0O00O 1 TC: SiPT-1/2015 22V3

lid 1 3

EN LO PRINCIPAL: Solicitan declaración de inconstitucionalidad de los artículos

que se indican, todos correspondientes al Proyecto de Ley que "Moderniza el
sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del
Trabajo" (Boletín N° 9835-13), por contravenir disposiciones específicas de la
Constitución Política de República, en la forma en que se señalará; EN EL
PRIMER OTROSÍ: Acreditan cumplimiento de las exigencias y requisitos de
admisión a trámite y admisibilidad contempladas en la Constitución y en la Ley
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; EN EL SEGUNDO OTROSI:
Acompañan documentos que indica; EN EL TERCER OTROSÍ: Acompañan
certificado del Secretario General del Senado; EN EL CUARTO OTROSÍ: Solicitud
que indica; EN EL QUINTO OTROSÍ: Solicitan alegatos respecto del fondo del
recurso; EN EL SEXTO OTROSÍ: Solicitan la realización de audiencias públicas;
EN EL SEPTIMO OTROSÍ: Designan representante de los requirentes con
u'eción a la ley, fijando domicilio y otorgan patrocinio y poder.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los requirentes, Andrés Allamand Zavala, Francisco Chahúan

hahúan, Juan Antonio Coloma, Alberto Espina Otero, Jose García
Ruminot, Alejandro García-Huidobro Sanfuentes, Hernán Larraín
Fernández, Iván Moreira Barros, Manuel José Ossandon Irarrázabal, Lily
Pérez San Martin, Víctor Pérez Varela, Baldo Prokurica Prokurica,
Jacqueline Van Risselberghe Herrera, y Ena Von Baer Jahn, todos
Senadores de la Republica en ejercicio y con domicilio para estos efectos
en el Congreso Nacional, Av. Pedro Montt S/N, Ciudad de Valparaíso, al
Excelentísimo Tribunal Constitucional decimos:

Que, en este acto, por la investidura ya invocada, representando más

de la cuarta parte de los miembros en ejercicio del Senado, y de
conformidad a la facultad que nos confiere el artículo 93 N° 3 de la
Constitución Política de la República y demás normas aplicables,
solicitamos, a Us. Excmo., que declare inconstitucional los artículos 303
inciso 1°, 3° y 5° y 315 del Proyecto de Ley y los artículos 6 inciso 3°, 321
inciso 2°, 3° y 4° y el artículo 328 del mismo Proyecto (que se refieren a la
titularidad y a la forma en que se ejerce la negociación colectiva); además,
se solicita la misma declaración para los artículos 323 inciso 1°, 3°, 4°,
289 letra h) y 322 N° 4 de Proyecto (relativos a la regulación de extensión
de beneficios, y a la práctica antisindical asociada a ella); 317 inciso 2°
letra a), y también los incisos 3° y 4° del mismo artículo, y el artículo 318
del Proyecto de Ley (relativos al derecho de información de las
organizaciones sindicales); y por último, que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 365 (relativo a la obligatoriedad de la
negociación colectiva con sindicatos interempresa), todos del Proyecto de
Ley que "Moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo
modificaciones al Código del Trabajo" (Boletín N° 9835-13), por contrariar
de manera grave y flagrante el texto y el espíritu de la Constitución, como
lo pasaremos a explicar.

El Proyecto de Ley cuyas normas impugnamos contiene varias

modificaciones, supresiones y adiciones al Código del Trabajo, en

1
 000002
pis
particular al Libro IV, todas muy significativas, relativas a la negociación
colectiva. Estas modificaciones tendrían por objeto el "fortalecimiento. de
los sindicatos", recociéndoles "titularidad", de manera que el "sindicato
[sea] el sujeto principal de la negociación colectiva", tal como lo señaló la
autoridad respectiva. El fundamento constitucional para llevar a cabo este
objetivo del gobierno es que la Constitución permitiría al legislador
"configurar" (en los términos que utiliza la palabra el Tribunal
Constitucional) las "modalidades" y los "procedimientos" de la negociación
colectiva, con el fin de alcanzar soluciones "justas y pacíficas" a las
controversias entre empleador y trabajador. Este requerimiento no
considera, en principio, reprochable constitucionalmente que el legislador
se plantee el fortalecimiento de los sindicatos como un objetivo a alcanzar
en la legislación; más bien, lo que se objeta constitucionalmente es que
dicho objetivo se pretenda cumplir a costa del "pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece" (artículo 1 inciso 4
de la Constitución).

La Constitución permite, pues establece un régimen democrático,

que la mayoría pueda fijarse objetivos y procure, mediante legislación que
allane el camino, alcanzarlos. Lo que no puede hacer el legislador es
invadir aquello que la Constitución considera límites infranqueables a la
acción colectiva y fuente de legitimidad del orden político: los espacios de
autonomía, derechos y garantía que la Constitución establece.

Ello significa que en materia laboral, los objetivos que el legislador

se fije deben ser alcanzados respetando los límites que impone el orden
público laboral: la libre contratación y la protección del trabajo 2 (en
particular, remuneración, jornada, servicios, subordinación y dependencia,
y terminación), la no discriminación por calidades adscritas, sino por
razones de mérito y de capacidad 3 ; el derecho de los trabajadores a
negociar colectivamente en la empresa que laboran; el derecho de los
trabajadores a asociarse o sindicarse para la defensa de sus intereses y
derechos; y la afiliación y desafiliación voluntaria 4 . Pero esto no es todo.
Cada uno de estos derechos, valores y principios deben propugnarse
intensamente y ninguno de ellos puede ser suprimido, impedido u
obstaculizado innecesariamente (art. 19 N°26 de la Constitución).

Estos derechos del orden publico laboral deben ser equilibrados, a

su vez, con el orden público económico, que asegura la igual protección y
trato de la ley (artículo 19 N°2 y N° 22 de la Constitución); la igual
repartición de las cargas públicas (artículo 19 N° 20); el derecho a
desarrollar libremente cualquier actividad económica licita; la libertad para
adquirir el dominio de las cosas, y el derecho de propiedad sobre toda
clase de bienes. Todo ello, sin que ninguno de estos derechos sea afectado

1 Pág. 8 del Mensaje del Proyecto de Ley.

2 Sentencias del Tribunal Constitucional Roles 1852, 1971, 2086, 2110 entre otras.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 804
4 Voto en contra de los Ministros Vodanovic, Carmona, Fernández y García Pino en Sentencia del
Tribunal Constitucional Rol 2344

2
 000003

en su esencia y que a su ejercicio no se impongan condiciones o tributos,

que lo desfiguren o lo haga desaparecer.

Sin embargo, el Proyecto de Ley cuyas normas impugnamos en este

requerimiento, como veremos en profundidad, no cumple el marco
constitucional señalado, ya que se extralimita en varios aspectos de la
"configuración" de las "modalidades y procedimiento" de la negociación
colectiva, infringiendo de esta forma la Constitución.

En síntesis afirmamos lo siguiente, lo que desarrollaremos en el

cuerpo de este Requerimiento.

La primera objeción constitucional al Proyecto de Ley, que

trataremos en el Capítulo I de este requerimiento, se refiere a la
configuración de la titularidad para ejercer el derecho a la negociación
colectiva. Allí se señala que el artículo 303 inciso 1° del Proyecto de Ley,
que define la negociación colectiva como aquella que tiene lugar entre
empleador y "organizaciones sindicales", es inconstitucional por infringir
abiertamente los artículos 1, 19 N° 15, N° 16 inciso 5, N°19 y N° 26 de la
Constitución. Luego, se expone que el artículo 303 inciso 3° del Proyecto,
que exige que el trabajador negocie colectivamente -en el procedimiento
reglado- "a través de la o las organizaciones sindicales", es inconstitucional
por infringir los artículos 1, 19 N°2, N° 15, N° 16 inciso 5°, y N° 26 de la
Constitución. Por último, explicaremos por qué los artículos 303 inciso 5°
y 315 del Proyecto de Ley, que establecen que el trabajador sólo podrá
negociar colectivamente a través del procedimiento semi reglado (que no
contempla ni huelga ni fueros), son inconstitucionales por infringir los
artículos 19 N° 2, N° 15, N° 16 inciso 5° y 6°, N° 19 y N° 26 de la
Constitución. También solicitamos tal declaración respecto de los artículos
6 inciso 3°, 321 incisos 2°, 3°, y 4° y artículos 328 del Proyecto de ley, por
hacer referencias a los primeros.

La segunda objeción constitucional al Proyecto de Ley, que

trataremos en el Capítulo II de este requerimiento, se refiere a regulación
de la extensión de beneficios y a la práctica desleal asociada a ella. Allí se
señala que el artículo 323 inciso 1° del Proyecto, que establece la extensión
forzada de los beneficios acordados en el instrumento colectivo por la mera
afiliación al sindicato de un trabajador, infringe el artículo 19 N° 2, N° 15
inciso 2°, N° 19 inciso 1°, N° 16 inciso 3° y 5° Y N° 24 de la Constitución.
Enseguida detallaremos por qué los artículos 323 inciso 2° y 3°, 289 letra
h), disposiciones que prohíben al empleador extender a los trabajadores no
afiliados al sindicato los beneficios acordados en el instrumento colectivo,
salvo acuerdo con el sindicato, bajo apercibimiento de incurrir en práctica
antisindical, es inconstitucional por ser contrario al artículo 19 N° 2, N° 15
inciso 2°, N° 19 inciso 1°, N° 16 inciso 3°, 4° y 5° N° 21 de la Constitución.
También solicitamos que se declare inconstitucional el artículo 322 N° 4
del Proyecto, por hacer referencia a los primeros.

La tercera objeción constitucional al Proyecto de Ley, que

trataremos en el capítulo III de este requerimiento, se refiere al derecho de
las organizaciones sindicales a solicitar información sobre la remuneración
3
 0 0 0 0 0 zi
-1 A_ a-

de los trabajadores. Allí se señala que los artículos 317 inciso 2° letra a), y
también, los incisos 3°, 4° del Proyecto de Ley, son inconstitucionales por
ser contrarios al artículo 19 N° 4 de la Constitución.

La cuarta objeción constitucional al Proyecto de Ley, que

trataremos en el capítulo IV de este requerimiento, se refiere a la
obligatoriedad de la negociación colectiva con sindicatos interempresa. Allí
se explica que la extensión obligatoria de la negociación colectiva fuera de
la empresa, que plasma el artículo 365 del Proyecto, es contraria al
artículo 19 N° 2 , N° 16 inciso 5°, N° 22, y N° 21 inciso 1° de la Carta
Fundamental.

En lo que sigue pasaremos a explicar cómo las normas descritas

infringen preceptos específicos de la Constitución.

I.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MODIFICACIONES Y SUPRESIONES
DEL PROYECTO RELATIVAS A LA TITULARIDAD PARA EJERCER EL
DERECHO A NEGOCIAR COLECTIVAMENTE.

En este capítulo sostendremos que, por una parte, el artículo 303

inciso primero del Proyecto, artículo que establece que la negociación
colectiva tiene lugar entre empleador y "organizaciones sindicales", es
inconstitucional por infringir abiertamente los artículos 1, 19 N° 15, N° 16
inciso 5, N°19 y N° 26 de la Constitución. Luego, expondremos que el
artículo 303 inciso 3° del Proyecto, al exigir que el trabajador para negociar
colectivamente en el procedimiento reglado deba hacerlo "a través de la o
las organizaciones sindicales", es inconstitucional por infringir los
artículos 1, 19 N°2, N° 15, N° 16 inciso 5°, y N° 26 de la Constitución. Por
último, explicaremos por qué los artículos 303 inciso 5° y 315 del Proyecto
de Ley, los que establecen que el trabajador sólo podrá negociar
colectivamente a través del procedimiento semi reglado (que no contempla
ni huelga ni fueros), cuando no exista sindicato en la empresa, son
inconstitucionales, por infringir los artículos 19 N° 2, N° 15, N° 16 inciso
5° y 6°, N° 19 y N° 26 de la Constitución. Como se puede advertir, las
disposiciones legales cuestionadas están estrechamente ligadas, pues
todas ellas configuran un cuadro que suprime o desfigura el derecho de los
trabajadores a la negociación colectiva.

Asimismo, solicitamos que Us. Excma. declare inconstitucionales los

artículos 6 inciso 3°, 321 inciso 2°, 3° y 4°, y 328 del Proyecto de ley, por
hacer referencias a las normas impugnadas en este capítulo.

Antes de abordar las inconstitucionalidades reseñadas, debemos

describir las bases constitucionales de la titularidad de la negociación
colectiva, de acuerdo a los artículos de la Constitución, en especial, el
artículo 19 N° 16 inciso 5°. Veamos.

Como sabemos, el artículo 19 N° 16 inciso 5°, dispone:

4
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"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un

derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación colectiva deberá
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella."

El artículo 19 N° 16 inciso 5° de la Constitución establece un

derecho fundamental a negociar colectivamente. Este derecho se
encuentra dentro del artículo 19 N° 16 que se refiere a la libertad de
trabajo y su protección, pues es en la relación laboral donde la negociación
colectiva cumple la función de articular demandas justas y permitir la vida
pacífica dentro de la empresa. El derecho a negociar colectivamente, en
conjunto con la sindicalización (consagrada como una libertad, en el
artículo 19 N° 19 de la Constitución) y el derecho a la huelga (consagrado
indirectamente en el artículo 19 N° 16 inciso 6 de la Constitución), son los
tres pilares sobre los cuales reposa la "libertad sindical"5 u orden público
constitucional laboral: derechos e instituciones, que poseen una estrecha
relación e interdependencia entre sí. Cualquier deterioro de uno de los tres
pilares de la "libertad sindical", incide en todo el entramado protegido por
la Constitución. Por esta razón, se ha dicho, la negociación colectiva debe
ser interpretada a la luz de la libertad sindical.

El precepto constitucional, junto con establecer la titularidad del

derecho a negociar, admite que sea el legislador quien determine
singularmente quién o quiénes no tienen derecho a negociar
colectivamente. En este sentido, la disposición constitucional es
especialmente cauta, ya que circunscribe la facultad del legislador a
señalar "casos", ciertamente específicos y determinados, los que —como ha
dicho el TC- deberán estar justificados. De ello se infiere, que al legislador
le está vedado suprimir el derecho de los trabajadores a la negociación,
solo puede definir -expresamente- categorías de trabajadores que no
pueden negociar colectivamente6, cumpliendo con esos requisitos. Lo
anterior se ve confirmado expresamente por el artículo 65 N° 5 de la
Constitución, disposición que señala que la ley podrá determinar "los
casos en que no se podrá negociar" colectivamente.

Además, el precepto constitucional del artículo 19 número 16 inciso

5° faculta al legislador para regular "las modalidades de la negociación
colectiva y los procedimientos adecuados", a condición de que con ello se
logre una solución "justa y pacífica" a los intereses involucrados. El
legislador puede fijar las "modalidades" y "procedimientos adecuados" de
la negociación colectiva, con el fin de "crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible", pero, en todo caso,
debe hacerlo "con pleno respeto a los derechos y garantías que esta

5 Ermida Uriarte, Ciscar, "Apuntes sobre la Huelga", Fundación de Cultura Universitaria, pág. 9
6 Así lo ha hecho el Proyecto, por ejemplo, en el artículo 303.

5
 0OO0 0(

Constitución establece" 7 , así como también, sin afectar la esencia del

derecho que se encuentra regulando (art. 19 número 26), ni quebrantar
otros derechos fundamentales. De acuerdo a lo antes señalado, el
legislador debe lograr equilibrar aquellos valores y principios de la "libertad
sindical" con el "pleno respeto a los derechos que la Constitución
establece".

Luego de haber clarificado el marco constitucional dentro del cual el

legislador puede actuar (los límites constitucionales), pasaremos a revisar
el primer vicio de constitucionalidad denunciado en este acápite.

A. El artículo 303 inciso 1° del Proyecto, que establece que la

negociación colectiva tiene lugar entre uno o más empleadores
y la o las "organizaciones sindicales", es inconstitucional, por
infringir abiertamente los artículos 1, 19 N° 15, N° 16 inciso 5°,
N°19 y N° 26 de la Constitución.

El precepto impugnado en este acápite prescribe que:

"Artículo 303.- Negociación colectiva, definición, partes y objetivo.

La negociación colectiva es aquella que tiene lugar entre uno o
más empleadores con una o más organizaciones sindicales, con
el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado, de acuerdo a las
normas contenidas en el presente Libro."

Si bien la disposición señalada del Proyecto aparenta ser, nada más,

un "definición" legal de negociación colectiva, al hacerlo suprime el
derecho de los trabajadores a negociar colectivamente condiciones justas
de trabajo y remuneración. En el fondo, entonces, el artículo contiene una
definición prescriptiva y performativa, la que delineará todas las
instituciones relacionadas con dicha negociación. De ahí su importancia.
El contenido de la disposición que impugnamos cuando ordena que la
negociación colectiva "tendrá lugar entre uno o más empleadores con una
o más organizaciones sindicales" elimina el derecho de los trabajadores a
negociar con el empleador condiciones de trabajo y remuneración justas
en la negociación colectiva reglada y no reglada Lo anterior es
inconstitucional, como pasaremos a ver.

El artículo 303 infringe el artículo 19 número 16 inciso 5°. Para

explicar los fundamentos de la inconstitucionalidad del precepto debemos
referirnos al artículo 19 número 16 inciso 5° de la Carta. Conforme a dicha
disposición, es claro que la Constitución estableció un derecho
fundamental en dicho enunciado consistente en que es un derecho de los
trabajadores la negociación colectiva. Lo dice de manera expresa: "La
negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores". En consecuencia, el constituyente no solo estableció un

Artículo 1 inciso 3 de la Constitución.

6
 000007

derecho fundamental sino que lo configuró, en parte, asignando la

titularidad del mismo a los "trabajadores".

Así lo ha entendido el propio tribunal constitucional, al pronunciarse

sobre la titularidad de los derechos. La titularidad constitucional no puede
ser desconocida, dice el TC:

"En primer lugar, porque la propia Constitución reconoce una

titularidad general para el ejercicio de derechos constitucionales
aplicables a "todas las personas" (epígrafe del artículo 19). Esta
titularidad no excluye el reconocimiento de titularidades
específicas para el ejercicio de derechos constitucionales. Es así
como se reconoce tal titularidad a los "trabajadores" (artículo 19, N°
16°, incisos quinto y sexto, de la Constitución) o a las
"organizaciones sindicales" (artículo 19, numeral 19°, inciso
segundo, de la Constitución)." 8

Al analizar el razonamiento que contiene la cita del TC, podemos

concluir lo siguiente. Primero, la Constitución estableció una titularidad
genérica para la mayoría de los derechos consagrados en el encabezado del
artículo 19 de la Constitución. En gran parte de esos derechos, el titular es
"la persona". Segundo, la Constitución atribuyó una titularidad específica
para la negociación colectiva, atribuyéndosela expresamente a "los
trabajadores". Tercero, el intérprete no puede darle un sentido diverso a la
voz trabajadores, en el sentido de que ella se pueda confundir con la voz
"organizaciones sindicales", pues la Constitución no confundió ambas
titularidades. En efecto, cuando quiso hacer titulares a los trabajadores lo
hizo expresamente (artículo 19 N° 16 inciso 5°) y cuando quiso atribuir
titularidad a las "organizaciones sindicales", también lo hizo expresamente
(artículo 19 N° 19 inciso 2°). De esta forma, para el constituyente no es lo
mismo decir "trabajadores" que "organizaciones sindicales".

La idea de que la titularidad del derecho a negociar colectivamente

está asignada a los trabajadores, posee un amplio respaldo entre los
constitucionalistas del país, de las más variadas visiones intelectuales.
Todos los constitucionalistas coinciden en que de esa manera debe
entenderse el enunciado del artículo 19 número 16 inciso 5°. Así, por
ejemplo, don Mario Verdugo, Humberto Nogueira y Emilio Pfeffer señalan
en su conocido texto: "Cabe destacar que la negociación colectiva está
consagrada como un derecho de la trabajadores dependiente o sujetos a
una relación laboral, pero sólo en cuanto aquélla tenga lugar con la
empresa en que laboren" 9 . José Luis Cea, señala algo bastante parecido,
también en sus reconocidos textos, en los que luego de definir la
negociación colectiva recogiendo el actual artículo 303 del Código de
Trabajo -que juzgo le parece respetuoso de la Constitución- señala: "Desde
luego tal negociación es un derecho sólo de los trabajadores con la
empresa en que laboran", al abordar las materias excluidas de la

8Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2671, C° 6.

9Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio y Nogueira, Humberto, "Derecho Constitucional", Tomo I, Editorial
Jurídica, 1994, pág. 289 y 290.

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negociación colectiva 10 . El caso de don Alejandro Silva es digno de ser

tratado, porque si bien defendió en la Comisión de Estudios que la
titularidad de la negociación colectiva estuviera en manos de los
sindicatos, en apego al derecho, admite que se optó por una idea diversa
(que la incluye). Señala en su difundido libro 1 1 "La Carta de 1980 reconoce
que la negociación colectiva es un derecho de los trabajadores" y más
adelante agrega como fundamentación: "Parece consecuente con la Carta
al reconocer este derecho a los trabajadores, por cuanto mediante su
ejercicio ellos participan de decisiones que se vinculan a las condiciones en
que desarrollarán su labor y a la fijación de las remuneraciones que la
retribuirán" 12 . No parece, en consecuencia, haber dos opiniones en la
doctrina constitucional; en apego a una interpretación consistente y seria
de la Constitución, la titularidad corresponde a los trabajadores.

De este modo, y coincidente con la doctrina constitucional, una

norma que define la negociación colectiva exclusivamente como un
verdadero derecho de los sindicatos y que excluye a los trabajadores de la
negociación colectiva es inconstitucional, porque infringe la titularidad.
Pero dicho artículo no sólo infringe el artículo 19 número 16 inciso 5°.

El artículo 303 lesiona seriamente el artículo 19 número 15

inciso 3° y el artículo 19 número 19, inciso 1°. Ambas disposiciones
son muy relevantes en el constitucionalismo contemporáneo; la primera de
ellas, como se sabe, asegura el derecho de asociación y la libertad de
pertenecer a una agrupación; la segunda, consagra el derecho a
sindicalizarse y la libertad de afiliación a estas entidades. Estos derechos
cristalizan y fundan un orden social y político que reconoce la pluralidad
de fines, expectativas, intereses, valores, etc. de las personas no solo
descriptivamente sino que valorativamente, para lo cual la libertad de
formar asociaciones con otras personas para alcanzarlos y a no ser
obligado a pertenecer a ellas, es central. Ambas disposiciones son además
una manifestación y expresión del derecho a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional (artículo 1 inciso 5° Carta) y de la
protección constitucional a los cuerpos intermedios (artículo 1 inciso 3°
Constitución); artículos, que configuran una rica y variada sociedad plural,
libre, democrática y constitucional, respetuosa de la dignidad de las
personas.

En efecto, el artículo 1° de la Constitución, que configura un orden

de valores básicos 13 rectores del orden constitucional, reconoce como eje
de ese orden que las personas para desarrollar o alcanzar los fines o el
plan de vida que se propongan puede organizarse en asociaciones o grupos
intermedios de modo de converger en los fines legítimos que se propongan,
asegurándoles a las personas y las asociaciones que constituyan,
autonomía y protección. En este sentido, la función del Estado y de los

1 ° Cea Egaña, Jose Luis, "Derecho Constitucional Chileno", Tomo II, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 2004, Pág. 435, 436 y 437.
11 Silva Bascuñan, Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XIII, Editorial Juridica, 2010,
Pág. 287
12 Ob. Cit., Pág. 288
13 Al respecto, véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1185.

8
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gobiernos en la búsqueda del "bien común", admite escoger y propugnar

políticas públicas o leyes que maximicen la utilidad o la concepción del
interés general que posean, pero "con pleno respeto" de los "derechos y
garantías" que la Constitución establece y garantizando a las personas "el
derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional"
(art 1 inciso 5°).

Lo anterior quiere decir, entonces, que ni el gobierno ni la mayoría

política pueden impulsar una concepción de la negociación colectiva que
violentel 4 los derechos que la Constitución le atribuye a los trabajadores,
cualesquiera que sean los motivos que la impulsan; ya sea, como en el
caso, imponiendo una forma de organización sindical u obligando a sus
integrantes a afiliarse o permanecer en él o creando las condiciones
adversas que hagan unívoca la decisión de ingresar a estas organizaciones.
La consagración constitucional del derecho de los trabajadores a la
negociación colectiva es justamente -en uno de los sentidos que tiene- una
expresión de la libertad que se le reconoce en el trabajo a las personas
para configurar sus planes, adscribir a organizaciones "que los
representen" (como dice el artículo 303 inciso 1° del Proyecto), salirse de
ellas dependiendo de los fines que procuren alcanzar, etc.

Este valioso y significativo artículo primero de la Constitución, está

en perfecta relación sustantiva y formal con los derechos fundamentales
consagrados en los artículos 19 número 19 y 19 número 15. Esta última
disposición constitucional, al atribuir a las personas "el derecho de
asociarse sin permiso previo", agrega que "nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación". Así, reconoce que las personas puedan
libremente agruparse conforme sus valores, ideas, o aspiraciones para
alcanzar sus propios fines específicos, sin que la autoridad o el Estado
puedan impedirlo ni afectar el derecho en su esencia, esto es, imponerle
condiciones, requisitos o modalidades que lo desfiguren o impidan su libre
ejercicio. Es parte de la esencia del derecho que nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación ni a ser coaccionado para pertenecer a una.
En un sentido absolutamente coincidente con ello, el artículo 19 número
19 fija el derecho de las personas a sindicalizar, esto es, a que los
trabajadores legítimamente puedan -jurídicamente- agruparse para
alcanzar sus propios objetivos en la empresa (trabajo y remuneraciones
justas), agregando que "la afiliación sindical será siempre voluntaria".
Estas disposiciones están en oposición con las normas que propugnan los
artículos 303 del Proyecto (incisos 1° 2° 3°, y por aquellas otras
disposiciones del Proyecto que manifiestan lo mismo).

La norma del artículo 303 inciso 1° del Proyecto (y las restantes

coincidentes impugnadas en este capítulo del Requerimiento) al definir la
negociación colectiva suprime -no hay duda de ello- la titularidad de los

14 Podríamos agregar que la Constitución además impide que se imponga una forma de organización
(sindical o no) a los trabajadores. Dentro de la autonomía que la constitución reconoce, no solo se
contempla el derecho a asociaciarse, desasociarse y no asociarse (afiliarse, desafiliarse y no afiliarse en
la esfera sindical) sino que también en derecho a elegir a qué tipo de organización adherir, según las
creencias y simpatías de cada cual.

