanto en medios de transporte como en medios de
comunicación tecnológicos.
SAP Barcelona 420/2019, de 13 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:9347A

«La perspectiva de género desde la que debe analizarse el fondo del debate
es en este caso paradigmática: una mujer que ha mantenido una relación de pareja
sentimental de la que han nacido dos hijos; que consta de su hoja de vida laboral
que se ha dedicado al cuidado de los mismos, con pérdida de oportunidades labora-
les en los primeros años de su vida; que ha tenido un notable mayor dedicación que
el padre a los menores, y que posteriormente, tras la ruptura, ha tenido la mayor
responsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales por haberle sido atri-
buida la guarda y custodia de los mismos contando con una limitada contribución
del padre a los alimentos de los hijos de 180 € mensuales para cada uno de
ellos. Esta mujer, con su nueva hija y su nueva pareja con la que ha rehecho su vida
sentimental se ve obligada a perpetuar su residencia en una pequeña población, sin
oportunidades de inserción en el mundo laboral, en la que carece de otros vínculos
que el hecho de que el padre de los hijos es natural de la misma, y mantiene su
residencia allí con su nueva familia.
Es cierto que el derecho de la mujer a cambiar de residencia nadie se lo ha
discutido, pero indirectamente se le han impuesto unas condiciones que le impiden
el traslado a otra población en la que tiene otras oportunidades de obtener trabajo,
como es DIRECCION002, que multiplica por diez el número de habitantes y que
está situada en una zona turística en la que tanto ella como su nueva pareja pue-
den insertarse en las actividades productivas. Además, es allí donde nació y dónde
puede contar con la ayuda de sus propios progenitores. La actora, por otra parte,
ha formado una nueva familia de la que ha nacido otra hija, y tiene pleno derecho
a una existencia exenta de la influencia de su anterior pareja.
- 142 -
Por otra parte, no se ha alegado por el demandado en ningún momento que

el traslado obedezca a motivos oscuros de pretender apartar a los niños del padre
ni de dificultar las visitas. Antes al contrario, en la demanda la recurrente se ofreció
a responsabilizarse de los traslados de los hijos al domicilio del padre en los fines
de semana que le corresponden.»
12º) Se adoptan pocas medidas de seguimiento de la situación creada a

raíz de la sentencia, a pesar de que en muchos casos explícitamente se men-
cione la «necesidad de que los padres aborden de otra manera sus relaciones
y las relaciones con sus hijos». Si de verdad se aprecia esa necesidad, tal
vez sería conveniente fijar medidas de seguimiento. En otras ocasiones se
ha observado que se fija un régimen determinado de custodia (generalmente
individual) con posibilidad de cambio al otro régimen (custodia compartida)
cuando se den determinadas condiciones, pero no se establece medida alguna
de seguimiento ni los mecanismos adecuados que permitan que el cambio se
lleve a efecto sin tener que volver a pasar por todo un procedimiento de mo-
dificación de medidas.
C) Relativas a cuestiones procesales:
1º) Efecto irreversible del tiempo, que se refiere a los tiempos que trans-
curren entre el inicio del procedimiento, la emisión del informe psicosocial, la
sentencia de 1ª Instancia, la sentencia de 2ª Instancia y, en su caso, la sentencia de
casación. El legislador no ha dado la prioridad adecuada a los tiempos de estos
procedimientos cuando son esenciales, por la propia naturaleza de las cuestiones
que han de ser resueltas. Los informes psicosociales tardan meses en emitirse,
lo que retrasa considerablemente el dictado de la sentencia de primera instancia.
La sentencia de segunda instancia llega en la mayoría de los casos cerca de un
año después de la sentencia de primera instancia, y entre 2 y 3 años después del
inicio del conflicto, en gran parte como consecuencia de los tiempos empleados
en traslados y comunicaciones, los llamados tiempos muertos. La sentencia de
casación (si llega a dictarse) puede tardar hasta un año más. Esto hace que resulte
más que dudosa la efectividad de lo que pueda resolverse en apelación –mucho
más en casación– cuando no coincide con lo que de facto se ha venido aplicando y
cumpliendo durante la tramitación del proceso. Cuando la sentencia de apelación
modifica el régimen de custodia impuesto por la sentencia de primera instancia (a
veces hasta un año después), puede estar causando más daño que beneficio.
- 143 -
2º) La aplicación del derecho de familia exige, además de un adecuado

conocimiento técnico-jurídico de la materia, el conocimiento específico y la
aplicación de ciertas técnicas metajurídicas, específicas de los procesos de fa-
milia, que la mayoría de los Juzgadores desconoce e inaplica. Así ocurre con
el análisis de las pruebas periciales. No se conocen las técnicas seguidas para
la elaboración de estos estudios y para la extracción de determinadas conclu-
siones. Si la base de un porcentaje altísimo de las sentencias es precisamente
el informe pericial, es particularmente importante que el Juzgador conozca
cómo se ha hecho ese informe, cómo y por qué los peritos han llegado a deter-
minada conclusión. Los juzgadores no hacen análisis crítico de los informes
psicosociales, en gran parte porque carecen de los conocimientos técnicos su-
ficientes para poder llevarlo a cabo y poder someter al perito al interrogatorio
adecuado en ratificación.
3º) Lo indicado en el ordinal anterior es igualmente aplicable a las téc-
nicas relativas al interrogatorio de las partes o la audiencia de los/as hijos/as
competentes, que son esenciales para conocer las circunstancias de la familia.
Es particularmente importante conocer la técnica para oír y escuchar a un niño
y para extraer la información adecuada acerca de cuáles son sus preferencias,
sus necesidades, sus deseos. Todo esto requiere una técnica, que no es jurídica
pero sí necesaria, y de la que la inmensa mayoría de los Jueces carecen. La
formación especializada es absolutamente necesaria para esto, y la especiali-
zación de la jurisdicción también.
4º) Problemas relativos a los equipos psicosociales. De la lectura de
muchas sentencias se deduce que en ocasiones los informes psicosociales
ordenados por el Juzgado son elaborados por gabinetes psicosociales ex-
ternos, que son insaculados judicialmente de las listas que proporcionan
los Colegios Oficiales de Psicólogos del territorio correspondiente. En tales
casos sería conveniente verificar que los profesionales designados cuenten
con la capacitación en psicología jurídica y forense, y con la acreditación
correspondiente de la experiencia. En cualquier caso, se estima preferible
que los órganos judiciales pudieran contar con equipos psicosociales fo-
renses integrados en la estructura del propio órgano judicial y compuestos
por servidores públicos, que hayan accedido a la plaza a través de las co-
rrespondientes pruebas de acceso a la función pública, pruebas que deberán
asegurar la adecuada formación y capacitación en cuestiones de familia.
Además, la actuación de los equipos psicosociales se ve en muchas ocasio-
nes empañada por las preconcepciones ideológicas de quienes los integran,
- 144 -
y en prácticamente todas se ve dificultada por la escasez de medios y tiempo

que dedicar a cada familia.
5º) Sin perjuicio de lo indicado en el anterior ordinal, se ha detectado
que por muchos órganos judiciales se rechaza de plano la posibilidad de que
el informe emitido por el equipo psicosocial sea contradicho a través de otros
informes emitidos por peritos privados o de parte, sin justificación alguna. En
algunos caso se alude a la «imparcialidad» de los informes del equipo psico-
social adscrito al órgano judicial como fundamento para la desestimación de
plano del informe emitido por el perito de parte, sin razonar suficientemente
la sugerida «parcialidad» de éste último. El dictamen emitido por el equipo
psicosocial adscrito al órgano judicial no deja de ser un medio de prueba más,
y debe permitirse a las partes que lo contradigan, aportando a tal fin las prue-
bas que estimen oportunas. Se ha observado que el hecho de que existan dos o
más informes periciales contradictorios lleva a los Juzgadores a examinar de
un modo más minucioso y detallado estos informes y las circunstancias parti-
culares del caso concreto, lo que redunda en favor de la calidad de la decisión.
En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo:
«Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para
escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándo-
lo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación,
como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parciali-
dad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicólo-
ga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y
datos, incluido la audiencia del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica
sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida,
pese «a considerar que Dª Casilda viene proporcionando en líneas generales una
adecuada asistencia material a José Miguel «, porque considera que « esto no
es suficiente porque han fracasado absolutamente los encuentros del menor con
sus abuelos maternos, convirtiéndolos en una experiencia traumática y conflictiva
para él y para todos los demás participantes», lo que sin duda obedece más a las
tensiones y desencuentros entre los adultos, que a la resistencia del propio menor
a comunicarse con sus abuelos».(STS, Sala Primera, 47/2015, de 13 de febrero).
6º) No siempre que hay menores maduros se practica la audiencia judicial.

De hecho, resulta sorprendente el bajo porcentaje de casos en los que se tiene cons-
tancia de que se ha dado audiencia a los menores implicados y sus opiniones han
- 145 -
sido tenidas en consideración a la hora de resolver la cuestión relativa a la custo-

dia, ello pese a que la inmensa mayoría de menores afectados por los procesos
examinados tenían entre 7 y 18 años de edad. Antes de los 12 años ni siquiera
se menciona por qué no se les escucha, ni se comprueba su madurez a través de
los medios legalmente previstos. En relación con esta cuestión la Sala Primera de
nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en el siguiente sentido:
STS 157/2017, de 7 de marzo:

«SEGUNDO.- (…)
5º. En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronun-
ciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los proce-
dimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014
establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio
sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor
hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años,
habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre
su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha
prueba, debiendo acordarla, en su caso, el Juez de oficio. En este mismo sentido la
sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.
«Para que el Juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras
al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada».
Al día de hoy se desconoce la opinión de la menor, a la que no se ha dado la
oportunidad de ser escuchada; opinión que es especialmente relevante en atención
a las circunstancias apuntadas de convivencia exclusiva desde los siete años con su
padre, y a la edad de la hija.
TERCERO. En función de lo expuesto procede estimar el recurso extraordi-
nario por infracción procesal y, sin entrar en el análisis y resolución del recurso de
casación, anular la sentencia recurrida retrotrayendo las actuaciones al momento
anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de
la hija, se oiga a esta de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo,
cuidando de preservar su intimidad, resolviendo en su vista sin tener en cuenta el
argumento de no haber existido oposición del recurrente a la solicitud de guarda y
custodia compartida interesada por la madre.
7º) Resulta sorprendente el número de sentencias de modificación de

medidas en proporción al total de las sentencias analizadas. Como ya se ha in-
- 146 -
dicado anteriormente casi la mitad de las sentencias examinadas han sido dic-
tadas en procesos de modificación de medidas definitivas. Las peculiaridades
de los procesos de modificación de medidas son muestra evidente de que en
muchos casos se pactó nominalmente la modalidad de custodia compartida,
pero sin saber realmente las partes en qué consistía. La flexibilización en la
aplicación del criterio de «variación sustancial de las circunstancias tenidas
en cuenta» a la hora de acordar las medidas definitivas está jugando también
un papel importante en este fenómeno.
8º) Se ha producido también en los últimos años un importante incre-
mento de discrepancias judiciales derivadas de la «relocación» (pretensión
de cambio de lugar de residencia habitual) de los/as hijos/as y la perso-
na que tiene atribuida la guarda y custodia sobre los/as mismos/as. Estas
cuestiones vienen siendo resueltas de manera muy irregular por los órganos
judiciales, en ocasiones acudiendo a procedimientos procesalmente inade-
cuados al efecto.
En este sentido la SAP Barcelona 420/2019, de 13 de noviembre de 2019,

ECLI:ES:APB:2019:9347ª:«Se ha seguido por el Juzgado de 1ª INSTANCIA nº
OCHO de DIRECCION000 procedimiento especial de familia por desacuerdos en
el ejercicio de la patria potestad por los trámites de los artículos 85 y 86 de la Ley
15/2015, de 2 de julio (de Jurisdicción Voluntaria ), con el objeto de resolver la
discrepancia relativa a la residencia habitual de los hijos menores de los litigantes,
Clemente nacido el NUM000.2016, y Zulima nacida el NUM001.2010, es decir, de
10 y 8 años respectivamente.
Tramitado el expediente de Jurisdicción Voluntaria, se ha dictado el Auto de
21.6.2018 por el que se ha dispuesto otorgar la facultad de elección del cambio de
residencia y de colegio de los menores, al padre de los mismos. (…)
En primer lugar, se debe considerar que lo que constituye el objeto de la de-
manda no es propiamente una mera discrepancia en el ejercicio de la responsabili-
dad parental compartida, sino que con la demanda se solicita la modificación de las
medidas reguladoras de la responsabilidad parental que vienen establecidas por la
sentencia firme de 31.3.2016 del mismo Juzgado (confirmadas por este tribunal en
grado de apelación).
El artículo 18.1 de la LOPJ establece que las sentencias solo podrán dejarse
sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y, en relación con este
precepto, el artículo 775.2 de la LEC prevé que las modificaciones de las medidas
convenidas por los progenitores o de las adoptadas por un tribunal se tramitarán
- 147 -
por lo dispuesto en el artículo 770 del referido texto legal. Tales previsiones son
la plasmación del principio de seguridad jurídica definido en el artículo 9.3 de la
Constitución. En el mismo sentido trata esta materia el artículo 233-7 del CCCat y
los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil español en los supuestos en los que
hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias.
El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo
775 de la LEC por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por
sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada. Aun cuando
en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores el principio
de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio
de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de
jurisdicción voluntaria para tal fin salvo cuando concurra, prima facie, un elemen-
to de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente respecto a algún
extremo concreto para el que se precise dar protección inmediata a un menor o
apartarlo de un peligro grave. De no ser así, el artículo 775.3 prevé la adopción
de medidas provisionales en procesos de modificación de medidas, por lo que éste
debe ser el cauce apropiado con carácter general.»
D) Relativas a la mediación y la conciliación intrajudicial:
1º) En las sentencias examinadas no se recogen referencias explícitas a

la eventual derivación de las partes a mediación, ni, en su caso, al resultado de
la mediación recomendada o intentada. Cuando hay pugna por la custodia y se
prevé que la citación a vista y resolución del tema se va a dilatar, se considera
práctica deseable llamar inmediatamente a los Letrados de las partes para
tratar de derivarlos a mediación, sin que sea necesario suspender los señala-
mientos fijados para no dilatar aún más los plazos.
2º) No todos los casos pueden derivarse a mediación. Es necesario pro-
porcionar a los miembros de la Carrera Judicial formación adecuada para que
conozcan los criterios necesarios para discriminar lo que se puede y debe
derivar a mediación y lo que no. Otra posibilidad sería la creación de equipos
multidisciplinares adecuados en los Juzgados que conocen de asuntos de fa-
milia que, desde el inicio, examinen en detalle los asuntos que van entrando
y decidan, con criterios técnicos especializados, qué asuntos son susceptibles
de ser derivados a mediación, qué asuntos no son candidatos adecuados para
la mediación pero van a necesitar un examen pericial psicosocial, etc… sir-
viendo así de apoyo o complemento a la actividad judicial.
- 148 -
3º) Los equipos de mediación no están suficientemente dotados y no

pueden atender todos los casos que podrían derivárseles. Es absolutamente
imprescindible incrementar los recursos destinados a la mediación familiar.
4º) La formación que se exige a los mediadores es muy irregular y varía
extraordinariamente de unas comunidades autónomas a otras. En muchos casos
la formación exigible a los mediadores es absolutamente insuficiente. Sería ne-
cesario contar con un plantel de mediadores en familia al servicio de cada TSJ,
a los que se exija un estándar mínimo de formación, igual para todos los TSJ, y
que sean seleccionados de acuerdo con unos procedimientos uniformados.
5º) Se está procesalizando la mediación y se está convirtiendo en un
pseudoproceso en que los Letrados o los Procuradores se convierten en prota-
gonistas en lugar de los clientes. Esto está frustrando muchos procedimientos
de mediación por. Mediadores y abogados tienen que establecer cauces ade-
cuados de comunicación y coordinación.
6º) Conciliación judicial. No conviene que toda la conciliación sea con-
ducida por el Juez, porque inevitablemente puede conducir a una contami-
nación que luego comprometa un juicio imparcial del asunto, caso de que
la conciliación no llegue a buen fin. Una buena estrategia podría ser dejar la
dirección de la conciliación intrajudicial al Letrado/a de la Administración de
Justicia o al Fiscal que conozca del caso.
7º) Debería revisarse la diferencia del valor atribuido en el Reglamento
de Retribuciones Variables a los procedimientos de familia que terminan con
una sentencia contenciosa y el asignado a los procedimientos de familia que
finalizan con un acuerdo alcanzado en sede judicial o en mediación. Estos
últimos se valoran mucho menos y esto no favorece en modo alguno la labor
conciliadora de los Jueces.
VI.2.2. Avances y nuevas tendencias jurisprudenciales:
1º) Se observa en algunas sentencias un concepto de custodia compar-

tida más vinculado a la responsabilidad de cuidado y atención a los/as hijos/
as, que a los tiempos estrictos que los menores pasan con cada progenitor.
Se va abriendo paso la idea de que lo esencial en la custodia compartida

es la «corresponsabilidad parental», o lo que es lo mismo, que los progenito-
res compartan esas tareas y responsabilidades al margen de que los tiempos
que pasen con sus hijos sean o no idénticos o equivalentes.
- 149 -
SAP Barcelona 565/2018, de 22 de mayo, ECLI:ES:APB:2018:4885:

«El artículo 233-8.1 de dicho texto (Código Civil de Cataluña) repite que la
nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las respon-
sabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo
236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la respon-
sabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado
de los/as hijos/as, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos,
educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progeni-
tores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en
consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la
medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se
indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha
de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de
las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo
la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual
si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de
ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hi-
jos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores
con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido
pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circuns-
tancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar
el régimen y la manera de ejercer la guarda.
Que se entienda por «guarda» puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y
236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la
determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la
que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo,
y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor
que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho
residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia
del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la
guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y du-
rante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman
el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión
de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta,
pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están
en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito);
de hecho el término «custodia compartida» no lo emplea la ley 25/2010 que, en el
- 150 -
art. 233-20.3.a) se refiere a la «guarda compartida» para equipararla a «guarda

distribuida entre los progenitores». No es preciso por tanto que la duración del
tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir
que estamos ante una guarda compartida.»
SAP Barcelona 222/2018, de 12 de marzo, ECLI:ES:APB:2018:1660:

«La colaboración de ambos (progenitores) en la formación integral de los
menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos,
les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez
de las relaciones familiares. Evita el efecto negativo que suele producirse cuando
uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto
controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor
flexibilidad y condescendencia. (…)
Pues bien, del mismo modo que como dijo la sentencia del TSJC de fecha 4 de
mayo de 2015, citando sus sentencias de 31-7-2008 y 3-3-2010, la guarda y custo-
dia compartida no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno
u otro progenitor sean idénticos, también debe concluirse al contrario que el hecho
de que los hijos permanezcan el mismo tiempo con uno y con otro no equivale a una
El ejercicio de la custodia es mucho más, es como se ha dicho antes, la nece-
sidad de colaboración en la tarea de la formación y el cuidado de los menores. De
ahí que en los casos de enfrentamiento sobre la forma de ejercicio de las custodias,
como se desprende de la sentencia del TSJC de 6 de Noviembre de 2017, aunque
no baste para justificar la exclusión de la custodia compartida, lo que ha de primar
es que la medida resulte objetivamente beneficiosa para los menores. Al respecto
el Tribunal Supremo había señalado que «las relaciones entre los cónyuges por sí
solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia com-
partida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés
del menor»
Como se indicaba en la sentencia de esta Audiencia de 19 de diciem-
bre de 2017, cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos
en parte al ejercicio compartido de las funciones parentales; que el elemento
cuantitativo –tiempo de convivencia– también es importante pero no puede ha-
blarse de guarda compartida si no hay coparentalidad o lo que es lo mismo, la
guarda compartida no equivale a repartir el tiempo de guarda por igual con
uno y otro progenitor y que no es lo mismo compartir que repartir. Se requiere
la implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo
- 151 -
de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o

coparentalidad responsable). Entendemos que los elementos cuantitativo (tiem-
po de guarda) y cualitativo (coparentalidad) deben complementarse para que
pueda calificarse una guarda como compartida y que lo que marca la diferencia
a favor de una guarda compartida es, además del reparto cuantitativo de los
tiempos, el aspecto cualitativo, la presencia o no de las necesarias cualidades
de la coparentalidad.»
SAP Barcelona 940/2018, de 16 de octubre, ECLI:ES:APB:2018:9930:

«Que se entienda por «guarda» puede deducirse del artículo 233-1.1.a )
y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere
a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres
y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén con-
viviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al
progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho
o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya
a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido;
en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor
tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las respon-
sabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sen-
tido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se
alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda
durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto
en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término «custodia
compartida» no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233- 20.3.a) se refiere a
la «guarda compartida» para equipararla a «guarda distribuida entre los pro-
genitores». No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia
de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante
una guarda compartida.»
En el mismo sentido la SAP Navarra 312/2018, de 22 de junio, ECLI:ES:AP-

NA:2018:528, y la SAP Navarra 297, de 18 de junio, ECLI:ES:APNA:2018:527.
2º) Se viene superando la antigua tendencia a atribuir automática-

mente el ejercicio de la patria potestad a los dos progenitores de manera
conjunta, sin entrar en mayores especificaciones ni dar a los padres la
menor indicación de las obligaciones que ese ejercicio conjunto de la pa-
- 152 -
tria potestad implica. Así, algunas de las sentencias analizadas contienen

una explicación precisa, amplia y detallada en la parte dispositiva de en
qué consiste y cómo se ha de ejercer esa responsabilidad compartida so-
bre los/as hijos/as.
SAP Madrid 761/2018, de 28 de septiembre, ECLI:ES:APM:2018:15165:

«5. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria po-
testad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil.
Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija
adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario
de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de co-
municación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo
y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los
hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar
en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones
religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en deci-
siones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se
impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o
de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto
por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos
padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del
acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prio-
ridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al
día en que vaya a tener lugar los gastos.
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos as-
pectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite
a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igual-
mente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales
con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los
dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener in-
formación médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera
de los dos soliciten.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos
podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en
los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco
trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor
pueden producirse.»
- 153 -
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, especializa-

do en familia, de 25 de octubre de 2018:
«3’) La patria potestad de las hijas menores comunes será ejercida conjunta-
mente por sus dos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su
defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los as-
pectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores.
En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas uni-
lateralmente por uno solo de los progenitores, las decisiones relativas a fijación del
lugar de residencia de las menores y los posteriores traslados de domicilio de éstas;
las salidas de las menores al extranjero, no acompañado por uno de sus progenitores
y que no tengan carácter turístico, como cursar estudios fuera de España o realizar
estancias fuera de ella por motivos académicos, ya sea durante el curso escolar o en
periodos vacacionales; las referidas a elección del centro escolar o institución de
enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa
o laica, al adoctrinamiento de las menores en una determinada confesión religiosa
y a la realización por las mismas de actos de profesión de fe o culto propios de una
determinada confesión religiosa; el sometimiento de las menores (de menos de 16
años) a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los esté-
ticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas
o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o
lúdico que realicen las menores y, en general, todas aquellas que constituyan gastos
extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.
Notificada extrajudicial y fehacientemente a un progenitor la decisión sobre
las menores que pretenda adoptar el otro, recabando el consentimiento de aquel a
su realización, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez
días naturales siguientes el progenitor consultado no lo deniega expresamente y así
lo comunica en igual forma al consultante. En este supuesto será precisa la previa
autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de las menores dis-
tintas de las enunciadas anteriormente, al constituir actos de ejercicio ordinario de
la patria potestad, corresponderán al progenitor que tenga consigo a las menores,
en cumplimiento del régimen de convivencia y estancias establecido, en el momento
en que la cuestión se suscite.
Ambos progenitores ostentan idéntico derecho a estar informados de la evo-
lución escolar, académica o universitaria de las menores, y a obtener copia de los
boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a
su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente a que asistan. Asimismo,
- 154 -
ambos progenitores tienen el deber recíproco de informar al otro de cuantas vicisi-

tudes de importancia se produzcan en la vida de las menores, incluidas las salidas
con las mismas al extranjero o viajes dentro del
territorio nacional con pernocta fuera del domicilio paterno o materno y, respecto
de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia
o enfermedad grave de las menores, y a entregarle copia de cuanta documentación
escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obren en su poder (historia
médica, informes clínicos, partes médicos, etc.). A estos efectos, ambos progenitores
podrán dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijas
y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no
ha sido revocada en este punto, solicitar que se les facilite, por separado, información
escrita, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y
la citación para entrevistas con el profesor tutor o demás profesoras de las menores, y
que se les facilite a cada uno de ellos información verbal sobre cualquier tipo de actos
o celebraciones en que intervengan sus hijas, para posibilitar su asistencia.
De igual modo, ambos progenitores podrán dirigirse por escrito al pediatra
que preste asistencia médica habitual a las menores o al Centro de Salud u Hospital
público o privado en que se preste asistencia médica en régimen ambulatorio o de
internamiento a sus hijas, acompañando testimonio de esta resolución, y solicitar
que se le ofrezca a cada uno de ellos idéntica información, verbal y escrita, sobre
la salud de aquellas.
Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con
las menores cuando éstas se encuentren en compañía del otro progenitor, por correo
electrónico o teléfono, fijo o móvil. Las comunicaciones, en máximo de dos diarias,
y de duración no superior a 20 minutos cada una, se mantendrán durante el horario
en que las menores permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no
entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo
que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán
en las horas concertadas libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo,
entre las 17,30 y las 18,15 horas o entre las 20 y las 20,45 horas.».
Sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Pamplona nº

6/2017:
«En primer lugar que ambos progenitores están conformes en compartir la pa-
tria potestad sobre su hija, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del
Código Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a
su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario
- 155 -
de la misma deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunica-

ción que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.
Si no lo señalan la comunicación se hará por mensaje de teléfono o de correo electró-
nico y el otro progenitor deberá contestar. Si no contesta podrá entenderse que presta
su conformidad a aquello que se solicita. Ambos padres participarán en las decisio-
nes que con respecto a la hija común tomen en el futuro siendo de especial relevancia
las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la misma o las que afecten al
ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre
esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio
de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para
cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si
entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la
intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo
relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que
al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana
correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos
que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos
toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen
derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o
servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen
por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su
hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la niña podrá
adoptar decisiones respecto a la misma sin previa consulta en los casos en los que
exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes
o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse».
Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, exa-

minada por la SAP Barcelona 68/2018, de 1 de febrero, ECLI:ES:APB:2018:421:
«1º) La responsabilidad parental será compartida, debiendo ejercerla con-
juntamente en todos los aspectos más trascendentes de la vida del menor, debién-
dose informar mutuamente de los hechos más relevantes y de todos aquellos que
determinen un funcionamiento normal de la cotidianeidad del menor. Será nece-
sario el consentimiento de ambos progenitores, previo, expreso y por escrito, para
cambiar de centro escolar, cambio de domicilio que impida el régimen de rela-
ciones paterno y materno filiales acordado en esta sentencia, decidir tipo de edu-
- 156 -
cación y tratamiento médico o quirúrgico. Cada progenitor está legitimado para

actuar indistinta e individualmente en todos aquellos actos de necesidad urgente y
en aquellos que normalmente una persona sola.»
«Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:
1. Patria potestad de ( ) compartida entre ambos progenitores. Este ejerci-
cio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán
adoptadas por ambos progenitores de mutua acuerdo y en caso de discrepancia,
resolverá el Juzgado. A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la
patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
– Cambio de domicilio de la menor, fuera del municipio de residencia habi-
tual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
– Elección inicial o cambio del centro escolar,
– Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
– Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o trata-
miento médico de larga duración o psicológicos.
Sentencia de primera instancia examinada por la SAP Navarra 312/2018,

de 22 de junio, ECLI:ES:APNA:2018:528:
Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la
marcha escolar de la hija sobre la que no tienen la custodia y a participar en las
actividades tutoriales del centro escolar. Igualmente, podrá recabar información
médica sobre los tratamientos de la menor.»
3º) En los casos en que se impone un sistema de custodia individual, se

viene abandonando el automatismo en la definición del régimen de estan-
cias y comunicaciones con el progenitor no custodio, y se tiende al estable-
cimiento de regímenes de estancias y comunicaciones mucho más amplios,
personalizados y adaptados a las circunstancias concretas de la familia.
Sentencia de primera instancia examinada por la SAP Barcelona

213/2018, de 8 de marzo, ECLI:ES:APB:2018:1641.
«SEGUNDA. RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE.
El padre podrá relacionarse y tener en su compañía a su hija de la manera
que ambos progenitores libremente acuerden, es decir, siempre que adopten las
correspondientes decisiones de común acuerdo.
En caso de desacuerdos, el padre podrá relacionarse y tener en su compañía
a su hija conforme al siguiente régimen de visitas:
- 157 -
1) Desde la actualidad hasta que la menor cumpla los dos años de edad.
a) Régimen ordinario.
El padre podrá tener en su compañía a su hija los martes y los jueves
de 16 a 20 horas, y el sábado o el domingo en el mismo horario, alter-
nando una semana el sábado y otra el domingo, recogiéndola y devol-
viéndola en el domicilio de la madre.
b) Régimen de vacaciones.
i) El periodo vacacional de navidad se corresponderá con el fijado en
el calendario escolar oficial para la educación infantil y primaria, y se
dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde el primer día de las vacaciones
escolares hasta el día 31 de diciembre, y la segunda mitad comprenderá
desde el día 1 de enero hasta el último día de las vacaciones escolares.
El padre podrá tener en su compañía a su hija diariamente de 16 a 20
horas en una de estas mitades, alternando cada año, concretamente,
durante la primera mitad los años pares y durante la segunda mitad
los años impares.
Independientemente de lo anterior, el día de Reyes el padre podrá
tener en su compañía a su hija durante dos horas de la mañana, de
11 a 13 horas.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en
el domicilio materno.
ii) El periodo vacacional de semana santa se corresponderá con el fija-
do en el calendario escolar oficial para la educación infantil y prima-
ria, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde el primer día de las vaca-
ciones escolares hasta el miércoles santo, y la segunda mitad com-
prenderá desde el jueves santo hasta el último día de las vacacio-
nes escolares.
los años impares.
iii) El periodo vacacional de verano comprenderá los meses de julio y
agosto, y se dividirá en dos mitades.
- 158 -
La primera mitad comprenderá las semanas primera y tercera de julio

y agosto, y la segunda mitad comprenderá las semanas segunda y cuar-
ta de julio y agosto.
los años impares.
Durante el resto del periodo de verano se seguirá el régimen ordinario
de visitas.
2) Desde que la menor cumpla los dos años de edad hasta que empiece el
primer curso de educación primaria.
El padre podrá tener en su compañía a su hija los fines de semana al-
ternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.
El régimen de fines de semana alternos se reiniciará de nuevo después
de cada periodo vacacional, correspondiendo el primer fin de semana
a aquel de los padres que no haya disfrutado de la compañía de la hija
en el último turno del periodo vacacional.
El padre también podrá tener en su compañía a su hija dos tardes inter-
semanales, los martes y jueves, recogiéndola cuando salga de la guar-
dería o colegio y devolviéndola al domicilio materno a las 20 horas;
si la niña todavía no va a la guardería o colegio podrá recogerla en el
domicilio materno a las 16 horas.
el domicilio materno, salvo cuando tenga que hacerlo en la guardería
o colegio.
i) El periodo vacacional de navidad se corresponderá con el fijado en
el calendario escolar oficial para la educación infantil y primaria, y se
dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde las 10 horas del primer día
de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 31 de di-
ciembre, y la segunda mitad comprenderá desde las 10 horas del
día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día de las vaca-
ciones escolares.
- 159 -
El padre podrá tener en su compañía a su hija la primera mitad del pe-

riodo los años pares y la segunda mitad del periodo los años impares.
Independientemente de lo anterior, el día de Reyes, el padre o la ma-
dre, según corresponda, tendrán derecho a tener en su compañía a su
hija durante dos horas de la mañana, de 11 a 13 horas, debiendo reco-
ger y reintegrar a la menor en el domicilio del progenitor con el cual
se encuentre.
el domicilio materno (a excepción de lo dispuesto para el día de Reyes).
ii) El periodo vacacional de semana santa se corresponderá con el
fijado en el calendario escolar oficial para la educación infantil y pri-
maria, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde las 10 horas del primer día de
las vacaciones escolares hasta las 20 horas del miércoles santo, y la
segunda mitad comprenderá desde las 20 horas del miércoles santo
hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares.
iii) El periodo vacacional de verano comprenderá los meses de julio y
agosto, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá las primeras quincenas de julio y agosto,
y la segunda mitad comprenderá las segundas quincenas de julio y agosto.
Las primeras quincenas de los meses de julio y agosto comprenderán
desde las 10:00 horas del día 1 hasta las 10:00 horas del día 16, y las se-
gundas quincenas de los meses de julio y agosto comprenderán desde las
10:00 horas del día 16 hasta las 10:00 horas del día 1 del mes siguiente.
Durante el resto del periodo de verano se seguirá el régimen ordinario
de visitas.
3) A partir del momento en que la menor empiece el primer curso de educa-
ción primaria.
- 160 -
El padre podrá tener en su compañía a su hija los fines de semana

alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la
mañana, que la llevará al colegio.
Los viernes y lunes festivos se entenderá que forman parte del fin de
semana al que estén enganchados, pudiendo, por tanto, el padre reco-
ger a la menor el jueves a la salida del colegio, o llevarla al colegio el
martes por la mañana.
El régimen de fines de semana alternos se reiniciará de nuevo después
de cada periodo vacacional, correspondiendo el primer fin de semana
a aquel de los padres que no haya disfrutado de la compañía de la hija
en el último turno del periodo vacacional.
El padre también podrá tener en su compañía a su hija dos tardes inter-
semanales, los martes y jueves, recogiéndola cuando salga del colegio
y devolviéndola al domicilio materno a las 21 horas.
Regirá el mismo régimen de visitas establecido en el anterior apartado
número 2), pero el periodo vacacional de verano también comprenderá
la segunda quincena de junio y la primera quincena de septiembre (aun-
que únicamente los días que formen parte de las vacaciones escolares).
Por tanto, la primera mitad del periodo vacacional de verano compren-
derá las primeras quincenas de julio, agosto y septiembre, y la segunda
mitad comprenderá las segundas quincenas de junio, julio y agosto.»
Sentencia de primera instancia examinada por la SAP Navarra 312/2018,

de 22 de junio, ECLI:ES:APNA:2018:528:
«3. El régimen de visitas y comunicación será del siguiente modo:
Don ( ) tendrá derecho a disfrutar de la menor en fines de semana alternos
desde la salida del colegio el viernes y hasta la entrada del colegio el lunes. Ade-
más, tendrá derecho a una visita intersemanal con pernocta los miércoles, aquellas
semanas cuyo fin de semana le toque estar con la menor. Las semanas cuyo fin de
semana le corresponda a doña ( ), la menor tendrá dos visitas intersemanales con
el padre los martes y los jueves, con pernocta.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde la salida del
colegio el último día lectivo y hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 de la tarde y
desde entonces y hasta el primer día lectivo a la entrada al colegio. Durante estos
períodos y, salvo acuerdo en contrario, se suspenderán las visitas intersemanales.
Salvo acuerdo en contra, elegirá don ( ) los años pares y doña ( ) los impares.
- 161 -
Las vacaciones de Semana Santa también se dividirán en dos períodos: desde

la salida del colegio del último día lectivo, hasta el lunes de Pascua a las 20:00 de
la tarde y desde entonces y hasta la vuelta al colegio. Igualmente, salvo acuerdo en
contra, se suspenderán en estos períodos las visitas intersemanales. Salvo acuerdo
en contra, elegirá don ( ) los años pares y doña ( ) los impares.
Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, del 1 al 15 de julio a
las 20:00 de la tarde; del 15 de julio al 31 de julio a las 20:00 de la tarde; del 31
de julio al 15 de agosto a las 20:00 de la tarde y del 15 de agosto al 31 de agosto
a las 20:00 de la tarde.
Durante estos períodos, salvo acuerdo en contra, se suspenderán las visitas
intersemanales.
Salvo acuerdo en contra, elegirá don ( ) los años pares y doña ( ) los impares.»
4º) En las Audiencias Provinciales con una experiencia más dilata-

da en materia de custodia compartida (por regular específicamente este
régimen de custodia la legislación autonómica) se aprecia una mayor ten-
dencia a la organización personalizada de los tiempos de estancia de los
menores con sus progenitores, y una mejor adaptación de lo acordado a
las necesidades, horarios y circunstancias concretas de la familia:

«a) se establece la custodia compartida de ambos progenitores respecto a
los hijos comunes ( ) y ( ) que, si bien quedarán conviviendo habitualmente con la
madre, las estancias con el padre se ajustaran a los siguientes criterios: 1º) cuando
el padre tenga disponibilidad para tener consigo a los menores desde la tarde y
por la noche, tendrá a los mismos dos tardes a la semana, incluida la pernocta;
debiéndose responsabilizar de recogerlos en el colegio y llevarlos a la entrada del
mismo al día siguiente; 2º) que las semanas en las que el padre tenga libre todo el
fin de semana, los menores estarán con él desde el viernes a la salida del colegio,
hasta el lunes a la entada al mismo; 3º) que cuando el padre únicamente tenga posi-
bilidad de estar con los hijos por las tardes (por tener turno nocturno), tendrá a los
mismos al medio día, para hacer la comida juntos, y las dos tardes a la semana (sin
pernocta) recogiéndolos en el colegio a la salida del mismo, y llevándolos después
a casa de la madre a las 21 horas como máximo. Los demás días no tendrá visitas.
El resto de los días y los periodos vacacionales se repartirán tal como dispone la
sentencia de primera instancia; 4º Durante la primera semana de cada trimestre, o
si no fuera posible, con la máxima antelación, el padre deberá remitir a la madre
- 162 -
un calendario en el que, con relación a sus turnos y a los criterios establecidos, se

marcarán y concretarán las visitas correspondientes.»
SAP Vizcaya 483/2018, de 9 de julio, ECLI:ES:APBI:2018:1728:

«II.1.– La patria potestad de las hijas menores se ejercerá conjuntamente por
ambos progenitores.
II.2.– La guarda y custodia se ejercerá de modo compartido en el modo que
acuerden que ambos progenitores, y en su defecto, regirá el siguiente sistema que
tendrá que coordinarse con los respectivos turnos laborales del padre:
Primera semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves
desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.
Segunda semana: Custodia madre. Padre fin de semana desde el sábado a las
10:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas en régimen de visitas.
Tercera semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves
desde la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.
Cuarta semana: Custodia padre desde lunes a la salida del colegio hasta el
domingo a las 21:00 horas. Visitas a favor de la madre martes y jueves desde la
salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.
Quinta semana: Custodia madre. Padre fin de semana desde el sábado a las
10:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas en régimen de visitas.
Sexta semana: Custodia madre. Visitas a favor del padre martes y jueves des-
de la salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.
Séptima semana: Custodia padre desde lunes a la salida del colegio hasta el
domingo a las 21:00 horas. Visitas a favor de la madre martes y jueves desde la
salida del colegio a las 17:00 horas hasta las 21 horas.
II.3.– Ambos progenitores estarán con las hijas la mitad de las vacaciones
escolares de Semana Santa, Navidad y verano en el modo en que pacten, eligiendo
en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.
Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero
comprenderá desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase
hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del
Lunes de Pascua hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de
acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero compren-
derá desde la salida de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las
21:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 21:00 horas
- 163 -
del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del último día festivo, eligiendo a falta de
acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Las vacaciones
de Navidad del presente año se repartirán conforme al acuerdo que alcancen las
partes, al desconocer lo acontecido hasta la fecha por hallarnos en pleno periodo
vacacional en el momento de dictarse la resolución, si bien el padre tendrá en todo
caso derecho a estar con las hijas la mitad del periodo.
Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos: 1) desde la salida
de las hijas del centro escolar el último día de clase hasta las 21:00 horas del 15 de
julio; 2) desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio:
3) desde las 21:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto; y 4)
desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:00 horas del último día festivo,
eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en
los años impares.»
5º) Frente al absoluto silencio del legislador acerca del modo en que ha
de quedar regulado el pago de los gastos de los/as hijos/as menores cuando
se acuerda un régimen de custodia compartida, algunas de las sentencias
examinadas llevan a cabo un análisis detallado de dichos gastos, y definen
de manera concreta y personalizada el modo en que los progenitores han
de hacer frente a los mismos.
Con ello no solo suplen por vía jurisprudencia el absoluto silencio del le-
gislador en estas materias, sino que además contribuyen de manera muy posi-
tiva a dotar de seguridad jurídica a la nueva situación creada a raíz de la sen-
tencia, y a evitar los múltiples conflictos a que puede dar lugar una deficiente
regulación de los aspectos económicos de la ruptura de la pareja. Se aprecia
también una evolución respecto a la previsión de los gastos extraordinarios con
una regulación más detallada de los conceptos que han de tener esta condición.
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, especializa-

do en familia, de 25 de octubre de 2018:
«En el presente caso, tras el examen y valoración conjunta de la prueba prac-
ticada, se estiman acreditados, como datos socioeconómicos de las partes relevan-
tes para determinar la forma de contribuir los progenitores a los gastos de alimen-
tación de las hijas comunes, los siguientes:
1°) Los litigantes contrajeron matrimonio el día ( ); de dicho matrimonio
nacieron y viven dos hijas, en los años 2006 y 2013, respectivamente. Contrajeron
- 164 -
matrimonio bajo el régimen legal de gananciales al no haber otorgado capitula-

ciones matrimoniales prenupciales pactando el sometimiento a un régimen distinto.
2°) La esposa trabaja por cuenta ajena con un contrato de obra o servicio
desde el mes de junio de abril del presente año percibiendo unos ingresos líquidos
mensuales de 720 euros, en 14 pagas anuales, lo que supone unos ingresos líquidos
medios mensuales de 840 euros.
La esposa está viviendo con las hijas comunes en la vivienda que constituyó
el domicilio conyugal, que pertenece a ambos litigantes, abonándose por la misma
una hipoteca mensual de 462,90 euros.
3º) El marido trabaja desde el mes de junio del presente año como asesor
informático con unos ingresos brutos anuales de 45000 euros, y unos ingresos lí-
quidos mensuales de 2800 euros aproximadamente, en 14 pagas anuales, lo que
supone, en promedio, unos ingresos mensuales líquidos de 3266,66 euros.
Ocupa una vivienda de alquiler por la que abona 550 euros.
4°) Los gastos de ambas hijas en concepto de cuotas de escolaridad, trans-
porte escolar y comedor ascienden a la suma de 598 euros mensuales.
Sobre la base de las circunstancias personales, familiares y económicas que

se estiman acreditadas, de conformidad con los establecido en los artículos 93 en
relación con el 142, 143, 145 y 146, todos del Código Civil, y tras ponderar las
necesidades del alimentista y capacidad económica de los obligados a prestar ali-
mentos, se estima procedente establecer, como contribución y aportación de los
padres a los alimentos de los hijos menores comunes, que ambos progenitores pro-
cedan a la apertura de una cuenta bancaria, de disposición conjunta, en la que será
necesario el consentimiento de ambos para realizar cualquier acto de disposición o
reintegro, tanto en efectivo como con tarjeta o por cualquier medio telemático. En
dicha cuenta se domiciliará el pago de los gastos de escolaridad, libros, uniformes,
transporte escolar, comedor escolar y material escolar de las menores, y los de las
actividades extraescolares de las mismas que decidan de común acuerdo los padres
o, en su defecto, establezca la autoridad judicial.
En la referida cuenta bancaria cada uno de los progenitores ingresará men-
sualmente una cantidad: 475 euros el padre y la de 125 euros mensuales la madre.
La diferencia entre las aportaciones de uno y otro progenitor se considera necesa-
ria para respetar el principio legal de proporcionalidad en el establecimiento del
quantum de la pensión alimenticia de los hijos. Tales cantidades se actualizarán
anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año, en proporción a la variación
que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo
- 165 -
diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto
Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.
Dicha cantidad deberá hacerse efectiva, con carácter anticipado, dentro de
los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades anuales, mediante
ingreso en la cuenta bancaria designada. Además, dada la disparidad de ingresos
entre uno y otro progenitor, el padre satisfará a la madre, en concepto de pensión
alimenticia para las hijos comunes, dada la disparidad de ingresos entre uno y otro,
la suma mensual de 580 euros (290 euros por mes e hija), abonándose los gastos
extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores en la proporción del 79
por 100 el padre y el 21 por 100 restante la madre. Dicha cantidad deberá hacerse
efectiva, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes,
en doce mensualidades anuales, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria
de su titularidad designada por la madre.»

«2º) en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos de su hijo,
cada uno de ellos atenderá a sus gastos ordinarios cuando lo tenga consigo en
cumplimiento del régimen de estancias y abrirán una cuenta corriente conjunta en
la que ingresarán cada uno de ellos 200 euros, en total 400 euros, para atender la
mutua médica y los gastos escolares, incluidos libros, material escolar y equipa-
miento deportivo exigido por el colegio, batas y uniformes en su caso y todos los
recibos girados por el centro escolar, incluidas las salidas escolares que forman
parte del currículum del curso, así como el comedor escolar, pero no los recibos
por actividades extraescolares voluntarias que se puedan realizar en el mismo co-
legio salvo que exista consenso al respecto entre ambas partes; en dicha cuenta
deberán domiciliar todo lo que sea posible de tales gastos. En caso de que aquella
cantidad resulte insuficiente la completarán por mitad.
Los gastos extraordinarios (entendiendo por tales los de carácter nece-
sario como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o
terapeutas u otros profesionales, o los sanitarios y farmacéuticos que no estén
cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como los de óptica,
ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) serán abonados
por ambos por mitad y también las actividades extraescolares pactadas o con-
sentidas por ambos. Estos conceptos podrán ser abonados de la cuenta conjunta
si existe remanente para ello.
La cuenta común será administrada en los años pares por el padre y en los
impares por la madre.»
- 166 -
6º) Se encuentra plenamente consolidada la compatibilidad entre el

régimen de custodia compartida y la fijación de una pensión de alimentos
a cargo de uno de los progenitores y a favor del otro, si existe un desequi-
librio entre la situación económica uno y otro.
SAP Valencia 68/2018, de 1 de febrero, ECLI:ES:APV:2018:964:

«Ahora bien, en el supuesto de custodia compartida, como es el analizado,
usualmente se acuerda que cada uno proporcione los alimentos al hijo cuando
con él conviva, sin fijar pensión alimenticia a cargo de uno de ellos, salvo cir-
cunstancias que así lo aconsejen, pues procede que cada uno alimente a los hijos
cuando los tenga consigo y se haga cargo de los demás gastos, tanto ordinarios
de colegio y ropa, así como los extraordinarios por mitad. Pero, habida cuenta
que la pensión alimenticia de los hijos se fundamenta en el criterio de la nece-
sidad, debe atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a
los medios económicos de que disponen los obligados, conforme a los preceptos
citados 154 y 93 del CC, y por tanto, también en este caso, deben acomodarse las
prestaciones de cada progenitor a las circunstancias económicas y necesidades
de los hijos en cada momento.
Por lo que atendiendo a la anterior exposición, siendo que existe una gran
desproporción en cuanto a la disponibilidad económica de uno y otro progenitor,
como se declara probado en la sentencia de primera instancia, con ingresos en
cómputo anual de 22.500 euros del padre frente a 7.000 de la madre, superiores
aquellos en más de tres veces a estos, ello debe traducirse en el señalamiento de
una mayor contribución a cargo del demandante, no suficientemente compensada
con su asunción de la totalidad de los gastos escolares, a falta de un mayor de-
talle sobre su significación práctica, y aun teniendo en cuenta las nuevas obliga-
ciones del mismo con nueva esposa, con la que convive actualmente y con un hijo
de esta, así como el nuevo hijo menor de edad tenido con aquella –por lo demás,
desconociéndose los ingresos totales de la nueva familia del actor–, mediante el
mantenimiento y nueva fijación de pensión de alimentos a favor del hijo común
de los litigantes, eso sí, sin que pueda superar el 50 % de la pensión fijada en el
convenio regulador de 300 euros, pues si cubría la totalidad del tiempo que el
hijo permanecía con la demandada, al repartirse a partir del cambio a custodia
compartida el tiempo de estancia del menor a la mitad, lógicamente los gastos de
estancia con cada uno de los padres se verán reducidos en una proporción seme-
jante, rebajándola a la cantidad prudencial, próxima a la considerada en otros
casos como mínimo vital, de 150 euros. Ello aun cuando no se ha cuantificado
- 167 -
por la demandada –pero tampoco por el actor– los costes previsibles del manteni-
miento del hijo en el tiempo que esté con cada uno. Y en evitación, igualmente, de
una desproporción significativa, a su vez, de atenciones al mismo proporcionado
por cada progenitor dependiendo de con quien se encuentre en cada momento; y
con base al interés superior del menor, que es el que corresponde tener en cuenta,
frente a los particulares de los padres.»
SAP Barcelona 565/2018, de 22 de mayo, ECLI:ES:APB:2018:4885:

«En el aspecto económico, aunque el tiempo de duración de la convivencia
sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje
popular, «que no haya que pagar pensión alimenticia» de uno a otro ya que, como
hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer
la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comu-
nes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilida-
des de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el
tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gas-
tos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso,
la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al
cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En
este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de
fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016.
En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concre-
tas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta
corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de
los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que
las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o
bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos
cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión
por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o
que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en
una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc.,
todo ello según las circunstancias de cada supuesto».

«Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesi-
dades económicas del hijo, debe constatarse que, aunque el tiempo de duración
de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede
- 168 -
decirse, en un lenguaje popular, «que no haya que pagar pensión alimenticia»

de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de
ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia
los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos
y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien
habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de
los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar direc-
tamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si
ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme
al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ
de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y
28 de enero de 2016.
En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concre-
tas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta
corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de
los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que
las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o
bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos
cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión
por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o
que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en
una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc.,
todo ello según las circunstancias de cada supuesto.»
SAP Valladolid 21/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:APVA:2018:98:

«Ahora bien, no obstante lo anterior, el establecimiento de referido sistema
de guarda y custodia, no implica la imposibilidad de que se establezca pensión de
alimentos, no exime del pago de alimentos, si las necesidades de los menores lo re-
quieren y se aprecie una objetiva desproporción entre los ingresos de ambos proge-
nitores (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional
a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los
da. Conforme a la doctrina del tribunal Supremo (Sentencia de fecha de 4-3-16) la
custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción
entre los ingresos de ambos progenitores (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía
de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero tam-
bién al caudal o medios de quien los da. En el caso de autos, existe una apreciable
desproporción en referidos ingresos…».
- 169 -
7º) Se ha producido un notable avance en la modulación de la con-

tribución a los gastos de los hijos menores en función de la capacidad
económica de los progenitores, acudiendo nuestros Tribunales a fórmulas
diversas para llevar a cabo dicha modulación.
Sentencia de Primera Instancia examinada y confirmada por la SAP Va-

lencia 174/2018, de 1 de marzo, ECLI:ES:APV:2018:1380.
«4. D. Alfonso contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de su
hija Salvadora en la suma de 250 euros mensuales, y a favor de su hijo Cesareo
en la cantidad de 300 euros mensuales. Una vez que rija la custodia compartida
respecto de Cesareo la pensión de alimentos será de 250 euros mensuales. Las
pensiones se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente
o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará anualmente
mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al con-
sumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos de educación
y extraordinarios de Salvadora se abonarán al 70% por el padre y el 30% por la
madre. Los gastos de guardería y extraordinarios de Cesareo tales como los gastos
médicos no cubiertos por la Seguridad Social serán sufragados al 70% por el padre
y el 30 % por la madre. Dichos porcentajes se aplicarán mientras Dª Manuela no
trabaje, abonándose cuando se incorpore al mercado laboral los gastos de edu-
cación y los extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos progenitores. A tal
efecto se establece que Dª Manuela deberá facilitar a D. Alfonso su vida laboral
cada seis meses.»
Sentencia de Primera Instancia examinada y confirmada por la SAP Ma-

drid 734/2018, de 21 de septiembre, ECLI:ES:APM:2018:15157.
«7.– En orden a satisfacer sus necesidades se acuerda que ambos progenito-
res abran una cuenta corriente a nombre de ambos y de los menores, será el padre
quien abone el coste de la educación de los cuatro hijos, entendiendo por tal la
que por todos los conceptos gire al colegio, a la cuenta que él designe, además de
uniformes, libros y material escolar. En el futuro, dichos gastos serán sustituidos
por los estudios que cursen los hijos en etapas posteriores, siendo igualmente a
cargo del padre, salvo que se trate de estudios privados, en cuyo caso deberán
decidirlo entre ambos progenitores para repartir su coste. También abonará el
padre directamente las actividades extraescolares, debiendo abonar el club de
tenis en la parte que corresponde a los menores los años pares la madre y los
impares el padre.
- 170 -
Teniendo en cuenta la desigualdad económica de ambos progenitores, el pa-

dre abonará a la madre una cantidad, de 250 euros por cada uno de ellos a la
madre (1.000 euros al mes). Dicha cantidad se revalorizará cada año a fecha 1 de
enero, conforme al incremento del IPC.
En cuanto al resto de gastos ordinarios de los menores, cada progenitor asu-
mirá los que se generasen en los periodos de ejercicio efectivo de la guarda (ali-
mentación, ocio, gastos de farmacia, etc.). Ambos progenitores deberán tener en
sus domicilios la ropa necesaria para uso cotidiano de sus hijos.
Por último y en relación a los gastos extraordinarios, es decir, aquéllos in-
determinados e inespecíficos que salen de lo natural o de lo común y que no sean
previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad, necesitan predeterminación y
objetivación en cada momento y caso, así como el consentimiento de ambos progeni-
tores, quienes deberán solicitar la decisión judicial si no fuere posible acuerdo entre
ellos, y serán satisfechos por ambos progenitores al 30% la madre y al 70% el padre.»
Sentencia de Primera Instancia examinada por la SAP Zaragoza 394/2018,

de 26 de junio, ECLI:ES:APZ:2018:1459.
«2) Como contribución a los gastos y alimentos del hijo común lo que son los
gastos esenciales de la vida de manutención, alimento y vestido serán atendidos por
cada progenitor durante la semana que lo tengan en su compañía.
Se establece una contribución de los progenitores a partir del mes de noviem-
bre de 2017 que será de 220 euros al mes por parte del Sr Jesús Carlos y 100 euros
al mes por parte de la Sra Marí Luz cantidades que deberán ingresarse dentro de
los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de los progenitores
y del hijo de la que no podrán realizarse extracciones en metálico sin el consenti-
miento de ambos progenitores y que habrá de actualizarse anualmente conforme a
las variaciones que experimente al alza el IPC nacional a fecha 1 de enero.
Con estas sumas se deberán de satisfacer exclusivamente los gastos del
menor tales como los relativos a la matrícula de colegio/instituto o matrícula de
universidad pública o equivalente, libros relacionados con el curso escolar, ma-
terial, seguro escolar, transporte, cuota del AMPA, excursiones o salidas cortas,
aportación voluntaria, plataforma digital, uniformes y equipación deportiva si son
exigidas por el centro educativo o centro en el que realice la misma, y actividades
extraescolares como las que lleva a cabo en la actualidad inglés y futbol.
Cualquier otra aunque sea en sustitución de las anteriores se abonarán con
la cuenta común exclusivamente si existe consenso entre las partes sobre su reali-
zación debidamente documentada.
- 171 -
No podrán reclamarse las partes ni por tanto podrán ser objeto de un proce-
dimiento de ejecución cualesquiera otros pagos que no tengan que ver exclusiva-
mente con los gastos del hijo pues esta es la única finalidad de la cuenta.
Si el saldo de esta fuese inferior a 80 euros efectuaran las partes al margen
de la mensualidad correspondiente una aportación equivalente a la mitad corres-
pondiente a cada uno.
Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por
los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos
de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas,
ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud
o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficien-
te rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y
semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional
(salvo que las partes estén de acuerdo en que sean sufragadas con cargo a la cuenta
común) serán satisfechos al 50% por las partes.» –Este pronunciamiento es parcial-
mente modificado por la sentencia de segunda instancia que fija una contribución
a los gastos extraordinarios necesarios «a razón de un 70% el padre y un 30% la
madre, entendiéndose como tales, sin carácter taxativo, los relacionados en el fallo
de la sentencia recurrida»–
«Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios tales como
los cursos de verano, colonias de verano, viajes de estudios, y otras actividades
extraescolares, cumpleaños, fiestas, celebraciones de primera comunión, gradua-
ciones etc, no consensuadas en cuanto a su cargo a la cuenta común, serán abona-
das por ambas partes si existe acuerdo por mitad y en su defecto por aquel de los
progenitores que haya decidido efectuar el dispendio.
En cuanto a los cursos y colonias si no existe consenso en cuanto a fechas
sólo podrán tener lugar en la quincena correspondiente al progenitor que desee que
el menor asista a la misma.»
SAP Vizcaya 483/2018, de 9 de julio, ECLI:ES:APBI:2018:1728:

«27.– Cada uno de los progenitores prestará alimentos en sentido estricto
durante la semana que convivan con ambos hijos menores. En atención a la dife-
rencia de ingresos de ambos, a la atribución provisional de la vivienda a la madre,
y a que el régimen propuesto por el padre supone que en cada período de siete
semanas cinco estarán con la madre y dos con el padre, todo lo que respecta al
calzado, vestido, asistencia sanitaria que no tenga carácter extraordinaria, educa-
ción y cualquier otra necesidad ordinaria, se atenderá con el saldo de una cuenta
- 172 -
bancaria que se abrirá al respecto en el que la madre ingresará la cantidad de 50

€ mensuales y el padre de 350 € mensuales, incrementándose anualmente conforme
al Índice de Precios al Consumo.
28.– Los gastos extraordinarios serán atendidos en proporción a los ingresos
de ambos obligados, y no por igual. Ha de acogerse el recurso de Dª Sagrario en
tal sentido porque lo razonable es que se satisfagan en proporción a loa recursos
de cada cual, dada la diferencia de ingresos. Por tanto y como se pide, el 30 % los
satisfará la madre y el otro 70 % el padre, por lo que en parte también se estima el
motivo tercero del recurso de apelación.»
8º) Una vez más, frente al absoluto silencio del legislador acerca del
modo en que ha de quedar regulado el uso del domicilio que venía siendo
familiar cuando se acuerda un régimen de custodia compartida, algunas
de las sentencias examinadas llevan a cabo un análisis detallado de dicha
cuestión y regulan de manera concreta el modo en que ha de atribuirse
dicho uso en función de las circunstancias de la familia en crisis, suplien-
do así la omisión legislativa.
SAP Valencia 730/2018, de 18 de septiembre, ECLI:ES:APV:2018:4216:

«Lo que sí debe prosperar y en este sentido se ha adherido el Ministerio
Fiscal es prolongar el plazo de atribución del uso de la vivienda familiar a la
esposa e hijo por tres años a partir de la fecha de la presente resolución. Es cierto
que la Jurisprudencia es cada vez más proclive a acortar los plazos de atribu-
ción en materia de custodia compartida, y a evitar que el progenitor no titular
disfrute de dicha vivienda por un tiempo demasiado prolongado en el tiempo,
dada la consideración de ya no tratarse de la vivienda familiar en los casos de
custodia compartida porque hay dos viviendas en las que se ejerce la custodia.
Pero en el presente caso, la Sala como el Ministerio Fiscal considera que limitar
dicho uso al mes de junio pasado es excesivo, si se tiene en cuenta que deberá
proveerse de una vivienda, dada que la suya se encuentra en las inmediaciones
de Madrid. Atendidas las circunstancias del caso a que se ha hecho referencia en
el fundamento segundo de la presente resolución, especialmente a la existencia
de una nómina sensiblemente inferior a la del esposo, la edad del menor, la posi-
bilidad de obtener otros ingresos mediante el alquiler de la vivienda en Madrid y
la posibilidad real y conveniente de que compartan la misma cuidadora, la Sala
considera que dicho plazo debe prolongarse tres años a contar desde la fecha d
ella presente resolución.»
- 173 -
SAP Madrid 954/2018, de 16 de noviembre, ECLI:ES:APM:2018:16012:

«Sin embargo, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida
ya no existe una justificación legal que imponga la atribución del uso del inmue-
ble familiar a doña ( ) y a su hija. En efecto, declara el Tribunal Supremo (vid
como más reciente la Sentencia de 22 de septiembre de 2017) que, en ausencia de
una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar
cuando se acuerda la custodia compartida, no procede la aplicación del apartado
primero del artículo 96 del Código Civil, dado que los hijos no quedan en compa-
ñía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el
párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los
cónyuges, el Juez resolverá lo procedente. Tal y como señalamos en sentencia de 20
de abril de 2018, cuando se establece un régimen de custodia compartida, gozando
ambos litigantes de autonomía económica, lo que excluye la desprotección de la
prole sobre tal aspecto habitacional en el futuro, el inmueble quedará sometido, sin
limitación alguna, al correspondiente proceso de liquidación, sin perjuicio de los
acuerdos anteriores que aquéllos puedan alcanzar sobre venta del inmueble a un
tercero, o adjudicación a uno de ellos compensando económicamente al otro.
Las circunstancias del caso determinaron que la sentencia apelada estableciese
una adjudicación a la progenitora materna, pero, como ya señalamos en sentencia de
24 de octubre de 2017, en tales supuestos es de aplicación lo dispuesto en el artículo
96 del Código Civil y que para no hacer ilusorios los derechos dominicales, se hace
preciso limitar temporalmente tal derecho de uso, entendiendo que es ajustado a de-
recho atribuir a la esposa, y a la hija cuando esté en su compañía, el uso y disfrute
de la vivienda familiar, durante dos años desde la sentencia de primera instancia, y,
después, acordar el uso alterno por períodos de dos años, comenzando el esposo, y
hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.»
9º) La específica regulación legal, llevada a cabo por la legislación au-

tonómica, de las consecuencias económicas de la ruptura en caso de acor-
darse un régimen de custodia compartida contribuye muy positivamente a
aportar seguridad jurídica, evitar el surgimiento de conflictos que podrían
afectar a las relaciones de los/as hijos/as con sus progenitores, y facilitar la
resolución de las desavenencias que pudieran llegar a producirse.
SAP Vizcaya 679/2018, de 15 de octubre, ECLI:ES:APBI:2018:1931:

«El art. 10.3 de la LRFPV atiende para el cálculo de la prestación de ali-
mentos por gastos ordinarios las necesidades de los hijos, los recursos econó-
- 174 -
micos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos con

cada uno, la atribución que se haya realizado por el uso de la vivienda familiar,
el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución a las
cargas familiares.
En virtud del art. 13.4 de la LRFPV efectivamente se ha producido una mo-
dificación en la forma de ejercerse la guarda y custodia de los menores con am-
bos progenitores, repartiéndose de forma igualitaria los tiempos de estancia con
María Rosa y Teodosio, a diferencia de lo acordado en la sentencia de divorcio,
que mantenía el régimen de guarda y custodia materna con fijación de pensión
de alimentos a cargo del progenitor no custodio, en los términos ya reflejados
anteriormente, por lo que es evidente que dicho cambio del régimen de custodia
compartida conlleva inexcusablemente la revisión de la contribución de cada
progenitor al pago de los alimentos de los hijos en común. Esto es, el nuevo ejer-
cicio de la guarda y custodia hace necesario pronunciarse sobre las obligaciones
de cada uno de los padres en materia de alimentos las que, obviamente, deberán
de ser compartidas si bien de forma proporcional a sus respectivos ingresos o
medios de vida.»
(…)
FALLAMOS
1.– Los gastos de manutención de los menores, María Rosa y Teodosio, enten-
diendo por tales los referidos a alimentación, vivienda y consumos del domicilio en
el que éstos convivan, serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada
momento.
2.– D. Marcos abonará cantidad de 400 euros mensuales y Dña. Purificacion
la cantidad de 500 euros mensuales, para atender al resto de los gastos de carácter
fijo devengados por los menores, como son enseñanza, comedor, autobús escolar,
seguros escolares, cuota colegial de IPAD y PC, IMQ, las actividades deportivas
de gimnasia y baloncesto que actualmente realizan los menores y demás gastos que
puedan ser domiciliados, dentro de los cinco primeros días del mes, que serán in-
gresados en una cuenta bancaria de carácter mancomunado, que será aperturada
por ambos. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente conforme al IPC no
teniendo lugar la actualización si el índice fue negativo.
3.– Los gastos extraordinarios de los menores, entendiéndose por tales los
gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos
aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantifi-
cación, incluyéndose los gastos derivados de dentista y ortodoncista deberán ser
abonados por mitades e iguales partes por ambos progenitores.»
- 175 -
SAP Vizcaya 683/2018, de 16 de octubre, ECLI:ES:APBI:2018:1905:
«TERCERO.–USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR–

Interesa el demandante que en el uso de la vivienda familiar, que es de su exclu-
siva propiedad, se alternen ambos progenitores durante la semana en la que ejerzan
la custodia, manteniéndose la menor de forma permanente en dicha vivienda.
Sostiene el recurrente que esa solución es la mejor para la menor, ya que la
vivienda reúne las condiciones adecuadas, está cerca del centro escolar, y garanti-
za el mantenimiento de su entorno social.
Entendemos por contra, que tales circunstancias no justifican el uso alterna-
tivo de la vivienda en los términos que ha sido solicitado, por cuanto que el deno-
minado nido compartido, no constituye más que una fuente de conflictos, siendo
más aconsejable que la custodia se lleve a cabo en el domicilio de cada uno de los
progenitores.
Descartado el nido compartido, y como quiera que la demandada interesa
que la atribución del uso de la vivienda se efectúe en favor de la menor y de la
propia demandada por un periodo de cuatro años, deberemos de precisar que al
haberse instaurado un sistema de custodia compartida, la atribución del uso de la
vivienda familiar debe hacerse en base a la previsión del art.12 de la Ley 7/2015 de
30 de Junio, que en sus apartados 3 y 4 establece:
4. Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de
la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al pro-
genitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si
ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas.
5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones
de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y
será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias
que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes
del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para
la modificación de medidas definitivas.
En el supuesto de autos, la demandada, cuenta con ingresos menores que el
recurrente, lo que supone una mayor dificultad para poder acceder a una vivienda
propia, si bien, no lo imposibilita pues de hecho ya tiene formulada un solicitud de
vivienda en Etxebide, y se encuentra en búsqueda activa de empleo.
Por ello consideramos que el periodo de un año, resulta suficiente para que
la demandada pueda acceder a una vivienda propia, en la que llevar a cabo la
custodia de su hija.
- 176 -
Tal atribución de uso de carácter temporal en favor de la demandada se rea-

liza, como hemos expuesto en atención la mayor necesidad de la misma, luego no
podemos excluir la posibilidad legal del ejercicio del derecho a la prórroga en los
términos previstos en el art. art.12. 5 de la Ley 7/2015 de relaciones familiares de
la CAPV.
CUARTO.–COMPENSACIÓN POR LA PÉRDIDA DEL USO–

Establece el art. 12.7 de la Ley 7/2015 de Relaciones familiares de la CAPV,
lo siguiente:
«7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es
privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del
uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta
las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de
los miembros de la pareja.»
Por tanto para establecer tal compensación, es necesario tener en considera-
ción la capacidad económica de los miembros de la pareja, y en el supuesto de au-
tos nos encontramos con que la demandada percibe únicamente una prestación de
479,40 €, pues la RGI, está en suspenso, y sin que puedan computar los 400 euros
de alimentos, pues ya no nos encontramos ante una custodia materna. En esas con-
diciones no se puede establecer compensación alguna durante el periodo de un año,
que se le ha tribuido el uso, y sin perjuicio de que de prorrogarse legalmente el uso,
se pudieran valorar nuevamente las circunstancias que concurran en ese momento.»
10º) Se viene admitiendo la ampliación de facto del círculo de perso-

nas que pueden atender a las tareas de cuidado de los menores, y el apoyo
prestado por la familia extensa y/o las personas del entorno más cercano
de los progenitores se considera como elemento a valorar favorablemente
para el establecimiento de un régimen de custodia compartida.
SAP Zaragoza 73/2018, de 13 de febrero, ECLI:ES:APZ:2018:317:

«1.– Los hijos comunes, Tatiana y Horacio continuarán bajo la custodia com-
partida de Dª Encarnación y D. Arturo, con ejercicio compartido de la autoridad
familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. (…)
10.– Dª Encarnación deberá aportar informes periódicos de seguimiento mé-
dico. La periodicidad será inicialmente mensual, si bien los profesionales podrán
indicar al juzgado la procedencia de otra distinta. Presentará los informes en la
ejecución de visitas hasta el alta médica.
- 177 -
11.– Los periodos de custodia, visitas y vacaciones de la madre seguirán

siendo supervisados por los abuelos maternos o cualquiera de ellos. Una vez
reciba el alta y así se acredite, en ejecución podrá decretarse el alzamiento de la
supervisión.»
11º) Se ha avanzado considerablemente en la práctica de la audien-

cia de menores. Cada vez se hacen más exploraciones y se hacen mejor,
aunque todavía es necesario continuar avanzando.
SAP Madrid, de 27 de septiembre de 2019, Recurso 1068/2019:

«En efecto, tanto en nuestra legislación, como en la jurisprudencia que la
interpreta, resulta clara y categórica la exigencia de escuchar a todos los menores
que tengan suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años, con carácter
previo a la adopción de cualquier medida que afecte a sus intereses, configurándo-
se tal exigencia no sólo como un derecho de los menores, sino también como una
obligación que debe ser cumplida escrupulosamente –en– la tramitación de todos
los procedimientos en los que sus intereses se vean afectados, no pudiendo, por tan-
to, hacerse depender la ejecución de tal derecho a la petición de las partes litigan-
tes, del Ministerio Fiscal, ni tampoco de la decisión del Juzgador. La audiencia a
los menores resulta ser de obligatoria y estricta observación, imperativa y de orden
público, de modo que no es facultad discrecional del Juzgador decidir si oye o no
a los menores, pues pueda sustraído a su prudente arbitrio, por no ser potestativo.
Dicho lo anterior, tras la revisión de los autos se comprueba que los hijos me-
nores de las partes implicadas, nacidos en fecha 6 de marzo de 2.003, 15 de abril de
2.005 y 11 de diciembre de 2.007, quienes contaban a fecha de celebración de juicio
–10 de enero de 2.019– con 15, 13 y 11 años de edad respectivamente, no han sido
escuchados por el Juez a quo, habiéndose dictado sentencia tras la celebración de
la vista pese a que, además de resultar preceptiva su, audiencia, la defensa del Sr.
( ) expresamente interesó en la fase de proposición de prueba se practicaran las
exploraciones de los hijos de 14 y 12 años de edad, petición a la que S.S. no accedió
por considerar su práctica «inútil e impertinente a la vista del suplico de la deman-
da y los hechos controvertidos», razonando que, en todo caso, tras la práctica de
las pruebas admitidas, si lo estimara necesario para dictar sentencia, se acordaría
como Diligencia Final, sin que, sin embargo, en la sentencia hoy apelada, pese a no
haberse acordado tal Diligencia, se contenga pronunciamiento alguno que justifi-
que el motivo por el que se consideró por el Juzgador a quo no necesario escuchar
a los hijos menores. (…)
- 178 -
Pues bien, esta falta de audiencia, si bien podría ser omitida en el supuesto
de que el procedimiento se hubiera seguido por los trámites del mutuo acuerdo al
no existir tal exigencia en su tramitación al dejarlo a la libre consideración del
juzgador el apartado 5 del artículo 775 de la LEC, al establecer «5. Si hubiera
hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal
sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran
suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes
o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor... «, por el contrario,
para los procedimientos contenciosos como el que aquí nos ocupa, se establece
con carácter imperativo en el artículo 770.4° antes trascrito para todos menores
que sean mayores de doce años al disponerse expresamente «y, en todo caso, a los
mayores de doce años».
Por todo lo expuesto, ha de accederse a la pretensión anulatoria al haberse
prescindido de las normas esenciales de procedimiento y, en concreto, se ha co-
metido infracción de lo dispuesto en el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y del resto de preceptos antes citados, habiendo provocado tal infracción la
privación a los hijos de los litigantes, menores, pero mayores de doce años, de su
derecho a ser escuchados, generándoles indefensión al vedárseles la posibilidad de
manifestar su voluntad y parecer con carácter previo a la adopción de las medidas
que les atañen en el proceso de divorcio seguido entre sus progenitores, todo lo cual
determina que la sentencia recurrida resulta ser nula de pleno derecho al haber
sido dictada sin la preceptiva audiencia de los hijos menores de los litigantes.»
SAP Cáceres 525/2018, de 11 de diciembre, ECLI: ES:APCC:2018:874:

«La STS de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente con-
tradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser acla-
rada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido
de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente
juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los proce-
dimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la
parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su
caso, el Juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal de 6 de junio de 2005».
Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta,
según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor
tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por
ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesa-
- 179 -
riamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el Juez su madurez y si

sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.
En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es
posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina
ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.
Se trata de evitar que la audiencia directa del menor le produzca un perjuicio
peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo
motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que
la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo
por este medio (STC 163/2009, de 29 de junio).
A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psico-
lógico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en
tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que
le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables.
2.–El motivo debe prosperar porque la sentencia recurrida confunde la explo-

ración del menor con un simple medio de prueba, de forma que motiva su inadmisión
como si fuese esto último y no como lo que verdaderamente es, según se ha expuesto».
Así mismo, declara la jurisprudencia, que no se puede suplir la exploración
judicial del menor por la entrevista que el Equipo Psicosocial haya podido realizar
al mismo, como no se puede suplir el examen de un presunto incapaz por el Médico
Forense con la necesaria audiencia del mismo por el tribunal.
En este caso, el hijo está próximo a cumplir los 11 años de edad, y lo que se
discute en nada más y nada menos, si continúa viviendo con su madre y una her-
mana en Salamanca, donde cursa sus estudios en la actualidad, o, por el contrario,
pasa a convivir con su padre en DIRECCION, ciudad que dejó hace unos dos años.
Por tanto, según lo dicho, su exploración por el Juez se torna fundamental.
De ahí, que antes de dosificar esa relación, y sin que se ponga en tela de juicio
las valoraciones jurídicas que contiene la sentencia recurrida, será precisa la ex-
ploración del menor, preservando su intimidad y sin crearle conflictos de lealtades,
para decidir sobre sí, en interés del menor, cabe la modificación de la guarda y
custodia solicitada en la demanda.
Por tanto, la motivación que contiene la sentencia recurrida para denegar tal
exploración no es suficiente ni adecuada, y como puede y debe apreciarse de oficio,
pues nos encontramos ante la protección de menores y debe resolverse en interés de
los mismos, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia, a fin de que
se proceda a la exploración judicial del menor, y hecho, resolver lo que proceda.»
- 180 -

78/2017, de 11 de diciembre:
«El establecimiento de un régimen de estancias y visitas entre las hijas y el
padre debe adoptarse sobre la base del interés prioritario de las menores y sobre
todo con la finalidad de que ambas niñas queden preservadas de alteraciones pro-
ducidas por los desencuentros de sus progenitores. Si algo quedó claro en la explo-
ración judicial practicada es el deseo de ambas menores de poder vivir tranquilas
y para ello necesitan que sus padres aprendan a gestionar sus conflictos sin intro-
ducir a ambas menores en ellos. El escrito presentado por el padre el día de tras
la realización de la audiencia de las menores por parte de este juzgador y del M.
fiscal es realmente esclarecedor de lo que ambas niñas están viviendo. En primer
lugar se indica que las menores estuvieron con el equipo psicotécnico cuando no ha
sido así, por cuanto no se ha realizado prueba pericial alguna. Probablemente las
niñas no explicaron bien al padre con quién habían estado en el juzgado pero si es
revelador que en la carta que aporta las dos hijas precisen de manera tan concisa
las peticiones del padre como reflejo de sus propios deseos. Las menores estuvieron
con esta juzgadora y con el fiscal que acudió y participó en la Audiencia. En ese
contexto expresaron su opinión que no es vinculante para el Juez. El escrito del
padre acompañando las cartas de sus hijas es revelador del nivel de conflicto que
mantienen los padres y sobre todo de la incapacidad para apartar a ambas de sus
controversias. La audiencia de las menores por el Juez tiene como finalidad el cum-
plir con el derecho de ambas de expresar su opinión o de no hacerlo. Es un derecho
de los hijos que no vincula al Juez pero que sirve para comprender la situación que
viven evitando preguntas concretas y examinando a través de sus manifestaciones
verbales y no verbales lo que sienten.»
12º) Establecimiento de periodos de transición o adaptación cuando

se pasa de una custodia individual a una custodia compartida con el fin
de facilitar el cambio a los menores.
SAP Valencia 459/2018, de 30 de mayo, ECLI:ES:APV:2018:2909:

«Por ello la Sala considera que debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia
que se dictó en primera instancia respecto del régimen de custodia.
Sin embargo, en atención a la edad de la hija y con la finalidad de que se vaya
acostumbrando a una mayor presencia paterna, se considera conveniente estimar
la pretensión subsidiaria y disponer un régimen gradual aplicándose el pactado y
que se dispuso en el auto de medidas provisionales de 18 de enero de 2017 hasta el
- 181 -
inicio de las próximas vacaciones escolares de verano, durante el que se aplicará lo

dispuesto en la sentencia recurrida sobre estancias en vacaciones. Desde el inicio
del curso escolar 2019-20 la menor permanecerá bajo custodia materna con un
régimen ordinario de visitas para el progenitor de fines de semana alternos según
lo dispuesto en el auto referido y dos intersemanales con pernocta, martes y jueves
en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente y
se empezará a aplicar el régimen de custodia compartida dispuesto en la sentencia
recurrida después de las vacaciones de navidad.»
SAP Málaga 333/2018, de 18 de abril, ECLI: ES:APMA:2018:2289, que

confirma la sentencia dictada en primera instancia en que se instaura el si-
guiente régimen transitorio:
«2–Se atribuye a su madre la guarda y custodia de la menor inicialmente,
hasta que finalice el régimen progresivo establecido que culmine con su custodia
compartida.
Régimen que es el siguiente:
– Inicial hasta Marzo de 2017:
• Martes, miércoles y jueves, de 15:00 a 20:00 horas, siendo recogida la
menor de la guardería y reintegrada al domicilio materno.
• S ábados y domingos alternos, esto es, un fin de semana el sábado, des-
de las 10:00 h. del sábado a las 10:00 h. del domingo, y el siguiente, el
domingo de 10:00 a 20:00 horas y así sucesivamente, siendo la menor
recogida y reintegrada al domicilio materno.
– Desde Marzo de 2017 hasta principios de Mayo:
• Martes y miércoles de 15:00 a 20:00 horas, siendo recogida la menor de
la guardería y reintegrada al domicilio materno.
• Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado a las 20:00
horas del domingo. Siendo recogida y reintegrada la menor del domicilio
materno.
– Durante los meses de Mayo y Junio de 2017:
• Martes y miércoles, de 15:00 desde la salida de la guardería, siendo re-
integrada al domicilio materno a las 20:00 h.
• Fines de semana alternos, desde la salida de la guardería el viernes hasta
las 20:00 h. del domingo.
– Desde el mes de Julio en adelante, hasta los tres años de edad:
• Martes desde la salida de la guardería a jueves, en que deberá reintegrar-
la a la misma, siendo ya recogida por la madre
- 182 -
• Fines de semana alternos, desde la salida de la guardería el viernes hasta

las 20:00 h. del domingo.
– A partir de que María Dolores cumpla los 3 años de edad el régimen será
de custodia compartida por semanas alternas, con la tarde del miércoles desde la
salida del colegio a las 20:00 horas para el progenitor a quien esa semana no co-
rresponda estar con la menor.»
13º) Adecuada utilización de los medios de transporte y comunica-

ción propios de una sociedad avanzada para salvar las disputas, cada vez
más habituales, relativas a cambio de domicilio habitual de los/as hijos/as:
SAP Barcelona 420/2019, de 13 de noviembre, ECLI:ES:APB:2019:9347A

«Las posiciones de las partes ponen de relieve, en primer lugar, que la discre-
pancia entre los progenitores no es únicamente de cambio de colegio, sino que la
decisión materna implica una alteración sustancial en el sistema de relaciones pa-
terno-filial, al impedir en la práctica la visita intersemanal durante el curso escolar
(los miércoles en ausencia de acuerdo) desde la salida del colegio hasta las 20.00
horas, y las estancias de fin de semana por cuanto de producirse el traslado de la
residencia los menores tendrían que viajar sesenta kilómetros, que es la distancia
que existe entre ambas poblaciones.
Es de resaltar que la posición del padre no es la de solicitar la atribución
para sí la guarda y custodia de los hijos ni tampoco el cambio de modelo hacia una
guarda compartida. Ni siquiera solicita que se le atribuya a él la facultad exclusiva
de decidir e lugar de residencia de los hijos, sino que se limita a expresar su nega-
tiva a que se autorice el cambio de residencia la ciudad a la que la madre pretende
trasladarse. (…)
Toda vez que la única medida que resulta afectada es la de las visitas del pa-
dre a los hijos de los miércoles por la tarde, se sustituyen las mismas por una estan-
cia intersemanal durante el curso escolar (que seguirá siendo la de los miércoles,
en caso de que no exista acuerdo entre los progenitores) desde la salida del colegio
hasta el siguiente día a la entrada al mismo. Los traslados en esta tarde serán res-
ponsabilidad del padre. Respecto a los fines e semana alternos los traslados serán
responsabilidad de la madre, y en cuanto a los correspondientes a los periodos
vacacionales, la madre deberá trasladar a los hijos en el día siguiente al del inicio
de las vacaciones, y el padre deberá devolverlos en el día anterior al del inicio de
las clases, en ambos casos en torno a las 20.00 horas. Se facilitarán por la madre,
igualmente, los contactos telefónicos o mediante videoconferencia, con el padre.»
- 183 -
14º) Establecimiento de medidas de seguimiento de lo acordado en

la sentencia, derivación a servicios sociales de apoyo a la familia, y fija-
ción de «ejecuciones abiertas», que permiten que las medidas acordadas
puedan ir modificándose en función de la variación de las circunstancias
de la familia.
SAP Valencia 56/2018, de 30 de enero de 2018, ECLI:ES:APV:2018:537:

«5/ Se acuerda la intervención familiar y seguimiento por parte del SEAFI
de Benetusser a fin de: restablecer y fortalecer el vínculo entre la hija mayor, ( ),
y su madre, las relaciones entre los hermanos, mejorar la comunicación y gestión
entre los progenitores y la resolución emocional de la ruptura. Dicha intervención
se realizará por un periodo de al menos un año, con remisión periódica trimestral
de los informes de seguimiento, a fin de valorar la adecuación de los progenitores
al régimen de custodia compartida que se establece, debiendo librarse para ello el
correspondiente oficio por el Juzgado.»

78/2017, de 11 de diciembre:
«El padre en su demanda expone el deseo de que las estancias con sus hijas se
mantengan también entre semana y las dos hijas exponen que les gustaría mantener
esa relación intersemanal preservando sus actividades y estudios. La actividad la-
boral del padre se desarrolla algunas veces fuera de Pamplona especialmente del
lunes al miércoles. El establecimiento de fines de semana alternos tiene como obje-
tivo el que los hijos puedan disfrutar de momentos de ocio con los dos progenitores.
A todo ello se añade que la flexibilidad en las estancias debe pasar previamente por
un trabajo de ambos progenitores para preservar sus conflictos de la relación con
sus hijas y por ello resulta necesario derivar a ambos progenitores al servicio de
orientación familiar del gobierno de Navarra.»
- 184 -
la custodia compartida en los procedimientos de mutuo acuerdo... 
VII. LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LOS

PROCEDIMIENTOS DE MUTUO ACUERDO
Y SU REFLEJO EN EL CONVENIO REGULADOR
VII.1. INTRODUCCIÓN
Con este estudio se ha tratado de efectuar un análisis de la aplicación de

la figura de la custodia compartida en procedimientos consensuados de rup-
tura de pareja con hijos menores de edad y cómo se recoge esa modalidad en
el convenio regulador.
El trabajo de campo se ha efectuado llevando a cabo reuniones sectoria-
les con Jueces y Juezas de Primera Instancia especializados en familia de Ma-
drid capital, así como realizando también entrevistas a Fiscales especializados
en asuntos de familia.
VII.2. METODOLOGÍA
Se ha hecho el estudio numérico extrayendo la media entre varios juzga-

dos para determinar el porcentaje de procedimientos de mutuo acuerdo (sepa-
raciones, divorcios, relaciones no matrimoniales y modificación de medidas)
en los que se ha pactado la custodia compartida respecto de los hijos menores
de edad, frente al porcentaje de los convenios reguladores en los que se pacta
otro tipo de custodia (monoparental: materna o paterna).
Asimismo, se ha elaborado un cuestionario de preguntas relacionadas
con la custodia compartida en los procedimientos consensuados y que han
sido respondidas por los jueces y Juezas de familia y los fiscales que intervie-
nen en esos procedimientos. Las entrevistas duraron una media de dos horas
- 185 -
cada una, siendo preguntas generalmente abiertas, para permitir el más am-
plio detalle en las respuestas.
VII.3. RESULTADOS CUANTITATIVOS
Los porcentajes medios de custodias compartidas pactadas en convenios

reguladores, frente al total de mutuos acuerdos realizados, se pueden estimar
de la siguiente forma:
AÑO 2015: 16,6 % de custodias compartidas, frente al total de conve-

nios reguladores, en los que el resto fueron maternas o paternas.
AÑO 2017: 23,2% de custodias compartidas, frente al total de convenios
reguladores, en los que el resto fueron maternas o paternas.
AÑO 2019: La tendencia por el momento es de aproximadamente el
20%, similar a los ejercicios anteriores.
Los resultados porcentuales dejan claramente establecido que la custodia

compartida no es el sistema más acordado en los convenios reguladores de
mutuo acuerdo, sino que, por el contrario, en la mayor parte de los acuerdos
se opta por la custodia monoparental, preferentemente la materna, ya que la
custodia paterna es muy residual.
La razón por la que no se conviene la custodia compartida, a pesar de
ser una ruptura de mutuo acuerdo que no es conflictiva, estriba normalmente
en que los progenitores, a pesar de desearlo, no pueden acudir a una custodia
compartida por problemas laborales, por distancia del lugar de residencia de
uno y otro o por problemas económicos que impiden a uno de los progenitores
optar por tener a la prole consigo por semanas alternas o por períodos más lar-
gos. Por ejemplo, el hecho de que el padre resida en una habitación de un piso
compartido, o que tenga un trabajo que le obligue a desempeñar sus funciones
durante toda la noche, teniendo que descansar de día, lo que obligaría a que los
hijos se tuviesen que quedar al cuidado de una persona contratada o en compa-
ñía de los abuelos (aunque esto podría no ser un obstáculo, siempre y cuando
hubiese conformidad por todos los implicados y la propia familia extensa).
- 186 -
Así las cosas, ese porcentaje que prácticamente se mantiene en el 20% a

lo largo de los años, pone de manifiesto que, en muchas ocasiones, aunque se
desee, no puede pactarse una custodia compartida por hechos y circunstancias
que escapan a la voluntad estricta de los progenitores.
VII.4. RESULTADOS DE LAS RESPUESTAS AL CUESTIONARIO.
Pregunta nº 1: ¿Qué porcentaje de convenios reguladores has apro-

bado con custodia compartida en los últimos años?
La respuesta general –y que coincide con los datos numéricos– es entre
el 17% y el 20%.
Pregunta nº 2: Aproximadamente, ¿es mayor el porcentaje de conve-

nios con custodia compartida que los de custodia exclusiva?
La respuesta unánime es que no es mayor el porcentaje de convenios
con custodia compartida, lo que coincide con los datos numéricos. El ma-
yor porcentaje es de convenios reguladores con custodia a favor de la madre,
siendo muy pocos los que se pactan a favor del padre.
Pregunta nº 3: Cuando se ha pactado la custodia compartida, ¿suele

haber demandas de ejecución? ¿Por qué motivos?
Con carácter general la respuesta a esta pregunta ha sido que cuando se pacta
la custodia compartida no suelen existir demandas de ejecución de la sentencia
que aprobó el convenio regulador derivadas del incumplimiento del mismo.
Excepcionalmente, se interponen demandas de ejecución por aspectos
puntuales, tales como los siguientes:
•
Diferencias por la contribución a los gastos extraordinarios.
•
Cuestiones relacionadas con incumplimiento en el pago de las can-
tidades acordadas, tanto por alimentos o aportación a la cuenta con-
junta, en ocasiones por circunstancias económicas sobrevenidas en
alguno de los progenitores.
•
Problemas generados cuando se establece el sistema de «casa nido»;
es decir, aquél en que los/as hijos/as permanecen de forma continua
en el domicilio familiar y los progenitores acuden a dicho domicilio y
residen en él durante los periodos de tiempo en que a cada uno corres-
ponde hacerse cargo de los hijos e hijas.
- 187 -
•
Los hijos, al crecer, suelen plantear problemas en el desarrollo de la
custodia compartida, principalmente cuando llegan a la adolescencia.
•
También se suelen generar algunos problemas en las visitas interse-
manales que se hayan pactado, ya que en ocasiones los hijos o los
progenitores no pueden cumplir los horarios estipulados.
En definitiva, en estos regímenes pactados de mutuo acuerdo las posturas

suelen ser más flexibles y no se generan excesivas demandas de ejecución, a di-
ferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos. Cuando el problema que
surge es de mayor envergadura, se suele acudir a una modificación de medidas.
Pregunta nº 4: ¿Cómo suele ser la distribución de tiempos entre los

progenitores? a) Semanal; b) Quincenal; c) Otros.
Se ha contestado que el sistema predominante en las custodias comparti-
das pactadas es de estancias semanales con cada uno de los progenitores, prin-
cipalmente de lunes a lunes (haciéndose el intercambio de los menores en el
colegio), aunque también hay casos en que el régimen de alternancia semanal
se lleva a cabo de domingo por la tarde a domingo por la tarde, lo que permite
al progenitor con el que va a permanecer el menor preparar adecuadamente la
incorporación al colegio.
Los casos en los que se pactan estancias por quincenas o meses comple-
tos son aislados.
Pregunta nº 5: En relación al domicilio de los hijos, ¿son estos los que

cambian o son los progenitores los que lo hacen?
Casi siempre son los hijos los que cambian de domicilio. Los casos en
que se establece el sistema de «casa nido» se sitúan por debajo del 5%, enten-
diendo por tal el sistema en que los/as hijos/as permanecen de forma continua
en el domicilio familiar y los progenitores acuden a dicho domicilio y residen
en él durante los periodos de tiempo en que a cada uno corresponde hacerse
cargo de los hijos e hijas. Cuando se pacta esta fórmula en convenio regulador
los Jueces suelen exigir, con carácter previo a su aprobación, que se expliquen
muy bien las razones que justifican su adopción. Hay que tener en cuenta
que para el sistema de «casa nido» casi siempre se precisan tres inmuebles a
disposición del grupo familiar, lo que resulta difícilmente sostenible. Por ello,
este concreto régimen habitacional puede tener sentido tan sólo en determi-
nadas circunstancias excepcionales (por ejemplo, cuando el padre reside en el
- 188 -
extranjero y acude 10 días al mes para poder estar con sus hijos y atenderlos
adecuadamente; cuando se pactan alternancias en la estancia muy largas –de
uno, dos o incluso seis meses continuados o alternancias por cursos escola-
res completos–, o cuando los progenitores residen en viviendas unifamiliares
muy próximas y tienen gran poder adquisitivo).
Pregunta nº 6: En caso de que los progenitores no establezcan una

distribución de tiempos simétrica, ¿cómo suelen establecer ese reparto?
Normalmente, la distribución de tiempos es simétrica. No obstante, a
veces puede no ser igualitaria por problemas en el calendario laboral de los
progenitores. En esos casos, se pactan los días correspondientes, aunque
no se guarde la simetría de disfrute de tiempos. Por ejemplo, en el caso de
empleos tales como bomberos, pilotos, personal de discotecas y de hostele-
ría, profesionales que necesitan atender al público en determinados días y
horas, etc.
En los anteriores supuestos, se suele pactar, por ejemplo, lunes y martes
con un progenitor y martes y jueves con el otro, con los fines de semana –vier-
nes incluido– alternos.
Cuando se pacta períodos de estancias superiores al semanal, es frecuen-
te establecer calendarios de visitas intersemanales.
Pero lo más frecuente es la tendencia a igualar los tiempos de estancia.
Pregunta nº 7: ¿Suelen presentar un plan de parentalidad?

En Madrid, en los mutuos acuerdos, casi nunca se presenta plan de pa-
rentalidad. Algunos jueces, los exigen cuando se plantea la custodia compar-
tida, tanto si se hace en convenio regulador de mutuo acuerdo, o se reclama
en contencioso. Pero en la generalidad de los casos, no los presenta. Incluso,
ni llegan a detallar las funciones de los progenitores que acuerdan la custodia
compartida, limitándose a establecer una clausula genérica. También algunos
juzgados exigen que, al menos, se haga el detalle de funciones en el convenio,
para evitar problemas posteriores de ejecución.
Se observa una tendencia generalizada a no pactar visitas intersemanales
cuando se estipula la custodia compartida semanal.
En ocasiones, se puede observar que se pacta la custodia compartida en
el convenio regulador solamente para dividir los tiempos de estancia y no te-
ner que afrontar obligaciones económicas, sin tener en cuenta otros intereses
de mayor envergadura, como es el bienestar de la prole.
- 189 -
En algunos casos, se integra un somero plan de parentalidad en la de-

manda y en convenio regulador.
Pregunta nº 8: ¿Cómo suelen ser las medidas económicas (alimentos)

y patrimoniales (uso domicilio) acordadas cuando las partes han pactado
custodia compartida?
En cuanto a las medidas económicas, al pactar la custodia compartida
lo habitual es que se acuerde que cada progenitor afronta los gastos de los
menores cuando están en su compañía, y los extraordinarios y otros comunes
(colegio, etc.) por mitad. En algunos convenios reguladores se pacta, además,
la apertura de una cuenta conjunta y mancomunada para afrontar todos los
gastos que no sean los del día a día de los menores. Si no recoge pacto en
este sentido, el propio juzgador suele sugerir a las partes que lo hagan, porque
evita muchos problemas a la hora de cumplir y ejecutar lo pactado.
Hay supuestos en que, al existir diferentes ingresos entre los progenito-
res o en los que uno no trabaje o se encuentre temporalmente en desempleo,
se conciertan pensiones para el pago de alimentos a cargo del progenitor que
tiene mayor solvencia económica.
En cuanto al uso del domicilio, hay tendencia a que se atribuya al proge-
nitor que resulte ser titular privativo del inmueble. Si el inmueble es ganancial,
suele atribuirse a uno de los progenitores de forma temporal (generalmente
a la madre) hasta que se produce la liquidación de gananciales y la venta de
la vivienda, momento en que cada progenitor ha de conseguir una vivienda
propia en que poder residir con los hijos.
Pregunta nº 9: ¿Hay asuntos en los que, pactada por los progenitores

la custodia compartida, pasado un tiempo insten la modificación de la
misma? ¿Y al contrario?
Pactada la custodia compartida en convenio regulador de mutuo acuerdo,
son muy escasas las demandas de modificación de medidas. Las que se inter-
ponen suelen estar provocadas por incidentes con los propios hijos, quienes,
al crecer, pueden empezar a plantear problemas con la custodia compartida.
Así, por ejemplo, si son varios los menores y alguno de ellos se rebela con
la situación de la alternancia. También porque cambie el modelo familiar, al
llegar terceros miembros o porque no funcione bien el sistema de «casa nido».
En otros casos, la modificación obedece a que se ha producido pérdida del
trabajo en alguno de los progenitores o hay necesidad de cambio de localidad.
- 190 -
Pero esas modificaciones, en esos casos, también suelen ser de mutuo acuerdo
y no son conflictivas.
Por el contario, pactada la custodia monoparental, es enorme el porcen-
taje de demandas de modificación de medidas contenciosas, porque quieren
la custodia compartida. Normalmente, porque está la expectativa del uso de la
vivienda y de la no obligación del pago de alimentos.
Pregunta nº 10: ¿Has instado alguna vez a las partes a que pacten la
custodia compartida? a) Sí; b) No. ¿Por qué motivo?
La respuesta en la totalidad de los casos es que, existiendo convenio
regulador de mutuo acuerdo, no se insta a las partes a que cambien el modelo
pactado, porque deriva de la voluntad de aquellas, normalmente tras un pro-
ceso de mediación o de negociación.
En los procesos contenciosos, es habitual que los jueces de familia, en el
trámite de conciliación, insten a las partes a que pacten la custodia comparti-
da, en casos como los siguientes:
•
Se objetiva que los progenitores se llevan razonablemente bien
•
Los hijos menores se muestran de acuerdo con el sistema y lo mani-
fiestan al ser explorados
•
Existe informe positivo del Equipo Técnico Psicosocial.
•
Se objetiva claramente que el sistema es beneficioso para los menores.
A veces, se observa en los convenios reguladores que se denomina como «custo-

dia compartida» a modelos que no lo son. En esos casos, se exhorta a que lo subsanen.
Ahora bien, un convenio regulador evidencia la voluntad de los progeni-
tores, tanto cuando pactan la custodia monoparental, como cuando pactan la
compartida o incluso otro modelo (alterna, etc.) Por ello, se ha de respetar esa
voluntad, ya que es inviable intentar que cambien el modelo, porque el Juez
no ha estado en la negociación de las partes ni tiene datos para conocer el por-
qué de esa decisión de los progenitores. Otra cosa es que haya que subsanar lo
que esté deficientemente recogido en el convenio.
Pregunta nº 11: ¿Has rechazado algún convenio regulador por el

modo de custodia pactado por los progenitores?
En algunos casos los jueces de familia manifiestan haber rechazado algún
convenio regulador, pero han sido casos en los que se han pactado cuestiones de
- 191 -
derecho imperativo que son descabelladas (por ejemplo, pactar que la custodia
será lo que decida el menor en cada momento, separar a los hermanos sin justi-
ficación alguna, etc.) También porque sea errónea la calificación jurídica de las
medidas pactadas, etc. En esos casos, se les hacen a las partes las observaciones
correspondientes y se les insta a que subsanen el convenio. Se han dado casos
en los que incluso se ha acordado que interviniera el Equipo Técnico Psicoso-
cial para adoptar las medidas que fueren oportunas en interés de los menores.
Se dio el caso de un convenio regulador que estableció una custodia
compartida por días alternos, pero los progenitores justificaron la medida por-
que vivían en el mismo rellano del edificio, y era plenamente beneficioso para
los menores.
Pregunta nº 12: Cuando los progenitores no están de acuerdo en el

tipo de custodia, ¿qué haces para acercar las posturas de las partes?
Este supuesto es solamente para los procesos contenciosos, ya que en el
convenio regulador de mutuo acuerdo ya presentan el pacto. En los procesos
con contradicción, en los que no hay arreglo alguno en el modelo de custo-
dia, los jueces, en general, procuran hacer ver a las partes las ventajas de la
compartida, en la fase de conciliación judicial o derivándoles a mediación,
detectando previamente cuál es el origen de la discrepancia.
En los procesos de mutuo acuerdo, en los que no hay ratificación del
convenio por alguno o por ambos progenitores, el Juez no interviene y hay
que esperar al procedimiento contencioso.
Pregunta nº 13: ¿Qué opinas de la custodia compartida?

Salvo un caso, en el que el juzgador se manifestó totalmente en contra de
ese modelo, el resto demostró una opinión claramente favorable. Se afirmaba
que es el modelo idóneo, pero siempre que se pueda adaptar al caso concreto.
Cada familia es única y cada menor es distinto, y la compartida ha de esta-
blecerse cuando sea beneficiosa para el interés superior del menor. Por ello,
es muy importante la mediación en los casos de ruptura familiar, para que los
progenitores puedan dialogar y reflexionar sobre el bienestar de los hijos. Esta
situación podría mejorar si se estableciera la sesión informativa obligatoria
sobre el proceso de mediación.
También se han dado casos de custodia compartida de mutuo acuerdo,
que han provocado conflictos allí donde no existían, pero son casos muy
excepcionales.
- 192 -
Asimismo, se han detectado problemas en los convenios de mutuo acuerdo

con custodia compartida de parejas con distinta religión (principalmente, cris-
tianos y musulmanes) dado que se empezaron a producir divergencias cuando
los menores querían hacer la comunión o asistir a procesiones, que siendo temas
de patria potestad, terminaron deteriorando la custodia compartida.
La práctica generalidad de los jueces de familia, se muestran favorables
a la custodia compartida, pero analizado caso por caso. Los hijos han de ser
criados por el padre y por la madre, pero hay casos en los que la compartida es
inviable. No obstante, hay que estar a lo que pacten en el convenio regulador,
con los matices antes indicados.
Cuando los progenitores lo entienden bien y los hijos están bien aten-
didos, es el mejor de los sistemas. Pero tiene que estar todo muy claro, con
domicilios próximos, etc.
Hay jueces que opinan que puede proporcionar estabilidad emocional a
los menores.
También hay algunos que opinan que no es el mejor de los sistemas para
los niños, sino que está enfocado a los intereses de los progenitores.
En general, se observa que las custodias compartidas pactadas en con-
venios reguladores de mutuo acuerdo, dan muy buenos resultados, aunque
en porcentaje sean inferiores a los convenios que contemplan regímenes de
custodia monoparental.
Pregunta nº 14: ¿Piensas que la compartida debería ser el sistema

preferente de custodia en caso de ruptura de los progenitores? Razona la
respuesta.
La respuesta unánime de los encuestados es que no ha de ser el sistema
preferente. Si se establece la preferencia, se puede soslayar algo tan impor-
tante como determinar si el sistema vela por el interés preferente del menor.
Se ha de estudiar cada caso concreto y propiciar la mediación familiar,
con sesión informativa obligatoria.
- 193 -
VIII. PROBLEMÁTICA ESPECÍFICA DE LA CUSTODIA
Y DE LAS RELACIONES PARENTALES EN CASOS DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER O SOBRE MENORES
Margarita Pérez-Salazar Resano, Magistrada.

Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado.
María Teresa Gonzalo Rodríguez, Magistrada.
VIII.1. INTRODUCCIÓN
Del análisis de las resoluciones de las Audiencias Provinciales y de los

estudios que se han publicado sobre esta materia se obtiene la conclusión de
que la custodia compartida es una modalidad de ejercicio de las responsa-
bilidades parentales incompatible con la violencia de género o la que se ha
podido ejercer sobre los menores.
Incluso en los casos en los que la acción violenta es puntual, de carác-
ter menos grave, o en aquéllos en los que los menores no han sido víctimas
directas o indirectas, las resoluciones analizadas tienden a limitar o a esta-
blecer cautelas en las estancias o visitas de los hijos e hijas con el progeni-
tor sometido al proceso penal por violencia, y lo hacen acordando medidas
de restricción de la relación personal y de la comunicación, medidas que se
articulan, generalmente, mediante la actuación de los Puntos de Encuentro
Familiar (PEF).
Sin embargo, la evolución jurisprudencial pone de relieve que la «relación
pacífica» entre los progenitores como requisito para establecer la modalidad de
custodia compartida se ha ido atenuando o desdibujando con el tiempo en el
sentido de analizar más pormenorizadamente la conflictividad alegada, el ca-
- 195 -
rácter y duración de esa relación conflictiva y, sobre todo, la falta de capacidad

para preservar a los hijos de la misma. Señala la doctrina (Viñas Maestre) que,
de no llevarse a cabo esta flexibilización, bastaría con mantener una postura
beligerante en el procedimiento para obtener un pronunciamiento denegatorio
de la guarda compartida, lo que conduciría a la imposibilidad de acordar este
modelo de guarda en todos los procedimientos contenciosos. Quizá por ello las
leyes autonómicas omiten ya las referencias expresas a la «conflictividad» en la
relación de criterios que han de tenerse en cuenta para la atribución de la guarda
compartida, y hablan sin embargo de la «actitud para cooperar» y para preservar
la relación de los hijos con el otro progenitor. En tal sentido nuestros Tribuna-
les vienen exigiendo de manera generalizada para la concesión de una guarda
compartida la existencia de una mínima relación y comunicación entre los pro-
genitores que la haga posible, esto es, que realmente les permita «compartir»
las responsabilidades parentales básicas. De esta manera se pone el acento en el
interés y estabilidad de los menores y no en los padres y madres.
La última tendencia jurisprudencial que se viene consolidando como cri-
terio que aconseja la guarda compartida, aun cuando con notables diferencias
entre las diversas Audiencias Provinciales, es la existencia en los progenitores
de una capacidad real, con proyección de futuro, de establecer una comunica-
ción razonable entre ellos.
La medida de guarda compartida se ha venido vinculando también con
la ausencia de conflictividad entre los padres como elemento esencial para la
estabilidad de los niños. Es un hecho evidente que también en la modalidad
de custodia exclusiva atribuida a uno de los progenitores la total ausencia de
relaciones entre los mismos, o las situaciones de graves enfrentamientos o
la violencia más o menos explícita o latente, también constituyen un factor
muy negativo y perjudicial para los menores. Ahora bien, lo que no admite
discusión es que la custodia compartida requiere una mayor comunicación
entre los progenitores sobre aspectos de la vida diaria sus hijos y es por ello
que, en multitud de resoluciones judiciales, se ha denegado cuando se ha po-
dido constatar un nivel o grado de conflictividad elevado, pues las continuas
discusiones y desencuentros impiden su viabilidad. Exponente de sentencias
que deniegan la custodia compartida por razón de la conflictividad existente
entre ambos progenitores son, entre otras muchas, las sentencias de la AP
Madrid (22) de 5 de enero de 2010; de la AP Barcelona (12) de 22 de abril de
2010; SAP Madrid, sec. 22 de 30 de noviembre de 2009; SAP Córdoba de 31
de Octubre de 200; SAP Valencia (10) de 18 de junio de 2007, SSAP Madrid
- 196 -
problemática específica de la custodia y de las relaciones parentales... 
(24) de 5 de Febrero, 9 de marzo y 3 de septiembre de 2007; SAP Barcelona

(12) de 24-5-2007 y SAP Jaén (4) de 16-11-2005.
Ante la presencia de elementos de violencia se ha de obrar con suma
cautela como señaló de forma expresa la sentencia del Tribunal Supremo
579/2011 de 22 de julio, al establecer como doctrina que:
«En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anterio-
res sentencias (SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que
importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si
bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocu-
rrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y
psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos
establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y
ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que
ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo
distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De
aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irre-
levantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en
relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.».
Este capítulo aborda la regulación actual en materia de violencia de gé-

nero y medidas personales sobre los hijos e hijas menores de edad, así como
la jurisprudencia más destacada. Intentamos además profundizar en las nece-
sidades existentes y en el modo de poder atenderlas. Creemos que el estable-
cimiento de criterios puede ayudar a los Jueces a resolver sobre las medidas
personales en situaciones de violencia. Para finalizar abordamos cuestiones
relativas a las concretas propuestas de mejora que podrían ayudarnos a aten-
der y resolver mejor estos conflictos.
VIII.2. PREVISIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES.
1. Relativas a la protección del menor en situaciones de violencia.
– Art. 1 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Vio-

lencia de Genero 1/2004 tras la modificación operada por la Ley Orgáni-
ca 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia (Disposición final tercera):
- 197 -
«1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes
sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas
por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. 2. Por esta Ley se
establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y
erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y
a los menores sujetos a su tutela o guarda y custodia, víctimas de esta violencia».

lencia de Genero 1/2004 tras la modificación operada por la Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia
y a la adolescencia:
«En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez

competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las vícti-
mas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su
guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan
los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la
adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capí-
tulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando
su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementa-
rias a ellas que fueran precisas».
– Artículo 65 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra

la Violencia de Genero 1/2004 tras la modificación operada por la Ley Or-
gánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia:
«El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejerci-
cio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda
de hecho, respecto de los menores que dependan de él.
Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la
forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el aco-
gimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará
las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los
menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.»
- 198 -

lencia de Genero 1/2004 tras la modificación operada por la Ley Orgánica
y a la adolescencia:
«El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, rela-
ción o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores
que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse
en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o
comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que
dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar
la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un
seguimiento periódico de su evolución.»
– Artículo 31 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención

y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia domestica de 11
de mayo de 2011 – Convenio de Estambul –:
«Custodia, derecho de visita y seguridad:

1. las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que,
en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se
tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación
del presente Convenio.
2. Las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el
ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la
seguridad de la víctima y de los niños.»
– Art 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección

Jurídica del Menor tras la modificación operada por La Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la in-
fancia y a la adolescencia:
«1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y con-
siderado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan,
tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y
demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores
que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos
- 199 -
legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir».
2. «A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés
superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales:…
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno
familiar adecuado y libre de violencia.».
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes ele-
mentos generales:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por
su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno fa-
miliar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad
sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección
subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra
característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para
promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la so-
ciedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio
de situación material o emocional pueda ocasionar en su perso-
nalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de
acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto con-
creto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los
menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, confor-

me a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida
que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más dere-
chos que los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés
superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este
interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos con-
currentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir.»
- 200 -
– Art 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección

Jurídica del Menor tras la modificación operada la Ley 26/2015, de 28
de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la
Adolescencia, introduce como principio rector de la actuación administrativa
la protección de los menores contra cualquier forma de violencia, incluida
la producida en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres
humanos y la mutilación genital femenina, entre otras. De acuerdo con ello,
los poderes públicos desarrollarán actuaciones de sensibilización, prevención,
asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, estable-
ciendo los procedimientos que aseguren la coordinación entre las Administra-
ciones Públicas competentes, para garantizar una actuación integral.
– Art 12.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección

Jurídica del Menor tras la modificación operada la Ley 26/2015, de 28 de
julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Ado-
lescencia: cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela,
guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las
actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apo-
yo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia
de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y
recuperación.
– Art. 92.7 Código Civil:
«No procederá la guarda conjunta cuando: cualquiera de los padres esté in-
curso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física,
la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge
o de los hijos que convivan con ambos.
Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de vio-
lencia doméstica. «
– Art. 94 Código Civil:
«El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados goza-
rá del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez
determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar
- 201 -
o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren

grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.»
– Art. 156 Código Civil, tras Real Decreto-Ley 9/2018 de 3 de agos-

to de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la
violencia de género:
«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabili-

dad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por aten-
tar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra
el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia
psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado
previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieci-
séis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»
– Art. 158 Código Civil tras la modificación operada por la Ley

26/2015, de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la
Infancia y a la Adolescencia:
«El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del
Ministerio Fiscal, dictará:
……4º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o
a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro edu-
cativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a
los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contac-
to escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informáti-
co o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de
apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o
frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído
en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas
a la Entidad Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o
penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.»
- 202 -
– Artículo 170 Código Civil:

