VALOR DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL DERECHO ROMANO

Y SU RECEPCION EN LA LEGISLACION ACTUAL

AUTORES :

MARIO ANTONIO MOJER

ANDRES EDUARDO GUILLEN
ENRIQUE JULIAN MALLO
MARIA CAROLINA FABRE

VALOR DE LA PRUEBA TESTIMONIAL EN EL DERECHO ROMANO

Y SU RECEPCION EN LA LEGISLACION ACTUAL
 En el antiguo derecho romano, durante la vigencia del sistema
de las acciones de la ley, la declaración de quien había sido propues-
to por las partes como testigo no era obligatoria.
Sin embargo, quien había intervenido como testigo en un acto
libral o en la redacción de un documento, no podía negarse a testi-
moniar los hechos que había presenciado. En tal caso, la Ley de las
Doce Tablas ( VIII, 22 ) le imponía la tacha de infamia y la sanción
de no poder en futuro ser testigo o que se atestiguara para él.

“ Que el que haya sido testigo de un acto o portabalanza, si se niega a testificar sea
infame, incapaz de dar testimonio e indigno de que se atestigüe por él .”

Así lo confirma KASER1: “ El testigo de un negocio jurídico que

se niega a dar testimonio es, según la ley de las XII tablas, improbus
intestabilisque, o sea incapaz de actuar como testigo en los actos li-
brales y para solicitar la intervención de testigos, con lo que resulta
que no puede testar per mancipationem. “
Encontramos a los testigos, antes y en el mismo proceso judi-
cial, así por ejemplo, en la etapa denominada in ius vocatio - por la
que comenzaba el proceso regulado por las XII Tablas - empleados ya
inicialmente como fuentes o medios para la acreditación de haberse
dirigido por el actor la citación al demandado a objeto de que este se
constituyera en el juicio, frente a cuya incomparecencia habría de
traérselo por la fuerza (si in ius vocat, ito. Ni it antestaminor; igitur em
capito; si llama a juicio, que vaya. Si no va, pon testigos; después,
échale mano).( I, 1 y 2 )2
La prueba testimonial, esto es, la declaración que personas
distintas de las partes procesales hacían acerca de los hechos que
interesaban a la litis, fundamental en el periodo de las legis actiones,
reinaría también a todo lo largo del proceso formulario caracterizado
por una amplísima libertad probatoria, tanto a favor de las partes
como del mismo juez.
No existía por ello, al menos en el periodo formulario, ninguna
regla de exclusión en torno al número de testigos que las partes
podían proponer, era el juez quien habría de valorar la eficacia de la
declaración.
Ya en el período postclásico para la valoración de la prueba
testimonial no solo se tenía en cuenta la exactitud del testimonio si-
no también las cualidades personales del testigo. Su condición social
: si es decurión o plebeyo; si es persona de vida honesta o intachable,
o de mala fama o indigno. Su situación económica, en el sentido de
sí puede fácilmente cambiar su testimonio llevado por el lucro. Como
así también la relación del testigo con las partes, su condición de
amistad o enemistad.
“ Debe examinarse diligentemente la veracidad de los testigos, y por ello debe inda-
garse en primer lugar las cualidades de cada uno ; si es decurión o plebeyo; si es
persona de vida honesta e intachable o bien de mala fama e indigno; si rico, o po-
bre que pueda dejarse llevar fácilmente por el lucro; si está enemistado con aquel
contra quien depone testimonio, o amigo del que favorece con el mismo. Si no hay
sospecha en su testimonio, por la persona que lo da ( porque es honorable ) o por
la causa (porque no lo da por lucro, favor o enemistad ) el testigo debe ser admiti-
do.” 3

Sobre el tema es trascendente lo expresado por Adriano en un

rescripto dirigido a Vibio Varo en el que el emperador expresa :
“…nadie mejor que el que juzga puede saber si los testigos son fide-
dignos. Nadie mejor que el juez, que ha examinado personalmente a
los testigos, puede observar si se trata de un discurso preparado o si
realmente responde a la realidad “
De este rescripto surge la imperiosa necesidad de la pluralidad
de los testigos, respondiendo al principio que está vigente en el pro-
cedimiento extraordinario unus testis nullus testis que invalida la de-
claración del testigo único. Ello por la comparación que debe efec-
tuar el juzgador sobre las distintas declaraciones testimoniales.