9
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trabajadores para negociar colectivamente en una negociación reglada -al

definir quiénes son titulares de la negociación colectiva- e infringe, en
consecuencia y por ello, el derecho a sindicalizarse y asociarse sin ser
obligado o coaccionado directa o indirectamente a pertenecer a dichas
agrupaciones, desafiliarse de ellas a voluntad o de fundarlas
autónomamente (como ha dicho el TC 15). Al establecer que sólo los
sindicatos pueden negociar colectivamente en la llamada negociación
colectiva reglada -con los derechos dependientes: huelga y fuero-
coacciona a las trabajadoras o los trabajadores a entrar a un sindicato
para poder mejorar sus condiciones laborales o a permanecer a este con el
mismo fin. Existiendo un sindicato en la empresa, no podrán negociar
colectivamente y en el caso de no existir, quedan obligados a negociar
mediante un tipo de negociación colectiva no reglada que no contempla ni
fuero ni derecho a huelga (pilares del orden público laboral). De este modo,
el Proyecto coacciona a los trabajadores para ingresar a un sindicato, les
coacciona para mantenerse dentro de él o por último, les coacciona para
formar uno. Todo lo cual transgrede los derechos constitucionales
reseñados.

En síntesis, la configuración legal propuesta en el artículo 303 inciso

del Proyecto, no solo es contraria al texto constitucional (artículo 19
número 16 inciso 5°), sino que, también, al principio rector en materia de
derechos colectivos laborales: la "libertad sindical" u orden público
constitucional laboral, según argüimos. En efecto, los autores de la
iniciativa podrán defender el texto aprobado señalando que se trata de una
interpretación de la titularidad de la negociación colectiva que se aviene
mejor (o es más "consistente", como lo señala la ex Ministra Javiera
Blanco) con este derecho. Sin embargo, ello no pasa de ser una afirmación
carente de sustento constitucional. La fórmula que utiliza el legislador en
el artículo 303 inciso 1° -en conjunto con las disposiciones restantes del
Proyecto impugnadas- para configurar el derecho es contraria a la "libertad
sindical", y en particular a dos de sus pilares. Primero, esta configuración
legislativa aprobada no se aviene con la libre afiliación de los trabajadores
a un sindicato, pues para negociar colectivamente con su empleador -a
través del procedimiento reglado- deberán afiliarse coactivamente a éste,
de lo contrario no podrán ejercer su derecho y deberán permanecer bajo
presión en él, porque de otro modo quedarán sin derecho a mejorar sus
condiciones laborales. Segundo, el derecho a huelga se ve suprimido para
el trabajador que no se encuentra afiliado a un sindicato, degradando la
posición negociadora del trabajador. En efecto, con la fórmula utilizada por
el legislador, el trabajador no afiliado a un sindicato se ve despojado de su
derecho a declararse en huelga, pues si no se encuentra sindicalizado, no
puede negociar colectivamente a través del procedimiento reglado que es el
único que la contempla.

Lo anterior no es una apreciación subjetiva de las normas del

Proyecto, sino que es el objetivo declarado de sus defensores, que han
señalado que el objetivo del Proyecto es que "el titular único de la

15 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1295, C° 55.

10
 OOOO 11
o

negociación colectiva sea el sindicato" 16 . Esto implica que la interpretación

"más consistente" que pretende hacer el legislador de la titularidad de la
negociación colectiva no se aviene con la "libertad sindical", por lo que no
supera el test constitucional. Más adelante trataremos con más
profundidad estos puntos.

La defensa del Proyecto se basa en la facultad del legislador para

establecer las "modalidades" y el "procedimiento" de la negociación.
Afirmamos que la facultad ha sido ejercida inconstitucionalmente. En
el trámite legislativo se ha defendido el Proyecto, señalando que se están
regulando, nada más, "las modalidades" y el "procedimiento" de la
negociación colectiva, facultad que el constituyente le entregó al legislador.
Así lo dijo la ex Ministra Javiera Blanco en la Comisión de Trabajo y
Previsión Social del Senado:

"la señora Blanco indicó que el Proyecto de ley fortalece el

sindicato como sujeto principal de la negociación y promueve una
negociación colectiva con titularidad sindical. Así, los sindicatos
tendrán la titularidad exclusiva para negociar en la empresa y los
grupos negociadores sólo podrán hacerlo en ausencia de ellos. La
consagración de la titularidad sindical es consistente con el
derecho a negociación colectiva reconocido en la Constitución
Política del Estado. En efecto, el artículo 19 N° 16 inciso 5° de la
Constitución establece que la negociación colectiva "es un derecho
de los trabajadores". Agrega que la ley "establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica." Pues
bien, precisamente lo que hace este Proyecto de ley es regular
las modalidades y los procedimientos de la negociación
colectiva, cumpliendo estrictamente el mandato
constitucional" 17

Esta forma de entender la función que la Constitución atribuye (art.

19 n° 16 inc. 5°) a la ley y al legislador, incurre en varias equivocaciones
inconstitucionales, que se apartan del sentido que debe dársele a dicho
artículo, y a la fuerza normativa de la Constitución. En primer término,
debemos subrayar que el legislador pueda por la vía de establecer "las
modalidades" y "procedimientos" de la negociación, suprimir, en los
hechos, el texto constitucional, el derecho de los trabajadores que se
establece en él, es enteramente estrambótico. Al Excmo. Tribunal
Constitucional no le pasará desapercibido que el Proyecto y el artículo que
impugnamos, por la vía de fijar la modalidad y el procedimiento de
ejercicio del derecho, en realidad desfigura el derecho hasta el extremo de
hacerlo irreconocible, impidiendo que las personas expresen libre y
organizadamente sus ideas, identidad y opciones.

El Tribunal Constitucional ha señalado en su basta jurisprudencia,

que tergiversa la fuerza normativa y la supremacía de la Constitución, el
legislador que bajo el propósito (legítimo) de "regular" un derecho o de
"restringirlo" -en los casos que la Constitución lo autoriza- en el fondo le

16 Declaración de la Senadora Adriana Muñoz en la Sesión Extraordinaria N° 106 celebrada el 10 de

marzo de 2016)
17 Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, recaído en el Proyecto de ley que moderniza el
sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del Trabajo, Pág. 100.

11
 000012
Do c_e

desfigura, lo torna irreconocible o le fija condiciones o requisitos que

impiden su libre ejercicio. Una "modalidad" que cancela un derecho o lo
vuelve irrealizable es inconstitucional. Esto es lo que aquí acontece, toda
vez que la definición de negociación colectiva que consigna el Proyecto
imposibilita (suprime) a los trabajadores ejercer el derecho a la
negociación, si no es afiliándose a un sindicato. La "modalidad" ideada por
el Proyecto desconoce ese derecho, toda vez que se le atribuye
exclusivamente a los sindicatos, los que pasan a ser los únicos titulares de
la negociación colectiva reglada. Además, el Proyecto crea condiciones
desiguales que vuelven el derecho a negociar colectivamente un eufemismo
muy difícil de ejercer, pues la posición del trabajador es desfigurada en la
negociación colectiva semi reglada (sin derecho a huelga ni fuero). La
"modalidad" elegida por el Legislador infringe la Constitución pues
suprime, en realidad, el derecho de los trabajadores.

En suma, no cabe duda que al legislador, conforme el artículo 19

número 16 inciso 5°, se le atribuyó la función de fijar las modalidades y el
procedimiento de la negociación para lograr soluciones justas y pacíficas al
interior de la empresa. La idea de "modalidad" alude a ciertas exigencias
externas al derecho que el titular debe cumplir para ejercerlo o las cargas
que supone el derecho en su manifestación o ejecución externa. Pero
ciertamente la idea de modalidad -ni menos la de procedimiento- admiten
una configuración que infringe el derecho que la propia Constitución le
ordena regular, fijándole una modalidad de ejercicio que la niega o la
desfigura, como en el caso.

En segundo lugar, la modalidad y el procedimiento que el legislador

conciba de negociación no puede infringir directa o indirectamente otros
derechos fundamentales. De todas las opciones que el legislador puede
elegir para regular o fijar la modalidad del derecho y la negociación, no es
constitucionalmente tolerable que la elegida acarree la afectación o infrinja
otros derechos fundamentales que la Constitución instituye, como es el
caso. La modalidad de negociación colectiva que el Proyecto propone, la
que atribuye el monopolio de ella a los sindicatos, no es compatible con el
concepto de libertad sindical, a la luz del cual debe ser entendido este
derecho, según ya vimos. A través del expediente transferir la titularidad
exclusiva de la negociación (y sus consecuencias y beneficios) desde los
trabajadores al sindicato se coacciona a los primeros para que pertenezcan
a un sindicato o para que, en el caso de pretender desafiliarse de él, las
consecuencias de la desafiliación impliquen un perjuicio evidente.
Debemos recordar que la libertad de formar sindicatos, afiliarse a ellos o
desafiliarse (artículo 19 número 19) presupone que dicho derecho y la
libertad que contiene (la dimensión negativa del derecho) exige que la
persona sea realmente autónoma para decidir conforme su libre albedrío,
lo que resulta irrisorio si la identidad, las remuneraciones, y beneficios del
trabajador -por consiguiente, parte importante de su realización personal y
la mantención de su familia- dependen de su pertenencia al sindicato o si
su modo de vida, nivel y realización personal cesaran de no mantenerse en

12
 000013

el sindicato. El derecho del artículo 19 número 19 se ve, en consecuencia,

seriamente infringido.

Dijimos con anterioridad, que la negociación colectiva es uno de los

tres pilares de la "libertad sindicar, en conjunto con la huelga y el derecho
a sindicalizarse. La libertad sindical se encuentra reconocida y amparada
por la OIT en los Convenios N° 98 y N° 87, ambos ratificados por Chile.
Además, la libertad sindical se encuentra expresamente amparada por
nuestra Constitución en el artículo 19 N° 19 de la Constitución. Dicha
norma, además, según vimos, se relaciona con el artículo 19 N° 15 de la
Constitución, que asegura el derecho a la libre asociación. Todas estas
normativas nos sirven para darle un sentido constitucional al concepto de
"titularidad" de la negociación colectiva y para advertir la clara lesión a
estos derechos en que incurre el artículo 303 inciso 1° (y las restantes
normas que se vinculan con ella y que impugnamos en este
Requerimiento).

Esta forma de entender la potestad de configuración de la

"modalidad" que habría adoptado el legislador, tampoco se aviene con el
bloque constitucional e internacional de la "libertad sindicar. Conforme al
principio de libertad sindical, mirado desde la óptica de los Convenios N°
87 y N° 98 de la OIT, los trabajadores tienen el derecho a afiliarse (artículo
2 del Convenio N° 87) y a desafiliarse (artículo 1 N° 2 letra (a) del Convenio
N° 98) de una organización sindical. Desde la óptica de la Constitución,
primero, todas las personas tienen el derecho a asociarse y a desafiliarse a
cualquier organización o grupo (artículo 19 N° 15), y segundo, los
trabajadores tienen derecho a afiliarse voluntariamente a un sindicato
(artículo 19 N° 19). Esto implica que la titularidad para negociar
colectivamente, debe ser entendida considerando que los trabajadores
tienen derecho a afiliarse, desafiliarse o a no afiliarse a un sindicato u otra
organización, de tal manera que, la titularidad de la negociación colectiva
no puede ser configurada a través de una "modalidad" que exija que esta
tenga "lugar" a través de una "organización sindicar. Se debe considerar,
además, que en virtud de la libertad de afiliación y la libre asociación, los
trabajadores pueden adoptar mecanismos distintos al sindicato para
organizarse, y el Estado no puede imponer una sola forma de organización.
Este derecho y garantía desaparece en virtud de las normas impugnadas.
Por esta razón, la forma de entender que tiene el Proyecto de la potestad
para establecer la "modalidad" no se aviene con las normas
internacionales ni constitucionales que hemos citado. En consecuencia, el
artículo 303 inciso 1°, al regular de esta forma la titularidad de la
negociación colectiva, ha infringido no solo los artículos 19 N° 16 inciso 5,
N° 26 y 65 N°5 de la Constitución, sino que también ha desconocido la
"libertad sindical", principio rector del derecho colectivo del trabajo, el que
se encuentra amparado y reconocido por los artículos 19 N° 15, N° 19 de la
Constitución, así como también, por los Convenios N° 87 y 98 de la OIT,
que a la luz del artículo 5 de la Constitución, forman parte de esta.

Una posible justificación adicional (equivocada) del Proyecto.

Vale la pena despejar, desde ya, un argumento que pudiera esgrimirse

13
 000014

para fundar la modalidad de titularidad consagrada en el Proyecto. Se

basaría en que el artículo 303, citado e impugnado, no es más que una
manifestación o expresión de la potestad que la Constitución le atribuyó al
Legislador para determinar quiénes no pueden negociar colectivamente
("salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar",
prescribe el art. 19 número 16 inciso 5°), de modo que, a contrario sensu,
la Constitución permite que el legislador determine quién sí puede
negociar colectivamente. Pero este argumento sería un silogismo vacío, un
"espejismo verbal". El precepto constitucional establece, en su núcleo
duro, el titular del derecho, el objeto de éste, y el destinatario o sujeto
obligado a respetarlo. A la ley se le atribuyó una especial función que
consiste en fijar "los casos" en que no se permite negociar, es decir, las
hipótesis concretas en que una categoría o grupo de trabajadores no
tendrían el derecho a negociar colectivamente con la "empresa en que
laboren", excepcionalmente.

El legislador en la medida que queda autorizado a restringir el derecho

a negociar deberá justificar racionalmente la excepción. La norma, a
nuestro juicio, autoriza una situación excepcionalísima y estrictamente
racional para describir los casos en que ello no puede acontecer. Resulta
muy claro entonces, que la situación que dispone el artículo 19 número 16
inciso 5° dista completamente de la que ordena el artículo 303 del
Proyecto, porque al definir la negociación suprime la titularidad o el
derecho fundamental tal como la Carta lo señala, para atribuírselo
exclusivamente a los sindicatos. En efecto, como la disposición impugnada
dice literalmente que la negociación colectiva "tiene lugar" entre empleador
y organizaciones sindicales, entonces la norma NO está definiendo casos
de quienes no puede negociar colectivamente, sino que está RE-definiendo
quién puede llevar a cabo la negociación colectiva. De esta forma, la
potestad para regular la excepción, en el caso de esgrimirse este
argumento, es falseada para eliminar la titularidad. En consecuencia, el
Proyecto infringe la Constitución, pues NO está estableciendo casos
(situaciones excepcionales), sino que está suprimiendo el derecho del
titular (es decir, infringiendo el artículo 19 N° 26 de la Constitución, ya
que se altera la esencia del derecho). Esta interpretación que hemos
expresado es claramente coincidente con el artículo 65 N° 5 de la
Constitución, enunciado que prescribe que le corresponde al Presidente de
la República la iniciativa exclusiva para "determinar los casos en que no se
podrá negociar colectivamente".

B. El artículo 303 inciso 3° del Proyecto, al exigir que los

trabajadores deban negociar regladamente "a través de la o las
organizaciones sindicales" es inconstitucional por infringir los
artículos 1, 19 N°2, N° 15, N° 16 inciso 5, y N° 26 de la
Constitución.
El precepto impugnado en este acápite señala:

"Los trabajadores tendrán derecho a negociar colectivamente con

su empleador a través de la o las organizaciones sindicales que los
representen, conforme al procedimiento de negociación colectiva
reglada previsto en el Titulo IV de este libro, a través de cualquiera

14
 0 0001 5
de los procedimientos en el Título V de este libro, o de forma
directa, y sin sujeción a normas de procedimiento, conforme a lo
dispuesto en el artículo 314 de este Código."

El precepto del Proyecto citado arriba establece que los trabajadores

pueden ejercer el derecho a negociar colectivamente "a través" de una
"organización sindical", en la negociación colectiva reglada. Existiendo un
sindicato, entonces deberán afiliarse a él o no tendrán acceso a
condiciones de trabajo, remuneración y beneficios que se obtengan de la
negociación con el empleador (además estará prohibido extendérselos). La
norma, además, fija el procedimiento a través del cual se llevaría a efecto
este derecho. En consecuencia, la disposición aprobada excluye a los
trabajadores que se organicen exclusivamente para ese efecto. Es
complementario a este artículo, el precepto del artículo 303 inciso 1° que
define la negociación colectiva como aquella que tiene lugar entre
empleador y sindicato. Ambas disposiciones se complementan, asignando
la titularidad de la negociación colectiva exclusivamente a los sindicatos e
impiden la posibilidad de que los trabajadores se agrupen para alcanzar
sus propios fines relativos a condiciones laborales, remuneraciones u
otros beneficios. Nos parece que el legislador en el artículo 303 inciso 3°,
ha excedido sus atribuciones al regular las modalidades de la negociación
colectiva, creando un monopolio a favor de los sindicatos, que la
Constitución no autoriza.

Ahora bien, técnicamente este inciso establece que los trabajadores,

es decir, los titulares constitucionales del derecho a negociar, deben
ejercerlo "a través" de la organización sindical, en el procedimiento
reglado, con fuero y derecho a huelga. Es decir, el legislador les exige a los
trabajadores, cuando en su empresa exista un sindicato, negociar
colectivamente "a través" de éste. En la discusión parlamentaria este
punto quedó completamente claro, pues la ex Ministra del Trabajo, Javiera
Blanco, expresó que los trabajadores sólo podrán negociar colectivamente,
sin afiliarse a un sindicato, cuando en la empresa en que laboren no
exista uno. Dijo específicamente que "los sindicatos tendrán la titularidad
exclusiva para negociar en la empresa y los grupos negociadores sólo
podrán hacerlo en ausencia de ellos" 18. La razón por la cual se configuró
de esta forma el derecho también fue explicitada: "fortalecer al sindicato
como sujeto principal (o único, como lo señala Adriana Muñoz) de la
negociación". 19

Cuando abordamos el precepto constitucional sobre la negociación

colectiva, señalamos que el legislador puede regular "las modalidades de la
negociación colectiva (las formas de ejercer el derecho) y los
procedimientos adecuados (las vías jurídicas para ejercer el derecho)", a
condición de que con ellos se logre una solución "justa y pacífica". Así, el
legislador puede establecer las "modalidades" y "procedimientos
adecuados", con el fin de "crear las condiciones sociales que permitan a

18 lnforme de la comisión de trabajo y seguridad social, recaído en el Proyecto de ley que moderniza el
sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del Trabajo, Pág. 100.
oldiem, Pág. 100.

15
 000016

todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realización espiritual y material posible", pudiendo fortalecer los
sindicatos. Sobre eso no hay duda. Sin embargo, la forma en que el
legislador configuró la modalidad, no se aviene con la potestad
constitucional entregada: el "a través de" significa "en vez de".

Infracción al artículo 19 número 16 inciso 5° y al 19 número

26. Ya destacamos en el capítulo anterior que la Constitución asigna el
derecho a negociar colectivamente a los trabajadores en la empresa que
laboren. De una manera que pudiéramos llamar "fina" el Proyecto altera,
cambia, o trueca el derecho a negociar colectivamente del trabajador a un
derecho a que una organización sindical lo represente en la negociación,
ni siquiera con carácter fiduciario. Los trabajadores ya no pueden
agruparse libremente para negociar y deberán hacerlo "a través de una o
más organizaciones sindicales". Si existe un sindicato en la empresa,
entonces los trabajadores que disientan de él (de sus integrantes,
organización, dirigentes o sus ideas) no pueden negociar sino por su
intermedio, aunque ello se aparte radicalmente de su identidad o de sus
ideas. El monopolio sindical significa que sólo estas organizaciones
representarán los intereses, ideas, aspiraciones y sentido de identidad de
los trabajadores, en disonancia con una Carta que autoriza las personas a
definir su identidad, tener la ideas y creencias que estimen, a adoptar la
posición política, religiosa o económica que le parezca, y a asociarse con
otros para alcanzar fines lícitos.

El artículo 303 inciso 3° -al igual que señalamos en relación al

primero- palmariamente esconde una exigencia inconstitucional, pues sin
decirlo, condiciona coactivamente a la afiliación a un sindicato el ejercicio
del derecho a negociar colectivamente y también coacciona ilegítimamente
a quien -por diversas razones- pueda querer o pretender desafiliarse: le
sería muy gravoso y perjudicial. Esta modalidad escogida por el legislador
es inconstitucional por afectar el núcleo esencial del derecho a negociar
colectivamente, ya que condiciona -al punto de hacerlo "irrealizable" 20 - su
derecho, a la afiliación al sindicato. Así, el trabajador que quiera ejercer su
derecho constitucional a negociar colectivamente deberá afiliarse al
sindicato que exista en la empresa (le guste o no), pues de lo contrario, no
podrá negociar colectivamente. Esto nos lleva a concluir que el artículo
303 inciso 3° es contrario al artículo 19 N° 16 inciso 5, en relación al N°
26 del mismo.

Ahora nos podemos plantear la misma situación, pero a la inversa.

Si el trabajador quiere ejercer su derecho a no afiliarse a un sindicato, NO
podrá ejercer su derecho a negociar colectivamente. Esto quiere decir que
una decisión que la Constitución concibe y ampara como libre y
voluntaria es penalizada coactivamente, haciéndola gravosa y perjudicial.
Por esta razón, el artículo 303 inciso 3° infringe también la esencia del
derecho a la afiliación voluntaria a un sindicato y a una asociación
(artículo 19 N° 15 y N° 19, en relación al numeral 26 del mismo artículo)

20 En el sentido al que se refieren las Sentencias del Tribunal Constitucional Roles 43,167, 200, 280,
entre muchas otras.

16
 000017
e_--t€

pues coacciona al trabajador a afiliarse a un sindicato, o penaliza su

libertad. Esta situación antes descrita, creada artificialmente por el
artículo 303 inciso 3° del Proyecto, pone al trabajador frente a la
necesidad de tener que tomar una "decisión trágica"21 en todas las cuales
pierde: no puede realizar su libertad o si pretende ejercerla, su decisión
será duramente sancionada.

El artículo 303 inciso tercero infringe también el artículo 19

número 19, que es manifestación del derecho a asociarse (art. 19
número 15). El artículo 303 inciso 3° impugnado, al establecer que el
derecho a negociar colectivamente se ejerce a través de una o más
"organizaciones sindicales", infringe también el principio de "libertad
sindical", al que nos hemos referido anteriormente que está amparado en
el artículo 19 número 19. Ya que para el ejercicio de un derecho que la
Constitución consagra, la ley fija una manera de realizarlo que lo hace
desaparecer (o irrealizable) y los transfiere "modalmente" a una
organización sindical, la que, se afirma con desparpajo, lo "representa",
infringiendo los derechos constitucionales que están estrechamente
relacionados: el derecho a afiliarse y desafiliarse, y a formar parte de la
asociación que se estime, a cualquier asociación22 (comprendiéndose,
evidentemente, un sindicato). Como dijimos, los derechos a asociarse o a
sindicalizarse -como expresión del artículo primero de la Constitución-
garantizan la libertad y voluntad de pertenecer o salirse de estas
organizaciones (el derecho a afiliarse y a desafiliarse "voluntariamente" a
un sindicato); y prohibe, en caso contrario, que "la ley o disposición de
autoridad pública" exija "la afiliación a organización o entidad alguna"
como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la "desafiliación
para mantenerse en estos". Así, la Constitución cautela que el legislador,
al configurar las modalidades de la negociación colectiva, imponga al
titular de éste derecho algún escollo por medio del cual se altere el
principio de "libertad sindical" que garantiza la Constitución en múltiples
disposiciones .

La norma que prohibe a las personas (o a los grupos que formen)

negociar colectivamente, estableciendo que el derecho se tiene pero "se
ejerce" a través de la organización sindical, implica desconocer la
naturaleza y estructura del derecho de libertad sindical que hemos
señalado (anclado en los artículos 19 número 15 y 19 de la Carta), que
resguarda, en su faz objetiva, la posibilidad de formar o no organizaciones

21 En este punto utilizo la idea de Manuel Atienza. Dice el profesor Atienza que "Un caso puede
calificarse como trágico cuando, en relación con el mismo, no existe ninguna solución que se sitúe por
encima del equilibrio mínimo. Por ejemplo, cualesquiera de los casos antes representados serían
trágicos si Xi e yi fueran incompatibles entre sí; si así ocurriera, entonces no habría forma de encontrar
una solución que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores, X e Y. Ahora no nos
encontraríamos ya frente a una simple alternativa, sino frente a un dilema." Atienza, Manuel, "Sobre lo
razonable en el derecho", en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 27, 1989, Pág. 101.
22 El profesor Silva Bascufián, explicando esta garantía señala: "En el derecho de asociación se

comprenden, pues, como ya hemos sostenido, no solo las facultades de los individuos de formar e
integrar cualquier tipo de organización y de escoger libremente entre las diversas organizaciones que
pudieran existir; sino las de no verse forzados a incorporarse a una determinada; e incluso, de no
participar en asociación alguna." Silva Bascuñán, Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional",
Tomo XIII, Pág. 66

17
 00001P
1S- e

sindicales para los fines que los trabajadores estimen (la ausencia de una
norma prohibitiva en tal sentido) y la de que el legislador no fije
"modalidades" o "procedimientos" que hagan irrisoria, directa o
indirectamente, la ejecución del derecho o impida su libre ejercicio. De
hacerlo, caeríamos en el absurdo constitucional de desnaturalizar la
libertad -toda libertad constitucional- a través del expediente de impedir o
afectar en su esencia el ejercicio de una libertad previendo modalidades y
procedimientos impeditivos, a través de los cuales se impone la forma en
que se ejerce la libertad. Así, "la libertad" no es tal, si mi elección puede
ser "obstaculizada por otro" 23 . Si tengo derecho a elegir libremente no
afiliarme a organización sindical alguna, entonces, no tiene sentido que
para que pueda ejercer un derecho inherente a mi "libertad sindical" deba
estar afiliado a un sindicato, pues la posibilidad (o derecho fundamental
en este caso) de elegir no afiliarme se torna irrelevante. Por esta razón, el
legislador tiene vedado que, por la vía de establecer "las modalidades y
procedimientos adecuados de la negociación colectiva", imponga a los
trabajadores la exigencia de que -cuando en la empresa en que labore
exista sindicato- este deba ejercer este derecho "a través de una o más
organizaciones sindicales". Al establecerlo de este modo el artículo 303
inciso 3° del Proyecto, se infringen gravemente los artículos 19 N° 15, 16
inciso 5, y N° 19 inciso 1°.