«El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad
por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial. Los tribunales podrán, en beneficio e in-
terés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado
la causa que motivó la privación».
– Art. 10. Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del

delito. Derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo:
«Los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las
mujeres víctimas de violencia de género o de personas víctimas de violencia do-
méstica tendrán derecho a las medidas de asistencia y protección previstas en los
Títulos I y III de esta Ley. «
– Artículo 544 ter LECrim tras la reforma operada por la Ley

4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito:
«1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de

violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comi-
sión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, li-
bertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del
Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera
la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.
7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su
representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores
o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen
de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran
precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del
orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158
del Código Civil. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente
modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronun-
ciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las
referidas medidas.
Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vi-
vienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación
y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada,
- 203 -
el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se con-

sidere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.
Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán
una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia
de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción
civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días si-
guientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser
ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que
resulte competente.»
– Art 544 quinquies LECrim introducido por la Ley 4/2015, de 27 de

abril, del Estatuto de la víctima del delito:
«1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el

artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de
protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modifica-
da, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:
a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso

podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o per-
sona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones
y garantías con que debe desarrollarse.
b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad,
tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el
menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de
las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas
competentes.
d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no convi-
viente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesa-
rio para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad
judicialmente modificada.
2. Cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de

una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando
fueran adoptadas algunas de las medidas de las letras a) o b) del apartado anterior,
el Secretario judicial lo comunicará inmediatamente a la entidad pública compe-
- 204 -
tente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como
al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que
resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier
otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado 3.
3. Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclu-
sivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de pro-
tección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas
por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al
procedimiento previsto en el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil»
– Convención para la eliminación de todas las formas de discrimi-

nación contra la mujer (CEDAW), Artículo 5.a):
Se obliga a los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para «mo-
dificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras
a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.»
– Dictamen del Comité para la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer en el caso Ángela González Carreño vs.
España, 16 de julio de 2014:
«Los estereotipos afectan el derecho de la mujer a un proceso judicial im-

parcial y que la judicatura no debe aplicar estándares inflexibles sobre la base de
nociones preconcebidas sobre lo que constituye violencia doméstica (…) las autori-
dades del Estado, al decidir el establecimiento de un régimen de visitas no vigilado
aplicaron nociones estereotipadas y, por lo tanto, discriminatorias en un contexto
de violencia doméstica, y fallaron en su obligación de ejercer la debida vigilancia.»
Según el Comité, «todos estos elementos reflejan un patrón de actuación que
obedece a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igual-
dad formal que, en el presente caso, otorgó claras ventajas al padre a pesar de su
conducta abusiva y minimizó la situación de madre e hija como víctimas de violen-
cia, colocándoles en una situación de vulnerabilidad (…) …en asuntos relativos a
la custodia de los hijos y los derechos de visita el interés superior del niño debe ser
una consideración esencial, y que cuando las autoridades nacionales adoptan deci-
- 205 -
siones al respecto deben tomar en cuenta la existencia de un contexto de violencia

doméstica» (párrafo 9.4 in fine).
La CEDAW concluye con dos recomendaciones particulares (en aras de la
reparación efectiva e integral de la demandante) y tres generales. Las de carácter
general son:
«1) Se han de adoptar medidas adecuadas para que los antecedentes de vio-
lencia doméstica sean tenidos en cuenta al estipular custodias y visitas de hijos,
garantizando que el derecho a visitas no suponga merma de la seguridad de los
menores. El interés superior del niño y el derecho del niño a ser escuchado deberán
prevalecer en todas las decisiones que se tomen en la materia.
2) Se debe reforzar el marco legal a fin de asegurar la respuesta adecuada
ante supuestos de violencia
3) Se ha de proporcionar adecuada formación a jueces y personal administra-
tivo competente sobre la normativa relativa a violencia doméstica.»
2. Relativas a la patria potestad
Las reformas procesales llevadas a cabo en los últimos años han impues-
to al Juez penal que conozca de casos relacionados con violencia de género
la obligación de resolver también sobre las medidas civiles que habrán de
aplicarse a los hijos e hijas menores de edad de las partes implicadas.
El Código Civil también prevé la posibilidad de privación o de atribu-
ción del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores. Ade-
más, establece la posibilidad de que pueda acordarse la privación, bien total
o parcial, temporal o definitiva, si concurren razones jurídicas para ello, y se
refiere a que esta medida pueda adoptarse tanto en causa penal como civil.
Sabemos que los criterios para la privación o restricción del ejercicio de la
patria potestad han de ser restrictivos y basados en el principio de prevalencia
del interés del menor.
Si examinamos la redacción actual del artículo 61.2 de la LOVG, dentro
del Capítulo IV, sobre las disposiciones generales en relación a las medidas de
protección y seguridad a las víctimas, podemos extraer los siguientes criterios:
•
Las medidas de protección que prevé la LO son compatibles con las
que se pueden adoptar en el proceso civil. Lo primero a conocer por
tanto por el Juez penal sería si existe ya alguna medida civil adoptada,
si hay algún proceso civil en trámite sobre esta medida. Se impone por
- 206 -
tanto la necesidad de coordinación y transmisión de comunicación

entre juzgados que garanticen el que no se adopten resoluciones con-
tradictorias.
•
Las medidas a adoptar sobre la patria potestad pueden imponerse en
cualquier proceso penal relacionado con la violencia de género.
•
Las medidas son potestativas y deben ser motivadas. Si se trata de
una medida cautelar, la posibilidad es la de suspensión de la patria
potestad. La privación puede imponerse como pena tal y como ahora
examinaremos.
El artículo 33 del Código Penal (CP) contempla como penas graves, en-
tre otras, la privación de la patria potestad y la inhabilitación para el ejerci-
cio de los derechos inherentes a la misma por tiempo superior a cinco años.
Se considera pena menos grave, la inhabilitación por tiempo inferior a cinco
años. El artículo 39 del CP considera la pena de inhabilitación para el ejercicio
de los derechos de patria potestad, guarda tutela o curatela y la pena de priva-
ción de la patria potestad como penas privativas de derechos.
El artículo 46 del CP establece que la inhabilitación especial para el ejer-
cicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al
penado de los derechos inherentes a la primera y supone la extinción de los
demás, así como la incapacidad para obtener el nombramiento para dichos
cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria
potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los
derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal
puede adoptar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o per-
sonas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo
del penado, en atención a las circunstancias del caso análogas previstas en la
legislación civil de las CCAA.
La pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad se re-
coge como inhabilitación absoluta y como pena accesoria en el artículo 55
del CP, en los casos en que se imponga pena de prisión igual o superior a 10
años, salvo en los casos en los que la inhabilitación venga impuesta como
pena principal para el delito concreto de que se trate, siempre y cuando estos
derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido. Se impone
además al Juez que esa vinculación se determine expresamente en la senten-
cia fundamentándolo de manera concreta. Por su parte, el artículo 56 del CP,
prevé también la posibilidad de imponer la pena accesoria de inhabilitación
- 207 -
especial para el ejercicio de la patria potestad o bien la privación de la misma,

en los casos en los que la pena de prisión impuesta en la sentencia sea inferior
a diez años atendiendo a la gravedad del delito y, asimismo, exigiendo que
esos derechos hayan tenido relación con el delito cometido, lo que deberá ser
expresamente determinado en la sentencia, sin perjuicio de que se aplique lo
previsto en el artículo 579 del CP.
Además de estas previsiones legales generales existen tres supuestos que
contemplan las penas de inhabilitación o de privación de la patria potestad,
expresamente, en su ámbito penológico, como son:
•
En el art. 192.3 CP, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
•
En el art. 223 CP, delitos del incumplimiento de deberes legales de
asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida
para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge el aban-
dono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección.
•
En el art. 233 CP, delito de abandono de familia, menores o personas
con discapacidad necesitadas de especial protección.
Si se examina la jurisprudencia del TS sobre esta materia, podemos

apreciar que la pena de privación ha sido impuesta con carácter limitado y
restrictivo.
La STS de 30 de septiembre del año 2015 acordaba la privación de la
patria potestad, en contra del criterio de la Audiencia Provincial. Se aplicaba
en la sentencia la nueva redacción del artículo 55 del CP. Esta sentencia reco-
ge algunos criterios que son relevantes para que los tribunales penales puedan
aplicarlos al caso concreto. Podemos extraer los siguientes:
•
La medida es potestativa y tiene naturaleza accesoria si se cumplen
los requisitos antes expresados.
•
Ha de tenerse en cuenta si los hechos enjuiciados han tenido lugar
en presencia del menor. En este caso, se produce un ataque a la in-
tegridad moral del menor y al desarrollo de su personalidad. La Sala
precisa que es un dato incontestable que la presencia de la menor en
el ataque a su madre efectuado por su padre va a tener un prolongado
efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantenerse la patria
- 208 -
potestad que resulta incompatible y por tanto aparece sin justificación

razonable mantener la patria potestad.
•
Ha de tenerse en cuenta la urgencia de la medida. Prevé la sentencia
que la previsión del art. 154 CC supone que la patria potestad es una
institución tendente a velar por el interés de las menores y procede
acordar tal privación en el propio proceso penal, evitando dilaciones
en los casos en que la no adopción de medidas pueda ocasionar un
daño irreparable en el desarrollo del hijo menor.
El legislador ha delimitado el alcance de la imposición de la pena de in-

habilitación, consciente de la gravedad de la pena de la misma y de su alcance,
y, allí donde la prevé de forma expresa, la sujeta a unas especiales exigencias
de motivación y dispone su imposición con carácter facultativo. De dicha re-
dacción se deduce también que la pena privativa de la patria potestad ha de ir
referenciada a la gravedad del hecho, pero, sobre todo, ha de referenciarse al
superior interés del menor. Como centrarlo en cada caso no es fácil, la doctri-
na contempla la práctica de informes periciales a tal fin.
Esta cuestión se complica cuando se trata de adoptar una medida de
suspensión de la patria potestad como medida cautelar en un proceso de
violencia, bien en el entorno de la petición de orden de protección o de
otra medida cautelar o bien como medidas del artículo 158 del Código
Civil. En estos casos la suspensión de la patria potestad se debe adoptar en
un contexto de urgencia.
Si no hay circunstancias que hagan precisa la suspensión de la patria
potestad se mantendrá el ejercicio compartido para los dos progenitores
y ello, pese a haber estimado las medidas penales cautelares más habitua-
les, como son la orden de alejamiento y la orden de incomunicación del
investigado padre del menor, respecto a la madre denunciante. Se plantea
un problema evidente ya que los progenitores no pueden comunicarse y
sin embargo se imponen decisiones conjuntas respecto de sus hijos e hi-
jas. En estos casos, que son los más frecuentes, se impone una previsión
clara en la resolución judicial sobre cómo poder comunicarse y decidir las
cuestiones relativas a sus hijos e hijas sin incumplir la orden de incomu-
nicación penal impuesta. La derivación a un Punto de Encuentro Familiar,
la designación de un tercero que controle las comunicaciones, o el control
por los propios letrados de las partes son algunas de las medidas posibles
a adoptar.
- 209 -
En esta materia resulta legislativamente interesante el contenido de la

Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Com-
pilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, que en su Ley 77
establece lo siguiente:
…Supervisión judicial de la responsabilidad parental. En todos aquellos pro-

cedimientos en los que según las leyes de la presente Compilación el Juez deba
pronunciarse sobre cuestiones derivadas de la responsabilidad parental, podrá
adoptar, motivadamente, las medidas que estime necesarias para supervisar las
relaciones de los hijos con sus progenitores con la finalidad de garantizar sus dere-
chos, pudiendo designar a tal fin un coordinador de parentalidad.
Cuando aprecie fundadamente la existencia de riesgo para los menores o
cualquier otra circunstancia que lo justifique, podrá confiar dicha supervisión a los
servicios sociales o a los puntos de encuentro familiares.»
Se prevé por tanto la posibilidad de establecer medidas de supervisión de

la responsabilidad parental basadas en la concreta situación del caso que ha de
ser valorado o bien en la apreciación de un riesgo para los menores, y se prevé
que tal supervisión de la responsabilidad parental por el Juez se realice con-
fiando la misma a los servicios sociales o a los puntos de encuentro familiar.
A todo ello se añaden las limitaciones impuestas en el art 5 de la LOVG
y en la nueva redacción del artículo 156 del Código Civil antes reseñada por
el RD 9/2018 de 3 de agosto que introduce un párrafo segundo que excluye al
progenitor condenado o investigado por delitos encuadrados dentro de la vio-
lencia de género de la posibilidad de decidir sobre el tratamiento psicológico
de los hijos e hijas, manteniendo su derecho a ser informados.
En relación con la privación de la patria potestad destacan las siguientes
sentencias:
– Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil,

621/2015, de 9 de noviembre, Recurso 1754/2014 (ROJ: STS 4575/2015)
«La sentencia recurrida califica de graves y reiterados los incumplimientos

del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al
punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como
en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba
muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de ma-
- 210 -
nera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria

potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fue-
sen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia.»
– Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, de lo Civil de 13

de enero de 2017, Recurso 1148/2016 ( ROJ: STS 13/2017):
«..constando la condena por abusos sexuales de la hija habida por su pareja

en anterior relación, no se necesita un especial esfuerzo de razonamiento para
concluir que el hijo del demandado y hermano de vínculo sencillo de la hija de
la demandante está sometido a un grave riesgo, ante la falta trascendental de in-
cumplimiento de sus obligaciones de respeto y cuidado para con la menor hija de
la actora. Quien ha incurrido en una grave agresión sexual a la hija de su pareja
pone en un riesgo y peligro cierto a su propio hijo, con el que convivió escaso
tiempo en régimen familiar. El demandado no reúne las características propias
de un buen padre de familia, por lo que se afectaría gravemente el interés de su
propio hijo si se permitiese el ejercicio de la patria potestad por quien es evidente
que no está capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y
respeto de un menor (art. 170 del Código Civil). «Para la privación de la patria
potestad no es necesario que la agresión tenga como sujeto pasivo directo al
hijo sino que también se puede inferir de la agresión a la madre o, como en este
caso, a una hermana.»
– Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,

247/2018, de 24 de mayo, Recurso 10549/2017 (ROJ: STS 2003/2018):
«No es preciso un ataque directo a la menor para que se prive al padre, que
ha apuñalado a la madre en presencia de la hija, de la patria potestad, pues este
acto supone un desprecio a su personalidad y a su psique». A lo que hay que añadir
que el concepto «a presencia de menores» ya ha sido interpretado por esta Sala en
la sentencia 188/2018 de 18 Abr. 2018, Rec. 1448/2017 ( ROJ: STS 1378/2018), al
exigir que los menores perciban el hecho sin exigir que lo vean, por lo que aunque
resultaba obvio que lo pudo ver por estar en la cama con su madre, lo que está
claro es que «lo pudo presenciar», es decir, que, como citamos en esta sentencia,
«son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las
expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento como del
ruido que es propio de un golpe o de una agresión».
- 211 -
– Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 452/2019,

de 8 de octubre. Recurso 10309/2019, (ROJ: STS 3035/2019). El TS impone
como pena accesoria la privación del ejercicio de la patria potestad al padre
condenado por tentativa de homicidio a la madre en presencia de los menores
y que no había sido impuesta en la sentencia recurrida que se limitaba a la
pena de alejamiento y prohibición de comunicación. Tras el régimen de visi-
tas, el padre fue a entregar a sus hijos menores a la madre. Por sorpresa, aquél
la atacó con un cuchillo en presencia de los niños en la vía pública. El ataque
cesó al intervenir de forma rápida un tercero que se percató de lo que estaba
sucediendo, agarrando al agresor y separándole de la víctima. Así evitó que
pudiera continuar la agresión y acabar con la vida de la víctima.
El TS entiende que la gravedad de los hechos, cometidos en presencia de
los hijos, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición
de aproximación o de comunicación. De lo contrario, no habría proporcio-
nalidad. Por ello, se estima que la pena de inhabilitación en el ejercicio de la
patria potestad es conforme a derecho y ajustada y proporcional a la gravedad
de los hechos.
Afirma el Tribunal Supremo:
«¿Cómo puede reclamarse el derecho a mantener una patria potestad sobre

unos hijos a los que se ha intentado dejar sin madre de forma cruel al intentar ma-
tarla delante de ellos mismos? Es por ello, por lo que la imposición de esta pena
viene provocada por la anulación del ejercicio de la patria potestad, ante un acto
de la crueldad como el descrito en los hechos probados. (…) Difícilmente, podemos
concluir, podamos encontrar en el texto penal una pena más proporcionada que la
de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad para el conde-
nado por estos hechos.»
De todo lo expuesto podemos y debemos destacar en este terreno que

con la evolución de la legislación penal y civil en esta materia se ha venido
apostando por la necesidad de que en la jurisdicción penal se resuelvan ya
cuestiones que tradicionalmente se derivaban a los órganos del orden civil.
Constituye una decisión judicial que debe tener presentes las circunstancias
del caso y, sobre todo, la gravedad de los hechos. Más adelante expondre-
mos los criterios que pueden tenerse en cuenta por los tribunales para la
adopción de medidas de privación o de inhabilitación para el ejercicio de la
patria potestad.
- 212 -
3. Relativas a guarda y custodia en situaciones de violencia:
La decisión sobre la guarda y custodia constituye sin duda el eje central

del conjunto de medidas civiles a adoptar en un proceso de ruptura y des-
de luego también en las medidas cautelares previstas en la LECrim y en la
LOVG. Muy ligado a ella se encuentran las decisiones sobre las estancias,
visitas y comunicaciones de los hijos e hijas menores de edad con sus proge-
nitores, cuya concreción es posible también tanto dentro de los procesos de
ruptura como en los procesos penales de medidas cautelares.
El Código Civil español regula la medida de guarda en situaciones de

violencia en el artículo 92.7 y establece la prohibición de acordar la guarda
conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Añade el precepto que tampoco procederá cuando el Juez advierta,
de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de violencia doméstica.
Pese a que el texto legal es claro y taxativo, la evolución jurisprudencial

ha ido en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido
de entender que la mera denuncia no basta para excluir la guarda compartida,
incluso la guarda individual a favor del progenitor denunciado.
Las normativas autonómicas se han acogido también a esta tendencia

flexibilizadora de las normas estatales.
La Ley Vasca de relaciones familiares, Ley 7/2015, establece en su

artículo 11, puntos 3, 4 y 5:
«3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir
la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de
estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido
condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de
género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral
o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas
que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.
- 213 -
En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán

tenidos en cuenta por el Juez como circunstancias relevantes a los efectos del es-
tablecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con
dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolu-
toria que pudiera recaer posteriormente.
4. Excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente
para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención a los cri-
terios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a
la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del
progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto
de ellos.
Extinguida la responsabilidad penal, el Juez, a instancia de parte, deberá
valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los cri-
terios anteriores.
5. Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supues-
tos anteriormente señalados, el juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos e hi-
jas menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere
más idóneos, salvo que excepcionalmente, en interés de los hijos e hijas, y aten-
diendo a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad
de los progenitores, entienda que debería ser otorgada a estos o a alguno de ellos.
En defecto de todos ellos, o cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán
las entidades públicas que en el territorio concreto tengan asignada la función de
protección de los y las menores.»
La regulación del País Vasco incluye dentro de la prohibición legal tanto

la guarda como las estancias y comunicaciones con el progenitor encausado
por violencia de género o violencia intrafamiliar, pero exige para que la pro-
hibición legal sea aplicable que exista una condena penal firme por delitos
de violencia doméstica o de género, e incluso existiendo tal condena prevé la
posibilidad de que, con carácter excepcional, se puedan fijar estancias o un
régimen de relación o de mera comunicación.
Para ello establece unos criterios que consideramos acertados:
•
El interés de los hijos e hijas.
•
La entidad y gravedad del delito.
•
La naturaleza y duración de la pena fijada.
•
La reincidencia y peligrosidad del progenitor.
- 214 -
Sobre la base de esta normativa la Sentencia de la AP de Vizcaya

841/2018 de 30 de noviembre mantiene la guarda y custodia de los hijos en el
padre y ello pese a las diligencias penales abiertas y en trámite por violencia
de género. Dice la sentencia que:
«…lo que podría impedir el pretendido cambio conforme al art. 11.3 de la Ley
7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura
de los progenitores del País Vasco, que impide atribuir la custodia al progenitor con-
denado por malos tratos. Sin embargo, no hay tal condena, porque el procedimiento
no consta que haya alcanzado tal estado procesal, ni que haya habido juicio.»
En la misma línea se encuentra la nueva regulación navarra contenida en

la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la
Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo.
En su Ley 71 establece lo siguiente:
«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenito-

res, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente:
a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la

integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indem-
nidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas.
b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten
indicios fundados y racionales de criminalidad.
Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones

de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y
racionales de violencia doméstica o de género.
Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de
la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal.
La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente
por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o
amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda
y custodia de los hijos».
Se mitiga y precisa el contenido de la normativa estatal. Para la regu-

lación navarra la mera denuncia no es suficiente para impedir un pronuncia-
- 215 -
miento de guarda compartida o individual a favor del progenitor denunciado.

Se exige un razonamiento sobre la existencia de indicios fundados y raciona-
les de violencia doméstica o de género, razonamiento que deberá recogerse
en la resolución civil que se dicte. El estado del proceso penal es decisivo a
este respecto. Así, si se ha dictado una orden de protección en la que se ha
valorado la existencia de prueba indiciaria suficiente sobre la existencia de
violencia, o el proceso penal está en fase de procedimiento abreviado, con
resolución en tal sentido que concrete los hechos y su calificación jurídica, o
se ha dictado ya auto de apertura de juicio oral debe entenderse que existen
indicios fundados y racionales suficientes como para impedir la atribución de
la guarda en favor del imputado.
La regulación catalana prevista en el artículo 233.11.3 del Código de
Familia de Cataluña establece los motivos por los que no procede atribuir
la guarda a algún progenitor. De acuerdo con este artículo, no basta con estar
inmerso en un proceso penal, como establece el Código Civil español, ni tam-
poco es suficiente que haya una resolución judicial en la que se recojan indi-
cios de la comisión de actos prohibidos, sino que el legislador catalán, dando
un paso más, exige la firmeza de la sentencia por actos de violencia familiar o
machista del que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirec-
tas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor,
mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia
familiar o machista de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas
directas o indirectas.
En este sentido se destaca de la regulación catalana:
•
La exigencia de condena firme para excluir la posibilidad de atribuir
la guarda compartida o individual a favor de progenitor incurso en el
proceso penal por violencia.
•
Se concreta que, además de esa condena, se valore si los hijos han
sido o puedan ser víctimas directas o indirectas del delito.
•
Cabe excluir la guarda compartida en interés de los hijos cuando sin
condena firme haya indicios fundamentados de que se han cometido
actos de violencia familiar o machista de los cuales los hijos hayan
estado o puedan ser víctimas directas o indirectas.
La regulación aragonesa se ha modificado recientemente para excluir la

prioridad legal de la guarda compartida por la Ley 6/2019, de 21 de marzo.
- 216 -
La regulación de Aragón en el artículo 80.6 de la Compilación establece

un contenido similar a la navarra, excluyendo la guarda compartida y la in-
dividual cuando haya indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Sobre la base de las legislaciones autonómicas sí encontramos algunas

resoluciones judiciales que, atendiendo a las circunstancias específicas del
caso concreto, modulan la tajante prohibición del Código Civil.
El Pacto de Estado contra la Violencia de Género prevé la adopción de

medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se imponga
en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el art 92.7 del
Código Civil, y que no pueda adoptarse ni siquiera provisionalmente si uno de
los progenitores está incurso un procedimiento penal por violencia de género
y existe orden de protección. Por tanto, de seguirse el criterio del referido Pac-
to el Código Civil mantendrá la prohibición legal actualmente existente. Las
normas de las CCAA y la regulación estatal tendrán en este caso regulaciones
distintas en una materia en la que debería haber una previsión legal general.
En relación con la medida de guarda compartida en situaciones de

violencia destacan las siguientes resoluciones judiciales:

36/2016, de 4 de febrero. Recurso 3016/2014 (ROJ: STS 188/2016):
«Las razones alegadas por el demandado no pueden dejar sin repuesta he-
chos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los
hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o
indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el pro-
genitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo
por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. (...) Es doctrina de
esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la
custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres
exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la
adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desa-
rrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga
un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su per-
sonalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los
- 217 -
progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de re-
laciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de
género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre,
lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado
al interés de sus dos hijos ...»

23/2017, de 17 de enero, Recurso 3299/2015 (ROJ: STS 161/2017):
Se examinaba un supuesto de condena del progenitor por delito de ame-
nazas en el ámbito familiar –se deduce la notable agresividad del recurrente
hacía su pareja– y la prohibición judicial de comunicación con ella, lo que
supone un obstáculo insalvable, pues para la adopción del sistema de custodia
compartida es preciso que las partes tengan una elevada capacidad de diálogo.
Esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencia de 12 de abril de 2016, Rec.
1225/2015:
«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el

interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran
alguno de los criterios reiterados por esta sala y recogidos como doctrina ju-
risprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales
como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y
sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competen-
tes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus de-
beres en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales...
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin
fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor,
así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en
los litigantes, al no constar lo contrario». A la vista de esta doctrina, debemos
declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia
de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de
custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que
permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de
los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el
recurso de casación.»
- 218 -
– Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil,

350/2016, de 26 de mayo, Recurso 2410/2015 (ROJ: STS 2304/2016):
«En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado

(no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia
doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si
bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de res-
peto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda
y custodia compartida».
Partiendo del delito sometido a enjuiciamiento (se trataba de un delito de
coacciones en el ámbito de la violencia de genero) y de las actitudes del padre,
«ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que
pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como
la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este
caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción
de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se
considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia
compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un
sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.»
– Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera de lo Civil 251/2016

de 13 de abril (ROJ: STS 1638/2016):
«No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es

que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que
le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales
en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirma-
da por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado
y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha
absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue
uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por
aplicación del art. 92.7 del Código Civil.»
4. Relativas a régimen de estancias, visitas y comunicaciones:
No hay una previsión legal tan concreta en el Código Civil y en las leyes
de las CCAA en relación con las visitas y estancias de los hijos con el pro-
- 219 -
genitor que tenga un procedimiento abierto por actos de violencia de gé-

nero o violencia intrafamiliar, o incluso una condena por actos de violencia
doméstica o de género, a salvo la que sí realiza la normativa del País Vasco y
que ya hemos comentado.
El artículo 94 del Código Civil establece que «El progenitor que no
tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez deter-
minará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá
limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la re-
solución judicial.»
Parece por tanto clara la posibilidad de suspensión o limitación de las
estancias, visitas y comunicaciones, pero no hay una referencia expresa a que
existan procedimientos de violencia abiertos, indicios de violencia doméstica
o de género o bien condenas, como ocurre en las previsiones respecto de la
custodia.
El art. 544 ter nº 7 de la LECrim, regula las medidas de naturaleza civil
de la orden de protección.
La orden de protección pretende la creación un estatuto integral para
garantizar la vida e integridad física de la víctima de violencia de género y/o
doméstica, incluyendo tanto medidas penales como civiles.
Ha de incidirse en la importancia de las medidas de naturaleza civil que
puede contener la Orden de Protección, en relación a los hijos menores, que
no son como algunos consideran medidas «de segunda categoría». En este
sentido, no se puede desconocer una realidad: los niños que viven y respiran
un entorno de violencia de género tienen la consideración de víctimas de esta
clase de violencia, especialmente vulnerables y peligrosamente invisibles.
Partiendo de tal consideración, la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima
del delito introduce modificaciones en el ámbito de la orden de protección
del art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para hacer hincapié
en la necesidad de resolver sobre las medidas cautelares de carácter civil (en
sede de orden de protección) cuando existan menores de edad o personas con
discapacidad en el entorno familiar de violencia de género. Pronunciamiento
judicial que es exigible aun cuando dichas medidas no hayan sido solicitadas
por ninguna de las partes.
Así se modifica el apdo. 7 del art. 544 ter LECrim., que queda redactado
en los siguientes términos:
- 220 -
«7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o
su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores
o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen
de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran
precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del
orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158
del Código Civil. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente
modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronun-
ciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las
referidas medidas».
Los pronunciamientos a adoptar en dicha sede son los relativos al régi-

men de custodia, visitas, comunicación y estancia de los hijos e hijas con cada
progenitor, el régimen de prestación de alimentos, y la atribución del uso y
disfrute de la vivienda familiar, así como cualquier disposición que se consi-
dere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
A la hora de resolver acerca de estas medidas civiles es importante evitar
caer, por la celeridad de las medidas (72 horas desde su solicitud) y la limi-
tación consustancial del sustento probatorio, en formulas estereotipadas que
originan notoria incoherencia entre la gravedad de los hechos punibles deter-
minante de medidas cautelares penales severas y las medidas civiles adop-
tadas, en particular el régimen de estancia y comunicación entre el presunto
autor de delitos en el ámbito familiar y sus hijos e hijas, como si ficticiamente
se tratase de dos esferas separadas. Se impone por tanto la coordinación y
coherencia de las medidas penales con las medidas civiles del artículo 544
ter.7 LECrim: la salida del inculpado del domicilio y la prohibición de retor-
no, de aproximación o de comunicación a la víctima exigen coherencia con
las medidas acordadas en relación con la atribución del uso del domicilio o
el régimen de visitas y comunicaciones del inculpado con sus hijos e hijas,
incluida la recogida y entrega de los menores. Se trata en definitiva de otorgar
un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de
orden civil y penal.
El criterio determinante es el interés superior del menor, siendo di-
cho interés el mantenimiento de su integridad física y mental, descartando
cualquier tipo de riesgo que pudiera derivarse para el menor de la con-
ducta del investigado, lo que exigirá valorar en cada caso los elementos
obrantes en autos: gravedad de los hechos investigados, en particular si
- 221 -
se trata de un presunto delito de violencia física y psíquica habitual; ten-

dencias violentas o agresivas en la conducta del investigado; consumo de
sustancias estupefacientes; posibles trastornos o patologías psiquiátricas;
presencia de los menores en la comisión de los hechos punibles; haber
sido el menor sujeto pasivo directo de alguno de los delitos investigados
en el ámbito familiar; la adopción de alguna medida cautelar penal en
relación con los hijos; edad del menor; manifestaciones de los menores
recogidas en el atestado (quienes a veces son los que han dado aviso a la
policía) o apreciadas en exploración judicial; incumplimiento por el padre
de sus deberes parentales, etc…
Todo ello debe tenerse en cuenta a fin de determinar, en función de las
circunstancias concurrentes, la necesidad de acordar la derivación al Punto
de Encuentro Familiar para llevar a cabo las entregas y recogidas de los
menores; eliminar la pernocta; acordar un régimen restrictivo de visitas y/o
la supervisión de dichas visitas por profesionales; establecer un régimen
estancia paterno-filial progresivo y estructurado que, con el auxilio de infor-
mes de seguimiento, permita una valoración de la evolución del progenitor,
del desarrollo de las comunicaciones paterno-filiales y las necesidades de
los hijos, para ir adaptándolo al interés superior del menor. Y en otros casos,
procederá la suspensión del régimen de visitas por requerirlo así el interés
superior del menor, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sec. 1ª,
de 11 de febrero de 2011 (ROJ: STS 505/2011) que específicamente indica
que uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del
padre es el de que se acredite la existencia de episodios de violencia entre
los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el
derecho de visita.
El art. 544 quinquies de la LECrim prevé en los casos en los que se
investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal,
que el Juez o Tribunal penal, cuando resulte necesario al fin de protección de
la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, pueda
adoptar motivadamente medidas cautelares civiles, entre ellas se encuentra la
suspensión o modificación de las visitas y comunicaciones ya establecidas por
resolución anterior con el progenitor no custodio o familiar contra el que se
dirigiera el procedimiento penal.
El artículo 66 de la LO 1/2004 establece la medida de suspensión del
régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores con el
siguiente contenido:
- 222 -
«El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, rela-
ción o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores
que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse
en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o
comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que
dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar
la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un
seguimiento periódico de su evolución.»
El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra

la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul
el 11 de mayo de 2011, suscrito por España que, en su artículo 31, sobre me-
didas de custodia, derecho de visitas y seguridad señala que:
«Las partes tomarán medidas legislativas u otras necesarias para que, en el mo-
mento de estipular los derechos de visitas relativas a los hijos se tengan en cuenta los
incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio.»
Añade, además, en el apartado 2 del precepto que:
«las partes tomarán medidas legislativas u otras necesarias para que el ejer-
cicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la
seguridad de la víctima y de los niños.»
Dictamen del Comité para la Eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer (Comité CEDAW) de Naciones Unidas de
16 de Julio de 2014, sobre el caso de Angela González Carreño.
El Comité parte de considerar que el asesinato de A. se produjo en un
contexto de violencia prolongado durante años, debiendo incluirse en este
contexto la negativa de F.R.C a pagar alimentos y la disputa relativa a la vi-
vienda familiar. Si bien el final acontecido a la menor no podía presagiarse en
méritos a los informes aportados a los procedimientos, existieron múltiples
episodios violentos dirigidos contra la autora y de los que la menor fue con
frecuencia testigo, los tribunales ordenaron prohibiciones de aproximación
que fueron incumplidas reiteradas veces, además las órdenes de alejamiento
no tuvieron en cuenta la situación de la menor ni tutelaron su integridad. Del
mismo modo, existían informes técnicos que apuntaban a que F.R.C padecía
- 223 -
un trastorno obsesivo compulsivo con rasgos celotípicos. Igualmente, F.R.C

incumplió de forma sistemática su obligación de abonar alimentos. Por todo,
el régimen de visitas estipulado no trató de proteger los derechos de A., sino
normalizar las relaciones con su progenitor. Así, si bien al principio se adoptó
la decisión de establecer visitas tuteladas, estas cesaron con el tiempo sin que
se adoptasen las pertinentes salvaguardias y sin que se considerase el esquema
de violencia que caracterizó las relaciones familiares durante años.
El Comité CEDAW dictamina que «los estereotipos afectan el derecho de la

mujer a un proceso judicial imparcial y que la judicatura no debe aplicar están-
dares inflexibles sobre la base de nociones preconcebidas sobre lo que constituye
violencia doméstica», y, en el caso, «las autoridades del Estado, al decidir el esta-
blecimiento de un régimen de visitas no vigilado aplicaron nociones estereotipadas
y, por lo tanto, discriminatorias en un contexto de violencia doméstica, y fallaron
en su obligación de ejercer la debida vigilancia.»
«Todos estos elementos reflejan un patrón de actuación que obedece a una
concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad formal que,
en el presente caso, otorgó claras ventajas al padre a pesar de su conducta abusiva
y minimizó la situación de madre e hija como víctimas de violencia, colocándoles
en una situación de vulnerabilidad».
Concluyó el Comité «que en asuntos relativos a la custodia de los hijos y los
derechos de visita el interés superior del niño debe ser una consideración esencial, y
que cuando las autoridades nacionales adoptan decisiones al respecto deben tomar
en cuenta la existencia de un contexto de violencia doméstica» (párrafo 9.4 in fine).
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), 2747/2018, de

17 de julio de 2018 (ROJ: STS 2747/2018) condena al Estado español, a
indemnizar con la cantidad de 600.000 € a Dª Ángela González Carreño por
al asesinato de su hija a manos de su padre en el año 2003, durante el disfrute
del régimen de visitas, atribuyendo los hechos a un funcionamiento anormal
de la Administración de Justicia.
El Alto Tribunal, consideró que el Dictamen emitido por el Comité CE-
DAW en este asunto es vinculante para España, ya que el Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y su Pro-
tocolo Facultativo forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, tras
su ratificación y publicación en el Boletín Oficial del Estado y que de confor-
midad con el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas relativas a los
- 224 -
derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración

Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España.
Apreció que la vulneración de derechos de La Convención declarada por
el Comité de la CEDAW viene referida a la no adopción por los órganos del
Estado español, de medidas necesarias y eficaces que evitasen la discrimina-
ción de Dña. Ángela, partiendo de que la violencia contra la mujer, es un acto
de discriminación tal y como la define el artículo 1 de La Convención.
El Pacto de Estado contra la violencia de género prevé la suspen-
sión imperativa del régimen de visitas en los casos en los que el hijo o
hija menor hubiera presenciado, sufrido, conocido, o convivido con ma-
nifestaciones de violencia, sin perjuicio de adoptar medidas para impulsar
la aplicación de los arts. 65 y 66 de la LO 1/20004. Además, se establece la
prohibición de las visitas de los menores al padre en prisión condenado
por violencia de género.
Partiendo de la normativa referida, resulta relevante la doctrina Juris-
prudencial establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia 680/2015,
de 26 de noviembre, Recurso 36/2015 (ROJ: STS 4900/2015).
En el caso resuelto por el TS, se casa la sentencia de la AP de Cádiz que
optaba por el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre. La
sentencia fijó visitas consistentes en un día a la semana, durante dos horas, su-
pervisadas en el Punto de Encuentro Familiar, con el fin de que la menor vaya
retomando el contacto con el padre de manera progresiva y no traumática.
Se precisaba en la sentencia de la Audiencia que este régimen no se iniciase
hasta que se produjera la excarcelación del padre y pudiera acudir al Punto de
Encuentro Familiar y se condicionaba además a que justificase documental-
mente que se había sometido a un programa terapéutico en el que se le tratara
de su violento carácter que le habría llevado a cometer los hechos por los que
ha resultado condenado.
La Sentencia del TS casa la de la Audiencia y precisa que el art. 94 del
Código Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Con-
templa y aplica igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 que autoriza
la suspensión o restricción del derecho de visita y el art. 3 del Convenio de
Naciones Unidas sobre Derechos del Niño que establece, como primordial la
consideración del interés del menor. Por último, hace mención la sentencia, a
la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992 que establece como esencial
la salvaguardia de intereses del niño.
- 225 -
Determina además que el concepto de interés del menor ha sido de-

sarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su
fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéuti-
co, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones
familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto
materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará
«el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la nece-
sidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida
que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más de-
rechos que los que ampara».
Igualmente precisa la sentencia que el art. 2 de la mencionada LO 8/2015
exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de
violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses
legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».
Se refiere la sentencia del Alto Tribunal a la anterior sentencia de 11 de
febrero de 2011 que mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la si-
tuación de violencia concurrente, deducible de una orden de protección y a la
sentencia de 13 de febrero de 2015, en supuesto de muerte del padre a manos de
la madre donde se fijó por la Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de
los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo.
Sobre la base de esta normativa y fundamentación el Tribunal Supremo:
•
Declara que los contactos de un padre con su hija cuando aquel pre-
viamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben
ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal
a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en
relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.
•
Fundamenta que la sentencia recurrida no respeta el interés de la me-
nor, al no concretarse los aspectos que debe contener el programa
terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién
homologará los resultados obtenidos
•
Aplica el art. 94 del Código Civil y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004
y resuelve que no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante
con su hija Sofía, sin perjuicio de que, cuando cumpla la pena im-
puesta, pueda instar el establecimiento de medidas, en procedimiento
- 226 -
contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el

interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el ries-
go para Sofía, dados los antecedentes existentes de agresión para con
su madre y con su hermana.
Se establece como doctrina jurisprudencial que el Juez o tribunal
•
podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor
condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por
delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando
los factores de riesgo existentes.
Siguiendo la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, la

mayor parte de las resoluciones estudiadas en las que se da por probada la
existencia de violencia de género, introducen medidas de restricción de las
visitas y estancias con el progenitor contra el que se sigue causa por violencia
de género o violencia familiar, sobre todo a través de la intervención de los
puntos de encuentro familiar. La fundamentación de estas resoluciones suele
ser, sin embargo, bastante pobre y general, limitándose a aludir de manera
genérica al interés de los menores, a la existencia de hechos de violencia, o a
las conclusiones de los informes periciales practicados.
En suma, el análisis conjunto de las últimas reformas legales, doctrina
establecida por el Tribunal Supremo, Convenio de Estambul y dictamen de la
CEDAW impone ir más allá de la aplicación formal de la norma a la hora de
establecer regímenes de visita en supuestos en que existan antecedentes de
violencia sobre la mujer, evitando aplicar un patrón de actuación que obedez-
ca a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad
meramente formal entre los progenitores. Por el contrario, debe de tomarse
en consideración la existencia de un contexto de violencia en las decisiones
sobre dichos regímenes de visita, y adoptar las medidas necesarias para ga-
rantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores, integrando en
definitiva la perspectiva de género en la aplicación de las normas.
En la línea general expuesta en este trabajo, consideramos que la aten-
ción al caso concreto resulta lo más importante, y que deben darse al Juez
los medios suficientes para poder valorar la situación, para poder establecer
medidas de control y supervisión y, particularmente, para poder cumplir con
la exigencia legal prevista en la LOVG de adoptar medidas que permitan la
recuperación de los menores en la medida en que sean víctimas directas o
indirectas de violencia directa o presencial.
- 227 -
VIII.3. EXAMEN DE DETERMINADAS INCIDENCIAS ESPECÍFI-

CAS DETECTADAS EN LA PRACTICA JURISDICCIONAL
1º) Es urgente solucionar la desconexión que actualmente existe entre

los distintos órganos judiciales competentes para el conocimiento de las
causas por violencia de género y violencia familiar (Juzgados de Violencia
Sobre la Mujer, Juzgados de Familia, Juzgados de Instrucción, Juzgados
de lo Penal y secciones especializadas de Audiencias Provinciales).
Hemos apreciado que, en contradicción con el evidente espíritu de pro-
tección integral de la LO 1/2004, la comunicación entre los procedimientos
civiles y penales que se siguen para el mismo grupo familiar es deficiente, y
ni en la causa civil se suele tener la constancia de lo que va aconteciendo en la
causa penal, ni en la penal se conocen las resoluciones adoptadas en vía civil.
2º) Se detecta una inadecuada formación de los autos en el procedi-

miento civil de familia por falta de incorporación al mismo de informa-
ción actualizada sobre el estado de la causa penal por violencia de género
y las resoluciones que se van adoptando en ella:
El interés del menor exige una valoración judicial del supuesto concreto
y poder apreciar la gravedad de los hechos penales y la situación de los me-
nores, por ello resulta esencial disponer en el procedimiento de familia de la
sentencia penal para la lectura de los hechos declarados probados o el auto de
orden de protección u otra medida cautelar que en su caso se haya adoptado.
Como exige el Convenio de Estambul (art 31) en la resolución de las
cuestiones sobre custodia, patria potestad y visitas de menores, se deben to-
mar en cuenta las causas penales por violencia de género.
3º) Es necesario que se comuniquen de inmediato al Juzgado civil (o a

la Audiencia Provincial) las actuaciones policiales o judiciales penales como
hecho de nueva noticia (artículo 752 LEC) en los casos en los que se tenga noti-
cia de un hecho penal de violencia durante la tramitación del proceso civil, en una
fase en la que ya no sea posible declinar la competencia en favor del Juzgado de
VSLM. Resulta esencial el contenido de la información penal para la valoración
de esta circunstancia en la resolución que se dicte en el proceso civil.
Cuando la VSLM se produce en la fase de ejecución de la sentencia dic-
tada por el Juzgado civil es necesario considerar la adaptación de las medidas
respecto a los hijos e hijas ya acordadas. Puede promoverse un incidente cau-
- 228 -
telar del 158 CC por solicitud de las partes, del fiscal o de oficio. En el caso de
que el Juzgado de violencia adopte medidas civiles de la orden de protección
debe comunicarlo al Juez civil que resolvió el procedimiento de familia.
4º) Se ha detectado que se puede producir una situación de riesgo

para la mujer o los/as hijos/as en los casos en los que el proceso penal de
violencia es sobreseído o termina por sentencia absolutoria (por falta de
ratificación de la denuncia, falta de pruebas etc…).
En estos casos se aprecia que existe una repercusión de la resolución penal
en el proceso civil en cuanto a las medidas personales, especialmente cuando se
habían adoptado medidas en la orden de protección que quedan sin efecto. En es-
tos casos puede ser adecuado el que se realice una comparecencia para adecuar las
medidas a la nueva situación. También puede ser un momento adecuado para va-
lorar la posibilidad de proponer a ambos progenitores la derivación a mediación.
En los procesos de modificación de medidas que se suelen presentar des-
pués de la absolución en la causa penal o la extinción de la pena, y que se in-
terponen con el fin de adaptar las medidas en su día establecidas a esta nueva
circunstancia, es esencial contar con un dictamen psicosocial que ha de ser acor-
dado incluso de oficio. Este dictamen puede acordarse también en su caso para
adoptar medidas provisionales coetáneas. Se detectan con frecuencia casos de
hijos e hijas menores adolescentes que presentan una reacción de enfrentamien-
to con las madres tras haberse seguido un proceso de violencia contra el padre.
5º) La presencia de violencia de género y/o sobre los menores se detec-

ta no solo en los casos seguidos ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mu-
jer sino también en casos que se siguen ante los Juzgados de familia civiles.
Del análisis de la casuística se constata la existencia de violencia real o laten-
te en un gran número de procesos de los que se siguen ante los Juzgados civiles
con competencias en familia. Esta circunstancia se produce por diversas causas
como la opción de la mujer de no denunciar, el sobreseimiento o incluso la abso-
lución en los procesos penales, y también por el cumplimento de las penas. Esta
realidad es más evidente en las secciones civiles de las Audiencias Provinciales
que tienen competencias para la apelación de los efectos de la ruptura y las medi-
das personales de procesos (piezas civiles) que provienen de los JVSLM.
Hay que tener en cuenta esta circunstancia para dotar a los Juzgados y
Secciones de familia de medios suficientes para actuar y para prevenir situa-
ciones de riesgo o más violencia.
- 229 -
6º) Las medidas civiles de la Orden de Protección no deben ser con-

sideradas medidas de «segunda categoría», pues tienen enorme trascenden-
cia, no solo en su alcance sustantivo, sino también en su duración. Hay que
tener en cuenta que las medidas civiles acordadas en una orden de protección
suelen ser ratificadas al inicio del procedimiento civil correspondiente, y vie-
nen a fijar una situación de hecho y de derecho que se va a mantener durante
meses para todo el grupo familiar, incluso años, en el caso de que las medidas
acordadas resulten también ratificadas en la sentencia que ponga fin al proce-
so civil (lo que no resulta en modo alguno infrecuente).
Por ello es esencial que, no obstante la premura de tiempo con que debe
ser resuelta la orden de protección, se practiquen las diligencias de prueba
esenciales para obtener la información sobre el grupo familiar que sea nece-
saria para poder tutelar adecuadamente el interés de los hijos menores no sólo
de manera inmediata, sino también a medio plazo.
En tal sentido, se consideran plenamente aplicables a estos procedimien-
tos las disposiciones relativas a la audiencia del menor en procedimientos de
familia, de suerte que es exigible que se escuche a los hijos o las hijas mayores
de 12 años o que tuvieren el suficiente juicio antes de resolver, incluso por vía
de orden de protección, sobre las medidas que hayan de afectarlos. Del mismo
modo, en el procedimiento sumario encaminado a la adopción de la orden de
protección el interrogatorio de las partes no puede ceñirse estrictamente al
hecho criminal investigado, sino que deberá extenderse necesariamente a la
obtención de la información necesaria para resolver adecuadamente acerca
de las medidas civiles. También es recomendable recabar toda la documental
a la que sea posible acceder en el plazo de tiempo marcado por la Ley (ave-
riguación patrimonial, certificados bancarios, informes de centros escolares,
informes del Punto de Encuentro Familiar, etc…) para contar con un elenco
probatorio adecuado para la resolución de cuestiones de enorme relevancia
para las partes, y, ante todo, para sus hijos e hijas menores de edad.
7º) Existe un grave vacío legal en lo que se refiere a la competencia
para conocer del procedimiento civil de separación, divorcio, o guarda,
custodia y alimentos en aquellos casos en que se suscita una cuestión de
competencia para conocer del asunto penal.
Hoy por hoy, hasta tanto no queda resuelta la cuestión de competencia
penal, no es posible iniciar un proceso civil de ruptura por no estar legalmente
determinado cual es el órgano competente para conocer de dicho procedi-
miento. Esto genera unas dilaciones en la resolución del conflicto civil abso-
- 230 -
lutamente inaceptables y terriblemente perjudiciales para el grupo familiar en

su conjunto, y para los hijos y las hijas menores de edad en particular.
Han de clarificarse los criterios competenciales en el orden penal y ha de
fijarse una norma específica que determine la competencia para conocer del
proceso civil en tanto en cuanto se sustancia y resuelve la cuestión de com-
petencia penal.
8º) Eventual prejudicialidad penal derivada de la tramitación de

una causa por violencia de género o violencia intrafamiliar.
Cuando existe un proceso penal en marcha por violencia de género o
violencia intrafamiliar es frecuente que el progenitor contra el que se dirige
dicho procedimiento penal plantee en el proceso civil de ruptura una cuestión
de prejudicialidad penal y solicite la suspensión del curso del proceso civil
hasta que concluya el proceso penal pendiente.
En relación con esta pretensión hay que tener en cuenta que el efecto
jurídicamente previsto para aquellos supuestos en los que alguno de los pro-
genitores se encuentre incurso en proceso penal por violencia de género es
la exclusión de la custodia compartida (Art 92.7 CC), y no la suspensión del
procedimiento por «prejudicialidad penal». La tramitación de la causa civil
ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no puede quedar paralizada hasta
la terminación de la causa penal por firmeza de la sentencia, pues dejaría vacía
de contenido la atribución competencial exclusiva y excluyente establecida en
la LO 4/2004 LMPIVG (art 44) derivada precisamente de la penal.
VIII.4. CRITERIOS GENERALES A TENER EN CUENTA PARA

LAS DECISIONES SOBRE PATRIA POTESTAD Y/O CUS-
TODIA EN SITUACIONES FAMILIARES DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER O VIOLENCIA SOBRE MENORES
1º) Graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familia-

res. La STS de 9 de noviembre de 2015 valora en el caso lo siguiente:
•
El progenitor fue condenado por un delito de lesiones en el ámbito
familiar.
•
Se fijaron visitas en el Punto de Encuentro Familiar que fueron in-
cumplidas por el padre, que, además, no abonó la pensión de alimen-
tos impuesta.
- 231 -
La corta edad de la hija hizo que ese incumplimiento tuviera como efecto
una seria afectación de la relación paterno filial
Por tanto, el incumplimiento de medidas anteriormente impuestas que se
hayan mantenido en el tiempo y que hayan afectado a la relación han de ser
muy tenidas en cuenta.
2º) La gravedad de los hechos penales acontecidos. Resulta indudable

que las medidas penales y las civiles a adoptar por los Juzgados de violencia
han de tener en cuenta la gravedad de los hechos que se investigan. La gra-
vedad de los hechos ha de relacionarse también con el riesgo existente, que
ha de ser valorado también para decidir sobre la medida relativa a la patria
potestad. El Pacto de Estado contra la violencia de género establece que se
incluya a los hijos e hijas en las valoraciones policiales de riesgo de las vícti-
mas. Esta valoración puede ayudar también a la adopción de medidas civiles
respecto a los hijos.
3º) El tipo penal, la reiteración de los hechos, y la situación concreta

de la pareja en el momento en que los hechos penales tienen lugar. Dentro
de los hechos con trascendencia penal más habituales se encuentran los de
maltrato no habitual, los de maltrato habitual, el acoso u hostigamiento, las
amenazas y los quebrantamientos. Es importante tener en cuenta el tipo delic-
tivo para poder decidir sobre las medidas civiles a adoptar.
4º) Ha de tenerse especialmente en cuenta si los hechos denunciados

han tenido lugar en presencia del menor. En este caso se produce un ataque
a la integridad moral del menor y al desarrollo de su personalidad tal y como
se ha mencionado anteriormente.
5º) La declaración de la denunciante. La declaración de la denun-

ciante es muy importante para valorar la entidad de los hechos y la si-
tuación familiar concreta existente, lo que a su vez resulta esencial para
adoptar las medidas civiles. El testimonio debe ser valorado minuciosa-
mente, teniendo en cuenta no sólo el relato de hechos, sino también el
contexto, el entorno, la actitud de la mujer denunciante y el efecto que los
hechos investigados hayan podido tener sobre su constitución psicológica.
Es importante recalcar que para adoptar medidas civiles es importante que
durante la declaración de la denunciante se incida en las cuestiones y los
- 232 -
datos que tengan relación con tales medidas a fin de obtener la mayor in-
formación posible, y lo cierto es que en muchas ocasiones la información
relativa las medidas civiles o no se recaba o se hace de forma muy somera
en el proceso penal. Hay que tener en cuenta que hay víctimas que mini-
mizan los hechos, y que en muchas ocasiones las víctimas tampoco son
plenamente conscientes de la trascendencia que lo que está sucediendo
puede tener sobre sus hijos. Por ello es importante que durante la decla-
ración se averigüe si se va a contar con pruebas periféricas que puedan
servir para una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes y
del riesgo existente (la existencia de distintos partes médicos en diferentes
fechas por hechos que no se denunciaron en su día, retiradas de denuncia
anteriores, la existencia de testigos que hayan presenciado hechos, inter-
venciones policiales domiciliarias previas, etc…).
6º) La existencia de patologías mentales en el investigado que im-

pidan o dificulten el ejercicio de la patria potestad y/o la custodia. Para
ello habremos de practicar la prueba que sea precisa. La unidad de valoración
integral forense puede además aportar información relevante a través de la
práctica de la prueba pericial forense que acordemos (capacidades, patolo-
gías, imputabilidad). Resulta también posible pedir una valoración urgente en
el contexto de la guarda que puede servir para la toma de decisiones tanto de
orden penal como civil.
7º) La actitud del investigado en las declaraciones realizadas ante

el Juzgado. Es importante atender a las manifestaciones del investigado,
pero también a su actitud: cómo se expresa, si habla mal de la mujer
y/o de los hijos desde el principio, si culpabiliza y hace responsable de
la situación a la mujer y/o a los hijos, si reconoce los hechos pero los
minimiza, si muestra descontrol personal, si muestra o no interés por las
cuestiones relativas a sus hijos o por las medidas civiles que se vayan a
adoptar. Todo ello nos permitirá obtener información sobre la vinculación
del progenitor investigado con sus hijos y la preocupación por su interés
y protección.
8º) Los antecedentes del progenitor investigado. Es muy importante

poder contar a la hora de resolver con los informes de antecedentes penales y
del SIRAJ, así como con informes anteriores del Punto de Encuentro Fami-
- 233 -
liar, de los servicios de orientación, o las incidencias del centro Cometa si se

adoptaron medidas de imposición de pulseras de protección.
9º) La opinión del hijo. La audiencia del hijo o la hija menor de edad
antes de tomar decisiones que le afecten constituye un derecho reconocido
tanto por la legislación internacional vinculante para España, como por la
legislación interna (LO de protección del menor, Código Civil, y legislación
autonómica), derecho que resulta aplicable a toda clase de procedimientos en
que deban adoptarse medidas que de modo directo hayan de afectarles. Por
tanto, antes de adoptar una decisión relativa a la suspensión o privación de
la patria potestad ha de darse al menor la posibilidad expresar su opinión. La
opinión del menor no es vinculante, pero ha de ser tenida en cuenta en función
de su contenido y de la edad y madurez del mismo.
10º) El informe de Valoración Forense Integral, elaborado por la