“ Que ningún juez consienta fácilmente que en una causa cualquiera se admita el
testimonio de un solo testigo, Y ahora mandamos terminantemente, que en mane-
ra ninguna se oiga la respuesta de un solo testigo, aunque brille con la dignidad de
la preclara curia.” 4
 Sobre el punto, ULPIANO entiende que no es necesario que los
testigos sean muchos sino que bastan dos.

“ Cuando no se señala el número de testigos, bastan incluso dos, pues bastan dos
para decir que son varios." 5

El mismo Adriano en otro rescripto, esta vez destinado a Junio

Rufino, resalta la importancia de la prueba testimonial por sobre las
pruebas escritas. Lo que aparece confirmado por el rescripto de este
mismo emperador destinado a Gabinio Máximo :

“ Una es la autoridad de los testigos presentes y otra la de los testimonios escritos

que suelen leerse en el juicio.” 6

Asimismo, una ley Julia sobre la violencia dispone que no de-

pongan los testigos cuando se trate de impúberes, de condenados en
juicio público sin haber sido rehabilitados, de los que se encuentren
en prisión, o de gladiadores. Sin embargo, según MODESTINO :

“ Debe darse crédito al testimonio de un esclavo cuando no hay otra prueba para
averiguar la verdad “ 7

PAPINIANO8 afirma que no puede ser testigo de un testamento

el que ha sido condenado por adulterio, tanto en los testamentos del
derecho civil como en la posesión de los bienes en el derecho preto-
rio.

“ Muchos atestiguan no para que se haga patente lo que se hizo sino para
que se oculte todavía más bien “

Con estas intenciones Justiniano dicta , en 539 dC , una

constitución que aparece publicada en Nov. XC por la que reafirma
los principios generales que rigen la prueba testimonial.
En realidad, tal como se explica en el prólogo de esta constitu-
ción por ella no se hace sino confirmar disposiciones sobre la mate-
ria y que fueran dictadas por príncipes anteriores a Justiniano.

“ Es menester que los testigos sean de buena reputación, y que estén exen-
tos de invalidación por causa de su dignidad, o de su milicia, o de sus riquezas, o
de su oficio. Y que no sean admitidos para prestar testimonio algunos artífices
poco conocidos, ni los muy viles, ni los demasiados obscuros, sino de suerte que ,
si respecto de ellos hubiere alguna duda, se pueda fácilmente demostrar que la
vida de los testigos es intachable y moderada.”