Por último, esta situación, creada por el artículo 303 inciso 3° del
Proyecto, también es inconstitucional por ser discriminatoria, infringiendo
el artículo 19 N° 2 de la Constitución, en aquella parte que prohíbe a la ley
establecer "diferencias arbitrarias". Esta discriminación se produce de la
siguiente forma: el precepto impugnado impone una diferencia entre
trabajadores afilados y no afiliados -y que por diversas razones, no están
dispuestos a afiliarse- a un sindicato, puesto que estos últimos no tienen
acceso a la negociación colectiva cuando en la empresa en que laboran
exista un sindicato. Ello se produce debido a que, por un lado, el inciso 3°
del artículo 303 del Proyecto, exige que los trabajadores ejerzan su
derecho a negociar colectivamente "a través" de las organizaciones
sindicales, forzándolos a afiliarse -posibilidad que por convicciones tienen
vedadas- y por el otro, porque el artículo 315 del Proyecto sólo permite la
negociación semi reglada -esto es, sin necesidad de un sindicato- cuando
en la empresa no exista uno, cercenando el derecho a la huelga y el fuero.
De esta forma, los trabajadores que no se encuentran afiliados a un
sindicato -y que tomaron esa decisión de acuerdo a sus convicciones
personales- no pueden negociar colectivamente, cuando en la empresa en
que laboren exista un sindicato, pues sólo "a través" de este, dice el
precepto impugnado, pueden ejercer su derecho a negociar
colectivamente. En suma, el precepto impugnado, en concordancia con el
artículo 315 del Proyecto, también requerido de inconstitucionalidad,
privan a los trabajadores no afiliados a un sindicato (y que decidieron no
afiliarse) del derecho constitucional a la negociación colectiva fundado,

23Utilizamos la palabra "libertad" en el sentido clásico. Al respecto, puede verse Isaiah Berlin, "Dos
conceptos de libertad", texto disponible on Ene en http;//kybernautas.mx/fileshlog/37c454c7-c87f-
4d15-81a3-516f13de354f.pdf

18
 000019

precisamente, en el ejercicio del derecho constitucional a no afilarse y de

los derechos de huelga y fuero.

Al Excmo. Tribunal Constitucional no le cabra duda que el ejercicio de

un derecho constitucional no puede ser el parámetro o criterio para
diferenciar entre los trabajadores que tendrán derecho a la negociación
colectiva, y los que NO lo tendrán e introducir diferencias de trato
significativas sobre la base de criterios prohibidos por la Constitución. Así,
el artículo 303 inciso 3°, al privar a los trabajadores no afiliados (y que
quieren ejercer su derecho a no afiliarse) del derecho a la negociación
colectiva, es discriminatorio, pues no es razonable que la decisión de
afiliarse o no a un sindicato sea determinante para privar a los
trabajadores de la negociación colectiva, infringiéndose el artículo 19 N° 2
de la Constitución.

C. Los artículos 303 inciso 5° y 315 del Proyecto de ley, que

establecen que el trabajador solo podrá negociar colectivamente
a través del procedimiento semi reglado (que no contempla ni
huelga ni fueros), cuando en la empresa en que laboren no
exista sindicato, son inconstitucionales, por infringir los
artículos 1, 19 N° 2, N° 15, N° 16 inciso 5° y 6°, N° 19 y N° 26 de
la Constitución.

Los artículos impugnados señalan:

"Art. 303 inciso 5. En todas aquellas empresas en que no exista

organización sindical con derecho a negociar, podrán hacerlo,
según las normas previstas en el artículo 315, grupos de
trabajadores unidos para ese efecto."

Artículo 315.- Negociación semi- reglada. En las empresas en que

no exista organización sindical con derecho a negociar
colectivamente de conformidad a lo dispuesto en los artículos 328
y 362, los trabajadores podrán unirse para el solo efecto de
negociar con su empleador (...)"

Conforme al precepto constitucional explicado anteriormente, el

legislador debe establecer las "modalidades" y los "procedimientos
adecuados" de la negociación colectiva, con el objeto de lograr una
"solución justa y pacífica". Esto quiere decir que el legislador tiene una
potestad condicionada a un fin constitucional: "una solución justa y
pacífica" de los intereses involucrados en la negoción. Esto exige al
legislador, que al configurar las modalidades y el procedimiento de la
negociación colectiva, considere los resultados que se podrán alcanzar.
Así, una negociación colectiva que desemboque en un resultado injusto o
en una negociación violenta u odiosa entre los trabajadores, no cumple
con el precepto constitucional. Esto es lo que precisamente ocurre con la
"modalidad" diseñada por el legislador para permitir la negociación
colectiva del trabajador no afiliado a un sindicato.

En efecto, los preceptos impugnados señalan que el trabajador solo

podrá negociar colectivamente a través del procedimiento semi reglado, del

19
 000020
u e.

que trata el artículo 315 del Proyecto, el que es comparativamente

gravemente desventajoso para el trabajador no afiliado que el diseñado
para las "organizaciones sindicales". Esta desventaja salta a la vista: el
trabajador sólo puede negociar colectivamente, a condición de que en su
empresa no exista sindicato, y bajo un procedimiento que no contempla
ninguna de las garantías básicas del procedimiento reglado, pues no tiene
derecho a fuero ni a huelga. Analíticamente, esta desventaja es doble:
primero, al trabajador se le exige que en su empresa no exista sindicato
para poder negociar, y segundo, el procedimiento configurado por el
legislador es discriminatorio. Explicaremos como cada una de estas
situaciones es inconstitucional.

La primera situación es inconstitucional por dos razones.

Primero, esta situación en la que el trabajador sólo puede ejercer su

derecho a condición de que no exista sindicato, es contraria al artículo 19
N° 16 inciso 5° en relación con el artículo 19 N° 26, ambos de la
Constitución, pues la ley al fijar la modalidad de negociación en realidad
impone un "requisito o condición" que excede el ámbito de la "modalidad".
En efecto, "la modalidad" de la negociación colectiva que establecen estos
preceptos, consideran un aspecto ajeno al ejercicio de la negociación
colectiva, y que es inherente a "la libertad sindical": el derecho a decidir
afiliarse o no a un sindicato. Si los trabajadores tienen derecho a afiliarse
libremente a un sindicato, entonces, la modalidad NO puede exigir la
ausencia de sindicato para que los trabajadores puedan negociar
colectivamente, pues al hacerlo, condiciona su ejercicio, al ejercicio que
hagan otros trabajadores de su derecho.

Así pues, si X trabajadores deciden crear y afiliarse a un sindicato,

el trabajador (Y) que no quiera afiliarse, no podrá ejercer su derecho a
negociar colectivamente. Llevado al análisis lógico, si (X) ejerce su derecho,
(Y) lo pierde. El problema es que esto puede ser aún más brutal en los
hechos. ¿Qué sucedería si el derecho de los trabajadores a negociar
colectivamente, en una empresa donde existen 1000 trabajadores, pende y
podría ser bloqueado por 100 trabajadores? Así, con la "modalidad"
propuesta, 100 trabajadores pueden suprimir el derecho de 900, quienes
tienen el mismo derecho a negociar colectivamente. Esto implica que el
derecho de la gran mayoría de los trabajadores -por disponerlo así el
Proyecto de ley- es posible de ser bloqueado por unos pocos, haciéndolo
"irrealizable". Por esta razón, la exigencia de los artículos 303 inciso 5° y
315 del Proyecto, que solo permiten a los trabajadores negociar
colectivamente cuando no exista sindicato, es contrario al contenido
esencial del artículo 19 N° 16 inciso 5 de la Constitución.

La segunda razón por la cual los artículos 303 inciso 5° y 315 del
Proyecto -que señalan que el trabajador solo podrá negociar
colectivamente cuando no exista sindicato para negociar- son
inconstitucionales, es que esta modalidad no asegura "una solución
pacífica", pues no responde a criterios de representación sindical. En
efecto, la "modalidad" establecida en estos preceptos supone una cuestión

20
 000021
u e_ ; 1+-

que no tenemos por qué suponer: la existencia de un sindicato asegurará

la debida representación de todos los trabajadores, y por ende, si existe un
sindicato, los trabajadores (no afiliados) ya no tendrán derecho a negociar
colectivamente. Esto significa que, la sola existencia de un sindicato hace
desaparecer el derecho de los trabajadores, independiente de si dicho
sindicato es- legítimamente- su representante. Veremos en otro acápite de
este requerimiento, que un sindicato puede acordar con el empleador que
los beneficios obtenidos en la negociación colectiva no solo no se
extiendan, sino que también, que ellos sean inferiores para los
trabajadores no afiliados (artículo 323 del Proyecto). Por esta razón, la
"modalidad" configurada por los artículos 303 inciso 5° y 315 del Proyecto,
crean condiciones que, asociados con otros mecanismos del Proyecto,
favorecen las odiosidades entre trabajadores sindicalizados y no
sindicalizados, reduciendo la posibilidad de que la negociación colectiva
fecunde "soluciones justas y pacíficas". En este sentido, la modalidad
diseñada, es contraria al artículo 19 N° 16 inciso 5°.

El segundo aspecto inconstitucional de estos preceptos impugnados,

consiste en que "el procedimiento" diseñado por el legislador no es
adecuado para alcanzar un acuerdo justo, pues no contempla huelga ni
fuero. Esta decisión del legislador es abiertamente contraria al artículo 19
N° 16 inciso 6° de la Constitución, por el siguiente motivo. Sabemos que la
Constitución regula indirectamente la huelga, pues declara que es la ley la
que "establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición" de
declararse en huelga. El problema es que el legislador, al configurar "la
modalidad" por medio de la cual los trabajadores no afiliados negociaran
colectivamente, ha despojado a todos estos trabajadores del derecho a
huelga. Así, la modalidad establecida en los artículos 303 inciso 5° y 315
del Proyecto ha dejado a más de un 84% de la población de nuestro país24,
sin uno de los pilares del principio de "libertad sindical" que los Convenios
N° 87 y 98, exigen cautelar. Y no se trata solo de uno de los pilares de la
libertad sindical, sino que ha sido entendido por la Corte Suprema como
un derecho fundamental del trabajador25. De esta manera, estos artículos
del Proyecto son inconstitucionales por no establecer "los procedimientos"
para determinar qué trabajadores -por supuesto, no todos- estarán
sometidos a la prohibición de declararse en huelga, infringiéndose el
artículo 19 N° 16 inciso 6° de la Constitución.

Por último, el establecimiento de un procedimiento desventajoso

como lo es el procedimiento semi reglado (por no contemplar ni fueros ni
huelga) constituye una infracción grave al principio de igualdad "en la
ley", ya que discrimina arbitrariamente a los trabajadores no

24 Esto, teniendo en cuenta que la última ENCLA publicada, afirma que la tasa de sindicalización de
nuestro país asciende a un 15.3%, en el año 2013.
25"Que, actualmente la doctrina sostiene con unanimidad, que la huelga se trata de un derecho
fundamental, cuyo fundamento se sustenta en tratados internacionales de derechos humanos, como el
artículo 8 N° 1 letra d), del Pacto de Derechos Económicos y Sociales, y en el contenido protegido del
derecho a la autonomía sindical, que contempla el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política de la
República." Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 1144-2015, confirmada por la
Corte Suprema Rol 28919-2015.

21
 000022
) k-rk ∎ tbOr

sindicalizados, perjudicándolos, pues no le permite acceder a las garantías

esenciales de la negociación colectiva. Esta grave distinción, que algunos
han calificado de "precarización" de la negociación colectiva 26 , es
absolutamente desventajosa para el trabajador, pues lo despoja de los
"mecanismos clásicos de igualación de poderes en el ámbito de la
negociación colectiva" 27 , a un nivel tal que el Subsecretario del Trabajo,
don Francisco Javier Díaz, ha dicho que "Una negociación colectiva sin
huelga es mendicidad colectiva" 28 . La razón que justificaría la diferencia es
la simple existencia de una organización sindical. Nadie puede entender
cómo dicha existencia, sin más, determina la titularidad de los derechos
inherentes a la negociación colectiva, como lo son la huelga y los fueros
para los trabajadores. Así, sólo nos queda pensar que la única razón que
justifica esta diferencia es privilegiar a los sindicatos, dándoles un poder
monopólico para negociar con la empresa, y eso no es aceptable, pues los
trabajadores tienen un derecho constitucional a decidir libremente si
forman parte o no de un sindicato, y por ende, esa decisión no puede ser
considerada para otorgar derechos inherentes a la negociación colectiva.
Por estas razones, los artículos 303 inciso 5° y 315 del Proyecto, al negar
el derecho a la huelga y a los fueros, fundada en la existencia de una
organización sindical, son contrarios al principio de igualdad que en este
caso exigía considerar irrelevante dicha existencia.

II.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MODIFICACIONES Y SUPRESIONES
DEL PROYECTO RELATIVAS A LA EXTENSIÓN DE BENEFICIOS Y LA
PRÁCTICA ANTISINDICAL ASOCIADA A ELLA.

Impugnamos en este capítulo los artículos 323 incisos 1°, 3° y 4° del

Proyecto de Ley, por ser contrarios a la Constitución.
El artículo 323 inciso 1° del Proyecto, que establece la extensión
forzada de los beneficios acordados en el instrumento colectivo por la mera
afiliación al sindicato de un trabajador, infringe la igualdad ante la ley y la
proscripción de diferencias arbitrarias (artículo 19 N° 2); el derecho de
asociación, en aquello que nadie puede ser "coaccionado" a pertenecer a
una asociación (artículo 19 número 15 inciso 2°) en relación con el
derecho a sindicalizarse y a que la "afiliación sindical será siempre
voluntaria" (artículo 19 número 19 inciso 1°); el derecho a la no
discriminación laboral y el derecho a la negociación colectiva (artículo 19
número 16 inciso 3° y 5°), y el derecho de propiedad (artículo 19 número
24, de la Constitución).

26 Así lo describen Duran, Gonzalo y Kremerman, Marco, "Sindicatos y Negociación Colectiva: Panorama
Estadístico Nacional y Evidencia Comparada", Fundación Sol, Enero, 2015, Pág. 8.
27 Caamaño Rojo, Eduardo, "El reconocimiento de la libertad sindical. El problema de la representación

de los trabajadores en la negociación colectiva", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica de Valparaíso, N° XXX, 1° Semestre, 2008, pág. 265-291.
28 Entrevista radial disponible on-line en: http://www.radiozero ,c1/podcast/2015/08/francisco-i-diaz-
negociacion-colectiva-sin-huelga-es-mendicidad-colectiva/

22
 000023

Por otra parte, el artículo 323 incisos 2° y 3° -que prohíbe al

empleador extender a los trabajadores no afiliados al sindicato, los
beneficios acordados en el instrumento colectivo, salvo acuerdo con el
sindicato- es inconstitucional, por ser contrario al derecho de igualdad y la
prohibición a la ley de fijar diferencias arbitrarias (artículo 19 número 2);
al derecho de asociarse y la autonomía para decidir pertenecer o no a una
asociación (artículo 19 número 15 inciso segundo) en relación directa con
el derecho a sindicalizarse voluntariamente (artículo 19 número 19 inciso
1°); a los derechos comprendidos en el artículo 16 inciso 3°, 4° y 5° de la
Constitución; y el derecho a desarrollar actividades económicas (artículo
19 número 21 de la Constitución). La contradicción del artículo 323
incisos 2° y 3° del Proyecto con las normas constitucionales citadas, se
produce, como veremos, porque la prohibición de extender los beneficios al
trabajador no afiliado salvo acuerdo con el sindicato -y por el monto o
cantidad que le parezca- coacciona indebidamente al trabajador a afiliarse
a un sindicato para obtener los beneficios de la negociación (condiciones
de trabajo, remuneraciones y otros) pues de otro modo, salvo que el
sindicato autorice al extensión, no recibirá ningún beneficio o sólo la
cantidad y monto de ellos que el sindicato autorice; porque, además, el
Proyecto permite un trato diferente entre trabajadores afiliados y no
afiliados al sindicato, y entre estos mismos, por el hecho de la afiliación
sindical; y por último, ya que la prohibición de extensión de los beneficios
priva al empleador de una potestad inherente a la libertad de empresa que
consiste en que este puede administrarla, organizarla y conducirla con
autonomía.

Una democracia constitucional -como la que instauran los artículos

1, 4, 5, 6 y 7 de la Constitución- descansa en dos grandes principios
centrales; por una parte, el principio democrático, según el cual, las
decisiones fundamentales de un estado deben ser adoptadas conforme la
regla de mayoría, y por la otra, el principio del pleno respeto de los
derechos fundamentales de la persona, el que implica que tales decisiones
no pueden ser adoptadas invadiendo o infringiendo indebidamente los
derechos que la Constitución atribuye a todas las personas. La vigencia de
ambos principios es lo que permite que la mayoría pueda llevar adelante
las propuestas que legítimamente recaudan las preferencias ciudadanas,
pero al mismo tiempo, que tales decisiones no implique invadir aquello que
la Constitución considera límites infranqueables a la acción colectiva y
fuente de legitimidad del orden político. Así, la Constitución crea un marco
normativo dentro del cual el legislador posee autonomía para adoptar la
legislación que estime necesaria para llevar a cabo los fines que la propia
Constitución fija o sus propuestas o preferencias, teniendo como único
límite el pleno respeto de los derechos y garantías reconocidas por la Carta
Fundamental (es lo que autoriza expresamente el artículo 1° inciso 4°).

Este marco constitucional al que debe someterse el Legislador, en el

caso de las materias que regula el artículo 323 del Proyecto, está
compuesto por dos conjuntos de disposiciones constitucionales, que por
mandato de la Constitución deben compatibilizarse. Por un lado, debe

23
 000024

respetar el conjunto de derechos, garantías e instituciones del orden

público económico (artículos 1, 4, 19 números 15, 20, 21, 22, 23, 24 y 25,
entre otros), pero por otro, también debe acatar los principios, derechos y
garantías del orden publico laboral (artículos 1, 4, 19 números 2,15, 16,
17, 18, 19, 26 entre otros). La tarea del no es fácil porque ninguno de los
dos órdenes constitucionales puede ser sacrificado. Para evitar incumplir
la fuerza normativa de la Constitución, el legislador debe impulsar
políticas que equilibren adecuadamente aquellos límites fijados en el
marco constitucional reseñado, quedando impedido de fortalecer unos
derechos sacrificando los de otras personas o por alcanzar determinados
objetivos lesionar los derechos de todos. Esto es lo que acontece con la
nueva regulación legal de la extensión de beneficios y el carácter de
práctica antisindical que adquiere cualquier beneficio que se otorgue a
trabajadores no afiliados, sin acuerdo del sindicato.

Teniendo presente lo anterior, pasemos a revisar las infracciones

constitucionales en que incurre el artículo 323 inciso 1° del Proyecto de
Ley.

A. El artículo 323 inciso 1° del Proyecto, que establece la

extensión de beneficios de pleno derecho a los trabajadores que
se afilien al sindicato, es inconstitucional por infringir los
artículos 19 N° 2 inciso 2, N° 15 inciso 1° y 3°, N° 16 inciso 3°,
4° y 5°, N° 19 inciso 1° y N° 24 inciso 3° de la Constitución.

El precepto impugnado en este acápite dispone:

"Artículo 323.- Efecto de la afiliación sindical y aplicación de las
estipulaciones de un instrumento colectivo. La afiliación sindical
otorga de pleno derecho a los nuevos socios los beneficios del
instrumento colectivo suscrito por la organización sindical a
la que se incorpore, a partir de la comunicación de la afiliación al
empleador.

La negociación colectiva es un mecanismo por medio del cual, el

empleador y los trabajadores acuerdan "condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones por un tiempo determinado" (artículo 303 del Código
del Trabajo). Estas "condiciones comunes" de trabajo se llaman
generalmente beneficios de la negociación colectiva y son plasmados en el
instrumento colectivo (contrato o convenio colectivo). Estos beneficios,
conforme al artículo 346 del Código del Trabajo, pueden ser extendidos a
los trabajadores no afiliados al sindicato, por el empleador. Con el precepto
impugnado, esto es el artículo 323 inciso 1° del Proyecto de Ley, norma
recién citada, los beneficios se extenderán -de pleno derecho- a "los nuevos
socios" de la organización sindical, "a partir" de la comunicación a la
empresa de la afiliación del trabajador. De esta manera, de acuerdo al
precepto impugnado, ya no será el empleador o el trabajador y el
empleador de común acuerdo, quienes decidan extender los beneficios
acordados en la negociación colectiva, sino que la ley ordena que por la
sola afiliación sindical se extiendan forzadamente los beneficios de la
negociación colectiva a los "nuevos socios" del sindicato. Estos últimos, es

24
 00002E
ki e,

el supuesto fáctico de la norma, no han sido parte de la negociación ya que

no integran el sindicato ni antes, ni durante ni después. Ello conspirará
contra los trabajadores que negocian afiliados a un sindicato porque
inevitablemente el empleador deberá considerar en los beneficios a acordar
a la totalidad de los trabajadores incluso los no afiliados al sindicato, no
pudiendo las partes de la negociación, entonces, tener seguridad del valor
total de los beneficios que se negocian. Los sindicatos no han objetado la
norma por una razón de fondo, en realidad el propósito de ella es
coaccionar a los trabajadores a pertenecer al sindicato, en lo que están,
naturalmente, plenamente de acuerdo.

Este mecanismo de extensión forzada de los beneficios, es contrario

a normas específicas de la Constitución, como pasaremos a ver.

A.1 El artículo 323 inciso 1° infringe el derecho a afiliarse,

desafiliarse, o a no afiliarse a un sindicato u organización
sindical, ya que "coacciona" a los trabajadores a afiliarse para
recibir los beneficios del instrumento colectivo.

La Constitución en diversos artículos asegura derechos

fundamentales de libertad. La libertad -y las libertades constitucionales-
se definen como ausencia de coacción indebida del estado o terceros sobre
el individuo para hacer u omitir hacer aquello que ampara la libertad. De
este modo, toda libertad consiste en, por una parte, una permisión para su
titular de hacer y omitir hacer respecto del bien amparado (las creencias,
culto, movimiento o expresión, por ejemplo), y por otra, un derecho frente
al Estado o terceros para que no impidan esas acciones y omisiones que
ampara la libertad. Esto es lo que la doctrina29 y la jurisprudencia" ha
llamado la doble dimensión de los derechos de libertad. Ejemplo de esta
doble dimensión es, la consagración de la libertad de opinión e
información, derecho que se configura ya sea que el individuo se exprese o
guardar silencio, y quedando prohibido al Estado o a terceros todo tipo de
censura previa. Otro ejemplo es la libertad ambulatoria, que garantiza el
derecho "a residir y permanecer en cualquier lugar de la Republica, el
derecho a trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio"
(artículo 19 N° 7 letra a) y el derecho a que "nadie puede ser privado de su
libertad personal" (artículo 19 N°7 letra b).

Toda libertad tiene, entonces, una dimensión o faz negativa y otra

positiva, que son inseparables. El derecho a la libertad sindical del artículo

29 Al respecto, véase Berlin, Isaiah, "Dos conceptos de libertad", disponible en

ht bern x • e• 7 7f-4 -81 11 '

3° Por ejemplo, esta doble dimensión ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional a propósito del
derecho de asociación. Dijo el Tribunal Constitucional: "el derecho de asociación posee una doble
vertiente, a saber, el derecho de asociación y la libertad de asociación. Esta libertad consiste
precisamente en el poder de auto determinarse en cuanto pertenecer o no, crear o no, una sociedad,
asociación o grupo corporativo especifico, vale decir no ser coaccionado a integrarse a un
determinado ente societario, acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto que
deseare integrarse a él, en fin retirarse o no de ese grupo o cuerpo asociativo." Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol 184, C°7.

25
 000026
ve: Lin: arE,

19 número 19 no escapa a esta estructura normativa, y comprende -como

expresión de la autonomía de los grupos intermedios (artículo 1 de la
Constitución) y con su innegable relación con la libertad de asociación (art
19 número 15)- las acciones de afiliarse o no a un sindicato y la de
desafiliarse del mismo, sin que el Estado o un tercero pueda ejercer
coacciones para que ello se hago u omita hacer. La garantía constitucional
establece: "la afiliación sindical será siempre voluntaria" (art. 19 número
19 de la Constitución).

El derecho a la libertad sindical comprende, entonces, 2

dimensiones:

1. El derecho fundamental a la libertad sindical, en faz positiva, cuyo

contenido implica que las personas pueden decidir libremente si se
afilian o no a un sindicato, y la de desafiliarse voluntariamente; y

2. El derecho a la libertad sindical, en su faz negativa, garantiza que

ni el Estado ni terceros coaccionen, obliguen, fuercen o induzcan o
presionen, directa o indirectamente, a las personas a afiliarse,
desafiliarse o no afiliarse en un sindicato.

El derecho a la libertad sindical y a que la afiliación sea siempre

voluntaria puede infringirse si se afecta una cualesquiera de las dos
dimensiones o faz que comprende el derecho. Como resulta evidente -dado
que puede afectarse de maneras distintas- basta que una sola de las
dimensiones se lesione para que el derecho se vea infringido. De este
modo, el estado podría jurídicamente o materialmente impedir la afiliación
a un sindicato o prohibir desafiliarse del mismo, en cuyo caso afectaría el
derecho directamente, pero también podría coaccionar indirectamente a
los trabajadores para que se inscriban en un sindicato o para impedir que
ejerzan su derecho a desafiliarse. En ambos casos se ha infringido la
libertad y el derecho señalado.

Esta forma de entender la libre afiliación sindical es compartida

plenamente por el Tribunal Constitucional chileno y la Corte Europea de
Derechos Humanos. Veamos que ha dicho cada uno de ellos.

El Excelentísimo Tribunal Constitucional ha reconocido que es un

elemento esencial de la libertad sindical la Constitución, afiliación y
ejercicio LIBRE de la actividad sindical SIN injerencias ni perjuicios. Lo
señaló del siguiente modo:

"La libertad sindical está asegurada por la Constitución y por los

tratados ratificados por Chile. Un elemento esencial de la libertad
sindical es la Constitución, afiliación y ejercicio libre de la
actividad sindical, sin injerencias ni perjuicios (...)"31.

En esta cita del fallo se aprecia claramente la doble dimensión del

derecho a la libertad sindical. Por un lado, las personas pueden elegir
constituir, afiliarse- y por consiguiente, desafiliarse y no afiliarse- a un

31 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2722, C° 21.

26
 000027
w.e-te

sindicato, y por otra, que dicha decisión o ejercicio debe ser libre de
injerencias o perjuicios.

Detengámonos un segundo en la faz negativa que el propio Tribunal

Constitucional reconoce. Dice el Tribunal que el ejercicio del derecho a
sindicarse debe ser libre, esto es, sin injerencias o perjuicios. De esta
manera, debemos dejar asentado que ni el Estado ni terceros pueden
generar injerencias o provocar perjuicios a los trabajadores que deciden
libremente afiliarse o no, y desafiliarse a un sindicato. Considera que la
libertad de afiliación debe ser ejercida (faz positiva), sin injerencias ni
perjuicios de terceros (faz negativa). Esto no sucede, como lo hemos dicho
anteriormente, con el precepto impugnado, porque esta norma castiga y
perjudica al trabajador que no se encuentra afiliado a un sindicato,
negándole los beneficios de la negociación colectiva. Así, la decisión de no
afiliarse implica- necesariamente- que el trabajador no recibirá los
beneficios derivados de la negociación.

