Despido Discriminatorio: necesidad de una regulación especial

Por Carlos Alberto Livellara

I- Introducción.
II- Textos constitucionales.
III- Su desarrollo en nuestro país antes de la vigencia de la LCT.
IV- Implementación a nivel legislativo nacional.
V- La ley 23.592 y su aplicación a las relaciones laborales.

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Despido Discriminatorio: necesidad de una regulación especial

Por Carlos Alberto Livellara (*)

I- Introducción.

En los últimos tiempos, se ha ido desarrollando una tendencia jurisprudencial, que

considera nulo el despido que responda a motivos discriminatorios, haciendo
aplicación de las normas civiles contra los actos de ese tipo y admitiendo la
posibilidad de solicitar por parte del trabajador su readmisión al trabajo.

Ello responde fundamentalmente a dos circunstancias. Por una parte, la reforma

constitucional argentina de 1994 incorporó al texto constitucional diversos tratados
internacionales de derechos humanos que priorizan la lucha contra todo tipo de
discriminación, en los diversos ámbitos de la vida humana (art. 75, inc. 22 CN).

En otro orden, la norma específica laboral que regulaba la protección contra el

despido discriminatorio ha sido derogada creando un vacío normativo que la
jurisprudencia ha llenado aplicando las normas civiles.

Seguidamente hemos de referirnos a las normas constitucionales en cuestión; a

su implementación a nivel legislatura nacional; a la aplicación de la ley 23.592,
durante la vigencia de la ley 25.013 y luego de su derogación por la ley 25.877,
para luego formular algunas reflexiones sobre la necesidad de dar al despido
discriminatorio una regulación especial.

II- Textos constitucionales.

En el régimen constitucional argentino, el principio de igualdad de trato y no

discriminación en las relaciones laborales encuentra su consagración en diversas
normas, algunas de ellas incluidas ya en el texto originario de 1.853. Así, el art. 16,
C.N. que responde al texto primitivo, afirma el principio de igualdad ante la ley:
"Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad", y el art. 14 bis, incorporado en la reforma de 1.957,
garantiza el tratamiento igualitario en una materia específica, como es la
remuneratoria, al imponer como directiva el principio de "igual remuneración por
igual tarea".

Con la reforma constitucional de 1.994, se amplia el marco de garantías que

aseguran el tratamiento igualitario y no discriminatorio, fundamentalmente por dos
vías: en forma directa, con normas expresas que incorpora la reforma, y por vía
indirecta, por el contenido de los instrumentos internacionales relativos a derechos
humanos que revisten jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, 3er. párr. C.N.) o de
los convenios de la O.I.T. ratificados por nuestro país, cuyas normas tienen
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, 2do párr. C.N.).

En el primer grupo normativo, se incluyen, entre otros dispositivos, el art. 37 C.N.

(nuevo) que garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, y en particular
declara la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios, y el art. 75, inc. 23, C.N. que asigna al Congreso
el mandato de "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".

En el segundo grupo, en los documentos internacionales incorporados por la

reforma constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), con relación al principio de igualdad
de trato y no discriminación, se hacen las siguientes referencias:

a)Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Art. II:"Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en
esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna";
b)Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art. 1-"(Obligación de
respetar los derechos) 1- Los estados partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona
es todo ser humano";

c)Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación racial. Art. 5: "En conformidad con las obligaciones fundamentales
estipuladas en el art. 2 de la presente Convención, los estados partes se
comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a
garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de
raza, color y origen nacional o étnico", particularmente en el goce de los que
enumera, entre los que incluye el derecho al trabajo y a su libre elección; y

d) en la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, en su art. 2 se señala que los Estados deberán adoptar todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo con el fin de asegurar los derechos que allí se enumeran.