Por esta misma constitución se dispone que en las deudas que

surgen de documentos escritos su pago pueda probarse por testigos.
Pero se aclara que estas declaraciones tendrán valor siempre que
provengan de observación directa y no cuando surjan de haber escu-
chado a alguien hablar sobre estos pagos. Ello a fin de derogar dis-
posiciones anteriores a Justiniano por la que se ordenaba que los
pagos relativos a deudas escritas solo podían probarse por escrito.
 Esta situación se habría de mantener por un cierto tiempo
todavía en el periodo de la extraordinariæ cognitiones, en el que poco
a poco se restringiría esa libertad probatoria a través de la limitación
de los medios de prueba y de la graduación de su valor o eficacia.
Las partes podían cuestionar la credibilidad (alegar acerca de
su idoneidad y de los dichos) de los testigos, y ofrecer a su turno
otros testigos en contraposición a los propuestos por la contraria,
pudiendo dirigirles preguntas y solicitarles aclaraciones, sin que la
ausencia de aquellas impidiese la practica de la prueba.
Esta manera de pensar se mantendrá durante todo el
Medioevo. Prueba de ello son las instrucciones atribuidas al glosador
Pillio Da Medicina que decían "antes hay que creer... al mas viejo que
al mas joven, al ilustre que al inferior, al varón que a la mujer... Del
mismo modo antes... al noble que al no noble... Del mismo modo,
mas al rico que al pobre..."9.
Más adelante el Derecho Canónico, abrevando en las fuentes
justinianeas, organiza un sistema de tachas muy amplio, pero este
mecanismo no logra terminar con el problema de la credibilidad de
los testigos, pues un buen testigo es excluido y un testigo malo no
recusado es admitido, según que la ley lo decida así.
Será recién a partir de la codificación napoleonica (Code de
Procedure Civile de 1806) que el proceso volverá a abrevar en las
frescas fuentes clásicas romanas, restableciéndose de tal suerte, y
por lo general, la libre valoración de la prueba testimonial y su
admisibilidad con relación a personas que antes se excluían (por su
sexo, religión, parentesco, posición o interés en la causa, entre otras
facetas que han contribuido a dar a dicho medio su fisonomía
actual).
La idoneidad del testigo no es otra cosa que el resultado del
examen de su persona, objetividad e imparcialidad. Así el viejo sis-
tema de las “tachas” de los códigos procesales, apuntaba a que el
Juez tuviera en consideración las condiciones personales y sociales
del testigo al momento de valorar su declaración; para lo cual debía
indagar sobre su educación, sus costumbres, sus hábitos, oficio, el
grupo social al que pertenece y las relaciones religiosas y políticas
que puedan influenciar en su testimonio.
Por ello es que la criminalidad, la marginalidad, la prostitu-
ción, la mendicidad, generan una desconfianza que impone ser más
rigurosos en la apreciación del testimonio brindado.
Esta postura parecería similar al criterio receptado por el Cor-
pus Iuris de Justiniano, que parte de la premisa de que la mejor
condición social y económica del testigo, dan mayor credibilidad a su
declaración, estableciendo que una posición económica y social favo-
rable es un factor que garantiza su honradez.
Autores como DEVIS ECHANDIA10 consignan que no se puede
hacer caso omiso de la realidad que constituye que una buena edu-
cación ejercerá su influencia en la capacidad mental del testigo, su
buen criterio y el análisis que pueda realizar de los hechos que rela-
ta. Contrariamente, una deficiente educación ejercerá necesariamen-
te un aporte negativo en la apreciación de lo observado, en el relato
de los hechos que recuerda, que impliquen que al leer su declara-
ción, por ejemplo esta resulte en un relato vacilante o defectuoso.
Y precisamente, la falta de cultura se ve agravada por los hábi-
tos, profesión u oficio del testigo, pues se ha señalado que la gente
