En oposición al consentimiento hipotético informado ∗

Carlos Pizarro Wilson ζ

El trabajo se propone describir el reconocimiento del deber de informar, su fundamento y

contenido, tanto a nivel doctrinal como en los tribunales de justicia, a fin de explicitar el
problema del “consentimiento hipotético informado”, que coloca a la víctima-paciente en
una posición abstracta que presume su voluntad respecto a la intervención cuyo riesgo
accidental se verificó. En este trabajo se controvierte dicha teoría, pronunciándonos por su
rechazo, dado que deja sin indemnización un genuino daño, asumiendo al paciente como un
ente abstracto desconociendo su autonomía y negando el estricto fundamento causal que
ostenta la infracción del médico al no haber informado del riesgo verificado.

Palabras clave: consentimiento informado-consentimiento hipotético-responsabilidad

médica.

Introducción

El deber de informar a cargo de los médicos tiene un reconocimiento legal, cuyo contenido
si bien aparece delineado en la Ley 20.584 no especifica qué riesgos corresponde informar
al paciente. Este derecho a ser informado aparece cuestionado o excluido si se acepta la
teoría del consentimiento hipotético, en términos que si logra admitirse que el paciente
habría igualmente aceptado la intervención asumiendo el riesgo no procede indemnización
alguna a su favor. En este trabajo se cuestiona esta teoría abogando por su rechazo, al
estimar que reduce a migajas el derecho a ser informado, lesionando el derecho a decidir
del paciente, banalizando sus particularidades y presumiendo un consentimiento por una vía
de razonamiento ficticia.
Luego de identificar el deber de informar, denunciando el vacío en torno a los precisos
riesgos que corresponde informar, proponiendo cuáles debieran ser, se expone la teoría
objeto de crítica denominada consentimiento hipotético o conducta alternativa lícita, lo que
da paso a las críticas y razones por las cuales debiera desecharse asumiendo que existe un
daño indemnizable.

1. El deber de informar en la ley y reglamentos

Han existido esfuerzos doctrinales plausibles por otorgar fisonomía al consentimiento

informado en el ámbito médico, en el derecho civil y en menor medida en el derecho
penal.1 Con posterioridad a dichos trabajos alguna agua ha corrido, tanto a nivel de los
tribunales como en terreno legislativo. Por una parte, la Ley 20.584 reconoció en forma

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∗
Este trabajo forma parte del Proyecto Regular Fondecyt nº 1130171.
ζ
!Profesor'Investigador'Facultad'de'Derecho'de'la'Universidad'Diego'Portales,'Santiago,'Chile.'Doctor'en'
derecho'Universidad'Paris'II'(Panthéon=Assas),'Correspondencia'a:'República'105,'Santiago,'Correo'
electrónico'[email protected]'teléfono'56=99789757.!
1
DE LA MAZA (2010 a)); p. 89 y ss.; DE LA MAZA (2010 b)), p. 127 y ss; BRANTT (2008), p. 512;
TAPIA (2003), p. 95 y 96; LARRAÍN (2004), p. 207 y ss.; HERNÁNDEZ (2010), p. 167 y ss.; BARROS
(2006), p. 682 y ss.
explícita el derecho a la información de los pacientes a cargo de los prestadores públicos,
privados, institucionales y personas naturales. 2 También, es posible constatar en los
tribunales algunas sentencias que han reconocido y aplicado el derecho del paciente a ser
informado.3
La citada Ley 25.584 vino a reconocer un deber que si bien no aparecía en términos
formales reconocido por el legislador, nadie dudaba de su existencia en toda relación entre
un médico y su paciente, bastando recurrir a la buena fe en su función integradora.4
En lo que atinge a este trabajo resulta relevante considerar el artículo 10 inciso 1º de la Ley
20.585, el que dispone:
“Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte
del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico
de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de
los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso
previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición
personal y emocional”.
El legislador reconoció el deber de informar y fijó su contenido, el que aparece bastante
amplio, al considerar el diagnóstico, estado de salud, posibles tratamientos, los riesgos
asociados a esas posibles soluciones, las posibilidades de éxito y lo atingente al
postoperatorio. Agrega un aspecto relevante para determinar de manera más precisa qué se
debe informar, al introducir un criterio subjetivo que considera el paciente en particular.
Lo que se pretende, o al menos así lo entendemos, es que médico entregue al paciente una
información fidedigna de acuerdo a los avances de la medicina y que este deber se
prolongue durante todo el tratamiento. Como es obvio no sólo se persigue que el médico
entregue información, sino que aquella pueda ser entendida por el paciente, considerando
sus características individuales, ya sea la edad, el estado de salud, su nivel de comprensión
y otras que refieran a la individualidad del paciente. Incluso el paciente podría negarse a
conocer la información, lo que debería respetarse por el médico, a menos que exista riesgo
de contagio a terceros.
En lo que importa a este trabajo, queda claro que el médico debe informar los riesgos
asociados al tratamiento que le sugiere como apropiado en atención a su diagnóstico y la
condición del paciente. La Ley no se pronuncia sobre qué riesgos debe informar. Otras
legislaciones lo establecen en forma expresa. Así la Ley nº 2002-303 del 4 de marzo de
2002, señaló que los médicos deben informar los riesgos frecuentes o graves que sean
previsibles para las alternativas de tratamiento idóneo para el paciente.5
El reconocimiento y contenido del deber de informar, al menos en lo que atinge a este
trabajo, nos permite aseverar su acogida legal y su contenido.
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2
Ley nº 20.585, de 2013.
3
15º juzgado civil de Santiago, Rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011; Corte de apelaciones de
Santiago, Rol 7995-2011, de 27 de mayo de 2013; Juzgado de letras de Los andes, Rol 131-2010, de 24 de
diciembre de 2012; Corte de apelaciones de Valparaíso, Rol 449-2013, de 12 de julio de 2013; Corte
Suprema, Rol 9006, de 30 de enero de 2014; 3º juzgado civil de Concepción, 1473-2012, de 21 de agosto de
2012; Corte Suprema, Rol 4325-2013, de 2 de octubre de 2013; 5º juzgado civil de Santiago, Rol 6651-2009,
de 2 de junio de 2014; Corte Suprema, Rol 2332-2012, de 27 de junio de 2013; por último, aunque relativo a
falta de consentimiento de los padres en relación a la intervención de un menor, Corte Suprema, Rol 3779-
2010, de 15 de noviembre de 2010.
4
Sobre esta función integradora, DOMÍNGUEZ (2011), p. 251 y ss.
5
Ley nº 2002-303, de 4 de marzo de 2002.
Con anterioridad en el ámbito público, el Reglamento de los Servicios Públicos de Salud,
Decreto nº 140 de 21 de abril de 2005, en su artículo 34, estipulaba el deber de informar en
los siguientes términos: “Los profesionales tratantes deberán informar, en lo posible y
cuando proceda, a los pacientes, a sus representantes legales o a los familiares de aquéllos,
sobre el diagnóstico y pronóstico probable de su enfermedad, las medidas terapéuticas o
médico quirúrgicas que se les aplicarán y los riesgos que éstas o su omisión conllevan, para
permitir su decisión informada, así como las acciones preventivas que correspondan al
paciente o su grupo familiar. En caso de negativa o rechazo a procedimientos diagnósticos
o terapéuticos por parte del paciente o sus representantes, deberá dejarse debida constancia
escrita en un documento oficial del Servicio”. 6
Ambas normativas, en consecuencia, reconocen en forma indubitada tanto en el ámbito
público como privado el derecho del paciente a la información.