En cuanto a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo sobre el

tema, ratificados por la República Argentina, merecen mencionarse
especialmente los convenios 100 relativo a la igualdad de remuneración entre la
mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor
(ratificado por decr. ley 11.595/56) y 111, relativo a la discriminación en materia de
empleo y ocupación (ratificado por ley 17.677). Con relación a éste último, el
convenio aludido pone en cabeza de los estados que lo han ratificado la obligación
de "formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos
adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar
cualquier discriminación a este respecto" (art. 2.)

III- Su desarrollo en nuestro país antes de la vigencia de la LCT.

El principio de la igualdad de trato de los trabajadores, que nació por obra de la

elaboración de la doctrina y jurisprudencia de Alemania Federal1, fue también
expuesto por nuestros tratadistas y receptado por los tribunales laborales, aún
antes de la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744), de 1.974.2

No obstante la falta de regulación expresa sobre su obligatoriedad, que llegaría

con la LCT, desde la doctrina tradicional se ha considerado que el principio de
igual trato y de no discriminación encuentra su fundamento en el deber de buena
fe y de previsión del empleador3.

IV- Implementación a nivel legislativo nacional.

Con la sanción de la LCT, se incorpora legislativamente el principio del trato

igualitario de los trabajadores y la prohibición de hacer discriminaciones (arts. 17 y
81, LCT); además el art. 172, LCT excluye todo tipo de discriminación en el
empleo fundada en razones de sexo o del estado civil de la mujer; el art. 178, LCT
sanciona con una indemnización especial el despido de la mujer trabajadora por
razones de maternidad y embarazo, y también se incluyen normas contra el
despido de la mujer por causa de matrimonio (arts. 180, 181 y 182, LCT).

A su vez, en la ley 20.392 de 1973, dictada con el objeto de adecuar la legislación

nacional al convenio N° 100 de la OIT, se determina que no podrán establecerse
diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por un
trabajo de igual valor; y luego en la ley sindical, se prohíbe el trato discriminatorio
en la relación de la asociación sindical con sus afiliados (art. 7, ley 23.551).

Posteriormente, merecen destacarse tres hitos en la evolución de las técnicas

legislativas tendientes a evitar las conductas discriminatorios en perjuicio de los
trabajados. La ley 23.592,de 1.988, que si bien es de alcance general, resulta
también aplicable a las relaciones laborales; la ley 25.013, de 1998, que introdujo
en nuestra legislación durante su vigencia la figura del despido discriminatorio (art.
11 ), y la ley 25.212, que establece el régimen nacional unificado de sanciones
laborales, incorpora entre las infracciones consideradas “muy graves” a las que
deriven de actos del empleador considerados discriminatorios. En efecto, dicha ley
incluye entre las infracciones muy graves a “las decisiones del empleador que
impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos
de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen
social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares” (art. 4 inc. a), Ley
25.212). A su vez, en el art. 5 determina que las infracciones muy graves serán
sancionadas con multa de Pesos Mil ($ 1.000-) a Pesos Cinco Mil $ 5.000-) por
cada trabajador afectado por la infracción.

V- La ley 23.592 y su aplicación a las relaciones laborales.

La ley 23.592 (B.O. 5/9/88), en su art.1, dispone: "quien arbitrariamente impida,

obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados. A los efectos del presente artículo se consideran
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
tales como raza religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial ,sexo,
posición económica, condición social o caracteres físicos".

Con ello se incorpora dentro del ámbito de la teoría general del derecho patrio una
normativa destinada a evitar la comisión de actos discriminatorios, posibilitando
que el damnificado pueda acudir judicialmente reclamando: 1) quese deje sin
efecto el acto discriminatorio o que cese en su realización y 2) la reparación del
daño moral y material ocasionado. La idea fuerza que inspira esta ley es la
asegurar a todos los habitantes el efectivo goce de la igualdad ante la ley.