de campo, por ejemplo, es reticente a prestar declaración por temor a
comprometerse y prefiere manifestar que ignora sobre lo que se lo
interroga, antes que prestar su colaboración relatando lo que llegó a
su conocimiento.
Pero no siempre es una deficiente educación la que
afecta un testimonio, sino que cuando el testigo interactúa en un de-
terminado grupo social, se sentirá solidario con éste y aun cuando
tenga la cultura necesaria para prestar una declaración eficiente, se
dejará influenciar por el mismo y manifestará una parcialidad cohe-
rente con su concepto de solidaridad, llegando a mentir. Lo mismo
sucede cuando el espíritu es de secta, partido político, religioso o de
raza.
Como expresáramos nuestro antiguo Código Procesal Civil y
Comercial, tanto de la Nación como de la Provincia de Buenos Aires,
contemplaba el sistema de las "tachas", mediante el cual se podía
invalidar o disminuir la validez de las declaraciones de los testigos.
Este era un sistema de pruebas legales cuyos ante-
cedentes se remonta, según manifiesta ALSINA 11, hasta el Código de
Manú que prohibía tomar en cuenta las declaraciones de aquellos
testigos que estén dominados por un interés pecuniario, los amigos,
los parientes, criados, etc.
Las Leyes de Partidas prohibían prestar declaración
en razón de la falta de probidad del testigo, por razón de parentesco
u oficio, a los apostatas, a los excomulgados, a los que tenía mance-
ba. El Código Francés prohibe la citación del cónyuge y permite inva-
lidar el testimonio por razones de parentesco, dependencia o interés.
Y la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, no establece
prohibiciones y enumera las tachas que puedan oponerse al testigo,
pero que no invalidan su declaración.
Nuestro ordenamiento procesal había instrumentado, como
dijimos, un sistema de enumeración taxativa que, a criterio de Alsi-
na, omitió casos tales como el del demente, el histérico, el delirante o
el imaginativo, cuyos testimonios no pueden beneficiar ni perjudicar
a las partes. Y que anulaba la declaración de un testigo por la amis-
tad, la situación de dependencia o por el parentesco, sentando el cri-
terio de que, de manera ineludible, en estos casos los testigos siem-
pre mienten; en necesario que carezcan de fondo moral y hasta pue-
de afirmarse que este principio de la moralidad tiene mas importan-
cia para la valoración de la prueba, que cualquiera de los motivos
mencionados.
En el antiguo régimen las tachas debían ser invocadas y pro-
badas por las partes, pero el Juez las podía tener en cuenta al mo-
mento de dictar sentencia si observa su existencia por las declara-
ciones del testigo.
Si bien la doctrina distinguió tres clases de tachas: a la perso-
na, al examen (que se fundan en la violación de las disposiciones
sobre ofrecimiento y producción de la prueba: prueba ofrecida fuera
del plazo) y al dicho (manifestaciones obscuras, contradictorias, inve-
rosímiles o falsas); el antiguo CPCC (tanto para la Nación como para
la Provincia de Buenos Aires, solo receptó las primeras.
El legislador estableció tres grados distintos de tachas perso-
nales: Los testigos excluidos (art. 186 de la Nación); los que deben
ser citados, pero probada la tacha se invalida su testimonio ( art.
206) y los afectados por una tacha relativa, cuyo testimonio es solo
una presunción (art. 207).
Las mismas, doctrinariamente eran clasificadas en absolutas
(art. 206) y relativas (art. 222). Las primeras eran aquellas que pro-
ducían la ineficacia de la declaración del testigo, no solo para ese
proceso, sino para cualquier otro. Ellas eran:
La enajenación mental, la ebriedad consuetudina-
ria, la falta de ocupación honesta conocida, la calificación de que-
brado fraudulento y el haber sido condenado por falsedades.
Los litigantes debían alegarla y probar su existencia, no siendo