2. El deber de informar en la jurisprudencia

La jurisprudencia, aunque escasa, es prolífica a la hora de referirse al deber de informar. Es

posible encontrar en los tribunales sólo un puñado de sentencias que aluden al deber de
informar. Lo hacen desde diversas apreciaciones. No cabe duda que los tribunales de
primera instancia son los que han planteado desarrollos más latos y, por cierto, más
interesantes. Salvo la Corte de Concepción y en alguna medida Santiago y Valparaíso, se
ignora si otras cortes de regiones se han pronunciado sobre el deber de informar. En cuanto
a la Corte Suprema, tuvimos acceso sólo a cuatro sentencias, las que dadas las limitaciones
del recurso de casación nos impide inferir líneas jurisprudenciales. En suma, en Chile sólo
hay sentencias acerca del problema. Esto justifica aún más este trabajo, pues nos permite
proponer la forma en que debiera asumirse el deber de informar en los tribunales chilenos.
Como dije, los tribunales de primera instancia se han referido más in extenso acerca del
deber de información. Han aludido en forma más o menos extensa los argumentos relativos
al fundamento del deber de informar, aunque no haya un equilibro con fijar los contornos y
contenido de ese mismo deber.
En una sentencia del 15º juzgado civil de Santiago se indicó: “Los deberes de información
están encaminados a satisfacer el principio de autodeterminación del paciente o de su
familia en su caso. Este deber del médico se afinca en la necesidad de compensar el
desequilibrio o desigualdad entre el conocimiento del profesional y la ignorancia del
paciente, que no es ningún experto”.7 Se alude a un doble fundamento que estaría dado por
la autodeterminación del paciente y equilibrar la asimetría de información entre el médico y
el paciente. El primer fundamento es pertinente. La autodeterminación se vincula al
derecho del paciente a decidir su tratamiento habiendo sido informado en forma clara e
íntegra. Eso permite un consentimiento sano, dejando habilitado al médico para intervenir
su cuerpo. Por su parte, la Corte Suprema ha señalado: “Que el consentimiento informado
del paciente impone al facultativo un deber humanista, relacionado con la dignidad del
paciente. Contando con el consentimiento del paciente, que previamente debe haber

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6
Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, Decreto nº 140 del Ministerio de Salud, de 21 de abril de
2005. En el mismo sentido puede consultarse el artículo 20 del Decreto Supremo nº 570 del Ministerio de
Salud que recoge el Reglamento para la internación de personas con enfermedades mentales, de 28 de agosto
de 1998.
7
15º juzgado civil de Santiago, Rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011.
recibido toda la información necesaria, el médico está asumiendo junto al paciente un
riesgo calculado al iniciar una terapia o una intervención quirúrgica y ese riesgo previsto,
sólo gracias a su capacidad profesional, podrá ser superado con aproximación científica que
únicamente habrán de variar circunstancias externas ajenas a su control o internas del
organismo enfermo. Una evaluación cuidadosa del paciente, en sus aspectos físico y
emocional, de las condiciones del medio, del efecto estadístico probado de los
medicamentos que piensan emplearse, sin olvidar jamás el auto examen sobre las
condiciones personales y profesionales propias, son exigencias para el cálculo del riesgo
terapéutico o quirúrgico. Incluso es más, el consentimiento del paciente por sí solo no
exime al médico de responsabilidad por daños ocasionados al organismo del enfermo en su
salud. La firma del consentimiento, por lo tanto, no equivale a una exoneración de culpa del
médico, pues ante la ley se estaría renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como
lo es el derecho a la salud y la integridad del organismo”.8
Si bien la Corte reconoce el deber de informar, que lo vincula con la autodeterminación y
dignidad del paciente, es mezquina al momento de otorgar luces sobre el contenido de ese
deber. Pareciera que se inquieta más por el riesgo asociado al acto médico que en cambio el
facultativo le informe dichos riesgos al paciente.
La Corte de Concepción, por su parte, ha señalado que “la información del paciente es el
antecedente necesario e imprescindible que permite discurrir sobre la base del denominado
“consentimiento informado”, siendo el objeto esencial de éste la protección de la
autodeterminación o autonomía del paciente y, por ende, constituye per se un requisito del
acto médico”. 9 En otra sentencia del 3º juzgado civil de Concepción se dijo: “…el
consentimiento informado se ha transformado, con el tiempo, en un derecho de los
pacientes y es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis médica, que constituye
una exigencia de ella para llevar a efecto la actividad médico-quirúrgica, cuyo
incumplimiento puede generar responsabilidad para el interviniente que haya omitido tal
obligación si de ello se derivan perjuicios al paciente”.10
Los fallos que hemos mencionado acogen una noción bastante compartida acerca del
fundamento del deber de informar. Se ancla dicho deber en el derecho a la
autodeterminación del paciente, lo que redunda en que sea él quien decida in concreto si
asume o no los riesgos de una intervención. En el caso que el paciente haya sido privado de
información asociada a los riesgos de la intervención procede indemnizarlo, lo que se ha
hecho a título de daño moral, aunque parece más exacto circunscribir la indemnización a la
pérdida de la posibilidad.

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8
Corte Suprema, Rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011. Se trata, sin duda, de una sentencia relevante, no
sólo distingue entre cirugía plástica y aquella reconstructiva, al menos lo menciona, también discurre en torno
a la célebre distinción entre obligaciones de medio y resultado que tanta tinta han hecho derramar, aunque aún
no logran precisarse, ni su criterio fundante, ni tampoco los efectos, y menos su recepción en la doctrina, la
cual es bastante disputada, en contraste con la jurisprudencia, que recurre a ella de manera explicativa, sin que
se extraigan todas las consecuencias de dicha clasificación. Con todo, y más precisamente, la sentencia de
reemplazo, se explaya en diversos aspectos del derecho de las obligaciones que podrían haberse evitado.
Sobre todo porque refieren a cuestiones generales, siendo deseable que el fallo se hubiere concentrado en el
debate de la responsabilidad por negligencia en la cirugía plástica.
9
Corte de apelaciones de Concepción, Rol 1473-2012, de 30 de mayo de 2013.
10
3º juzgado civil de Concepción, Rol 7408-2009, de 21 de agosto de 2012.
Lo que evidencian estas sentencias, también, es la relevancia del objeto de la información,
dado que la queja ha sido siempre en estas sentencias que no se les informó un riesgo que
era propio a la intervención quirúrgica.

