RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA – NATANAEL PEÑA

MARTÍN FREITTE SANDOVAL - PUCV - 2023

CONTENIDOS:

1. La relación entre médico y paciente Ley 20.584, La ley 19.996 o ley GES/AUGE, que
fija el régimen de responsabilidad sanitaria y el Código Civil Chileno.
2. El contrato médico.
3. El daño en materia médica. En esto nos centraremos en el daño moral 1, corporal
fisiológico y sexual o reproductivo y pérdida de una chance.
4. Responsabilidad por falta de servicio de los órganos de la administración. (Ley
AUGE)

I. LA RELACIÓN ENTRE MÉDICO Y PACIENTE.

Un error negligente no lo comete solo un “médico” como tal, sino también dentistas,
kinesiólogos, químicos farmacéuticos, tecnólogos médicos, enfermeros, TENS, etc., y
recalcar que muchas veces los problemas médicos ocurren porque alguno de estos “actúa
como médico”. Estos de manera aislada son prestadores de salud, los cuales si atienden
particularmente entregarán una boleta, pero es distinto en el caso de una clínica o centro
médico, donde la boleta no está a nombre del profesional, sino a nombre de la institución,
las cuales son prestadores institucionales que se valen del médico prestador. Esto nos da
dos tipos de relaciones, lineales o cuasi-triangulares (médico-institución-paciente).

Cabe destacar que el cliente que haya sufrido de negligencia médica busca con sus
intereses una reparación monetaria para poder sobrellevar la vida con posterioridad al
daño sufrido. En este caso el daño moral es invaluable, pero la labor del abogado en este
caso es darle un valor monetario a un bien jurídico extrapatrimonial. En este orden de
ideas el artículo 41 de la ley 19996 da el primer paso al establecimiento del daño moral en
responsabilidad civil médica.

Caso de estudio: Una mujer va a atenderse producto de una infección urinaria, la

intervienen sin médico de turno, solo estudiantes de medicina en internado, estos
terminan invirtiéndole los conductos excretores, defecando por la vagina y orinando por el
1
Respecto a esto el profesor comenta el siguiente caso: En un choque de una ambulancia un NNA
con discapacidad mental sufre daño moral, la defensa del conductor dice que el NNA no puede
sufrir porque “no comprende el dolor”, también en argentina se menciona un caso donde un sujeto
violó a un NNA de 3 años, y el argumento fue similar “al crecer no comprenderá el dolor”, ambas
son defensas basadas en la idea de un daño moral subjetivo. Hay que tener ojo con la defensa del
daño moral subjetivo, lo cual no se ve en la actualidad, en suma, esta teoría se basa en que el
lesionado tenga consciencia del daño. Actualmente el daño es objetivo y se trata de algo fáctico.
ano, produciéndosele daños sexuales y reproductivos, la víctima es de 30 años.
Imaginemos el mismo caso pero con una monja de 70 años. Hay daño moral en ambos
casos, pero se avalúan de manera diferente entre uno y otro, el daño de la víctima joven se
avalúa más que el de la monja en base a sus intenciones reproductivas.

Imaginen que a alguien le amputan una mano, es distinto cortarle la mano a un NNA,
que a un médico cirujano, que a un adulto retirado. Para contabilizar el daño moral se usa
mucho la teoría de los baremos, en este caso hay que dejar fuera del cálculo del daño las
capacidades económicas de la víctima.

Caso muertes COVID: Con la catástrofe del COVID el ministro Paris levantó una
prohibición respecto a los médicos extranjeros, aunque estos tuvieran menos
conocimientos, entre esto no sabían entubar, lo cual causó varias muertes en la salud
pública.

De la relación médico y paciente, en casos de patologías severas se presenta una

cadena de pacientes, como es el caso de las patologías AUGE que consideran una gran
seguidilla de equipos médicos.