necesario que fuera previo a la declaración del testigo, ya que una
vez declarada su existencia, invalidaban el testimonio.
Las relativas (art. 222) encuentran su fundamento en que su
existencia compromete la imparcialidad del testigo, Ellas son:
Ser el testigo pariente por consanguinidad dentro
del cuarto grado civil o por afinidad dentro del segundo grado del liti-
gante que lo haya presentado; ser dependiente o sirviente del que lo
proponga al tiempo de prestar la declaración; tener el testigo o sus
parientes por consanguinidad dentro del cuarto grado civil, o por afi-
nidad dentro del segundo, interés directo o indirecto en el pleito o en
otro semejante; tener el testigo o los mismos parientes, comunidad o
sociedad con la parte que lo presente, excepto si la sociedad fuese
anónima; ser acreedor o deudor del litigante; haber recibido de él
beneficios importantes o después de trabado el litigio, dádivas u ob-
sequios aunque sean de poco valor; haber dado recomendaciones
sobre la causa, antes o después de comenzada; ser amigo intimo o
enemigo manifiesto de uno de los litigantes, o mediar entre ellos odio
o resentimiento por hechos conocidos; haber estado ebrio en el mo-
mento de verificarse el hecho sobre el cual depone y haber sido con-
denado por delito que tenga pena corporal.
La importancia de ellas era apreciada por el juez de acuerdo a
las reglas de la sana crítica (art. 225).
Las reglas de la sana crítica – afirma ALSINA 12– resulta una
expresión usada no para referirla a un nuevo sistema de apreciación
, intermedio entre las pruebas legales y las libres convicciones , sino
para significar que la libertad que se concedía al juez no importaba
que pudiera apreciar el testimonio a su arbitrio , sino mediante un
razonamiento lógico y aplicando los datos que suministra la expe-
riencia de la vida.
Pero ninguna de ellas impide la declaración del testigo, aunque
para las absolutas si la parte que la invoca puede probar su existen-
cia, se invalida el testimonio mientras que, con respecto a las relati-
vas, solo hacen sospechoso al testigo, el Juez valorará su declaración
de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
 La ley 7425 puso en vigencia el nuevo Código Procesal Civil y
Comercial Provincial a partir del 1ro. de febrero de 1969. "Dentro del
plazo de prueba, las partes por n alegar y probar acerca de la idonei-
dad de los testigos..." (art. 456 CPCBA). En el se adopta el criterio de
su par de la Nación eliminándose el sistema de tachas, reemplazán-
dolo por la posibilidad de impugnar a los testigos por cualquier cau-
sa relativa a sus condiciones personales, morales o intelectuales que
hagan presumir razonablemente que no es digno de fe o que no se
encuentra en condiciones de conocer los hechos sobre los que deba
declarar
O sea que desaparece la taxativa enumeración de las tachas
absolutas y con respecto a las relativas, no se especifican y las mis-
mas quedan comprendidas dentro del concepto de “generales de la
ley” y todas ellas deben ser probadas. Las partes no solo deben im-
pugnar la falta de idoneidad de un testigo, sino que además deben
acreditarlo. La regla es que la idoneidad se presume, por ello es que
debe probarse su falta.
El Juez en oportunidad de dictar sentencia, efectuar la valora-
ción de esas impugnaciones de acuerdo a las reglas de la sana criti-
ca. "...El juez apreciar, según las reglas de la sana critica, y en opor-
tunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos
que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones." (Art.
456 2da.parte CPCBA)
Art. 456: Idoneidad de los testigos: "Dentro del plazo de prueba las partes
podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. E1 juez apreciara,
según las reglas de la sana critica y en oportunidad de dictar sentencia definitiva,
las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones."