3. Deber de informar y riesgos

Tratándose de la responsabilidad civil es esencial el aspecto de los riesgos que se le

informan al paciente. Así también lo entiende un fallo de la Corte Suprema: “Los riesgos
del tratamiento pueden ser: usuales o esperados y poco usuales o no esperados. Los
primeros son los que pueden presentarse como complicación del procedimiento en sí
mismo. Los últimos constituyen complicaciones inesperadas producto de la reacción del
paciente. Como se ha dicho, la autorregulación del Colegio Médico de Chile impone el
deber de informar estos mayores riesgos a los pacientes. En algunos países se ha legislado
expresamente sobre el tema, es así como en Colombia la Ley 23 de 1981 habla de la
responsabilidad en caso de riesgo previsto (artículo 16): La responsabilidad del médico por
reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más
allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.
Como se observa, el riesgo no es de la actividad del médico, si no aquellos que irrogue el
tratamiento o de las reacciones del cuerpo del paciente, puesto que se parte de una correcta
ejecución, los riesgos no están en las habilidades y destrezas del médico, el punto de partida
es que se está ante un profesional medio o un especialista medio. Es diversa la situación del
médico practicante, circunstancia que incluso en ese caso debe ser advertida al paciente,
para los efectos de determinar si la asume. En este último caso es posible considerar
aspectos personales y dar mayor prevalencia al aspecto concreto”.11
La importancia de los riesgos que corresponde informar es obvia. Si el riesgo se verifica y
el paciente ha sido informado de su posible ocurrencia, el médico queda liberado de toda
responsabilidad, siendo el riesgo nada más que una circunstancia aciaga, un efecto
desgraciado de la intervención sin que haya reproche a la lex artis médica. En este caso el
médico junto al paciente asumen el riesgo confiando en la destreza del facultativo y otro
tanto en el destino que ojalá no le asigne a ese preciso paciente el resultado aciago, pero
accidental asociado a la intervención médica. La misma sentencia recién citada expresa la
misma idea:
Es diversa la situación en que el riesgo no informado ocurre, pues la indemnización de la
pérdida de la posibilidad de haber tomado una decisión distinta a la intervención no pudo
tener lugar. La asunción del riesgo por parte del paciente nunca tuvo lugar. La víctima
consintió en la ignorancia del riesgo, cuya ocurrencia es sorpresiva y, al mismo tiempo, fue
irresistible para el paciente, quien nunca pudo elegir entre operarse o no hacerlo. La
ausencia de opción es lo que se indemniza a título de pérdida de la posibilidad. En este caso
procede la indemnización de la pérdida de la chance.12
A pesar de la relevancia de los riesgos para el deber de informar, según aseveramos, la ley
no dispuso cuáles riesgos deben informarse, limitándose a indicar que el paciente tiene
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11
Corte Suprema, Rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011.
12
Todavía existe una tercera alternativa, menos frecuente y más compleja, dada por aquella situación en que
el riesgo no fue informado, pero no acaece, planteando la interrogante si cabe alguna indemnización, dado que
algunos sostienen que la mera omisión de informar, con independencia si el riesgo acaece o no, constituye una
lesión al interés de la víctima que hace procedente la indemnización. obre la pérdida de la posibilidad como
un rubro de daño específico.
derecho a ser informada “de los riesgos que ello pueda representar”. Al ser redactado el
precepto en términos amplios uno podría estar tentado de aseverar que deben informarse
todos los riesgos, sean graves, medianos o ligeros, frecuentes, raros o comunes. Esta forma
de ver el asunto llevaría a intensificar la carga de información de los médicos, pero con
altos costos de transacción. Sin embargo, es más sensato limitar esos riesgos a aquellos de
frecuente ocurrencia en términos estadísticos y todos los graves, pues estos últimos son los
que, normalmente, determinan si el paciente acepta el tratamiento o, en cambio, continúa
con sus enfermedad sin intervención alguna.
El profesor de la Maza sin renunciar a establecer mínimos comunes de qué debe informarse
al paciente, considera el asunto más bien casuístico, reconduciendo el problema a un cierto
estándar de conducta del profesional.13 De ahí que una vez individualizados los mínimos de
qué debe informarse, indica que en los casos que resume al inicio de su trabajo no quedaría
resuelto el asunto. Lo que falta determinar en esos casos es si los riesgos son frecuentes o
graves. En la hipótesis del oftalmólogo que expone de la Maza la ocurrencia era de 3 en
10.000, lo que la hacía rara, o “lejana”, pues sólo 3 de cada 10.000 pacientes en dicha
intervención generaban el efecto de oftalmía simpática” que dejaba al paciente con su ojo
sano en la misma situación del ojo enfermo, en el cual presentaba “un severo deterioro de la
visión”.14 Luego el caso es bastante simple si estimamos que el médico debe informar el
riesgo grave aunque remoto o raro, pues si a uno le toca la desgracia, lo que corresponde es
que lo sepa para manifestar su consentimiento en forma clara. Saber, aunque sea raro, que
puedo perder la visión total de ambos ojos, no cabe duda que es un riesgo que el médico de
manera obligatoria debe informar. De ahí que la defensa del oftalmólogo debía rechazarse,
pues no puede él suplantar la voluntad del paciente asumiendo que mencionar el riesgo
habría asustado de manera innecesaria al paciente. Como es obvio, el paciente sostuvo lo
contrario, dado que si hubiere sabido que podría quedar ciego de ambos ojos habría
declinado la cirugía.15 De ahí que recurrir al estándar de conducta del médico resulte
inapropiado, dado que eso permite perpetuar conductas compartidas por los médicos que,
sin embargo, contrarían la autonomía del paciente y su autodeterminación.16 Por lo mismo
no se trata de una cuestión de estándar de conducta, sino que precisar solamente si el riesgo
verificado correspondía o no informarlo, según se estima que se trata de un riesgo frecuente
cualquiera sea su gravedad y aquellos raros, pero graves. Tampoco debe recurrirse, en estos
casos, al patrón de conducta del paciente, aunque pueda estimarse mejor que aquél de
diligencia aplicado al médico.17 Se propone aquí un criterio un tanto más objetivo y fáctico.
Más bien se trata de una cuestión de hecho, la que debe ser objeto de prueba en la instancia,
logrando determinar conforme a los avances de la medicina cuáles riesgos están vinculados
con tal o cual intervención quirúrgica. Por consiguiente no se trata de eventos adversos ni
centinelas, sino que riesgos previstos y de ocurrencia frecuente o no, pero que la medicina
ya ha logrado establecer estadísticas de ocurrencia e intensidad y podemos calificarlo de
graves o no.