La primera cuestión a dilucidar es si la ley 23.592, que es de alcance general y

posterior a la LCT, resulta aplicable al ámbito de las relaciones laborales. En
principio corresponde una respuesta afirmativa, por cuanto de los términos de
dicha normativa no surge una exclusión de los supuestos de discriminaciones
sufridas por trabajadores en el ámbito de su vinculación laboral4. Sin embargo, en
la aplicación al ámbito laboral de la ley 23.592 debemos distinguir dos épocas: a)
durante la vigencia del despido discriminatorio regulado por la ley 25.013 (art. 11)
y b) la etapa posterior que se inicia con la vigencia de la reforma de la Ley 25.877,
que derogó diversas normas de la ley 25.013.

a) Incorporación del despido discriminatorio por la ley 25.013 (art. 11).

Entre las novedades legislativas introducidas en su momento por la ley 25.013 de

1998, se incorporó el despido discriminatorio (art. 11), que reconocía al trabajador,
a cuyo cargo se encontraba la acreditación del hecho, que había sido víctima de
un distracto por cualquiera de los motivos indicados en la norma como
discriminatorios, el derecho a percibir una indemnización tarifada, equivalente a la
que establecía el art. 7 de la ley 25.013 (o sea, la doceava parte de mejor
remuneración, mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o el
tiempo de prestación del servicio, si fuere menor, por cada mes de servicio o
fracción mayor de diez días), sin tope, con más un 30% de recargo (art. 11, ley
25.013). Por la directiva fijada en el art. 5 del mismo texto legal, este dispositivo,
se aplicaba a los contratos de trabajo celebrados a partir de la vigencia de la ley
25.013, o sea, desde el 3 de octubre de 1.998.

El texto legal original del art. 11, sancionado por el Congreso incluía la
consideración del despido como discriminatorio "el originado en motivos de raza,
nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o
gremial". El PEN, por dec. 1111/98 (B.O. del 24-9-98) observó lo dispuesto en el
texto aludido referido a "nacionalidad", "orientación sexual", "ideología u opinión
política o gremial". De donde las causales de despido discriminatorio, del art. 11,
Ley 25.013 se limitaron a los supuestos de trato discriminatorio originado por
cuestiones de "raza, sexo o religión", lo cual no coincidía con otras disposiciones
de nuestra legislación, como los arts. 17 y 81 de la LCT, que aluden a "motivos de
sexo, raza, religión, nacionalidad, políticos, gremiales o de edad", y la ley 23.592,
que además de los mencionados, se refiere a "nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos".

Con la sanción de la reforma laboral de la ley 25.877, vigente desde el 28/03/04,

entre las normas derogadas se incluyó el art. 11 de la ley 25.013, referido al
despido discriminatorio.

b) Etapa posterior a la vigencia de la Ley 25.877.

Luego de la reforma de la ley 25.877, del 2004 al derogarse la regulación

específica del despido discriminatorio de la ley 25.013 (art. 11), se plantea la
posibilidad de la aplicación de la ley general antidiscriminatoria (ley 23.592) al
ámbito laboral.

La jurisprudencia ha considerado que “el despido discriminatorio, en el régimen de

la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tiene
como rango distintivo que la discriminación debe “cesar” y la única forma de
lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos
discriminatorios son nulos y carecen de eficacia”, agregando que “el acto
discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional, en su artículos 14 bis y
16, y por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía
constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044
CC) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 CC), motivo por el cual es
obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior
al del acto lesivo (art. 1083 CC) 5, que “la única “norma nacional aplicable al caso
de autos es la Ley 23.592”, que opera como garantía del pleno ejercicio de
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional” y
que “la protección antidiscriminatoria es conforme a la tradición legislativa ya
contemplada originariamente en los arts. 17, 81 y 172 de la ley de Contrato de
Trabajo 20.744, considerando “el derecho a trabajar libremente, garantizado por el
art. 14 de la C.N., y por el otro lado, el de la protección contra el despido arbitrario
(cf. 14 bis, CN) ya que justamente la Ley 23.592 establece como condición de su
protección que exista un acto arbitrario” 6 y que “asimilado por influjo del citado
art. 1º de la ley 23.592 el acto discriminatorio al acto nulo, la solución que prevé la
norma en análisis cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo
laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia en el que se
respalda la argumentación recursiva, ya que se impone el restablecimiento de la
vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de
trabajador del afectado lo excluya de la proyección de dicho esquema”7.