La relación entre médico y paciente es generalmente contractual, esto dado por el

fenómeno de la contractualización de la responsabilidad –se descarta el servicio de salud
pública, ya que se mandata desde el estado—y como este es un contrato atípico, no se ve
regulado por el legislador, lo cual es complejo, ya que no hay como tal un “contrato de
prestación de servicios médicos”. Para construir un contrato de prestación de servicios
médicos en Chile se siguen las teorías de Brant y Mejias, y en este caso se debe nutrir del
arrendamiento de servicios y del contrato de mandato. Sobre este último punto se recoge
el 2118 CC., respecto de las profesiones de largo estudio 2, y aunque el mandato se asemeja
más a la asesoría, no obsta su semejanza con la labor médica.

Sin embargo, hay cosas que no son cubiertas por estos contratos, y aquí tenemos que ir
a los criterios de previsibilidad del daño (47:00)… el contrato debe ejecutarse de buena fe
de conformidad al 1556 CC., lo cual entiende que también obliga. Imaginemos que el
médico se “obliga a remover un quiste”, pero deja la herida abierta, son argumentos que
bordan en la estupidez, ya que se entiende que el remover un quiste tiene acompañadas
otro tipo de obligaciones, aun cuando no se señale expresamente, ergo no porque no esté
en el contrato no significa que no sea obligatorio. Esto también puede darse en el otro
lado en el caso del paciente, ya que tiene una responsabilidad asociada también en base a
un deber de colaboración, en este sentido, si se le da un remedio y se siente mal con el
mismo, debería de suspender su consumo y consultar al médico, y si no lo hiciera y sufre
un daño, habría un problema en la causalidad del mismo.
2
Art. 2118 CC: Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la
facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
 28-03

El contrato médico: es un contrato en parte dirigido, es decir que tiene una serie de
deberes, derechos y obligaicones que se regulan por ley y no son modificables, por ejemplo
la lex artis se regula por la ciencia, pero la 20584 las reconoce por obligaciones del médico
y no se puede obligar por otra cosa que no sea la lex artis.

Esta ley también consagra deberes y derechos del paciente, los cuales son irrenunciables,
como la libertad de decidir el tratamiento o el derecho a conocer del procedimiento
médico.

El contrato medico general no es uno que se negocie como uno patrimonial, ya que el
objeto de la prestación es un ser humano, y al ser este de dicha envergadura entonces se
entiende que es en parte dirigido, como el de seguro o el de transporte aéreo.

Especial forma de perfeccionamiento del consentimiento del contrato médico,

generalmente en acto jurídico esto es la concurrencia de voluntades, pero en la prestación
de servicios médicos esto ocurre …

Problema filosófico: el valor de la libertad del ser humano, se supone que somos libres
para consentir, pero el problema de “no soy libre para consentir” ocurre en la
responsabilidad médica, ya que si no se a que me voy a someter, entonces no hay un
consentimiento totalmente válido. De esto se preocupa la ley, el consentimiento debe ser
informado, calificado, requiere información especial para nivelar y morigerar la
diferencia entre paciente y médico.

… (min 7) permiso de transfusión, padre antivacunas,

El artículo 14 de la LDVP: Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las
limitaciones establecidas en el artículo 16.

Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa 3 e informada, para lo cual será
necesario que el profesional tratante entregue información adecuada, suficiente y comprensible,
según lo establecido en el artículo 10.

    En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la
muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio.

3
Ciertos hechos que univoca y… asi por ejemplo, si yo ofrezco plata por un café y la vendedora
toma el dinero y me da el café, se entiende en obviedad que hay una celebración de contrato. En
médica no hay voluntad tácita (hechos), sino que solo hay dichos, y en este sentido los prestadores
de salud tienen fichas que hacen firmar al paciente para que quede expreso que conoce el
procedimiento. En el caso del DNR hay un consentimiento expreso de “no me revivan”, cosa que se
puede discutir en cuanto al consentimiento, puesto que la familia es la que tiene el control en la
decisión al fin de cuentas.
…

Min 20: niños concebidos para donar médula, el nna no quiere pero los padres si, esta es
una instrumentalización de la persona.

Respecto del tratamiento…

Que sea completa e inteligible significa… la dispensación de información sobreabundante

podría tornar en ininteligible la información, es decir, el paciente no entiende lo que se le
va a realizar, lo que no aporta al consentimiento libre e informado.