Pero lo anterior no es todo lo que se puede decir de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional. A propósito del "derecho a asociarse sin
permiso previo", el Tribunal Constitucional ha señalado que se encuentra
prohibido constitucionalmente que el Estado o terceros coaccionen al
sujeto a integrarse a un ente societario. Dijo precisamente el TC que:

"Esta libertad consiste precisamente en el poder de auto

determinarse en cuanto pertenecer o no, crear o no, una sociedad,
asociación o grupo corporativo específico, vale decir no ser
coaccionado a integrarse a un determinado ente societario,
acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto
que deseare integrarse a él, en fin retirarse o no de ese grupo o
cuerpo asociativo."

Esta prohibición de ser coaccionado a integrarse a una asociación,

que el Tribunal Constitucional infiere del artículo 19 N° 15 de la
Constitución, es plenamente aplicable a la libre afiliación sindical, pues
sabemos que dicha garantía es "materialización" 32 (dice Ángela Vivanco)
del derecho de asociación libre de las personas.

Esta prohibición de interferencias ha sido reconocida, además, por

la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, quien en el
caso "Associated Society of Locomotive Engineers & Fireman con Reino
Unido", sostuvo que la libertad sindical es vulnerada si se establecen
"sanciones" o "desincentivos" a la libre afiliación sindical. Asimismo, en
dicho fallo se señala que "el Estado debe proteger a los individuos de los
abusos de posición dominante de los sindicatos". Dice el fallo:
"39. Un empleado o trabajador debería ser libre para unirse o no
a una asociación sindical, sin ser sancionado o sujeto
a desincentivo. ( E.g Youn, James and Webster v. the United
Kingdom, de 13 de Agosto de 1981, Seria A no.44, mutatis mutandi,
Wilson & the National Union of Journalists and Others) (...)

41. De esta manera, cuando un Estado interfiere en materia de

organización sindical, dicha intervención debe contener los

32 Vivanco, Ángela, "Curso de Derecho Constitucional", Tomo II, Ediciones UC, Pág. 466.

27
 000028

requisitos del Artículo 11 § 2, debe ser prescrito por ley y necesario

en una sociedad democrática. (...)
43. (...) pluralismo, tolerancia y apertura de mente son todos
pilares fundamentales de "una sociedad democrática" (Handyside u.
the United Kingdom, de 7 de diciembre de 1976, Serie A no. 24, p.
23, § 49). Aunque existen ocasiones en que
los intereses individuales deben ser subordinados a los de un
grupo, la democracia no significa simplemente que las visiones de la
mayoría deban primar: un equilibrio debe ser encontrado que
asegure la justicia y el tratamiento adecuado a las minorías y que
evite el abuso de la posición dominante (de la mayoría). Para que el
derecho individual de libertad sindical sea efectivo el Estado
debe proteger a los individuos de los abusos de posición
dominante de los sindicatos, (véase Young, James and Webster , §
63). Este abuso puede ocurrir, por ejemplo, cuando la exclusión o
expulsión del sindicato no estaba dentro del reglamento del mismo,
cuando estas reglas no son razonables o son arbitrarias, o cuando
las consecuencias de la expulsión o exclusión resultan en una pena
excepcional."(La traducción y negritas son nuestras) 33

La Corte Europea de Derechos Humanos en estos casos tiene una

posición firme que señala que la libre afiliación sindical no puede ser
objeto de presiones o desincentivos ("coacciones", como afirma nuestro
Tribunal Constitucional), considerando que éstas y aquéllas afectan la
esencia del derecho a asociación, o en nuestro medio, la libre afiliación
sindical. Esta afectación esencial redunda en que la libertad de las
personas para decidir asociarse, desasociarse y no asociarse a un
sindicato ya no es completamente libre, sino que se encuentra motivada
por presiones, desincentivos, o coacciones de terceros, que fuerzan al
sujeto a tomar determinada decisión."

El Tribunal Constitucional Español también considera que la libre

afiliación sindical debe ser ejercida "sin indebidas injerencias", y
comprende el "derecho a no sufrir consecuencias desfavorables en la
empresa por razón de su afiliación o actividad sindical", y que la libertad
sindical contiene "una garantía de indemnidad" que impide cualquier
diferencia de trato entre los trabajadores afiliados y los que lo no están.
Dice el Tribunal Constitucional Español:

"el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE) comprende, en su

vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las
funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter
democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo
una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios
lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (SSTC 4/1983, de
28 de enero, FJ 3; 127/1989, de 13 de julio, FJ 3; 94/1995, de 16
de junio, FJ 2; y 145/1999, de 22 de julio, FJ 3). Y que, asimismo,
como declarábamos en la STC 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2, este

33 Corte Europea de Derechos Humanos caso "Associated society of locomotive engineers & fireman V.

UK (Application no. 11002/05), C° 39 a 49, disponible en

hupilimny
34 Además la CEDH es explicita en reconocer que el abuso de la posición dominante de los sindicatos es

contraria a la libertad sindical. Esto es esencial para explicar por qué el inciso 3 del artículo 323 del
Proyecto de Ley, es contrario al artículo 19 N° 19 inciso 1 del Proyecto de Ley, como lo explicaremos en
otro capítulo de este requerimiento.

28
 000029
L) e. e.,L3 e

derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del

trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la
empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por
ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no
afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la
legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican
una "garantía de indemnidad", que veda cualquier diferencia
de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical
de los trabajadores y de sus representantes en relación con el
resto de aquéllos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre,
FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 3;173/2001, de 26 de julio, FJ
5; y 79/2004, de 5 de mayo, FJ 3)."35

Todos estos antecedentes que hemos citado nos llevan a una

conclusión univoca: la afiliación, desafiliación y no afiliación a un
sindicato debe estar exenta de coacciones, perjuicios, consecuencias
desfavorables, desincentivos o presiones, pues de lo contrario se afecta el
núcleo duro de la libre afiliación sindical, que nuestra Constitución
garantiza en el artículo 19 N° 19 inciso 1° de la Constitución, por ser parte
esencial de la garantía general que el numeral 19 del artículo 19°
"materializa", y además, se infringe el derecho de asociación libre, que
ampara el artículo 19 N° 15 inciso 3°.

El artículo 323 inciso 1° incurre precisamente en aquello que el

artículo 19 N° 19, a la luz de la jurisprudencia y doctrina revisada prohíbe,
en dos sentidos. Primero, la decisión del trabajador de no afiliarse a un
sindicato trae como consecuencia negativa y/o como desincentivo a la no
afiliación, que el trabajador no pueda recibir los beneficios obtenidos en la
negociación, si no se afilia al sindicato. Así, directa o indirectamente se
castiga la no afiliación. Lo anterior debido a que sólo el trabajador afiliado
al sindicato, y el "nuevo socio" al que se refiere el inciso 1° del artículo 323
del Proyecto de Ley, recibe los beneficios de la negociación colectiva.
Segundo, la decisión del trabajador de afiliarse a un sindicato es
incentivada, y por eso el trabajador es presionado y coaccionado, por la
extensión de pleno derecho de los beneficios obtenidos de la negociación
colectiva. Esto constituye un mecanismo que abiertamente coacciona al
trabajador a afiliarse a un sindicato. Estos dos mecanismos, de
desincentivos a la no afiliación e incentivos a la afiliación sindical son lo
que, a la luz de la jurisprudencia y doctrina revisada anteriormente, se
encuentran prohibidos por los artículos 19 N° 15 inciso 3° y el 19 N° 19
inciso 1° de la Constitución, pues constituyen injerencias indebidas en la
decisión del trabajador de afiliarse o no a un sindicato.

Existe una razón adicional para concluir que el artículo 323 inciso 1°
es inconstitucional. Dicha disposición pone al trabajador ante el dilema de,
por una parte, afiliarse al sindicato para gozar de beneficios
fundamentales para él y su familia, en cuyo caso sacrifica su conciencia y
su libertad, o por la otra, ser fiel a ellas, pero verse constreñido en
términos de remuneraciones, condiciones del trabajo y otros beneficios.
Este dilema es inconstitucional porque penaliza y vuelve ridículo el

35 Sentencia del Tribunal Constitucional Español Rol N° 216/2005, Fj. N° 4.

29
 000030

ejercicio legítimo de un derecho fundamental constitucional de libertad.

Nadie puede ser puesto ante el dilema de tener que optar entre bienes
constitucionalmente protegidos así, ahí donde la acción está protegida por
un derecho fundamental. Nadie puede ser discriminado -tratado
arbitrariamente- y sancionado legalmente por el ejercicio de un derecho
fundamental. Este dilema en que pone el precepto impugnado al
trabajador, es contrario a la libre afiliación sindical, pues el ejercicio
legítimo de un derecho fundamental no puede ser justificación para perder
los beneficios de la negociación colecta, y a la inversa, la obtención de los
beneficios de la negociación colectiva, no puede ser a costa de perder el
derecho afiliarse voluntariamente a un sindicato. El ejercicio de un
derecho fundamental de libertad no puede ser sancionado.

Lo señalado en el párrafo anterior, está estrechamente vinculado al

párrafo que viene, como veremos.

El artículo 323 inciso 1° del Proyecto de Ley (y los restantes que

impugnamos en este requerimiento, a saber, los incisos 3° y 4° del mismo
artículo) no puede ser apreciado aisladamente, pues forma parte de un
sistema de reglas que crean las condiciones para que los trabajadores se
vean forzados a afiliarse a un sindicato o se penalice cualquier intento de
desafiliarse. Este nuevo sistema de reglas comprende varios artículos. Así,
el artículo 303 incisos 1° y 5° del Proyecto, que -como lo hemos detallado
anteriormente- impide que los trabajadores no afiliados a un sindicato
puedan negociar colectivamente, si en la empresa en que laboran existe
una organización sindical. En el mismo sentido, el artículo 315 del
Proyecto establece que los trabajadores no sindicalizados solo pueden
negociar colectivamente por medio de la negociación semi reglada, sin
garantías constitutivas de la negociación colectiva, como el fuero y la
huelga. Asimismo, el artículo 323 inciso 3° del Proyecto, que prohíbe a los
trabajadores no afiliados a un sindicato el acceso a los beneficios
acordados en el instrumento colectivo, salvo que el sindicato lo acuerde o
autorice, va en la misma dirección. Además, el trabajador no afiliado no
puede negociar colectivamente (artículos 303 y 321 del Proyecto), pero
tampoco puede negociar mejoras a sus condiciones de trabajo,
remuneraciones o beneficios individualmente (pues su actuar podría
constituir para el empleador una práctica antisindical, de acuerdo al
artículo 289 letra h) del Proyecto). Todo un conjunto de reglas lesivas.

Refuerza lo anterior, la coacción en que los trabajadores se ven

presionados mediante los beneficios de la negociación a tener que afiliarse,
según ya vimos, mediante el artículo 323 inciso 1°. Los defensores del
Proyecto sostendrán -equivocadamente- que el precepto no ordena la gleba
sindical, lo que es cierto, pero sólo si se observa la literalidad del Precepto
del artículo 323 inciso 1°, pero éste en conjunto con otros del Proyecto que
hemos indicado, también impugnados, establecen un régimen tan
desmejorado para el trabajador no afiliado, que su elección de no afiliarse
es casi inexistente.

30
 000031
—1 ha ,1‘...)-tc-.1_ vi u

En suma, el trabajador no sindicalizado se transforma en un sujeto

de segunda clase, que no tiene acceso por ninguna vía legal que no sea
inscribirse en el sindicato a obtener los beneficios asociados a su trabajo,
ni su justa remuneración al mismo, como nos referiremos más adelante
(ver acápite B.4 de este capítulo). De esta forma, el sistema desincentiva la
decisión de no afiliarse, haciendo que dicha decisión ya no sea libre. Por
esta razón, se infringe el artículo 19 N° 19, y por reflejo, el artículo 19 N°
15, ambos, de la Constitución.

Por estas razones, Us. Excmo., debe declarar inconstitucional por

ser contrario al artículo 19 N° 15 inciso 3° y 19 N° 19 inciso 1° de la
Constitución, el precepto impugnado.

A2. El artículo 323 inciso 1° del Proyecto establece diferencias

arbitrarias (artículo 19 N° 2 y 19 N° 16 inciso 3°) entre
trabajadores afiliados y los no afiliados a un sindicato.

La Constitución asegura en el artículo 19 N° 2, el derecho a "la

igualdad ante la ley", prohibiendo, en el inciso 2° de dicho artículo, que "la
ley o autoridad alguna [pueda] establecer diferencias arbitrarias". Este
precepto ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en su
jurisprudencia. Ha dicho que:

"Que en el marco protector de la garantía normativa de la igualdad

se garantiza la protección constitucional de la igualdad "en la ley,
prohibiendo que el legislador, en uso de sus potestades
normativas, o cualquier otro órgano del Estado, establezca
diferencias entre las personas y respecto de situaciones o
finalidades que tengan una motivación, utilicen medios o bien
produzcan un resultado de carácter arbitrario, pues el
constituyente no prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que,
optando por una fórmula de otro tipo, se inclinó por establecer
como límite a la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación
arbitraria;" 36

En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha dicho que "[rijo se

trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse
la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La
igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se
encuentren en la misma condición," 37 determinando en su caso, si el
legislador debe equiparar o diferenciar. Ha dicho además que los criterios
con arreglo a los cuales se diferencia o equipara, han de estar dirigidos a
un fin legítimo y debe haber proporcionalidad entre los medios elegidos, el
trato y la finalidad que se persigue; solo así la diferencia no es antojadiza.
Pero el Tribunal Constitucional también ha dicho que el criterio conforme

36 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 986, C° 30.

37 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1254, C° 46, entre otras.

31
 000032
s-1 `tc)

al cual el legislador puede equiparar o diferenciar debe ser "razonable y

objetivo"38.

A nuestro juicio, Excmo. Tribunal, el artículo que hemos citado del

Proyecto infringe este derecho. Esta infracción constitucional se produce
en dos sentidos.

El artículo 323 inciso 1° del Proyecto de Ley es contrario al

principio de igualdad y proscripción de la arbitrariedad,
porque establece una diferencia entre trabajadores afiliados y
los no afiliados al sindicato, que se funda en un criterio
distinto al que la Constitución establece para diferenciar en
el trato entre trabajadores (artículo 19 N° 16 inciso 3).

Dice la Constitución, en el artículo 19 N° 16 inciso 3° que "se

prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal"39. Esta norma, que es concreción del derecho de
igualdad (art. 19 número 2°) y del derecho a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso final) prohíbe al legislador
(y a las autoridades y personas en general) establecer en materias
diferencias arbitrarias o fundadas en un criterio de trato prohibido por la
Constitución. EL TC, ha explicado cómo debe entenderse esta garantía y la
amplitud que abarca:

"la norma constitucional refuerza el principio de exclusión de la

arbitrariedad, prohibiendo "cualquier discriminación", vale decir,
toda diferenciación en materia laboral, sea cual fuere el motivo
invocado, salvo que se base en la aptitud, talento, cualidad o
adecuación de una persona para el buen ejercicio de algo o que la
ley exija la nacionalidad chilena o límites de edad, aceptando ello en
forma excepcional, pues indica que es sólo para "determinados
casos". La norma constitucional aplica de modo íntegro principios
basales de nuestra Carta Fundamental, tales como la libertad
personal y la proscripción de la arbitrariedad."40

Ahora bien, como también ha acertado el Tribunal Constitucional a

señalar y la doctrina constitucional lo ratifica, esta garantía se vuelve
exigible tanto en el ingreso al trabajo (artículo 5 del Código del Trabajo)
como en el trabajo mismo" (como lo ha reconocido el Tribunal

38 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1133, C° 17. En similar sentido, sentencias roles 1217,
1951, 1988.
39 El profesor Alejandro Silva Bascuilán en su "Tratado de Derecho Constitucional" comenta este
inciso, señalando que no es reiteración innecesaria de las normas del 19 número 2, sino una regla que
"garantiza y fortalece" (pág. 251) la protección en el trabajo que es manifestación del "derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional" (artículo 1 inciso 5°). Agrega
que esta disposición garantiza que "las personas que ya se encuentran desarrollando un trabajo, con el
objeto de que mientras lo ejecuten. reciban un trato digno y no discriminatorio" en base a las
categorías que el constituyente admitió: la idoneidad personal y la capacidad. Silva Bascuñán,
Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional", Ed. jurídica.
"Véase Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 894, C° 29.

41 Dijo el Tribunal Constitucional que: "En efecto, la protección constitucional del trabajo del artículo 19
N2 16° de nuestra Carta Fundamental no se limita sólo a garantizar la libertad de elección y de
contratación laboral, sino que, al incluir la garantía constitucional el reconocimiento expreso de la
libertad de trabajo y su protección, la Constitución extiende la protección al trabajo mismo, en atención

32
 000033

Constitucional), de modo que sólo se puede diferenciar a los trabajadores,

en base a la "capacidad o idoneidad personal".

Sin embargo, el precepto impugnado utiliza un criterio distinto al

que establece la Constitución ("capacidad e idoneidad personal") para
determinar quienes reciben los beneficios acordados en la negociación
colectiva. Se basa en un criterio prohibido por la Constitución. En efecto,
el artículo 323 inciso 1° señala que la "afiliación sindical" es la que
determina la extensión, "de pleno derecho", de los beneficios de la
negociación colectiva. Así el precepto impugnado establece diferencias de
trato entre trabajadores (tanto en las condiciones de trabajo, remuneración
y beneficios) fundándose para ello en un criterio -tertium comparationis, lo
llaman algunos especialista- prohibido por la Constitución, la que solo
admite las diferencias de tratado derivadas de la idoneidad y la capacidad
individual. Se trata entonces de una categoría sospechosa que exige de la
autoridad y del legislador una justificación rigurosa y estricta que en este
caso no se advierte. De hecho, durante la discusión del Proyecto no ha
habido ni se ha presentado ninguna justificación o motivación racional que
permita admitir racionalmente que la sola voluntad del trabajador al
afiliarse sea la circunstancia que "de pleno derecho" explica que se le
hagan extensivos los beneficios y al resto de los trabajadores que optan
por no hacerlo se le exija la voluntad o acuerdo del sindicato. La única
explicación posible es la que sí se ha dado, a saber, se desea políticamente
lograr la afiliación obligatoria o coaccionada a los sindicatos. Una
justificación así no puede ser admitida constitucionalmente.

El punto es tan claro que la doctrina constitucional -raramente

unánime- es coincidente en este punto. Quisiéramos citar a Enrique Evans
nada más para graficar este criterio interpretativo de la Constitución.
Señala don Enrique: "La Constitución ha querido impedir que se exija la
concurrencia de requisitos de afiliación a cualquier entidad o
asociación o de no afiliación o desafiliación o que se planteen de ellas
exigencias arbitrarias". Este es el punto. El Proyecto se basa en un
criterio que admite tratar a las personas un modo prohibido por la
Constitución, sin que exista ninguna justificación o motivación racional.

Así, el precepto impugnado establece dos categorías de trabajadores,

los que reciben y los que no reciben los beneficios de la negociación
colectiva, y esa diferencia entre trabajadores se funda en "la afiliación
sindical", criterio que está prohibido constitucionalmente. De esta manera
se puede afirmar, con toda certeza, que el precepto impugnado establece
una discriminación arbitraria, pues el criterio conforme al cual establece la
diferencia entre trabajadores no es el que la Constitución admite en
materia laboral. Por esta razón, el precepto impugnado infringe el artículo
19 N° 2 inciso 2° que prohíbe las diferencias arbitrarias, y el artículo 19 N°
16 inciso 3°, que prohíbe que en materia laboral se hagan diferencias que
no se basen en la "capacidad o idoneidad personal".

al compromiso inseparable de respeto a la dignidad del trabajador en la forma en que efectúa su labor y
a la ineludible función social que cumple el trabajo." Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1852,
C°6

33
 000034
El artículo 323 inciso 1 del Proyecto de Ley es contrario al
derecho de igualdad y proscripción de la arbitrariedad,
porque establece una diferencia entre trabajadores afiliados y
los no afiliados al sindicato, que se funda en un ilícito e
ilegitimo.

Como hemos señalado más arriba, el precepto impugnado distingue

de acuerdo a "la afiliación sindical" qué beneficios obtiene el trabajador. El
Excmo. Tribunal Constitucional advertirá que, de acuerdo a la norma
impugnada, el ejercicio legítimo de un derecho (el derecho a afiliarse,
desafiliarse y a no afiliarse a un sindicato, establecido en el artículo 19 N°
19 inciso 1° de la Constitución) determina qué trabajador obtiene -o no-
los beneficios de la negociación colectiva. El legislador nuevamente pone al
trabajador en un dilema inconstitucional. En efecto, el precepto
impugnado sitúa al trabajador en la disyuntiva: por un lado, elegir no
afiliarse al sindicato (por razones ideológicas, de creencias, o por las que
sea), y resignarse a no recibir ningún beneficio de su empresa, y por el
otro, afiliarse (involuntariamente) a un sindicato, para así obtener todos
los beneficios del instrumento colectivo. Complementa este trato injusto
que el legislador en el artículo 289 del CT la nueva letra h) prohíbe bajo
sanción de práctica desleal extender los beneficios al trabajador no
sindicalizado y que convierte en práctica antisindical cualquier todo
acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador que presente un
beneficio que nos sea "remuneración", lo que además judicializa los
contratos de trabajo de quienes no son parte del sindicato a estos efectos
(invirtiendo la carga de la prueba de manera que serán el trabajador y el
empleador los que deberán acreditar que el incremento de remuneraciones
no es por otras razones diversas). Nuevamente el trabajador está en la
posición, artificialmente creada por el Proyecto, que la propia Constitución
prohíbe.

Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio legítimo 42 de un

derecho fundamental no puede servir como criterio para que el legislador
diferencie entre trabajadores, no extendiéndole los beneficios de la
negociación colectiva a los no afiliados. La Constitución no admite aquello,
pues el trabajador se encuentra protegido por una "garantía de
indemnidad", que prohíbe que el legislador o terceros interfieran directa o
indirectamente el ejercicio legítimo del derecho a no afiliarse a un
sindicato, no pudiendo ser tomada en cuenta dicha elección para
perjudicar económicamente al trabajador. El Tribunal Constitucional
Español lo ha dicho con toda claridad:

"Para resolver la cuestión debe recordarse que este Tribunal, desde

la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido subrayando cómo
la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no
afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la
legítima actuación en el seno de la empresa para defender los
intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los
trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de
injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad.
Dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido

42 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1287, C° 17.

34
 0000 7
—usk

en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a

no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical,
menoscabo alguno en su situación profesional o económica en
la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad (STC
87/1998, de 21 de abril), por lo que el derecho a la libertad
sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical
tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda
perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical
(SSTC 17/1996, de 7 de febrero; 111/2003, de 16 de junio, FJ
5) . "43

En otro fallo, que hemos citado más arriba, el Tribunal

Constitucional Español ha dicho que:

"La anterior doctrina constitucional nos lleva a examinar, en

primer término, si la diferencia de trato denunciada por los
recurrentes se ha vinculado a alguna de las causas prohibidas
por la Constitución, y en concreto, si tal y como alegan los
demandantes de amparo, estaría vedada por el reconocimiento
constitucional del derecho fundamental de libertad sindical
(art. 28.1 de la C.E.)." (...) En igual sentido recuerda la reciente
STC 95/1996, que la vertiente individual del derecho fundamental
de libertad sindical comprende principalmente el derecho a
constituir sindicatos, afiliarse al de su elección (teniendo en
cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a
que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical (STC
197/1990), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio
alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los
requisitos legalmente establecidos (fundamento jurídico 4°).

Dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical,

garantizado por el art. 28.1 de la C.E, se encuadraría, pues, el
derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o
actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o
económica en la empresa.

Ahora bien, el derecho a la libertad sindical, garantizado por el art.

28.1 de la C.E., que, conforme a la anterior doctrina de este
Tribunal Constitucional, vedaría cualquier diferencia de trato
por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los
trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de
los trabajadores; (...)"( Lo destacado es nuestro) 44

De esta manera, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Español, cualquier diferencia de trato por "razón de la
afiliación sindical" se encuentra vedada y es contraria al principio o
garantía de libertad sindical, que protege la "indemnidad" del trabajador.
Cualquier diferencia que perjudique al trabajador, no puede fundarse en
su decisión de afiliarse, desafiliarse o no afiliarse a un sindicato, pues este
es el ejercicio legítimo de un derecho fundamental. Así, el criterio que
utilizó el artículo 323 inciso 1°, es un criterio que no cumple los
estándares constitucionales, pues altera la "indemnidad" del trabajador,
razón por la cual no es un criterio legítimo y licito para fundar la diferencia
que establece el precepto, lo que la torna una diferencia arbitraria que se
encuentra prohibida por el artículo 19 N° 2 de la Constitución.

43 Sentencia del Tribunal Constitucional Español Rol 79/2004, FJ. 3°.

44 Sentencia del Tribunal Constitucional Español Rol 74/1998, FJ 3°.

35
 000036
n—r—L s../ SO—

Como se aprecia de lo que hemos tratado y explicado en este

capítulo, la diferencia entre trabajadores afiliados y no afiliados a un
sindicato que establece el artículo 323 inciso 1 del Proyecto de Ley, es
arbitraria, y por esta razón, infringe el principio de igualdad establecido en
el artículo 19 N° 2, en los dos sentidos relatados.

A.3 El artículo 323 inciso 1 del Proyecto de ley contiene un

mecanismo por medio del cual se dispone del patrimonio del
empleador, sin su consentimiento, privándolo de una de las
facultades inherentes al dominio, infringiendo el artículo 19 N°
24 inciso 1° y 3° de la Constitución.
La Constitución en el artículo 19 N° 24 consagró, por una parte, el
derecho de propiedad como derecho subjetivo público (que asegura a todas
las personas) y por la otra, fijó la garantía institucional de la propiedad.
Ambas dimensiones de la propiedad no son lo mismo. En lo que atañe al
derecho subjetivo, en el artículo 19 número 24, inciso primero, describió
su núcleo esencial señalando: "La Constitución asegura a todas las
personas (...) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales". Como es fácil advertir, el
Constituyente no definió qué debía entenderse por derecho subjetivo de
propiedad, sino que describió su objeto, al señalar que amparaba las
"diversas" clases de propiedad, a saber, los "bienes" corporales - los que
pueden percibirse por los sentidos- y los incorporales (los meros
"derechos"). En virtud de este derecho subjetivo, la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional han señalado que en nuestro país existe un
derecho de propiedad sobre los bienes que se encuentran en el patrimonio
del titular45.