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13
DE LA MAZA (2010), p. 99.
14
En el texto del que toma el ejemplo el profesor DE LA MAZA se habla que el paciente, el sr. Smith se
aproximaba a la total ceguera mientras que su ojo derecho estaba con perfecta visión. Incluso una semana
después de la operación estaba totalmente ciego de ambos ojos. STAPLES y MOULTON (2006), p. 481.
15
STAPLES y MOULTON (2006), p. 481
16
STAPLES y MOULTON (2006), p. 482.
17
En este sentido se pronuncian STAPLES y MOULTON (2006), p. 483 y 484.
Hoy la citada Ley 20.585 establece dicho mínimo de información que resulta necesaria,
aunque sin la precisión en relación a los riesgos que pueda generar la intervención, lo que
deja pendiente la misma interrogante sobre qué riesgos deben informarse. Discrepamos que
la prestación de la información reconduzca a un asunto de diligencia o estándar de
conducta. El profesor de la Maza señala que: “Lo que muestran estos casos, entonces, es
que no basta con determinar qué información debe suministrarse en términos generales,
sino que, además, prestar atención, al estándar con el que se mide la conducta del
profesional sanitario”. Pero más que tratarse de una cuestión de diligencia o estándar con
que se valora la conducta del médico en la ejecución del deber de informar, el asunto sigue
siendo precisar el objeto de la prestación, lo que no exige un test de diligencia, sino que
otro distinto que sólo puede alcanzarse mediante la determinación precisa de qué riesgos
corresponde informar según el tratamiento o intervención de que se trate. No debemos
interrogarnos acerca de qué esfuerzos conductuales o diligencia llevó a cabo el médico para
informar tales o cuales riesgos, sino si informó aquellos que le correspondía informar
conforme la literatura médica pertinente. Tampoco, como afirmé, creo que deba recurrirse a
qué riesgos informan los médicos en la práctica, lo que determinaría la lex artis en ese
aspecto.
Si el médico no informó los riesgos asociados al tratamiento aconsejado, infringe su deber,
sin que sea relevante considerar si para alcanzarlo hizo más o menos esfuerzos. En caso que
las particularidades del paciente ameriten omitir la información, el médico debe estar en
condiciones de justificarlo, ya sea porque el paciente lo solicitó en forma expresa o sus
cualidades o individualidad explican que en ese preciso caso el médico guarde reserva. En
otros términos la obligación es de resultado una vez que se haya precisado su contenido, el
que queda fijado por la literatura médica atingente a la intervención a que se sometió el
paciente. No es que haya un modelo de conducta deseado, sino un protocolo de información
al que debe someterse si o si el médico so pena de incumplir su deber de informar.
Hasta aquí hemos intentado delinear el fundamento y el contenido del deber de informar.
Ahora pasamos a exponer el problema que refiere al consentimiento hipotético informado.

4. El problema

El contrato médico ha evolucionado hacia uno de naturaleza dirigida, cuyas prestaciones en

una parcela importante emanan del legislador, ya sea en forma directa, por ejemplo en la
citada referida Ley 20.584 o por la vía de la potestad administrativa. Un ejemplo de esta
última alternativa puede percibirse en los protocolos de seguridad dictados por el Ministerio
de Salud. Esta evolución, por cierto saludable, que vigoriza la posición del paciente, al
reconocerle derechos exigibles, presenta ciertos pliegues que afectan su
autodeterminación.18 O, al menos, así intentaremos corroborarlo en este trabajo. Si bien

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18
Este ha sido el usual fundamento o “caracterización” del consentimiento informado, aunque DE LA MAZA
propone “pensarlo como un dispositivo de ponderación de los diversos intereses en juego, es decir un
dispositivo a través del cual el legislador ordena al legislador asignar un peso específico a los diversos
intereses que entran en conflicto en un caso concreto decidiendo, razonadamente, cuál debe prevalecer”. DE
LA MAZA (2010 a)), p. 116. En la frase hay un error pues mal podría el legislador ordenar al propio
legislador algo, y debe entenderse que el legislador ordena al juez llevar a cabo el balance de los intereses. Sin
embargo esta forma de plantear el asunto no resuelve el problema, siendo muy abstracta y, por ende, difícil de
practicar. Es cierto que siempre debe haber una ponderación del juez y, más bien, un razonamiento judicial
nadie duda del reconocimiento del deber de informar a cargo de los médicos, la cuestión
dista de ser uniforme cuando el médico que faltó a ese deber interviene conforme a su lex
artis y se verifica el riesgo no informado.19 Esta es la hipótesis más compleja o, al menos,
en palabras de Domínguez Luelmo “la mayor dificultad aparece en el caso en que la fuente
de la eventual responsabilidad consiste exclusivamente en no haber informado. Pero aquí,
que quien no informó sea o no el creador del riesgo es irrelevante”.20 Se trata, según se
verá, de un genuino problema de causalidad o de imputabilidad objetiva. La intervención
del médico fue realizada en forma diligente, pero el paciente padece un riesgo de dicha
intervención que no le había sido informado. Pierde así la opción de escoger entre asumir o
no el riesgo. Sin duda que dicho riesgo no puede imputarse al médico dado que aquel sólo
constituye una consecuencia azarosa y desgraciada de la intervención, al menos desde un
punto de vista normativo. Un verdadero accidente médico. Asumido que el médico
infringió al deber de informar sin faltar a la diligencia exigida uno podría inclinarse a
pensar que procede por esa circunstancia la indemnización de perjuicios por pérdida de la
posibilidad a favor del paciente. Al no haber tenido la oportunidad de aceptar o rechazar la
intervención con toda la información acerca de los riesgos perdió la oportunidad de escoger
si asumía el riesgo o, en cambio, no lo asumía quedándose con la evolución normal o
previsible de la enfermedad. Así lo entendió la sentencia ya citada del 5º juzgado civil de
Santiago. Otorgó una indemnización de 20 millones de pesos a título de daño moral “por
cuanto se afectó la libre determinación de la actora al no haber tenido ésta la posibilidad de
haber rechazado el riesgo en caso de haberlo conocido, resultando finalmente con una
lesión neurológica irreversible, con compromiso esfinteriano y de sensibilidad genital
permanente”. 21 Sin embargo, cierta Doctrina, partiendo de desarrollos propios a la
responsabilidad penal, ha abogado por negar la procedencia de la indemnización en el caso
que pueda aseverarse que el paciente aún conociendo el riesgo habría en forma total y
segura aceptado la intervención.22 La teoría en perspectiva penal ha sido planteada en los
siguientes términos: “Cuando no pueda excluirse que el paciente hubiera prestado su
consentimiento en caso de haber sido informado suficientemente, se debe en conformidad
al principio in dubio pro reo afirmar en favor del médico la presunción de que la víctima
hubiera consentido en la intervención”.23
En otros términos, sería plausible excluir el deber de informar en la hipótesis que el
paciente aún conociendo en forma oportuna la información no hubiere cambiado su
decisión de someterse al tratamiento en que se verificó el riesgo no informado.24Es lo que
se conoce como teoría del consentimiento hipotético informado o conducta alternativa
conforme a derecho o aún en el lenguaje de causalidad “el criterio de incremento del riesgo
o de la conducta alternativa correcta”. 25 Es justamente esta teoría la que queremos

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que señale en la sentencia cuáles son los fundamentos para haber dado por probados determinados hechos y
calificar los mismos desde un punto de vista jurídico.
19
Un tratamiento general de esta hipótesis en DE LA MAZA (2010), p. 112 y ss.
20
DOMÍNGUEZ (2007), p. 323 y 324.
21
5º juzgado civil de Santiago, Rol 6651-2009, de 2 de junio de 2014.
22
SCHLACK (2012), p. 279 y ss, en que se explaya acerca de la comprensión del consentimiento hipotético
en la Doctrina alemana.
23
SCHLACK (2012), P. 276.
24
En este sentido, BARROS (2006), p. 407; DE LA MAZA (2010), p. 115; CÁRDENAS (2005), aunque a
propósito de causalidad en términos más amplios, p. 533.
25
DÍEZ-PICAZO (2000), p. 348 y ss.
controvertir en este trabajo, argumentando en contra de la misma y, concluyendo, que aún
si pudiere, lo que estimamos improbable, pretenderse que el paciente hubiere de igual
manera asumido el riesgo, sometiéndose a la intervención, la lesión al derecho a informarse
se verifica, lo que admite de todas maneras una indemnización.