Unidad de Valoración Forense Integral ( Disposición Adicional Segunda Ley
Orgánica de Medidas Integrales contra la Violencia de Género 1/2004) com-
puesta por trabajador/a social, psicóloga/o y medico/a forense, tiene por ob-
jetivo dotar de un sistema probatorio de calidad sobre la base del estudio
integral –que abarcará necesariamente tanto al agresor como a la víctima y
en su caso también a los hijos–, para abordar principalmente los supuestos de
violencia habitual, y proporcionar al juzgador elementos de juicio relevantes
para la toma de decisiones en los ámbitos penal, civil y en la gestión del riesgo
de las víctimas. De ahí la importancia de que los mismos, en caso de haberse
emitido en el procedimiento penal por violencia de género, estén incorpora-
dos al procedimiento civil de familia.
No puede obviarse que la violencia contra los hijos suele ser una ma-
nifestación de la violencia contra la madre y ha de valorarse todo en su con-
junto para que las medidas que se adopten sean protectoras, cumplan con las
exigencias legales referidas y, sobre todo, analicen con precisión el riesgo
existente en cada caso.
Junto a ello resulta importante concretar las medidas de seguimiento y
recuperación que puedan ser adoptadas con relación a los niños y se impone
una regulación más precisa de la intervención de los Puntos de Encuentro
cuando hay procesos de violencia y más particularmente si hay órdenes de
protección. Esta mejora es una de las que se prevén en el Pacto de Estado
contra la violencia de género.
- 234 -
VIII.5. CRITERIOS PARA LA ATRIBUCIÓN DE LA CUSTODIA EN

SITUACIONES DE VIOLENCIA EN QUE SE MANTIENE
COMPARTIDA LA PATRIA POTESTAD
A la hora de resolver sobre el régimen de custodia sobre los hijos y las

hijas, particularmente en relación con la posibilidad de adoptar una medida de
guarda compartida, creemos adecuado atender a estos criterios:
•
Se impone la aplicación del principio de prioridad del interés del me-
nor en cada caso concreto y con fundamentación basada en ese caso.
•
No puede confundirse la alta conflictividad con la existencia de epi-
sodios de violencia, aun cuando casos de alta conflictividad puedan
terminar con episodios violentos. (STS sala 1ª de 4/02/2016.)
•
La mera existencia de una denuncia no es suficiente para denegar
la posibilidad de una guarda compartida. Una medida limitadora
de derechos, como es la recogida en el artículo 92.7 del Código
Civil, ha de ser interpretada restrictivamente. Se exige una valora-
ción más concreta de cada caso que ha de orientarse hacia una fun-
damentación sobre la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica sobre la base de las alegaciones de las partes y de las
pruebas practicadas.
•
Resulta relevante el contenido de los hechos denunciados y muy con-
cretamente, el tipo penal y la valoración de si puede haber reiteración
delictiva. Algunos tipos penales evidencian la existencia de una vio-
lencia estructural y si la misma se aprecia, aun cuando no haya
condena firme penal, la guarda compartida o la exclusiva para el
investigado debería excluirse.
•
Resulta relevante la presencia del menor en los hechos denunciados
en el sentido expuesto por nuestro Tribunal Supremo, lo que incluye
la ejecución de los hechos en circunstancias tales que hayan podido
ser escuchados o percibidos directamente por el/la menor. En definiti-
va, la consideración de víctima directa o indirecta de los mismos.
•
La estimación de una orden de protección tras una denuncia debería
excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclu-
siva a favor del investigado. Los requisitos legales para la estimación
de la orden se basan en la entidad de los hechos penales denunciados,
en los indicios existentes y en la valoración del riesgo, por lo que, ante
- 235 -
la adopción de la misma, parece que ha de excluirse la posibilidad de

custodia para el investigado.
•
Se insiste en que la audiencia del hijo o la hija menor de edad antes
de tomar decisiones que le afecten constituye un derecho reconocido
tanto por la legislación internacional vinculante para España, como
por la legislación interna (LO de protección del menor, Código Civil,
y legislación autonómica), y resulta aplicable a toda clase de procedi-
mientos en que deban adoptarse medidas que de modo directo hayan
de afectarles. Por tanto, antes de adoptar una decisión relativa al ré-
gimen de custodia a que deba quedar sujeto ha de darse al niño o la
niña la posibilidad de expresar su opinión. La opinión del niño o la
niña no es vinculante, pero ha de ser tenida en cuenta en función de su
contenido, edad y madurez.
Junto a estos criterios, es interesante apuntar algunas conclusiones que

hemos podido obtener del estudio de sentencias que presentamos en esta pu-
blicación, y que pueden resultar de interés también en los casos de conflicto
de custodia en situaciones de violencia:
•
Los sistemas de preferencia legal en relación a la custodia dificultan
el examen del caso concreto en detalle. En sentido tampoco las prohi-
biciones tajantes son adecuadas, siendo preferible el examen de cada
caso.
•
La edad de los hijos no está suficientemente valorada ni suficiente-
mente presente en las sentencias. No se fundamentan las sentencias
con arreglo al criterio de la edad evolutiva. La edad es importante
también cuando hay episodios de violencia siendo preciso que el me-
nor sea oído también cuando se adoptan medidas civiles en la orden
de protección.
•
Cuando hay más de un informe pericial se examinan éstos con mayor
exhaustividad que cuando solo hay un informe. Para adoptar las me-
didas personales en los procesos de familia deberían tenerse en cuenta
no solo los informes periciales que se acuerden en el ámbito del pro-
ceso civil sino también los realizados en el ámbito del proceso penal
de violencia.
•
Las resoluciones sobre custodia tienden a hacer valoraciones genera-
les (vinculación, conflicto, interés del menor…) pero se echa de me-
- 236 -
nos un examen más preciso del caso concreto relacionando variables

que, en el caso de situaciones de violencia todavía exige mayor rigor.
•
Pese a que las alegaciones de las partes son un elemento clave en las
resoluciones sobre custodia, incluso cuando hay denuncias penales
por maltrato, se aprecia que las sentencias apenas recogen en sus fun-
damentos el contenido de los interrogatorios de parte, su resultado y
la valoración que de los mismos hace el tribunal.
•
No siempre que hay menores maduros hay exploración de los mismos
y esta circunstancia resulta particularmente importante cuando hay
un proceso de violencia abierto, ya que es preciso comprobar la afec-
tación del hijo o la hija por las situaciones vividas, lo que exige que
pueda ser escuchado/a.
•
Los deseos de los hijos y las hijas se acatan o se rechazan sin una
fundamentación suficiente y sin relacionarlo en conjunto con el resto
de las circunstancias que concurren. La opinión de los menores no es
vinculante para el órgano judicial, pero sí debe tenerse en cuenta y
deben exponerse de manera adecuada y comprensible las razones por
las que el órgano judicial estima conveniente apartarse del criterio y
la preferencia expresada por los menores.
•
Se fundamenta con mucha más precisión en las sentencias, la situa-
ción y características de los padres que las de los niños y las niñas.
Hay muy pocas referencias a las características concretas de cada
niño.
•
Se echa de menos una previsión de un trabajo conjunto de jueces, le-
trados y servicios sociales de apoyo como garantía del cumplimiento
del interés prioritario del niño o la niña.
VIII.6. CRITERIOS PARA EL ESTABLECIMIENTO DEL RÉGI-

MEN DE RELACIÓN CON LOS HIJOS (ESTANCIAS, VISI-
TAS Y COMUNICACIÓN) DEL PADRE INVESTIGADO O
CONDENADO POR VIOLENCIA SOBRE LA MUJER.
En relación a los criterios para poder resolver adecuadamente sobre

el régimen de estancias y comunicaciones del menor con el progenitor in-
merso en un procedimiento penal por violencia de género, hemos de comen-
zar por precisar que muchos de ellos son coincidentes con los ya expuestos
para resolver sobre la custodia.
- 237 -
La primera cuestión a resolver es si procede suspender las visitas o

mantenerlas y, en este último caso, si procede adoptar medidas de restricción
y control de las mismas. Es también relevante el contenido de las medidas a
establecer para el control, seguimiento y recuperación de los menores tal y
como imponen los textos legales estudiados.
Cuando se trata de adoptar medidas cautelares, en el contexto de una
orden de protección o de medidas del artículo 544 quinquies, o incluso cuando
se van a adoptar medidas civiles al amparo del artículo 158 del Código Civil,
han de ser tenidos en cuenta estos criterios para suspender o limitar las estan-
cias visitas y comunicaciones:
La gravedad de los hechos denunciados y, muy particularmente,

•
si en el caso concreto se aprecia que se ha utilizado a los menores
como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la
mujer. La STS 598/2015 determina como criterio para suspender o
restringir las visitas la existencia de un riesgo o perjuicio para los
menores. La STS 680/2015 de 26 de noviembre, centra igualmente
la restricción de las visitas en la valoración de los factores de ries-
go existentes.
La presencia de los hijos en los hechos investigados y la existencia
•
de una violencia estructural. Estos datos se obtienen del contenido de
las declaraciones de la denunciante y del investigado, así como de otros
elementos de corroboración directa o periférica tales como la existencia
de lesiones, otros partes de lesiones anteriores, intervenciones policia-
les previas, testigos del entorno tales como vecinos, profesores...
La vinculación del padre con los hijos que revelen la declaración del
•
mismo y de la madre y el propio menor.
El tipo penal concreto denunciado. En este sentido resulta relevante
•
destacar que, en los casos de delitos de acoso u hostigamiento (art 172
ter del CP) o en los de quebrantamiento de orden de protección (art
468 del CP) las medidas de suspensión, restricción y control de las
visitas, estancias y comunicaciones resulta particularmente necesaria.
La opinión del menor, en el sentido en que reiteradamente se ha ve-
•
nido exponiendo para la medida de custodia.
Contenido de las medidas adoptadas para la protección de la mu-
•
jer. Es importante que las comunicaciones del padre con los hijos
respeten las órdenes de incomunicación impuestas en su caso a aquél
- 238 -
respecto de la madre. Las comunicaciones entre el padre y los/as hi-

jos/as han de limitarse cuando sean utilizadas por aquél para ejercer
cualquier tipo de violencia sobre la madre.
Informe emitido por expertos. Si se ha adoptado una medida cau-
•
telar limitativa de las visitas y/o comunicaciones debería practicarse
informe pericial en el proceso civil principal.
En todos aquellos casos en los que se introduzca cualquier tipo de res-

tricción a las estancias y comunicaciones con los/as hijos/as por la apreciación
de indicios de violencia es muy recomendable adoptar medidas de control
y seguimiento post sentencia, que han de quedar muy bien concretados en la
misma para posibilitar la ejecución.
Si se realiza una derivación a Puntos de Encuentro Familiar (PEF) ha
de hacerse con suma concreción de las visitas fijadas. Se ha de indicar al PEF
el riesgo existente, y, si se hubiera dictado orden de protección, el contenido
específico de la misma y los metros de distancia a que se extiende, en su caso.
En los casos de derivación al Punto de Encuentro Familiar puede resultar
útil interesar del mismo un primer informe inmediato, tras la realización de
la primera visita. En muchas ocasiones, la reacción del niño/a en esa prime-
ra visita puede resultar esencial para poder valorar la posibilidad de adoptar
otras medidas más limitativas, o al contrario, más flexibles. En todo caso, el
seguimiento del caso a través de los informes de observación e incidencias es
muy importante.
El Pacto de Estado contra la violencia de género establece la necesidad
de promover la puesta en marcha de Puntos de Encuentro Familiar exclusivos
y especializados para la atención a los casos de violencia de género y, en su
defecto, elaborar y aplicar protocolos específicos. Consideramos que más efi-
caz que la creación de puntos de encuentro exclusivos para casos de violencia
resulta el mantenimiento de un número suficiente y adecuado de Puntos de
Encuentro Familiar, que pueda dar respuesta a todos los casos que requieran
de su asistencia cualificada, vengan o no derivados de Juzgados de Violencia.
En todo caso se ha de garantizar que los Puntos de Encuentro Familiar
existentes cuenten con la dotación de medios materiales y personales necesa-
ria para el correcto desempeño de sus funciones. Del mismo modo es preciso
que los profesionales que trabajan en los mismos cuenten con formación espe-
cializada en violencia sobre la mujer y perspectiva de género, y que trabajen
siempre en estrecha coordinación con los Juzgados.
- 239 -
Por lo que se refiere a la coordinación de parentalidad, se han de

tener en cuenta los siguientes factores:
•
Habida cuenta de la prohibición legal de la mediación en nuestra le-
gislación contra la violencia de género, no es posible este tipo de in-
tervención cuando esté acreditada (tanto a nivel cautelar o indiciario,
como por sentencia) la violencia sobre la mujer o sobre el propio me-
nor. Tampoco cuando exista una patología psiquiátrica relevante en el
investigado.
•
Esta intervención puede ser adecuada (pero se ha de valorar caso por
caso) cuando se ha pronunciado sentencia absolutoria o se ha sobre-
seído la causa penal, particularmente si se adoptaron medidas de su-
presión de las estancias y visitas, o cuando han estado vigentes me-
didas restrictivas de las relaciones paternofiliales y se han dejado sin
efecto. En estos casos la coordinación de parentalidad puede recon-
ducir el conflicto y ayudar en la mejora de la comunicación entre los
padres y la recuperación de la relación con los hijos.
•
Es una intervención sumamente útil en beneficio de la mujer en aque-
llos casos en los que los hijos (especialmente adolescentes) se han
posicionado en el conflicto en favor del padre y presentan actitudes
negativas respecto de la madre.
•
Se ha de reservar esta intervención para la fase de ejecución de sen-
tencias, cuando existen incumplimientos graves y reiterados a las de-
cisiones judiciales, el nivel de conflictividad es muy elevado y/o se
han roto los lazos de comunicación entre los progenitores, y no resul-
tan adecuados (o han fracasado) otras medidas, como la intervención
de los Punto de Encuentro Familiar.
•
En cualquier caso, el profesional que intervenga en la coordinación,
que actuará siempre por delegación del Juez, debe contar con pre-
paración y experiencia profesional acreditadas en intervenciones en
conflictos de familia, así como disponer de formación específica y su-
ficiente en materia de violencia sobre la mujer, perspectiva de género
y protección de menores.
La intervención tendrá siempre un carácter auxiliar y no podrá
•
sustituir bajo ningún concepto al órgano judicial en la toma de
decisiones.
- 240 -
IX. RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA:
IX.1. PROPUESTAS DE REFORMA LEGAL:
1. De naturaleza orgánica:
Debe llevarse adelante con urgencia la reforma orgánica que esta-

•
blezca la especialización en materia de familia de los órganos judi-
ciales, tanto de primera como de segunda instancia, con una adecuada
delimitación de las materias de su competencia. Solo de esta manera
será posible mejorar la gestión procesal de los conflictos familiares y
las resoluciones que se dictan. Los principios que informan el derecho
de familia no pueden ser cumplidos en las condiciones de trabajo ac-
tuales.
•
La creación de la especialización en familia, dentro del orden juris-
diccional civil, deberá ir acompañada de una reforma adecuada de la
planta judicial, de la creación de las secciones especializadas corres-
pondientes dentro del Ministerio Fiscal, y la aprobación de un Código
de Familia, que contenga toda la normativa específica en la materia,
sustantiva y procesal, así como la relativa los equipos profesionales y
técnicos auxiliares que colaboran o puedan colaborar con la adecuada
gestión del conflicto familiar (equipos psicosociales, equipos de me-
diación, puntos de encuentro y centros de atención a la familia entre
otros).
•
Entre tanto no se lleva a cabo la creación legal de la jurisdicción es-
pecializada en familia, especialización de facto de alguno de los Juz-
gados de cada partido judicial, de manera que la tramitación de los
- 241 -
asuntos relativos al derecho de familia se efectúe siempre por Juz-

gados que hayan asumido esa especialización, al objeto de agilizar
la tramitación y resolución de asuntos, mejorar la respuesta judicial,
y evitar la dispersión de criterios interpretativos. Debemos recordar
que, de los 5.412 jueces existentes en España (según el último es-
calafón judicial publicado en el BOE de 24 de abril de 2018), tan
sólo 143 se encuentran dedicados exclusivamente a asuntos de familia
(incluyendo los de incapacidades y tutelas), frente a 1.186 jueces de
Juzgados de Primera Instancia y Mixtos que resuelven diariamente te-
mas de familia. Ello significa que casi el 25 % de jueces que integran
la carrera judicial se ocupan de asuntos de familia y tan sólo están
«especializados» 143, alcanzando sólo estos últimos un volumen de
asuntos, en el año 2019, de 194.299. Si añadimos los asuntos de fa-
milia tramitados por los Juzgados de Primera Instancia y Mixtos, el
volumen total se aproxima a los 500.000 asuntos (sin contar con los
procesos de ejecución), lo que constituye casi un 24 % del volumen
total de asuntos civiles.
•
La especialización en materia de familia deberá incluir formación
obligatoria de todos los miembros de la Carrera Judicial que hayan
de resolver procesos de familia sobre aquellos conceptos o nociones
de naturaleza metajurídica (psicología, sociología, pedagogía, justicia
terapéutica, etc…) que vayan a ser necesarios para la adecuada prác-
tica, comprensión y valoración de las pruebas esenciales del proceso
de familia (interrogatorio de partes, audiencia del menor e informes
periciales psicológicos y/o sociales).
•
Es imprescindible reforzar los Juzgados de Primera Instancia con
competencia en materia de familia y los Juzgados de Familia al modo
en que han venido reforzando los Juzgados de «cláusulas suelo». La
jurisdicción de familia debe considerarse prioritaria y estratégica a
efectos de la elaboración de planes de refuerzo tanto de Jueces y Ma-
gistrados como de Oficina Judicial a todos los niveles. Estos planes
de refuerzo podrían incluir el trabajo de los Juzgados en su conjunto
en jornada de tarde, pero partiendo de la base de que el trabajo a doble
jornada debe extenderse a la totalidad del órgano judicial y se llevará
a cabo por el personal implicado (Juez/Magistrado, LAJ y personal de
la oficina judicial) de forma voluntaria y retribuida con arreglo a las
- 242 -
recomendaciones y propuestas de mejora 
retribuciones fijadas para las sustituciones voluntarias de larga dura-

ción.
2. De naturaleza procesal:
•
Debe establecerse por Ley la obligación de las partes en cualquier
procedimiento de familia de aportar, tanto con los convenios regu-
ladores de los procedimientos consensuales como con las demandas
y contestaciones a la demanda de naturaleza contenciosa, un plan de
parentalidad que proponga una regulación concreta de los elemen-
tos esenciales relativos al ejercicio de la responsabilidad parental y al
sostenimiento de los/as hijos/as. Con ello se conseguirá que muchas
de las cuestiones que posteriormente pueden plantearse en ejecución
estén resueltas o haya criterios concretos para poder resolverlas.
•
Es necesario incorporar a la Ley de Enjuiciamiento Civil normas con-
cretas relativas a la ejecución de las sentencias dictadas en procesos
de familia. En la actualidad el vacío legal existente en este ámbito ha
venido siendo colmado por los órganos judiciales con mecanismos
legales que no solo no se adaptan bien a las especificidades de los
conflictos familiares, sino que en muchos casos resultan notoriamente
inadecuados o incluso contraproducentes.
•
Se considera igualmente necesario incorporar a la Ley de Enjuiciamien-
to Civil normas concretas que contemplen y regulen la derivación de
las partes en conflicto a seguimientos y/o intervenciones post-sentencia
que permitan que el conflicto familiar se canalice de una manera ade-
cuada, evitando la reiteración de procesos de ejecución.
•
Es imprescindible acortar los tiempos en la tramitación de los proce-
dimientos de familia. A tal fin se consideran aconsejables las siguien-
tes medidas de naturaleza normativa:
1. Exigir como requisito de procedibilidad para la admisión de la de-

manda que se acredite que las partes han acudido con carácter pre-
vio y de manera efectiva a sistemas alternativos de resolución de
conflictos (ADR) tales como negociación asistida, mediación, dere-
cho colaborativo, facilitación, etc…
2. Subsidiariamente a la anterior y en tanto en cuanto no se cuente
con unos recursos suficientes y homogéneos de solución alternativa
- 243 -
de conflictos en todo el territorio nacional, fijar como requisito de

admisibilidad de la demanda en toda clase de procedimientos de-
clarativos o de la petición inicial en procesos de ejecución forzosa
que la parte demandante/ejecutante acredite documentalmente que
la pretensión deducida en su escrito inicial de alegaciones ha sido
ya presentada de manera formal, completa y por escrito a la otra
parte, y que, o bien ha obtenido una respuesta negativa, o bien no ha
obtenido respuesta alguna una vez transcurrido un plazo de 5 días.
Este requisito no será necesario cuando la otra parte se encuentre en
paradero desconocido.
3. Exigir que junto con la demanda de separación, divorcio, nulidad,
ruptura de pareja de hecho, o modificación de medidas y la con-
testación a la demanda se presenten los siguientes documentos bá-
sicos: 1) declaración jurada (con su correspondiente justificación
documental) de patrimonio (activo y pasivo), ingresos regulares del
trabajo y otras fuentes de ingreso; 2) plan de parentalidad si hubie-
ra hijos/as menores de edad; 3) certificación de los gastos de los
hijos/as menores de edad o mayores no emancipados. Limitar la
extensión de los escritos procesales, mediante la introducción de
un precepto en las leyes procesales que así lo disponga, análogo al
que establece esta la limitación de los escritos en la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la interposición
del recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
4. Permitir el dictado de sentencias orales en procedimientos de fa-
milia. El número 3 del artículo 210 de la LEC sanciona que «En
ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles».
Para hacer viable este nuevo sistema, sería necesario reformar los
artículos 208, 209 y 210 LEC para suprimir dicha prohibición, esta-
bleciendo al mismo tiempo unos requisitos formales que garanticen
(1) su dictado de forma inmediata; (2) su registro en soporte audio-
visual, bien en el mismo acto en el que se dicta; (3) el contenido del
pronunciamiento (motivación ordenada además de la precisión y
constancia del fallo); y (4) supuestos en los que sería admisible esta
forma de resolver.
5. Posibilitar acuerdos parciales: Establecer la posibilidad, para el caso
de que las partes llegasen a acuerdos concretos sobre determinadas
medidas pero no a un acuerdo global, de que puedan presentar con-
- 244 -
venios reguladores parciales, que se homologuen con arreglo a lo

establecido en el art. 777 LEC, fijando con claridad en el suplico
de la demanda contenciosa o en el acuerdo parcial alcanzado en el
transcurso del proceso cuáles son los puntos litigiosos sobre los que
subsiste la contienda que han de quedar resueltos por la vía con-
tenciosa. Esto resulta particularmente útil cuando las partes están
sustancialmente de acuerdo sobre el régimen de custodia, estancias
y visitas de los hijos, pero no llegan a acuerdo acerca de los aspectos
económicos de la separación o divorcio (o viceversa, que también
puede ocurrir).
6. Establecer igualmente la posibilidad de que, en caso de que el obje-
to de debate en el procedimiento verse exclusivamente sobre asun-
tos económicos, el Juez de oficio pueda decidir no celebrar vista
cuando considere que es posible resolver tales aspectos litigiosos
con la prueba obrante en los autos.
7. Fijar en la LEC un plazo no superior a 5 días para la remisión de
los autos al órgano encargado de conocer del recurso de apelación
o casación, en su caso, desde el momento en que la tramitación del
recurso haya finalizado.
8. Eliminar el requisito de la consignación de 50€ para formular recur-
so de apelación. La falta de cumplimiento de este formalismo pro-
cesal dentro del plazo legalmente establecido supone, en la práctica,
retrasos muy significativos en el procedimiento.
9. Agilización de la tramitación procesal de las cuestiones de compe-
tencia en procedimientos de familia.
3. De naturaleza sustantiva:
•
Debe introducirse en el Código Civil una regulación legal completa
de los diferentes regímenes de custodia, incluyendo la custodia com-
partida, al modo en que se viene haciendo en las legislaciones autonó-
micas. La nueva regulación habrá de determinar los criterios a tener
en cuenta para la determinación del régimen de custodia procedente
en cada caso, conservándose, sin embargo, la discrecionalidad judi-
cial a la hora de llevar a cabo esta determinación y la organización de
los tiempos de estancia y comunicaciones de los progenitores con sus
hijos. Los sistemas de preferencia legal sobre un determinado modelo
- 245 -
de custodia dificultan la valoración de las circunstancias específicas

del caso concreto y conducen a soluciones que no siempre conjugan
de manera adecuada los intereses en juego: el interés de los menores
implicados, el interés de los progenitores y del grupo familiar, y el
interés de la sociedad en su conjunto.
•
Deben regularse de manera específica los supuestos de «relocación»
o cambio de lugar de residencia del progenitor que tiene asignada la
guarda (individual o compartida) de los/las hijos/as, fijándose los ele-
mentos de ponderación para resolver sobre estas peticiones de trasla-
do y dotar de contenido el «interés del menor» en cada caso concreto.
Hay que tener en cuenta que la valoración del interés del menor no
puede limitarse a sus exclusivas circunstancias, sino a todas aquellas
que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad, incluido el
bienestar de sus progenitores del que depende su propio bienestar.
•
Es necesario modificar la redacción actual del artículo 92.7 CC, re-
lativa a la medida de guarda compartida o individual en situaciones
de violencia sobre la mujer, por resultar excesivamente rígida e im-
precisa. Esta reforma deberá concretar qué se entiende por «indicios
fundados de violencia de género o doméstica» haciendo referencia
al menos a su valoración a través de las pruebas y alegaciones de las
partes o al momento en que se encuentra el proceso penal. La mera
existencia de una denuncia no debe ser razón suficiente para excluir
la posibilidad de una custodia compartida. Estamos ante una disposi-
ción limitativa de derechos de relevancia constitucional (el derecho/
deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos), y
por tal motivo, debería evitarse una aplicación de la misma extensiva
y/o automática. Se ha de exigir una valoración más concreta de cada
caso, con una fundamentación precisa sobre los indicios apreciados
y que llevan a la conclusión de la existencia o inexistencia de una
situación de violencia, sobre la base de las alegaciones de las partes
y de las pruebas practicadas, evitando automatismos que en muchos
casos resultan contraproducentes tanto para los/as hijos/as como para
la propia mujer.
•
Debe mejorarse y completarse la regulación relativa al pago de los
alimentos y gastos de toda índole de los/as hijos/as, de suerte que,
conservándose un grado suficiente de discrecionalidad judicial, que
permita la adecuada valoración de las circunstancias específicas de
- 246 -
cada caso, se dé una respuesta concreta, completa y razonablemente

previsible sobre esta materia.
•
Debe mejorarse y completarse también la regulación del destino que
habrá de darse a la vivienda que constituía domicilio familiar tras la
ruptura, dando una respuesta adecuada a esta cuestión para los di-
ferentes modelos de custodia, y estableciendo los criterios legales a
tener en cuenta a la hora de adoptar la decisión procedente en esta
materia. También en este ámbito es importante incrementar la discre-
cionalidad judicial, de suerte que los órganos judiciales tengan la po-
sibilidad de valorar adecuadamente las circunstancias específicas del
grupo familiar, y se eviten los automatismos. En caso de atribución
del uso de la vivienda a alguna de las partes, se estima conveniente
establecer un criterio de temporalidad del uso, determinándose el pla-
zo de atribución en función de las circunstancias particulares de cada
caso.
IX.2. PROPUESTAS DE MEJORA RELATIVAS A LA PRÁCTICA

FORENSE:
1. Propuestas relativas al procedimiento:
•
Debe acometerse la gestión del conflicto familiar desde el principio.
Desde la admisión misma de la demanda contenciosa debe llevarse
a cabo un examen cuidadoso y detallado del caso con la perspectiva
de proponer la mejor vía posible de solución y/o adoptar una solu-
ción cautelar inmediata en aquellos casos que así lo requieran por
sus particulares características o circunstancias. En todo caso, es im-
prescindible acortar los tiempos, y dar una solución adecuada y razo-
nada a todas las situaciones conflictivas que se planteen en un plazo
razonable y adecuado, evitándose el agravamiento de situaciones que
por sí solas presentan ya un grado de conflictividad relevante y/o la
consolidación de situaciones de hecho que puedan llevar a una merma
o lesión de los derechos e intereses legítimos de los menores o de las
partes en conflicto.
•
Debe respetarse estrictamente el carácter urgente y sumario de las me-
didas previas y provisionales en los procesos de familia. Debe exigir-
se el cumplimiento estricto de los plazos fijados por la LEC para la
- 247 -
tramitación y adopción de estas medidas, que bajo ningún concepto

pueden retrasarse por una eventual vinculación a la vista principal.
•
Debe recabarse y conocerse en todo caso la posición de los menores
implicados. A tal fin, debe darse cumplimiento estricto a la exigencia
legal de audiencia de los menores a partir de los 12 años de edad en to-
dos los procesos contenciosos que les afecten. En edades próximas a
los 12 años ha de exigirse un razonamiento específico en la resolución
sobre los motivos por los que no se ha practicado dicha audiencia,
lo que indudablemente se ha de centrar en la falta de madurez que el
tribunal ha debido examinar en cualquiera de las maneras estableci-
das en la LO de protección del menor. En el caso de que se decida no
dar audiencia dar al/los menor/es de 12 años implicado/s en un pro-
cedimiento contencioso, el/los mismo/s deberá/n ser escuchado/s al
menos por los peritos llamados a emitir el informe psicosocial, salvo
que resulte materialmente inviable la práctica de una y otra prueba
por la edad de los menores o la concurrencia de otras circunstancias
excepcionales que lo impidan.
•
Del mismo modo, debe exigirse en las resoluciones un razonamiento
específico y no estereotipado de los motivos por los que el/la juzga-
dor/a se aparta de las preferencias o los deseos expresamente mani-
festados por los menores a quienes se ha dado audiencia. La voluntad
de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas
manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a pon-
derar, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de
guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar «in natura»
este tipo de decisiones judiciales.
•
Al margen de la prueba concreta de audiencia del menor, se debe lle-
var a cabo, tanto en las resoluciones judiciales como en los convenios
reguladores, un examen mucho más preciso y detallado de cada niño,
sea cual sea su edad. Las resoluciones y los convenios deberían hacer
referencia clara a la edad, la situación y las características concretas
de cada menor, a cuáles son sus concretas necesidades y, si pudieran
conocerse, sus preferencias o deseos. Son precisamente estas varia-
bles las que deberían constituir fundamento esencial de las medidas
que se adoptan, ya en vía consensual, ya contenciosa, y resulta insóli-
to que no aparezcan clara y detalladamente expuestas en el instrumen-
to (convenio o sentencia) que fija tales medidas.
- 248 -
•
Resulta conveniente articular de manera detallada las peticiones que
se dirigen a los peritos encargados de elaborar el informe psicosocial,
indicando cuáles son los aspectos concretos sobre los que ha de cen-
trarse el informe solicitado. Con carácter general sería conveniente
que se tuvieran en cuenta siempre la edad de los menores y la eventual
dificultad de practicar la exploración judicial, la necesidad de conocer
en mayor profundidad las relaciones familiares que excede de las po-
sibilidades de la prueba que se puede practicar en el acto de la vista,
la necesidad de conocer la aptitud de los progenitores para el ejercicio
de la guarda y custodia, el entorno social, escolar y familiar, incluida
la familia extensa en el que se desenvuelven los menores, las condi-
ciones de las viviendas de los progenitores, posibles intervenciones
previas de servicios sociales, entre otras.
•
Es necesario superar la diferencia «de partida» en el valor que se asig-
na a los dictámenes periciales elaborados por los equipos adscritos
a los órganos judiciales y el asignado a los dictámenes periciales de
parte. Si se ha de dar preferencia a un dictamen sobre otro en la va-
loración de las pruebas, es preciso justificarlo adecuadamente, expre-
sando las razones por las que el contenido de un informe se considera
más acertado o relevante que el contenido de otro/s informe/s. Re-
sulta inadmisible la exclusión de los informes periciales de parte por
«parciales» sin mayor explicación, examen o análisis del contenido
concreto o de los motivos de la alegada «parcialidad».
•
Convendría que, por parte del CGPJ en colaboración con la Fiscalía,
se confeccionasen y publicasen unos formularios básicos en los que
volcar los datos esenciales de cada caso, al objeto de que puedan vi-
sualizarse las discrepancias. Del mismo modo, sería conveniente la
confección y publicación de cuestionarios detallados que recogieran
los datos o elementos esenciales que el juzgador ha de verificar en
las exploraciones judiciales de los menores y en la prueba de interro-
gatorio de las partes, criterios que habrán de estar orientados a cono-
cer o confirmar aquellos datos que puedan resultar esenciales a fin de
atender del mejor modo posible al interés de los menores implicados:
desarrollo de la vida diaria de los menores con especial referencia
a la relación padres-hijos y posibles nuevos miembros incorporados
al grupo familiar; horario escolar; actividades extraescolares; ocio y
entorno donde se desarrolla la vida social; distancia de los menores a
- 249 -
su centro escolar y al domicilio de cada uno de los padres; modo de

afrontar diariamente dichas distancias (especialmente en las grandes
ciudades); relación con las familias extensas de ambos progenitores;
colaboración de éstas en sus cuidados; etc…
•
Las ratificaciones de convenio regulador en procedimientos consen-
suales deben llevarse a cabo por el titular del Juzgado de manera ri-
gurosa y completa, de suerte que se verifique adecuadamente que las
cláusulas contenidas en él han sido aceptadas por ambas partes de ma-
nera libre, consciente y con plena asunción de su contenido. Este es
el momento de valorar si la opinión del menor queda suficientemente
reflejada a través de las manifestaciones de los progenitores.
2. Propuestas relativas a la resolución judicial:
Debe reforzarse la exigencia de motivación de la resoluciones ju-

•
diciales en los procesos de familia, considerándose insuficientes a
efectos de llenar tal exigencia, las motivaciones genéricas, que se li-
miten a la trascripción literal de la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo o Tribunal Superior de Justicia, sin entrar a examinar de manera
detallada y pormenorizada las circunstancias del grupo familiar en
conflicto y la justificación concreta de las medidas que se adoptan en
relación con tales circunstancias. Las sentencias dictadas en procesos
contenciosos de familia deben contener una referencia detallada y su-
ficiente a las circunstancias concretas de cada familia, especialmente
las relativas a los menores afectados, y al modo en que dichas circuns-
tancias contribuyen en uno u otro sentido a la adopción de cada una de
las medidas de naturaleza personal y/o patrimonial que se recogen en
su parte dispositiva.
•
Deben deslindarse de manera clara y expresa la patria potestad, au-
toridad familiar o autoridad parental –entendida como núcleo funda-
mental de las decisiones relevantes relativas a la crianza y educación
de los/as hijos/as menores de edad– de la guarda y custodia –enten-
dida como convivencia directa con los/as hijos/as en determinados
periodos de tiempo durante los cuales el progenitor custodio o guarda-
dor asume aquellos deberes y responsabilidades propios de la potes-
tad que derivan de forma directa de la convivencia y comprenden las
decisiones relativas a los aspectos cotidianos de la vida de un menor.
- 250 -
Resulta deseable que tanto en las resoluciones judiciales como en los

convenios reguladores y planes de coparentalidad se detallen cuáles
son las decisiones que corresponden al ámbito de la potestad o auto-
ridad parental, y la forma de solventar las discrepancias que surjan
en su adopción (procedimiento del artículo 156 del CC y art. 236-13
CCC, sometimiento previo a mediación, nombramiento de un/a coor-
dinador/a de parentalidad etc). Esa pormenorización de las facultades
que integran la autoridad parental y su modo de ejercicio favorece la
eliminación de muchas disputas sobre el modelo de custodia, al ase-
gurar una corresponsabilidad parental satisfactoria para ambos proge-
nitores con independencia del régimen de custodia que se establezca.
•
Debe abandonarse la idea preconcebida (y errónea) de que en la cus-
todia individual uno sólo de los progenitores (el custodio) tiene la
responsabilidad de cuidado, atención, educación y crianza de los/as
hijos/as. Sea cual sea el modelo de custodia que se acoja (y salvo su-
puestos excepcionales de privación de uno de los progenitores de la
potestad familiar y/o del derecho a tener a los/as hijos/as en su com-
pañía), la responsabilidad de cuidar, atender, educar y criar a los/as
hijos/as continúa siendo de los dos progenitores, aunque obviamente
cada progenitor ejercerá esta responsabilidad con mayor intensidad
durante los periodos de tiempo que los menores se encuentren bajo su
guarda. En tal sentido resulta incorrecto hablar de «visitas». Sea cual
sea el régimen de custodia que se establezca, cada progenitor viene
obligado a ejercer las facultades inherentes a la guarda de los/as hijos/
as durante los periodos de tiempo que hayan de convivir con él o ella
con plena responsabilidad.
•
Debe igualmente abandonarse la idea preconcebida (e inexacta) de
que la característica esencial de la custodia compartida es la equipa-
ración aritmética de los tiempos que los/as hijos/as han de convivir
con cada uno de los progenitores. La idea fundamental que sustenta la
custodia compartida es la de coparentalidad, esto es, plena equipara-
ción de las responsabilidades asumidas por ambos progenitores en las
tareas ordinarias de cuidado, atención, educación y crianza de los/as
hijos/as, de suerte que ambos participen de manera equilibrada o equi-
tativa en el desempeño de tales tareas y responsabilidades. Partiendo
de esta idea fundamental, y siempre que se mantenga ese equilibrio en
el desempeño de las tareas de cuidado, atención, educación y crianza,
- 251 -
es perfectamente posible el establecimiento de custodias compartidas

que no se ajusten a un reparto aritméticamente igualitario de los tiem-
pos de convivencia de los/as hijos/as con sus progenitores.
•
Es muy importante que la resolución judicial regule de manera clara y
detallada la organización de los tiempos que los menores han de pasar
con cada uno de los progenitores, y que esta organización de tiempos
se adecúe lo máximo posible a los horarios laborales y escolares, cir-
cunstancias familiares y personales concretas de los progenitores y
de los/as hijos/as, evitando el recurso automático a fórmulas estereo-
tipadas de estancia (régimen básico de fines de semana alternos en la
custodia individual o alternancia semanal en la compartida).
•
Es también importante que la resolución judicial regule de manera
clara y detallada cómo habrán de satisfacerse los gastos de los/as hi-
jos/as, tanto ordinarios como extraordinarios, cuáles de los gastos han
de quedar incluidos en una y otra categoría, y el procedimiento para la
aprobación de los gastos extraordinarios. En definitiva, es necesario
dar una regulación cumplida y suficiente a esta cuestión de suerte que
se genere el menor número de conflictos posible en fase de ejecución,
o que los eventuales conflictos puedan encontrar respuesta en la mis-
ma resolución.
•
A la hora de conceder una custodia compartida deberían valorarse de
manera especialmente favorable la capacidad de los progenitores para
comunicarse entre sí en aquellas cuestiones que afecten a los/as hijos/
as, la residencia de los progenitores en la misma localidad o a una
distancia no superior a media hora del colegio o lugar de estudio de
los/as hijos/as, y disponibilidad real de los progenitores para asumir
adecuadamente y con plena responsabilidad las tareas de atención y
cuidado de los/as hijos/as en el momento actual.
•
No debe descartarse la custodia compartida sin más por el solo he-
cho de que los/as hijos/as sean de corta edad, pero hay que ser muy
cautelosos en su establecimiento y en la organización de tiempos que
se fija. Por un lado, encontramos que un historial de contacto diario
y cercano con cada progenitor crea fuertes lazos filioparentales. Es
importante que ambos progenitores se responsabilicen del cuidado y
crianza de los hijos/as desde el inicio de su desarrollo, con indepen-
dencia del estado de su relación de pareja. Por otro lado, encontramos
que en bebés menores de 3 años se están formando a nivel neuroló-
- 252 -
gico las estructuras que en el futuro van a posibilitar que la persona

establezca vínculos y relaciones seguras y sanas. Este proceso requie-
re la presencia de un factor esencial en la vida del bebé: el cuidador
principal. Es posible la existencia de dos cuidadores principales, pero
siempre que los tiempos de separación del bebé de uno y otro resulten
«soportables», y no se provoquen situaciones que puedan ser vividas
por el bebé como abandono o desamparo, porque todavía no está esta-
blecida la memoria. Por ello, en caso de que se acuerde una custodia
compartida para niños/as de corta edad, la misma debería fijarse (al
menos durante los primeros años de vida) no en términos de reparto al
50% de los tiempos de estancia del bebé con cada progenitor (lo que
podría resultar nocivo) sino en términos de equitativa participación
de ambos en las tareas de cuidado y atención (coparentalidad) y en
el establecimiento unos contactos muy amplios y frecuentes del bebé
con el progenitor con quien no convive.
•
Sea cual sea el régimen de custodia que se acoja, es, en general y sin
perjuicio de lo que pudieran demandar las circunstancias particulares
de cada familia, aconsejable que los contactos de los/as hijos/as con
sus progenitores sean asimismo frecuentes, amplios y regulares, faci-
litando una relación estable, fluida y normalizada con ambos.
•
Es importante determinar la motivación real de cada petición de un
determinado régimen de custodia a fin de desestimar o excluir aqué-
llas peticiones que se funden en motivos diversos de la que debería
ser su finalidad esencial: asegurar la relación más amplia y gratifican-
te posible de los menores con ambos progenitores, y garantizar que
se establecen las mejores condiciones para su desarrollo y formación
dentro de las posibilidades que ofrezcan las circunstancias particula-
res del grupo familiar. En particular, es importante excluir aquellas
peticiones de un concreto régimen de custodia fundadas exclusiva o
principalmente en los intereses económicos y financieros del progeni-
tor que la deduce.
•
Deben desterrarse por completo de la motivación de las sentencias las
posiciones personales apriorísticas a favor o en contra de la custodia
compartida. La guarda o custodia compartida es una institución jurí-
dica recogida en nuestro ordenamiento por vía de legislación positiva
o de reconocimiento jurisprudencial y, por tanto, su procedencia o no
en cada supuesto debe determinarse mediante un razonamiento jurídi-
- 253 -
co que contemple una valoración de las circunstancias concretas que

concurren.
•
No puede fundamentarse un cambio en el régimen de custodia en el
mal denominado «síndrome» de alienación parental, que carece de
todo reconocimiento médico-científico. Se trata tan solo de una cons-
trucción teórica sin base científica reconocida, y cuya calificación
como «síndrome», «trastorno» o «patología» no ha sido ha sido acep-
tada por la comunidad médica. Su inclusión en la última (también en
las precedentes) clasificación de enfermedades mentales de la Asocia-
ción Estadounidense de Psiquiatría (DSM-V) no fue aceptada por las
siguientes razones: falta de fundamento adecuado de la investigación
y por tanto de evidencias científicas, sin fiabilidad de diagnóstico, na-
turaleza no científica de los criterios diagnósticos, e inadecuada fre-
cuencia en su estimación. En análogos términos se han pronunciado
la Asociación Médica Americana, la Asociación Americana de Psico-
logía8 y la Asociación Española de Neuropsiquiatría9. El «síndrome»
de alienación parental tampoco ha sido admitido por la Clasificación
Internacional de Enfermedades elaborada por la OMS, que se limita
a recoger entre los posibles factores de riesgo para el desarrollo de
trastornos mentales la existencia de «disfunciones en la relación entre
un/a niño/a y su cuidador/a» (ICD-11, QE52.0) pero no recoge ningu-
na referencia al mal denominado «síndrome» de alienación parental.
•
Los problemas relacionales que puedan surgir entre los/as hijos/as y
alguno de sus progenitores han de ser estudiados y examinados de
manera pormenorizada en cada caso, por profesionales debida-
mente cualificados al efecto, que habrán de asistir al órgano judicial
a la hora de determinar las causas reales de la disfunción y las even-
tuales soluciones que mejor se adapten a la protección de los intereses
de los/as hijos/as.
•
Se recomienda que se valore la posibilidad de una intervención pro-
fesional especializada con la familia y/o la adopción de medidas de
seguimiento cuando existan un conflicto severo y/o un problema gra-
ve de comunicación entre los progenitores. Se encuentra establecido
8
American Psychological Association. Presidential Task Force on Violence and the Family.
Declaración en contra del uso clínico y legal del llamado Síndrome de Alienación Parental, 25 de
9
marzo de 2010.
- 254 -
científicamente que el conflicto interparental, así como la violencia,

pueden producir efectos altamente nocivos en la salud física y psico-
lógica de los/as hijos/as, algunas de ellas de carácter irreversible. En
estas situaciones, puede ser de gran ayuda la derivación de los proge-
nitores a entidades y/o programas de intervención familiar especiali-
zados, y/o el establecimiento de medidas específicas de seguimiento
del régimen de custodia acordado, con el fin de verificar su buen fun-
cionamiento y adecuación al interés de los menores afectados.
•
Cuando se valore la posibilidad de derivar al grupo familiar a un pro-
grama de intervención, coordinador de parentalidad o recurso equiva-
lente es imprescindible partir siempre de la base de que la tarea del
recurso es la de servir como apoyo técnico del órgano judicial, no
sustituirlo en la decisión de los conflictos.
•
Si finalmente se opta por la derivación, la sentencia debe dejar clara-
mente especificados cuál es la situación de conflicto existente y que
ha de gestionarse a través del programa o recurso, así como las atri-
buciones específicas que se asignan a dicho programa o recurso en
relación con la familia, que, reiteramos, jamás podrán implicar la sus-
titución del Juez.
•
En todo caso la derivación se hará siempre a favor de profesionales
que cuenten con formación suficiente y experiencia acreditada en ma-
teria de solución pacífica de conflictos familiares, psicología evoluti-
va del menor y perspectiva de género.
•
La derivación obligatoria a este tipo de recursos deberá hacerse a pro-
gramas o recursos públicos, de carácter gratuito para las partes. La de-
rivación a recursos de naturaleza privada, que hayan de ser abonados
por las partes, deberá tener carácter voluntario.
•
En todo caso el órgano judicial deberá mantener un seguimiento cer-
cano y regular del modo en que se viene aplicando el recurso, de las
incidencias y de los resultados que está produciendo.
3. Relativas a los convenios reguladores en rupturas de mutuo acuerdo:
•
Es necesario que se excluyan de los convenios reguladores todos
aquellos pactos privados de naturaleza patrimonial o de otro tipo, que
no tengan que ver con la situación, atención y necesidades de los me-
nores y, en general, con el correcto ejercicio de la parentalidad, sin
- 255 -
perjuicio de lo que se corresponda con la pensión compensatoria de

alguno de los cónyuges o con la liquidación de gananciales practicada
completamente. Las estipulaciones del convenio regulador en aque-
llos casos en los que existan menores o personas con capacidad modi-
ficada judicialmente, se han de acomodar rigurosamente a lo recogido
en el artículo 90 del Código Civil, es decir, deberán contener las me-
didas que destallamos a continuación. siempre que fueran aplicables:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejer-

cicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia
de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de
los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés
de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como
sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del ma-
trimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer,
en su caso, a uno de los cónyuges.
•
Otros pactos a los que lleguen las partes y que no tengan que ver con
los anteriores puntos, tienen la consideración de acuerdos privados
que han de ser ajenos al texto del convenio y habrán de formalizarse
en documento aparte, sin perjuicio de que se protocolicen notarial-
mente. Esas estipulaciones no deberán formar parte del convenio re-
gulador, ya que exceden del interés de los menores o discapacitados y
pueden perjudicar la correcta ejecución en su momento de las medi-
das que sí les afectan.
•
Es imprescindible que, en los convenios reguladores de aquellas rup-
turas que se vayan a tramitar por el procedimiento de mutuo acuerdo,
si se pacta la custodia compartida, los progenitores presenten un plan
de parentalidad completo y detallado, sin que se deba admitir una
simple referencia genérica al modelo de custodia elegido.
•
En el convenio regulador, para la custodia compartida, se ha de de-
tallar la organización de los tiempos de estancia de los menores con
- 256 -
cada uno de sus progenitores, pudiendo pactarse los períodos de for-

ma muy variada, dependiendo del interés de los menores y de las ne-
cesidades de los progenitores, sin que sea necesario que se establezca
por mitad de manera estricta, ya que la custodia compartida permite
distribuir las obligaciones parentales de la manera más conveniente
para el bienestar del menor.
•
La organización de tiempos deberá tener en cuenta los días festivos y
puentes, a efectos de establecer expresamente el régimen a que deben
sujetarse, evitando conflictos posteriores.
•
Siempre que se pacte una custodia compartida debe procurarse man-
tener el un contacto regular, estable y fluido de los menores con los
dos progenitores. En caso de acordarse alternancia semanal, resultan
de gran utilidad a estos efectos las estancias intrasemanales con el
progenitor no custodio, que habrán de articularse de manera que se
genere la menor interferencia posible en las actividades académicas
y/o extraescolares de los menores, y procurando que éstos tengan una
estabilidad adecuada a su edad y circunstancias.
•
Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custo-
dia compartida y los padres tendrán consigo a los menores en la forma
que acuerden.
•
Se ha de dejar detallado con precisión los días de entrega y recogida
de los menores, con el horario correspondiente, si bien es deseable
que siempre se actúe con flexibilidad. También se ha de concretar el
lugar de recogida y entrega del menor, así como las personas autoriza-
das para hacerlo en caso de imposibilidad o imprevisto del progenitor
correspondiente. Se ha de especificar el lugar de entrega y recogida
para los días lectivos, festivos y no festivos, pero no lectivos.
•
También se ha de especificar en el convenio que los padres durante
el período que tengan consigo a las menores o a los menores facilita-
rán al otro progenitor la relación diaria con aquellos, ya sea telefóni-
camente, por internet, por correo electrónico, por videoconferencia,
pero siempre respetando los horarios de estudios y de descanso. Es
conveniente dejar fijada una banda horaria y que las comunicaciones
no excedan de una media hora.
•
Durante la estancia de los menores con cada progenitor, las cuestio-
nes puramente cotidianas o rutinarias de aquellos como alimentación,
higiene, vestido, transportes, participación en actos esporádicos de ca-
- 257 -
rácter escolar, festivo, social, serán decididas por el progenitor que los
tenga consigo.
•
Se recomienda dejar fijado en el convenio el comportamiento a tener
para el caso de enfermedad del hijo de la hija menor de edad. Así, en
caso de enfermedad leve, el hecho será comunicado al otro progenitor
y, en el caso de que las circunstancias aconsejen acudir al pediatra, se
solicitará certificado médico que se remitirá al otro progenitor. Tam-
bién es conveniente dejar regulado que los padres, ante circunstancias
especiales de grave enfermedad, o intervención quirúrgica de los hijos
menores, procurarán de mutuo acuerdo flexibilizar el horario previsto
en el convenio regulador, e incluso llegar a acuerdos puntuales para
sustituirse en el cuidado del menor enfermo, en determinadas horas
del día y de la noche, todo ello a fin de que el hijo o hija indispuesto
esté el mayor tiempo posible acompañado por el padre o por la ma-
dre. Asimismo, se deberá dejan constancia de que los progenitores,
en caso de enfermedad de alguno de los menores, sea leve o grave, se
prestarán mutuamente la mayor colaboración posible en cuanto a visi-
tas al médico, o al hospital que le corresponda, todo ello en beneficio
de aquellos.
•
Para el caso de enfermedad, internamiento u hospitalización o des-
plazamiento geográfico prolongado de cualquiera de los progenitores
durante más de dos turnos consecutivos, sea cual sea el período esta-
blecido y en tanto no se modifique legalmente el régimen de guarda y
custodia, esta recaerá necesariamente en el otro progenitor.
•
Es muy conveniente estipular que los progenitores tendrán en sus res-
pectivos domicilios ropa, vestidos, calzado, etc. de los menores en
cantidad suficiente para evitar lo más posible el constante traslado de
maletas de una casa a otra, y la habitual pérdida de prendas en cada
desplazamiento.
•
Cuando los menores sean entregados por un progenitor al otro pro-
genitor deberán ir siempre provistos de su documentación personal
completa, en especial el DNI, pasaporte, cartilla sanitaria y cartilla de
vacunación, todo lo que será devuelto cuando se sean reintegrados del
uno al otro.
•
Por lo que hace a las obligaciones económicas, se ha de tener en cuen-
ta que, sin perjuicio de que cada progenitor asuma los gastos ordina-
rios que cada período que le corresponda estar con las hijas o los hijos,
- 258 -
es conveniente fijar una cantidad mensual a cargo de cada progenitor

destinada a sufragar todos aquellos gastos que puedan surgir al mar-
gen de los estrictamente derivados de la convivencia diaria.
•
Resulta útil estipular que la suma que se determine sea ingresada por
cada uno de los progenitores, por meses anticipados y dentro de los
primeros cinco días de cada mes, en una cuenta corriente abierta con-
juntamente y mancomunada a estos solos efectos. Esas cantidades se
actualizarán anualmente al alza, con efectos del día 1 de enero de cada
año de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General
de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadísti-
ca, o índice u organismo que lo sustituyere. La actualización se llevará
a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento. En di-
cha cuenta corriente se domiciliarán los recibos de colegio, guardería,
comedor si los menores utilizaran este servicio, uniforme, excursio-
nes escolares, autobús o ruta escolar, recibos de seguro médico priva-
do, libros, cuadernos, material escolar, dado que por previsibilidad y
periodicidad no son considerados estos gastos como extraordinarios
de los menores, sin perjuicio de la obligación de cada progenitor de
tener al corriente al otro de estos gastos de los/as hijos/as. Los proge-
nitores, mientras tengan consigo a los menores, cada uno correrán con
los gastos de manutención. El saldo positivo de esa cuenta conjunta,
cuando exista, podrá ser aplicado al pago de los gastos que se produ-
jeran, incluso extraordinarios.
•
Asimismo, los respectivos progenitores correrán con los gastos de las
viviendas que ocupen en cada momento, (alquiler, suministros etc.),
sin perjuicio de lo que se acuerde respecto de los gastos de la vivienda
conyugal ganancial, si la hubiere.
•
Respecto de los gastos extraordinarios, regirán los pactos habituales,
con la distribución proporcional que acuerden los progenitores.
•
En cuanto al domicilio, en el caso de custodia compartida, se ha de
procurar no establecer la fórmula llamada de «casa nido», es decir,
que sean los/as hijos/as los que se queden en el domicilio y los proge-
nitores los que entren y salgan. Con independencia de que ese método
obliga a las partes a tener que disponer, al menos, de tres inmuebles,
se ha comprobado que a medio o largo plazo es fuente de continuos
conflictos que terminan en procedimientos de ejecución de senten-
cia. La solución que se ha revelado más estable y menos conflictiva a
- 259 -
largo plazo es que cada uno de los progenitores cuente con su propio
domicilio, próximos el uno al otro y al centro académico al que acu-
dan los menores. Si alguno de los progenitores tuviera dificultades
económicas relevantes para poder acceder a un domicilio en la proxi-
midad del centro de estudios de los menores, también puede hacerse
una atribución a su favor del uso de la vivienda familiar, limitada en
el tiempo, con el fin de conceder al progenitor con menos recursos un
plazo para poder acceder a una vivienda digna en que poder vivir con
sus hijos.
•
Es muy conveniente que en el convenio regulador se incluya una cláu-
sula de remisión a mediación para el caso de futuras modificaciones o
para los supuestos de incumplimiento del convenio o de cumplimien-
to irregular de los pactos contemplados en el mismo.
IX.3. PROPUESTAS DE MEJORA RELATIVAS A LOS SERVICIOS

AUXILIARES Y DE APOYO A LOS ÓRGANOS JUDICIALES:
•
Es imprescindible formar a los titulares de órganos judiciales que co-
nozcan de procesos de familia en aquellas disciplinas y materias de
naturaleza no jurídica necesarias para una correcta práctica, compren-
sión y valoración de las pruebas más relevantes de los procesos de
familia: el interrogatorio de partes, la audiencia del menor y los infor-
mes periciales psicológicos y sociales. La relevancia de los informes
periciales para decidir conflictos de custodia exige un conocimiento
más profundo de los mismos, de las pruebas técnicas que se realizan
para llegar a las conclusiones, y de los motivos por los que se llega a
unos determinados resultados. Se impone formación sobre la práctica
de la exploración del menor y sobre la práctica y valoración de los
interrogatorios de partes que en esta materia resultan esenciales.
•
Es igualmente importante proporcionar a todos los operadores jurí-
dicos formación en materia de justicia terapéutica y mecanismos de
solución pacífica de conflictos interpersonales. Los conocimientos y
habilidades adquiridas en estos campos pueden ayudar notablemente
a reducir los efectos negativos de los procesos contenciosos de cus-
todia sobre todos los miembros de la familia, de manera particular
en las personas menores de edad, y favorecer su bienestar emocional
durante la tramitación.
- 260 -
•
En aquellos casos en que los informes psicosociales ordenados por el
órgano judicial son elaborados por gabinetes psicosociales externos,
insaculados judicialmente de las listas que proporcionan los Colegios
Oficiales de Psicólogos del territorio correspondiente, resulta impres-
cindible verificar que los profesionales designados cuentan con la
adecuada capacitación en psicología jurídica y forense, y con la acre-
ditación correspondiente de la experiencia, y con formación suficiente
en perspectiva de género y perspectiva de infancia. Esta misma regla
debe aplicarse para la derivación del grupo familiar a programas de
intervención, coordinadores de parentalidad o recursos equivalentes.
•
En cualquier caso, se estima preferible que los órganos judiciales
pudieran contar con equipos psicosociales forenses integrados en la
estructura del propio órgano judicial y compuestos por servidores pú-
blicos, que hayan accedido a la plaza a través de las correspondientes
pruebas de acceso a la función pública, pruebas que deberán asegurar
la adecuada formación y capacitación en cuestiones de familia. A tal
efecto, se estima fundamental y urgente que se dote a cada órgano
judicial, o grupo reducido de órganos en función del número de pro-
cedimientos, de un número suficiente de equipos psicosociales adscri-
tos, que permita la resolución de estos procedimientos en un tiempo
razonable, así como una regulación rigurosa y homogénea relativa a
su composición: acceso y capacitación profesional de los profesiona-
les que los integran.
•
En ocasiones puede resultar útil separar el informe psicológico rela-
tivo a la unidad familiar, del informe estrictamente social, dado que
aportan elementos de juicio diferentes, y en función de las cuestiones
que se plantean no siempre va a ser precisa la emisión de ambos. De
este modo se optimizan los recursos y se aportan al proceso elementos
de prueba más precisos y especializados, de gran valor a la hora de
evaluar la mejor alternativa de custodia. Esto cobra aún más impor-
tancia si se tiene en cuenta la relevancia que estos informes tienen
sobre la decisión relativa a la custodia, de acuerdo con los resultados
estadísticos de este trabajo.
•
Los Tribunales deberían contar con el apoyo de equipos multidiscipli-
nares de mediación, intervención, apoyo u orientación familiar, inclui-
dos coordinadores de parentalidad, con competencias para adoptar las
medidas que resulten necesarias para hacer posible la comunicación
- 261 -
entre las partes, pacificar el conflicto, y facilitar el cumplimiento de

las medidas adoptadas judicialmente, siempre bajo la supervisión de
y en coordinación con la autoridad judicial competente. Dado el papel
relevante que estos equipos estarían llamados a cumplir en la ejecu-
ción de las sentencias de familia, se considera imprescindible que su
composición se regule de manera homogénea para todos los órga-
nos judiciales, de suerte que se garanticen unas condiciones mínimas
necesarias de acceso a los mismos y cualificación profesional de las
personas que los integran.
•
La ruptura de pareja de los progenitores se está considerando desde
diferentes ámbitos, principalmente desde la pediatría, como una ex-
periencia adversa en la infancia, que debe de ser prevenida y tratada.
Se propone que se facilite a los progenitores incursos en procedimien-
tos contenciosos una mínima información –mediante algún tipo de
guía o folleto de comprensión sencilla– para poder llevar a cabo una
coparentalidad responsable y positiva. Esta información debería de
abordar, cuando menos: los derechos de los hijos/as en familias con
progenitores separados, así como las responsabilidades de estos con
sus hijos; las conductas prototípicas de los progenitores separados que
resultan perjudiciales para sus hijos/as; las consecuencias del conflic-
to parental en las personas menores de edad; y las herramientas y pro-
cedimientos que las familias disponen para gestionar positivamente
las controversias y los conflictos.
•
Resulta imprescindible y urgente potenciar y mejorar la intervención
de los Puntos de Encuentro Familiar. Para ello es preciso incrementar
el número de puntos de encuentro y mejorar su dotación de recursos
humanos y materiales. Los Puntos de Encuentro deberían poder rea-
lizar intervenciones con la familia que posibiliten que la superación
del conflicto que haya generado la necesidad de su intervención en el
menor tiempo posible.
•
Podría resultar de gran interés potenciar las facultades tanto de los
Letrado de la Administración de Justicia como de los miembros del
Ministerio Fiscal para llevar a cabo labores de conciliación entre las
partes en conflicto. Se estima más adecuado que sean estos profe-
sionales quienes conduzcan los intentos de conciliación o avenencia
en sede judicial, a que estas labores sean desarrolladas (como suele
suceder en la práctica) por el propio Juez que ha de enjuiciar el caso
- 262 -
concreto, y que necesariamente habrá de verse contaminado por dicho

proceso de conciliación para el caso de que no llegue a producirse
finalmente una avenencia entre partes.
•
Se estima imprescindible dotar de una regulación legal expresa a la
figura de la coordinación de parentalidad, particularmente en aspec-
tos tan importantes como la capacitación y formación exigibles a las
personas que hayan de actuar como coordinadoras de parentalidad, las
funciones que cabe asignar a esta figura, así como la coordinación con
el órgano judicial derivante.
IX.4. RECOMENDACIONES ESPECÍFICAS PARA SITUACIONES DE

VIOLENCIA DE GÉNERO O VIOLENCIA SOBRE MENORES
1. Propuestas de reforma legal:
•
El ámbito competencial de los actuales JVSLM debe ampliarse para
incluir todos los supuestos de violencia de género. Esta ampliación,
que implica necesariamente un real incremento de las plantillas judi-
ciales, civiles y penales, es precisa por las siguientes razones:
– Para cumplir con los compromisos internacionales suscritos por España.