En el inciso 2° y 3° del artículo 19 número 24 de la Constitución, el

Constituyente, en cambio, incluyó las garantías institucionales a la
propiedad, fundamentalmente, en cuatro sentidos, a saber: (a) consagró el
principio de reserva de ley en materia de propiedad; (b) prescribió que las
limitaciones y obligaciones a la propiedad son justificables si se amparan
en la función social de ella (cuyos contenidos prescribe); (c) registró un
conjunto de garantías frente a la "privación" de la propiedad; y por último,
(d) reforzó la propiedad, asegurando que su esencia es infranqueable.
Estos cuatro aspectos, describen acertadamente las garantías
institucionales que la propiedad tiene en la Constitución, lo que en el
derecho comparado, se describe como la faz objetiva de propiedad.

Mediante la garantía institucional que establece la Constitución

frente a las privaciones -leída a contrario sensu- se admite que un
particular sea privado de su propiedad exclusivamente mediante una ley
cuya finalidad sea la utilidad pública o el interés nacional (calificados por
el legislador) previa indemnización del daño patrimonial efectivamente
causado, determinado de manera medianamente racional. Dicha
protección se extiende al derecho de propiedad, al bien sobre el que recae

45Al respecto, véase Sentencia de la Corte Suprema Rol 4010-2007, C° 9 y la Sentencia del Tribunal
Constitucional Rol 2438, C° 33.

36
 000037
z el e

el derecho, o a las facultades y atributos que lo distinguen (uso, goce y

disposición). Así el Tribunal Constitucional la expropiación a través de
varios elementos. Ha dicho el TC que expropiar "es privar a una persona
de la titularidad de un bien o de un derecho, dándole a cambio
indemnización"46 . Ha dicho, citando al profesor Jose Luis Cea, que "El
objetivo de la expropiación es despojar o privar del derecho de propiedad;
del bien sobre el cual recae ese derecho; o de uno, más o todos los
atributos y facultades esenciales del dominio". Ha dicho que la
expropiación "se trata de una transferencia coactiva, pues es
independiente de la voluntad del propietario o aun contra ella" 47 . Ha
determinado que "En la expropiación el Estado priva a alguien de su
dominio para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una
finalidad pública, definida o no previamente en detalle" 48 . Por último, ha
dicho que "el pago de la indemnización distingue la expropiación, por un
lado, del despojo, de otro" 49 .

Todo este entramado constitucional que hemos explicado, y en

particular la garantía institucional frente a las privaciones del dominio, o
sus facultades esenciales, ha sido subvertido inconstitucionalmente por el
artículo 323 inciso 1° del Proyecto de Ley. Esto por cuanto el precepto
impugnado priva al empleador, de pleno derecho, de parte de su
patrimonio para cubrir los beneficios del instrumento colectivo que ahora,
por la simple "afiliación sindical" deberá pagar al "nuevo socio". En
términos sencillos, el precepto impugnado despoja al empleador de parte
de su patrimonio, para que con este, se puedan pagar los beneficios del
instrumento colectivo al "nuevo socio del sindicato". Lo anterior constituye
claramente una privación del dominio del empleador de parte de su
patrimonio, sin que exista compensación alguna por el despojo. En efecto,
de acuerdo a lo que hemos revisado anteriormente, la situación descrita
cumple con todos los elementos de la expropiación, sin que medie
compensación. Así, existe privación en este caso, ya que el empleador
pierde la titularidad de bienes de su patrimonio, los que pasan "de pleno
derecho" al patrimonio del "nuevo socio" del sindicato. Segundo, en este
caso no existe voluntad del empleador de transferir parte de su patrimonio
al "nuevo socio" del sindicato, pues su consentimiento fue solo para pagar
los beneficios acordados en la negociación colectiva sólo a los trabajadores
que en ese momento se encontraban afiliados al sindicato. Con los que se
afilian después, no puede existir acuerdo de voluntades, pues ellos son
terceros al instrumento colectivo. Tercero, en este caso no existe lo único
que no se estipulo es la debida indemnización por el traspaso de valor
desde el empleador al trabajador, por lo que en este caso, más que
expropiación, hay un despojo inconstitucional. Es inconstitucional por
tratarse de una simple transferencia de valor, sin que medie expropiación
alguna, sin que se califique la necesidad, sin indemnización y porque se ha

46 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 541.

47 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 253, C° 13.
48 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1298, C° 10
49 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°552, C° 20.

37
 000038

ignorado- absolutamente- el consentimiento del empleador, quien es el

titular del patrimonio.

Pero este asunto puede ser aún más grave. En efecto, de acuerdo a
la norma impugnada, un trabajador recién contratado por el empleador,
por la simple afiliación sindical, podría acceder a lo que entre los
laboralistas se conoce como "bono por término de conflicto". Lo anterior
debido a que dicho bono se encuentra estipulado en "el instrumento
colectivo suscrito por la organización sindical", por lo que "la afiliación
sindical [le otorga] de pleno derecho" todos los beneficios allí pactados.
Esta situación, completamente admitida por la norma impugnada, es
particularmente violenta con el patrimonio del empleador, pues
generalmente estos bonos suelen ser millonario (basta recordar los bonos
de termino de conflicto de los trabajadores de CODELCO). Frente a esta
situación, el empleador no tendrá más que desembolsar de su patrimonio,
sin que su opinión- o si se quiere en términos constitucionales, su facultad
de disposición- sea tomada en cuenta, pues el precepto impugnado la
omite, sin razón. A esto se puede agregar que, este trabajador podría
recibir el bono antes mencionado, y a los tres días, renunciar a la
empresa, enriqueciéndose a costa del empleador y con fundamento en la
norma impugnada.

Por estas razones, el inciso 1 del artículo 323 del Proyecto, al privar
al empleador de parte de los bienes de su patrimonio, por la extensión
automática de los beneficios del instrumento colectivo a los nuevos
afiliados a un sindicato, establece un simple despojo, una ablación de la
propiedad, que es inconstitucional por infringir el artículo 19 N°24 inciso 1
y 3 de la Constitución, pues "nadie puede ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino en virtud de una ley" expropiatoria, con la
correspondiente indemnización, la que no existe en este caso.

B. El artículo 323 inciso 3° y 4° del Proyecto de Ley que establece

que será el sindicato, en acuerdo con el empleador, el que
extienda los beneficios a los trabajadores no sindicalizados, es
inconstitucional por infringir los artículos 19 N° 2, 15 inciso 3°,
16 inciso 1°, 2°, 3°, 4° y 5°, 19 inciso 1, y 21 inciso 1° de la
Constitución. En relación con esta disposición, es
inconstitucional el artículo 289 letra h) del Proyecto.

El artículo 323 inciso 3° y 4° del Proyecto de ley, señala:

"Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la aplicación

general o parcial de sus estipulaciones a todos o parte de los
trabajadores de la empresa o establecimiento de empresa sin
afiliación sindical. En el caso antes señalado, para acceder a los
beneficios, dichos trabajadores deberán aceptar la extensión y
obligarse a pagar la totalidad de la cuota ordinaria de la organización
sindical, según lo establezca el acuerdo.

38
 000039

El acuerdo de extensión de que trata el inciso anterior deberá fijar

criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los
beneficios a trabajadores sin afiliación sindical."

Además el artículo 289 letra h) del Proyecto de Ley prescribe:

"Serán consideradas prácticas antisindicales del empleador, las

acciones que atenten contra la libertad sindical, entendiéndose por
tales, entre otras, las siguientes:

h) otorgar o convenir con trabajadores no afiliados a la

organización sindical que los hubiere negociado, los mismos
beneficios pactados en un instrumento colectivo, salvo lo
dispuesto en el inciso final del artículo 323 de este Código.

No constituye práctica antisindical el o los acuerdos individuales

entre el trabajador y el empleador sobre remuneraciones o sus
incrementos que se funden en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador".

En la actualidad, como lo hemos señalado anteriormente, el artículo

346 del Código del Trabajo establece que el empleador podrá extender los
beneficios de la negociación colectiva, a los trabajadores no afiliados al
sindicato, previo pago del 75% de la cuota sindical por estos últimos. Esto
ha permitido que entre los arios 2008 y 2011, más de 70% de los
empleadores extendieran los beneficios a los trabajadores no
sindicalizados, con el objeto de resguardar la justicia y equidad en las
remuneraciones, y así asegurar la paz dentro de la empresas°. Lo anterior
no quiere decir que consideramos que este sistema de reglas sea correcto y
no pueda ser perfeccionado.

Mediante el artículos 323 inciso 3° y 4° del Proyecto de Ley, la

situación actual cambia diametralmente pues, ahora, será el sindicato -en
acuerdo con el empleador- quien "podrá" acordar la extensión de las
estipulaciones de los instrumentos colectivos a "todos o parte" de los
trabajadores no sindicalizados, y naturalmente no se ve qué estimulo
tendrían para autorizarlo, en tanto el monto de sus propios beneficios
dependerá de no extendérselos a los otros trabajadores. Así, de acuerdo al
precepto del Proyecto impugnado, la organización sindical tendrá un
verdadero derecho a no aceptar dicha extensión, lo que consagra un
mecanismo de veto. Además, el artículo 323 inciso 3° del Proyecto de Ley
establece que "el acuerdo" de extensión de beneficios podrá aplicarse
"parcial o totalmente" (acordar extender algunos beneficios y otros no).

Por otro parte, el artículo 323 inciso 4° establece que el acuerdo de

extensión no deberá ser discriminatorio (ya que este debe fundarse en
criterios objetivos, generales y no arbitrarios) respecto de los trabajadores

so Así lo señalaron los Fiscalizadores de la Dirección del Trabajo: "Indicaron que ven que "los
empleadores extienden beneficios principalmente porque consideran una acción de justicia que dos
personas que realizan igual trabajo sean igualmente remuneradas". Departamento de Estudios de la
Dirección del Trabajo, "Una aproximación al artículo 346 del Código del Trabajo y a su aplicación",
disponible on line en: h t www.d ob.c1 documen clon 1612/articles-102474 recurso 1,pdf

39
 000040

"sin afiliación sindical", pudiendo, en consecuencia, el sindicato acordar

beneficios diversos para grupos de trabajadores no afiliados.

Por último, al empleador se le prohibe dar un trato igualitario a los

trabajadores y repartir la productividad de la empresa entre los ellos, pues
constituye práctica antisindical "otorgar o convenir con trabajadores no
afiliados" al sindicato "los mismos beneficios pactados en el instrumento
colectivo" (de acuerdo al artículo 289 letra h) del Proyecto de Ley). Cierra
este conjunto desafortunado de disposiciones, la que se contiene en el
inciso segundo de dicha disposición, la que limita los acuerdos de
voluntades -los contratos individuales- entre trabajador y empleador a
incrementos exclusivamente de remuneraciones, excluidos todos los
demás beneficios posibles.

Las disposiciones legales citadas, que impugnamos en este capítulo

del requerimiento, son contrarias a los artículos 19 N° 2, 15 inciso 3°, 16
inciso 1°, 2°, 3°, 4° y 5°, 19 inciso 1°, y 21 inciso 1° de la Constitución.
Estas infracciones constitucionales se producen debido a que, en síntesis,
las normas impugnadas generan un mecanismo de veto del sindicato, que
constituye un abuso que coacciona a los trabajadores no afiliados a
afiliarse para recibir los beneficios de la negociación colectiva. Además, las
normas impugnadas provocan acuerdos de extensión que contendrán
diferencias arbitrarias entre trabajadores afiliados y no afiliados al
sindicato, y entre estos últimos. Asimismo, la prohibición de extensión
priva al empleador de una potestad inherente a la libertad de empresa que
consiste en que este puede administrarla, organizarla y conducirla
libremente. Creemos que circunscribir los contratos individuales de
trabajo solo a incrementos remuneratorio vinculados estrictamente a la
idoneidad, capacidad, calificación, responsabilidad, y productividad del
trabajador (y no de la empresa) sanciona inconstitucionalmente a los
trabajadores no afiliados, infringiendo su libertad de contratación (art. 19
número 16), derecho a la libre afiliación (art. 19 número 15 y 19) y
prohibición de trato discriminatorio (art. 19 número 2 y 16 inciso 3°).
Estas infracciones constitucionales, además de ser graves, afectarán a un
gran número de trabajadores que reciben hoy los beneficios de la
negociación colectiva.

Analicemos en detalle las inconstitucionalidades antes esbozadas.

B.1 El artículo 323 inciso 3° del Proyecto de Ley coacciona a

los trabajadores a afiliarse a un sindicato o sanciona al
trabajador que desea desafiliarse, y por ello infringe el
derecho que establece el artículo 19 N° 15 inciso 3° (nadie
puede ser obligado a pertenecer a una asociación), y el
derecho a sindicalizarse y a la afiliación sindical voluntaria
(artículo 19 N° 19 inciso 1°).

40
 000041
C ‘--)C4 rv2 ›.-0

El derecho de afiliación sindical libre y voluntaria ha sido

desarrollado extensamente en este requerimiento en el ítem A.1 de este
capítulo, que pedimos tener por íntegramente reproducido en esta parte.
No debemos volver a reproducir su contenido. En este punto, sin embargo,
nos interesa volver a traer a colación lo siguiente. El derecho de asociarse
sin permiso previo (artículo 19 N° 15 inciso 1) y el derecho a sindicarse
(artículo 19 N° 19 inciso 1) comprenden garantías que resguardan su faz
de libertad negativa, pues dice la Constitución que "nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociación" (artículo 19 N° 15 inciso 3) y "la
afiliación sindical será siempre voluntaria" (artículo 19 N° 19 inciso 1).
Esta faz o dimensión negativa de la libertad de asociación y la libertad de
afiliación sindical resguardan al ciudadano de cualquier "injerencia",
"coacción", "perjuicio", "desventaja", "consecuencias negativas" y lo
protegen del "abuso de posición dominante del sindicato" que lo fuerce a
asociarse o afiliarse a estas organizaciones. Lo anterior se encuentra
bastante resuelto, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
la Corte Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional
Español, y la doctrina que hemos citado anteriormente en este capítulo.

Estos estándares desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia

nacional, internacional y comparada, no fueron respetados por el
legislador al regular el "procedimiento adecuado" en estas materias (art. 19
número 5°) en el artículo 323 inciso 3° del Proyecto de Ley. En efecto, el
precepto impugnado en este acápite, coacciona y/o presiona al trabajador
no afiliado al sindicato a afiliarse debido a que sitúa al sindicato en una
posición dominante (con altas probabilidades de abuso) en la empresa,
pudiendo éste determinar la remuneración, condiciones de trabajo y
demás beneficios del trabajador no afiliado. Así, el sindicato se encuentra
en posición de convenir con el empleador si el nivel de vida de un
trabajador y su familia mejorará o decaerá, no advirtiéndose por qué
habría de acceder. Se trata de una verdadera "posición dominante". En
efecto, el sindicato es dominante frente a los trabajadores no afiliados,
pues es él (o sus representantes) con el consentimiento del empleador,
decide(n): (1) si se extienden o no los beneficios del instrumento colectivo a
los trabajadores sin afiliación sindical; (2) si los beneficios se extenderán
total o parcialmente; (3) a qué trabajadores no afiliados se le extenderán
los beneficios, y a quiénes no. Ello admite todo tipo de diferencias
caprichosas orientadas al bienestar directo de los sindicatos y sus
afiliados.
A lo anterior cabe agregar, que el empleador se encuentra impedido
de negociar individualmente con el trabajador beneficios o condiciones de
trabajo mejores, porque ese acto es considerado por la Ley como práctica
anti sindical (artículo 289 letra h) del Proyecto de Ley). Ello quiere decir,
que se abre una inmensa gama de posibilidades de cuestionamiento ante
los tribunales de los contratos de estos trabajadores porque ahora se
invierte la carga de la prueba y será el empleador el que deberá acreditar
que la mejora del trabajador son relativas a remuneraciones, y siempre
que estas se "funden" en capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad del trabajador. Como se ve, entonces, sin

41
 000042
C \-r--1_1•01-) ck

contar con el visto bueno del sindicato estos trabajadores no afiliados no

podrán participar en los incrementos de productividad que la empresa
reciba como resultado de su trabajo. Todo un complejísimo problema En
suma, cualquier decisión relativa a mejoras de las condiciones de trabajo y
remuneración queda en manos del sindicato y del empleador.

Recapitulando para advertir la gravedad de las transgresiones

constitucionales que hemos señalado en este requerimiento. El artículo
323 inciso 3°, en conjunto con otros preceptos del Proyecto de Ley (vgr.
artículos 303, 315, 321 entre otros, del Proyecto de Ley), crean un modelo
que lesiona gravemente la dimensión negativa de las libertades amparadas
por los derechos de libre asociación y a que nadie puede ser obligado a
pertenecer a una organización (art. 19 número 15 inciso 3°), la libertad
sindical y el que la afiliación a este tipo de entes será "siempre voluntaria"
y la no discriminación en el trabajo (art. 19 número 16 inciso 3°), ya que:
(1) el trabajador sin afiliación sindical no puede negociar colectivamente,
cuando en la empresa en que labora, exista un sindicato; (2) el trabajador
sindical puede negociar sólo cuando en la empresa en que labora no exista
sindicato, y en ese caso, "la modalidad de la negociación colectiva" no
contempla ni fuero ni huelga; (3) la extensión de los beneficios no es
admisible sin acuerdo del sindicato (lo que lo beneficia directamente) y
podrá ser extendidos total o parcialmente a todos o algunos trabajadores
no afiliados. Todo un modelo de arbitrariedad. (4) Por último, el trabajador
no puede negociar individualmente con el empleador sino el incremento de
"remuneraciones" pero no el incremento de productividad orientado a otros
beneficios y a mejoras en las condiciones de trabajo pues incurre el
empleador en "práctica antisindical". En este último caso, el empleador
deberá justificar los fundamentos de esos incrementos, según la ley, muy
probablemente ante un tribunal. Todo este entramado que crea el Proyecto
de Ley genera fuertes incentivos para que el sindicato se niegue a extender
los beneficios (y por tanto abuse de su posición dominante, para así afiliar
trabajadores), ya que de ese modo, el trabajador tiene pocas posibilidades
de mejorar sus condiciones laborales.
Estas no son meras suposiciones interesadas de esta parte. Es
también la opinión de Kirsten Shapira- Felderhoff, especialista principal en
Normas Internacionales y Relaciones Laborales de la OIT, quien en el
informe semanal de actividad legislativa (ISAL) N°4 de 2015, del Ministerio
de Secretaría General de la Presidencia; señaló:

"Señora Schapira respondiendo sobre la extensión de beneficios y su

extinción por vía legislativa señaló que eso podría significar un
ataque a la libertad sindical de los trabajadores no sindicalizados,
ya que se fuerza al trabajador a sindicalizarse para obtener estos
beneficios." 51

Es importante, por su trascendencia y posición, citar al profesor

Alejandro Silva Bascuñán, el que nos recuerda los antecedentes que se

51 Disponible en : http://www.minsegnres.gob.cl/wp-contentiuploads/2015/04/ISAL 4 -
Semana del 06 al 10 de abril 2015.pdf
42
 c
000043
tuvieron (él entre otros) en cuenta cuando se estudiaba el derecho a
sindicación, cuyo objeto fue:

"limitar las facultades de determinadas entidades sindicales

que exigían la afiliación obligatoria de los trabajadores para que
pudiesen efectuar la labor para la que habían sido contratados,
con lo cual- según se expresó en la sesión 208, pág. 12 y 13- se ha
caído en una "tiranía de sindicación", problema que se vincula
con la libertad de trabajo, porque cuando se dice que nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociación, se desprende como
consecuencia obvia que, para ejercer los derechos que la propia
Constitución consigna, no se puede obligar a pertenecer a una
asociación."52

Es bastante claro entonces que estas normas que prohíben la

extensión de beneficios (art. 323 inciso 3° y 4° del Proyecto de Ley)
atentan contra los derechos de libertad de asociación y de libre afiliación a
los sindicatos, en su dimensión o faz negativa, la que prohibe al legislador
crear un modelo, sistema o normas que coaccionan al trabajador (a su
libertad de conciencia y de creencias) para que se afilie al sindicato (o
vuelven muy costoso para él desafiliarse y que en caso que no lo haga, ser
discriminado directamente perjudicando su acceso a beneficios o
condiciones de trabajo. Ello lesiona sin duda "el derecho a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional" (art. 1 Constitución).

B.2 El artículo 323 incisos 3° y 4° vulneran el artículo 19 N° 2

y 16 inciso 2 de la Constitución, ya que coloca a los
trabajadores no sindicalizados en una posición
desmejorada, sin fundamento.

El Proyecto de Ley -a través del artículo 323 inciso 3° y 4° - infringe

de varias formas distintas el derecho de igualdad ante la ley y la
prohibición discriminación arbitraria. Hemos explicado, en el ítem A.2 de
este capítulo, en que consiste la discriminación arbitraria, y cuáles son los
criterios en base a los que la Constitución permite diferenciar o equiparar.
Solicitamos a Us. Excmo., que por razones de economía procesal, tenga
por íntegramente reproducidos en esta parte, estas explicaciones.

Teniendo en cuenta en qué consiste el principio de igualdad, la

prohibición de discriminación arbitraria y los criterios conforme a los
cuales se encuentra prohibido y permitido diferenciar, pasaremos a revisar
-en concreto- en qué consisten las infracciones constitucionales
denunciadas.

La primera infracción constitucional del artículo 323 inciso 3° deriva

del hecho de quien decide extender los beneficios es un sujeto interesado
en que estos no se extiendan, tratando al trabajador no afiliado de modo
discriminatorio, de franco abuso y violencia. La injusticia de esta cláusula
y la desigualdad que contiene es patente porque la norma impugnada crea
las condiciones para que el propio interés, los beneficios directos (calidad y
monto) que recibirán los trabajadores afiliados o su incremento, quede

52 Silva Bascuñán, Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XIII, Ed. jurídica, Pág. 260.

43
 000044 Lsci, 'I u
C. ,...) ct".0

atado al rechazo a extender los beneficios a los trabajadores no afiliados.

Es bastante evidente que los trabajadores afiliados y el sindicato preferirán
incrementar sus propios beneficios que autorizar que ellos se extiendan a
otros no afiliados. De este modo la norma legal consagra una regla
constitucionalmente prohibida entre trabajadores por discriminatoria y
violenta: según la cual, el interés económico de los afiliados y del sindicato
(su propio interés) determina los beneficios de los no afiliados.

Además, de acuerdo al precepto impugnado, el sindicato (un ente

interesado en aumentar su poder dentro de la empresa y cuyo poder
depende de su representatividad) es quien decide -con la aquiescencia del
empleador- si los beneficios del instrumento colectivo serán extendidos a
los trabajadores no afiliados a una organización sindical. Esta situación es
equivalente a condicionar la igualdad de blancos y personas de color, a lo
que opinan los blancos, pues sabemos que los sindicatos tienen grandes
incentivos para negarse a extender los beneficios a los no afiliados.
Recordemos que el poder del sindicato depende, necesariamente, del
porcentaje de trabajadores afiliados; si su porcentaje es alto, su poder será
mayor. Ahora bien, si el sindicato se niega a extender los beneficios a los
trabajadores no afiliados, estos no tendrán oportunidad alguna de acceder
a ellos. Con lo cual se genera un sistema que pone en una posición
desventajosa al trabajador no afiliado, ya que quien decide si se extienden
o no los beneficios se encuentra interesado en que estos no se extiendan
para que el trabajador se afilie al sindicato. Por esta razón, es arbitraria la
diferencia, pues la decisión de quien recibe o no los beneficios no puede
quedar entregada a quien se beneficia de negarlos. Con esta fórmula, se
produce una diferencia entre los trabajadores afiliados al sindicato (que
reciben- de pleno derecho- los beneficios del instrumento colectivo) y los
trabajadores que no lo están (quienes sólo reciben los beneficios, si quien
se beneficia de negarlos, los resuelve extender).

Esta decisión del legislador, que quedó plasmada en el artículo 323

inciso 3° del Proyecto, no es para nada descuidada, y se enmarca dentro
de la política de fortalecer a los sindicatos, como lo señala el propio
mensaje del Proyecto. Sin embargo, el medio utilizado para lograr el
fortalecimiento de las organizaciones sindicales, no es razonable pues no lo
es entregar la decisión de perjudicar o no al trabajador, a quien se
beneficia de dicho perjuicio, que lo forzará -en última instancia, y contra
su voluntad- a formar parte del sindicato.

La segunda infracción constitucional se produce, como ya hemos

explicado en otro acápite de este requerimiento, porque el criterio que
utiliza el precepto legal impugnado para determinar quienes reciben o no
los beneficios de la negociación colectiva, es inconstitucional. Dijimos que
"la afiliación sindical" no puede ser el criterio para determinar quienes
acceden o no a los beneficios de la negociación colectiva, porque dicho
criterio - en sí mismo- es contrario al artículo 19 N° 16 inciso 3 de la
Constitución, que señala que "se prohíbe cualquier discriminación que no
se base en la capacidad o idoneidad personal".

44
 n n045
C y c_,L; c c.,.
La tercera infracción constitucional consiste en que la "modalidad
legal" es en sí misma discriminatoria, como lo señala el propio texto del
artículo 323 inciso 3° del Proyecto de Ley. En efecto, esta norma señala
que en "el acuerdo" para extender sus estipulaciones pueden existir
diferencias entre lo que reciben los trabajadores sindicalizados y los no
sindicalizados, ya que la extensión de los beneficios puede ser "parcial o
totalmente". Por esta razón, en una empresa podrían existir dos
trabajadores no sindicalizados, y uno de ellos obtiene todos los beneficios y
el otro, solo el 10% de ellos. La única justificación para la diferencia entre
estos dos trabajadores es la "voluntad" del sindicato.

La cuarta infracción constitucional también queda en evidencia en el

propio texto. Dice el precepto impugnado que en el acuerdo se pueda
pactar que las estipulaciones del instrumento colectivo se extiendan a
"todos o a parte" de los trabajadores no afiliados en el sindicato. De
acuerdo a dicha norma, en una misma empresa podrán existir
trabajadores no sindicalizados que obtienen todos los beneficios (100%),
otros que obtienen una parte de ellos (10%) y otros, que no obtienen nada
(0%). Y la razón para que se produzca esta inequidad en las
remuneraciones y beneficios de los trabajadores no sindicalizados la
decisión del sindicato.