5. La tesis del consentimiento hipotético informado

La teoría del consentimiento hipotético arranca de uno de los criterios propios a la

imputabilidad objetiva: el incremento del riesgo. No abordaremos en extenso el tránsito de
la causalidad natural a aquella normativa que ha significado para una importante parte de la
Doctrina civil acoger las ideas de la doctrina penal en clave de imputabilidad objetiva.26 Al
menos así ocurrió en España, pues Pantaléon introdujo el debate acerca de la imputabilidad
objetiva y también aquél de la conducta alternativa de sus lecturas del derecho penal
alemán.27 En palabras de Diez-Picazo, siguiendo muy de cerca a Pantaléon, a propósito de
la causalidad y, más precisamente de la imputabilidad objetiva, señala que “No puede
imputarse a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si suprimida idealmente
aquella conducta, el evento dañoso en su configuración totalmente concreta se hubiera
producido también con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha
incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso. Lo misma regla es aplicable,
en los casos en que el evento dañoso se impute a una omisión, si la acción debida no
hubiera impedido el resultado dañoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se
produzca”28 La misma aproximación es posible encontrarla en de la Maza, para quien “la
idea de causalidad hipotética reposa sobre una voluntad que el paciente no tuvo
oportunidad de manifestar, es decir, reposa sobre el consentimiento hipotético del
paciente”.29 Luego de defender la apreciación in concreto, aboga por la prueba a cargo del
médico, lo que es usual en la doctrina que defiende esta tesis. La prueba debe ser específica
respecto a ese paciente en particular. 30 En un sentido similar, aunque más categórico y
fundado, Barros Bourie defiende el consentimiento hipotético informado señalando que
“Un grupo de casos importantes en la materia se refiere al incumplimiento del deber que
tiene el médico de obtener autorización del paciente para realizar una operación o un
tratamiento delicado, en circunstancias que pueda darse por extremadamente probable que
el paciente habría consentido en asumir el riesgo, atendidas las circunstancias”.31 Quizá el
trabajo más clásico sobre el asunto haya sido el artículo redactado por Pantaleón en que a
comienzos de la década del noventa planteaba las virtudes de recurrir a la imputabilidad
objetiva como mecanismo atributivo de causalidad normativa, aunque hay que decirlo,
reconociendo sus límites. Como señala al finalizar su artículo “los criterios de imputación
objetiva no son dogmas de contornos perfectamente dibujados, sino tópicos de impreciso

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
26
Sobre esto el texto clásico de PANTALÉON (1991), p. 1561; en Chile, por todos BARROS (2006), p. 384
y ss.; CÁRDENAS (2005), p. 533 y ss:, sobre esta distinción en la jurisprudencia, véase Corte Suprema,
2004, de 24 de enero de 2004; PIZARRO (2004), p. 175 y ss. ; CÁRDENAS (2007), p. 167.
27
PANTALÉON (1991), p. 1591 y ss. Aunque en Alemania se asevera que habría sido a la inversa, dado que
la jurisprudencia penal habría recogido la tesis del consentimiento hipotético de la jurisprudencia civil. Así lo
asevera SCHLACK (2012), p. 277.
28
DÍEZ-PICAZO (2000), p. 348.
29
DE LA MAZA (2010), p. 136.
30
DOMÍNGUEZ (2007), p. 325.
31
BARROS (2006), p. 407.
halo, en cuanto condensan juicios de valor, a veces contradictorios, y siempre difíciles de
aprehender”.32 A propósito del criterio denominado “incremento del riesgo” se construye la
tesis del consentimiento hipotético. Se parte de la base que la vida en sociedad significa un
umbral de tolerancia de riesgos que estamos dispuestos a soportar. De ahí que sólo cuando
un sujeto sobrepase dicho umbral existe una razón para imputarle la causación del daño.
Pantaléon sostiene que “es razonable sostener que un evento dañoso no puede ser imputado
objetivamente a la conducta negligente que lo ha causado, cuando, respecto de dicho
evento, esa conducta no ha sobrepasado los límites del riesgo permitido (aunque los haya
sobrepasado con relación a otros posibles eventos dañosos y, por eso, pueda calificarse de
negligente)”. 33 El mismo autor nos ilustra señalando que “para negar la imputación
objetiva…bastaría constatar que existía una probabilidad no despreciable de que el
resultado, en su concreta forma de acaecimiento, se habría producido también, de haber
obrado el procesado diligentemente. Dicho de otra forma, que sólo cabrá imputar
objetivamente el resultado, cuando pueda establecerse con seguridad o con una
probabilidad rayana en la certeza que, de haberse obrado diligentemente, el resultado se
habría evitado”.34
Como ya se ha dicho en otros lugares, el incremento del riesgo permite diferenciar aquellas
actividades que si bien causan daños no pueden generar indemnización en razón que
precisamente el riesgo que se introduce es tolerado o permitido. Así ocurre con
innumerables actividades entre las cuales debemos contar la praxis médica.35 En el ámbito
de la medicina es palmaria esta realidad. No podemos enrostrar responsabilidad al médico
por el hecho de llevar a cabo el acto respectivo que de por sí involucra riesgos para el
paciente. Sólo concurrirá imputabilidad objetiva en el evento que sobrepase la frontera del
riesgo permitido o tolerado. El ejercicio teórico por el cual se aboga consiste en tratar de
igual manera aquel sujeto que aún actuando en forma negligente no se diferencia del
modelo de conducta conforme a la lex artis, en términos que no hubo un incremento del
riesgo o incluso pudo ser menor, lo que lo hace tolerable. En otros términos, aún si el sujeto
actuó en forma negligente pero no incrementó el riesgo de la víctima más allá de lo que
habría ocurrido si hubiere informado conforme a su lex artis no cabe imputabilidad
objetiva. Pantaléon propone como método para diferenciar ambas situaciones aplicar un