– Para incrementar la eficacia de la intervención de la Administra-
ción de Justicia en la prevención de la violencia.
– Para mejorar la gestión de los procesos penales y las medidas ci-
viles relativas a la mujer maltratada y a los hijos e hijas, víctimas
también de la violencia.
•
Son precisas una clarificación legal de los criterios de competencia
a nivel estatal e internacional y una agilización en la tramitación de
eventuales cuestiones de competencia. Para ello es necesario elaborar
una norma eficaz que contemple órganos de decisión urgente en los
Decanatos para los conflictos de competencia entre Juzgados del mis-
mo partido judicial, y la introducción de criterios de eficacia y prio-
ridad absoluta (incluso con introducción de mecanismos telemáticos)
para los casos en los que el conflicto deba ser resuelto por la Audien-
cia Provincial, el Tribunal Superior de Justicia o incluso el Tribunal
Supremo. Al igual que sucede en materia de sustracción internacio-
- 263 -
nal de menores, sería necesario que la resolución de los conflictos de

competencia pudiera materializarse en un plazo no superior a quince
días.
•
De conformidad con el artículo 7 del Convenio de Estambul es ne-
cesario que se establezcan medidas que garanticen una actuación
coordinada y unitaria de todos los órganos jurisdiccionales que
ejercen competencias en materia de violencia sobre de la mujer en
las diversas fases procesales del enjuiciamiento: Juzgados de VSLM,
de Familia, de lo Penal y Audiencias Provinciales (en el ámbito penal
y civil), Juzgados de ejecución de condenas y de vigilancia peniten-
ciaria, así como de las unidades de la Fiscalía que son competentes en
estos temas.
•
Es necesaria y urgente la implantación de las Unidades de Valoración
Forense Integral (UVFI) en todo el territorio nacional para que las
medidas de la orden de protección, o las medidas provisionales civi-
les, puedan ser adoptadas de forma eficaz y adaptada a las circunstan-
cias del caso concreto. La detección del riesgo de violencia por parte
de las UVFI debería poderse realizar en todos los asuntos penales
relacionados con la violencia de género y ya desde los servicios de
guardia. La valoración del riesgo por estas unidades completa la ya
realizada en el ámbito policial y ayuda a prever situaciones futuras de
violencia y a precisar mucho más el riesgo existente.
•
Los Juzgados de la jurisdicción civil con competencia en familia de-
ben disponer también de mecanismos específicos y adecuados a fin
de obtener una valoración de riesgo urgente, cuando se detecte una
situación de posible violencia y no proceda la remisión del proceso al
JVSLM. Se ha detectado que en muchos casos es en el procedimiento
civil donde se pone de manifiesto la existencia de una situación de
violencia subyacente que, o bien no ha sido denunciada ni ha dado
lugar a una causa penal, o bien ha dado lugar a una causa penal que ha
sido archivada, ha terminado por sentencia absolutoria o por extinción
de la pena impuesta. Esta casuística pone de manifiesto la necesidad
de que también en el proceso civil se evalúe la existencia de riesgo
cuando los indicadores alerten sobre tal circunstancia, especialmente
para los hijos e hijas menores. Sin que ello menoscabe el que en el
proceso principal se realice una nueva y profunda valoración de las
circunstancias existentes. Las UVFI serán también las encargadas de
- 264 -
realizar esta valoración para los Juzgados de familia, tanto de carácter

provisional y al inicio del procedimiento al detectarse situación suge-
rente de violencia como, como en el informe posterior.
•
Cuando se detecte una alta conflictividad entre las partes, o en las
relaciones entre los progenitores con los hijos e hijas menores, los
informes de valoración forense integral emitidos por las UFVI, o, en
su caso, los informes de valoración urgente del riesgo emitidos por el
médico forense de guardia, deben incorporarse a los expedientes para
la adopción de las primeras medidas, tanto en las actuaciones penales
(para la adopción de las medidas de la orden de protección), como
en las actuaciones civiles (para la adopción de las medidas previas y
provisionales). En estas valoraciones debe incluirse una evaluación
específica de la situación de cada uno de los hijos e hijas individual-
mente considerados.
•
Convendría contar con una normativa específica que regule la even-
tual derivación de la familia a programas de intervención familiar,
coordinación de parentalidad o recursos equivalentes en situaciones
de alta conflictividad que no hayan podido ser resueltas por otras vías.
La regulación legal de estos recursos, de las condiciones para la deri-
vación a los mismos, de la formación y experiencia que deben reunir
las personas que los desempeñan, y de las pautas que han de regir su
funcionamiento y supervisión, podría contribuir muy favorablemente
a la prevención de situaciones de violencia. Esta regulación debería
estar incluida en la LEC, dentro de la regulación relativa a ejecución
de las medidas personales en procesos de familia.
2. Propuestas de mejora relativas a la práctica forense:
•
Es urgente mejorar el sistema informático de acceso e intercambio
de información entre órganos judiciales en relación con las causas de
violencia existentes, que también debería estar conectado a los Juz-
gados civiles de familia (y Audiencias civiles), y servicios periciales,
valorando el posible establecimiento de un identificador único para
cada unidad familiar, en todo el país. Se trataría de arbitrar un sistema
similar al de las «historias clínicas» médicas, regulando en lo nece-
sario el acceso a tales datos para garantizar la protección de los datos
consignados en las mismas.
- 265 -
•
Debe proporcionarse formación especializada inicial y continua a los
miembros de la Carrera Judicial y Fiscal, LLAAJJ, cuerpos de gestión
procesal, equipos psicosociales y abogados/as (esencialmente en el
turno de oficio) en materia de violencia sobre la mujer y violencia so-
bre los menores, y a las personas mayores en situación de vulnerabi-
lidad. Se precisan programas eficaces y actualizados de formación de
los operadores jurídicos, tanto en el ámbito penal como civil, en mate-
ria de igualdad, perspectiva de género y derecho antidiscriminatorio,
por una parte, y en psicología evolutiva del menor y de la familia,
por otro, con especial énfasis en los mecanismos de protección de las
personas menores y especialmente vulnerables: mujeres migrantes,
víctimas de la trata y explotación sexual, personas con discapacidad
o afectados por las carencias materiales básicas, secuelas de la crisis
económica.
•
Resulta absolutamente imprescindible que en la formación de autos
del procedimiento de familia, con carácter automático, exista cons-
tancia de la marcha de las causas penales que por violencia de género
se vengan tramitando o se hayan tramitado. En principio nada obsta
a que por el/la Letrado de la Administración de Justicia se una dicha
información con carácter previo al Decreto de admisión a trámite de
la demanda, puesto que la certeza de la existencia de causa penal y
del estado de la misma, determinarán como primera cuestión la com-
petencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer para conocer de
la demanda de familia. Asimismo, a lo largo de la tramitación del
procedimiento civil de familia, y en todo caso antes del juicio, debe-
rán unirse la consulta actualizada del Registro Central de Violencia
doméstica y de Género y del Registro Central de Penados. Si existiera
condena por violencia de género, sería también preciso que se incor-
porase al expediente testimonio de la sentencia penal con indicación
de su firmeza o no, y, en su caso, la liquidación de la/s condena/s de
la/s pena/s principal/es y accesorias. En caso de que todavía no exista
sentencia penal, debería certificarse el estado de la causa, y si constan
vigentes medidas cautelares penales, y en su caso civiles, derivado de
aquélla.
•
Para la adopción de las medidas civiles en la Orden de Protección,
se ha de interrogar a las partes no sólo acerca de los hechos con rele-
vancia penal, sino también sobre todos los elementos necesarios para
- 266 -
resolver sobre las medidas de naturaleza civil, en particular las con-

cernientes a custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos para
los hijos y las hijas menores.
•
Ha de practicarse la audiencia de los hijos e hijas antes de resolver
sobre las medidas civiles de la orden de protección que les afecten
siempre a partir de los 12 años de edad, y también por debajo de di-
cha edad si consta que tienen suficiente madurez. La opinión de los
y las menores no es vinculante pero sí debe tenerse en cuenta para la
adopción de las medidas civiles de la orden de protección. Dado que
la adopción de las medidas civiles se ha de realizar en el contexto de
la guardia consideramos una buena práctica el que en la misma reso-
lución acordando la orden de protección se cite a los menores para el
día siguiente a efectos de ser oídos. Si tras la audiencia es necesario
modificar las medidas ya adoptadas se dictará nuevo auto.
•
Es necesario cuidar especialmente el tratamiento que se da a los menores
en sede judicial y en los procesos de violencia en los que deben interve-
nir como testigos, bien por haber presenciado hechos o por haberlos su-
frido directamente. En este sentido ha de fomentarse y articularse ade-
cuadamente la preconstitución de la prueba testifical. La jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incide en las garantías que
deben rodear la exploración del niño, con el fin de poderla hacer valer
en la posterior fase de juicio oral. La STEDH de 28 de septiembre de
2010, asunto AS contra Finlandia, incide en el modo de practicarse la
prueba de exploración del menor para conjugar adecuadamente los de-
rechos del niño con el derecho de defensa del acusado. En esta materia
debe destacarse igualmente la reciente sentencia de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, sentencia 579/2019, de 26 de noviembre (ECLI:
ES:TS:2019:3857), en la que se analiza pormenorizadamente toda la
doctrina elaborada por esta Sala en relación con la preconstitución pro-
batoria de la declaración de personas menores de edad, requisitos para
su práctica, incorporación al plenario y validez como prueba de cargo.
Ha de cumplirse con la previsión establecida respecto a los Colegios de
Abogados para la designación urgente de profesionales que asistan de
forma inmediata a los niños, niñas y adolescentes. Se impone también a
las administraciones públicas el establecimiento de mecanismos adap-
tados y accesibles para que los niños puedan comunicar situaciones de
violencia que sufran o hayan presenciado.
- 267 -
•
Los informes de Valoración Forense Integral, en caso de haberse emi-
tido en el procedimiento penal de violencia de género, deben incorpo-
rarse al procedimiento de familia porque son informes periciales muy
completos, emitidos por medico/a forense, psicóloga/o y trabajador/a
social (Unidad de Valoración Forense Integral) y proporcionan ele-
mentos de juicio muy relevantes del núcleo familiar.
•
Cuando se fijen visitas en favor del padre y se haya dictado orden de
protección con salida de éste del domicilio familiar debemos cercio-
rarnos de que el padre va a poder disponer de una vivienda adecuada
dónde tener consigo a los menores a la hora de acordar visitas en
su favor y su extensión (principalmente para la pernocta). Habrá de
determinarse el lugar de recogida y reintegro de los menores (nor-
malmente el Punto de Encuentro Familiar) o qué personas pueden
encargarse de ello.
•
A efectos de determinar el importe de la pensión alimenticia a favor
de los menores en sede de orden de protección, es preciso preguntar
a los progenitores a cuánto ascienden aproximadamente los gastos de
éstos, si la víctima y el investigado trabajan, cuáles son sus ingresos
anuales en cómputo total, sean ingresos declarados o no, el régimen
de propiedad o alquiler de la vivienda familiar y deudas que pesen
sobre el grupo familiar.
•
En cuanto al uso de la vivienda familiar se ha de informar a la víctima
de que la huida del domicilio familiar a una casa de acogida no im-
plica en modo alguno renuncia al uso del domicilio como progenitora
custodia.
•
Es conveniente hacer constar claramente en el auto que resuelva sobre
la Orden de Protección que frente a las medidas civiles de la orden
de protección no cabe recurso alguno (por analogía con las medidas
provisionales del procedimiento de familia).
3. Propuestas de mejora relativas a los servicios auxiliares y de apoyo a

los órganos judiciales:
•
Es necesario reclamar de los poderes públicos competentes un incre-
mento significativo de las plantillas de los profesionales de la Admi-
nistración de Justicia que trabajan en este ámbito. La eficacia en la
lucha contra la violencia de género desde los Tribunales únicamente
- 268 -
puede garantizarse: a) con la especialización de los operadores jurí-

dicos que intervienen en los diferentes órganos jurisdiccionales (judi-
catura, LLAAJJ, fiscalía, personal tramitador y de gestión; b) con las
plantillas suficientes de equipos psicosociales (psicólogos, forenses,
trabajadores sociales) y equipos de atención a la víctima; c) con los
medios materiales suficientes; d) con instrumentos auxiliares para el
enjuiciamiento, la ejecución de las sentencias, el apoyo a las familias
víctimas de la violencia y, singularmente, la adecuada protección de
las mujeres, niños y niñas post sentencia con el incremento de los
Punto de Encuentro Familiar y la inserción, en los casos que proceda,
de la coordinación de parentalidad directamente vinculada a los Juz-
gados y Tribunales.
•
En relación con la anterior recomendación, sería conveniente valo-
rar la introducción de una adecuada regulación de la coordinación de
parentalidad post sentencia. Esta regulación deberá extenderse a la
capacitación y formación exigibles a las personas que hayan de ejer-
cer estas funciones, que comprenderá siempre formación en perspec-
tiva de género, las atribuciones concretas que podrán conferirse a los/
las coordinadores/as de parentalidad por el órgano judicial, así como
los criterios a tener en cuenta para realizar en cada caso concreto las
derivaciones, y la supervisión de su actuación por parte del órgano
judicial.
•
En cumplimiento de la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito y
del Pacto de Estado contra la violencia de género, resulta necesaria la
derivación de los menores víctimas de violencia de género, a través
de las Oficinas de Atención a la Victima, a recursos especializados:
unidades o profesionales especializados dentro de los servicios asis-
tenciales del Sistema Público de Salud, para garantizar la asistencia y
recuperación integral de dichos menores.
•
Es preciso crear un espacio de diálogo, entre el Ministerio de Justicia,
las CCAA con competencias en materia de justicia y, en su caso, el
CGPJ, a fin de desarrollar el art. 479. 3 de la LOPJ, y adaptar y es-
tablecer protocolos comunes en todo el territorio, a fin de clarificar y
unificar la configuración y metodología de los equipos psicosociales,
y las UFVI, para dotar, establecer y organizar su servicio, de forma
común, de manera que se impida la revictimización, con reiteración
innecesaria de exploraciones a los miembros de la unidad familiar,
- 269 -
y permita contar con informes urgentes, pluridisciplinares, durante

el servicio de guardia, que puedan servir para auxiliar a los órganos
judiciales en su decisión sobre la eventual adopción de medidas de
protección de índole penal y/o civiles.
•
Es preciso que se aborde el desarrollo de programas de formación
a adultos y menores en habilidades de negociación y resolución de
conflictos intrafamiliares así como el impulso de medidas tendentes a
apoyar los aspectos cualitativos de la parentalidad positiva y a prestar
atención a la protección del interés del menor en los casos de ruptura
de la convivencia de sus progenitores o de uno de ellos en los casos
de ruptura de familias reconstituidas. En esta línea se pronuncia el
Anteproyecto de Ley de protección de la infancia y adolescencia con
el objetivo de prevenir futuras situaciones de violencia.
- 270 -
ANEXO I: MARCO LEGAL
I. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL BÁSICA:
– Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asam-

blea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada
por el Estado español el 30 de noviembre de 1990 (CDN):
Artículo 3.1: «En todas las medidas concernientes a los niños que to-
men las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
Artículo 9:
«1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particula-
res por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido
por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo
1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportuni-
dad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto di-
- 271 -
recto con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño».
Artículo 10: «2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes ten-
drá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepciona-
les, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin,
y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud
del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño
y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su
propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a
las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los dere-
chos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás
derechos reconocidos por la presente Convención».
Artículo 11: «1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar con-
tra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños
en el extranjero.»
Artículo 12: «1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escucha-
do en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.»
Artículo 18: «1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en ga-
rantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obli-
gaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la respon-
sabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño.»
Artículo 19: «1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legis-
lativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al
- 272 -
anexo i: marco legal 
niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según correspon-
da, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales
con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan
de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, noti-
ficación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación
ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corres-
ponda, la intervención judicial.»
Artículo 27: «1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la respon-
sabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios eco-
nómicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con
arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los pa-
dres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este dere-
cho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de
apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para ase-
gurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras perso-
nas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el
Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona
que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado dife-
rente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhe-
sión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios,
así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.»
– Observación General nº 12 del Comité de Derechos del Niño de Nacio-

nes Unidas, sobre el derecho del niño a ser escuchado, artículo 12 CDN (2009).
Parágrafo 15: «El artículo 12 de la Convención establece el derecho de

cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afec-
tan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en
- 273 -
cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados
partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su
observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en
cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su res-
pectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adop-
tar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.»
Parágrafo 19: «El párrafo 1 del artículo 12 dispone que los Estados
partes «garantizarán» el derecho del niño de expresar su opinión libremen-
te. «Garantizarán» es un término jurídico de especial firmeza, que no deja
margen a la discreción de los Estados partes. Por consiguiente, los Estados
partes tienen la obligación estricta de adoptar las medidas que convengan
a fin de hacer respetar plenamente este derecho para todos los niños. Esa
obligación se compone de dos elementos destinados a asegurar que existan
mecanismos para recabar las opiniones del niño sobre todos los asuntos que
lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones.»
Parágrafo 20: «El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone nin-
gún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los
Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que res-
trinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.»
Parágrafo 25: «La realización del derecho del niño a expresar sus opi-
niones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores
informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que
pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño también debe estar informado
sobre las condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones. El de-
recho a la información es fundamental, porque es condición imprescindible
para que existan decisiones claras por parte del niño».
Parágrafo 28: «Es necesario tener «debidamente en cuenta las opiniones

del niño, en función de la edad y madurez del niño». Estos términos hacen refe-
rencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente
en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido
esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta
con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en considera-
ción seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio.»
- 274 -
Parágrafo 29: «Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opi-
niones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad
en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño.
Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme
a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de
apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una
opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante
un examen caso por caso.»
Parágrafo 34: «No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el

entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los
procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe
prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información
adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de
los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las
salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad
de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.»
Obligaciones concretas de los Estados respecto de los procedimientos

judiciales de separación y divorcio:
Parágrafo 52: «toda la legislación sobre separación y divorcio debe in-

cluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar
decisiones y en los procesos de mediación. Algunas jurisdicciones, por moti-
vos de política o de legislación, prefieren indicar una edad en que el niño es
considerado capaz de expresar sus propias opiniones. Sin embargo, la Con-
vención prevé que este asunto se determine caso por caso, ya que se refiere a
la edad y la madurez, por lo que exige una evaluación individualizada de la
capacidad del niño.»
– Observación general nº 14 del Comité de Derechos del Niño de

Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial, artículo 3.1 CDN (2013).
Parágrafo 10: «La presente observación general tiene por objeto garan-
tizar que los Estados partes en la Convención den efectos al interés superior
- 275 -
del niño y lo respeten. Define los requisitos para su debida consideración, en

particular en las decisiones judiciales y administrativas, así como en otras
medidas que afecten a niños con carácter individual, y en todas las etapas
del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes,
presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices (es de-
cir, todas las medidas de aplicación) relativas a los niños en general o a un
determinado grupo. El Comité confía en que esta observación general guíe
las decisiones de todos los que se ocupan de los niños, en especial los padres
y los cuidadores.»
Parágrafo 12: «(…) El propósito general es promover un verdadero cam-

bio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como titulares de
derechos. En concreto, ello repercute en los siguientes aspectos: (…) b) Las
decisiones individuales tomadas por autoridades judiciales o administrativas
o por entidades públicas a través de sus agentes que afectan a uno o varios
niños en concreto.»
Parágrafo 14: «El artículo 3, párrafo 1 (CDN) establece un marco con

tres tipos diferentes de obligaciones para los Estados partes, a saber: (…) b)
La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y administra-
tivas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente
que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello
incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del
niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.»
Parágrafo 39: «El interés superior del niño, una vez evaluado y determi-
nado, puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo,
los de otros niños, el público o los padres). Los posibles conflictos entre el in-
terés superior de un niño, desde un punto de vista individual, y los de un gru-
po de niños o los de los niños en general tienen que resolverse caso por caso,
sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando
un compromiso adecuado. Lo mismo debe hacerse si entran en conflicto con
el interés superior del niño los derechos de otras personas. Si no es posible
armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones
habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo
en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una conside-
ración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima priori-
- 276 -
dad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más
importancia a lo que sea mejor para el niño.»
Parágrafo 43: «La evaluación del interés superior del niño debe abarcar
el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta
se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan.»
Parágrafo 48: «La evaluación del interés superior del niño es una activi-
dad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circuns-
tancias concretas de cada niño o grupo de niños o los niños en general. Esas
circunstancias se refieren a las características específicas del niño o los niños
de que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la
pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física,
sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños, por
ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no
con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores,
el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos
de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores».
Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del

niño (parágrafos 52 a 76): a) la opinión del niño (53 y 54); b) la identidad del
niño (55 a 57); c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las
relaciones (58 a 70); d) cuidado, protección y seguridad del niño (71 a 74); e)
situación de vulnerabilidad (75 y 76); f) el derecho del niño a la salud (77 y
78); y g) el derecho del niño a la educación (79).
Parágrafo 67: «El Comité considera que las responsabilidades parentales

compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo,
en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe
ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior
que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los
progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe
tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progeni-
tores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso.»
Parágrafo 93: «Los niños y los adultos no tienen la misma percepción del
paso del tiempo. Los procesos de toma de decisiones que se demoran o toman
- 277 -
mucho tiempo tienen efectos particularmente adversos en la evolución de los ni-

ños. Por tanto, conviene dar prioridad a los procedimientos o procesos que están
relacionados con los niños o les afectan y ultimarlos en el menor tiempo posible.
El momento en que se tome la decisión debe corresponder, en la medida de lo
posible, con la percepción del niño de cómo puede beneficiarle, y las decisiones
tomadas deben examinarse a intervalos razonables, a medida que el niño se desa-
rrolla y evoluciona su capacidad para expresar su opinión. Todas las decisiones
sobre el cuidado, el tratamiento, el internamiento y otras medidas relacionadas
con el niño deben examinarse periódicamente en función de su percepción del
tiempo, la evolución de sus facultades y su desarrollo (art. 25).»
Parágrafo 94: «Los niños constituyen un grupo heterogéneo, y cada

cual tiene sus propias características y necesidades que solo pueden ser
evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones
relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente. Por ese motivo, el
proceso de evaluación oficial debe llevarse a cabo en un ambiente agrada-
ble y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología
infantil, desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo huma-
no y social, que hayan trabajado con niños y que examinen la información
recibida de manera objetiva. En la medida de lo posible, en la evaluación
del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplina-
rio de profesionales.»
– Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconoci-

miento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad pa-
rental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de
octubre de 1996 y ratificado por España el 28 de mayo de 2010.
En relación con el objeto y ámbito de aplicación del convenio, el artículo

1 dispone que
«1. El presente Convenio tiene por objeto: a) determinar el Estado cu-

yas autoridades son competentes para tomar las medidas de protección de
la persona o de los bienes del niño; b) determinar la ley aplicable por estas
autoridades en el ejercicio de su competencia; c) determinar la ley aplicable
a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecución
de las medidas de protección en todos los Estados contratantes; e) establecer
- 278 -
entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperación necesaria

para conseguir los objetivos del Convenio.
2. A los fines del Convenio, la expresión «responsabilidad parental»
comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad aná-
loga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tuto-
res o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño.»
El artículo 3 concreta cuáles son las medidas que quedan dentro del ám-
bito del Convenio y el artículo 4 enumera, por su parte, los supuestos expre-
samente excluidos de él.
En materia de competencia internacional, el artículo 5 establece como
principio general que:
«1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado

contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar
las medidas para la protección de su persona o de sus bienes.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la
residencia habitual del niño a otro Estado contratante, son competentes las
autoridades del Estado de la nueva residencia habitual.»
El artículo 7 se refiere, por su parte, a los supuestos de desplazamiento

o retención ilícitos del niño, considerando como tales aquéllos que se llevan
a cabo:
«a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de guarda,

atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a
cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que
el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de
su retención; y
b) este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente,
en el momento del desplazamiento o de la retención, o lo hubiera sido si no se
hubieran producido tales acontecimientos.»
Los artículos 8 y siguientes regulan excepciones a la regla general en

materia de competencia internacional fijada por el artículo 5.
En materia de Ley aplicable, el artículo 16 establece como regla ge-
neral que:
- 279 -
«1. La atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad

parental, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige
por la ley del Estado de la residencia habitual del niño.
2. La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud
de un acuerdo o de un acto unilateral, sin intervención de una autoridad ju-
dicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual
del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto unilateral.
3. La responsabilidad parental existente según la ley del Estado de la
residencia habitual del niño subsiste después del cambio de esta residencia
habitual a otro Estado.
4. En caso de cambio de la residencia habitual del niño, la atribución de
pleno derecho de la responsabilidad parental a una persona que no estuviera
ya investida de tal responsabilidad se rige por la ley del Estado de la nueva
residencia habitual.»
El artículo 17 añade que:
«El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado

de la residencia habitual del niño. En caso de cambio de la residencia habi-
tual del niño, se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.»
Los artículos 23 y siguientes establecen normas específicas relativas al

reconocimiento y ejecución de resoluciones, partiendo de la siguiente regla
general en materia de reconocimiento (artículo 23):
«1. Las medidas adoptadas por las autoridades de un Estado contratan-

te se reconocerán de pleno derecho en los demás Estados contratantes.
2. No obstante, el reconocimiento podrá denegarse:
a) si la medida se ha adoptado por una autoridad cuya competencia no
estuviera fundada en uno de los criterios previstos en el Capítulo II;
b) si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha adoptado en el marco
de un procedimiento judicial o administrativo, en el que el niño no ha tenido
la posibilidad de ser oído, en violación de principios fundamentales de pro-
cedimiento del Estado requerido;
c) a petición de toda persona que sostenga que la medida atenta contra
su responsabilidad parental, si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha
adoptado sin que dicha persona haya tenido la posibilidad de ser oída;
- 280 -
d) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del

Estado requerido, teniendo en cuenta el interés superior del niño;
e) si la medida es incompatible con una medida adoptada posteriormen-
te en el Estado no contratante de la residencia habitual del niño, cuando esta
última medida reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en
el Estado requerido;
f) si no se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 33.»
Y la siguiente regla general en materia de ejecución (artículo 28):
«Las medidas adoptadas en un Estado contratante, declaradas ejecutorias

o registradas a los fines de ejecución en otro Estado contratante, se ejecutarán
como si hubiesen sido tomadas por las autoridades de este otro Estado. La
ejecución se realizará conforme a la ley del Estado requerido en la medida
prevista por dicha ley, teniendo en cuenta el interés superior del niño.»
Los artículos 29 a 39 contienen reglas específicas en materia de coopera-

ción internacional en el ámbito del convenio.
– Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional

de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y ratificado por
España el 28 de mayo de 1987.
Artículo 1. «La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a)

Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos
de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; b) Velar por que los de-
rechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se
respeten en los demás Estados Contratantes.»
Artículo 2. «Los Estados Contratantes adoptarán todas las medidas

apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los
objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de
urgencia de que dispongan.»
Artículo 3. «El traslado o la retención de un menor se considerarán

ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de cus-
todia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución
- 281 -
o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado

en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se
habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El dere-
cho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una
atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o
de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.»
Artículo 4. «El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su

residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la
infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de
aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.»
Artículo 5. «A los efectos del presente Convenio: a) El «derecho de cus-

todia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor,
y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) El «derecho de
visita» comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo
limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.»
– Convenio nº 38 de La Haya sobre cobro internacional de alimentos

para los niños y otros miembros de la familia, de 23 de noviembre de 200710
De acuerdo con su artículo 1 el Convenio tiene por objeto «garantizar la

eficacia del cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de
la familia, en particular:
a) estableciendo un sistema completo de cooperación entre las autori-

dades de los Estados contratantes;
b) permitiendo la presentación de solicitudes para la obtención de deci-
siones en materia de alimentos;
c) garantizando el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en
materia de alimentos; y
d) exigiendo medidas efectivas para la rápida ejecución de las decisio-
nes en materia de alimentos.»
10
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=131
- 282 -
Y se aplicará, de acuerdo con su artículo 2:
«a) a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de 21

años derivadas de una relación paterno-filial;
b) al reconocimiento y ejecución o ejecución de una decisión sobre obli-
gaciones alimenticias entre cónyuges y ex cónyuges cuando la solici-
tud se presente conjuntamente con una demanda comprendida en el
ámbito de aplicación del subapartado a); y
c) a las obligaciones alimenticias entre cónyuges y ex cónyuges, con
excepción de los Capítulos II y III.»
– Protocolo nº 39 de La Haya sobre Ley aplicable a las obligaciones

alimenticias11
Establece como regla general que «Las obligaciones alimenticias se re-

girán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que
este Protocolo disponga otra cosa» y que »en caso de cambio de la residencia
habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia
habitual desde el momento en que se produce el cambio» (artículo 3).
En sus artículos siguientes establece un catálogo de excepciones a esta
regla general, entre las que se encuentran las obligaciones alimenticias de los
padres a favor de sus hijos, a las que podrá aplicar la ley del foro si el acree-
dor no puede obtener alimentos del deudor en virtud a la Ley indicada en el
artículo 3 o si el acreedor ha acudido a la autoridad competente del Estado
de residencia habitual del deudor. Si el acreedor de los alimentos no pudiera
obtenerlos ni en virtud de la Ley del Estado de su residencia habitual ni en
virtud de la Ley del foro, podrá también aplicarse la Ley de la nacionalidad
común de acreedor y deudor.
También se permite que, en determinados supuestos y bajo ciertas limi-
taciones, el acreedor y el deudor de común acuerdo designen expresamente la
Ley aplicable a una obligación alimenticia (artículos 7 y 8).
Con carácter general el Protocolo establece que «Aunque la ley aplica-
ble disponga algo distinto, para determinar la cuantía de los alimentos se
tomarán en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor,
11
Instrumento de adhesión de la UE, DOUE 331 de 16 de diciembre de 2009
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2009-82439
- 283 -
así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago

periódico de alimentos» (artículo 14).
– Reglamento CE 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008,

relativo a relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y
la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligacio-
nes de alimentos:
Dedica su capítulo II a las reglas de competencia para resolver en ma-

teria de obligaciones de alimentos en los Estados miembros, su capítulo III
a la determinación de la Ley aplicable, que se fija por remisión al Protocolo
de La Haya de 23 de noviembre de 2007, su capítulo IV al reconocimiento
y ejecución de resoluciones en materia de alimentos, el capítulo V a normas
relacionadas con el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el capítulo VI a
transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva y el capí-
tulo VII a la cooperación administrativa entre Autoridades Centrales.
– Reglamento 2019/1111/UE, de 25 de junio, sobre competencia, reco-

nocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de respon-
sabilidad parental, así como sobre sustracción internacional de menores:
Este Reglamento, que entrará plenamente en vigor el 21 de agosto de

2022, viene a sustituir al Reglamento 2201/2003, que continúa siendo de
aplicación a las resoluciones dictadas en procedimientos ya incoados, a los
documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos que hayan
adquirido fuerza ejecutiva en el Estado miembro en que hayan sido celebra-
dos antes del 1 de agosto de 2022.
Aplicable a las materias civiles relativas al divorcio, la separación legal
y la nulidad matrimonial. También a las cuestiones civiles relativas a la atri-
bución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la respon-
sabilidad parental, lo que podrá incluir, en particular: el derecho de custodia
y el derecho de visita; la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; la
designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocu-
parse de la persona o de los bienes de un menor, de representarlo o de prestarle
asistencia; el acogimiento de un menor en un establecimiento o un hogar de
acogida, y las medidas de protección del menor ligadas a la administración,
conservación o disposición de los bienes de un menor.
- 284 -
El Reglamento contiene las normas aplicables dentro del marco de la

Unión Europea en materia de competencia judicial internacional en asuntos
relativos al divorcio, separación legal, nulidad matrimonial, ruptura de la
pareja de hecho y ejercicio de la responsabilidad parental. Incluye, además,
disposiciones complementarias a las del Convenio de La Haya de 1980 en
materia de sustracción internacional de menores, regulando el procedimien-
to de restitución del menor, la ejecución de resoluciones que ordenan dicha
restitución y el procedimiento subsiguiente a la denegación de restitución.
También contiene normas relativas al reconocimiento y ejecución de resolu-
ciones dictadas en un estado miembro en materia matrimonial o de ejercicio
de la responsabilidad parental, con especial atención a determinadas resolu-
ciones «privilegiadas» (aquéllas que conceden derechos de visita y aquéllas
que resuelven sobre el fondo del derecho de custodia y que impliquen una
restitución del menor), así como normas relativas a cooperación judicial in-
ternacional en las materias propias de su ámbito de aplicación, y en particular
en materia de responsabilidad parental (artículo 76 y siguientes).
II. LEGISLACIÓN NACIONAL:
1) Código Civil:
Artículo 90:
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y
87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes
extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejer-

cicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de
los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nie-
tos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como
sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en
su caso, a uno de los cónyuges.
- 285 -
2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuen-
cias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial
serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges.
Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos
con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la
que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de ha-
cerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter,
a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.
Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judi-
cial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera
ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hi-
jos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes
y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán
acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la es-
critura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.
3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las conveni-
das por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o
por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas
necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en
escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los
mismos requisitos exigidos en este Código.
4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o persona-
les que requiera el cumplimiento del convenio».
Artículo 91
«En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución
de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de
no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los ar-
tículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías
respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos concep-
tos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas
cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.»
- 286 -
Artículo 92
«1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el
cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de
su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando
en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá
decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o
parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los
hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador
o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución,
adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de
guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el
Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que
tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del
Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor,
valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prue-
ba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con
sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la in-
tegridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco pro-
cederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado
cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe
«favorable» del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia com-
partida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamen-
te el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren
los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar
- 287 -
dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idonei-

dad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia
de los menores.»
La redacción actual del artículo 92 fue dada por el apartado ocho del
artículo primero de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y
divorcio, que introduce por vez primera en nuestro ordenamiento estatal la
custodia compartida, justificándolo así en su Exposición de Motivos:
«En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge

justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de
7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica
coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos
que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación flui-
da con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos
sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.
Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de
un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos,
y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realiza-
ción de su beneficio e interés.
Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejer-
cerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso,
determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con
el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de
corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.»
El inciso «favorable» que inicialmente se recogía en el apartado 8º del

precepto en referencia al informe del Ministerio Fiscal ha sido declarado in-
constitucional y nulo por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17
de octubre de 2012.
Artículo 93
«El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor
para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para ase-
gurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
- 288 -
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o eman-

cipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución,
fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguien-
tes de este Código.»
Téngase en cuenta que la disposición adicional única de la Ley
15/2005, de 8 de julio, establece que el Estado garantizará el pago de
alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos e hijas menores
de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, a
través de una legislación específica que concretará el sistema de cober-
tura en dichos supuestos. El Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre,
viene a dar cumplimiento a dicha exigencia, regulando la organización y
funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos (BOE de 14
de diciembre de 2007).
Artículo 94
«El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados
gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su com-
pañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este dere-
cho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así
lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos
por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los
abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación
y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código,
teniendo siempre presente el interés del menor.»
Artículo 95
«La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que forma-
licen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes
del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimo-
nial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges
al respecto.
Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cón-
yuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la li-
quidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al
régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.»
- 289 -
Artículo 96
En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la
vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restan-
tes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el
tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siem-
pre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera
el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda
al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su
caso, autorización judicial.
Artículo 97
«El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento
en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación
que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una
prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su
importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, in-
dustriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro
cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el

Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago,
- 290 -
las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las

garantías para su efectividad.»
Artículo 98
«El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo ten-
drá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, aten-
didas las circunstancias previstas en el artículo 97.»
Artículo 99
«En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fi-
jada judicialmente o por convenio regulador formalizado conforme al artícu-
lo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados
bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.»
Artículo 100
«Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de
separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la
fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.
La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador
formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse median-
te nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.»
Artículo 101
«El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del
deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reduc-
ción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las
necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.»
Artículo 102
«Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen,
por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1.º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convi-
vencia conyugal.
2.º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de
los cónyuges hubiera otorgado al otro.
- 291 -
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los

bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna ano-
tación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.»
Artículo 103
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges
aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas si-
guientes:
1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones
apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la
forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá
cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos,
parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una
institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo
la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cón-
yuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en
particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización ju-

dicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mis-
mo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de
domicilio del menor.
2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado

de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también
las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio,
incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actuali-
- 292 -
zación de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras

medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que
por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de
los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria
potestad.
4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o co-
munes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las
reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en
la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos
que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición
de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estu-
vieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.»
Artículo 104
«El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divor-
cio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren
los dos artículos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días
siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal competente».
Artículo 105
«No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio
conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la
demanda o solicitud a que refieren los artículos anteriores.»
Artículo 106
«Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso,
cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al
procedimiento de otro modo.
La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.»
Artículo 107
«1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de confor-
midad con la ley aplicable a su celebración.
- 293 -
2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la

Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.
Artículo 154
«Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los proge-
nitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre
en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus
derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y

procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes
de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio
de la autoridad.»
Artículo 156
«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o
por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los
actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o
en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la respon-
sabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progeni-
tores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores
de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de
éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de
edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubie-
ra de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en
todo caso el consentimiento expreso de éstos.
Párrafo segundo del artículo 156 introducido en su actual redacción, por
la disposición final segunda del R.D.-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas
urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género
- 294 -
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez,

quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo
caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o
a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no
podrá nunca exceder de dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de bue-
na fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio
ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel
con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro
progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad
para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el
padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.»
Artículo 158
El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o
del Ministerio Fiscal, dictará:
1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos

y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumpli-
miento de este deber, por sus padres.
2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones
dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos me-
nores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en
particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización
judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del
mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio
de domicilio del menor.
- 295 -
4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parien-

tes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su
domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con
respeto al principio de proporcionalidad.
5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impe-
dirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras perso-
nas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio
de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al
principio de proporcionalidad.
6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin
de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su en-
torno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el
Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la
salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las

medidas a la Entidad Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil
o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.
Artículo 159
«Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el
Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor
quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medi-
da, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran
mayores de doce años.»
Artículo 160
«1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus proge-
nitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga
otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos
establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los
progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende vi-
sitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompa-
ñado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado
por la administración competente o por un profesional que velarán por
la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro
- 296 -
penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno

adecuado para el menor.
Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con
su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.
2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del
menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.
En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos,
parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente
deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las rela-
ciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de
las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los
menores con alguno de sus progenitores.»
Artículo 170
«El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su po-
testad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes
a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación
de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.»
2. Ley de Enjuiciamiento Civil:
– Artículos 748 a 755: Disposiciones generales aplicables a los procesos

sobre nulidad matrimonial, separación, divorcio, guarda, custodia y alimentos
de los hijos comunes o modificación de medidas adoptadas en tales procesos
relativas a intervención del Ministerio Fiscal (749), representación y defen-
sa de las partes (750), indisponibilidad del objeto del proceso (751), prue-
ba (752), especialidades en la tramitación (753), exclusión de la publicidad
(754), acceso de las sentencias a registros públicos (755).
– Artículo 769: Competencia para conocer de los procesos matrimonia-
les o de menores.
– Artículo 770: Especialidades procesales en la tramitación de las de-
mandas de separación, divorcio, nulidad matrimonial o medidas de guarda,
custodia y alimentos para hijos menores de edad.
– Artículos 771 y 772: Medidas provisionales previas a la demanda de
nulidad, separación, divorcio o de medidas de guarda, custodia y alimentos
para hijos menores de edad.
- 297 -
– Artículo 773: Medidas provisionales coetáneas a la demanda principal

de separación, divorcio, nulidad o medidas de guarda, custodia y alimentos.
– Artículo 774: Medidas definitivas.
– Artículo 775: Modificación de las medidas definitivas.
– Artículo 776: Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.
– Artículo 777: Separación, divorcio o medidas sobre guarda, custodia
y alimentos para hijos menores solicitados de mutuo acuerdo.
– Artículo 778: Eficacia civil de las resoluciones adoptadas por Tribuna-
les Eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico.
– Artículos 778 quater a sexies: Medidas relativas a la restitución o re-
torno de menores en supuestos de sustracción internacional.
3. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria:
– Artículo 61 a 66: Autorización o aprobación judicial para la realización

de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y dere-
chos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente.
– Artículos 85 a 89: Intervención judicial en casos de desacuerdo en el
ejercicio de la patria potestad o ejercicio inadecuado de dicha potestad.
4. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor:
Artículo 2: Interés superior del menor.
1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y con-
siderado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan,
tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y
demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores
que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos
legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de
forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior
del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los
establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que
puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
- 298 -
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del

menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales,
físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así
como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad,
madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determina-
ción de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno
familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en
su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones
familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso
de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento
familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado
de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de
su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se
adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las nece-
sidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orienta-
ción e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discrimina-
ción del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la
discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos

generales:
a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su
especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar,
sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su
condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria,
su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o
circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para pro-
mover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así
como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación mate-
rial o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
- 299 -
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo

con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto,
sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a

los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se
adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los
que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés supe-
rior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés,
respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concu-
rrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán
valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran
verse afectados.
5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respe-
tando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a partici-

par en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos.
En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación
suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con
discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten
al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y
multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del
menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con
ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios
utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con
otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada
que no haya considerado el interés superior del menor como primor-
- 300 -
dial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios sig-

nificativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan
necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia
jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.
Artículo 2 redactado por el apartado dos del artículo primero de la L.O.

y a la adolescencia.
Artículo 9: Derecho a ser oído y escuchado.

1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación
alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el
ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial
o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que
incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor
deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho
en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus cir-
cunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias
o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma
adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera
necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su
intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos
accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se
le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a
todas las garantías del procedimiento.
2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pue-
da ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe
para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal espe-
cializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como
su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en
cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando
tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo
será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión
verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
- 301 -
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del me-

nor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes
legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través
de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con
él, puedan transmitirla objetivamente.
3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la compare-
cencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que
le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y
comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante,
indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las
resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado
de la audiencia al menor, así como su valoración.
Artículo 9 ter: Deberes relativos al ámbito familiar.

1. Los menores deben participar en la vida familiar respetando a sus
progenitores y hermanos, así como a otros familiares.
2. Los menores deben participar y corresponsabilizarse en el cuidado del
hogar y en la realización de las tareas domésticas de acuerdo con su edad, con
su nivel de autonomía personal y capacidad, y con independencia de su sexo.
Artículo 9 quáter: Deberes relativos al ámbito escolar.

1. Los menores deben respetar las normas de convivencia de los centros
educativos, estudiar durante las etapas de enseñanza obligatoria y tener una
actitud positiva de aprendizaje durante todo el proceso formativo.
2. Los menores tienen que respetar a los profesores y otros empleados
de los centros escolares, así como al resto de sus compañeros, evitando situa-
ciones de conflicto y acoso escolar en cualquiera de sus formas, incluyendo
el ciberacoso.
3. A través del sistema educativo se implantará el conocimiento que los
menores deben tener de sus derechos y deberes como ciudadanos, incluyendo
entre los mismos aquellos que se generen como consecuencia de la utilización
en el entorno docente de las Tecnologías de la Información y Comunicación.
Artículo 9 quinquies: Deberes relativos al ámbito social.

1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan
y al entorno en el que se desenvuelven.
2. Los deberes sociales incluyen, en particular:
- 302 -
a) Respetar la dignidad, integridad e intimidad de todas las personas

con las que se relacionen con independencia de su edad, naciona-
lidad, origen racial o étnico, religión, sexo, orientación e identidad
sexual, discapacidad, características físicas o sociales o pertenencia
a determinados grupos sociales, o cualquier otra circunstancia per-
sonal o social.
b) Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los derechos y
libertades fundamentales de las otras personas, así como asumir una
actitud responsable y constructiva en la sociedad.
c) Conservar y hacer un buen uso de los recursos e instalaciones y equi-
pamientos públicos o privados, mobiliario urbano y cualesquiera
otros en los que desarrollen su actividad.
d) Respetar y conocer el medio ambiente y los animales, y colaborar en
su conservación dentro de un desarrollo sostenible.
Artículo 17: Actuaciones en situación de riesgo.

1. Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de
circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos,
el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o
educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar
la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración
de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la
ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente,
para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le
afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser sepa-
rado de su entorno familiar. A tales efectos, se considerará indicador de
riesgo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación salvo
que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La
concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará in-
dicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del
entorno familiar.
2. En situación de riesgo de cualquier índole, la intervención de la
administración pública competente deberá garantizar, en todo caso, los
derechos del menor y se orientará a disminuir los indicadores de riesgo
y dificultad que incidan en la situación personal, familiar y social en que
se encuentra, y a promover medidas para su protección y preservación del
entorno familiar. (…)
- 303 -
III. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA:
1. Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Ca-
taluña, relativo a la persona y la familia:
Artículo 233-1: Medidas provisionales

«1. El cónyuge que pretenda demandar o demande la separación, el di-
vorcio o la nulidad del matrimonio y el cónyuge demandado, al contestar la
demanda, pueden solicitar a la autoridad judicial que adopte, de acuerdo con
los procedimientos establecidos por la legislación procesal, las siguientes
medidas provisionales:
a) La determinación de la forma en que los hijos deben convivir con los
padres y deben relacionarse con aquel de ambos con quien no estén
conviviendo. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede encomen-
dar la guarda de los hijos a los abuelos, a otros parientes, a personas
próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden
conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.
b) La forma en que debe ejercerse la potestad sobre los hijos.
c) El establecimiento, si procede, del régimen de relaciones personales
de los hijos con los hermanos que no convivan en el mismo hogar.
d) La distribución del deber de alimentos en favor de los hijos y, si procede,
la fijación de alimentos provisionales en favor de uno de los cónyuges.
e) La fijación de alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados
que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de
los progenitores, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1.
f) La asignación del uso de la vivienda familiar con su ajuar o, alter-
nativamente, la adopción de medidas que garanticen las necesidades
de vivienda de los cónyuges y de los hijos. Si se atribuye el uso de
la vivienda familiar a un cónyuge, la autoridad judicial debe fijar la
fecha en que el otro debe abandonarla.
g) El régimen de tenencia y administración de los bienes en comunidad
ordinaria indivisa y de los que, por capítulos matrimoniales o escri-
tura pública, estén especialmente afectos a los gastos familiares y, si
el régimen es de comunidad, de los bienes comunes.
h) Las necesarias para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos
de los hijos, si existe el riesgo.
- 304 -
2. En caso de violencia familiar o machista, la autoridad judicial com-

petente debe adoptar, además de las medidas establecidas por el apartado 1,
las establecidas por la legislación específica.
3. La autoridad judicial puede acordar las garantías que sean adecua-
das para asegurar el cumplimiento de las medidas provisionales.
4. La autoridad judicial, en el momento de acordar las medidas defini-
tivas, puede revisar los acuerdos conseguidos por los cónyuges respecto al
contenido de las medidas provisionales.
5. La solicitud de medidas provisionales implica la revocación de los
consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado en
favor del otro.»
Artículo 233-2: Medidas definitivas

«1. Si los cónyuges llegan a un acuerdo sobre las medidas reguladoras
de la separación o el divorcio o sobre las consecuencias de la nulidad del
matrimonio, deben formular un convenio con el contenido que proceda de
conformidad con los apartados 4, 5 y 6.
2. Si los cónyuges tienen hijos menores no emancipados o con la capa-
cidad modificada judicialmente que dependan de ellos, deben presentar el
convenio a la autoridad judicial para que sea aprobado. También deben ha-
cerlo, en todo caso, si se trata de un convenio regulador de las consecuencias
de la nulidad del matrimonio.
3. Si los cónyuges no se encuentran en los supuestos del apartado 2,
pueden formular el contenido del convenio ante un letrado de la Administra-
ción de Justicia o en escritura pública ante notario. En estos casos, es pre-
ciso que los cónyuges intervengan personalmente en el otorgamiento, estén
asistidos por un letrado en ejercicio y expresen la voluntad inequívoca de
separarse o divorciarse.
4. Si los cónyuges tienen hijos comunes que están bajo su potestad, el
convenio regulador debe contener:
a) Un plan de parentalidad, de acuerdo con lo establecido por el artí-

culo 233-9.
b) Los alimentos que deben prestarles, tanto respecto a las necesidades
ordinarias como a las extraordinarias, indicando su periodicidad,
modalidad de pago, criterios de actualización y, si lo han previsto,
garantías.
- 305 -
c) Si procede, el régimen de relaciones personales con los abuelos y los

hermanos que no convivan en el mismo domicilio.
5. Además de lo establecido por el apartado 4, el convenio regulador

también debe contener, si procede:
a) La prestación compensatoria que se atribuye a uno de los cónyuges,

indicando su modalidad de pago y, si procede, la duración, los crite-
rios de actualización y las garantías.
b) La atribución o distribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar.
c) La compensación económica por razón de trabajo.
d) La liquidación del régimen económico matrimonial y la división de
los bienes en comunidad ordinaria indivisa.
6. Además de lo establecido por los apartados 4 y 5, en el convenio regu-

lador los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores
de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios.»
Artículo 233-3: Aprobación judicial de los pactos.