A nivel doctrinario, ya antes de la sanción de la ley 25.013 hubo importantes

opiniones a favor de la aplicación de la ley 23.592 también en materia de despido
discriminatorio 8. Para Vázquez Vialard, la ley 23.592 integra el ámbito propio de
la teoría general del derecho o, si se quiere, de acuerdo con un criterio amplio, el
del derecho civil y no ve “ningún inconveniente (al contrario, es beneficioso) que
dicha norma se aplique respecto de las relaciones laborales, en especial en
cuanto establece la posibilidad de decretar la nulidad del acto viciado”. En
consecuencia, considera que “la decisión rescisoria que adolece de ese vicio, no
tiene el efecto jurídico deseado: poner fin a la relación”. Por lo tanto, en la medida
que el trabajador así lo desee, puede deducir la nulidad de aquélla, o bien, puede
confirmarla. Y luego agrega: “esto es factible, en razón de que la causa de la
nulidad es relativa, por lo que la persona discriminada puede purgar el vicio (le da
validez a la resolución declarada) y optar por reclamar una indemnización que fija
el Tribunal (por supuesto, superior a la tarifada que fija la LCT). La citada
disposición establece un mecanismo jurídico a fin de preservar la dignidad de las
personas que, obviamente, comprende la del trabajador. De esa manera, se
configura un régimen de estabilidad absoluta”.9 Luego de la ley 25.877 del 2004,
para una corriente de opinión se considera altamente positiva la derogación del
art. 11 de la ley 25.013 y a partir de dicha derogación, se estima que cualquier
acto discriminatorio del empleador, prohibido por las normas constitucionales y la
ley 23.592 “sería nulo, de nulidad absoluta. Ello sin perjuicio de repararse los
daños producidos por la comisión de ese acto de objeto prohibido, que –en el caso
del despido- podrían ser los salarios caídos durante el período de inactividad
forzosa”10. De donde se admite la procedencia de la reinstalación de un
trabajador despedido por un acto discriminatorio.

En cambio otros autores, como Rodríguez Mancini, señalan que al momento de la

extinción del contrato, resulta incompatible la aplicación de la ley 23.592, por los
dos límites que se reconocen a la aplicación subsidiaria de disposiciones del
derecho común: existencia de regulación específica laboral e incompatibilidad con
los principios propios del derecho del trabajo. En primer lugar se considera que
frente a la rescisión incausada del contrato “el juez tendrá que aplicar la norma
especial relativa al resarcimiento tarifado que regula la LCT o, en su caso, el
estatuto profesional correspondiente, porque la norma de derecho común
encuentra ocupado el espacio dentro del cual hubiera podido actuar, es decir, el
modo de sancionar el incumplimiento del deber del empleador de respetar el
derecho fundamental del trabajador. La ley laboral ya lo ha contemplado –incluso
mucho antes de sancionarse la ley general-, por lo que ésta no tiene cabida
alguna, puesto que de lo contrario no se trataría de una aplicación subsidiaria sino
de un reemplazo de la norma especial por la general y esto es francamente
contrario a los principios elementales de coordinación normativa en el sistema
general del derecho”11. Y en cuanto al segundo aspecto, el mismo autor afirma
que la incompatibilidad con los principios propios de la materia estaría dado por la
reinstalación del trabajador despedido, aun contra la voluntad del empleador, lo
que además de afectar el derecho de éste último a la libre contratación, se
enfrenta “con un principio básico del sistema regulador del contrato de trabajo,
consistente en la admisión del derecho a la estabilidad relativa, según el cual el
empleador siempre puede poner fin al contrato, aun injustificadamente,
haciéndose cargo –en tal caso- del pago de una indemnización tarifada, pero sin
que pueda objetarse la eficacia de esa medida para disolver definitivamente el
contrato. Esto constituye una base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo
contraríe puede admitirse”12.