criterio de certeza o cercano a ésta que nos haga concluir que el mismo resultado hubiere
acaecido si hubiere actuado el imputado en forma diligente o negligente.36
El problema, en consecuencia, consiste en que “Un médico realiza una intervención
quirúrgica sin contar con el previo consentimiento eficaz del paciente, bien porque no se lo
pidió, pudiendo y debiendo hacerlo, bien porque (supuesto más frecuente) no le informó
adecuadamente de los riesgos y probabilidad de éxito de la operación, y de las posibles
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
32
PANTALÉON (1991), p. 1591.
33
PANTALÉON (1991), p. 1577.
34
PANTALÉON (1991), p. 1579. El mismo párrafo es reproducido por DE LA MAZA (2010), p. 137, pero
no alude en su trabajo al análisis de la conducta alternativa que PANTALÉON sólo trata en las páginas 1587
y siguientes de su trabajo, véase PANTALÉON (1991), p. 1587 y 1588.
35
Sobre esto, Corte Suprema, Rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011.
36
Recurre a la misma idea ya dichas por Diez-Picazo, a propósito del criterio del incremento del riesgo:
“Conforme al mismo criterio, no podrá imputarse un concreto evento dañoso a una determinada conducta
negligente, si la misma, en comparación con su alternativa diligente, no ha incrementado el riesgo de que se
produzca el evento dañoso en cuestión: cuando, de haber obrado el dañante diligentemente, el evento dañoso,
en su configuración totalmente concreta, se hubiera producido también con seguridad, o con una probabilidad
rayana en la certeza”. CÁRDENAS (2005), p. 554.
alternativas de tratamiento. Pese a realizarse en lo demás conforme a la lex artis, la
intervención quirúrgica resulta mal, y el paciente reclama al médico la indemnización de
los daños y perjuicios producidos por aquélla. ¿Podrá el médico exonerarse demostrando
que, si hubiese pedido al paciente el consentimiento previa una adecuada información de
los riesgos y probabilidades de éxito de la operación y las posibles alternativas, aquél lo
hubiera prestado con toda seguridad o con una probabilidad rallana (sic) en la certeza?”.37
En la doctrina española destaca el tratamiento que realiza Domínguez Luelmo. Luego de
descartar la hipótesis en que la falta de información no apareja problema para admitir la
indemnización, dado que quien faltó al deber de información creó la situación de riesgo
para la víctima, la que podría haber sido excluida si la víctima hubiere recibido la
información oportuna e íntegra. En cambio es irrelevante si el médico dio origen a la
situación de riesgo o no, cuando el daño sólo deriva de la mera falta de información. El
médico se comportó conforme a la lex artis en relación al acto médico, pero omitió
informar el riesgo que acaeció. Un ejemplo de los tribunales puede ilustrar la idea. En un
caso reciente, una paciente concurrió al médico por dolores pelvianos recurrentes y luego
de un examen de ecotomografía se decidió practicar una cirugía de resección de los miomas
o miomectomía. Sin embargo, durante la intervención se decidió realizar una histerectomía.
La paciente denunció la falta de información acerca del riesgo de histerectomía, lo que
constituía un riesgo conocido y previsto de la miomectomía. Sobre este punto la sentencia
de 1ª instancia, de una particular riqueza en la argumentación, determinó que hubo
infracción al deber de informar, por cuanto el médico no logró acreditar que le había
señalado a la paciente el riesgo de histerectomía. El fundamento, apropiado a mi entender,
justificó la carga de la prueba en el médico, por cuanto éste es el deudor, lo que coincide
con la regla del artículo 1547 inciso 3º del código civil.38
Respecto al acto mismo, la histerectomía, ésta fue ejecutada conforme a la lex artis,
entendiendo el tribunal que “ante una significativa pérdida de la pared del útero,
comprometiéndose la circulación de las arterias uterinas existiendo peligro de necrosis y
hemorragia, era pertinente llevarla a cabo, ante el riesgo relevante para la paciente. De ahí
que concluya que “Aquello –la histerectomía- aparece como un cambio de conducta o
decisión posible y razonable en una miomectomía y conforme a la lex artis médica”.39La
jueza de instancia estableció la improcedencia de la indemnización en atención a que era
razonable conforme la historia clínica de la paciente esperar que hubiere aceptado la
miomectomía si se le hubiere informado la posible histerectomía.
Esta conclusión aparece en el siguiente párrafo de la sentencia:
“corresponde determinar si procede la indemnización de perjuicios en un caso como el que
nos convoca, esto es, incumplimiento del deber de informar y por ende obtención del
consentimiento informado de la demandante y la práctica médica según las exigencias de la
lex artis. Parece claro que la infracción al deber de información genera responsabilidad
cuando de ella deriva un perjuicio, por el contrario no hay responsabilidad cuando la
omisión no es causalmente determinante del daño. En la especie, dado los antecedentes
médicos de la demandante, es razonable concluir que de haberse obtenido el
consentimiento informado de la paciente, respecto de los riesgos de una histerectomía,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
37
PANTALÉON (1991), p. 1587.
38
PIZARRO (2008), p. 255; contra BARROS (2006), p. 660; CÁRDENAS (2010), p. 45 y ss:,
DOMÍNGUEZ HIDALGO (2010), p. 21 y ss.; TAPIA (2003), p. 75 y ss.
39
15º juzgado civil de Santiago, Rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011.
atendido el diagnóstico, la paciente igualmente se habría sometido a dicha intervención
quirúrgica. Luego, al no existir la relación de causalidad necesaria para que se configure la
responsabilidad demandada, procede el rechazo de la demanda.”40
En clara aplicación de la tesis de la conducta alternativa lícita o consentimiento hipotético
se absuelve al médico. ¿es correcta esta tesis?.