«1. En los supuestos establecidos por el apartado 2 del artículo 233-
2, los pactos adoptados en convenio regulador deben ser aprobados por la
autoridad judicial, salvo los puntos que no sean conformes con el interés de
los hijos menores.
2. Si deniega la aprobación de los pactos adoptados en convenio regu-
lador, la autoridad judicial debe indicar los puntos que deben modificarse y
debe fijar el plazo para hacerlo. Si los cónyuges no formulan una propuesta
de modificación o esta tampoco es aprobada, la autoridad judicial debe adop-
tar la resolución pertinente.
3. La sentencia debe incorporar los puntos del convenio que hayan sido
aprobados y la decisión que corresponda en cuanto a los puntos no apro-
bados. También puede contener las medidas necesarias para garantizar su
efectivo cumplimiento.»
Artículo 233-4: Medidas definitivas acordadas por la autoridad judicial

«1. Si un cónyuge solicita la nulidad del matrimonio, el divorcio o la se-
paración judicial sin consentimiento del otro, o si ambos cónyuges no llegan
a un acuerdo sobre el contenido del convenio regulador, la autoridad judicial
- 306 -
debe adoptar las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las res-
ponsabilidades parentales, incluidos el deber de alimentos y, si procede, el régi-
men de relaciones personales con abuelos y hermanos. Asimismo, la autoridad
judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar
alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo
establecido por el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que
dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.
2. Si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adop-
tar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar,
la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del tra-
bajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación
del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en
comunidad ordinaria indivisa.»
Artículo 233-5: Pactos fuera de convenio regulador

«1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de
acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de
la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regula-
dor vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de es-
tos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede
solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que
se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean
recogidos por la resolución judicial, si procede.
2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin
asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden de-
jarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses
siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento
de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el pro-
ceso matrimonial en que se pretendan hacer valer.
3. Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los
hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces
si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumpli-
miento.»
Artículo 233-6: Mediación familiar

«1. Los cónyuges, en cualquier fase del procedimiento matrimonial y en
cualquier instancia, pueden someter las discrepancias a mediación e intentar
- 307 -
llegar a un acuerdo total o parcial, excepto en los casos de violencia familiar

o machista.
2. El inicio de un proceso de mediación familiar, antes de la interpo-
sición de la demanda o en cualquier fase del procedimiento matrimonial,
a iniciativa de las partes o por derivación de los abogados o de otros pro-
fesionales, está sujeto a los principios de voluntariedad y confidencialidad.
En caso de desistimiento, este no puede perjudicar a los litigantes que han
participado en dicho proceso.
3. La autoridad judicial puede remitir a los cónyuges a una sesión infor-
mativa sobre mediación, si considera que, dadas las circunstancias del caso,
aún es posible llegar a un acuerdo.
4. Las partes pueden solicitar de mutuo acuerdo la suspensión del pro-
ceso mientras dura la mediación. La comunicación a la autoridad judicial
del desistimiento de cualquiera de las partes o del acuerdo obtenido en la
mediación da lugar al levantamiento de la suspensión.
5. Los acuerdos obtenidos en la mediación, una vez incorporados en
forma al proceso, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos
términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.
6. Los acuerdos conseguidos en mediación respecto al régimen de ejer-
cicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los inte-
reses del menor. La falta de aprobación por la autoridad judicial debe funda-
mentarse en criterios de orden público e interés del menor.»
Artículo 233-7: Modificación de medidas

«1. Las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un
convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de Justicia
pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían
sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.
También pueden modificarse, en todo caso, de común acuerdo entre los cón-
yuges dentro de sus facultades de actuación.
2. El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente
las modificaciones pertinentes.
3. Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas
establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar
a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución
judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de
inicio del proceso de mediación.»
- 308 -
Artículo 233-8: Responsabilidad parental

«1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación no alteran las
responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el
artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el ca-
rácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
2. Los cónyuges, para determinar cómo deben ejercerse las responsabi-
lidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad,
con el contenido establecido por el artículo 233-9.
3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsa-
bilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al
interés del menor.»
Artículo 233-9: Plan de parentalidad

«1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos proge-
nitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los com-
promisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.
2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguien-
tes aspectos:
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben in-
cluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corres-
ponde la guarda en cada momento.
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con rela-
ción a las actividades cotidianas de los hijos.
c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si proce-
de, cómo deben repartirse los costes que generen.
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los pe-
ríodos en que un progenitor no los tenga con él.
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores
en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para
los hijos, para los progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de
tiempo libre, si procede.
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre
la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y
a otras cuestiones relevantes para los hijos.
- 309 -
3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad

de recorrer a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas
de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para
amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.»
Artículo 233-10: Ejercicio de la guarda

«1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en
el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.
2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha apro-
bado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carác-
ter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo
233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se
ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.
3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación
de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo
de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos
que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.
4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guar-
da a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a
una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con
suspensión de la potestad parental.»
Artículo 233-11: Criterios para determinar el régimen y la forma de

ejercer la guarda
1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preci-
so tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los
siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores,
así como las relaciones con las demás personas que conviven en los
respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hi-
jos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo
con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a
fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para ga-
rantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
- 310 -
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la aten-
ción de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente
ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de conve-
nio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y
actividades de los hijos y de los progenitores.
2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos,

salvo que las circunstancias lo justifiquen.
3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor
contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia fami-
liar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas
o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al
progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos
de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser
víctimas directas o indirectas.»
Artículo 233-12: Relaciones personales con los abuelos y los hermanos

«1. Si los cónyuges proponen un régimen de relaciones personales de
sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores de edad que no convi-
van en el mismo hogar, la autoridad judicial puede aprobarlo, previa audien-
cia de los interesados y siempre y cuando estos den su consentimiento.
2. Las personas a quien se haya concedido el régimen de relaciones
personales están legitimadas para reclamar su ejecución.»
Artículo 233-13: Supervisión de las relaciones personales en situa-

ciones de riesgo
«1. La autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, me-
didas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no
ejerce la guarda o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas se de-
sarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional.
2. Si existe una situación de riesgo social o peligro, puede confiarse la
supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de en-
cuentro familiar.»
(…)
- 311 -
Artículo 233-20: Atribución o distribución del uso de la vivienda fa-

miliar
«1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda
familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que pro-
ceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del
uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distri-
bución del uso de la vivienda por períodos determinados.
2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial
debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a
quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.
3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial
debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los
siguientes casos:
a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los

progenitores.
b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.
c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda
de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue
después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.
4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad

judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no
tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde
la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y
la de los hijos.
5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los
casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es suscep-
tible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la
motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del
vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento estable-
cido para la modificación de medidas definitivas.
6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vi-
vienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la
necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.
7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en
parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución
- 312 -
en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación

compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.»
Artículo 233-21: Exclusión y límites de la atribución del uso de la

vivienda
«1. La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede
excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los si-
guientes casos:
a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda
de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vi-
vienda y la de los hijos.
b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar
suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos
y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en
una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda
de estos.
2. Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente

al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limi-
tados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges
detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la
atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución.
Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-7.2, la
sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones ali-
mentarias o compensatorias.
3. En previsión de ruptura matrimonial, puede pactarse sobre la atri-
bución o distribución del uso de la vivienda y sobre las modalidades de este
uso. No son eficaces los pactos que perjudiquen el interés de los hijos, ni
tampoco, si no se han incorporado a un convenio regulador, los que com-
prometan las posibilidades de atender a las necesidades básicas del cónyu-
ge beneficiario del uso.»
Artículo 233-22: Publicidad del derecho de uso de la vivienda

«El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede
inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventiva-
mente en el Registro de la Propiedad.»
- 313 -
Artículo 233-23: Obligaciones por razón de la vivienda

«1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las
obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los
seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo
dispuesto por el título de constitución.
2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de
la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas
de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.»
Artículo 233-24: Extinción del derecho de uso

«1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cón-
yuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización
de la guarda.
2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de
la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:
a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del

uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyu-
ge, si eso lo justifica.
b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario
del uso con otra persona.
c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.
d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso,
de su prórroga.
e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge
beneficiario.
3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vi-
vienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acorda-
do el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este
derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso.»
Artículo 233-25: Actos dispositivos sobre la vivienda sujeta a dere-

cho de uso
«El propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar
puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y
sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso.»
- 314 -
2. Código de derecho foral de Aragón, decreto legislativo 1/2011, de 22

de marzo, Libro I, Título II:
Artículo 63: Titularidad

«1. El deber de crianza y educación de los hijos menores no emancipa-
dos, así como la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, corresponde a
ambos padres.
2. Puede corresponder a uno solo de ellos o a otras personas en los
casos legalmente previstos.»
Artículo 64: Caracteres de la autoridad familiar

«La autoridad familiar es una función inexcusable que se ejerce personal-
mente, sin excluir la colaboración de otras personas, y siempre en interés del hijo.»
Artículo 65: Contenido

«1. La crianza y educación de los hijos comprende para quienes ejercen
la autoridad familiar los siguientes deberes y derechos:
a) Tenerlos en su compañía. El hijo no puede abandonar el domicilio

familiar o el de la persona o institución a que haya sido confiado, ni
ser retirado de él por otras personas.
b) Proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica, de
acuerdo con sus posibilidades.
c) Educarlos y procurarles una formación integral. Corresponde a los
padres decidir sobre la educación religiosa de los hijos menores de
catorce años.
d) Corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con ple-
no respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillan-
tes, ni que atenten contra sus derechos.
2. Para el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos, los

titulares de la autoridad familiar pueden solicitar la asistencia e intervención
de los poderes públicos.»
Artículo 66: Contribución personal del hijo

«Mientras el hijo viva con la familia tiene el deber de colaborar en
las tareas del hogar y en los negocios familiares, en la medida propia de
- 315 -
su edad y de su condición vital, sin que por ello tenga derecho a reclamar
pago o recompensa.»
Artículo 67: Contribución económica

«1. Los padres que ejerzan la autoridad familiar sobre el hijo pueden
destinar los productos del trabajo e industria de este y los frutos líquidos de
sus bienes para atender los gastos de su crianza y educación; atendidos esos
gastos, los padres que convivan con el hijo podrán destinar la parte sobrante
a satisfacer, equitativamente, otras necesidades familiares. Si no disponen de
otros medios, pueden destinar a este fin los bienes del hijo en la parte que,
según la situación económica de la familia, resulte equitativa.
2. En uso de su facultad, los padres pueden pedir la entrega de los frutos
o la enajenación de los bienes de los hijos que ellos no administren.
3. La utilización para esos fines de frutos de bienes o bienes que corres-
pondan al hijo por donación o sucesión no puede ser excluida por el donante
o causante.»
Artículo 68: Contribución cuando la autoridad familiar correspon-

da a otras personas
«Los otros titulares del ejercicio de la autoridad familiar con los que
viva el hijo pueden destinar los productos del trabajo o industria de este
y los frutos líquidos de sus bienes para atender los gastos de su crianza y
educación. Para ello podrán pedir su entrega a la persona que administre
los bienes del hijo. Esta facultad no puede ser excluida por quien transmita
bienes a favor del hijo.»
Artículo 69: Gastos de los hijos mayores o emancipados

«1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera
completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para su-
fragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres
de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún
su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella
formación se complete.
2. El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cum-
plir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente,
se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a
reclamar alimentos.»
- 316 -
Artículo 70: Convivencia con hijos mayores de edad

«La dirección de la vida y economía familiar corresponde a los pa-
dres. Los hijos deben cumplir las reglas de convivencia que los padres
dispongan razonablemente y contribuir equitativamente a la satisfacción
de las necesidades familiares. Los padres podrán exigir del hijo el cumpli-
miento de esa obligación.»
Artículo 71: Ejercicio por ambos padres

«1. Los padres, en el ejercicio de la autoridad familiar, actuarán se-
gún lo que lícitamente hayan pactado en documento público. En defecto de
previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos
sociales o familiares.
2. Respecto de tercero de buena fe se presumirá que cada padre actúa
en correcto ejercicio de sus facultades.»
Artículo 72: Ejercicio exclusivo por uno de los padres

«El ejercicio de la autoridad familiar corresponde a uno solo de los
padres en los casos de exclusión, privación, suspensión o extinción de la
autoridad familiar del otro, y también cuando así se haya resuelto judi-
cialmente.»
Artículo 73: Padre menor no emancipado o incapacitado

«1. El menor no emancipado que tenga suficiente juicio ejercerá la au-
toridad familiar sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de
ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la de la Jun-
ta de Parientes o la de un defensor judicial.
2. El mismo criterio se aplicará al incapacitado si la sentencia no ha
suspendido el ejercicio de su autoridad familiar.»
Artículo 74: Divergencias entre los padres

«1. En caso de divergencia en el ejercicio de la autoridad familiar, cual-
quiera de los padres puede acudir al Juez para que resuelva de plano lo más
favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Pa-
rientes con el mismo fin.
2. Cuando la divergencia sea reiterada o concurra cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la autoridad familiar, el
Juez podrá atribuirlo total o parcialmente a uno solo de los padres o dis-
- 317 -
tribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el
plazo que se fije.»
Artículo 75: Objeto y finalidad

«1. La presente Sección tiene por objeto regular las relaciones familia-
res en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo,
incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que
versen sobre guarda y custodia de los hijos menores.
2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura
de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con
sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria
de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar.
Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos,
abuelos y otros parientes y personas allegadas.
3. A los efectos previstos en el apartado anterior, se facilitará el acuerdo
entre los padres a través de la mediación familiar, contemplada en esta Sección.»
Artículo 76: Derechos y principios

«1. La ruptura de la convivencia de los progenitores no afectará a los
derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar.
2. Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de
edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.
3. En las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la conviven-
cia de los padres se respetarán los siguientes derechos:
a) Los hijos menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con

sus padres de modo regular y a que ambos participen en la toma de
decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejerci-
cio de la autoridad familiar.
b) Los padres, respecto de sus hijos menores de edad, tienen derecho a
la igualdad en sus relaciones familiares.
4. El derecho del hijo menor a ser oído antes de adoptar cualquier de-
cisión, resolución o medida que afecte a su persona, se rige por lo dispuesto
en el artículo 6.
5. Los anteriores derechos se armonizarán de acuerdo con los principios de
libertad de pacto, de información recíproca y de lealtad en beneficio del menor.»
- 318 -
Artículo 77: El pacto de relaciones familiares

«1. Los padres podrán otorgar un pacto de relaciones familiares como
consecuencia de la ruptura de su convivencia, en el que fijarán los términos
de sus nuevas relaciones familiares con los hijos.
2. El pacto de relaciones familiares deberá concretar, como mínimo, los
acuerdos sobre los siguientes extremos relacionados con la vida familiar:
a) El régimen de convivencia o de visitas con los hijos.

b) El régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros
parientes y personas allegadas.
c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar.
d) La participación con la que cada progenitor contribuya a sufra-
gar los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los
hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos eco-
nómicos propios, la forma de pago, los criterios de actualización
y, en su caso, las garantías de pago. También se fijarán la previ-
sión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor
a los mismos.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimo-
nial.
f) La asignación familiar compensatoria, en su caso, que podrá deter-
minarse en forma de pensión, entrega de capital o bienes, así como la
duración de la misma.
3. La modificación o extinción del pacto de relaciones familiares se po-

drán llevar a cabo en los siguientes supuestos:
a) Por mutuo acuerdo de los padres.

b) En virtud de las causas que consten en el propio pacto de relaciones
familiares.
c) A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias rele-
vantes.
d) Por iniciativa del Ministerio Fiscal, en su función de protección de
los derechos de los menores e incapacitados.
e) Por privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar a uno
de los padres sobrevenida al pacto de relaciones familiares.
f) Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del pacto.
- 319 -
4. El pacto de relaciones familiares y sus modificaciones producirán

efectos cuando sean aprobados por el Juez, oído el Ministerio Fiscal, en ga-
rantía de los derechos y principios recogidos en el artículo anterior.
5. El Juez aprobará el pacto de relaciones familiares, salvo en aquellos
aspectos que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede sufi-
cientemente preservado el interés de los hijos. Si el pacto de relaciones fami-
liares no fuera aprobado en todo o en parte, se concederá a los progenitores
un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos
que no hayan sido aprobados por el Juez. Presentado el nuevo pacto, o trans-
currido el plazo concedido sin haberlo hecho, el Juez resolverá lo procedente.
6. Cuando del régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abue-
los y otros parientes y personas allegadas se deriven derechos y obligaciones
para éstos, el Juez deberá darles audiencia antes de su aprobación.»
Artículo 78: Mediación familiar

«1. Los progenitores podrán someter sus discrepancias a mediación fa-
miliar, con carácter previo al ejercicio de acciones judiciales.
2. En caso de presentación de demanda judicial, el Juez podrá, a los efectos de
facilitar un acuerdo entre los padres, proponerles una solución de mediación y desig-
nar para ello un mediador familiar. Asimismo, el Juez podrá acordar la asistencia de
los progenitores a una sesión informativa sobre la mediación familiar si, atendiendo
a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo.
3. Iniciado el procedimiento judicial, los padres podrán de común acuer-
do solicitar su suspensión al Juez, en cualquier momento, para someterse a me-
diación familiar, acordándose dicha suspensión por el tiempo necesario para
tramitar la mediación. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita
cualquiera de las partes o en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación.
4. Los acuerdos entre los progenitores obtenidos en la mediación fa-
miliar deberán ser aprobados por el Juez, en los términos establecidos en el
artículo anterior para el pacto de relaciones familiares.
5. En ningún caso cabrá acudir a la mediación familiar en los supuestos
previstos en el apartado 6 del artículo 80.»
Artículo 79: Medidas judiciales

«1. A falta de pacto entre los padres, el Juez determinará las medidas
que deberán regir las relaciones familiares tras la ruptura de su convivencia,
teniendo en cuenta los criterios que se establecen en los artículos siguientes.
- 320 -
2. El Juez, de oficio o a instancia de los hijos menores de edad, de cual-

quier pariente o persona interesada o del Ministerio Fiscal, dictará las medi-
das necesarias a fin de:
a) Garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los

vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, así
como de la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y
personas allegadas.
b) Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progeni-
tores o por terceras personas.
c) Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de
titular de la potestad de guarda y custodia.
3. El Juez podrá disponer las medidas cautelares necesarias para ase-
gurar el cumplimiento de las medidas adoptadas.
4. El incumplimiento grave o reiterado de las medidas aprobadas judi-
cialmente podrá dar lugar a su modificación o a la exigencia de su cumpli-
miento de acuerdo con lo previsto en las normas de ejecución judicial.
5. Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas
cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuan-
do se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o
hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la pro-
pia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia
compartida.»
Artículo 80: Guarda y custodia de los hijos

«1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común
acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos meno-
res o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno
solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de conviven-
cia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de
la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus
derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunica-
ción, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de
las funciones propias de la autoridad familiar.
- 321 -
2. El Juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e

hijas menores atendiendo a su interés, teniendo en cuenta el plan de relacio-
nes familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendien-
do, además, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo
caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los
mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabili-
dad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los
padres.
f) La dedicación de cada progenitor/a al cuidado de los hijos e hijas
durante el periodo de convivencia.
g) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen
de convivencia
Número 2 del artículo 80 redactado por el artículo único de la Ley 6/2019,

de 21 de marzo, de modificación del Decreto Legislativo 1/2011, por el que se
elimina la preferencia legal del régimen de custodia compartida hasta enton-
ces establecido por el precepto.
3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia
de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas
debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo
de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las perso-
nas menores.
4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adopta-
rán soluciones que supongan la separación de los hermanos.
5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que
trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para conside-
rar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.
6. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los pro-
genitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso pe-
nal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la in-
tegridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los
- 322 -
hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten

indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando
el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.»
Téngase en cuenta que tal y como se establece en la Disposición adicio-
nal cuarta, los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el pre-
sente apartado 6 del artículo 80 serán revisables en los supuestos de sentencia
firme absolutoria.
Artículo 81: Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar

«1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar
se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de
acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la
vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.
2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual
la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo
que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al
otro progenitor.
3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenito-
res debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez
teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.
4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres,
el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones
familiares.
5. El ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar salvo que se
solicite en el plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. En
el caso de que ninguno de los padres continúe en el domicilio familiar se de-
cidirá la entrega de los bienes entre los mismos según las relaciones jurídicas
que les sean aplicables.»
Artículo 82: Gastos de asistencia a los hijos

«1. Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán
proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de
asistencia de los hijos a su cargo.
2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asisten-
cia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los
hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.
- 323 -
3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de

los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia,
y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos.
4. Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufra-
gados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos
disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en
función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto
de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización
del gasto.»
Artículo 83: La asignación compensatoria

«1. El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un des-
equilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a
percibir del otro una asignación compensatoria.
2. La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación
serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los
siguientes criterios:
a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilida-
des de acceso al mercado de trabajo.
c) La edad de los hijos.
d) La atribución del uso de la vivienda familiar.
e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.
f) La duración de la convivencia.
3. La asignación compensatoria podrá tener cualquier contenido patri-

monial, periódico o de única entrega, siempre que permita el cumplimiento
de su finalidad.
4. La asignación compensatoria se revisará en los casos de variación
sustancial de la situación económica del perceptor o del pagador.
5. La asignación compensatoria se extinguirá en los supuestos de
nueva convivencia marital del perceptor, alteración sustancial de los cri-
terios económicos en función de los cuales se determinó, la muerte del
perceptor, cumplimiento del plazo de duración, así como por el incumpli-
miento de su finalidad.
- 324 -
Artículo 84: Medidas provisionales

«En los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a
cargo, el Juez, a petición del padre, madre, hijos a cargo mayores de catorce
años o del Ministerio fiscal en su función legal de protección de los hijos me-
nores e incapacitados, podrá acordar la adopción de medidas provisionales
sobre las relaciones familiares de acuerdo con los criterios establecidos en la
presente Sección.»
3. Compilación de derecho civil foral de Navarra, Libro primero, Título

V, de la responsabilidad parental:
Redactado conforme establece la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de

modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de
Navarra o Fuero Nuevo.
LEY 64: Denominación y concepto

«Se denomina responsabilidad parental al conjunto de deberes y facul-
tades que corresponden a los progenitores sobre sus hijos menores de edad
o, en su caso, sobre aquellos cuya capacidad haya sido judicialmente modi-
ficada, con la finalidad de procurar su pleno desarrollo de acuerdo a su per-
sonalidad e interés superior y con respeto a sus derechos y a su integridad.
Titularidad. La responsabilidad parental corresponde conjuntamente a
ambos progenitores.»
LEY 65: Contenido

«La responsabilidad parental comprende los siguientes deberes y facul-
tades:
1. Velar por ellos y tenerlos en su compañía tanto en el ejercicio del
cuidado diario como en el tiempo en que se desarrollen los contactos y las
estancias temporales.
2. Procurarles todo lo necesario para su alimentación, vestido, habita-
ción, educación y formación integral y asistencia física, psíquica y emocional.
3. Enmendar razonable y moderadamente las conductas de los hijos con
pleno respeto a su dignidad y en aras a su debida formación.
4. Representarlos en cuantos actos les afecten y no puedan realizar por
sí mismos de conformidad con las leyes reguladoras de la capacidad.
5. Administrar y disponer de sus bienes con las siguientes excepciones:
- 325 -
a) Los que hayan sido objeto de liberalidad, cuando quien la otorgue

excluya la administración de los padres, en cuyo caso se estará al
régimen establecido por el otorgante.
b) Los adquiridos «mortis causa» cuando uno de los progenitores o am-
bos no pudieron adquirirlos por incapacidad a causa de indignidad,
en cuyo caso serán administrados por el otro progenitor y, en su de-
fecto, por un administrador judicialmente designado.
6. Corresponde también a los progenitores la defensa de los intereses y

expectativas de los hijos concebidos y no nacidos.
Deberes de los hijos. Mientras permanezcan bajo su responsabilidad pa-
rental y convivan con la familia, los hijos deberán:
1. Obedecer a sus progenitores y respetarlos.

2. Contribuir al sostenimiento de la familia mediante la aportación de
los frutos de los bienes de los que sean titulares. Con la finalidad de
cumplir con esta contribución, los progenitores, en el ejercicio de su
administración, podrán aplicar dichos frutos a las atenciones fami-
liares en la proporción adecuada y una vez cubiertas las necesidades
de los hijos a quienes pertenezca su propiedad. Se exceptúan de tal
facultad los bienes excluidos de la administración parental a que se
refiere el número 5 del apartado anterior.»
LEY 66: Garantías y límites a la administración

«Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el pa-
trimonio del hijo, el juez, a petición de parte interesada o del Ministerio Fis-
cal, podrá exigir a aquéllos garantía adecuada, o tomar otras medidas para
la seguridad de los bienes, e incluso privarles de la administración y nombrar
un administrador.
Al término de la administración, los hijos, el administrador judicial o el
Ministerio Fiscal podrán pedir a los progenitores, en el plazo de los tres años
siguientes, rendición de cuentas de aquella y exigir el resarcimiento de los
daños e indemnización de los perjuicios que en su caso proceda.
Disposición. Los progenitores no podrán renunciar a los derechos de
que los hijos sean titulares, ni enajenar, gravar o garantizar de cualquier
forma bienes inmuebles, establecimientos industriales o mercantiles, o sus
elementos esenciales u objetos de valor extraordinario, sin la previa auto-
- 326 -
rización judicial, oído el Ministerio Fiscal. No será necesaria esta autori-

zación para la cancelación de hipoteca u otra garantía real consecuente al
cobro del crédito asegurado, para la retroventa por ejercicio de un derecho
de retracto legal o voluntario, ni para cualesquiera actos de disposición que
hayan de cumplirse en virtud de disposiciones legales y resulten beneficiosas
para el menor.
Los progenitores podrán aceptar por sí mismos cualesquiera disposi-
ciones a título lucrativo, a favor de los hijos, sin necesidad de autorización
judicial; esta será necesaria, sin embargo, para la repudiación de aquellas.
Serán anulables los actos que los progenitores realicen en nombre de los
hijos sin la previa autorización judicial cuando esta sea necesaria de confor-
midad con lo establecido en la presente ley.»
LEY 67: Ejercicio de la responsabilidad parental

«a) Regla general. Los deberes y facultades inherentes a la responsabi-
lidad parental y todas las decisiones derivadas de los mismos se ejercerán y
adoptarán por los progenitores según lo convenido y, en defecto de pacto, por
ambos conjuntamente o por uno solo de ellos con el consentimiento expreso
o tácito del otro.
Serán, sin embargo, válidos los actos que cualquiera de ellos realice
por sí solo para atender a las necesidades ordinarias de los hijos, según las
circunstancias familiares y el uso del lugar o en situaciones que exijan una
urgente solución.
b) Atribución legal del ejercicio individual. Sin perjuicio de otros su-
puestos previstos en las leyes civiles o penales, en los casos de declaración
de ausencia o de modificación judicial de la capacidad de uno de los proge-
nitores, la responsabilidad parental será ejercida por el otro, salvo que la
sentencia sobre capacidad establezca otra cosa en interés de los hijos.
c) Atribución judicial del ejercicio individual. Cada progenitor podrá
solicitar la intervención judicial:
1. En supuestos de imposibilidad del otro y con la finalidad de recabar

la atribución exclusiva del ejercicio de la responsabilidad parental.
2. Cuando se produzca cualquier causa que dificulte gravemente el ejer-
cicio conjunto de la responsabilidad parental, al objeto de que el juez
pueda atribuir, total o parcialmente, el ejercicio a los progenitores
separadamente o distribuir entre ellos sus funciones por el tiempo
- 327 -
que razonadamente se estime adecuado, y sin perjuicio de que pueda

adoptar directamente las medidas que mejor protejan los intereses de
los menores.
3. En caso de que existan desacuerdos en el ejercicio de la misma, a fin
de que el juez atribuya a uno de ellos la facultad de decidir. Cuando
tales desacuerdos sean reiterados, el juez podrá adoptar cualquiera
de las resoluciones previstas en el número anterior.
Los procedimientos judiciales previstos en este apartado se sustanciarán

por los trámites de la Jurisdicción Voluntaria.
d) Mediación. En los procedimientos iniciados por motivo de desacuer-
dos, los progenitores pueden someter sus discrepancias a mediación.
LEY 68: Responsabilidad parental en caso de falta de convivencia de

los progenitores o de ruptura de la misma
«Aunque los progenitores no convivan juntos, los deberes y facultades
inherentes a la responsabilidad parental se ejercerán según lo convenido y,
en defecto de pacto, por ambos conjuntamente o por uno solo de ellos con el
consentimiento expreso o tácito del otro, resultando de aplicación las reglas
previstas en la ley anterior.
Sin perjuicio de ello, en tales casos, el ejercicio de las facultades ordina-
rias derivadas del deber de guarda corresponderá al progenitor que en cada
momento tenga a los hijos bajo su cuidado.
La ruptura de la convivencia no altera la titularidad ni el ejercicio de los
deberes y facultades que integran la responsabilidad parental.
Los progenitores podrán pactar la forma en que ejercerán dichos debe-
res y facultades en régimen de corresponsabilidad según lo establecido en la
ley siguiente.
En defecto de pacto, será el juez quien adopte todas las decisiones que
afecten a los menores atendiendo a su concreto interés y beneficio de confor-
midad con lo establecido en las leyes 70 a 74.»
LEY 69: Pacto de parentalidad

«Cuando los progenitores acuerden la forma en que ejercerán corres-
ponsablemente los deberes y facultades parentales, deberán presentar, en su
caso, como parte integrante del Convenio Regulador que corresponda, un
pacto de planificación parental que incluya los siguientes extremos:
- 328 -
1. El lugar o lugares donde vivirán los hijos con uno y otro en cada
momento, estableciendo cuál de ellos figurará a efectos de empadro-
namiento, así como el modo en que compartirán la adopción de todas
las decisiones que sean relevantes para el desarrollo de la persona-
lidad de sus hijos.
2. Los períodos de convivencia y estancia de los hijos con cada proge-
nitor, la forma de comunicación de los mismos con el que en cada
momento no los tenga bajo su cuidado y los aspectos personales y
económicos que afecten al cambio de guarda entre ambos.
3. Las tareas de las que se responsabiliza cada uno de ellos en las acti-
vidades escolares y extraescolares diarias de los menores con men-
ción, en su caso, de la intervención o ayuda de terceras personas y el
medio por el que se transmitirán recíprocamente toda la información
relevante de sus hijos.
4. Los medios y forma de contribución económica de cada uno al
sostenimiento de todas las necesidades ordinarias y extraordina-
rias de sus hijos, especificando unas y otras, con expresión de las
circunstancias de toda índole que hayan fundamentado su esta-
blecimiento.
5. El uso y destino de la que fue durante la convivencia la vivienda fa-
miliar y del ajuar contenido en ella, con la atribución, en su caso, del
derecho de uso a uno de ellos o a ambos, duración y condiciones del
mismo y repercusión que tal atribución tenga en la contribución al
sostenimiento de las necesidades de los menores.
6. El modo en que los menores se relacionarán con otros familiares y
allegados cuando ello se considere necesario para respetar su interés
y siempre que conste el consentimiento de las personas con las que se
establezcan las relaciones.
Los progenitores podrán incluir en el pacto de parentalidad su compro-

miso de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias deriva-
das de su aplicación.»
LEY 70: Medidas judiciales

«Cuando falte el acuerdo de los progenitores, será el juez quien adopte
todas las medidas que mejor protejan el interés de los menores en relación
con los deberes y facultades que integran su responsabilidad parental.
- 329 -
A tal fin, cada uno de ellos deberá aportar en su solicitud, dentro del
procedimiento de que se trate, una propuesta de plan de responsabilidad pa-
rental con el contenido a que se refiere la ley anterior.
Con carácter previo al ejercicio de la acción judicial correspondiente,
ambos progenitores podrán someter sus discrepancias a mediación familiar
con el fin de alcanzar un pacto de planificación parental.
Una vez iniciado el procedimiento, el juez podrá proponer a ambos acu-
dir a dicha mediación cuando considere posible que alcancen dicho pacto.»
LEY 71: Guarda y custodia

«Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez so-
bre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel po-
drá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés
de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores
o individual de uno de ellos.
Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación
de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progeni-
tores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Minis-
terio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario
recabar; y atenderá a los siguientes factores:
1. La edad de los hijos.

2. La capacidad parental, la relación existente entre los progenitores
y la vinculación que los menores hayan establecido con cada uno
durante la convivencia.
3. La actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes,
respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y ga-
rantizar la relación de los hijos con ambos progenitores, sus familias
extensas, y, en su caso, nuevas parejas de cada uno.
4. El arraigo social y familiar de los hijos.
5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo
caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los
mayores de catorce años.
6. La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabili-
dad de los hijos.
7. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los
progenitores.
- 330 -
8. Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los pro-
genitores y que estos le hayan justificado.
9. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen
de convivencia.
En cualquier caso, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posi-

ble, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos me-
nores o cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, asegurando la
igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea
beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad.
Si decide la custodia compartida, el juez fijará un régimen de conviven-
cia de cada uno de los progenitores con los hijos, adaptado a las circunstan-
cias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio
de sus derechos y obligaciones en situación de equidad.
Si decide la custodia individual, el juez fijará un régimen de comuni-
cación y estancias con el otro progenitor que, atendiendo a las específicas
circunstancias que le afecten, le garantice el ejercicio de las facultades y de-
beres propios de la responsabilidad parental que tenga atribuidos conforme a
las leyes de esta Compilación.
Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán
soluciones que supongan la separación de los hermanos.
No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los pro-
genitores, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos
conjuntamente:
a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida,

la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas.
b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten
indicios fundados y racionales de criminalidad.
Tampoco procederá la atribución cuando el juez advierta, de las alega-

ciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados y racionales de violencia doméstica o de género.
Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la
vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la juris-
dicción penal.
- 331 -
La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficien-

te por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia,
de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de
este la guarda y custodia de los hijos.
Guarda a favor de terceros. Excepcionalmente, el juez podrá establecer
que la guarda y cuidado de los menores sea atribuida a otros parientes o alle-
gados del mismo que así lo consintieren o, en su caso, a la Entidad Pública
que tenga legalmente atribuidas las facultades de protección del menor, todo
ello sin perjuicio de la posterior formalización de la figura legal que corres-
ponda a esa atribución.
En la resolución por la que se acuerde dicha guarda, el juez instará la
constitución del acogimiento, tutela o medida de protección del menor que,
en cada caso, corresponda, si bien podrá establecer las facultades y deberes
de la responsabilidad parental que, sin perjuicio de tales medidas, considere
procedente que mantengan los progenitores.
Visitas de los menores con otras personas. En la misma resolución en la
que se acuerden las medidas sobre la responsabilidad parental, el juez podrá,
a petición de cualquiera de los progenitores o del Ministerio Fiscal, estable-
cer el sistema de comunicación, visitas y contactos de los menores con otros
familiares y allegados y, en particular, con los hermanos y abuelos, cuando
ello sea beneficioso para ellos, y previa audiencia de dichas personas.»
LEY 72: Habitación de los menores

«El juez decidirá sobre el uso y destino de la vivienda familiar con la fi-
nalidad prioritaria de garantizar la necesidad de habitación y estabilidad de
los menores y su convivencia, contactos y estancias con uno y otro progenitor.
Establecida la guarda individual, el juez atribuirá el uso de la vivien-
da a los menores y al progenitor en cuya compañía permanezcan durante
el tiempo en que se mantenga dicha situación de guarda, salvo que dicho
progenitor pueda garantizar suficiente y adecuadamente sus necesidades de
habitación por otros medios, en cuyo supuesto resolverá lo procedente sobre
su atribución y, en su caso, duración de la misma, en atención a los intereses
más necesitados de protección.
Cuando se establezca la guarda compartida o se distribuya entre los
progenitores la de los distintos hijos, para acordar el uso a favor de uno o de
ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado,
el juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:
- 332 -
1. El concreto sistema de reparto del tiempo en la guarda y contactos

establecido.
2. El arraigo personal, social y educativo de cada uno de los meno-
res en el entorno en el que se encuentre la vivienda.
3. Las posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las ne-
cesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos
en que les corresponda su cuidado.
4. La titularidad de la vivienda familiar y la naturaleza del título de
ocupación.
5. La existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de
los progenitores.
6. Las demás necesidades de los progenitores y medios personales
y económicos de uno y otro para cubrirlas cuando afecten a la
convivencia con los menores.
La decisión judicial sobre el uso y destino de la vivienda familiar deberá

ser valorada en el establecimiento de la contribución de uno y otro progenitor
al sostenimiento de los hijos.
Los actos de disposición que se realicen por el titular de la vivienda lo
serán, en todo caso, sin perjuicio del uso atribuido. El derecho de uso podrá
ser inscrito o anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad.
LEY 73: Contribución al sostenimiento de los menores

«Gastos ordinarios y extraordinarios. El juez establecerá la contribu-
ción de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos menores.
a) Son gastos ordinarios todos los indispensables para su alimentación,
habitación, asistencia médica, vestido y formación básica integral.
Cada progenitor contribuirá a los mismos en atención a sus necesidades
y en proporción a los medios económicos con que puedan satisfacerlos. Para
su establecimiento, el juez tomará en consideración, además, el sistema de
guarda y cuidado diario establecido y la dedicación personal de uno y otro a
cubrir todas las atenciones que los menores requieran.
La contribución se establecerá en la forma, tiempo, actualización y,
en su caso, con las garantías que aseguren la adecuada administración y
abono de los gastos de los menores. Podrá consistir en una contribución
periódica que un progenitor abone al otro, o en el ingreso por ambos
de una cantidad, igual o desigual, en un fondo común cuya gestión será
- 333 -
atribuida por el juez en favor de uno o de ambos progenitores, de forma

conjunta o alterna.
b) Son gastos extraordinarios todos aquellos de carácter imprevisible
en el momento de establecer la contribución al sostenimiento ordinario de
los menores.
El juez establecerá la proporción en que cada progenitor debe afrontar los
que sean necesarios de conformidad con la capacidad económica de uno y otro.
Sin perjuicio de otros gastos que el juez, en cada supuesto, considere
necesarios, lo serán en todo caso, los gastos que sean indeclinables por su
naturaleza o urgencia, los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o
privados de los progenitores y los educativos complementarios requeridos
para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los
universitarios o de capacitación profesional.
El resto de gastos serán afrontados en la proporción que el juez esta-
blezca siempre que hayan sido consentidos, expresa o tácitamente, por ambos
progenitores. A falta del común consentimiento, se abonarán por el progeni-
tor que haya decidido su realización.
Cuando exista discrepancia entre los progenitores acerca de la necesi-
dad de un gasto extraordinario será el juez quien determine la misma y acor-
dará cómo debe afrontarse su abono, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos
últimos párrafos de la ley 70.»
LEY 74: Otras medidas

«Además de las medidas previstas en las leyes anteriores, el juez podrá
adoptar, en el procedimiento de que se trate, cualquier otra disposición dirigida
a salvaguardar el interés de los menores y, en particular, para evitar cualquier
riesgo o perjuicio en su entorno familiar o proveniente de terceras personas.
Medidas provisionales. El juez podrá adoptar cualesquiera de las medidas
previstas en las leyes anteriores con carácter provisional en los respectivos pro-
cedimientos de que se trate, y en atención a las circunstancias concurrentes en
el momento, sin perjuicio de la resolución definitiva que se adopte.»
(…)
LEY 77: Supervisión judicial de la responsabilidad parental

«En todos aquellos procedimientos en los que según las leyes de la pre-
sente Compilación el juez deba pronunciarse sobre cuestiones derivadas de
la responsabilidad parental, podrá adoptar, motivadamente, las medidas que
- 334 -
estime necesarias para supervisar las relaciones de los hijos con sus progeni-
tores con la finalidad de garantizar sus derechos, pudiendo designar a tal fin
un coordinador de parentalidad.
Cuando aprecie fundadamente la existencia de riesgo para los menores
o cualquier otra circunstancia que lo justifique, podrá confiar dicha supervi-
sión a los servicios sociales o a los puntos de encuentro familiares.»
4. Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supues-

tos de separación o ruptura de los progenitores:
Artículo 4: Pactos en previsión de ruptura de la convivencia

«1. Los pactos que prevean la ruptura de la convivencia y regulen
las nuevas relaciones familiares podrán otorgarse antes o durante dicha
convivencia.
2. Tales pactos tendrán, en todo o en parte, el contenido que se prevé
para el convenio regulador.
3. Para su validez, estos pactos habrán de otorgarse en escritura públi-
ca, y quedarán sin efecto en caso de no contraerse matrimonio o iniciarse la
convivencia en el plazo de un año.
4. Los pactos podrán contener la previsión y compromiso de acudir, con
carácter previo a la vía judicial, a la mediación familiar, con el objeto de resol-
ver mediante el diálogo aquellos conflictos que puedan surgir tras la ruptura.
5. Estos pactos serán válidos y obligarán a todos los firmantes aun
cuando no contengan todos los extremos mínimos de un convenio regulador.
En tal caso, la validez y eficacia se limitará a los aspectos pactados.
Únicamente serán susceptibles de ejecución judicial los pactos previa-
mente aprobados por el juez.»
Artículo 5: Convenio regulador

«1. Ambas partes, bien de mutuo acuerdo o cada uno de forma indivi-
dual, al presentar la demanda de separación, divorcio, nulidad o procedi-
miento de medidas paternofiliales deberán presentar al juez una propuesta de
convenio regulador.
2. El convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
a) El ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos o hijas, como

corresponsabilidad parental, con inclusión de los acuerdos sobre:
- 335 -
1) La forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a

su educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestio-
nes relevantes para los y las menores.
2) El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia,
su cuidado y educación y su ocio.
3) Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo
régimen de estancia, relación y comunicación con el no convi-
viente, y en su caso, si se considera necesario y en la extensión
que proceda, el régimen de relaciones y comunicación de los hijos
o hijas con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas
allegadas, teniendo en cuenta el interés de aquéllos.
4) Lugar o lugares de residencia de los hijos o hijas, determinando
cuál figurará a efectos de empadronamiento, que deberá coincidir
preferentemente con el de aquel de los progenitores con el que, en
cómputo anual, pasen la mayor parte del tiempo.
5) Las reglas de recogida y entrega de los y las menores en los cam-
bios de guarda y custodia, o en el ejercicio del régimen de estan-
cia, relación y comunicación con ellos y ellas.
b) La contribución, si procediera, a las cargas familiares y a los ali-
mentos, respecto a las necesidades tanto ordinarias como extraordi-
narias, así como su periodicidad, forma de pago, bases de actuali-
zación, extinción y garantías en su caso, con especial atención a las
necesidades de los menores, a su tiempo de permanencia con cada
uno de los progenitores, a la capacidad económica de estos, a la
atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, a la
contribución a las cargas familiares, en su caso, y al lugar en que se
haya fijado la residencia de los hijos menores comunes.
c) La atribución, en su caso, del uso de la vivienda y ajuar familiar, así
como de otras viviendas familiares que, perteneciendo a uno u otro
miembro de la pareja, hayan sido utilizadas habitualmente en el ám-
bito familiar, cuando no se les hubiera dado un destino definitivo, y
la duración, el cese y la repercusión que tal atribución haya de tener
sobre las cargas familiares, la pensión de alimentos y la pensión por
desequilibrio económico.
d) La pensión compensatoria que pudiera corresponder conforme al ar-
tículo 97 del Código Civil y el artículo 5 de la Ley 2/2003, de 7 de
mayo, reguladora de las parejas de hecho.
- 336 -
3. La propuesta de convenio regulador podrá contener la previsión y

compromiso de acudir a la mediación familiar, con carácter previo a la vía
judicial, con el objeto de resolver mediante el diálogo aquellos problemas
que puedan surgir con motivo de la interpretación o cumplimiento del propio
convenio regulador.
4. Asimismo, la propuesta de convenio regulador podrá contener el in-
ventario y liquidación del régimen económico del matrimonio, o del estable-
cido en el pacto de regulación de la pareja inscrita conforme a la Ley 2/2003,
de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho en el País Vasco, y la divi-
sión de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, si hubiera.
5. En los supuestos de existir pacto en previsión de ruptura de la convi-
vencia, será de aplicación lo estipulado en él, debiendo complementarse, en
lo no previsto, por las estipulaciones de este artículo.
6. El convenio regulador podrá modificarse en los siguientes supuestos:
a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) En virtud de las causas que consten en el propio convenio regulador.
c) A instancia de una de las partes o del Ministerio Fiscal, cuando hu-
biera sobrevenido una alteración sustancial de circunstancias.
d) Por incumplimiento grave o reiterado, de manera injustificada, de las
obligaciones establecidas en el ejercicio conjunto de la patria potestad.
7. El convenio regulador, sus modificaciones y extinción producirán

efectos cuando sean aprobados judicialmente, oído el Ministerio Fiscal y, en
su caso, los hijos e hijas menores.
8. El convenio regulador será aprobado por el juez, oídos el Ministerio
Fiscal y los hijos e hijas menores en su caso, salvo si es dañoso para los hijos
e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas
imperativas. Si el convenio regulador no fuera aprobado en todo o en parte,
deberá motivarse la resolución denegatoria y se concederá a las partes un
plazo de veinte días para que propongan uno nuevo sobre los aspectos no
aprobados. Presentada la nueva propuesta, el juez resolverá lo procedente,
completando o sustituyendo en todo o en parte las propuestas de las partes.
9. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas
por los miembros de la pareja, podrán ser modificadas judicialmente o por nue-
vo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesi-
dades de los hijos e hijas o el cambio de las circunstancias de los progenitores.
- 337 -
10. El juez podrá establecer las garantías reales o personales que re-
quiera el cumplimiento del convenio.
11. Si las partes proponen un régimen de relación y comunicación de
los hijos o hijas con otros parientes y personas allegadas, el juez podrá apro-
barlo, si, previa audiencia de dichas personas, prestaran su consentimiento y
siempre que fuera en interés de los hijos e hijas.»
Artículo 6: De la mediación familiar

«1. Los progenitores podrán en todo momento someter voluntariamente
sus discrepancias a mediación familiar con vistas a lograr un acuerdo sobre
el régimen de custodia, entre otros aspectos. El sometimiento a la mediación
familiar será obligatorio con anterioridad a la presentación de acciones judi-
ciales cuando así se hubiera pactado expresamente antes de la ruptura.
2. Una vez iniciado el proceso, el juez, a iniciativa propia o a petición
de una de las partes, y a los efectos de facilitar un acuerdo entre estas, podrá
derivarlas con carácter obligatorio a una sesión informativa de mediación
intrajudicial a fin de que sean informadas sobre dichas medidas, su funcio-
namiento y beneficios. En dicha sesión las partes podrán comunicar al me-
diador o mediadora su decisión de continuar o no el proceso de mediación.
3. Iniciado el procedimiento judicial, en cualquier momento los proge-
nitores, de mutuo acuerdo, podrán solicitar al juez su suspensión para so-
meterse a mediación familiar, acordándose el tiempo necesario para ello. El
procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o
en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación.
4. La eficacia de los acuerdos alcanzados en mediación quedará sujeta
a su aprobación judicial, en los términos del artículo 5.8 de la presente Ley.»
Artículo 7: Medidas judiciales

«1. A falta de acuerdo entre las partes, el juez determinará las medidas
que hayan de regir las relaciones familiares a las que se refiere esta ley tras la
ruptura de la convivencia, teniendo en cuenta los criterios que se establecen
en los artículos siguientes.
2. Dichas medidas tendrán como finalidad:
a) Garantizar el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Asegurar la prestación alimenticia y proveer a las futuras necesida-
des de los hijos e hijas.
- 338 -
c) Garantizar el mantenimiento del vínculo de los hijos e hijas menores

con cada uno de los progenitores y los hermanos y hermanas si los
hubiere, así como, en su caso, con el resto de parientes y personas
allegadas.
d) Evitar perturbaciones dañosas para los hijos e hijas.
3. El juez podrá disponer las garantías reales o personales necesarias

para asegurar el cumplimiento de las medidas que adopte.
4. El incumplimiento grave o reiterado de las medidas aprobadas o
acordadas judicialmente podrá dar lugar a la modificación del régimen esta-
blecido o a la exigencia de su cumplimiento de acuerdo con lo previsto en las
normas de ejecución judicial.
5. Las medidas aprobadas o acordadas judicialmente podrán ser modi-
ficadas del mismo modo cuando hubiera sobrevenido una alteración sustan-
cial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.»
Artículo 8: Patria potestad

«1. La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos proge-
nitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. La pa-
tria potestad se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas.
2. Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e
hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la
patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.»
Artículo 9: Guarda y custodia de los hijos e hijas

«1. Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo,
podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia
de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compar-
tida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una
propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la
determinación de los periodos de convivencia y relación, así como las formas
de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás
parientes y allegados.
2. La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o
las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para
no otorgar la custodia compartida en interés del menor.
- 339 -
3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre

que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en
todo caso a las siguientes circunstancias:
a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y

las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de
los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.
b) El número de hijos e hijas.
c) La edad de los hijos e hijas.
d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan sufi-
ciente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.
e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en re-
lación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus
relaciones personales, así como su actitud para garantizar la rela-
ción de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus
parientes y allegados.
f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este
artículo.
g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.
h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de
cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada
uno de ellos para asumir sus deberes.
i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con
los que cuenten.
j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en
los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.
4. Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de

oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar,
médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e in-
dependientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad
y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, re-
lación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.
5. En los casos de custodia compartida, el juez fijará un régimen de
convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas,
adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos
el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.
- 340 -
6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y

custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para
garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales,
médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar
un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que
garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia
extensa.
7. Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no
se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y her-
manas.
Artículo 10: Pensión de alimentos, cargas familiares y gastos ex-

traordinarios
«1. El juez determinará, cuando proceda:
a) La contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas

familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades
de los hijos e hijas.
b) La proporción en la que deben contribuir a los gastos por sus nece-
sidades extraordinarias.
c) La periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las an-
teriores.
Asimismo, adoptará las medidas convenientes para asegurar la efecti-

vidad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y
necesidades de los hijos e hijas en cada momento.
2. Deben considerarse gastos necesarios ordinarios los que los hijos
e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como
cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales.
Por el contrario, serán gastos extraordinarios, a los efectos de lo dis-
puesto en este artículo, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisi-
bles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios
no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como
los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligato-
rias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.
No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores
aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a
- 341 -
necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en

cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.
3. Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios
se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos econó-
micos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e
hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda
familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la
contribución a las cargas familiares, en su caso.
Los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los
progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gas-
tos voluntarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los
que lleguen, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya
decidido su realización.
4. Si convivieran en el domicilio familiar hijos e hijas mayores de edad
o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, a instancia del
progenitor con quien convivan, fijará, en la misma resolución, los alimentos
que sean debidos conforme a la normativa en vigor.
La pensión por alimentos podrá ser asignada directamente a los hijos e
hijas cuando sean mayores de edad, en atención a las circunstancias concu-
rrentes, sin perjuicio de la contribución que estos deban realizar al levanta-
miento de las cargas familiares.
5. La obligación de abonar la prestación de alimentos a los hijos e hijas
cesará en los supuestos regulados legalmente.»
Artículo 11: Régimen de comunicación y estancia

«1. El progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o in-
capacitados gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar
con ellos y tenerlos en su compañía.
2. El juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este
derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias
que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes
impuestos por la resolución judicial.
Igualmente, el juez podrá determinar el derecho de relación con otros
parientes y allegados, previa audiencia a los mismos.
3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede
atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida,
ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas,
- 342 -
al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por
un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con
ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.
En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos
serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efec-
tos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en
relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la
resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente.
4. Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conve-
niente para la protección del interés superior de los hijos e hijas, en atención
a los criterios anteriores y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito
cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y
peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera
comunicación respecto de ellos.
Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancia de parte, debe-
rá valorar si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a
los criterios anteriores.
5. Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los
supuestos anteriormente señalados, el juez atribuirá la guarda y custodia
de los hijos e hijas menores a los familiares o allegados que, por sus rela-
ciones con ellos, considere más idóneos, salvo que excepcionalmente, en in-
terés de los hijos e hijas, y atendiendo a la entidad de los hechos, duración
de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que
debería ser otorgada a estos o a alguno de ellos. En defecto de todos ellos, o
cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán las entidades públi-
cas que en el territorio concreto tengan asignada la función de protección
de los y las menores.
6. Al acordar el régimen de estancia, relación y comunicación, el juez,
tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el
eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a
los hermanos y hermanas.»
El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 18 de julio de
2017, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad núme-
ro 2764-2017, planteada por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número
2 de Eibar, en el procedimiento de medidas provisionales número 4/2017, en
- 343 -
relación con el artículo 11.3, 4 y 5 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de

30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de
los progenitores, por posible vulneración del artículo 149.1.8.ª de la CE, y, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) LOTC, reservar para sí el
conocimiento de la presente cuestión(«B.O.E.» 2 agosto).
Artículo 12: Atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico

«1. En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá
el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en
atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e
hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad
de la vivienda.
2. El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al pro-
genitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes
si es lo más conveniente para el interés de estos.
3. El juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro
de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas,
objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el
otro progenitor tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivien-
da de los y las menores y fuera compatible con el interés superior de estos.
4. Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso
de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá
al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una
vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos e hijas.
5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por ra-
zones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de
dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen
las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como
máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el
procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.
En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de
los progenitores por otorgársele la guarda y custodia de los hijos e hijas, ya
fuera exclusiva o compartida, y si la vivienda fuera privativa del otro proge-
nitor o común a ambos, dispondrá del uso solo mientras dure la obligación
de prestarles alimentos.
En todo caso, la revisión judicial de este derecho de uso podrá solicitar-
se a instancia de parte, por cambio de circunstancias relevantes. El ejercicio
- 344 -
abusivo o de mala fe del derecho a solicitar la revisión podrá dar lugar a

responsabilidades civiles o de carácter patrimonial.
6. El juez podrá sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar
por el de otra vivienda propiedad de uno o ambos miembros de la pareja si es
idónea para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos e hijas menores
y, en su caso, del progenitor más necesitado.
7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta
es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la
pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario,
teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la
capacidad económica de los miembros de la pareja.
8. Si los progenitores poseen la vivienda en virtud de un título diferente
al de propiedad, los efectos de atribución judicial de su uso quedan limitados
por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley.
9. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obliga-
ciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los présta-
mos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse
por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los
gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda,
incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos
de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.
10. La parte que haya de abandonar la vivienda familiar podrá retirar
sus ropas, efectos y enseres de uso personal y profesional, en el plazo que
prudencialmente se señale, procediendo a realizarse un inventario del resto
de los bienes y enseres comunes que permanezcan en la vivienda.
11. Son causas de extinción del derecho de uso:
a) El fallecimiento del beneficiario del uso.