No obstante, la relevancia de estos argumentos, considero que el intérprete debe

ser realista, y receptar la posibilidad de analizar la cuestión desde la óptica de los
nuevos tiempos que orientan la jurisprudencia nacional, sobretodo a través de la
nueva tendencia sentada por la Corte Suprema, en los fallos “Vizzotti” y “Aquino”,
de Setiembre del 2004 sobre la trascendencia que se debe dar a la incorporación
de los tratados de Derechos Humanos en la reforma de 1994; y entre ellos, que el
principio de no discriminación adquiere la proyección de un derecho fundamental
al igual que el principio de igualdad.

En tal sentido la Corte en “Vizzoti” ha señalado que “sostener que el trabajador es

sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el
art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a
partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22 CN). Son pruebas
elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (13) (arts.
23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (14) (art.
XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (15)
(arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (15) (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (16) (art. 32)”. Y
la Corte señala que al respecto, “exhibe singular relevancia el art. 6 del citado
pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del
trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la
clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este
tratado 13. Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de
Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser
humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)”.14

En cuanto al argumento que no procede la aplicación supletoria del Derecho Civil,

si la cuestión ha sido regulada en el ordenamiento laboral, ha perdido su rigor
anterior después de “Aquino” en que la Corte Suprema argentina consideró que si
la regulación civil se ajusta a los principios constitucionales y es más favorable al
trabajador, procede declarar la inconstitucionalidad de la norma laboral y aplicar la
civil. En el caso que nos ocupa, ya sea que se considere que estamos frente a un
vacío legal, luego que la ley 25.877 derogó la mayoría de las normas de la 25.013,
entre ellas lo relativo al despido discriminatorio o que la respuesta debe darse a
partir de las normas que consagran para el empleo privado una estabilidad relativa
impropia con amplias facultades del empleador en materia de despido incausado
(art. 245), es evidente que la regulación de la ley 23.592, al receptar la posibilidad
de anular el acto discriminatorio (en el caso el despido) resulta una respuesta más
satisfactoria desde la óptica constitucional, que después de la reforma de 1994
exige una protección mayor frente a este tipo de actos. Se podría decir, que las
pautas del art. 14 bis que señalan la estabilidad para el empleado público, y
protección contra despido arbitrario para los empleados privados en general, se
han visto complementadas por el constituyente de 1994 que ahora, al haber dado
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN) a tratados de derechos humanos que
obligan a los Estados firmantes a adoptar medidas tendientes a eliminar los actos
discriminatorios, exige un tratamiento diferenciado y con una protección especial al
trabajador víctima de un despido discriminatorio. En tal sentido, durante la vigencia
de la ley 25.013 (03/10/98 al 28/03/04) esa respuesta existió, y luego, al suprimir el
legislador de la ley 25.877 esa norma, se produce un vacío legal, que no puede
decirse que queda cubierto con las normas que incluye el ordenamiento general
en materia de despidos incausados (art. 245, LCT), porque la Constitución
reformada de 1994 exige esa respuesta protectoria especial, que al no encontrarla
en el ordenamiento laboral nos habilita a acudir a la regulación del ordenamiento
general (Ley 23.592). Incluso, nada impide pensar que la intención de legislador al
suprimir aquélla norma, fue posibilitar la aplicación al trabajador la protección de la
ley general.