6. Crítica al consentimiento hipotético como causal de exoneración

Diversos aspectos deben considerarse a la hora de analizar la pertinencia de la teoría del

consentimiento hipotético o conducta alternativa lícita.
En el consentimiento hipotético se ha querido ver una aplicación pura y simple de la
causalidad trayendo a colación la imputabilidad objetiva, bajo el criterio del incremento del
riesgo. No podríamos sancionar al médico en razón que si hubiere informado en forma
oportuna nada habría cambiado. En términos sencillos daba lo mismo que se le informara,
pues al presumir que no habría cambiado de opinión, ningún daño se le habría ocasionado.
En el derecho penal, en cambio, la reflexión sería diversa o, al menos, existen diversas
formas de abordarlo, ya sea como un problema de antijuridicidad, asociado a la teoría del
incremento del riesgo como falta del disvalor de resultado.41 No se trata de daño, sino que
de una causal de justificación o entender que no se satisface el tipo penal respectivo.42 Pero
sabemos que en caso penal la sanción puede ser más radical afectando la libertad de la
persona, lo que contrasta con la responsabilidad civil que sólo puede terminar en una
indemnización por el daño ocasionado. Los criterios, en consecuencia, en el ámbito penal
son más estrictos. La ponderación de la prueba, al menos, debe quedar en una cercanía al
100% para que el juez esté en condiciones de aplicar una sanción penal. En cambio, en el
ámbito civil el estándar es más bajo, ni siquiera cercano a la certeza absoluta o, al menos
cercana a eso, sino que una estándar razonable de que no se prestó la información y, aún
más, que el médico no logró convencerlo, al juez, de que efectivamente entregó la
información al paciente. Esta distancia en la finalidad de la responsabilidad penal distante
de aquella de la rama civil, se suma a la aproximación diversa para justificar la atribución
de la pena y la indemnización.
El consentimiento hipotético requiere por una parte que se logre una prueba sobre qué debe
informarse respecto a una intervención en particular a un paciente también específico. A
esta tarea ya mencionada se suma considerar qué información era relevante, en cuanto
riesgos frecuentes o graves inciden en la decisión del paciente o, en cambio, son
irrelevantes. Esta última tarea es demasiado ficticia para ser cierta. Asumiendo que lo que
justifica el derecho a la información es la libertad personal del paciente y no sólo un
supuesto derecho a escoger o la posibilidad de elegir, no corresponde que el juez intervenga
asumiendo una irreal voluntad que nunca tuvo lugar.43 Mirar al pasado para reconstruirlo ya
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
40
Misma sentencia, 15º juzgado civil de Santiago, Rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011. Sin embargo,
el fallo de la Corte de apelaciones suprimió el párrafo relativo al consentimiento hipotético, estableciendo que
cabía dar por probado que el médico informó sobre el riesgo de la histerectomía y la Corte Suprema desechó
el recurso de casación en el fondo interpuesto.
41!SCHLACK (2011), p. 280 y ss!
42
SCHLACK (2011), p. 275 y ss. El autor se manifiesta contrario a la tesis del consentimiento hipotético en
el ámbito penal, realizando un estudio de la jurisprudencia alemana que la ha acogido.
43
Excluimos la referencia a la dignidad del paciente, cuya noción ha dado a variadas comprensiones más
vagas que certeras conforme lo han demostrado MANTILLA y OÑATE (2013), p. 29 y ss.
es difícil, pretender que las cosas ocurrieron en forma distinta, aseverarlo y darlo por
probado por vía de presunciones es demasiado ficticio.
El planteamiento de la doctrina a favor del consentimiento hipotético debiera hacerse cargo
de las presunciones que le permiten aseverar que el paciente habría consentido en asumir el
riesgo. Para esto, siguiendo a Aguiló Regla, debiera ocurrir que concurre un hecho
presunto, la voluntad del paciente de asumir el riesgo, un hecho base en este caso lo
ignoramos y una conexión entre ellos, lo que “presupone una regla de presunción; es decir,
un enunciado general cuya aceptación autoriza el paso de uno a otro hecho”.44 El problema,
entonces, del consentimiento hipotético es que no hay un hecho base, pues lo verídico es
que el paciente no fue informado, concurriendo, en consecuencia, un hecho base contrario
al que se requiere para construir la presunción. El mismo Aguiló Regla nos indica que “la
presunción es una inferencia teórica que lleva de premisas que se afirman verdaderas a una
ocnclusión que también se afirma verdadera. La garantía expresa una regla de presunción
que se fundamenta en un juicio de regularidad, normalidad o probabilidad de verdad”.45 Sin
embargo, ¿cómo podría atribuirse el carácter de “normalidad, regularidad o probabilidad de
verdad a una voluntad específica respecto del paciente en particular a quien no se le
informó? Por lo mismo, cabe rechazar la regla de base que fundaría el consentimiento
hipotético, dado el casuismo con quiere abordarse el asunto. Más bien la idea de
consentimiento hipotético carece de toda base empírica. La idea que el paciente hubiere
aceptado o que es presumible que hubiere aceptado requiere acreditar un hecho verídico
regular o estadísticamente frecuente, lo que contrasta con la necesidad que la prueba sea in
concreto, respecto a ese paciente que no fue informado. De manera tal que el hecho
concreto y verídico es que no se le informó. El ejemplo relativo a la regla de presunción de
paternidad muestra la falacia de la presunción del consentimiento hipotético. En el caso del
padre, se parte del hecho base que “Y es hijo de la esposa de X y nació dentro del
matrimonio”, mientras que el hecho presunto, aquél ignorado es “X es el padre de Y”.46 Se
sabe a ciencia cierta que el hijo nació y que X e Y están casado, y aún más que el hijo nació
dentro del matrimonio. En cambio, en nuestro caso, sabemos que el riesgo no fue
informado, también que dicho riesgo se verificó resultando dañado el paciente sin que el
médico haya infringido su lex artis. Cabe preguntarse ¿cuál es el hecho de base a partir del
cuál se puede construir la presunción? La respuesta es que no existe, siendo inviable la
presunción como mecanismo probatorio en el caso del consentimiento hipotético
informado.47
Asumido que no cabe aplicar las presunciones en este ámbito, ante ausencia de hecho base,
debe plantearse si es viable la prueba del consentimiento en relación a ese paciente
específico. El mero hecho que no se le informó muestra la inviabilidad de una prueba
directa, dado que el consentimiento, en términos generales, debe ser expreso o tácito, lo que
en nuestra hipótesis es claro que no tuvo lugar. No hay duda que el paciente no aceptó en
forma expresa el riesgo, siendo irrelevantes los formularios usuales que se utilizan en la
práctica para acreditar dicho consentimiento. Luego, la única alternativa sería que hubiere
un consentimiento tácito, quedando proscrito, por la misma tesis del consentimiento
hipotético que se diera por probado que ese paciente preciso hubiere consentido recurriendo

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
44
AGUILO REGLA (2006), p. 11 y ss.
45
AGUILÓ REGLA (2006), p. 12.
46
AGUILÓ REGLA (2006), p. 15.
47
PEÑA y AUSÍN (2001), p. 95 y ss.
a un estándar abstracto de paciente. Para estar en presencia de la voluntad tácita deben
concurrir actos del paciente que en forma indubitada generen la prueba de la aceptación.
Federico de Castro señala que “la conducta tenida en cuenta no es por sí misma
significativa de una declaración de voluntad, sino que de tal conducta se infiere que debió
haber tal voluntad (“indicio voluntatis”).”. 48 Son los hechos los que reflejan la
manifestación de voluntad. En el mismo sentido la doctrina nacional. Alessandri, se refiere
a la voluntad tácita exigiendo que los hechos “la revelen de un modo inequívoco”.49 Reitera
la misma idea al indicar que “La voluntad es tácita cuando se induce de hechos o actos que
la manifiesten o permitan suponerla de un modo inequívoco”. Y se requiere, según el
mismo autor que “estos hechos sean tales que denoten en su autor la voluntad inequívoca
de celebrar el contrato, que no admita otra interpretación que el propósito de contratar”.50
Por eso el autor afirma que “el consentimiento no puede ser presunto o supuesto” y en caso
de duda debe desestimarse el consentimiento. Se trata de un “determinado acto” o “un
determinado comportamiento” que “permite inducir o inferir que tal voluntad existe y la
presupone necesariamente”. Y agrega el autor Díez-Picazo que “La declaración tácita de
voluntad contractual, que es aquella que se realiza por medio de actos concluyentes e
inequívocos, está sometida siempre a una interpretación y valoración de los tribunales, que
debe realizarse de forma objetiva, no buscando tanto la inducción de una voluntad oculta
bajo ellos, cuando el sentido que el comportamiento tiene y la confianza que suscita en los
demás”. 51 En términos precisos, la voluntad tácita exige actos o hechos inequívocos que
sólo puedan interpretarse en términos de aceptación del riesgo.
Si el médico puede acreditar la voluntad tácita, por cierto, que cabrá eximirlo de
responsabilidad, pues por esa vía el paciente aceptó el riesgo, siendo improcedente la
indemnización de perjuicios.
El otro argumento que ha sido expuesto a propósito del consentimiento hipotético refiere a
la existencia del daño. No compartimos la aseveración que si el paciente no fue informado,
pero hubiere aceptado igual el tratamiento, esté exento de ilicitud y daño. Por cierto acá nos
colocamos en una hipótesis que ya hemos descartado, por imposibilidad de probar a través
de presunciones el consentimiento del paciente y la prueba de la aceptación tácita lo dejaría
exento de responsabilidad. La libertad de decisión se vio afectada aún cuando pudiere
entenderse que el paciente igualmente hubiere aceptado dado que él en los hechos no
escogió con la información que se le debía. Cierto que la situación es diversa si existen
antecedentes para concluir que sí habría influido en su decisión. En este caso efectivamente
perdió una opción, la abstención del tratamiento. Luego si bien no cabe tratar ambas
situaciones de la misma manera, lo cierto es que en ambas concurre una hipótesis de
responsabilidad civil. El paciente aún asumiendo que hubiere aceptado no rtuvo ocasión de
discutir con el médico acerca de los alcances del riesgo, ni lo que sería su vida si se
verificare. También careció de la alternativa aún aceptando la intervención de buscar un
mejor especialista o planificar en otra forma la intervención o, todavía, consultar otros
médicos incluso en el extranjero.