Mediante este artículo se ha derogado el sistema de tachas

que imperaba anteriormente en nuestro país. Sostiene FASSI13 que
la alegación no es de la idoneidad, que se presume, sino de la falta
de idoneidad del testigo La diferencia con el sistema anterior radica
en que en el actual la existencia de una circunstancia que influya
sobre la idoneidad del testigo no significa que se suspenda su
declaración, como acontecía en el viejo sistema de tachas, en donde
el testigo tachado era excluido.
Este sistema le permite al Juez valorar las circunstancias que
rodean al testigo, junto con los hechos que se trata de acreditar.
obligándolo a que analice el caso concreto, pues si bien es cierto que
el testigo debe deponer sobre hechos que conoce personalmente ( las
referencias del testigo indirecto carecen de validez ), puede suceder
que se tengan por acreditados los dichos del testigo de oídas si
coinciden con otras pruebas. Algo similar ocurre con el testigo único,
a quien el Juez debe admitir aprecian do sus dichos con mayor rigor,
de un modo mas severo, atendiendo a las circunstancias ( profesión,
imparcialidad del testigo, ilustración t imposibilidad de producir otra
prueba, etc. ). Así en un caso de divorcio debe aplicarse un criterio
amplio y liberal y los motivos de falta de idoneidad, por ejemplo en
casos de parentesco y amistad, ya que son estos testigos los que
están en mejores condiciones podrá conocer hechos que en general
se producen en la intimidad del hogar. De ahí que no pueda
generalizarse sosteniendo que debe deshecharse el testimonio de
alguien que es amigo o pariente de alguna de las partes.
CONDORELLI Y MORELLO sostienen que los testigos pueden
ser impugnados, alegando su inidoneidad por causas referidas a us
condiciones personales, morales o intelectuales. Pero no es solo
cuestión de alegar, sino que además la parte que impugne al testigo
debe producir la prueba que corrobore la inidoneidad del mismo.
MORELLO14 distingue errores objetivos y alteraciones
subjetivas en la percepción del testigo, sosteniendo que estas
cuestiones deben ser cuidadosamente valoradas a la luz del art. 456
del código procesal. Menciona como circunstancias subjetivas del
testigo: La amistad, ser compañeros de tareas, enemistad, falso
testimonio cometido por el testigo en otro proceso, el parentesco,
tener interés en el pleito, el noviazgo, etc.; todas ellas son
circunstancias que el Juez debe valorar en el caso concreto. En
cuanto al contenido de la declaración, puede suceder que los
testimonios sean contradictorios, imponiéndose entonces la
agudización de la evaluación, mediante un mayor control del Juez.
Se desprende del art. 456 que para la exacta valoración del
dicho de los testigos deben tomarse en cuenta ciertos factores de
cuya concurrencia dependerá la credibilidad del testigo,
CONDORELLI menciona la moralidad, la intelectualidad, la
afectividad, verosimilitud, concordancia, exposición, razón del dicho,
etc., estando facultados los jueces para inclinarse hacia unas
pruebas respecto de otras. Lo que el Juez debe valorar en cada
testimonio es si el mismo tiene idoneidad suficiente para crear una
convicción relativamente segura sobre la verdad de los hechos que se
afirman.
Lo importante en la prueba testimonial no es el número de
testigos, sino su calidad, las condiciones personales que pueden
abonar su imparcialidad, el grado de independencia respecto de los
hechos y de los protagonistas.
Lo sustentado por la doctrina en el análisis del sistema del
código procesal vigente se apoya en las decisiones de los más altos
tribunales nacionales y provinciales de Argentina.
E1 sistema adoptado por el código, en definitiva, pasa a ser un
sistema abierto, en el que el Juez debe apreciar todas las
circunstancias y motivos traídos al litigio por las partes, que
corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Ahora el
órgano sentenciante es el que debe decidir si esta convencido o no y
por que. La ley ha dejado de imponer la valoración de la prueba
testimonial dejando todo librado a la sana critica del Juez, quien en
definitiva está para juzgar.
En síntesis, puede decirse que el Derecho Romano llegó a establecer
un eficaz sistema de apreciación de la prueba testimonial
Justiniano en la Constitución XC ( de testibus) reafirma los princi-
pios generales que rigen la prueba testimonial.
La norma del testus unus testus nullius; las cualidades personales
del testigo como pauta reguladora de su idoneidad : su condición so-
cial, su situación económica y la relación del testigo con las partes.
Asimismo se deja establecido que el mejor testimonio proviene de la
persona que ha visto el hecho ; en cambio tiene un valor relativo el
testigo de oídos o de referencia, lo que llevó a los romanos a aceptar
la declaración de un esclavo cuando no existe otra forma de prueba.
En Argentina, el antiguo Código Procesal Civil y Comercial establecía
un sistema que recepcionaba el Derecho Romano
Este Código establecía la valoración de los testigos en base a un sis-
tema de tachas , mediante el cual se podía invalidar o disminuir la
validez de las declaraciones
Hoy el Código Procesal, vigente desde 1969, prioriza la valoración
testimonial por parte del juez. En este sentido, el nuevo Código ar-
gentino se aparta de los principios establecidos por Justiniano.