Además sería de aplicación lo que al decir de la Corte en “Aquino” implica un

retroceso legislativo contrario al principio de progresividad receptado en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “según el cual, todo
Estado parte se “compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). La norma, por lo
pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de
ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados parte
respecto de la plena efectividad de los derechos de que se trata”. Luego, se
siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados debe
proceder lo “más explícita y eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo;
por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, “todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración
más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se disponga”.15

Al respecto Rolando Gialdino, comentando el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, afirma que “el citado art. 2.1 determina,
asimismo, que las medidas deben ser apropiadas para lograr progresivamente... la
plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto”.
Al respecto considera que este pasaje normativo reclama “una advertencia de
bulto, pues no ha faltado la interpretación que ve en la expresión
“progresivamente” una suerte de condición: sólo una vez alcanzado un
determinado desarrollo económico deberían hacerse efectivos los derechos en
juego. Por cierto que ello no ha sido la intención del Pacto que, por lo demás,
contiene numerosas disposiciones cuyo cumplimiento por parte de los Estados no
podría jamás escudarse en dicha “progresividad”, como las basadas, v.gr., en el
principio de no discriminación de su art. 2.2”. A su juicio “la progresividad efectiva”,
que de eso se trata y no de otra cosa, debe interpretarse a la luz del objetivo
general, en realidad de “la razón de ser del Pacto”, que es establecer claras
obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos. Esto impone, así, una obligación de proceder lo “más explícita y
eficazmente posible” con miras a obtener ese objetivo. (Comité, Observación
General 3 cit., párr. 9). Asimismo, el Comité tiene afirmado que esta obligación
existe independientemente de que se produzca un aumento en los recursos
disponibles, con lo que ha reconocido que todos los recursos existentes deben
dedicarse de la manera más eficaz posible a la realización de los derechos del
Pacto (v. Pcios. de Limburgo, párr. 24).16

Estas reflexiones, no nos impiden considerar que desde el punto de vista práctico,
al poder plantearse la nulidad del acto de despido por aplicación de la ley 23.592,
se crea un foco de grandes conflictos y que se le da al trabajador que aduce haber
sido víctima de un despido discriminatorio una protección mayor incluso que a los
dirigentes sindicales (que la tienen limitada al tiempo que va desde la oficialización
de la candidatura hasta un año de finalizado el mandato) ya que quien es
reincorporado por decisión judicial que nulificó el despido al considerarlo
discriminatorio, frente a nuevos despidos podrá argumentar que ello es
discriminatorio como secuela o represalia de su planteo anterior. Incluso ello se ve
agravado por la circunstancia que ya se ha admitido judicialmente la
reincorporación como medida precautoria.17

Frente a todas esas consideraciones, estimo que es preferible que el legislador se

anticipe a los tiempos y busque de dar respuesta adecuada a la protección
especial que merece un trabajador víctima de un despido discriminatorio, a tenor
del mandato constitucional incorporado en 1994 (art. 75, inc. 22 C.N.) sin tener
que esperar que la respuesta venga por vía jurisprudencial.

En tal sentido, me inclino por propiciar una regulación que sobre la base del
derogado despido discriminatorio de la ley 25.013 (art. 11), contemple una
descripción más genérica de conductas incluidas, para dar un mayor margen a la
evolución jurisprudencial y que a la par de mantener la facultad del empleador de
rescindir el vínculo, admita la posibilidad de sancionarlo con una indemnización
mayor en caso de resultar acreditado que el despido fue discriminatorio. Al
respecto resulta aceptable establecer una indemnización de un año de
remuneraciones similar a la actualmente aplicable a los despidos por causa de
maternidad o matrimonio, a partir de la circunstancia que tal régimen no ha
planteado mayores dificultades en su aplicación, existiendo una pacífica doctrina y
jurisprudencia al respecto, y a su vez, porque en definitiva estaríamos dando
similar respuesta a todos los despidos discriminatorios, aplicando una fórmula de
vieja data que estableció el legislador frente a los actos específicamente de
discriminación que traducen el despido por causa de embarazo o por matrimonio.

(*) Profesor de Derecho del Trabajo en las Facultades de Derecho de la

Universidad Nacional de Cuyo y de la Universidad de Mendoza y publicista de
temas de su especialidad.