La contraparte objetará estos dos últimos argumentos señalando que

el inciso 4° del artículo 323 del Proyecto de Ley resguarda esta situación,
pues señala que estos acuerdos deben fundarse en criterios "objetivos,
generales y no arbitrarios", pero ello transforma este tema en litigioso,
obligando a los jueces a decidir cuáles lo son y a que se impugne las
decisiones del sindicato ante los tribunales por trabajadores no afiliados.
Se trata entonces de una regla, por le menos, imperfecta. Pero más grave
que todo ello es que -como se advierte del texto- la decisión de extender los
beneficios no está sujeta a criterio alguno, solo lo está aquella en que se
acuerdo extender los beneficios a determinados grupos de trabajadores no
sindicalizados. Toda diferencia que se base en un criterio
constitucionalmente inadmisible es inconstitucional por ese hecho.

Por último, el inciso 4° del artículo 323 genera otra discriminación

arbitraria. Esta norma que pretende "resguardar" -ineficazmente- la
discriminación evidente que genera el inciso 3° del artículo 323 del
Proyecto de Ley, abre la puerta a las arbitrariedades, ya que la limitación
que establece (que los criterios para diferenciar sean "objetivos, generales y
no arbitrarios") son sólo aplicables a los trabajadores "sin afiliación
sindical". Conforme a aquello, sí podrán existir diferencias en los
beneficios que a los que acceden los trabajadores afiliados al sindicato, y
quienes no lo están, reafirmándose nuevamente que todo este sistema
normativo generado por los preceptos del Proyecto impugnados, solo
buscan favorecer al sindicato, en detrimento del trabajador.

La segunda infracción antes señalada, es contraria al principio de

igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 inciso 1) y a la proscripción de las
diferencias arbitrarias (artículo 19 N° 2 inciso 2), y la prohibición de

45
 00004E
s_r 5.

discriminar por razones distintas a la "idoneidad y capacidad" en materia

laboral (artículo 19 N° 16 inciso 3). Todas las otras infracciones
denunciadas en este capítulo, son contrarias al principio de igualdad ante
la ley (artículo 19 N° 2 inciso 1) y a la proscripción de las diferencias
arbitrarias (artículo 19 N° 2 inciso 2), razón por la cual, deben ser
declaradas inconstitucionales por el Excmo. Tribunal Constitucional.

B.3 El artículo 323 inciso 3 infringe y el artículo 289 letra h)

del Proyecto de Ley, privan al empleador de las facultades
directivas de la empresa, infringiendo el artículo 19 n° 21
inciso 1° de la Constitución.

La Constitución consagra en el artículo 19 N° 21 "el derecho a

desarrollar cualquier actividad económica que no atente contra la moral,
las buenas costumbres o el orden público. Este derecho, que se encuentra
en las bases del orden público económico,53 tiene un contenido que se
vincula estrechamente con el derecho laboral. El propio Tribunal
Constitucional ha reconocido esta ineludible vinculación, de la siguiente
manera:

"Este derecho [la libertad de trabajo y su protección] forma parte

de la denominada "Constitución económica" y debe, por ende,
"concordarse con el conjunto de principios que emergen con la
Constitución de 1980, especialmente las garantías del artículo 19
que conforman el llamado Orden Público Económico en relación a
las bases de la institucionalidad"54

En la doctrina, se ha señalado que este derecho justifica "los poderes

del empresario en cuanto empleador"55, los que se manifiestan en "el
necesario reconocimiento de todo empresario para ordenar y organizar la
actividad productiva, decidiendo los objetivos y planificaciones de acuerdo
a los recursos con que se dispone y las necesidades de mercado."56

Esta libertad, entendida como autonomía, del empresario para

organizar la empresa y la actividad productiva, ha sido reconocida por el
Tribunal Constitucional Español, que consideramos, es fundamental para
comprender este caso. Analicemos de qué se trata.

En el ario 1993, el Tribunal Constitucional resolvió desestimar un

recurso de amparo presentado por el Sindicato de Teléfonos de la
Federación de Transportes Comunicaciones y Mar de Comisiones Obreras
(CC.00). Los hechos por los cuales demanda consisten en que Telefónica
de España S.A entregó una serie de gratificaciones extraordinarias y un
plus de disponibilidad a sus trabajadores, las que se encuentran fuera del
convenio colectivo vigente, sin que dichos beneficios fuesen negociados con

53 Al respecto, puede consultarse el desarrollo doctrinario de José Luis Cea, quien señala que el derecho
a desarrollar actividades económicas licitas "es uno de los atributos públicos subjetivos definitorios del
orden publico económico articulado en el Código Político". Cea, José Luis, "Derecho Constitucional
Chileno", Tomo II, Ediciones UC, Pág. 485.
54 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1413, C° 21
55 Irureta, Pedro, "El núcleo laboral del derecho constitucional a la libertad de empresa", en Revista de

Estudios Constitucionales vol.11 no.2 , 2013, disponible electrónicamente en

http://www.scielo cl/scielo.php7pid.S0718-52002013000200010Riscript=sci arttext
56 ídem

46
 000047

las organizaciones sindicales demandantes. Los demandantes consideran

que dichas gratificaciones constituyen prácticas antisindicales,
entendiendo infringido su derecho a la libertad sindical. Los hechos del
caso demuestran que las circunstancias del caso son equivalentes o
análogas a las que se discuten en este requerimiento. El Tribunal
Constitucional no solo reconoció las facultades directivas de la empresa,
sino que rechazó la acción de amparo.
Dijo el Tribunal Constitucional Español que:

"3. En el presente caso, la sociedad empleadora ha establecido

unas gratificaciones temporales y un plus de disponibilidad,
amparándose en razones técnicas, organizativas y productivas
(mejora del servicio, sustituir el sistema que venía
funcionando de guardias por otro distinto a través del plus de
disponibilidad, etc.). Desde este enfoque esa justificación
técnica permite entender que por sí misma la medida no
obedecía a un propósito antisindical, ni, desde luego, por no
existir un tratamiento diferenciado respecto al sindicato recurrente
o a sus afiliados, una conducta antisindical específica frente a ese
sindicato."57

Continúa el Tribunal Constitucional Español señalando:

"La negociación colectiva contribuye decididamente a la mejora de

las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores, como
instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de
trabajo que justifica el predominio de la voluntad colectiva sobre la
individual y de los intereses de la colectividad sobre los concretos
de los individuos que la componente, limitando incluso algunos de
éstos para la efectiva promoción de aquéllos. Pero ni la
negociación colectiva supone negar virtualidad a la libertad de
empresa reconocida en el art. 38 C.E., y por ello, a un ámbito
de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la
empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de
personal que afectan al desarrollo del contrato de trabajo, ni la
negociación colectiva puede anular la autonomía individual
"pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con
un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de
la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica
o productiva reclaman una conformación colectiva de
condiciones uniformes" (STC 58/1985). La capacidad de
incidencia del convenio colectivo sobre el contrato individual y la
prevalencia del mismo sobre el contrato de trabajo, y el
condicionamiento que supone sobre la voluntad unilateral del
empleador impide que la voluntad individual prevalezca sobre la
colectiva, pero sólo esto, y no puede excluir un espacio propio
para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes
empresariales" 58

De acuerdo al fallo cita, el amparo intentado fue rechazado por el

Tribunal Constitucional Español. Las razones para declarar
inconstitucional los preceptos impugnados en este capítulo son análogas y
equivalentes a los señalados por este tribunal. Sin perjuicio de aquello,

57 Sentencia del Tribunal Constitucional Español Rol 208/1993, FJ 3°

58 Ídem, FJ 4°.

47
 0000 8
01-14-¿:1

Us. Excmo., podrá arribar a dicha conclusión desde nuestro propio

ordenamiento jurídico. En efecto, como lo ha reconocido en su propia
jurisprudencia, del derecho a emprender libremente en materia económica
(artículo 19 N°21), se desprenden una serie de atribuciones y
competencias que le son propias al empleador, en su calidad de
empresario, dentro de las cuales se encuentra la titularidad sobre los
medios de producción, la que le permite organizar y mantener su empresa
de acuerdo a los fines que ha propuesto para ella. El profesor Español
Montoya Melgar, citado por Irureta, ha señalado lo anterior de la siguiente
forma:

"la facultad de organización le otorga al empresario la posibilidad

de implementar su propia dirección de recursos humanos, la
política de contratación de servicios, la composición o
reestructuración de la planta, las decisiones sobre flexibilidad
numérica y funcional, los tiempos de trabajo, los planes de
seguridad, la política de remuneraciones, o la política de
reclamaciones internas, entre otros varios aspectos " 59

Dentro de estas facultades de dirección y organización se encuentran

aquellas que le permiten al empleador poner incentivos y beneficios al
trabajador por su buen desempeño, tal como ocurrió en el caso español
citado. Sin embargo, el empleador es despojado de estas facultades que le
son propias, ya que el artículo 289 letra h) y 323 inciso 3° del Proyecto de
Ley, entregar la facultad de decidir quien recibe los beneficios obtenidos de
la producción(las utilidades socialmente distribuidas), y si éstos son
entregados a todos, o algunos. Pero esto no es todo, estos preceptos
impugnados permiten que se oponga - no prestando su consentimiento- al
acuerdo de extender los beneficios a todos los trabajadores no
sindicalizados. La privación de esta facultad, si bien obedece a fines lícitos,
como lo es el fortalecimiento del sindicato, es desproporcionada pues
"desdibuja" y hace "irreconocible" el derecho del empresario de administrar
su empresa. Al privar al empleador de esta facultad, inherente a la
dirección de la empresa, se afecta gravemente- y en la esencia- el derecho
a ejercer una actividad económica lícita (artículo 19 N° 21 inciso 1°), por
cuanto las decisiones de cómo organizar económicamente la empresa son
traspasadas por el legislador, al sindicato.

B.4 El artículo 323 inciso tercero es inconstitucional, pues

condiciona la "justa retribución"- un aspecto protegido del
trabajo- a la decisión del sindicato, infringiendo el artículo
19 n°16 inciso 2° y 4° de la Constitución.

Nuestra Constitución señala en el artículo 19 N°16 inciso 2 que "Toda

persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución". El Tribunal Constitucional ha

59 Pedro Irureta citando a Montoya Melgar, Alfredo (2005): "Libertad de empresa y poder de dirección
del empresario", en Libertad de Empresa y Relaciones Laborales en España (dirección de Francisco Pérez
de los Cobos Orihuel, Madrid, Instituto de Estudios Económicos), pp. 131 180.
-

48
 OOOO

señalado, interpretando este derecho, que la tutela del derecho

fundamental a la libertad de trabajo debe extenderse necesariamente a la
protección del trabajo mismo, en atención "al compromiso inseparable de
respeto a la dignidad del trabajador en la forma que efectúa su labor y a la
ineludible función social que cumple el trabajo". Dentro del ámbito
protegido del trabajo, la Constitución situó el derecho a la justa
retribución. Dijo el TC que:

"(...)En efecto, la protección constitucional del trabajo del artículo

19 N° 16° de nuestra Carta Fundamental no se limita sólo a
garantizar la libertad de elección y de contratación laboral, sino
que, al incluir la garantía constitucional el reconocimiento expreso
de la libertad de trabajo y su protección, la Constitución
extiende la protección al trabajo mismo, en atención al
compromiso inseparable de respeto a la dignidad del trabajador en
la forma en que efectúa su labor y a la ineludible función social
que cumple el trabajo. En consecuencia, la Constitución también
protege al trabajo propiamente tal, no consagrando el derecho
al trabajo en términos generales, pero sí derechos que
constituyen elementos fundamentales de éste y que pueden
exigirse efectivamente del Estado (...).
Por todo lo anterior, es indudable que el legislador no puede
liberar al empleador de remunerar el tiempo que a él le
dedican sus trabajadores, ya que de esa forma vulneraría la
protección constitucional de que goza el trabajo (...ro

Complementando lo anterior, el Ministro del Tribunal Constitucional

Carlos Carmona, ha sostenido que:

"11. Que, en cuarto lugar, la Constitución no solamente garantiza

la libertad de trabajo, sino también su protección (STC Rol N°
1852/2012). Una de las variables centrales de esa protección es
que los trabajadores y las trabajadoras reciban un salario justo,
como contraprestación al trabajo que realizan (artículo 19, N° 16°),
incluso durante los permisos legales;

12. Que, en quinto lugar, la Constitución garantiza no una

remuneración cualquiera al trabajador como contraprestación a su
labor, sino que "una justa retribución" (artículo 19, N° 16°)61"

Pues bien, cabe preguntarse qué es lo que se entiende por justa

retribución. El diccionario de la RAE define retribución como
"recompensa o pago de algo", de manera que la justa retribución es el
"pago justo", en este caso, por el trabajo. Sin perjuicio de que existe una
relación de género especie entre retribución y remuneración, es útil
recordar este concepto definido por el legislador. Dice el artículo 41 del
Código del Trabajo, que son remuneraciones:

"las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie

avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador
por causa del contrato de trabajo."62

6° Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1852, C° 6.

61Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2830, C° 12 del voto concurrente del Ministro Carlos
Carmona.

49
 000050
c-C rvc,_,eb--3-7 CA.

Así, los beneficios obtenidos en la negociación colectiva pueden ser

entendidos como remuneración, cuando estos sean "avaluables" en dinero.
Por esta razón, el artículo 42 del Código del Trabajo, comprende como
remuneración, entre otros, el sobresueldo, la comisión, la participación en
las utilidades y la gratificación, estos últimos, aspectos típicos reconocidos
como beneficios en la negociación colectiva.
Pues bien, el precepto legal impugnado, pone en manos del sindicato
(un ente interesado, como hemos visto) un aspecto protegido del trabajo,
ya que este quien finalmente decida si el trabajador no afiliado podrá gozar
de los beneficios otorgados por el empleador. Con ello, la justa retribución
queda entregada a un tercero, quien para cautelar sus intereses, negará
los beneficios a los trabajadores sin afiliación sindical.

A mayor abundamiento, es preciso recordar que la Constitución- en

el artículo 19 N° 16 inciso 4°- prohíbe que alguna "ley o disposición de
autoridad pública [pueda) exigir la afiliación a organización o entidad
alguna como requisito para desarrollar determinada actividad o trabajo, ni
la desafiliación para mantenerse en estos". Teniendo en cuenta aquello, y
considerando que- como lo ha dicho el Tribunal Constitucional- el trabajo
está protegido por la Constitución, y con ello la justa retribución, cualquier
intento de condicionar la retribución del trabajo, en todo o en parte, a la
afiliación, desafiliación o no afiliación "a organización o entidad alguna" es
inconstitucional. De esta forma, el artículo impugnado es contrario al
inciso 4 del artículo 19 N° 16, en la medida en que condiciona la obtención
de la justa retribución, puesto que el trabajo es inseparable de sus
elementos esenciales: servicio y remuneración.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS MODIFICACIONES Y SUPRESIONES

DEL PROYECTO RELATIVAS AL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES
SINDICALES PARA REQUERIR DE INFORMACION PRIVADA DE LOS
TRABAJADORES

El Proyecto de Ley que impugnamos en este Requerimiento, no sólo

modifica la titularidad para ejercer el derecho a la negociación colectiva
(sea a través de sindicatos de empresa o de sindicatos interempresa), y el
régimen de extensión de los beneficios acordados en el instrumento
colectivo, sino que, además, crea un nuevo título (título II), dentro del
Libro V del Código del Trabajo, relativo a la información que los sindicatos
pueden pedir "para" la negociación colectiva. Dicho título, establece, en
realidad, un nuevo derecho de los sindicatos a obtener determinada
información y una obligación correlativa de la empresa de proporcionarla.
Este nuevo título del Código del Trabajo, no es equivalente al actual
artículo 315 inciso 5° del Código del Trabajo, pues la nueva legislación

62 Articulo 41 del Código de Trabajo

50
 0ggg
(,) e:„), LA.) .5

comprende una serie de innovaciones que rompen la lógica de la

legislación actual, y como veremos también, de nuestra Carta
Fundamental.

Sostendremos en este capítulo que los artículos 317 inciso 2° letra

a), y también, los incisos 3°, 4° del Proyecto de Ley, que establecen el
derecho de la organización sindical y de los sindicatos para solicitar
información privada de los trabajadores de la empresa (sindicalizados), son
contrarios al artículo 19 N° 4 de la Constitución, en tanto cuanto, el
Proyecto de Ley obliga a entregar dicha información cuando sea solicitada
por organizaciones sindicales o sindicatos que "hayan sido autorizadas
expresamente en sus estatutos" a ello. Pedimos al E. Tribunal en
consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad de parte del inciso 4°,
aquella parte indicada en el párrafo anterior, esto es, la frase "hayan sido
autorizadas expresamente en sus estatutos". La solicitud efectuada al
Excmo. Tribunal deja a salvo el resto de la disposición, ya que dicha
información si bien es privada su protección constitucional puede ser
alzada por el titular de la misma, si lo autoriza expresamente.

Además, mediante este Requerimiento impugnamos de

inconstitucionalidad el artículo 318 del Proyecto el que admite que los
sindicatos una vez al año puedan solicitar a las grandes y medianas
empresas información acerca de las remuneraciones asignadas a
trabadores no sindicalizados de la misma y la obligación de las empresas
de proporcionar esa información. Dicha información, deberá ser entrega de
modo innominado y en el caso que existan cinco o más trabajadores en el
cargo o función. Como se advierte, si bien dicha información abarca las
remuneraciones de manera supuestamente innominada, se dan suficientes
antecedentes como para que las remuneraciones sean o terminen siendo
determinables individualmente o de manera próxima, lo que, agravado por
la ausencia de interés público o de interés privado legítimo en la
información, transgrede también el derecho a la vida privada, como
veremos.

Para explicar la objeción de inconstitucional, primero, explicaremos

en qué consisten los derechos de información que establece el Proyecto de
Ley. Enseguida, explicaremos por qué la Constitución no permite que
terceros accedan a información privada de los trabajadores de la empresa,
como lo es su remuneración, y otros datos personales. Por último,
sostendremos que las normas impugnadas, las que obligan al empleador a
entregar información protegida por el derecho a la privacidad o vida
privada, son contrarias al artículo 19 N° 4 de la Constitución.

La impugnación del artículo 318 del Proyecto, quedará explicada en

el acápite C de este capítulo.

A. El derecho de información reconocido en los preceptos

impugnados.

El Proyecto de Ley reconoce, como lo hemos dicho, el derecho de las

organizaciones y sindicatos a solicitar informaciones a su empleador, para

51
 000052
C; C.■_1k7

la negociación colectiva. Las normas que impugnamos, reconocen de la

siguiente manera este derecho:
"Artículo 317. Derecho de información específica para la
-

negociación colectiva. Las empresas estarán obligadas a

proporcionar a los sindicatos que tengan derecho a negociar en
ellas, la información específica y necesaria para preparar sus
negociaciones colectivas.

A requerimiento de las organizaciones sindicales que lo soliciten,

dentro de los noventa días previos al vencimiento del instrumento
colectivo vigente, las grandes y medianas empresas deberán
entregar, a lo menos, la siguiente información:

a) Planilla de remuneraciones pagadas a los trabajadores

afiliados a la organización requirente, desagregada por haberes
y con el detalle de ingreso a la empresa y cargo o función
desempeñada.

b) Valor actualizado de todos los beneficios que forman parte del

instrumento colectivo vigente.
c) Los costos globales de mano de obra de la empresa de los dos
últimos años. Si existiere contrato colectivo vigente y este hubiere
sido celebrado con duración superior a dos años, se deberán
entregar los costos globales del período de duración del contrato.

d) Toda la información periódica referida en los artículos 316 y 319

que no haya sido entregada oportunamente a los sindicatos de
empresa, cuando corresponda.

e) Información que incida en la política futura de inversiones de la

empresa que no tenga, a juicio del empleador, carácter de
confidencial.

Los sindicatos con derecho a negociar en las micro y pequeñas

empresas sólo podrán solicitar, dentro de los noventa días
previos al vencimiento del instrumento colectivo vigente, las
planillas de remuneraciones pagadas a sus socios,
desagregadas por haberes y la información específica señalada
en los literales b) y c) del inciso segundo de este artículo.

La información relativa a la planilla de remuneraciones de los

trabajadores involucrados en la negociación podrá ser
solicitada por las organizaciones sindicales que hayan sido
autorizadas expresamente en sus estatutos o cuando haya sido
autorizado expresamente por cada trabajador.

En el evento de que no exista instrumento colectivo vigente, el

requerimiento de información podrá hacerse en cualquier época.

Las empresas señaladas en este artículo dispondrán del plazo de

treinta días para hacer entrega de la información solicitada por el
sindicato, contado desde su requerimiento.

La comisión negociadora que represente a un grupo negociador,

tendrá derecho a solicitar al empleador la información específica
para la negociación establecida en las letras a) y b) de este
artículo, respecto de los trabajadores que represente y previa
autorización de estos. Esta información podrá ser requerida a
partir de la elección señalada en la letra b) del artículo 315 y su
entrega deberá realizarse en el plazo de cinco días."

52
 000053
: e s

Los preceptos señalados más arriba, esto es, los artículos 317 inciso
2° letra a), y los incisos 3° y 4° del mismo artículo del Proyecto, establecen
un derecho para que las organizaciones sindicales puedan requerir al
empleador información relativa a las remuneraciones de los trabajadores
de la empresa.

En efecto, el artículo 317 inciso 2° establece diversas reglas sobre

información que el empleador debe proporcionar a las organizaciones
sindicales y grupos de trabajadores o comisión negociadora. Respecto de
aquella información que deben entregar a las organizaciones sindicales las
grandes y medianas empresas para "preparar" sus negociaciones colectiva,
la letra a), dispone que éstas deberán proporcionar la planilla de
remuneraciones de los "trabajadores afiliados". La información específica -
según el proyecto- que debe proporcionarse consiste en: "a) Planilla de
remuneraciones pagadas a los trabajadores afiliados a la organización
requirente, desagregada por haberes y con el detalle de ingreso a la
empresa y cargo o función desempeñada".

Por su parte, el artículo 317 inciso 3°, crea igual derecho a favor de
los sindicatos pero en micro y pequeñas empresas, aunque en este caso la
información debe ser "de los socios" y no "de los trabajadores afiliados".
Aquí la información deberá comprender "las planillas de remuneraciones
pagadas a sus socios, desagregadas por haberes y la información
específica señalada en los literales b) y c) del inciso segundo de este
artículo.". En este caso, existe un plazo dentro del cual debe solicitarse:
dentro de los noventa días previos al vencimiento del instrumento colectivo
vigente.

El problema serio de constitucionalidad -que vuelve o afecta las

disposiciones del Proyecto arriba señaladas- se produce por lo que dispone
el inciso 4° del artículo 317. Dicha disposición establece la circunstancia
que legitima a la organización sindical a solicitar la información sobre las
remuneraciones y que obliga al empleador a proporcionarla. La
disposición señala: "La información relativa a la planilla de remuneraciones
de los trabajadores involucrados en la negociación podrá ser solicitada por
las organizaciones sindicales que hayan sido autorizadas expresamente en
sus estatutos o cuando haya sido autorizado expresamente por cada
trabajador.". Al parecer, nos encontraríamos con una norma razonable
que permite la entrega de información si el afectado lo autoriza. Pero ello
no es así. Una atenta lectura de la disposición, nos indica que posee una
mañosa estructura, la que esconde una disyunción ("o"), por lo demás
vaga, que, en realidad, franquea libremente a los sindicatos a obtener la
información sin restricciones, ya que los faculta a solicitarla si han sido
"autorizadas expresamente en sus estatutos" a ello. Lo que implica que el
sindicato, en la realidad, podrá optar, a su conveniencia, por cualquiera
de las dos alternativas y por cierto, no requerirá de la voluntad ni del
consentimiento del trabajador para pedir, obtener o divulgar dicha
información. De ello se advierte, en consecuencia, y sin género de duda
alguna, que la construcción legal de la disposición posee, en realidad, un

53
 00009,
C- 1.)0 P1.-+ ek C JC,C-1/\>

estándar o protección muy bajo a la privacidad de la información privada

relevante de un trabajador.

El reconocimiento que hace en el inciso indicado a que el afectado

con esta revelación de información debe autorizarlo expresamente ("o
cuando haya sido autorizado expresamente por cada trabajador"), es una
verdadera confesión de la ilicitud constitucional de la primera parte. Si la
norma protege al trabajador en su privacidad efectivamente, por qué no se
planteó directamente de ese modo. Ello se debe a que, naturalmente, los
autores del Proyecto saben que una información privada puede ser
revelada, desvelada, o hecha pública por su titular (como lo ha señalado el
Tribunal Constitucional) y que ello, en principio, no es inconstitucional.

De modo que el precepto quedó redactado de manera que las

organizaciones sindicales fijarán en sus estatutos la renuncia anticipada
de sus afiliados a la protección que les brinda la constitución la privacidad
de ciertos datos y aspectos de su vida privada (lo que es claramente
inconstitucional) o a que se incorpore vía reforma de estatutos en las
vigentes.

Consideramos, entonces, que el inciso 4° del artículo 317 en aquella

parte que prescribe que la información deberá ser proporcionada cuando
"hayan sido autorizadas expresamente en sus estatutos o" es
inconstitucional y debe ser eliminada del proyecto, sobreviviendo aquella
parte de la disposición que exige que el trabajador autorice expresamente
en la divulgación de información privada.

Por otra parte, el artículo 318 del Proyecto crea un derecho de

naturaleza legal a que las organizaciones sindicales soliciten información
sobre las remuneraciones asignadas a trabajadores de los diversos cargos
o funciones de la empresa, estén o no afiliados al sindicato. Lo dice de la
siguiente forma: "Los sindicatos de empresa podrán una vez en cada año
calendario solicitar a las grandes empresas, información sobre
remuneraciones asignadas a trabajadores de los diversos cargos o
funciones de la empresa". Como se advierte, esta información no tiene
relación alguna con la negociación colectiva, ya que los sindicatos la
pueden solicitar una vez al año calendario, independiente de la duración
del contrato colectivo. El inciso 2° y el 4° del artículo indicado, ordenan
que la información deberá ser entregada "innominadamente" dentro de un
plazo, y siempre que la empresa cuente con cinco o más trabajadores en
cada cargo o función y "se asegure la reserva de la información individual
de cada trabajador y no infrinja lo dispuesto en el artículo 154 bis de este
Código", concluye. Como desarrollaremos, dicho derecho permite
determinar o que sea determinable la remuneración individual de los
trabajadores, carece de interés público o de interés privado legítimo que
atenúe la protección constitucional a la privacidad de ella, no es
controlable de modo que se hace pública, y persigue un afán intimidatorio.