b) Las pactadas entre los miembros de la pareja o partes.
c) La mejora de la situación económica del beneficiario del uso o el empeo-
ramiento relevante de la situación económica de la otra parte, debidamen-
te justificada y salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.
d) El matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra
persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.
e) Si se hubiera atribuido judicialmente por razón de la guarda, se ex-
tinguirá por la finalización o cese de ésta o de la obligación de pres-
tar alimentos.
- 345 -
f) Por vencimiento del plazo previsto en la atribución temporal judi-

cialmente adoptada.
12. En los casos c) y d) del apartado anterior deberá acreditarse el he-

cho causante de la extinción mediante el procedimiento para la modificación
de medidas, pudiendo llevarse a efecto en el resto de los supuestos por vía de
ejecución de sentencia.
13. Una vez extinguido el derecho de uso, el progenitor titular de la
vivienda podrá recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya
acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extin-
ción de este derecho, y podrá solicitar, si procede, la cancelación del derecho.
14. Para disponer de la vivienda y ajuar familiar cuyo uso corresponda
al beneficiario no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en
ausencia del mismo, la autorización judicial.»
Artículo 13: Medidas previas, provisionales o coetáneas y definitivas

y su modificación
«1. Medidas previas. La parte que se proponga instar uno de los pro-
cedimientos previstos en el artículo 1 de la presente Ley podrá solicitar con
carácter previo la adopción de los efectos y medidas a que se refieren los dos
capítulos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si en el plazo de treinta días
desde que fueron adoptados se presenta la demanda principal ante el juez
competente.
2. Medidas provisionales o coetáneas. Admitida la demanda a que se
refiere el artículo 1 de esta ley, se producirá por ministerio legal el cese de la
presunción de convivencia y quedarán revocados los consentimientos y pode-
res que cualquiera de las partes hubiera otorgado a la otra.
El juez, a petición de cualquiera de las partes, podrá acordar además la
adopción de medidas provisionales, utilizando como criterios los estableci-
dos en la presente Ley.
3. Medidas definitivas. Los efectos y medidas previstas en este capítulo
terminarán en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia que
se dicte en el proceso principal, o se ponga fin al proceso de otro modo.
4. Modificación de medidas. Las medidas que el juez adopte en defecto de
acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmen-
te o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.»
- 346 -
ANEXO III: LISTA DE CRITERIOS PARA
DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA
A) PRECISIÓN TERMINOLÓGICA:
1. Autoridad familiar (patria potestad) y guarda y custodia
Ante la disparidad terminológica existente en nuestra legislación estatal

y autonómica, conviene, de forma breve, diferenciar las distintas instituciones
jurídicas y su contenido en relación con los deberes parentales.
Nuestro ordenamiento jurídico residencia en la institución de la patria
potestad, responsabilidad parental, autoridad familiar o autoridad parental el
núcleo fundamental de las decisiones relevantes respecto a la crianza de los
hijos menores (artículo 154 del CC, artículos 236-1 y 236-2 del Código Civil
Catalán o Leyes 67 y 68 del Fuero Nuevo de Navarra). La guarda o custodia
se configura como la facultad de cada progenitor de tener consigo a los meno-
res y convivir con ellos durante un determinado tiempo.
Sin desconocer la importancia de la convivencia en las relaciones familiares
y, por tanto, del régimen de guarda que se fije, jurídicamente resulta más relevante
la patria potestad, potestad parental, autoridad familiar y parental por su contenido.
Por tanto, deben deslindarse ambas figuras, siendo deseable que en con-
venios, resoluciones judiciales y planes de coparentalidad se detallen las de-
cisiones que corresponden a este segundo ámbito y la forma de solventar las
discrepancias que surjan en su adopción (procedimiento del artículo 156 del
CC en relación a los artículos 85 a 89 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Vo-
luntaria, y art. 236-13 CCC, sometimiento previo a mediación, nombramiento
de un/a coordinador/a de parentalidad, etc…). Esa pormenorización de las
- 347 -
facultades que integran la potestad familiar y su ejercicio conjunto pueden

eliminar muchas disputas sobre el modelo de custodia, al asegurar una corres-
ponsabilidad parental satisfactoria para ambos progenitores con independen-
cia del régimen de custodia que se establezca.
2. Guarda, custodia o régimen de convivencia:
Guarda, custodia o convivencia, todos estos términos se están refiriendo

a una misma realidad, la tenencia o convivencia de los hijos con uno o am-
bos progenitores en determinados periodos de tiempo durante los cuales es el
progenitor custodio o guardador el que ejercita y asume los deberes y respon-
sabilidades propios de la potestad, pero no todos, sino solo aquellos que se
derivan de forma directa de la convivencia y que comprenden las decisiones
relativas a los aspectos cotidianos de la vida de un menor, es decir, aquellos
que hacen referencia a hechos o actos en los que puede tomar decisiones sin
necesidad de recabar la conformidad del otro.
Guarda o custodia en nuestro ordenamiento jurídico interno no tiene el
mismo contenido que en las normas internacionales (Convenio de la Haya
Sustracción Internacional de Menores 1980, art. 5; Reglamento 2201/2003,
art. 3; Convenio de la Haya de 1996, art. 3) por lo que es conveniente acla-
rarlo en la sentencia en aquellos supuestos en los que la sentencia pueda tener
incidencia o eficacia transfronteriza.
Sea cual sea el modelo de custodia que se acoja (y salvo supuestos excep-
cionales de privación de uno de los progenitores de la potestad familiar y/o del
derecho a tener a los/as hijos/as en su compañía), la responsabilidad de cuidar,
atender, educar y criar a los/as hijos/as continúa siendo de los dos progenitores,
aunque obviamente cada progenitor ejercerá esta responsabilidad con mayor
intensidad durante los periodos de tiempo que los menores se encuentren bajo
su guarda. En tal sentido resulta incorrecto hablar de «visitas». Sea cual sea el
régimen de custodia que se establezca, cada progenitor viene obligado a ejercer
las facultades inherentes a la guarda de los/as hijos/as durante los periodos de
tiempo que hayan de convivir con él o ella con plena responsabilidad.
3.) Custodia compartida:
Debe abandonarse la idea preconcebida (e inexacta) de que la carac-

terística esencial de la custodia compartida es la equiparación aritmética
- 348 -
anexo III: lista de criterios para determinación del régimen de custodia 
de los tiempos que los/as hijos/as han de convivir con cada uno de los
progenitores. La idea fundamental que sustenta la custodia compartida es
la de coparentalidad, esto es, plena equiparación de las responsabilida-
des asumidas por ambos progenitores en las tareas ordinarias de cuidado,
atención, educación y crianza de los/as hijos/as, de suerte que ambos par-
ticipen de manera equilibrada o equitativa en el desempeño de tales tareas
y responsabilidades. El objetivo no es repartirse el tiempo de estancia por
igual, sino equiparar la dedicación de ambos progenitores a los hijos e
hijas y crear una vinculación afectiva que tenga en consideración al refe-
rente paterno y al materno.
Partiendo de esta idea fundamental, y siempre que se mantenga ese
equilibrio en el desempeño de las tareas de cuidado, atención, educación
y crianza, es perfectamente posible el establecimiento de custodias com-
partidas que no se ajusten a un reparto aritméticamente igualitario de los
tiempos de convivencia de los/as hijos/as con sus progenitores. Ese re-
parto puede ser asimétrico y centrarse en funciones y cometidos. Igual-
mente la alternancia de los tiempos de estancia puede revestir diversas
modalidades (por periodos de días, semanas, quincenas, meses, trimestres,
semestres, etc…).
B. JUICIO DE PERTINENCIA SOBRE LA MODALIDAD

DE CUSTODIA:
La determinación del régimen de custodia más adecuado en cada caso

debe llevarse a cabo observando una serie de normas o recomendaciones bá-
sicas, aplicables a todos los supuestos:
1º. A tenor de lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, en
todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia procedente,
el Juez deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio. Así lo
exigen también la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación
del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, artículo 9, y la
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de
11 de octubre 2016 caso Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias vs
España), en la que específicamente se declara que establecer un régimen
de custodia sobre un menor, en un procedimiento de divorcio, sin haberle
escuchado, vulnera su derecho a ser oído en juicio del artículo 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
- 349 -
2º. Deben desterrarse las posiciones personales apriorísticas. La cus-

todia compartida no puede fijarse o rechazarse en función de las «creen-
cias» o de la opinión que cada operador jurídico tenga sobre esta figura.
La guarda o custodia compartida es una institución jurídica recogida en
nuestro ordenamiento por vía de legislación positiva o de reconocimiento
jurisprudencial y, por tanto, su procedencia o no en cada supuesto debe
determinarse mediante un razonamiento jurídico que contemple una valo-
ración de las circunstancias concretas que concurren.
3º. Prioridad de los acuerdos alcanzados por las partes. Según el

art. 92.5 del Código Civil, se acordará el ejercicio compartido de la guarda
y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta
de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el trans-
curso del procedimiento. Fuera de estos casos será el Juez el que haya de
determinar el modelo de custodia más adecuado en cada caso (individual
materna, individual paterna o compartida), atendiendo a las circunstancias
específicas de cada familia y caso concreto y priorizando siempre el inte-
rés de los hijos y las hijas menores de edad.
5º. Exclusión de aquellas custodias (compartidas o individuales) que

son propuestas o rechazadas por motivos diferentes a su finalidad esencial,
cual es asegurar la relación más saludable y fructífera entre los y las meno-
res y sus progenitores, señaladamente motivos de naturaleza económica.
6º. No procederá la guarda conjunta, de acuerdo a la norma-

tiva del Código Civil, cuando cualquiera de los padres esté incurso en
un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad físi-
ca, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del
otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá
cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las normas de las CCAA son
algo más flexibles en esta materia, remitiéndonos al capítulo dedicado
concretamente a ello.
7º. El Juez, al acordar el sistema de guarda que estime más conve-

niente en cada caso, podrá adoptar las cautelas procedentes para el efi-
- 350 -
caz cumplimiento del régimen de guarda establecido. No se especifica

legalmente cuáles podrían ser estas cautelas, pero con carácter general
se viene interpretando que el seguimiento por equipo técnico o Punto de
Encuentro Familiar, o la derivación a mediación.
C. CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA DETERMINAR

UNO U OTRO TIPO DE CUSTODIA:
Partiendo de la jurisprudencia elaborada en torno a esta materia por la

Sala Primera del Tribunal Supremo, del análisis de sentencias que hemos rea-
lizado para la elaboración de este libro, y de los criterios que ofrece la norma-
tiva autonómica, podemos indicar los siguientes:
1. Opinión manifestada por los hijos e hijas menores
La voluntad de los menores, expresada con madurez y de forma ra-

zonada y razonable, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, dada
la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria
a sus deseos y la dificultad de ejecutar «in natura» este tipo de decisiones
judiciales.
Modo de acreditación: La opinión de los menores puede ser conocida
por medio de su audiencia directa (lo más recomendable), por la manifesta-
ción concorde de ambos progenitores, o por lo expresado a los peritos judi-
ciales en el seno de un informe pericial o dictamen de especialista imparcial.
2. Capacidad, aptitud y habilidad parental
La capacidad puede erigirse como factor excluyente de la custodia si

uno de los progenitores carece de las condiciones personales necesarias para
ejercer adecuadamente la guarda o custodia por la presencia de alguna en-
fermedad o trastorno mental, drogodependencia, o patología que acreditada-
mente impida u obstaculice el correcto ejercicio de las funciones propias de
la guarda de menores.
La aptitud y habilidad hacen referencia a las habilidades personales de
cada progenitor para el ejercicio de las diversas funciones parentales, para
garantizar el bienestar de los hijos e hijas y facilitarles un entorno adecuado a
su edad y circunstancias.
- 351 -
Modo de acreditación: No se cuestionan cuando cada progenitor reco-

noce en el otro esa capacidad, habilidad y aptitud. Si se cuestionan por algu-
no de los progenitores la capacidad, habilidad o aptitud del otro/a resultan
útiles los informes periciales, o informes de hospitales, servicios médicos y
también sociales.
3. Disponibilidad para ejercer la custodia
Este criterio hace referencia a la existencia en la vida de cada progenitor

de unas condiciones de trabajo, posibilidades de conciliación de la vida labo-
ral y familiar, vivienda, apoyo familiar o del entorno más cercano, etc… que
hagan posible el adecuado ejercicio de las tareas propias de la guarda y cus-
todia (cuidar a los hijos, atenderlos en la realización de las tareas ordinarias
de la vida diaria, y procurarles un ambiente de seguridad y estabilidad que
haga posible su correcto desarrollo). Se trata de condiciones objetivas (espa-
cio adecuado para los hijos en los domicilios respectivos de los progenitores,
localización de tales domicilios y distancia entre ellos y con respecto al lugar
de estudios, horarios laborales de cada progenitor, turnos de trabajo, etc…)
que facilitan o impiden una guarda o custodia compartida, en tanto posibilitan
o imposibilitan la organización que exige una convivencia regular y continua-
da con un hijo o hija menor de edad. En este sentido, es importante tener en
cuenta los cambios y esfuerzos llevados a cabo tras la ruptura de facto de la
pareja por cada progenitor a fin de acceder a unas condiciones laborales, ha-
bitacionales y de toda índole que favorezcan el ejercicio de las tareas propias
de la guarda y custodia.
La ausencia clara de esa disponibilidad por razón de domicilio, hora-
rios laborales o inestabilidad personal puede excluir a ese progenitor como
guardador.
Modo de acreditación: Prueba de interrogatorio, audiencia de menores y
documental.
4. La actitud de los progenitores
Este criterio hace referencia a la actitud que cada uno de los progenitores
muestra a la hora de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro. De-
bería valorarse especialmente la disposición de cada progenitor para cooperar
con el otro, llegar a acuerdos en todos los asuntos que se refieran a los hijos e
- 352 -
hijas, mantener a estos al margen del eventual conflicto de pareja, y promover

una relación estable y sana con el otro progenitor, su familia extensa y, en su
caso, su nueva pareja o familia (progenitor «generoso»).
Modo de acreditación: Prueba de interrogatorio, audiencia de menores, e
informe pericial psicosocial del grupo familiar.
5. Vinculación psicológica o apego
Este criterio hace referencia al contenido de la relación que el menor o

los menores hayan establecido con cada progenitor durante la convivencia y
en la fase post-ruptura, y puede extenderse a las otras personas que conviven
en los hogares respectivos de cada uno de los progenitores.
Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen de especialistas
imparciales. Audiencia de los menores.
6. Arraigo social y familiar de los hijos
Se trata de un criterio de valoración dirigido a evitar a los hijos e hijas el

sufrimiento, añadido al inherente al cambio en su vida que supone la ruptura
de la pareja, que supondría el tener que romper con lo que hasta entonces ha
sido su entorno «extenso» de protección, confort y seguridad.
Modo de acreditación: Interrogatorio de partes. Informes periciales o
dictamen de especialistas imparciales. Audiencia de los menores.
7. Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad

de los hijos: continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador
primario
Se parte de la presunción de que resulta beneficioso para el/la menor el

mantener como cuidador principal a aquél de los progenitores que ha venido
asumiendo dicho rol de manera preponderante durante la convivencia, pues
es el sistema que mayor estabilidad va a proporcionarle, minimizando los
efectos negativos de la ruptura y el severo cambio que ya supone en su vida.
No obstante, este criterio no puede erigirse en un factor que imposibilite cual-
quier cambio o reorganización en los roles familiares tras la ruptura parental.
A estos efectos es muy relevante observar cuál ha sido la reorganización de
- 353 -
esos roles tras producirse la ruptura de hecho de la pareja, y cuál ha sido el rol
que cada uno de los progenitores ha adoptado y consolidado tras esa ruptura.
Modo de acreditación: Interrogatorio de las partes y testifical.
8. Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga

incidencia sobre el menor
Debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala rela-

ción entre los progenitores excluye la guarda o custodia compartida. Se parte de la
base de que una inmensa mayoría de las rupturas de pareja (desde luego todas las
que llegan a un procedimiento contencioso) llevan aparejado un cierto grado de
conflictividad entre las partes. Lo relevante en este punto es averiguar si el nivel de
conflictividad es tal que implica una ruptura total de los canales de comunicación
entre los progenitores, de suerte que no es posible diálogo de ninguna clase entre
ellos para tratar de los asuntos ordinarios que afectan a sus hijos e hijas, o si esa
conflictividad elevada está siendo transmitida por alguno de los progenitores a los
hijos, de suerte que se ven envueltos directamente en ella, o si esa conflictividad se
traduce en enfrentamientos directos o episodios de violencia. En tales casos la con-
flictividad en la relación de los progenitores puede erigirse en obstáculo a la custo-
dia compartida, habida cuenta que por su propia esencia se trata de un régimen de
cooperación entre los progenitores, absolutamente incompatible con las situaciones
descritas. En estos casos, debe prestarse especial atención a la contribución de cada
uno de los progenitores a esa situación de elevada conflictividad y falta de comuni-
cación a la hora de determinar el régimen de custodia y estancias de los hijos.
Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen de especialistas
imparciales. Interrogatorio de las partes.
9. La edad de los menores
Es especialmente relevante respecto a menores de corta edad en los que

se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y,
por tanto, sin contacto con uno de ellos.
10. Recomendaciones de los informes periciales psicosociales
En relación con este criterio lo primero que debe ponerse de relieve es

que no cabe desplazar la responsabilidad de la decisión acerca del sistema
- 354 -
de custodia más conveniente en cada caso del Juez a los peritos. La decisión
acerca de esta cuestión siempre es del Juez, y deberá adoptarla valorando con-
junta y razonadamente toda la prueba practicada. Esto incluye un detallado
análisis crítico del dictamen del equipo técnico psicosocial y de los dictáme-
nes periciales de parte si los hubiere, indicando a cuál de tales informes se da
más valor y las razones para ello, así como los elementos de dichos informes
que se han tenido en cuenta para llegar a la decisión que se adopta en materia
de custodia.
Estimamos que no es conveniente poner en la sentencia todo el conte-
nido completo del dictamen del equipo o de las periciales, sino solamente lo
más relevante para la decisión sobre la guarda y custodia y las visitas, porque
pueden existir otras informaciones que no es necesario divulgar y pueden
afectar a la protección de datos o perjudicar la relación de los progenitores
con sus hijos e hijas.
- 355 -
ANEXO IV: INTERVENCIÓN JUDICIAL EN FAMILIAS
DE ALTA CONFLICTIVIDAD
1. DATOS A TENER EN CUENTA:
El trabajo en los Juzgados de familia nos enseña que hay un porcentaje

de rupturas que, tanto si se encauzaron inicialmente por los trámites del mutuo
acuerdo, como si lo hicieron por la vía contenciosa, transcurrido un periodo
de tiempo desde la ruptura, que se estima prudencialmente por los psicólogos
en dos años aproximadamente, presentan un elevado nivel de conflicto, que
se traduce en continuas incidencias en la ejecución, por incumplimientos de
sentencia, además de ser fuente de innumerables procesos de modificación de
medidas o de controversias en el ejercicio de la parentalidad. En muchos de
ellos se acude finalmente a la vía penal. Los casos tendencialmente conflicti-
vos resultan exacerbados si se resuelven por los procedimientos adversariales
tradicionales.
La identificación temprana de estas situaciones no es siempre fácil y, en
la mayoría de las ocasiones, la conclusión de que estamos ante familias con-
flictivas es tardía, lo que dificulta la gestión de la situación.
Los datos nos indican que:
• El 25% de las rupturas da lugar a una situación claramente conflictiva.

• Un 10 % de las familias genera el 90 % del trabajo de los Tribunales.
Estos datos reflejan que existe una concentración de esfuerzos que perju-
dica a las restantes familias que esperan una resolución judicial. Los mayores
damnificados son, desde luego, los menores implicados en estas situaciones.
- 357 -
Son niños que tienen problemas de adaptación y relación social, sufren ma-
yor fracaso escolar y padecen desajustes en clave de angustia, agresividad,
hábitos desordenados, etc. A estos efectos inmediatos se añaden además los
denominados «efectos durmientes», esto es, las disfunciones y carencias que
aparecen a largo plazo, en la edad adulta.
En algunos países las familias de alta conflictividad están calificadas
como tales, lo que implica la aplicación de medidas de intervención que pro-
curan atenuar los conflictos y mejorar, en la medida de lo posible, la situación
existente. Esta determinación ayuda a los jueces a conocer qué tipo de inter-
vención deben adoptar y poner las medidas adecuadas para ello.
2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CONFLICTIVIDAD.
Los criterios que como Jueces podemos tener en cuenta para determinar si
estamos ante una familia de alta conflictividad son, entre otros, los siguientes:
•
Los progenitores presentan niveles significativos de rabia y descon-
fianza. Los interrogatorios de parte nos permiten en muchas ocasiones
valorar esta actitud.
•
Hay un reiterado conflicto verbal y una comunicación insuficiente que
tiene su reflejo procesal en una continua necesidad de que el juez in-
tervenga para todo.
•
Se aprecia una actitud negativa respecto de la expareja, con una mani-
fiesta o encubierta hostilidad: No hay ningún reconocimiento del otro.
•
Existe una imposibilidad o dificultad de deslindar las cuestiones que
atañen a sus hijos de las que les atañen a ellos.
•
Se detecta una reiterada referencia a las conductas reprobables o ne-
gligentes del otro.
•
Se produce una escalada que suele terminar con denuncias por incum-
plimiento de los deberes familiares, y en ocasiones por episodios de
violencia.
•
Las partes se muestran particularmente reticentes a las propuestas de
ayuda psicológica, dado que perciben a la otra parte como responsa-
ble de todo lo que acontece. Es frecuente que sean los hijos quienes
acaban siendo remitidos por los padres al psicólogo ante los proble-
mas que presentan, sin tener la más mínima conciencia de dónde está
el origen del problema del niño o de la niña.
- 358 -
anexo iv: intervención judicial en familias de alta conflictividad 
•
Cada uno tiene la convicción de que el otro no ejerce – porque no sabe
o no quiere – adecuadamente sus funciones y que son ellos quienes
pueden dar a sus hijos los cuidados y el afecto que precisan.
3. EXPERIENCIA DE LOS JUECES CON LAS FAMILIAS

CONFLICTIVAS:
Estas características específicas de las parejas con alto grado de conflic-

tividad tienen su reflejo en la esfera procesal:
•
La ruptura de los canales de comunicación entre las partes hace que
la situación de conflicto se agrave cada vez más, pudiendo llegar a
desencadenar incidentes muy negativos para los hijos e incluso epi-
sodios de violencia. Por ello es necesario actuar rápido. Los tiempos
de espera juegan en contra: en familias de alto conflicto el tiempo de
espera suele ser germen de situaciones de violencia evitables.
•
El conflicto cambia a un ritmo distinto al del proceso, apareciendo in-
cidencias y problemas secundarios, diferentes a los que constituyen el
objeto básico que se debate. Esto se traduce normalmente en la presen-
tación por las partes de múltiples escritos y peticiones diferentes de las
recogidas en los escritos básicos de alegaciones, que complican extraor-
dinariamente la causa y pueden llegar a desbordar al órgano judicial.
•
Suele producirse una delegación del problema en los abogados de las
partes, que se sienten también impotentes para poder controlar la si-
tuación y no llevan a cabo un acompañamiento adecuado: el abogado
se centra en cuestiones legales y desconoce otros aspectos que son
relevantes en este momento.
•
Las partes se sitúan en una dinámica de búsqueda del ganador/perdedor: no
pueden centrase más que en lo suyo. Esto suele traducirse en el enquistamien-
to de posiciones y en la presentación de escritos cada vez más contundentes.
•
Se pide al juez de que resuelva sobre lo que las partes no han podido
decidir. Hay una esperanza en el proceso: el juez podrá parar esto.
Esta idea unida al enquistamiento de las posiciones conduce inexora-
blemente a una judicialización estable y permanente del conflicto.
•
El conflicto personal impide abordar el conflicto jurídico y éste incre-
menta, a su vez, el conflicto personal. Al sufrimiento personal se une
el sufrimiento que supone el proceso.
- 359 -
Es importante que el juez advierta estas señales, aprecie lo que tiene en-
tre manos, entienda la situación y sepa actuar para pacificar el conflicto. Esto
exige una especialización en la materia.
4. MARCO LEGAL PARA LA INTERVENCIÓN CON FAMILIAS

DE ALTA CONFLICTIVIDAD:
Algunas regulaciones autonómicas contemplan de manera específica la

posibilidad de intervención con familias conflictivas.
Estas son las regulaciones sobre la materia:
4.1. Cataluña:
El art. 233-13 CCCat. regula la supervisión de las relaciones personales

en situaciones de riesgo, estableciendo:
«1. La autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medi-

das para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la
guarda o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas se desarrollen en
condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional.
2. Si existe una situación de riesgo social o peligro, puede confiarse la su-
pervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro
familiar.»
Como se ve, la regulación catalana contempla de manera expresa la posi-

bilidad de supervisar la relación a través de los servicios sociales o del punto
de encuentro familiar. No se concreta la intervención social adecuada para
estas situaciones. Éstas se están realizando a través del coordinador parental,
que se ha perfilado jurisprudencialmente y al que se refieren varias resolu-
ciones de la AP de Barcelona y del TSJ de Cataluña. El perfil técnico de los
profesionales ha sido definido por la Conselleria de Justicia y el Colegio de
Psicólogos.
4.2. Navarra:
El preámbulo del Fuero Nuevo tras la modificación realizada por la Ley

21/2019 establece la conveniencia de propiciar la coordinación de parentalidad.
- 360 -
Así mismo la Ley 77 del Fuero Nuevo dispone que:
«En todos aquellos procedimientos en los que según las leyes de la presente
Compilación el juez deba pronunciarse sobre cuestiones derivadas de la responsa-
bilidad parental, podrá adoptar, motivadamente, las medidas que estime necesarias
para supervisar las relaciones de los hijos con sus progenitores con la finalidad de
garantizar sus derechos, pudiendo designar a tal fin un coordinador de parentalidad.
Cuando aprecie fundadamente la existencia de riesgo para los menores o
cualquier otra circunstancia que lo justifique, podrá confiar dicha supervisión a los
servicios sociales o a los puntos de encuentro familiares.»
4.3. En el ámbito internacional:
Destacan las previsiones de los artículos 3 y 9 la Convención Universal de

Derechos del Niño, que establecen el derecho del niño a no ser expuesto a situa-
ciones de conflictos de lealtades con motivo de la ruptura de sus progenitores.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos que consagra la obligación
de los EEMM de garantizar la vida familiar, así como la jurisprudencia del
TEDH que lo desarrolla que destaca la importancia de garantizar la más estre-
cha relación de loe menores con sus dos estirpes familiares.
4.4. En el ámbito estatal:
El art. 85 Ley de Jurisdicción Voluntaria, aplicado en conjunción con

el art. 158 del Código Civil, constituyen el anclaje técnico jurídico del que
actualmente se dispone para la introducción de medidas de intervención que
puedan ser eficaces para atender a las denominadas familias de alta conflicti-
vidad.
En cuanto a cuáles sean las posibles medidas de prevención de la conflic-
tividad en las rupturas, no ofrece duda de que la primera de ellas sería contar
con un adecuado y detallado plan de parentalidad que está siendo introducido
por la jurisprudencia del TS (SSTS nº 630/2016 y 280/2017), o con una sen-
tencia completa e integral que dé adecuada regulación a la nueva situación
generada tras la ruptura. Éste es, sin duda, el elemento preventivo de mayor
trascendencia.
Los programas de educación parental que existen en la inmensa mayoría
de los Estados americanos y Canadá han incorporado, en algún momento del
- 361 -
proceso, «Programas de educación parental» que en España se están introdu-

ciendo por los centros de terapia familiar.
El anteproyecto de Ley Orgánica de protección integral de la infancia y
adolescencia frente a la violencia prevé un acompañamiento durante la ruptu-
ra que, aunque no se asocia a la categoría de relaciones conflictivas, sí puede
considerarse una medida preventiva interesante.
Los servicios de orientación familiar y los puntos de encuentro familiar
referidos en el epígrafe III de esta obra constituyen asimismo recursos útiles
y eficaces para gestionar supuestos de elevada conflictividad familiar como se
reconoce expresamente en la normativa catalana y navarra.
En todo caso, dado el interés que actualmente suscita la figura del coor-
dinador parental, las experiencias que se han realizado autónomamente en
determinadas CCAA, así como la experiencia piloto que ha comenzado a de-
sarrollar el Ministerio de Justicia en otras Comunidades Autónomas, conside-
ramos procedente dedicar un apartado a este tema.
5. EL COORDINADOR PARENTAL COMO MEDIDA DE

INTERVENCIÓN EN FAMILIAS DE ALTA CONFLICTIVIDAD
a) Introducción.
La coordinación de parentalidad es el instrumento más incisivo de inter-

vención en familias de alta conflictividad.
En 2005, tras años de estudios específicos y el análisis de experiencias
americanas y canadienses, se definía al coordinador parental como una moda-
lidad de resolución alternativa de conflictos focalizada en los menores. Pese a
que hay numerosas definiciones de la figura, todas ellas coinciden en señalar
que se trata de un recurso a disposición de la autoridad judicial que se dirige a
ayudar a las familias en la gestión de una parentalidad positiva y en el cumpli-
miento efectivo de las medidas judiciales, garantizando el interés del menor.
Los estudios llevados a cabo en otros países estiman indicada la deriva-
ción de la familia a este específico recurso cuando se detecte una clara falta
de capacidad y/o de voluntad en los progenitores para solventar de manera
consensuada las cuestiones referidas a sus hijos, y los demás métodos de
solución pacífica de conflictos (señaladamente la mediación familiar) hayan
resultado ineficaces o no resulten adecuados, atendida la intensidad o natu-
raleza del conflicto.
- 362 -
El trabajo del coordinador parental se inscribe dentro del proceso judicial

en la fase de ejecución de resoluciones judiciales en materia de custodia y de
régimen de estancias y comunicaciones. Se trata de una intervención es-
trictamente judicializada, de suerte que siempre será el Juez el que decida la
intervención del coordinador en el caso concreto, sus atribuciones, el ámbito
y los límites dentro de los cuales esas atribuciones pueden ser ejercidas.
La función del coordinador parental es esencialmente pedagógica y
va dirigida a enseñar a los progenitores a gestionar su situación de conflicto,
y a separar netamente su condición de progenitores responsables de un hijo
común de su condición de expareja. La idea de «mantener la paz en la guerra»
resulta bastante gráfica. En este contexto conviene tener presente que:
•
El coordinador está llamado a gestionar el conflicto, no a resolverlo.
Hay conflictos que resultan irresolubles pero sí puede mejorarse en
alguna medida la situación existente.
•
La coordinación de parentalidad parte de la idea inicial de reducir el
nivel de judicialización de estas familias especialmente conflictivas a
través de la formación de los padres.
•
Cuando se trabaja con conflictos de alta intensidad es importante tam-
bién partir de que los avances son pequeños. Hay que ir paso a paso.
b) Regulación del coordinador parental:
Lo primero que debe ser destacado en relación con la figura de la coor-

dinación de parentalidad es que no se encuentra regulada expresamente
todavía dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Tan sólo una de nuestras
normas autonómicas, la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, en
su preámbulo y en la Ley 77, contempla expresamente la intervención de este
profesional con la posibilidad de que los órganos judiciales designen un/a
coordinador/a de parentalidad para supervisar las relaciones de los progenito-
res con sus hijos en aquellos casos en que el Juez haya de pronunciarse sobre
cuestiones derivadas de la responsabilidad parental.
La coordinación de parentalidad no se encuentra legalmente prevista ni
regulada de manera específica para ninguna de las restantes CCAA, si bien en
la Comunidad Autónoma de Cataluña se han venido realizando algunas ex-
periencias piloto desde el año 2012 al amparo de lo establecido en el artículo
233-13 CCCat y la Disposición Adicional sexta de la ley que aprobó el Libro
- 363 -
II del CCCat, que regula la supervisión de las relaciones personales en situa-

ciones de riesgo y otras intervenciones de los equipos técnicos, clínica médico
forense y otros servicios de los colegios profesionales. Reiteradas sentencias
de las audiencias catalanas, en la línea de la STSJ de Cataluña nº 102/2014
dictada en casación, han ido perfilando las características de este tipo de in-
tervención. También en Baleares, con derecho foral propio, se han realizado
algunas experiencias piloto de este tipo, introducidas jurisprudencialmente.
En las Comunidades Autónomas sujetas a derecho común también se han lle-
vado a cabo algunas experiencias piloto al amparo del artículo 85 de la Ley de la Ju-
risdicción Voluntaria, aplicado conjuntamente con el artículo 158 del Código Civil.
En este momento en que ya hay una Comunidad Autónoma que regula es-
pecíficamente la coordinación de parentalidad, y otras CCAA que han puesto en
práctica experiencias pilotos construidas por vía jurisprudencial, resulta abso-
lutamente imprescindible y urgente que se realice una regulación detallada
y homogénea de la figura, concretando la formación teórica y práctica nece-
saria para poder acceder al ejercicio de esta función, el régimen jurídico a que
debe someterse el coordinador o coordinadora de parentalidad, las facultades
que pueda el juez otorgarle y los criterios de derivación. Junto a ello se impone
la regulación de protocolos de derivación claros que garanticen la adecuada
intervención y la coordinación con el juzgado. Ciertamente, la demora en una
regulación clara de este recurso psicosocial está favoreciendo prácticas que no
cuentan con el aval técnico jurídico ni psicológico que corresponde a una inter-
vención de tanta trascendencia para los menores y para las familias.
Por interés expositivo y con el fin de poder facilitar al usuario de esta
guía una aproximación a la figura de la coordinación de parentalidad y a cómo
podría ser aplicada en la jurisdicción, vamos a concretar las características,
regulación y funcionamiento del coordinador parental que se ha implantado
en Navarra, dado que es la única CCAA con una previsión legal expresa.
Somos conscientes de la diferente valoración que de la coordinación de
parentalidad se realiza por la abogacía especializada. Estas discrepancias se han
debido en gran medida a intervenciones realizadas en casos concretos sin el
necesario control judicial, y sin una adecuada supervisión de la preparación téc-
nica de los profesionales intervinientes. Incluso se ha llegado a alertar de que se
puede incidir de forma negativa en las líneas básicas de la política judicial en la
lucha contra la violencia de género, por lo que se ha avanzar con suma cautela.
En consecuencia, se ha de recomendar que, en tanto en cuanto no se lleve
a cabo una regulación completa de la figura a nivel nacional, la coordinación
- 364 -
de parentalidad tenga carácter voluntario para las partes implicadas, y no sea

impuesta si las partes se oponen motivadamente a la misma.
Del mismo modo es esencial que los protocolos de intervención no se
improvisen por los Jueces de forma anárquica, sino que cuenten con el aval
de las Salas de Gobierno de los correspondientes TTSSJJ.
c) Características y funcionamiento de la coordinación de parentalidad

en la Comunidad Foral de Navarra.
La información recogida en este apartado ha sido extraída del «Proto-

colo para la experiencia piloto de derivación e intervención del Coor-
dinador de Parentalidad en los procesos judiciales» aprobado por Re-
solución 224/2019, de 4 de julio, de la Directora General de Justicia del
Gobierno de Navarra.
La coordinación de parentalidad se describe con carácter general afir-
mando que se trata de una figura llamada a cubrir un vacío en la intervención
con familias post ruptura, ofreciéndoles un apoyo especializado para imple-
mentar su sentencia o plan de parentalidad con la orientación y supervisión de
un profesional cualificado que realiza intervenciones de diferente índole con
el objetivo último de mejorar la vida de los hijos/as inmersos en el conflicto
interparental. Se trata de un apoyo a utilizar cuando el resto de sistemas de in-
tervención con las familias en situación de conflicto no ha funcionado. Estos
otros sistemas son: la orientación familiar, la mediación familiar, los puntos
de encuentro y los programas educativos, entre otros.
Los coordinadores y coordinadoras de parentalidad que participan en
esta experiencia piloto han sido designados/as a tal fin por el Gobierno de
Navarra, tras una selección realizada por la Dirección de Justicia, siendo exi-
gibles los siguientes requisitos para poder quedar integrado/a en la bolsa de
posibles candidatos/as:
•
Deben ser profesionales provenientes del campo de las humanidades,
pedagogía, psicología, trabajo social, etc…
•
Deben tener habilidades comunicativas y ser expertos o expertas en
gestión de conflictos.
•
Deben tener experiencia acreditada de alrededor de diez años en el
trabajo con familias, en el campo de las relaciones y de la resolución
de conflictos familiares.
- 365 -
El Protocolo atribuye las siguientes funciones a la persona designada

para ejercer la coordinación de parentalidad:
•
Explicar con claridad su función a los progenitores, la relación con
el juzgado, con los letrados de las partes con cada miembro de la
familia, con los niños/as. Informar a los letrados de sus funciones
y competencias, así como de su modo de proceder y las garantías
legales.
•
Evaluar la situación familiar y de los hijos. Buscar toda la informa-
ción que pueda del caso, leer e interpretar informes emitidos por otros
profesionales etc. El/la coordinador/a de parentalidad debe tener ac-
ceso de manera permanente mientras dure su actividad a la totalidad
del expediente judicial que afecte a su intervención y deberá recibir
comunicación de cualquier modificación.
•
Coordinar el caso entre la petición judicial y las intervenciones de
otros profesionales que trabajan con la familia (colegio, pediatra, te-
rapeutas, pedagogos, abogados, etc), así como valorar la influencia de
la familia extensa en el desarrollo de las relaciones entre progenitores
y sus hijos.
•
Acompañar y orientar a los progenitores sobre las necesidades de sus
hijos/as en su momento evolutivo presente, tanto necesidades físicas,
como cognitivas y sobre todo emocionales, así como sobre el impacto
del divorcio en los hijos.
•
Ayudarles a incorporar mejores destrezas parentales para la educación
facilitándoles un abanico de estrategias educativas adecuadas. Traba-
jar con ellos habilidades de comunicación entre adultos y con los hijos
e hijas y entrenarles en técnicas de negociación.
•
Facilitar la resolución de conflictos y la toma de decisiones, a través
de intervenciones mediadoras con el fin de potenciar la toma de deci-
siones por los propios padres y madres. El/la coordinador/a de paren-
talidad puede supervisar las comunicaciones entre ellos ayudándoles
a encontrar un estilo adecuado a su situación.
•
Escuchar y apoyar a los niños y niñas que se encuentran en medio de
la alta conflictividad parental.
•
Supervisar el cumplimiento de medidas o acuerdos relativos a los
hijos/as.
•
Hacer recomendaciones escritas al juzgado.
- 366 -
La derivación a la coordinación de parentalidad habrá de hacerse siem-

pre por resolución judicial motivada y con arreglo criterios previamente esta-
blecidos, de tal forma que tanto las representaciones letradas como las propias
partes sepan el alcance de la medida y, en su caso, puedan solicitar aclaracio-
nes y formular los recursos correspondientes.
El órgano judicial competente podrá solicitar del coordinador o coordi-
nadora de parentalidad una valoración previa del caso, con el fin de decidir
acerca de su idoneidad para ser derivado a dicho recurso. Los equipos psi-
cosociales adscritos funcionalmente al Instituto Navarro de Medicina Legal
podrán proponer la intervención de un/a coordinador/a de parentalidad al Juz-
gado, cuando así lo valoren, en los casos en los que se haya realizado informe
pericial o en los que intervengan a través de los seguimientos post-sentencia
decididos previamente en resolución judicial.
La resolución judicial que acuerde la derivación deberá indicar:
•
Profesional que es designado/a como Coordinador/a de Parentalidad.
•
Objetivo de la intervención.
•
Temporalidad aproximada (entre 3 meses y un año y medio). Si no
puede establecerse inicialmente se podrá determinar la duración a lo
largo de la intervención.
•
Miembros de la familia que se entienda deben participar en el proceso
(aquellos que el/la coordinador/a de parentalidad requiera).
•
Periodicidad de los informes de seguimiento que se realizan para el juzgado.
•
Acceso del coordinador/a de parentalidad a la información de otros
profesionales que intervienen con la familia con el único fin de coor-
dinar la intervención.
•
Colaboración de los abogados.
•
Capacidad para entrevistarse con los niños/as.
•
Decisiones, si es que existiera alguna, que puede tomar con carácter
urgente o con acuerdo judicial previa fundamentación.
•
Autorización para el tratamiento de los datos de carácter personal.
Funcionamiento de la coordinación de parentalidad:
•
Una vez acordada la coordinación de parentalidad por resolución judi-
cial, se procederá a ponerlo en conocimiento de la persona designada
- 367 -
para llevarla a cabo, la cual deberá aceptar el cargo, quedando obliga-

da mediante dicha aceptación a realizar los informes de seguimiento y
a atender las solicitudes de información que le demande el juzgado.
•
Una vez aceptado el cargo, el coordinador o coordinadora de paren-
talidad realizará una sesión informativa con los progenitores y los
abogados en una entrevista en la que explicará su nombramiento y la
intervención acordada en cada caso. Los progenitores y los letrados
firmarán un documento de aceptación en el que se concretarán qué
cosas podrá hacer el coordinador o coordinadora, los compromisos
que adquieren los progenitores, la temporalización del servicio y su
finalización.
•
En la hoja de derivación que firmen las partes deberá constar también
la aceptación por parte de los progenitores y letrados de las normas de
funcionamiento del servicio, y de la posibilidad de que el/la coordina-
dor/a de parentalidad obtenga información directa de los centros esco-
lares, centros de salud, servicios sociales de base u otros organismos
que hayan intervenido con la familia, siempre que ello sea necesario
para el desempeño de su labor.
•
Si otra cosa no indica la resolución judicial, los coordinadores de pa-
rentalidad emitirán un informe inicial de designación, otro durante
la intervención y otro al final del proceso. En todo caso, el/la coordi-
nador/a de parentalidad comunicará al Juzgado cualquier incidencia
que acontezca y que considere que ha de ser conocida por el órgano
judicial, así como las observaciones que se consideren relevantes. Los
informes emitidos por el/la coordinador/a de parentalidad tienen un
carácter descriptivo de la situación y de su evolución, pero no son
informes de valoración forense.
•
El órgano judicial derivante podrá interesar del/la coordinador/a de
parentalidad informes sobre la marcha del proceso y las vicisitudes
que acontecen cuantas veces considere necesario.
Estatuto del coordinador o coordinadora de parentalidad:
•
Los coordinadores de parentalidad serán retribuidos en su tarea por el
presupuesto de la Dirección General de Justicia. La Dirección habrá
establecido previamente unas tarifas atendiendo a la naturaleza de los
informes a realizar.
- 368 -
•
En todo el proceso de intervención se cumplirá con el deber de pro-
tección de datos y confidencialidad que se garantizará expresamente,
debiendo constar en el procedimiento a los efectos oportunos. En todo
caso, el/la coordinador/a de parentalidad tendrá acceso a la informa-
ción obrante en los autos que sea necesaria para su trabajo y que en
cada caso decidirá el órgano judicial.
•
El/la CP no podrá decidir sobre aspectos vinculados al procedimiento
sin estar expresamente habilitado para ello en el nombramiento por
parte del Magistrado o Juez que ha realizado la derivación.
•
La Dirección de Justicia del Gobierno de Navarra, facilitará a los
coordinadores/as de parentalidad designados el uso de salas y/o des-
pachos, para atender a los progenitores, y menores en su caso en las
dependencias de la Administración de Justicia.
6. GUARDA Y CUSTODIA EN SITUACIONES DE ALTA

CONFLICTIVIDAD
Hemos tratado en otro capítulo cómo debe abordarse el contenido de las

medidas personales en situaciones de violencia. No es lo mismo una familia
conflictiva que una familia que ha sufrido violencia por parte de alguno de los
progenitores. La conflictividad familiar es un elemento que se incluye dentro
de los criterios para decidir la procedencia o no de una guarda compartida.
Para poder valorar adecuadamente la medida de guarda en cada caso debemos
tener en cuenta los siguientes aspectos:
•
Es importante distinguir alta conflictividad y violencia. Valorar el
riesgo: STS 680/15 y tener en cuenta en cada caso las causas de esa
conflictividad para adaptar las medidas personales a las necesidades
de esa familia.
•
No podemos olvidar nunca la prioridad del interés del menor en cada
caso.
•
La mera denuncia por violencia de género o violencia doméstica no
parece suficiente para denegar la posibilidad de custodia. Parece más
indicado hacer una valoración sobre la existencia de indicios funda-
dos de violencia. En muchos casos se confunde la alta conflictividad
con la violencia.
- 369 -
•
Es importante contar con la opinión del menor en los términos que
la jurisprudencia nos indica: no es vinculante pero sí es un elemen-
to importante.
•
Es adecuado fijar medidas de control y seguimiento del caso: Infor-
mes Punto de Encuentro Familiar, valoraciones periciales, seguimien-
tos escolares, etc…
•
Debemos tener en cuenta que no cabe una suspensión de visitas o
estancias si no es por motivos expresamente razonados y con criterios
restrictivos. Debe trabajarse la recuperación de la relación.
•
Por último, ha de tenerse en cuenta que una adecuada y temprana in-
tervención posibilita que ambos progenitores puedan estar en mejo-
res condiciones para dar a sus hijos una relación frecuente, cercana
y adecuada.
- 370 -
ANEXO V: ALIMENTOS EN CASO DE CUSTODIA
COMPARTIDA
En el caso de que se pacte una guarda y custodia alternativa o compartida

debe quedar fijada la contribución de cada progenitor a los alimentos y gastos
de los hijos, contribución que habrá de fijarse teniendo en cuenta los ingresos y
la situación económica respectiva de cada progenitor, así como los gastos de los
hijos acomodados a las posibilidades económicas reales de ambos tras la ruptura.
Partiendo de esta idea base, las contribuciones de los progenitores a los
gastos de los hijos pueden organizarse de las más diversas formas:
•
Abono directo por cada progenitor de todos los gastos que tuvieren
los hijos durante los periodos de tiempo que estén con el/ella, y gastos
extraordinarios al 50% (sistema habitualmente utilizado en caso de
igualdad en la posición económica de los dos progenitores).
•
Fijación de cuotas o porcentajes diferentes de contribución de cada
progenitor a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos en
función de su situación económica respectiva (60%-40%, 70%-30%).
•
Establecimiento, a cargo del progenitor con más recursos económi-
cos, de la obligación de hacer frente en exclusiva a determinados gas-
tos necesarios como el colegio, el comedor y el transporte escolares,
el seguro sanitario o las actividades extraescolares de naturaleza aca-
démica o deportiva, siendo los demás gastos sufragados por ambos
progenitores al 50% o porcentaje que se determine en función de la
situación económica respectiva.
•
Establecimiento de la obligación de los progenitores de abrir una
cuenta conjunta y mancomunada y de ingresar en ella mensualmen-
- 371 -
te una determinada cantidad especificada en la sentencia para hacer

frente a los gastos ordinarios de los hijos, pudiendo fijarse la misma
cantidad para cada progenitor (si su situación económica es sustan-
cialmente equivalente) o cantidades diferentes en función de sus in-
gresos y posibilidades.
•
Imposición al progenitor que tenga una posición económica más des-
ahogada de la obligación de abonar una pensión mensual de alimentos
al progenitor con menos recursos, con el fin de que pueda atender
adecuadamente a los gastos de los hijos durante los periodos que están
con ella/él.
Si se acuerda la custodia compartida en sentencia contenciosa, es muy

importante, a efectos de evitar controversias futuras, precisar el modo con-
creto en que se van a ir pagando los gastos de los hijos.
A estos efectos, resulta muy conveniente imponer a los progenitores la
obligación de abrir una cuenta conjunta y mancomunada, en la que deberán
ir ingresando sus respectivas contribuciones o aportaciones para atender los
gastos ordinarios de los hijos.
En dicha cuenta corriente se domiciliarán los recibos de colegio, guarde-
ría, comedor escolar, uniforme, excursiones escolares, autobús o ruta escolar,
telefonía móvil, seguro médico privado, y se cargarán también los gastos de
abono transporte, vestido y calzado, libros, cuadernos y material escolar dado
que por previsibilidad y periodicidad no son considerados estos gastos como
extraordinarios, sin perjuicio de la obligación de cada progenitor de tener al
corriente al otro de estos gastos de los hijos.
El saldo positivo de esa cuenta conjunta, cuando exista, podrá ser aplica-
do al pago de los gastos que se produjeran, incluso extraordinarios. Si fuese
negativo se completará en la misma proporción que se haya fijado para las
contribuciones a alimentos y gastos.
De los gastos a cargar en esta cuenta se excluyen los gastos de manuten-
ción estricta, que serán abonados directamente por cada progenitor durante el
tiempo que tenga a los hijos consigo. Asimismo, cada progenitor correrá con
los gastos de suministros de la vivienda que ocupe en cada momento.
Del mismo modo es necesario determinar de manera clara y precisa,
bien en el convenio regulador bien en la sentencia:
• Qué gastos tendrán la consideración de ordinarios y cuáles han de
quedar sujetos al régimen de gastos extraordinarios.
- 372 -
anexo v: alimentos en caso de custodia compartida 
•
El procedimiento para dirimir desacuerdos acerca de la naturaleza or-
dinaria o extraordinaria de un determinado gasto.
•
La contribución de cada progenitor al pago de estos gastos extraordi-
narios.
•
La forma concreta en que han de abonarse los gastos extraordinarios
(mediante ingresos en la cuenta conjunta proporcionales a la contri-
bución fijada para este tipo de gastos, mediante abono por uno de los
progenitores y posterior reembolso por el otro de la parte que corres-
ponda, etc…).
- 373 -
ANEXO VI: PLAN DE PARENTALIDAD
I. IDEAS BÁSICAS:
Concepto
El preámbulo de la Ley Catalana 25/2010 define el plan de parentalidad

como «un instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores
piensan ejercer las responsabilidades parentales, en el que se detallan los
compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de
los hijos. Sin imponer una modalidad concreta de organización, alienta a los
progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso,
a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos en oca-
sión de la ruptura, de modo que deben anticipar los criterios de resolución
de los problemas más importantes que les afecten. En esta línea, se facilita
la colaboración entre los abogados de cada una de las partes y con psicó-
logos, psiquiatras, educadores y trabajadores sociales independientes, para
que realicen una intervención focalizada en los aspectos relacionados con la
ruptura antes de presentar la demanda. Quiere favorecerse así la concreción
de los acuerdos, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de los
compromisos conseguidos».
El plan de parentalidad es un instrumento basado en la autonomía de la
voluntad de los progenitores dirigido a ordenar las principales cuestiones que
puedan afectar a los hijos e hijas comunes en los casos de separación o divorcio.
Con la planificación de la parentalidad y el uso de la autonomía de la
voluntad de los padres que permite este acuerdo, se persigue el ejercicio
conjunto de los deberes inherentes a la misma. Con ello, los dos progenito-
- 375 -
res pueden participar activamente en la planificación del futuro de sus hijos,

lo que deriva en una mayor satisfacción por parte de ambos y en un mayor y
mejor cumplimiento de sus obligaciones parentales.
Regulación
El plan de parentalidad ha quedado regulado en la normativa autonómica

con diferentes denominaciones.
Artículo 233-9 del Código Civil de Cataluña.

1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenito-
res ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compro-
misos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.
2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguien-
tes aspectos:
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben in-
cluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corres-
ponde la guarda en cada momento.
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con rela-
ción a las actividades cotidianas de los hijos.
c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si proce-
de, cómo deben repartirse los costes que generen.
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los pe-
ríodos en que un progenitor no los tenga con él.
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores
en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para
los hijos, para los progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de
tiempo libre, si procede.
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre
la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y
a otras cuestiones relevantes para los hijos.
3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad

de recorrer a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas
- 376 -
anexo vi: plan de parentalidad 
de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para

amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.»
El Fuero Nuevo Navarro regula el denominado Pacto de Parentali-

dad en sus Leyes 69 y 70.
La Ley 69 regula el denominado Pacto de parentalidad en el mutuo
acuerdo con el siguiente contenido:
Cuando los progenitores acuerden la forma en que ejercerán corres-
ponsablemente los deberes y facultades parentales, deberán presentar, en su
caso, como parte integrante del Convenio Regulador que corresponda, un
pacto de planificación parental que incluya los siguientes extremos:
1. El lugar o lugares donde vivirán los hijos con uno y otro en cada
momento, estableciendo cuál de ellos figurará a efectos de empadro-
namiento, así como el modo en que compartirán la adopción de todas
las decisiones que sean relevantes para el desarrollo de la persona-
lidad de sus hijos.
2. Los períodos de convivencia y estancia de los hijos con cada proge-
nitor, la forma de comunicación de los mismos con el que en cada
momento no los tenga bajo su cuidado y los aspectos personales y
económicos que afecten al cambio de guarda entre ambos.
3. Las tareas de las que se responsabiliza cada uno de ellos en las acti-
vidades escolares y extraescolares diarias de los menores con men-
ción, en su caso, de la intervención o ayuda de terceras personas y el
medio por el que se transmitirán recíprocamente toda la información
relevante de sus hijos.
4. Los medios y forma de contribución económica de cada uno al soste-
nimiento de todas las necesidades ordinarias y extraordinarias de sus
hijos, especificando unas y otras, con expresión de las circunstancias
de toda índole que hayan fundamentado su establecimiento.
5. El uso y destino de la que fue durante la convivencia la vivienda fa-
miliar y del ajuar contenido en ella, con la atribución, en su caso, del
derecho de uso a uno de ellos o a ambos, duración y condiciones del
mismo y repercusión que tal atribución tenga en la contribución al
sostenimiento de las necesidades de los menores.
6. El modo en que los menores se relacionarán con otros familiares y
allegados cuando ello se considere necesario para respetar su interés
- 377 -
y siempre que conste el consentimiento de las personas con las que se

establezcan las relaciones.
Los progenitores podrán incluir en el pacto de parentalidad su compro-
miso de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias deriva-
das de su aplicación.
La Ley 70 del Fuero nuevo que contempla las medidas judiciales a falta
de acuerdo e impone la presentación de un plan de parentalidad por cada uno
de los progenitores con el contenido previsto en la ya citada Ley 69.
Artículo 77 del Código de Derecho Foral de Aragón: Pacto de rela-

ciones familiares.
1. Los padres podrán otorgar un pacto de relaciones familiares como
consecuencia de la ruptura de su convivencia, en el que fijarán los términos
de sus nuevas relaciones familiares con los hijos.
2. El pacto de relaciones familiares deberá concretar, como mínimo, los
acuerdos sobre los siguientes extremos relacionados con la vida familiar:
a) El régimen de convivencia o de visitas con los hijos.
b) El régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros
parientes y personas allegadas.
c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar.
d) La participación con la que cada progenitor contribuya a sufragar
los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los hijos ma-
yores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos
propios, la forma de pago, los criterios de actualización y, en su caso,
las garantías de pago. También se fijarán la previsión de gastos ex-
traordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial.
f) La asignación familiar compensatoria, en su caso, que podrá deter-
minarse en forma de pensión, entrega de capital o bienes, así como la
duración de la misma.
3. La modificación o extinción del pacto de relaciones familiares se po-

drán llevar a cabo en los siguientes supuestos:
a) Por mutuo acuerdo de los padres.
b) En virtud de las causas que consten en el propio pacto de relaciones
familiares.
- 378 -
c) A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias relevantes.

d) Por iniciativa del Ministerio Fiscal, en su función de protección de
los derechos de los menores e incapacitados.
e) Por privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar a uno
de los padres sobrevenida al pacto de relaciones familiares.
f) Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del pacto.
4. El pacto de relaciones familiares y sus modificaciones producirán

efectos cuando sean aprobados por el Juez, oído el Ministerio Fiscal, en ga-
rantía de los derechos y principios recogidos en el artículo anterior.
5. El Juez aprobará el pacto de relaciones familiares, salvo en aquellos
aspectos que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede sufi-
cientemente preservado el interés de los hijos. Si el pacto de relaciones fami-
liares no fuera aprobado en todo o en parte, se concederá a los progenitores
un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos
que no hayan sido aprobados por el Juez. Presentado el nuevo pacto, o trans-
currido el plazo concedido sin haberlo hecho, el Juez resolverá lo procedente.
6. Cuando del régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abue-
los y otros parientes y personas allegadas se deriven derechos y obligaciones
para éstos, el Juez deberá darles audiencia antes de su aprobación.»
Contenido esencial del plan de parentalidad.