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48
DE CASTRO Y BRAVO (1985), p. 67.
49
ALESSANDRI (2004), p. 72.
50
ALESSANDRI (2004), p. 74.
51
DÍEZ-PICAZO (2007), p. 176.
Comparte esta idea Domínguez Luelmo achacando a Pantaléon que así lo habría
entendido.52 Sin embargo, este último, lejos de compartir la crítica a la conducta alternativa,
la cuestiona, luego de exponer cierta doctrina alemana –Zeuner- por el rechazo del
consentimiento hipotético, termina adhieriendo a las reflexiones de Mertens, con quien
concluye que dadas las dificultades probatorias impuestas por la teoría de la conducta
alternativa al médico, puesto que debe considerar el paciente en particular en toda su
individualidad para acreditar que hubiere igual consentido en el tratamiento, se encuentra
protegido de manera suficiente el bien protegido con el deber de informar. El argumento
para adherir a la viabilidad de la teoría es frágil en nuestra opinión. Por lo ya dicho en
cuanto a inferir el consentimiento hipotético a través de presunciones. Si leemos con
atención a Pantaléon, que más bien se limita a seguir a Mertens, la exigencia probatorias
alta para el médico sería el fundamento de excluir la indemnización.
Con todo, el mismo Pantaléon, termina dubitativo y más pedagógico que dogmático, al
señalar que “Más importante que cuáles son las soluciones correctas, sin embargo, es para
mi en este momento –insisto- mostrar la forma adecuada de afrontar los problemas que los
casos estudiados plantean, que nada tiene que ver con el tratamiento propio de las
cuestiones causales”.53 La lectura atenta de los escritos fundamentales que han decantado
esta teoría recepcionada por nuestra doctrina local, en mi opinión, sin demasiado atención,
muestra que no hay razones tan certeras a la hora de inclinarse por el comportamiento lícito
alternativo.
El consentimiento hipotético desprecia la autodeterminación del paciente, al cual recurren
en tanto fundamento, y en forma bastante compartida, la doctrina local y también los
tribunales.54 Al entender que hubiese aceptado y asumir que aceptó, se borran sus trazos
particulares, tratándolo como un sujeto estándar, en modo especial, carente de
sensibilidades, o más aun, éstas se estiman irrelevantes. El consentimiento hipotética
redunda en forma inexorable en un patrón de conducta abstracto que permite por estadística
determinar la voluntad ante la información del riesgo informado. La información sólo
tendría interés en el evento que pueda cambiar la opinión del paciente. Esto resulta
pasablemente abstracto aún exigiendo la prueba de la aquiescencia hipotética del paciente.
En este sentido se ha pronunciado la Corte de casación italiana en un fallo comentado a
propósito de una intervención quirúrgica efectuada por un oftalmólogo quien no informó un
riesgo previsto al paciente el que se verificó.55
Todavía creemos que entender que el paciente hubiese aceptado o asumir que aceptó,
reduce de manera considerable el deber de informar. Sólo quedarían unas migajas de deber
de informar. Si todos los riesgos cuya ausencia de información asumimos que un paciente
más o menos similar al verídico aceptaría asumirlo, el médico podría prescindir de
comunicarlo al paciente. Si no se informa, se asume que el paciente igual acepta la
intervención, se concluye que no existe deber de información respecto de los mismos.
En suma, las precedentes razones u opiniones creo son consistentes para erradicar el
consentimiento hipotético como causal de exoneración del médico. Éste debe informar los
riesgos frecuente y aquellos graves aunque sean excepcionales o estadísticamente remotos,
con prescindencia si supone que el paciente los asumiría. Otro problema, aquí no tratado, es

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
52
DOMÍNGUEZ LUELMO (2007), p. 325; PANTALÉON (1991), p. 1588.
53
PANTALÉON (1991), p. 1589.
54
Doctrina citada en nota (1) y (3).
55
MÍGUEZ, (2011), p. 314.
si eso debe indemnizarse a título de daño moral o, en cambio necesariamente como pérdida
de la posibilidad. Nos parece que siempre habrá indemnización a título de pérdida de la
posibilidad, como rubro independiente de daños, debiendo su cuantía estar asociada a las
consecuencias dañinas que significó que el riesgo haya ocurrido.

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JURISPRUDENCIA CITADA

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Fernández Medel con Clínica Las Condes y otro (2013): Corte de apelaciones de Santiago 27 de mayo de
2013 (acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual), en www.poderjudicial.cl,
visitada el 10 de noviembre de 2014.
Fernández Medel con Clínica Las Condes y otro (2013): Corte Suprema 31 de julio de 2013 (acción de
indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual), en www.poderjudicial.cl, visitada el 10 de
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Cárcamo Soto con Pontificia Universidad Católica de Santiago (2014): 5º juzgado civil de Santiago 2 de junio
de 2014 (acción de indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada el 10 de noviembre de
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Gutiérrez con Servicio de Salud de Concepción (2011): 3º juzgado civil de Concepción 21 de agosto de 2011
(acción de indemnización de perjuicios por falta de servicio), en www.poderjudicial.cl, visitada el 10 de
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Gutiérrez con Servicio de Salud de Concepción (2013): Corte de apelaciones de Concepción 30 de mayo de
2013 (acción de indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada el 10 de noviembre de 2014.
Gutiérrez con Servicio de Salud de Concepción (2013): Corte Suprema 2 de octubre de 2013 (acción de
indemnización de perjuicios por falta de servicio), en www.poderjudicial.cl, visitada el 10 de noviembre de
2014.
Toncio Gutiérrez con Valverde Castañón y otro (2013): Corte Suprema 27 de junio de 2013 (acción de
indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada 10 de noviembre de 2014.
Torres con Servicio de Salud San Felipe de los Andes (2012): 2º juzgado de letras de Los Andes 24 de
diciembre de 2012 (acción de indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada 10 de
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Torres con Servicio de Salud San Felipe de los Andes (2013): Corte de apelaciones de Valparaíso 12 de julio
de 2013 (acción de indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada 10 de noviembre de 2014.
Torres con Servicio de Salud San Felipe de los Andes (2014): Corte Suprema 30 de enero de 2014 (acción de
indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada 10 de noviembre de 2014.
Arias Rojas con Servicio de Salud Iquique (2010): Corte Suprema 15 de noviembre de 2010 (acción de
indemnización de perjuicios por falta de servicio), en www.poderjudicial.cl, visitada 10 de noviembre de
2014.
Wagemann Morales con Vidal García-Huidobro (2011): Corte Suprema 28 de enero de 2011 (acción de
indemnización de perjuicios), en www.poderjudicial.cl, visitada 10 de noviembre de 2014.
 NORMAS JURÍDICAS CITADAS

Ley nº 20.584 sobre derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su
atención de salud. Diario Oficial del 24 de abril de 2012.
Ley nº 2002-303, Journal Officiel de 4 de marzo de 2002.
Decreto nº 140 sobre Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, del Ministerio de Salud, de 21 de abril
de 2005.
Decreto Supremo nº 570 del Ministerio de Salud sobre Reglamento para la internación de personas con
enfermedades mentales, de 28 de agosto de 1998.