Es importante señalar que estos derechos de información sobre las

remuneraciones de los empleados y la obligación correlativa de
proporcionarla, están en contradicción con el deber legal que impera sobre
54
 00005F
t•->

el empleador de mantener reserva de esta información y la aplicación

directa que hace el artículo 5 del Código del Trabajo de los derechos
fundamentales a las relaciones laborales. Se trata de un contrasentido
legislativo que una información privada sea según una parte del Código de
estricta reserva y por este nuevo Proyecto exactamente a la inversa. La
reforma lamentablemente en esta parte va en la dirección incorrecta en la
que ha evolucionado todo el derecho laboral contemporáneo (y la
jurisprudencia) de hacer que los trabajadores estén revestidos de
protección y derechos frente al empleador y también ante el sindicato o las
organizaciones sindicales que supuestamente los representan. En efecto el
art. 5 señala que "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de
los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de éstos" en consonancia con dicha evolución. Hay que
tener en cuenta que la legislación vigente contempla, además, un
mecanismo que asegura que la información privada de los trabajadores no
sea divulgada. Dice el artículo 154 bis del Código del Trabajo:

"Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la

información y datos privados del trabajador a que tenga acceso
con ocasión de la relación laboral"

Se trata entonces de todo un contrasentido, que ni un malabarista

podrá explicar sensatamente.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, pasemos a revisar si la

Constitución permite que un sindicato u organización sindical solicitar al
empleador información privada de los trabajadores.

A. Inconstitucionalidad del artículo 317 inciso 4° en aquella

parte que admite que con la autorización puesta en los
estatutos del sindicato u organización sindical se solicite al
empleador información sobre las remuneraciones de los
socios o sindicalizados, levantando la protección
constitucional que el derecho a la vida privada (artículo 19
número 4° de la Constitución) le proporciona.

Una de los derechos fundamentales más acuciantes en la

modernidad es el derecho a reservar determinadas acciones, espacios o
datos, de la mirada de otros y del escrutinio público. Se trata de un
derecho a que nadie se entrometa o sea intruso en ciertos espacios,
cuerpos, lugares y objetos (Figueroa, 2014) que están especialmente
protegidos. Las constituciones modernas -y la nuestra en el artículo 19
número 4 y 5- lo llaman derecho a la privacidad, vida privada e incluso
intimidad, aunque puedan diferenciarse ambos bienes ius fundamentales.
En el mismo sentido, el TC ha señalado que la privacidad "es la situación
de un apersona, en virtud de la cual, se encuentra libre de intromisiones
de agentes externos y ajenos a su integridad física o psicológica y las
relaciones que mantiene o tuvo con otros" (STC rol 1683 c. 38, 39 y 41).
Asimismo, en la misma línea interpretativa, Verdugo, Pffefer y Nogueira
afirman que el derecho a la vida privada "es el derecho a poder estar solo
si uno lo desea, a mantenerse apartado de la observación de los demás sin

55
 000056

ser molestado, sin intromisiones en lo más personal de su vida" (Tratado,

año 1994, pág. 250). Naturalmente, todas estas ideas comprenden
también otra dimensión de la privacidad, que está comprendida en ella, y
es a que no sean divulgados o revelados determinados aspectos
significativos de la persona al escrutinio, mirada, evaluación de terceros,
es decir, al público. Es el mínimo de defensa o protección del individuo
frente a la avasalladora presencia de técnicas, organizaciones y
estructuras que facilitan la intromisión o luego divulgación, de aspectos o
espacios protegidos en la vida privada que son cruciales a nuestra
identidad. Sin ellos, las personas, como dijo G. Jellinek seríamos sujetos
"pobres y deslavados".

Ahora bien, el artículo 317 del Proyecto en el encabezado y en la

letra a) e incisos 3° y 4° crea un derecho a favor de las organizaciones
sindicales para que se les proporcionen las planillas de remuneraciones
nominativas de los trabajadores sindicalizados, en empresas de todos
tipos, a pesar de que ellas, como ha dicho el Tribunal Constitucional,
están protegidas por el derecho a la vida privada. Ejercido que sea el
"derecho", surge como correlato, el deber u obligación del empleador de
proporcionar a solo requerimiento esa información con las características
mencionadas, colocando al empleador, entonces, en la posición de
transgredir el artículo 5° del Código del Trabajo (norma general) y el deber
de reserva de dicha información (art. 154 del Código del Trabajo) o acatar
este nuevo mandato legal, que ordena exactamente lo contrario. Se trata
de un legislador contradictorio, como dijimos.

Es muy relevante señalar qué es lo que el empleador debe hacer

llegar a los sindicatos y a qué tienen derecho dichas organizaciones. La
letra a) del inciso 2° y el inciso 3° señalan que debe proporcionarse la
"planilla" de remuneraciones, donde está consignada la información
relativa a los ingresos del trabajador y luego a los descuentos legales. La
ley agrega que esa información debe ser acompañada "desagregada por
haberes y con el detalle de ingreso a la empresa y cargo o función
desempeñada". Todo lo cual, implica que -por ejemplo- los descuentos
legales por vía de resoluciones judiciales, también serán de dominio
público.

Es bueno señalar que existe un amplio consenso entre los

especialistas acerca de que el derecho a la privacidad (o a la vida privada)
asegura determinados espacios o dimensiones ante la intrusión,
intromisión y divulgación indebida de terceros. Pero que dicha protección
no es absoluta ya que puede limitarse o restringirse cuando la ley que las
configura y describe tiene como finalidad proporcionalmente garantizar
además determinados -sólo determinados- bienes o intereses públicos
comprometidos que justifican seriamente la limitación o restricción. La
protección que dispensa a las personas la privacidad, no se reduce o alza
por cualquier interés o bien que se pueda imaginar o colocar en una ley.
Esto lo ha dicho el propio TC en los roles 389, 521, 433 c. 28, 1683 c. 40 y
41, 1800 c. 25 y 26, en relación a la privacidad.

56
 000057
C e y -5 e-1 'e

Las remuneraciones quedan comprendidas en la protección

constitucional de la vida privada (artículo 19 número 4 de la
Constitución). El Tribunal Constitucional ha señalado, sin lugar a dudas,
que la remuneración de un trabajador es un dato que cae dentro del
derecho a la vida privada y se encuentra protegida constitucionalmente.
Ello porque una remuneración pública conlleva todo tipo de rasgos e
identidad pero también puede implicar un peligro para él o su familia. Ya
este solo hecho invierte la carga de la prueba, debiendo, entonces, la ley (el
legislador) que invade o afecta dicha esfera de protección, tener, por ello,
que basarse en una justificación racional poderosa (necesaria, idónea y
proporcional, como ha enfatizado el Tribunal). "Las remuneraciones, ha
dicho el Alto Tribunal, si bien constituyen en principio un dato personal,
no caben dentro de la información sensible especialmente protegida (aluda
a la ley de protección de la vida privada) aun cuando forman parte de la
vida privada amparada en el artículo 19 número 4 de la Constitución",
refiriéndose a la protección de las remuneraciones en las empresas
públicas creadas por ley. En ese caso, un Excelentísimo Ministro fue más
allá y calificó tales remuneraciones como hechos protegidos por el derecho
a la vida privada e inconstitucional le ley que ordenaba la publicidad de las
remuneraciones de ciertos empleados sujetos al código del trabajo y
contratados por un empresa pública. Sostuvo en esa ocasión, un valioso
argumento, a saber, que una ley que hacía pública la remuneración de
ellos "afecta el control que tienen las personas sobre un dato de su vida
personal: la remuneración". No es que no se pueda restringir ese derecho
sino que "la persona (...) tiene una dimensión activa o dinámica, de control
y defensa de cierta información de su vida, de modo que pueda controlar
su circulación. Es lo que se denomina autodeterminación informativa" (Rol
1800 voto de minoría, números 21 y 22). No hay duda, entonces, la
remuneración es un dato de la vida privada que está protegido
constitucionalmente.

No hay interés público que justifique una intromisión o límite de

tal gravedad como el contemplado en la ley. Resuelto lo anterior, cabe
preguntarse si el artículo 317 inciso 2° letra a) y el inciso 3°, las que
consagran el derecho y la obligación correlativa que impone -entregar la
información sobre la remuneración de los trabajadores nominativa- posee
interés social o hay algún interés público comprometido que justifique que
sea conocida públicamente la remuneración de un trabajador. El Alto
Tribunal ha dicho en varias ocasiones que un derecho puede ser
restringido si hay un interés público comprometido. Ha sostenido que se
encuentra justificada la intromisión en la vida privada de las personas con
ocasión de la investigación de un delito o cuando la intromisión está
destinada a contradecir una imagen pública construida por su titular,
etc.63. Asimismo, en materia de secreto bancario en Tribunal fijo un
estándar alto para debilitar la protección que la constitución dispensa, ya
que requería la autorización judicia164 y esta no podía dispensarse

63Respecto a estos criterios puede revisarse Figueroa, Rodolfo, "Privacidad", Ediciones UDP, 2014.
64 El estándar utilizado en el tribunal constitucional en materia de revelación de información bancaria
es alto. Así lo confirman los fallos rol 389 y 521, que se refieren al control preventivo de los proyectos

57
 00005P
C- c- írj3

inmediatamente. También señaló (ya sea por razones de publicidad o

transparencia) que "el conocimiento de tales remuneraciones —la de los
empleados de empresas públicas creadas por ley- y el de las que
corresponden a los funcionarios del Estado presenta un innegable interés
público". Quiero enfatizar que señaló un "innegable" interés público.

En la Jurisprudencia de la Corte Interamericana Derechos Humanos

se dice lo mismo que el Tribunal Constitucional chileno señala. La Corte
IDH ha resuelto de manera clara, que las limitaciones al derecho a la vida
privada y la intimidad deben hacerse con especial cuidado, así lo dijo en
Claude Reyes vs Chile de 2006 N°91:

[...1 las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una

sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a
satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones
para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja
en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción
debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser
conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho" 65

Cabe preguntarse a raíz de la jurisprudencia señalada, ¿hay en los

preceptos legales impugnados algún interés público comprometido e
igualmente acuciante, "imperativo", que nos obligue a limitar la privacidad
de los trabajadores? No cuesta mucho inferior que dicha información
desagregada y nominativa que ordena la ley proporcionar es irrelevante
desde el punto de vista del interés público. De hecho, el famoso "principio
de realidad" (que naturalmente no es un "principio") obliga a reconocer que
durante décadas la negociación colectiva no supuso un derecho de esta
gravedad e intensidad y ningún tratadista o especialista nacional ha
escrito o hay algún estudio que demuestre que haya afectado algún interés

que modifican el código penal en materia de lavado y blanqueo de activos y crean la unidad de análisis
financiero respectivamente. En el fallo Rol 389 el tribunal declaró que la relación sustancial, clara y
directa, que existe entre la dignidad de la persona, por una parte, y su proyección inmediata en la vida
privada de ella y de su familia. (considerando 18 y 19) Además señaló que la privacidad, en sus
variados rubros, por integrar los derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo,
merecen reconocimiento y protección excepcionalmente categóricos tanto por la ley, como también por
los actos de autoridad y las conductas de particulares o las estipulaciones celebrados entre éstos
(considerando 20). Es en este estándar en que deben evaluar las situaciones donde es posible limitar el
derecho a la privacidad, así, en el control preventivo del proyecto que crea la unidad de análisis
financiero se revisó el artículo 1° n° 1 del proyecto que dispone: " Si los antecedentes a que se refiere
este literal estuvieran amparados por el secreto o reserva, o deban requerirse a una persona no
contemplada en el artículo 3° de esta ley, la solicitud deberá ser autorizada previamente por el ministro
de la corte de apelaciones de Santiago. (...) El ministro resolverá de inmediato." Que en ese mismo fallo
el Tribunal considero inconstitucional la frase "de inmediato" atendida la gravedad del levantamiento
del secreto. Se consideró que un Ministro de la Corte de Apelaciones no podía tomar la decisión de
manera apresurada pues no era proporcional la medida, aun cuando existían antecedentes de la posible
comisión de un delito. El estándar en materia de privacidad es así de alto, en el proyecto en cuestión se
le está otorgando a los sindicatos esta facultad de levantamiento de información sin ninguna
justificación aparente.

65 Similar razonamiento se encuentra en Caso Palamara Iribarne.

58
 000059

público, incluso remoto. No hay en ello, nada de lo que el propio Tribunal

ha considerado interés o bien público, en su jurisprudencia.
El titular pierde todo control sobre la información privada.
Ausencia de control y de responsable. La información se vuelve
incontrolablemente pública. Ahora bien, si bien la remuneración es un
dato protegido por la privacidad y no hay un bien o interés público
comprometido que justifique que se haga pública esa información, cabe
preguntarse y las normas del Proyecto impugnadas ¿consagran algún
resguardo al carácter privado de esa información? ¿Imponen restricciones
a quienes las recibirán? ¿Se sabe quiénes lo harán? ¿Se evita que alguien -
lo que es común- enajene esa información al mercado o que se haga
pública de manera que incluso puede incorporarse a otras bases de datos?
La respuesta es claramente negativa. El Legislador, entonces, permite la
intervención y divulgación de información privada y no pone ninguna
cortapisa, requisito, control, de manera que la disposición carece de toda
proporcionalidad y prudencia.

Debemos recordar que conforme los artículos 317 encabezado y letra

a) e inciso 3° de dicho artículo, la información debe ser entregada a las
organizaciones sindicales y a los sindicatos (o sea al sindicato
interempresa y a él (o los) sindicato (s) de la empresa), y no hay más
limitaciones o restricciones impuestas legalmente con posterioridad por lo
que acontezca con ella. De hecho, nadie es instituido por la ley como
responsable de la información que se proporciona o de su debido
resguardo o de que no sea divulgada o usada por terceros (el empleador
tiene ese deber, artículo 5 y 154 bis del Código del Trabajo). De hecho, la
información debe ser entregada también a los sindicatos interempresas lo
que asegura que la información será pública, irresponsablemente
conocida, manejada y utilizada por terceros anónimos que nada tiene que
ver con la empresa en que el trabajador labora. En definitiva, la
información privada acerca de las remuneraciones proporcionada por el
empleador dejará la esfera de control de la persona (o su prolongación bajo
obligación de reserva del empleador) volviéndose "extremadamente
gravosa" e incluso peligrosa para el trabajador y su familia.

No hay definición legal de lo que se llama "planilla de

remuneraciones". El último punto que grafica la inconstitucionalidad del
precepto impugnado, es que la obligación de entregar esta información
requerida la llama el Proyecto "planilla de remuneraciones". Pues bien, la
planilla de remuneraciones no existe como concepto jurídico ni contable,
de manera que la vía a través de la cual se entregarán las remuneraciones
no está claro qué comprende. Naturalmente, sabemos qué es una
remuneración, según lo que indica el Código del Trabajo, sin embargo no
hay ninguna interpretación legal administrativa de lo que comprende una
"planilla de remuneraciones". De hecho el libro de remuneraciones que las
empresas deben obligatoriamente llevar, comprende tanto los haberes
como los descuentos legales y algunos voluntarios. La importancia de este
problema es significativa y no fue aclarado durante el debate
parlamentario. Según algunos esta expresión comprende toda la

59
 000060
Se b--11

información acerca de los ingresos y descuentos del trabajador hasta su

haber líquido. Para otros incluye sólo los haberes imponibles y no
imponibles y no faltan quienes creen que, en una tercera interpretación,
comprenden los haberes y las cotizaciones provisionales. Esta falta de
precisión técnica, vuelve el proyecto extraordinariamente confuso porque,
por ejemplo, no se sabe con certeza si una obligación judicial debe estar
incluida o no, y así otros descuentos convencionales pero igualmente
imputables a los haberes.

B. La Constitución no permite que terceros puedan acceder a

información privada.

El "derecho de información específica" que contempla el Proyecto, el

que acarrea el deber correlativo de la empresa de proporcionar la
información a los sindicatos, pudieran intentar defenderse desde dos
derechos que el Excmo. Tribunal Constitucional y la Corte Suprema han
reconocido implícitos en el derecho de todo ciudadano a la libertad de
opinión y de información. Nos referimos al "derecho a recibir información",
y "el derecho a acceder a la información pública".

El "derecho a ser informado" que estaría "implícito" en la libertad de

informar (art. 19 número 12) ha sido reconocido tempranamente por el
Tribunal Constitucional en sus fallos. Así en la sentencia Rol N° 226 (y en
otras posteriores), señaló que:

"Que, si bien el texto definitivo de la Constitución de 1980 no

recogió el referido inciso del anteproyecto constitucional que fue
eliminado en el Consejo de Estado y, si bien en la letra de la Ley
Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a
recibir las informaciones, éste forma parte natural y se encuentra
implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada
sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios
reales.(...)

21°) Que, si bien este Tribunal aceptará que la disposición

requerida no atenta contra el texto constitucional, debe señalar
que lo hace solamente en el entendido que el derecho establecido
en el proyecto de ley para que las personas reciban información, se
refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación,
nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se pueda
obligar a alguna persona o a algún medio a entregar determinadas
informaciones.

Si así fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a

las personas o a los medios a informar, se estaría atentando
contra claros preceptos constitucionales, como son la
autonomía de los grupos intermedios que está consagrada en
el artículo 1°, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la
libertad de opinar y de informar sin censura previa."66

Esta manera de reconocer el derecho a recibir información no fue

antojadizo, pues ya en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
(en adelante, CENC) se reconoció el derecho a "recibir información veraz,

66 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 226, C° 19 y 21.

60
 000061
e Li

oportuna y objetiva" (Sesión N° 235 de la CENC), y se precisó su objeto.

Los Comisionados lo señalaron así:

"El señor Ovalle prosigue diciendo que el último inciso tiene una
inteligencia totalmente distinta. No contiene la obligación de
informar, sino que lo que se asegura es el derecho de recibir la
información que se dé. De modo que, para que tenga aplicación,
para que juegue el inciso final, no es menester que se obligue a
alguien a informar. Lo que ocurre es que este inciso juega cuando
alguien informa; dada la información, ahí existe la obligación de
garantizar su debida recepción. En esa inteligencia concurrió a
aprobar el inciso final. Cualquier otra interpretación, tendría que
rechazarla, porque no se ajustaría al concepto que tiene de la
materia y a lo que, según entiende, fue opinión generalmente
compartida antes.

El señor Evans se manifiesta de acuerdo con lo expresado con el

señor Ovalle y expresa que adhiere a ese punto de vista." 67

De acuerdo a lo que ha dicho el Tribunal Constitucional y la CENC,

el derecho a recibir información consiste en la facultad del titular de
conocer la información (independiente de su contenido), una vez que esta
fuese públicamente proporcionada por el sujeto emisor. Esto implica
que la Constitución consagra un derecho a recibir información de terceros,
cualquiera sea su contenido, cuando esta ya haya sido emitida por el
emisor.

El Tribunal Constitucional le ha impuesto a esta derecho a ser

informado un límite muy estricto, ya que aun cuando es implícito a los
restantes derechos fundamentales explícitos, no habilita a su titular a
obligar al emisor a entregar la información (lo que, según el Tribunal
Constitucional infringiría la autonomía de los cuerpos intermedios y el
derecho a la libertad de expresión y opinión). Por tanto, este derecho surge
cuando ella la información se "dé" o emita. Así, es el sujeto emisor el que
controla lo que puede ser conocido.

El otro derecho que ha reconocido el Tribunal Constitucional en su

jurisprudencia, y que luego fue plasmado por la legislación en la Ley
20.285, es el derecho a acceder a la información pública. Este derecho no
debe ser confundido con el derecho a recibir información, pues es distinto
acceder que recibir información. En virtud de este derecho, el titular
puede acceder, y por ende, solicitar, información pública, lo que implica
que no puede acceder a información privada. El derecho a acceder a
información pública fue reconocido de la siguiente manera por el Tribunal
Constitucional:

"Finalmente, porque el artículo 8° de la Constitución Política,

introducido por la reforma constitucional de agosto de 2005 (Ley
N° 20.050), consagró los principios de probidad, publicidad y
transparencia en la actuación de los órganos del Estado y durante
el debate sostenido en el Senado, a propósito de esa reforma, el
senador Hernán Larraín sostuvo, precisamente, que: "Los órganos
del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus decisiones,
es decir, cumplir con el principio de publicidad y, finalmente, que

67 Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, Sesión 236°.

61
 000062

deben actuar en forma transparente, lo cual significa que las

personas puedan acceder a la información con las restricciones que
establecerá la lej (Pfeffer Urquiaga. Ob. cit., págs 30-31).

De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la

información pública se encuentra reconocido en la Carta
Fundamental -aunque no en forma explícita- como un
mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen
democrático y de la indispensable asunción de
responsabilidades unida a la consiguiente rendición de
cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado
hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos
de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el
derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte
básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos
fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan
resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una
omisión proveniente de los mismos;" 68

Como se aprecia, de acuerdo a la finalidad que el propio Tribunal

Constitucional avizora para este derecho, este consiste en que el titular
tiene la facultad para acceder, y por tanto, para solicitar al Estado o
terceros, información pública. Así es como en una sociedad democrática,
dice el Tribunal Constitucional, los gobernantes asumen sus
responsabilidades y rinden cuentas a la ciudadanía.

El límite de este derecho es que el titular solo puede acceder a

información pública. Por información pública la Constitución, en el
artículo 8°, entiende que son "los actos y resoluciones de los órganos del
Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen".
Complementa la Ley 20.285, que también es publica toda "información
elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la administración, cualquiera sea el formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento". La
contraria, en todo caso advertirá que la Constitución permite, que en
ciertos casos, los ciudadanos tengan acceso a información calificada como
privada de las personas. Lo anterior ya que la protección a la vida privada
no es un derecho absoluto, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional.

Así, el Tribunal Constitucional, ha considerado constitucional una

norma que permite que los ciudadanos accedan a la Declaración Jurada
Patrimonial de Bienes 69 (que contiene participación en sociedades,
remuneraciones, y otros) que presentan los funcionarios públicos al
ingresar a la Administración del Estado, a pesar de que estos datos se
encuentran protegidos por "el respeto y protección de la honra y la vida
privada"79 . Ello por cuanto se trata de funcionarios públicos. El Tribunal
Constitucional, de un modo más específico, ha considerado que la
remuneración de ciertos funcionarios debe ser pública, a pesar de que ello
forme parte de la vida privada amparada por el artículo 19 N° 4 de la
Constitución.

68 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 634, C° 9

69 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 460.
70 Idem, C° 13.

62
 000063
r

Lo anterior deja en evidencia que los derechos de información que

contempla esta ley no son compatibles no remotamente con los derechos a
ser informado -en su caso- o el derecho a acceso a la información pública.
Por el contrario, estos derechos se ven restringidos o impedidos cuando
nos encontramos con antecedentes de carácter privado.

C. El artículo 318 del Proyecto es inconstitucional por infringir

el artículo 19 N° 4 de la Constitución.
La norma impugnada señala:

Artículo 318.- Derecho de información por cargos o funciones de

los trabajadores en las grandes y medianas empresas. Los
sindicatos de empresa podrán una vez en cada año calendario
solicitar a las grandes empresas, información sobre
remuneraciones asignadas a trabajadores de los diversos
cargos o funciones de la empresa que se encuentren
contenidas en el registro a que se refiere el numeral 6) del
artículo 154 de este Código.

La información deberá entregarse innominadamente, dentro de los

treinta días siguientes a la fecha en que haya sido requerida.

En el caso de las empresas medianas, sus sindicatos podrán hacer

este requerimiento solo como información previa a la negociación.

La información deberá ser entregada por la empresa siempre que

cuente con cinco o más trabajadores en cada cargo o función, se
asegure la reserva de la información individual de cada trabajador
y no infrinja lo dispuesto en el artículo 154 bis de este Código. (La
negrilla es nuestra, para destacar lo que impugnamos).

De acuerdo al precepto impugnado, "los sindicatos" tienen derecho a

solicitar a las grandes y medianas empresas, la "información sobre las
remuneraciones asignadas a trabajadores", que por el tipo de función o
cargo que ejercen, no se encuentran sindicalizados. Continua el mismo
precepto, en el inciso 2°, señalando que la "información deberá entregarse
innominadamente", y luego, en el inciso 4, que dicha información "deberá
ser entregada por la empresa siempre que cuente con cinco o más
trabajadores en cada cargo o función" y que se asegure "la reserva". Este
precepto que hemos descrito y detallado en este párrafo, es
inconstitucional al infringir el artículo 19 N° 4 de la Constitución, por
varias razones, que pasaremos a explicar en lo que sigue.

El derecho que concede al sindicato el artículo 318 del. Proyecto

de Ley, no tiene por finalidad el interés público. Hemos visto a lo largo
de este capítulo que el acceso a información privada, como lo es la
remuneración del trabajador, debe encontrarse justificada en una razón de
"innegable interés público". Innegable significa que no se puede negar, y
por ende, el interés que justifica la intromisión en la privacidad del
trabajador debe ser evidente y claro. El interés que justificaría, en palabras
de la Ministra del Trabajo, Ximena Rincón, el derecho establecido en el
artículo 318, no parece evidente ni claro. Dijo la Ministra que el objeto de
estos preceptos es:

63
 00009
ly C. U c-C-1A-

"Ahora, los trabajadores afiliados al sindicato saben que, por el

solo hecho de pertenecer a este, deben entregarle ciertos datos,
que son parte de la información con que deben contar los
dirigentes sindicales para dar la pelea a fin de obtener un
mejoramiento de sus remuneraciones y condiciones laborales"71

Al respecto podemos decir lo siguiente. Primero, no se trata de un

interés público, pues no es la sociedad toda a la que le interesa saber la
remuneración de tal o cual trabajador. Por eso, se trata de un interés -si es
que existe- a lo más privado. Segundo, este derecho no se encuentra
encaminado al objetivo que la Ministra Rincón dice perseguir. Ello porque
las remuneraciones que conocerá el sindicato, fundado en este precepto
del Proyecto, serán la de los trabajadores que, por ley, han sido excluidos
de la negociación colectiva. Por esta razón, es falso que los dirigentes
sindicales "deban" contar con esta información para "dar la pelea". Ante
esa constatación, el supuesto interés se hace más difuso, ya que los
trabajadores que ven invadida su privacidad, al darse a conocer cuánto
ganan, no son beneficiados por la invasión. Entonces, no se cumple
siquiera el más básico test de proporcionalidad. El único objetivo de
conocer esta información es fomentar la comparación odiosa de
remuneraciones entre trabajadores y cargos directivos, lo que en nada
ayuda a la negociación colectiva. Así, podemos concluir a ciencia cierta
que el precepto impugnado no justifica su intromisión en la vida privada
de los trabajadores en una razón de interés público y que la intromisión no
es proporcional.