En el plan de parentalidad deberá detallarse cómo los progenitores van
a afrontar la responsabilidad y los compromisos que han a asumir sobre los
aspectos básicos de la vida de sus hijos e hijas. Así se recomienda que recoja
la información básica sobre el modo de vida de cada uno de los progenitores
en todo aquello que sea relevante para el ejercicio de la custodia y la respon-
sabilidad parental, sobre las condiciones de la vivienda que ocupa cada uno de
ellos o sus horarios de trabajo; también debería hacer referencia a otras cues-
tiones trascendentes como las opciones sobre aspectos prácticos relativos a la
vida cotidiana de los menores (modelo educativo, actividades extraescolares,
manera en que cada progenitor ha de implicarse en las actividades ordinarias
de los hijos, modo de compartir información sobre salud o educación, y el
modo en que los padres se comunicarán).
Aun cuando existen diferencias de unas normativas a otras, los conteni-
dos mínimos que con carácter general deben contener serán los relativos a los
siguientes aspectos:
- 379 -
•
El régimen de guarda y custodia que se aplicará a los hijos e hijas.
•
Organización de las estancias, comunicaciones y visitas de los hijos/
as con cada uno de los progenitores, incluyendo las estancias en pe-
riodos de vacaciones y fechas especialmente señaladas, y las comuni-
caciones con el progenitor con quien no convivan en cada momento.
•
Modo en que los menores habrán de relacionarse con otros familiares
y allegados, si se considera conveniente y adecuado para los propios
menores.
•
Las tareas de las que se ha de responsabilizar cada progenitor en las
actividades diarias de los menores (escolares, extraescolares y de toda
índole) con mención, en su caso, de la intervención o ayuda de terce-
ras personas y el medio por el que se transmitirán recíprocamente toda
la información relevante de sus hijos.
•
Lugar o lugares en que habrán de residir habitualmente los hijos y
forma de tomar decisiones relativas al cambio de domicilio.
•
El tipo de educación de que habrá de proporcionarse a los hijos y ac-
tividades extraescolares, formativas, deportivas o de tiempo libre en
que habrán de participar.
•
El modo de comunicarse entre sí los progenitores, en particular el
modo de transmitirse información relativa a la educación, la salud, el
bienestar de los hijos y sobre cualquier asunto que pudiera afectarles
o interesarles.
•
Los medios y forma de contribución económica de cada uno de los
progenitores al sostenimiento de todas las necesidades ordinarias y
extraordinarias de sus hijos e hijas.
•
El uso y destino de la que fue durante la convivencia la vivienda fami-
liar y del ajuar contenido en ella.
•
El modo de resolver las dudas, diferencias o controversias que pudie-
ran surgir como consecuencia de la aplicación de los acuerdos recogi-
dos en el pacto.
Previsión del cambio de las circunstancias

Debido a la continuidad de las relaciones con los hijos, y ante un posible
cambio de las circunstancias que pueda alterar las relaciones parentales, el
plan debe permitir la posibilidad de modificarse. Así, deberá adaptarse a las
circunstancias concretas que afecten a la vida de los hijos. Es por ello que el
plan debe ser un instrumento flexible que permita su alteración.
- 380 -
En particular, se recomienda que el acuerdo que contenga el plan permita

su modificación en función de la franja de edad del menor o de los menores.
Las etapas que pueden ser relevantes de manera orientativa son: hasta los 3
años; entre los 4 años y los 12; y finalmente más de 12 años.
Compatibilidad con el recurso de mediación familiar

En vista de la conflictividad que puede generarse a la hora de poner en
práctica cada una de las cuestiones sobre las que versa el acuerdo, es conve-
niente que las propuestas del plan de parentalidad prevean algún mecanismo de
solución consensual, incluida la derivación a mediación, para resolver los even-
tuales conflictos o diferencias que puedan ir surgiendo en su aplicación, fruto de
las diferentes etapas de la vida de los hijos o de las nuevas circunstancias de los
progenitores. La opción de acudir a la autoridad judicial para la resolución de
estos conflictos o diferencias debería configurarse como solución subsidiaria.
II. GUÍA BÁSICA PARA LA ELABORACIÓN DE UN PLAN

DE PARENTALIDAD:
En cada punto se encontrarán propuestas generales para otorgar una idea

genérica sobre como elaborar un plan de parentalidad individual. Cada cues-
tión deberá adaptarse a las situaciones del caso concreto y a la voluntad de
las partes. Del mismo modo, los progenitores podrán omitir o añadir aparta-
dos según crean convenientes. Se recomienda incluir todas las cuestiones que
puedan aparecer para evitar conflictos futuros.
Se daría comienzo con una declaración de principios.
PRINCIPIOS DE LA PLANIFICACIÓN DE PARENTALIDAD
I. «La vida separada de los progenitores exige un esfuerzo para coor-
dinar, de cara al futuro, el futuro el ejercicio de la responsabilidad parental
sobre los hijos menores de edad. En la medida en la que la organización y
distribución de espacios, tiempos y obligaciones esté mejor distribuida, los
hijos e hijas gozarán de mayor estabilidad»
II. Desde el convencimiento de que lo que expreso es lo mejor para la regu-
lación de la custodia, cumplimento este cuestionario en relación con mis hijos. (En
cada una de las opciones es necesario dar una breve explicación de la razón por la
cual se consideran de relevancia las circunstancias que concurren en cada caso).
- 381 -
MODALIDAD DE CUSTODIA Y RELACIONES HABITUALES CON

AMBOS PROGENITORES.
1. Patria potestad para la madre o el padre exclusivamente, sin visitas

del otro progenitor. Suele darse en caso de que el otro progenitor esté
desaparecido, sea irresponsable o nieguen los hijos a tener relación
con el mismo.
2. Patria potestad compartida y custodia para la madre o el padre con
visitas restringidas del otro progenitor. Puede darse en puntos de en-
cuentro, en el domicilio familiar del menor o puede darse la recogida
del menor o los menores en el mismo domicilio familiar.
3. Ejercicio de la patria potestad conjunta, con atribución de la custodia
para el padre o la madre y ejerciendo el otro progenitor un derecho de
visitas regular, con estancias y pernoctas.
4. Ejercicio tanto de la patria potestad como de la custodia de mane-
ra compartida. Residencia alterna por semanas, quincenas, meses, u
otras formas de organización de tiempos adaptada a las circunstancias
particulares de la familia.
5. Otra modalidad diferente. En este caso, se recomienda su descripción.
6. Una vez elegido el modo de custodia, añadir una breve explicación del
mismo y de las razones por las que se considera éste el más adecuado.
CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA GUARDA DEL

SOLICITANTE
1. Disponibilidad de tiempo: horarios de trabajo, periodos vacacionales,

viajes, etc.)
2. Condiciones de vivienda: ubicación, distancia respecto de los lugares
transitados por los hijos, disponibilidad de un espacio adecuado para
ellos, etc.
3. Personas que conviven en el domicilio (en caso de haberlas).
FORMA DE REALIZAR LOS INTERCAMBIOS
I. Recogidas y devoluciones:

a) Cualquier entrega o recogida se debe hacer con la intermediación de
un punto de encuentro familiar.
- 382 -
b) Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de residencia

habitual del menor.
c) Las entregas y recogidas se realizarán bien en el centro escolar (en
época lectiva), o en la residencia habitual.
d) Habida cuenta de la edad del/los menores, son éstos los que se despla-
zarán al domicilio de uno u otro de sus progenitores, o al centro escolar.
e) Habida cuenta de las peculiaridades que concurren establecer otras
modalidades de entrega y recogida que se adapten a la situación.
II. Horarios de recogidas y entregas de los hijos durante el curso

escolar
a) Los días intersemanales la recogida será en (añadir lugar convenien-
te: domicilio familiar, centro escolar, etc.) a las … horas y se reinte-
grarán al domicilio de residencia habitual a las … horas.
b) Los fines de semana y festivos, la recogida será en …, y la devolución
a las … horas del domingo o día festivo.
c) La puntualidad en la entrega y recogida de los menores ha de ser cum-
plida de forma estricta. Cualquier retraso, que nunca será superior
a una hora (salvo por causa mayor no imputable a los progenitores),
debe ser comunicado mediante mensaje telefónico (SMS o similar).
III. Horarios y calendarios de recogida en periodos vacacionales

a) En los periodos vacacionales el cómputo comenzará en el día si-
guiente a la finalización de las clases y finalizará el día anterior al
comienzo de las clases. En el día intermedio se realizará el cambio.
En todo caso los cambios serán a las … horas.
b) En los periodos vacaciones, las recogidas serán a las … horas de la
mañana, y la devolución a las … horas.
c) La puntualidad en la entrega y recogida de los menores ha de ser
cumplida de forma estricta. Cualquier retraso, que nunca será su-
perior a una hora (salvo por causa mayor no imputable a los pro-
genitores), debe ser comunicado mediante mensaje telefónico (SMS
o similar).
IV. Principios que regirán la distribución de los periodos vacacionales

a) Corresponderá al padre o a la madre el primer periodo en los años
pares, y el segundo en los impares, y a la inversa al otro progenitor.
- 383 -
b) Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se computarán por mitad, y las

de verano se entenderán que se concretan en los meses de julio y agosto.
c) En este aspecto deben seguir criterios de flexibilidad. Los dos progeni-
tores se comprometen a colaborar en facilitar las soluciones más acor-
des con los intereses del menor y las circunstancias que concurran.
V. Gastos de desplazamiento en caso de haberlos

Se recomienda establecer qué progenitor se hará cargo de los gastos de
desplazamiento o si lo harán ambos de manera conjunta
COMUNICACIONES ENTRE EL/LOS MENORES CON EL

PROGENITOR CON QUIÉN NO SE ENCUENTREN CONVIVIENDO
Durante el curso escolar y en los periodos vacacionales, se recomienda

establecer un horario y la obligación del progenitor que se encuentra con los
niños de facilitar la comunicación con el otro.
Tenida en cuenta las particularidades de cada caso se recomienda tam-

bién especificarlas y adaptarlas a la situación concreta.
a) Los menores podrán comunicar con el progenitor con el que no resi-

dan en los días lectivos), de … a … horas.
b) Se comunicarán a través del teléfono personal de los menores o el de
los progenitores según la edad de los mismos. En caso de realizarse
la comunicación a través del teléfono móvil de los progenitores, el
que en ese momento esté con el menor tendrá la obligación de facili-
tar la comunicación del otro.
c) Posible previsión de comunicación por videoconferencia (Skype,
WhatsApp Call u otras herramientas equivalentes de transmisión de
la imagen y el sonido).
DISTRIBUCIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS TAREAS

COTIDIANAS
I. Acompañamiento al colegio

a) El progenitor/a que ostenta la custodia en cada momento es el respon-
sable de los traslados al colegio y de la recogida en el centro escolar.
- 384 -
b) Si existen pernoctas con ambos progenitores, el padre/madre en

cuya compañía haya pasado la noche anterior es el responsable del
traslado hasta el colegio. De igual forma, el progenitor con el que
vayan a pasar la noche siguiente es el responsable de recogerlos
del colegio.
c) Habida cuenta de la edad del / los hijos, se vale/n por sí mismo/s.
d) Para adaptar las disponibilidades horarias de uno y otro progenitor,
los acompañamientos al colegio, tanto de entrada como de recogi-
da), propongo que realicen de la siguiente forma:
II. Seguimiento del rendimiento de los estudios

a) Se ha de realizar por el progenitor que ostenta la custodia, con co-
municación mensual / trimestral / anual al otro del desarrollo del
proceso de formación.
b) Corresponde al padre o madre hacer el seguimiento habitual,
pero con participación al otro/a de los problemas. Ambos han
de acudir a las visitas de tutorías y reuniones del centro de en-
señanza.
c) El seguimiento corresponde al progenitor/a que en cada momento
tenga consigo al menor.
d) Por las peculiaridades que concurren, el seguimiento se reali-
zará ...
III. Otras actividades: extraescolares y/o deportivas. Estudios de mú-

sica /deportes / idiomas / clases de refuerzo / colonias y campamentos.
IV. Control normal y seguimiento de la salud

a) Cada progenitor se deberá de hacer cargo cuando tenga al menor en
su compañía.
b) Corresponderá al progenitor que ejerza la guarda y custodia.
V. Seguimiento de problemas anómalos y no habituales de la salud

a) El responsable será el progenitor titular de la custodia, que informa-
rá al otro cuando sea necesario.
b) La responsabilidad y el seguimiento se han de realizar por los dos
progenitores que se mantendrán informados y adoptarán en común
las decisiones necesarias.
- 385 -
VI. Canales habituales y formas de comunicación entre progenitores

a) Para las cuestiones que sean de interés para los hijos nunca se uti-
lizará a éstos de intermediarios, sino que se establecerán formas de
comunicación que eviten involucrarlos.
b) Las comunicaciones se realizarán por vía telefónica (llamada, SMS
o mensaje de WhatsApp o red social de comunicación equivalente)
y, cuando el tema sea relevante, el intercambio de comunicación se
hará por…
c) Las comunicaciones se realizarán por correo electrónico, correo
postal o telegrama, designando la dirección postal…
d) Todas las comunicaciones se realizarán mediante los abogados de
cada una de las partes.
FESTIVIDADES ESPECIALES Y CELEBRACIONES FAMILIARES
I. Festividades
a) El día de Navidad y Año Nuevo: El/ los menores estarán en cada una
de estas festividades, a las que se unirá la víspera (Nochebuena y No-
chevieja), con uno de los progenitores, de tal forma que se alternarán
en los años sucesivos.
b) En día Navidad y la víspera (Nochebuena) el/los hijos estarán siem-
pre con el padre o la madre, y el día de Año Nuevo y la víspera (No-
chevieja) hasta el día de reyes con el otro
c) Para la festividad de reyes el menor/los menores estarán con el proge-
nitor que le corresponda la víspera (el 5 de enero), y con el otro el día
6, realizándose el intercambio a las 12:00 horas del día 6 de enero.
II. Celebraciones
Cumpleaños del menor, celebraciones de hermanos o familiares direc-
tos, cumpleaños de los progenitores, acontecimientos especiales de los hijos,
acontecimientos especiales de los progenitores y otros.
a) Cada año con quién corresponda.

b) Un año con cada uno.
c) El cumpleaños de cada progenitor con el progenitor correspondiente,
y el día del cumpleaños del menor se reparte entre los dos progenito-
res, de modo que pase unas horas con cada uno.
- 386 -
VIAJES DE LARGA DISTANCIA Y SALIDAS AL EXTRANJERO
a) Durante el espacio temporal que corresponda a los hijos estar con uno de
los progenitores, éste podrá desplazarse con ellos a dónde tenga por con-
veniente, debiendo notificarlo al otro progenitor, siempre que sea dentro
del territorio nacional y en viaje de duración inferior a una semana.
b) Las salidas al extranjero necesitarán consenso de ambos progenitores.
c) Las salidas al extranjero durante los periodos vacacionales no ne-
cesitarán consentimiento del progenitor a quien no le corresponda
estar con el menor durante las fechas del desplazamiento.
d) Las salidas al extranjero del menor deberán comunicarse al otro pro-
genitor a los efectos de que pueda comunicarse con él.
e) Otros
TOMA DE DECISIONES
Las decisiones que afecten a cuestiones educativas, cuestiones de ocio,

adquisiciones de bienes y enseres, cuestiones de índole religiosa y/o cuestio-
nes relativas a la salud se adoptarán de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Cada progenitor adoptará la decisión que proceda durante los perio-

dos de tiempo que le corresponda tener al menor /los menores.
b) Estas cuestiones las decidirá el padre / la madre en los años pares y
el otro en los impares.
c) Siempre se tendrá en cuenta la opinión del menor.
d) Se promoverá una reunión para analizar las opciones para intentar
elegir la más conveniente para el menor.
e) Se procurará no influir de forma indirecta en el menor para que opte
por una u otra posibilidad, sino que serán los padres los que analicen
y tomen la decisión.
f) Se llegará a un acuerdo por parte de ambos progenitores, con ayuda
de sus respectivos abogados, si fuere preciso.
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
a) Se procurará que todas las diferencias sean negociadas con ayuda de
los abogados respectivos antes de plantearlas ante el juzgado.
- 387 -
b) En el caso de que no se alcanzara un acuerdo, se intentará un proce-

so de mediación previo.
c) Se comunicará a la otra parte por correo ordinario/fax/correo elec-
trónico y transcurrido el plazo de una semana sin contestación, se
entenderá que se está conforme.
d) El coste económico no podrá repercutirse en el otro progenitor, si no
lo ha consentido expresamente.
- 388 -
ANEXO VII: GUIA ORIENTATIVA PARA LA REALIZACIÓN
DEL INTERROGATORIO DE PARTE EN MATERIA DE
CUSTODIA
1. PAUTAS GENERALES
Una decisión sobre el régimen de guarda requiere el conocimiento de

muchos aspectos personales, organizativos, laborales, relacionales –entre
otros– del grupo familiar. A fin de obtener una información adecuada, el inte-
rrogatorio a las partes constituye una prueba muy importante; para que pueda
ser realmente eficaz ha de hacerse correctamente lo que implica cuidar as-
pectos tanto formales –como los relativos al modo de declarar o al modo de
dirigirse a las partes–, como aspectos de contenido que tienen que ver con las
preguntas que han de ser formuladas.
Entendemos importante dar unas pautas orientativas para la práctica
del interrogatorio de parte, que puedan ayudar a realizar esta prueba de
una manera adecuada, de forma que las partes se sientan bien respondien-
do a lo que se les pregunta y puedan trasladarnos la información que pre-
cisamos. Es importante también que podamos transmitirles la importancia
de que respondan, porque de ello depende que el juez pueda obtener la
información relevante para tomar la mejor decisión para sus hijos e hijas
y para toda la familia.
Las preguntas que se recogen en esta guía son orientativas y destinadas a
que el juez pueda hacerse una idea lo más aproximada posible de cómo, cada
uno de los padres pueden ejercer por separado las funciones parentales.
No pretende ser exhaustiva, pudiendo surgir otras dudas y preguntas en
cada caso y situación concreta.
- 389 -
Hay que tener en cuenta que el escenario no es «natural» y que en mu-

chas ocasiones es difícil que los padres y las madres se comporten de manera
espontánea; es posible que se muestren tal y como son, que se expresen de
manera muy coartada, o que sobreactúen y manifiesten capacidades falsas.
De todas formas, sí es posible apreciar parte de las características que reúnen
como padres y madres.
El juez debe situarse en la posición de mayor neutralidad posible con
respecto a las partes, dejando fuera sus prejuicios y opiniones con respecto
a la custodia de los hijos. Es conveniente que se sitúe en el caso concreto,
teniendo en cuenta que estos padres concretos son los que deben encargarse
de estos hijos concretos por separado, con sus capacidades y dificultades. La
pregunta que surge sería: «¿De qué forma puedo establecer las medidas más
idóneas en este caso, para que estos hijos tengan cubiertas sus necesidades, fí-
sicas, afectivas, educativas, sociales, de autoridad, de acceso a los dos padres,
etc… en medio del conflicto que presentan estos padres?
El conflicto entre los padres puede ser pasajero y consecuencia de la cri-
sis de la pareja conyugal y de la decisión de divorcio, o puede ser un conflicto
más crónico; asimismo puede afectar en mayor o menor medida al ejercicio
de las funciones parentales y a los hijos.
La ventaja principal de realizar un interrogatorio más profundo en la
situación de la vista oral es que el Juez se puede hacer una idea más exacta
del tipo de padres que tiene delante, cómo están llevando a cabo, o pueden
empezar a llevar, el ejercicio de las funciones parentales por separado y con
qué grado de cooperación.
Los inconvenientes derivan de la propia controversia «escenificada» en
la situación de juicio: cada parte pretenderá ofrecer la imagen más positiva
de sí mismo y la mas negativa del otro; en su caso, se podrán observar estas
actitudes, así como el reconocimiento del otro como padre/madre y respeto de
la imagen del otro con respecto a los hijos.
Otro inconveniente es que los datos pueden estar sesgados por el orden
temporal de la declaración de las partes; quien declara en segundo lugar oirá
lo que dice el otro y puede situar al respecto sus contestaciones.
Con la realización de un interrogatorio más profundo y detallado,
no se pretende sustituir la realización de prueba pericial psicológica y/o
social. Sin embargo, de la información que se obtenga se podrán tener las
medidas más claras y también se podrá diferenciar la necesidad de acordar
pruebas periciales.
- 390 -
anexo vii: guía orientativa para la realización del interrogatorio de parte... 
2. PREGUNTAS ORIENTATIVAS.
¿Cómo ha sido la vida familiar hasta la separación? (Para hacerse una

idea de cómo era la convivencia cuando estaban juntos):
•
Día típico
•
Reparto de las tareas de la casa
•
Horarios de trabajo
•
Tiempo de dedicación a los hijos
•
Relación de usted con los hijos. Cosas que hacían juntos.
•
Relación del otro/a padre/madre con los hijos. Cosas que hacían jun-
tos.
•
Problemas que ha habido. Cómo se resolvieron
•
Cómo era la cooperación como padres: acuerdos y desacuerdos.
¿Cómo es la vida familiar después de la separación? (Entre otras cosas,

para hacerse una idea de cómo han llegado a acuerdos – o no):
• Con quién viven los hijos.

• Reparto de tiempo estancias con cada uno de los padres.
• Cómo llegaron a poner esas medidas (si de acuerdo o judicialmente).
Hacerse una idea de en qué medida lo hablaron.
• Tiempo de dedicación actual de usted a los hijos.
• Tiempo de dedicación del otro/a a los hijos (la idea que tiene).
• Apoyos familiares con los que cuenta usted.
• Apoyos familiares con los que cree usted que cuenta su expareja.
• Si todavía no están separados: plan de atención a los hijos.
• Relación actual con los hijos: ¿ha cambiado en algo con la separa-
ción? ¿Hacen juntos las mismas cosas que antes?
• Relación actual del otro/a con los hijos (qué cree usted): ¿ha cambia-
do en algo la relación de su expareja con los hijos?
• ¿Cree que su expareja hace las mismas cosas que antes con los hijos?
• Actualmente ¿En qué cosas están de acuerdo con respecto a los hijos?
¿Y en qué cosas están en desacuerdo?
• Cuando se tiene que comunicar con el otro progenitor por temas de los
hijos: ¿Por qué vía lo hacen? (directamente, por teléfono, por mensa-
je, por correo electrónico, diciéndoles a los hijos…)
- 391 -
•
Problemas que ha habido. Soluciones.
•
Si usted ha pedido algún cambio (por ejemplo, de las estancias con los
hijos), ¿qué ha hecho el otro/a?
•
Si su expareja le ha pedido algún cambio (por ejemplo, de tiempo de
estancia con los hijos), ¿qué ha hecho usted?
Custodia:
•
Cómo han explicado a sus hijos que ustedes se iban a divorciar.
•
Reacciones de los hijos.
•
Qué ha hecho usted ante estas reacciones
•
Qué ha hecho el otro progenitor.
•
En casos de modificación de medidas: si les han hablado a los hijos de
cambios. Quién y qué les han dicho. Qué han dicho o hecho ellos/as.
•
Quién ha planteado el cambio: ¿los hijos, usted, el otro progenitor?
•
Si los hijos han dicho que quieren pasar más tiempo con usted (o con
el otro progenitor): ¿Cómo ha surgido? ¿En qué notan que los hijos/as
quieren pasar más tiempo con uno u otro?
Para hacerse una idea del reconocimiento del otro/a como padre/madre y
de la imagen de sí mismo/a como padre/madre:
•
Qué rasgos son los más positivos de usted como padre/madre
•
Qué rasgos son los más positivo de su expareja como padre/madre
•
Qué es lo que usted cree que tendría que mejorar como padre/madre.
•
Qué es lo que cree que su expareja tendría que mejorar como padre/madre.
•
Cómo cree usted que su expareja le ve como padre/madre, qué piensa
de usted como padre/madre.
•
Qué cree que aporta usted a los hijos que no les aporta el otro progenitor.
•
Cuando su hijo le pide algo al otro (padre/madre) y le dice que no, y
acude a usted pidiendo lo mismo: ¿qué hace?
•
Cuando se lo pide a usted y después acude al otro/a ¿qué cree que hace el otro/a?
Qué necesidades tienen los hijos.
•
Percepción de los hijos: ¿Cómo son? ¿En qué necesitan que usted esté
presente: tareas escolares, actividades, relaciones con amigos?
- 392 -
anexo vii: guía orientativa para la realización del interrogatorio de parte... 
•
Necesidades de atención
•
Necesidades educativas
•
Necesidades sociales
•
En qué les ha afectado la separación.
•
Necesidades especiales.
Cómo cree usted que están cubiertas esas necesidades. Qué les faltaría
en estos momentos.
•
Plan de parentalidad: disponibilidad de tiempo, acompañamiento, ac-
tividades juntos (padre/madre e hijos). Vida diaria.
•
Si han cambiado en algo o necesitan algo en especial desde la separación.
•
Si se muestran tristes o preocupados, ¿qué hace usted? ¿Qué cree que
hace el otro progenitor?
•
Si a veces se manifiestan rebeldes o cogen rabietas, ¿qué hace usted?
¿Qué cree que hace el otro padre/madre?
Estilos educativos.
•
Cuando su hijo/a hace algo que no le gusta a usted, ¿cómo le corrige?
•
¿Cómo cree que lo hace el otro progenitor?
- 393 -
ANEXO VIII: RECOMENDACIONES PARA
LA AUDIENCIA DE MENORES12
1. ENCUADRE DE LA AUDIENCIA:
Dentro de la expresión «encuadre de la audiencia» se incluyen aquellos

elementos que pueden minimizar las interferencias en el desarrollo de la en-
trevista que podrían condicionar el desarrollo de la exploración. Asimismo,
garantizan unos mínimos contextuales que favorecen el adecuado curso de la
entrevista pese a la peculiaridad de la situación.
Es en el encuadre de la entrevista, donde el menor o la menor va a poder

apreciar las referencias que precisa para hacerse una idea de lo que va a ser
la exploración y de su papel y «responsabilidad» (o no) en el proceso, lo que
puede influir de manera muy significativa en la actitud que adopte durante la
exploración.
1.1. Tiempo de espera:
En numerosas ocasiones, los/las menores sufren esperas de horas en el

pasillo del juzgado (por ejemplo, cuando se celebra el juicio y se acuerda la
práctica de la exploración a la finalización de la vista). Estas esperas en de-
pendencias judiciales se producen, además, en un contexto altamente ansióge-
12
Todo el contenido del presente anexo ha sido extractado del trabajo colectivo «La audiencia del
menor en los procesos de familia» coordinado por Xavier Abel Lluch, SEPIN 2019.
- 395 -
no para el menor o la menor, que se encuentra en muchas ocasiones sometido

a presiones psicológicas directas o indirectas de sus progenitores, familiares o
incluso de los abogados y abogadas.
La entrevista debería llevarse a cabo de la forma más inmediata posible
a la llegada del niño o la niña a dependencias judiciales, evitándose esperas
innecesarias e indeseables, que pueden condicionar de forma importante tanto
el desarrollo como el resultado de la entrevista y, lo que es más importante,
que pueden agravar los efectos negativos para el/la menor que puedan deri-
varse de la experiencia.
1.2. Espacio físico.
Se refiere no solo al lugar físico (habitación o estancia) en que se lleva a

cabo la entrevista con el/la menor sino también a los objetos que forman parte
de dicho lugar como la decoración, iluminación, ruido, privacidad, etc.
Para realizar una adecuada y provechosa exploración del niño o la niña,
se debe hacer todo lo posible para que el entorno resulte lo menos intimidante
posible. Resulta muy recomendable que la entrevista tenga lugar en un am-
biente en el que se sienta cómodo y seguro.
Con el fin de alcanzar este objetivo se sugiere la posibilidad de llevar a
cabo la entrevista en un lugar distinto de la Sala de Vistas, a ser posible en
un espacio diseñado y ambientado especialmente para esta clase de diligen-
cias, o, en última instancia, en el despacho del Juez o la Jueza. El propósito
de realizar una entrevista en un lugar privado y no excesivamente formal es
disminuir el estrés del menor y ayudarle a expresarse mejor y de manera más
comprensible.
Convendría que el espacio elegido estuviera bien iluminado y tuviese un
tamaño reducido, sin techos altos, y una decoración informal.
Pueden ofrecerse las siguientes pautas orientadoras relativas al espacio:
•
Evitar sentarse detrás del escritorio o desde una posición más elevada
que el niño o la niña.
•
Ubicarse a una distancia no muy lejana del niño o niña (2 mts.).
•
Evitar ser interrumpido por terceros o por otros elementos (teléfono,
ordenador) durante el transcurso de la entrevista.
•
Evitar realizar la entrevista en presencia de terceras personas.
- 396 -
anexo viii: recomendaciones para la audiencia de menores 
•
Reducir el riesgo de distracción durante la entrevista, evitando la pre-
sencia de objetos llamativos (p.e.: juguetes) al alcance de la vista del
niño/a.
•
Utilizar muebles que sean cómodos para el niño o la niña, evitando las
sillas con ruedas o los muebles demasiado altos.
•
Procurar que la iluminación, la ventilación y la temperatura sean ade-
cuadas y confortables.
Cuando se utilicen equipos de grabación de la imagen y/o el sonido con-

viene que sean lo más discretos posible, y se debe avisar al/la menor de su
existencia y propósito. En caso de que el/la menor pregunte sobre el equipo
utilizado, se debe responder a todas sus preguntas con claridad.
1.3. El entrevistador.
El Juez o la Jueza que lleve a cabo una entrevista de esta naturaleza debe
procurar facilitar el clima idóneo para que el niño o la niña pueda expresarse
libremente, con confianza y seguridad. El uso de la toga u otros elementos re-
presentativos de la identidad y autoridad judicial pueden provocar un efecto
altamente intimidatorio. La probabilidad de que el discurso del menor se vea
negativamente influenciado por este aspecto es muy alta, por lo que se desacon-
seja el uso de la toga en este tipo de entrevistas y se recomienda el uso de vesti-
mentas menos informales, que contribuyan a crear un clima de mayor cercanía.
Es muy importante también la actitud que adopte el entrevistador o la
entrevistadora respecto del niño o la niña, y ello depende en gran medida de
la edad del entrevistado/a. Un error muy frecuente en el trato con niños, niñas
y adolescentes es la infantilización, utilizando un tono de voz, un discurso o
una actitud impostada que detectan enseguida como forzados. Es recomenda-
ble utilizar el tono, la forma de hablar y el comportamiento que habitualmente
tendríamos en una conversación informal pero importante.
2. INICIO Y FASES DE LA ENTREVISTA.
La entrevista debe estructurarse de forma adecuada en tres partes o fases

diferenciadas: inicial, central y cierre.
La fase inicial está integrada por la primera toma de contacto del Juez/a
con el/la menor. En esta fase inicial el/la menor recibe sus primeras impresio-
- 397 -
nes de la situación y del interlocutor/a que tiene enfrente. Es aconsejable cui-

dar adecuadamente esta entrada con el fin de establecer desde el principio una
relación (rapport) armoniosa y cómoda para el intercambio que el/la menor
se sienta cómodo. En esta fase inicial el Juez/a puede y debe ofrecer al menor
información clara acerca de la situación, de la actividad que se va a llevar a
cabo, y del papel que está llamado a desempeñar, ayudándole a descargarse
de responsabilidad.
Tareas:
- Saludo
- Presentación y clarificación de «las reglas de la entrevista»
- Inicio de la exploración
Consignas:
3 Es importante conocer el nombre del niño o la niña y los de sus fa-
miliares, y, del mismo modo es importante que el entrevistador dé a
conocer el suyo. Se trata de establecer una relación personalizada a fin
de que la comunicación pueda fluir.
3 Es necesario explicar al menor en términos sencillos en qué consiste
esta reunión.
3 Es importante contar un tiempo adecuado para que asimile el contexto
y definir la relación. No es conveniente transmitir al menor limitacio-
nes de tiempo. Debe ofrecerse al niño o la niña la impresión de que se
le va a escuchar atentamente y de que este intercambio comunicativo
resulta grato al entrevistador/a.
3 Es también necesario establecer una buena comunicación con el me-
nor, transmitiéndole confianza y mostrando empatía, de forma que el
menor pueda apreciar que va a ser comprendido.
3 Puede ser de gran interés consultar al niño o la niña sobre lo que le han
contado respecto de la exploración, para poder corregir, en su caso,
las expectativas negativas o inconvenientes que haya podido asumir
de forma previa a la exploración.
3 Tras el saludo y el encuadre de la entrevista, debe iniciarse la ex-
ploración tratando temas periféricos centrados en las actividades del
menor (que cosas le gustan, que asignaturas le gustan, amistades...),
para abordar los temas relacionados con la dinámica familiar de una
manera progresiva.
- 398 -
3 Siempre es recomendable mantener conciencia acerca de los posibles

sesgos del entrevistador/a para tratar de no mediatizar al menor (creen-
cias propias, expectativas, información previa de la que se dispone…).
3 La actitud de escucha del menor debe ser continua e ininterrumpida
desde el principio (evitar tomar notas, consultar documentos, aceptar
interrupciones, etc.).
En cuanto a la información que debe proporcionarse al menor:
3 En primer término el Juez o la Jueza debe presentarse a sí mismo/a y,

en su caso, a las demás personas que estén presentes en la exploración
(de forma óptima, no deberían ser más de dos personas)
3 Debe informarse de forma clara y comprensible al menor de que su
opinión no es vinculante. Únicamente se quiere conocerle y escucharle.
3 Debe también informarse al menor de que si no lo desea no tiene por
qué hablar de los temas que le desagraden o le generen conflicto.
3 Nunca debe mentirse al niño sobre la trascendencia que tendrán sus
manifestaciones.
Es el/la Juez/a quien debe dar esta información al principio de la explora-

ción, dejando bien claro que será el propio Juez/a quien tomará la decisión en
el procedimiento, y no el menor, al objeto de descargarle de la responsabilidad
del conflicto.
3. MOMENTO EN QUE DEBE PRACTICARSE LA EXPLORACIÓN

DEL MENOR
La jurisprudencia no ha establecido doctrina acerca de cuál es el

momento procesal más adecuado para llevar a cabo la audiencia del me-
nor, por lo que queda a criterio de cada juez o tribunal, y en la práctica
forense, hay diversidad sobre el momento de efectuar la exploración del
menor, en particular, sobre si debe efectuarse con anterioridad a la vista
(unos días antes), el mismo día de la vista, o con posterioridad a la vista
(unos días después).
Como regla general, se recomienda la realización de la exploración des-
pués de la vista habida cuenta que, por un lado, existe la posibilidad de que en el
acto de la vista las partes lleguen a un acuerdo que evite al menor tener que pa-
- 399 -
sar por este trance, y por otro lado, se cuenta con una mayor información acerca
de las partes y el conflicto, lo que resulta útil para enfocar las preguntas que se
hacen al menor, y detectar eventuales incongruencias de sus progenitores.
Cabe acudir a la práctica de la exploración antes de la vista cuando existan
razones de urgencia que así lo aconsejen, como sucede cuando existe el riesgo de
«contaminación» de menor derivado de su vivencia prolongada en el conflicto
interparental. La audiencia practicada antes de la vista puede constituir también
una herramienta eficaz para conseguir que los progenitores lleguen a un acuerdo.
Lo que no es recomendable en ningún caso es llevar a cabo la explora-
ción el mismo día de la vista. En este momento el Juez o Jueza va a carecer del
tiempo y la serenidad necesarias para llevar a cabo la exploración de manera
adecuada, el menor se va a encontrar en una situación emocional particular-
mente mala e inestable, dado el sufrimiento que percibe de sus progenitores,
y se acrecienta de manera notable en el menor la conciencia de «responsabili-
dad» sobre el resultado final del proceso.
4. PARTICIPACIÓN DEL MENOR EN EL ÁMBITO

DE LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA
De entrada, conviene dejar claro que el/la menor adolescente (entre 11 y

18 años) no acude al proceso para tomar ninguna decisión, que a él o ella no
le compete, sino tan «sólo» a hacer uso de su derecho a ser escuchado.
Ahora bien, si analizamos lo que verdaderamente implica el tener que
acudir a un Juzgado a prestar declaración en este contexto, encontramos que
el adolescente va a tener que afrontar diferentes decisiones, todas ellas rele-
vantes y ninguna de ellas sencilla:
a) En primer lugar, ha de decidir si quiere participar en el proceso y

expresar su opinión en el contexto judicial. Esta elección tiene que
tener lugar en el seno de la familia, y la cuestión tendría que serle for-
mulada de forma neutra y respetuosa. Desgraciadamente, y tal como
recoge el Defensor del Pueblo en su estudio sobre la escucha y el
interés superior del menor del año 2014, el contexto de conflicto entre
los padres suele hacer poco viable esta condición.
b) Una vez ante el Juez o Jueza, tendrá que decidir si realmente quiere
expresarse o prefiere no hacerlo, en el supuesto de que el Juez/a le
ofrezca la opción de no expresarse, si así lo desea.
- 400 -
c) Posteriormente, tendrá que determinar qué aspectos de su cotidia-

neidad e intimidad familiar explica, y esta decisión se va haciendo
más compleja, ya que intervienen muchas más variables (confiden-
cialidad, información de que dispone, personas presentes, espacio,
variables caracteriales del adolescente...). Además, tenemos que te-
ner en cuenta que su realidad familiar en estos momentos está con-
dicionada por un conflicto intenso entre los progenitores, que son
sus referentes adultos.
Como queda ampliamente recogido en la bibliografía especializada sobre

los procesos de ruptura conyugal, hay que tener en cuenta que el adolescente se
encuentra inmerso en un proceso psicoemocional complejo, que puede incluir
desde el propio duelo y temor por los cambios de organización familiar (cuestión
que sería natural y adaptativa), hasta hallarse inmerso en otras dinámicas fami-
liares menos funcionales tales como el posicionamiento en favor de uno de los
progenitores, la inseguridad por la vulnerabilidad de estos, que no se haya visto
preservado del conflicto parental o que no se tengan en cuenta sus sentimientos y
opiniones... Estas dinámicas comportan un importante estrés e impacto emocional
en el/la adolescente, pueden generar emociones desajustadas tales como descon-
fianza y rechazo hacia uno o ambos progenitores, y pueden incidir de diferente
manera en sus competencias y desarrollo.
¿Cómo podemos valorar el grado de madurez de un/a adolescente

para saber si puede decidir y actuar libremente en el contexto judicial?
•
En primer lugar, hay que contar como punto de partida con un estado
cognitivo preservado (es decir, orientación temporoespacial, memoria
conservada, capacidad de concentración y habilidad para el cálculo
elemental, manejo coherente del lenguaje...).
•
Seguidamente, podemos tomar como referencia las tres escalas o fa-
cetas propuestas por Morales (2012):
1. Orientación al trabajo: Predisposición para atender las propias res-
ponsabilidades u obligaciones académicas y la vida diaria.
2. Autonomía: Independencia responsable en relación con sus amista-
des, familiares u otras personas, tomando la iniciativa sin excesiva
influencia externa.
3. Identidad: Conocimiento sobre sí mismo/a.
- 401 -
Es preciso tener en cuenta que estas tres facetas no siempre se desarro-

llan en el mismo momento.
Podemos encontrar adolescentes muy maduros, que presentan una elevada
orientación al trabajo, una elevada autonomía y una identidad consolidada. Es-
tos/as adolescentes toman decisiones de forma responsable, asumiendo las con-
secuencias de sus actos y teniendo en cuenta sus necesidades y motivaciones.
También encontramos adolescentes especialmente inmaduros, que se carac-
terizan por una baja orientación al trabajo, una baja autonomía y una identidad no
consolidada. Estos/as adolescentes presentan conductas infantiles, sin asumir obli-
gaciones ni preocuparse por el futuro, y tienen una gran dependencia de de los otros.
Algunos adolescentes, sin embargo, maduran antes en algunos aspectos
que en otros, lo cual da lugar a otros perfiles de comportamiento, que podríamos
denominar «pseudomadurez». Por ejemplo, algunos/as adolescentes presentan
una elevada edad subjetiva (se sienten mayores de lo que realmente son), y tie-
nen una alta necesidad de ser independientes y tomar decisiones, pero presentan
poca responsabilidad objetiva o interés por sus obligaciones. Serían adolescen-
tes con una elevada autonomía, pero una baja orientación al trabajo, hecho por
lo cual relacionarían madurez y edad únicamente con la libertad y la diversión,
pero no con las responsabilidades que comporta. Estos/as adolescentes pueden
presentar más conductas de tipo antisocial (abuso de alcohol, por ejemplo).
Extracto de Morales (2014)
- 402 -
La faceta «identidad» resulta también relevante. Es más, se considera uno de

los mayores retos de la adolescencia. El hecho de que no esté todavía suficiente-
mente consolidada favorece la confusión de roles, que hace que el/la adolescente
se identifique con figuras ideales o con su grupo de iguales. La identidad está re-
lacionada también con la autoestima, la autoconfianza y la estabilidad emocional.
Por lo tanto, podemos encontrar adolescentes que presentan pseudomadu-
rez, pero de diferente manera. Un/a adolescente puede ser independiente, pero
poco responsable, de manera que busca libertad sin asumir las consecuencias
de sus actos (alta autonomía, baja orientación al trabajo). Otro/a puede ser res-
ponsable y asumir sus obligaciones, pero no se conoce bien a sí mismo/a, lo que
puede provocar inseguridad y dificultades para tomar decisiones sobre su futuro
(alta orientación al trabajo y baja identidad). Y también podemos encontrar a
un/a adolescente con una elevada autonomía, pero puntuaciones bajas en las
otras dos facetas, es decir, un/a adolescente independiente, al que le gusta tomar
sus propias decisiones, pero sin una identidad consolidada, y que no atiende sus
obligaciones ni asume las consecuencias derivadas de su conducta.
Los/as adolescentes que presenten un perfil pseudomaduro pueden tener
más dificultades para encarar su participación en un proceso judicial y pueden
generar igualmente confusión en el Juez/a, ya que no cuentan todavía con las
capacidades desarrolladas para poder expresarse de forma responsable, autó-
noma y con conocimiento de sí mismos. De esta manera, un/a adolescente con
un discurso bien estructurado pero con baja autonomía puede aportar reflexio-
nes poco propias, derivadas de su influenciabilidad, o puede ser aquiescente, y
por tanto fácilmente sugestionable ante la autoridad judicial.
De acuerdo con todos los elementos descritos, atendiendo la complejidad
del término «madurez» y las variables propias del contexto judicial de fami-
lia, se considera que para una valoración esmerada de la madurez del menor,
ésta debería ser encomendada a profesionales especializados.
No obstante, algunas orientaciones que pueden ayudar a la práctica ju-
dicial serían:
1º) Es conveniente tomar conocimiento de algunas variables o circuns-

tancias que ayudan a saber en qué grado están desarrollados los componentes
de la madurez antes reseñados:
a. Desenvolvimiento en el ámbito académico (rendimiento, adaptación,

ritmo de aprendizaje, dificultades...).
- 403 -
b. Desenvolvimiento social (relaciones que establece con el grupo de iguales,

capacidad de liderazgo o sumisión a los otros, desinhibición-inhibición,
dependencia-independencia, participación-actitud reservada, conductas
disruptivas-normatividad, señales identitarias en la indumentaria…).
c. Desenvolvimiento personal (si toma decisiones de forma cotidiana,
responsabilidades que asume, actitud conformista-inconformista, afi-
ciones, capacidad de argumentar, habilidades comunicativas, regula-
ción emocional, autoconfianza...).
Este conocimiento puede obtenerse con carácter previo a la entrevista a

través del interrogatorio de los progenitores, de los informes aportados con la
documental, etc… Estos mismos indicadores pueden ayudar al Juez/a a pre-
parar y encarar la entrevista con el/la adolescente.
2º) Es del todo primordial dotar de autonomía al/la adolescente, es decir:
a. Garantizar que dispone de toda la información en torno a la explora-

ción judicial (personas, objetivo, uso que se va a hacer de la informa-
ción que proporcione, carácter no vinculante de sus manifestaciones)
y que la comprende adecuadamente.
b. Garantizar que puede decidir libremente si quiere ejercer su derecho
a ser escuchado, o no.
c. Garantizar que cuenta con libertad para decidir qué información quie-
re compartir, o no.
5. EL JUICIO DE ADMISIÓN DE LA AUDIENCIA DEL MENOR

DE 12 AÑOS
Se plantea cada vez con más frecuencia la petición de «exploraciones»

de menores de 12 años, incluso ya a partir de los 8 años, bajo la alegación de
que el/la menor tiene madurez suficiente, por emplear la dicción legal, o que
tiene un posicionamiento ante el conflicto interparental, dado que no ha sido
preservado del mismo y ello le ha obligado a una «toma de posición», sea
una posición de equidistancia entre los progenitores, sea la preferencia por la
convivencia con uno u otro progenitor.
El legislador español ha optado por un criterio cronológico –preceptivi-
dad de la audiencia del menor mayor de 12 años–, flexibilizado por un criterio
- 404 -
psicológico –posibilidad de la audiencia del menor maduro, aun cuando tenga

menos de 12 años–, lo cual traslada la respuesta al ámbito de la madurez del
menor o, más precisamente, a qué criterios debemos adoptar para ponderar
que un/a menor de menos de 12 años es ya maduro y, por ende, resulta admi-
sible su exploración.
Al respecto podemos señalar los siguientes criterios:
a) Criterio de las etapas cronológicas. En algunas resoluciones judicia-

les se parte de unos «marcos cronológicos», excluyendo ab initio a
los/as más pequeños/as (hasta cuatro años de edad) y ponderando la
viabilidad de una audiencia a través de una entrevista previa a partir
de una edad razonable (a partir de los ocho años). De este modo, exis-
tirá una «conversación» previa entre el/la Juez/a y el/la menor para
efectuar un juicio favorable de madurez, a la que seguirá la audiencia
estrictamente considerada (SAP Badajoz, Mérida, secc.3ª, de 2 de oc-
tubre de 201413).
b) Criterio estrictamente psicológico. También se ha propuesto que ese
juicio sobre la suficiencia de madurez se efectúe por el Equipo Téc-
nico Judicial adscrito a los juzgados de familia o a través de los in-
terrogatorios de los progenitores en la vista, sobre la base que los
padres pueden ofrecer datos sobre la soltura, capacidad de expresión,
timidez u otras circunstancias importantes del menor para la decisión
de que ser oído14.
c) Criterio de discrecionalidad judicial. A nivel doctrinal se ha afirma-
do que es una decisión discrecional del Juez/a que deberá motivarse
atendiendo a los tres factores siguientes: 1º. Que se esté juzgando un
asunto en el que se adoptará una decisión que afecta a la espera per-
sonal, familiar o social del menor; 2º. Que el menor implicado esté
en condiciones de formarse un juicio propio; y 3º. Que sea necesario
y conveniente a su interés, esto es, que tenga incidencia su opinión
13
SAP Badajoz, Mérida, secc. 3ª, de 2 de octubre de 2014 (Roj: SAP BA 887/2014 - ECLI: ES:AP-
BA:2014:887)
14
PÉREZ SALAZAR-RESANO, M., Con la actual normativa vigente, nacional e internacional ¿se
ha de respetar el derecho de confidencialidad del menor en las audiencias? ¿se deberían distinguir los
supuestos?, Encuesta Jurídica, Sepin, enero 2017, pp.11.
- 405 -
y que el hecho de expresarla en un entorno judicial no le provoque

perjuicio15.
d) Criterio de la «apostilla». No deja de ser una concreción o variante
del anterior. Puede resultar útil la «apostilla» del derecho de audien-
cia por parte de letrado interesado en su práctica, esto es, la mínima
justificación de las razones que, en el caso concreto, justifican la au-
diencia del menor a pesar de no tener la edad de los doce años16. Esta
«apostilla» deberá incidir en el hecho que el menor tiene un juicio
propio, que está en condiciones de expresarla sin menoscabo para su
estabilidad emocional y que su voluntad puede ser relevante para la
decisión del caso enjuiciado.
A partir de nuestra experiencia forense, podemos citar los siguientes su-

puestos de «apostilla»:
3 El menor tendrá cumplidos los doce años en la fecha previsible de la

celebración de la vista o del dictado de la sentencia;
3 El menor ha manifestado a ambos progenitores su deseo serio, firme y
reiterado de ser oído en audiencia por el juzgador/a;
3 El menor tiene otros dos hermanos –de quince y trece años de edad,
por ejemplo– respecto de los cuales es preceptiva la audiencia y ma-
nifiesta su deseo serio, firme y reiterado de ser también oído;
3 El menor está siguiendo un tratamiento psicológico y se aporta infor-
me del psicólogo que constata que cuenta con madurez suficiente para
ejercer su derecho a ser oído;
3 El menor ha tenido unas experiencias vitales –de padecimiento de
una enfermedad grave o de fallecimiento reciente de un hermano o
sobrino, por citar unos ejemplos– que le ha permitido madurar más rá-
pidamente que otro menor de su misma edad, además de resultar con-
veniente que tales experiencias vitales y su incidencia en el desarrollo
evolutivo del menor puedan ser oídas directamente por el juzgador/a;
15
CASO, M. et alt., Cuestiones procesales derivadas de la exploración de un menor en los procesos de
familia, ed. Sepin, Junio 2011, p.10.
16
Con referencia a los medios de prueba –no al derecho de audiencia– «apostillar la prueba» se define
como el «razonamiento que a veces se hace al proponer una prueba al objeto de convencer sobre su ne-
cesidad y evitar así una posible declaración de inadmisibilidad» (MUÑOZ SABATÉ, LL., Cuadernos de
Probática I y II, edita Banco Santander Central Hispano, 1999, pp.49).
- 406 -
3 El menor transmite a ambos progenitores una idea de cómo desea que
sean sus relaciones con ellos tras la ruptura de la convivencia familiar;
3 El menor no ha sido preservado del conflicto interparental y ha opta-
do por una toma de posición a favor de uno u otra progenitora (o de
ambos), y se interesa por alguna de las partes, por el Ministerio Fiscal,
por miembros del Equipo Técnico Judicial o por el propio menor que
sea oído en audiencia;
3 El menor se halla en una situación especial (por ejemplo, maltrato
infantil, trastorno de conducta o desamparo), cuya realidad, alcance y
pronóstico de futuro deben ser conocidas por el Juez/a que va a tomar
la decisión.
La audiencia del menor no será necesaria cuando haya sido ya explorado

por los Equipos Técnicos adscritos al Juzgado de Familia (Sentencia de Pleno
del Tribunal Constitucional de 29/06/2009).
- 407 -

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GUÍA DE CRITERIOS

Carmen Delgado Echevarría, Letrada CGPJ.

Diseño, maquetación: Anzos, S.L.

II. IMPACTO PSICOLÓGICO DE LA RUPTURA DE LA PAREJA

III. ASPECTOS SOCIALES DE LA RUPTURA DE LA PAREJA

IV. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA PRIMERA

V. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

VI. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS

VII. ANÁLISIS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

VIII. PROBLEMÁTICA ESPECÍFICA DE LA CUSTODIA Y LAS RE-

IX. RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA

IX.2.3. Relativas a los convenios reguladores en rupturas

ANEXO 1:MARCO LEGAL

ANEXO II: RESULTADOS NUMÉRICOS DEL ESTUDIO

ANEXO III: LISTA DE CRITERIOS PARA DETERMINACIÓN DEL

ANEXO IV: INTERVENCIÓN JUDICIAL EN FAMILIAS DE ALTA

ANEXO V: ALIMENTOS EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA.

ANEXO VII: GUÍA ORIENTATIVA PARA LA REALIZACIÓN DEL

ANEXO VIII: RECOMENDACIONES PARA LA REALIZACIÓN DE

• Inmaculada Rodríguez Suárez, fiscal decana de la Sección

De acuerdo con los datos oficiales proporcionados por el Instituto Nacio-

laciones personales de los afectados, ya sean mayores o menores de edad,

Tomando en cuenta todos estos factores, se estimó que el estudio especí-

Juana María Biezma López

Dentro de los fenómenos que pueden tener lugar en la trayectoria fami-

todos los miembros de la familia, abriendo la posibilidad de reestructuración

II.2. LA RUPTURA DE PAREJA: FASES DEL PROCESO

Cuando se produce la ruptura de la pareja, cada persona que conforma la

a) Pre-divorcio (Pre-ruptura). En esta fase es propio el divorcio emo-

- Divorcio legal. Acompañado generalmente de sentimientos de auto-

- Divorcio espiritual o religioso. Este se produce sólo en aquellos casos

c) Post-divorcio. Se trata de una fase de reequilibrio en la que tiene

II.3. EL CONFLICTO EN LA RUPTURA DE PAREJA

Los conflictos son consustanciales a la convivencia del ser humano en

la convivencia entre quienes se hallan enfrentados; mientras que un abordaje

1. Especificidad del conflicto en la ruptura de pareja

El conflicto en las rupturas de pareja, como señala Yarnoz-Yaben (2010),

a) La existencia de vinculaciones afectivas significativas. Una diferen-

En concreto para los hijos/as, el elevado nivel de conflicto entre los

Sobral, y Gómez-Fraguela, 2018; Gallego, Novo, Fariña, y Arce, 2019).

– Factores relacionados con el conflicto mismo, como pueden ser la his-

–o de uno de ellos– de satisfacer sus necesidades psicológicas y perso-

2. Repercusión del conflicto interparental en el sistema familiar y en las

En muchos casos el conflicto interparental hace que los hijos adopten, o

Cuando el conflicto entre los progenitores no permite llegar a acuerdos y

II.4. IMPACTO DE LA RUPTURA EN LOS PROGENITORES

La ruptura de la pareja se suele experimentar como un fracaso, resultan-

de la autoestima. Todo esto puede llegar a afectar al sistema inmunológico,

II.5. IMPACTO DE LA RUPTURA EN LOS HIJOS E HIJAS

La ruptura de pareja, gestionada inadecuadamente, produce dolor en to-

Igualmente, la ruptura de pareja de los progenitores puede vincularse con

a) Desde el nacimiento hasta los tres años

Para los bebés, el impacto del divorcio es indirecto. Lo que sienten no

progenitor varón en la crianza de los hijos parece jugar un papel importante

b) Los niños en edad preescolar

De los 3 a los 5 años se produce un desarrollo de la capacidad de con-

c) Etapa de 6 a 8 años

En esta edad predomina el esfuerzo hacia el aprendizaje, los niños/as van

todavía los progenitores y su familia extensa siguen siendo el núcleo de su

d) Etapa de 9 a 12 años

II. IMPACTO PSICOLÓGICO DE LA RUPTURA DE LA PAREJA

IV. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA PRIMERA

V. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

VI. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS

VII. ANÁLISIS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

VIII. PROBLEMÁTICA ESPECÍFICA DE LA CUSTODIA Y LAS RE-

IX.2.3. Relativas a los convenios reguladores en rupturas

• Inmaculada Rodríguez Suárez, fiscal decana de la Sección

- Divorcio legal. Acompañado generalmente de sentimientos de auto-

- Divorcio espiritual o religioso. Este se produce sólo en aquellos casos

– Factores relacionados con el conflicto mismo, como pueden ser la his-

2. Repercusión del conflicto interparental en el sistema familiar y en las

2. Bases psicológicas para el establecimiento de estancias basadas en la

– Beneficio para los hijos/as de permanecer en contacto próximo con

– Comunicación mínima entre los progenitores con respecto a las cues-

III.2. EL TRABAJO SOCIAL EN EL MARCO GENERAL DE LA

– Los datos de identificación del procedimiento, juzgado solicitante.

III.3. ESCALA PROVISIONAL PARA LA EVALUACIÓN DE LA

2– Concurren todas las condiciones expuestas en sentido favo-

2– Se transmite una visión positiva del otro. Pese a la existencia

4. Implicación en la crianza y educación de los hijos

1– Las voluntades de los menores son discrepantes. En este caso

III.4. DERIVACIÓN, SEGUIMIENTO Y COORDINACIÓN DE