Todos los procedimientos envuelven riesgos que se deben informar, imaginemos que uno
se somete a una cirugía plástica y requiere anestecia, debe informarse el riesgo, este es un
riesgo típico el cual tiene una fija probabilidad de daños o muerte. Esto también pasa con
los corticoides que tienen efectos secundarios como la subida de peso o los antidepresivos
y la baja de la líbido. Sin embargo también hay riesgos atípicos, o tan improbables que de
informarse pueden desincentivar su praxis, esto según la lex artis no se informa por una
“sobreabundancia de información”….

Desde un punto de vista contractual e incluso constitucional, el consentimiento permite la

labor médica, sino estaríamos en figuras de acoso o de lesiones, derechamente violaciones
a los DDFF, por tanto esto salvaguarda a los intervinientes médicos, ya que sin este
consentimiento entonces esto genera responsabilidad extracontractual, ya que no hay una
relación contractual como exige el código.

Que el paciente acepte un determinado consentimiento significa que asume sobre si el

riesgo que naturalmente trae la operación4. Es decir, no se asume el riesgo de los
perjuicios realizados culposa o dolosamente, sino que solo se asume el riesgo en base a la
lex artis, si no se ajusta a la lex artis entonces surge la responsabilidad.

El consentimiento informado no se obtiene de manera espontánea, sino que debe

requerirse, es decir, el médico debe preguntar si está de acuerdo o no, y no puede esperar
a que se de espontáneamente ya que no se admite el consentimiento tácito.

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y
comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del
posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su
recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del
proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición

4
Antes de la penicilina, muchas ETS se trataban con mercurio, como la sífilis…
imaginemos que un doctor me opera aún cuando me recomienda no hacerlo, si el doctor se equivoca
entonces no asume el paciente el riesgo, aún cuando era probable que falleciera en términos normales. Esto
lo dice la CS en un fallo …
personal y emocional. Asimismo, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a recibir información
sobre su enfermedad y la forma en que se realizará su tratamiento, adaptada a su edad, desarrollo
mental y estado afectivo y psicológico.

  Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le permita recibir la

información directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteración
de conciencia, la información a que se refiere el inciso anterior será dada a su representante legal, o
en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre 5. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que
haya recuperado la conciencia y la capacidad de comprender, deberá ser informada en los términos
indicados en el inciso precedente.

  Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en

que la falta de intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional
grave para la persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será
proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se
limite a la situación descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de
acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del médico tratante las
condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La
imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso, dilatar o posponer la atención
de salud de emergencia o urgencia.

  Los prestadores deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada
confidencialidad durante la entrega de esta información, así como la existencia de lugares
apropiados para ello.

Desde 2021 hay desfibriladores en todos lados, esto por la infinita cantidad de
paros cardiacos post covid,

Tiene que ser suficiente y adecuada…

Antes de entrar en la discusión del consentimiento hipotético, muchas veces en la

práctica clínica, a pesar de que el consentimiento informado tiene que ser expreso,
pareciera que pasa inadvertido (a uno no le preguntan “estás de acuerdo con que”, sino
“tengo/voy a tener que hacer”, y uno simplemente asiente). Sin embargo lo importante es
que a uno no lo obligan a consentir, eso sería un apremio ilegítimo. Por otro lado, en
relación con las personas representadas en su consentimiento y haya conflicto, causan
muchos problemas de discusión, el cual es más ético que legal, ya sean judios ortodoxos
que no quieran una transfusión o padres antivacunas, todo va de la mano con garantías
fundamentales, y dicho problema es cuasi-infinito6.

5
Puede incluso ser una pareja de hecho, pero si llega a aparecer un padre o hermano, debido a la estabilidad
del vínculo entonces se les da preferencia. Cónyuge>Hijos>Padres>Hermanos.
6
En este sentido el profesor destaca lo curioso del caso estadounidense, donde si los padres no alimentan o
no vacunan al NNA entonces los ponen en prisión, el estado se superpone por un interés general de la
población por sobre la decisión de uno.