1- Hueck y Nipperdey,Compendio de derecho del trabajo, p. 164.

2- Krotoschin, Ernesto, Tendencias actuales en el derecho del trabajo, Buenos

Aires, 1.959, p. 107 y Discriminación e igualdad de trato en el derecho del trabajo,
LT 1.971-305; Katz, Ernesto, La obligación de tratar de un modo igual a los iguales
en igualdad de circunstancias, en el derecho del trabajo, DT, 1.958-694, y El
principio del tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias, en el
derecho del trabajo, LT, 1961-5; López, Justo,El principio de igual remuneración
por igual tarea, LT 1966-593; Vázquez Vialard, Antonio,Igual remuneración por
igual tarea, DT 1965-132.

3- Krotoschin, Ernesto, Instituciones de Derecho del Trabajo, Bs. As. Depalma,

1947, t. I, p 323.

4- Conf. Etala, Contrato de trabajo, p. 58.

5- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, 10/03/2004 – Expte. Nº

33.975/2002 – “Balaguer Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL p/ Juicio
sumarísimo. En el caso se despide a una trabajadora por “razones de mal
desempeño”, lo que no se acredita y en cambio el tribunal consideró que tal
decisión había sido consecuencia de la actividad sindical que llevaba aquella
como esposa del delegado gremial.

6- STJ, Río Negro – 02/06/2005 – Expte. Nº 19.872/04 – “María Mabel Pellejero s/

amparo s/ apelación”, inédito. En el caso se consideró discriminatorio el despido
de una trabajadora bancaria invocando que había beneficiado a un hermano en
una operación, cuando en realidad se la despidió por ser esposa del secretario
general del Gremio.
7- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX, 31/05/2005, “Greppi,
Laura Karina c/ Telefónica de Argentina SA s/ despido”. En este caso el Tribunal
consideró que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía e-
mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar
acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas
Argentinas.

8- Ver Martínez Vivot, Julio, La discriminación laboral. Despido discriminatorio,

pág. 88.

9- Vázquez Vialard, Antonio, Extinción del contrato de Trabajo. El despido

discriminatorio, Rev. Trabajo y Seguridad Social, 1997-1046.

10- Simón, Julio Cesar, Derechos Fundamentales, no discriminación y la ley de

reforma laboral, Reforma Laboral, Ley 25.877, Suplemento especial La Ley, pág.
57. A su juicio por aplicación de la ley 23.592 que prohíbe todo acto
discriminatorio, el mismo tiene objeto prohibido (art. 953, Cód. Civil), y
consecuentemente es nulo (art. 1044, Cód. Civil), por lo que sin perjuicio de
reparase los daños producidos por ese acto nulo se debe reponer al estado de
cosas anterior al acto lesivo (art. 1, Ley 23.592 y art. 1083 Cód. Civil).

11- Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales,

Astrea, 2004, pág. 247.

12- Rodríguez Mancini, Derecho fundamentales..., pág. 248. Para el autor la única
excepción de este sistema que registra el derecho argentino es el caso de los
despidos de representantes sindicales adoptados por el empleador, sin el previo
juicio de exclusión de la tutela, pero en ese caso la posibilidad de la reinstalación
surge de una ley especial, lo que no sucede con la ley 23.592.

13- Ver Craven, Matthew, “The International Covenant on Economic, Social and
Culural Rights”, 1998, Ed. Clarendom, Oxford, págs. 197 y 223.

14- CS 14/09/2044, “Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A., RDLSS, número

extraordinario, Octubre 2004, pág. 1346.

15- CS, 21/09/2004, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA, RDLSS,
número extraordinario, Octubre 2004, pág. 1346.

16- Gialdino, Rodolfo, Despido discriminatorio: necesidad de una regulación

especial, inédito.

17- STJ, Río Negro, 02/06/2005, “María Mabel Pellejero s/ amparo”, El Dial, 2005.