El derecho que concede el artículo 318 del proyecto, no asegura

que el sujeto pueda ser identificado. Como Us. Excmo., sospechará, no
basta con que la información de la remuneración de los trabajadores no
sindicalizados se entregue innominadamente, ni tampoco, que se entregue
"siempre" que la empresa cuente con cinco o más trabajadores. Estas
exigencias, si bien demuestran que estamos frente a una información
delicada, no aseguran que los trabajadores afectados no serán
identificados, o que al menos serán identificables. Ello porque sabemos
que no es necesario, ver por completo el cuadro de la "mona lisa", para
saber que estamos frente a la obra de Da Vinci. Las personas hemos
desarrollado la capacidad de identificar datos e informaciones, sin que sea
necesario verlas o conocerlas completamente. De esta manera, es
completamente posible, y de hecho es probable que, a pesar de que la
información sobre las remuneraciones de los trabajadores (5 o más por
cargo) se entregue innominada, los trabajadores titulares de esa
información sean finalmente identificados. Esto es lo que el Profesor
Rodolfo Figueroa denomina infraccíón a la privacidad por identificación
y/o por agregación. Dice el profesor Figueroa respecto a la identificación
que:

"Consiste en conectar información de una base de datos con un

individuo especifico. Esto podría impactar negativamente en la

71 Diario de la Sesión Extraordinaria del Senado N° 107.

64
 000065

identidad de la persona. Por una parte, elimina el anonimato. Por

otra, puede impedir a la gente cambiar y desarrollarse." 72

Respecto de la agregación, el profesor Figueroa dice:

"Las personas, en ocasiones, proporcionan alguna información
sobre sí mismas y esperan que dicha información sea acotada. Esa
información aislada y fragmentada puede no decir mucho acerca
del aludido. Sin embargo, varias piezas de información se pueden
combinar para generar un dibujo más completo del afectado (...) El
daño de esta agregación es que permite juzgar a las personas e
incluso producir distorsión" 73

Estas citas revelan que, incluso tratándose de información

innominada, se puede afectar el derecho a la protección de la vida privada,
pues a pesar de que el sujeto no se encuentre identificado, puede ser
identificable. La exigencia de que la información se encuentre innominada,
no es suficiente garantía para que la permisión (y el correlativo derecho)
de acceder a la información sobre la remuneración de los trabajadores no
afiliados, sea constitucional.

Por último, el artículo 318 del Proyecto de Ley, no ofrece los

suficientes resguardos para que la información solicitada y entregada,
no sea divulgada indiscriminadamente. El precepto impugnado, a
efectos de resguardar la información ya entregada, señala que se debe
asegurar "la reserva de la información individual de cada trabajador" y se
debe asegurar que no se infrinja "lo dispuesto en el artículo 154 bis de
este Código". Estos resguardos no son suficientes por lo siguiente.
Primero, no se establece el sujeto obligado a guardar reserva de la
información. Segundo, el que la organización sindical deba guardar
reserva no asegura que la información efectivamente no sea conocida por
terceros. Tercero, esta reserva de la información no trae aparejada
ninguna sanción, lo que nuevamente revela lo incontrolable que será la
reserva. Cuarto, sabemos porque lo hemos señalado anteriormente, que el
artículo 154 bis del Código del Trabajo no es un resguardo que obligue a
la organización sindical, pues el sujeto obligado en dicha disposición es el
empleador, de tal manera que nadie podría asegurar que la organización
sindical, sobre todo cuando se trate de un sindicato interempresa, no
entregue la información de las remuneraciones de los altos directivos de
su empresa, por ejemplo, a su competencia. Tampoco se asegura con esta
disposición, que la información no será vendida, por ejemplo, a un banco
de datos. Por esta razón, se puede afirmar con certeza que el precepto
impugnado no asegura debidamente la protección de la vida privada del
trabajador, cuya remuneración será solicitada y conocida por la
organización sindical, al menos.

Todo lo sostenido anteriormente nos fuerza a señalar que el artículo

318 del Proyecto de Ley, es inconstitucional por infringir el artículo 19 N°4
de la Constitución.

72 Figueroa, Rodolfo, "Privacidad", Ediciones UDP, 2014, Pág. 161

73 Ídem

65
 00006(
Se Scz ti Z r sy S

IV.

LA OBLIGATORIEDAD DE LA NEGOCIACION COLECTIVA CON

SINDICATOS INTER EMPRESA INFRINGE LOS ARTÍCULOS 19 N° 2
INCISO 1 Y 2, N° 16 INCISO 5°, N° 19 INCISO 1°, N°21 INCISO 1° Y N°
22 INCISO 1 ° DE LA CONSTITUCIÓN.

El Proyecto de Ley, cuyos preceptos impugnamos, sustituye por

completo el libro IV del Código del Trabajo relativo a la negociación
colectiva, modificando en la parte que aquí nos interesa, la negociación
colectiva en la que intervienen sindicatos interempresa. Recordemos que,
de acuerdo a la legislación vigente, se encuentra permitida la negociación
colectiva con sindicatos interempresa (es decir, fuera del ámbito de la
empresa) siempre y cuando el empleador consienta voluntariamente en
ello. El Proyecto incluye nuevas reglas que para cierto tipo de empresas
implican que negociación resulta obligatoria.

No necesitamos recordar al Excmo. Tribunal Constitucional que la

Constitución establece en estas materias un derecho fundamental, a
saber, que la negociación colectiva es un derecho de los trabajadores, el
que debe ejercerse "con la empresa en que laboren", de manera que toda
negociación que exceda ese ámbito debe ser revisada con extraordinario
rigor.

Sin embargo, esta regla constitucional ha sido alterada por el

artículo 365 incisos 1° y 6 del Proyecto de Ley, ya que la negociación
colectiva con sindicatos interempresa se realizará -según indica el
precepto- conforme al procedimiento de la negociación colectiva reglada, la
que es obligatoria para el empleador. Esto implica que la norma
impugnada, además de extender el ámbito de la negociación colectiva más
allá de la empresa, establecen esta modalidad como obligatoria para el
empleador, al aplicar el procedimiento reglado de la negociación de
empresa. El artículo 365 del Proyecto de Ley lo señala con toda claridad al
prescribir que:

"Artículo 365. Negociación colectiva de los trabajadores afiliados a

un sindicato interempresa. Los trabajadores afiliados a un
sindicato interempresa podrán negociar con su empleador
conforme al procedimiento de la negociación colectiva reglada
del Título IV de este Libro, con las modificaciones señaladas
en este artículo.

Para los efectos de la negociación colectiva, los sindicatos

interempresa deberán agrupar a trabajadores que se desempeñen
en empresas del mismo rubro o actividad económica. Asimismo,
para negociar colectivamente en una empresa, el sindicato
interempresa deberá contar con un total de afiliados no inferior a
los quórum señalados en el artículo 227, respecto de los
trabajadores que represente en esa empresa.

El sindicato interempresa podrá negociar conforme lo dispuesto en

el artículo 314.

En la micro y pequeña empresa será voluntario o facultativo

negociar con el sindicato interempresa. Si el empleador acepta la
negociación, deberá responder el Proyecto de contrato colectivo

66
 000067
`.-7 e't e

dentro del plazo de 10 días de presentado. Si la rechaza, deberá

manifestarlo por escrito dentro del mismo plazo de 10 días.
En caso de negativa del empleador a negociar directamente con el
sindicato interempresa, los trabajadores afiliados a él podrán
presentar un Proyecto de contrato colectivo e iniciar una
negociación colectiva reglada con su empleador, entendiéndose
para el solo efecto de este procedimiento que constituyen un
sindicato de empresa, debiendo cumplir con el quórum señalado
en el inciso segundo de este artículo.

En la mediana y gran empresa, la negociación colectiva de los

trabajadores afiliados a un sindicato interempresa se realizará
a través del sindicato interempresa.

La comisión negociadora sindical en la negociación colectiva

reglada del sindicato interempresa, estará integrada por los
directores y los delegados sindicales que trabajen en la empresa en
la que se negocia.
Podrán participar de las negociaciones los asesores de ambas
partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 332 de este
Código."

Conforme a las norma citada, y teniendo en consideración que la

negociación colectiva reglada es obligatoria para el empleador, la
negociación colectiva fuera del ámbito de la empresa será obligatoria. La
única limitación a esta modalidad obligatoria de negociación es que para
las micro y pequeñas empresas, será voluntaria (artículo 365 inciso 4° del
Proyecto de Ley). Para todas las otras empresas, esto es, medianas y
grandes empresas, la negociación colectiva con sindicatos interempresa,
será obligatoria. (Artículo 365 inciso 4 a contrario sensu, e inciso 6°).

El Proyecto además señala que "los sindicatos interempresa deberán

agrupar a trabajadores que se desempeñen en empresas del mismo rubro
o actividad, pretendiendo revivir inconstitucionalmente la negociación por
rama o área de actividad, proscrita por la Constitución.

Esta extensión obligatoria del ámbito de la negociación colectiva, que

plasma el artículo 365, es contraria al artículo 19 N° 16 inciso 5° de la
Carta Fundamental por tres razones. Primero, porque desconoce el texto
expreso de la Constitución y la práctica constitucional que se ha
construido entorno a ella, que establecen que la negociación colectiva se
ejerce en la empresa en la que los trabajadores laboran, y no fuera de esta.
Cualquier negociación fuera de la empresa se encuentra fuera del ámbito
protegido por la norma constitucional, por lo que solo puede ser ejercida
con el consentimiento de trabajadores y empleadores. Además, es
inconstitucional porque la negociación colectiva por rama o actividad, de
acuerdo al espíritu del Constituyente, se encuentra completamente
prohibida. Tercero, es contraria a la Constitución porque la finalidad de
lograr una solución justa y pacífica no se cumple ya que empleador tendrá
que negociar con trabajadores con los que no tiene vínculo laboral, quiénes
tienen necesidades e intereses distintos a los trabajadores de su empresa.

Esta modalidad de negociación colectiva obligatoria, establecida en el

artículo 365 ( con especial énfasis en sus incisos 1° y 6°), es —además-
67
 000068
c)( (4.'r

inconstitucional por igualar absolutamente a las empresas (medianas y

grandes), sin considerar sus distintas realidades, condiciones laborales,
capacidad de negociación y recursos, lo que lesiona gravemente el
principio de igualdad y la proscripción de la arbitrariedad (artículo 19 N° 2
inciso 1° y 2°) y la igualdad de trato en materia económica (artículo 19 N°
22 inciso 1)

Por último, esta modalidad, establecida en el precepto impugnado es

contraria al artículo 19 N° 21 inciso 1° de la Constitución, por cuanto el
sindicato interempresa, en la alianza de otros empleadores, utilizando la
negociación colectiva obligatoria que establece el precepto impugnado,
impondrán pisos mínimos a todas las empresas tengan trabajadores
afiliados a dicho sindicato, excluyendo de esa forma, a las empresas que
no podrán soportar económicamente dichos acuerdos. Así, se ponen trabas
y obstáculos al libre desarrollo de actividades económicas lícitas (artículo
19 N° 21 inciso 1° de la Constitución).

Veamos a continuación, cómo se producen estas infracciones

constitucionales.

A. El artículo 365 (con especial énfasis el inciso 1° y 6°) del

Proyecto de Ley, que extiende obligatoriamente el ámbito de la
negociación colectiva fuera de la empresa, infringe el artículo
19 N° 16 inciso 5° de la Constitución.

Como lo hemos señalado anteriormente, la Constitución estableció

en el artículo 19 N° 16 inciso 5°, dos elementos inamovibles del derecho a
negociar colectivamente: por un lado, la titularidad para ejercer la
negociación colectiva (que pertenece a los trabajadores) y, por el otro, el
ámbito en donde se puede negociar colectivamente (la empresa en que los
trabajadores laboren). El texto de la Constitución dice:

"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un

derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación lectiva deberá someterse
a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales
de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en
ella. "74

La idea de que el ámbito de la negociación colectiva fue reducido a

la empresa en la que los trabajadores laboren se infiere claramente del
texto constitucional que señala que los trabajadores tienen un derecho
constitucional a negociar colectivamente "con la empresa en que laboren".
Este derecho a algo, tiene una estructura que implica que "los
trabajadores" tienen derecho "a negociar colectivamente" con "la empresa
en que [estos] laboren". Lo anterior significa que la protección

74 Cea Egaña, losé Luis, Derecho Constitucional Chileno Tomo II, Ediciones Universidad Católica de
Chile, año 2004, página 437.

68
 000069
-›p -z eu

iusfundamental del precepto se extiende hasta la negociación con la

empresa, y que fuera de ella, no existe protección constitucional 75 . A ello
se debe sumar que la negociación por rama o área de actividad se
encuentra prohibida, según la intención del constituyente. Todo lo anterior
es absolutamente relevante, porque aquello que se encuentra fuera de la
Constitución (e incluso prohibido por ella) no puede ser impuesto como
obligatorio para el empleador. Así lo han señalado gran parte de los
tratadistas en la materia.

Por ejemplo, el profesor Alejandro Silva Bascuñán, quien participo

en la redacción de este precepto constitucional, ha señalado que:

"La norma constitucional buscó con esa fórmula adecuarse al DL

2.758 de 1976, que redujo la negociación colectiva al ámbito
del lugar de trabajo, que es la empresa, prohibiéndose la
negociación colectiva por rama de la producción o en orden a
determinadas actividades, como permitía la legislación anterior.
Se trataba de impedir que los trabajadores negociaran con
otras organizaciones con las cuales no mantengan un vínculo
laboral76"

Lo señalado por Alejandro Silva Bascuñán es explícito en el sentido

de que el precepto constitucional tenía por objeto "reducir" el ámbito de la
negociación colectiva, al lugar de trabajo y/o empresa. También es
explícito al señalar que la negociación por rama o actividad se encuentra
prohibida por la Constitución. Este punto no es irrelevante, considerando
que el profesor Silva Bascuñán integró la Comisión de Estudios para la
Nueva Constitución. El profesor Silva Bascuñán no está solo en esta
materia. Los profesores Mario Verdugo, Humberto Noguera y Emilio
Pfeffer son de la misma opinión, pues señalan:

"Cabe destacar que la negociación colectiva está consagrada como

un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una
relación laboral, pero sólo en cuanto aquella tenga lugar con la
empresa en que laboren. La negociación colectiva que afecte a
más de una empresa requerirá siempre acuerdo previo de las
partes... "77

En el mismo sentido se ha pronunciado el profesor J. Luis Cea,

quien en su conocido libro señala:

"Desde luego, tal negociación es un derecho sólo de los

trabajadores con la empresas en que laboran. No existe, por ende,
derecho a negociar por áreas o bloques de actividad laboral, ni
menos para que asuman el rol de negociadores las federaciones y
centrales sindicales que sobrepasan el ámbito, único y reducido,
en que cabe tal procedimiento de acuerdo laboral."

75Esto significa que fuera de la empresa, no existe un derecho constitucional a la negociación colectiva.
Si no existe un derecho fundamental, entonces, el trabajador no le puede exigir al empleador que
negocie colectivamente con él. ¿Esto significa que la ley puede crearlo? No, porque con eso infringe el
espíritu del precepto cuyo objetivo fue prohibir "la negociación colectiva por rama de la producción
o en orden a determinadas actividades".
76 Silva Bascuñán, Alejandro, "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XIII, Editorial Jurídica, Pág.
290.
77 Verdugo Mario, Noguera Humberto, Pfeffer Emilio, "Derecho Constitucional", Tomo I, Editorial
Jurídica, Pág. 290

69
 000070

De esta manera, cincos importantes constitucionalistas (lo que

podríamos ampliar a otros) apoyan la idea que sostenemos en este
Requerimiento de que el precepto constitucional circunscribió el ámbito
protegido del derecho a la negociación colectiva a la empresa en que el
trabajador ejerce su labor, y que cualquier extensión de ese ámbito del
derecho "requerirá siempre acuerdo previo de las partes".

Pero no son solo los constitucionalistas quienes señalan lo anterior.

En el ámbito laboral, el profesor Claudio Palavicino también sostiene que
la negociación colectiva que establece la Constitución se ejerce dentro de
la empresa. Dice el profesor Palavicino:

"el nivel de la negociación colectiva sigue siendo el de la

empresa, tal y como lo señala la propia Constitución, que
reconoce el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente
"con la empresa en que laboren". 78

La ex jueza del Trabajo y académica de la Universidad de Chile, Tita

Aranguiz Zúñiga, señala en esta línea que la negociación colectiva "es
obligatoria, salvo que afecte a más de una empresa" 79 . Esto nos permite
afirmar que el precepto constitucional que regula la negociación colectiva
solo protege constitucionalmente aquella negociación que se realiza en el
seno de la empresa, y que aquella que se realice fuera de esta, debe contar
con el acuerdo de ambas partes. Recordemos que la finalidad del
constituyente era "reducir" el ámbito de la negociación colectiva,
impidiendo que "los trabajadores negociaran con otras organizaciones con
las cuales no mantengan un vínculo laboral.

El precepto impugnado desconoce esta regla constitucional porque,

además de extender el ámbito de la negociación colectiva más allá de la
empresa, hace obligatoria dicha negociación. Lo anterior atenta de manera
evidente con el texto constitucional, ya que hemos visto que este "reduce"
a la empresa en que los trabajadores laboren, y si esta se extiende, debe
ser ejercido voluntariamente por las partes. Por esta razón, el artículo 365
(con especial énfasis el inciso 1° y 6°) del Proyecto, que extienden
obligatoriamente el ámbito de la negociación colectiva más allá de la
empresa, son contrarios al texto del artículo 19 N° 16 inciso 5° de la
Constitución.

La contraria puede defender el precepto impugnado, señalando que

en la actualidad, el Código del Trabajo contempla una hipótesis en la que
la negociación colectiva con sindicatos interempresa es obligatoria. Así,
seria falsa nuestra conclusión de que se encuentra prohibida la
negociación colectiva más allá de la empresa porque existiría un caso en
donde se extendió obligatoriamente el ámbito de la negociación colectiva.

78 Palavicino, Claudio, "Negociación por Rama", columna de opinión publicada por el Diario La Tercera,
edición del día 13 de marzo de 2015, disponible on line en :
4. www.la r a co no la os n u. •-•. -s 211 0 -.20 7 • • • ,'r I
por-rama.shtml
79 Aranguiz Zúñiga, Tita, Negociación Colectiva, Presentación de Microsoft Power Point para la Facultad

de Derecho de la Universidad de Chile, disponible en http://www.escuelasindical.org/bloe/ww .

content/uploads/2006/09/negociacion-colectival.pps

70
 000071
"L e h._) --t

Esta es la situación que señala el artículo 3° inciso final del Código del
Trabajo:

"Los trabajadores de todas las empresas consideradas como un

solo empleador podrán constituir uno o más sindicatos que los
agrupen, o mantener sus organizaciones existentes; podrán,
asimismo, negociar colectivamente con todas las empresas que
han sido consideradas como un empleador, o bien con cada una
de ellas. Los sindicatos interempresa que agrupen
exclusivamente a trabajadores dependientes de empresas que
hayan sido declaradas como un solo empleador podrán
presentar Proyectos de contrato colectivo, siendo obligatorio
para el empleador negociar con dichos sindicatos. En todos
estos casos, la presentación y tramitación de los Proyectos de
contrato colectivo se regirán por las normas establecidas en el
Capítulo I del Título II del Libro IV de este Código."

Si bien es cierto que la norma citada, establece una hipótesis donde

la negociación colectiva con sindicatos interempresa es obligatoria, es
falso que con ella se haya extendido obligatoriamente el ámbito de la
negociación colectiva fuera de la empresa, como lo explicaremos. Ello por
cuanto dicha norma dispone que es obligatorio para el empleador negociar
con los sindicatos interempresa, cuando -judicialmente- se haya
comprobado que distintas empresas en realidad son solo una. En efecto,
la norma antes citada fue introducida al Código del Trabajo por la Ley
20.760, conocida como la Ley que acaba con el "Multirut". De acuerdo a
esta normativa, dos o más empresas serán consideradas un sólo
empleador o empresa cuando tengan "una dirección laboral común", lo
que ocurre cuando existe entre ellas "necesaria complementariedad" o "un
controlador común".

Esta norma no hace más que confirmar el criterio constitucional de

que la negociación colectiva solo puede ser obligatoria en el ámbito de la
empresa, criterio que había sido respetado por el legislador hasta este
Proyecto, ya que el artículo 3 inciso final del Código del Trabajo supone la
existencia -judicialmente declarada- de una sola empresa. Así, la norma
que establece el artículo 3 inciso final del Código del Trabajo es de toda
lógica, pues aquí no existe una negociación colectiva obligatoria fuera de
la empresa, sino que una en donde dos o más empresas son, en realidad,
una sola. Esta norma es coincidente con el artículo 19 N° 16 inciso 5° de
la Constitución, y que fue respetada íntegramente hasta hoy. Esta
práctica constitucional consiste en que es obligatorio para el empleador
aquella negociación colectiva con los trabajadores de su empresa (incluso
si en términos jurídicos, se trata de dos empresas, pero que en los hechos
es solo una) y es voluntaria la negociación colectiva con los trabajadores
fuera de su empresa.

Esta práctica constitucional extendida y uniforme entre los

especialistas es consistente con la lógica jurídica más elemental, pues
entre el empleador de una empresa y el trabajador de otra empresa, no
existe vínculo jurídico alguno, tal como certeramente lo reconoce Silva
Bascurián. Si no existe vínculo laboral no estamos frente a un trabajador
de la empresa, y por tanto no es aplicable la protección constitucional del

71
 Oüuu7 2
¿:', -1cc ' he)

artículo 19 N° 16 inciso 5 80, razón por la cual no puede contraerse la

obligación de negociar colectivamente (de acuerdo al artículo 1437 del
Código Civil) con ese trabajador, salvo que el empleador expresamente
consienta en ello. Esta situación cambia si judicialmente se declara que-
en los hechos- si existe vínculo laboral, pues en ese caso, se extiende la
protección laboral, ya que el trabajador depende de dicha empresa, y por
ende, se hace obligatorio todo aquello que trae aparejada la relación
laboral, incluyendo la negociación colectiva.

Pero no sólo esta práctica constitucional de entender la negociación

como una cuestión entre la empresa y los trabajadores que laboren en ella
es coincidente con la lógica jurídica, también lo es con la economía y la
razón. La mejor manera de explicarlo es usar la palabra de José Luis Cea
cuando afirma en el libro que hemos citado:

"Las razones que justifican esta norma constitucional son variada,

siendo aquí menester mencionar la desigualdad real que existe
entre empresas, incluso en una misma área o clase de labores. Esto
debe ser considerado al fijar el nivel de remuneraciones y la
naturaleza de los beneficios laborales adicionales, pues de lo
contrario se puede incurrir en situaciones insostenibles para
unidades productivas medianas o pequeñas, y muy favorables para
las de gran envergadura" 81 .

La negociación colectiva obligatoria por rama o actividad está

prohibida constitucionalmente, y hay buenas razones jurídicas, sociales y
económicas vinculadas a los derechos de trabajadores y empleadores y a
la protección de las empresas medianas frente a las mayores.

Lo que -en suma- hace el precepto del Proyecto de Ley impugnado

es desconocer el texto expreso de la Constitución, y esta práctica
constitucional que hasta el día de hoy había sido respetada. Esto nos lleva
a impugnar por inconstitucional dicho precepto, pues infringe
flagrantemente el texto y la práctica del artículo 19 N° 16 inciso 5° de la
Constitución.

Pero además de ser contrarios al artículo 19 N° 16 inciso 5° de la

Constitución, por extender obligatoriamente el ámbito de la negociación
colectiva, la modalidad que configuró el legislador es contraria a la
finalidad constitucional de la negociación colectiva. En efecto, recordemos
que la Constitución señala -en el artículo 19 N° 16 inciso 5°- que el
legislador podrá establecer "las modalidades" y "los procedimientos" de la
negociación colectiva que permitan lograr en una solución "pacífica y
justa". Esta modalidad que pretende dictar el legislador, hace obligatoria
la negociación con sindicatos interempresa, sin contemplar las
condiciones y características de las empresas que serán obligadas a
negociar. Así, como lo señalaremos en el acápite siguiente, de acuerdo al
precepto impugnado, deberán (obligatoriamente) negociar los mismos
beneficios dos empresas que, salvo la cantidad de trabajadores, no tienen

80
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1852, entre otras.
Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno Tomo II, Ediciones Universidad Católica de
81
Chile, año 2004, página 437.

72
 000073
ci

nada en común. De esta manera, se le impone al empleador una carga

injusta que deberá soportar en la negociación colectiva, lo que finalmente
desencadenará un acuerdo injusto para su empresa, ya el precepto
impugnado no considera las distintas características, necesidades y el
poder negociador de los empleadores. Si el régimen de negociación
colectiva interempresa es obligatoria para medianas y grandes empresas,
entonces, "la modalidad" establecida por el legislador debe justificar que
con ella se arribará a una solución "justa y pacífica", y eso, hasta ahora,
no se percibe, por el contrario ha quedado previsto en el Proyecto las
condiciones para que las empresas grandes ocupen una posición "muy
favorable" frente a las medianas.

Por estas razones, solicitamos a este Excmo. Tribunal

Constitucional que declare que el artículo 365 ( con especial énfasis en
sus incisos 1° y 6°) del Proyecto de Ley, antes referidos, son contrarios al
texto, al espíritu y a la praxis constitucional del artículo 19 N° 16 inciso 5
de la Carta Fundamental.

B. El artículo 365 (en particular los incisos 1° y 6°) del Proyecto de

Ley, que establece la negociación colectiva obligatoria con los
sindicatos interempresa en la mediana y gran empresa, infringe
el artículo 19 N° 2 inciso 1° y 2° y 22 inciso 1° de la
Constitución.
Hemos explicado que el artículo 365 incisos 1° y 6° del Proyecto de
Ley es inconstitucional, pues hace obligatoria la negociación colectiva
fuera de la empresa, extendiendo inconstitucionalmente el ámbito de la
negociación colectiva que constituye y reglamenta el artículo 19 N° 16
inciso 5° de la Constitución. Pero además de la infracción a su norma
constitucional constitutiva, este precepto del Proyecto de Ley, impone una
igualación absoluta entre empresas (medianas y grandes), sin considerar
sus distintas realidades, condiciones laborales, capacidad de negociación
y recursos, lo que lesiona gravemente el principio de igualdad y la
proscripción de la arbitrariedad (artículo 19 N° 2 inciso 1° y 2°) y la
igualdad de trato en materia económica (artículo 19 N° 22 inciso 1). En
efecto, el precepto impugnado es inconstitucional ya que sitúa,
(compulsivamente) en la misma posición a medianas y grandes empresas,
obligándolas a negociar condiciones iguales o equivalentes, sin considerar
su condición o capacidad, nivel de productividad, calidad de relaciones
laborales y múltiples otros factores.

El principio de isonomia y el de igualdad de trato en materia

económica son infringidos, en suma, porque el precepto impugnado iguala
(obligatoriamente), debiendo diferenciar (como lo exige el principio de
igualdad en este caso, atendiendo a las diferencias objetivas y esenciales
del sujeto imperado). Revisemos en primer lugar, cómo ha sido entendido
el principio de igualdad por el Tribunal Constitucional, para luego explicar
cómo se producen las infracciones constitucionales que hemos
denunciado en los párrafos anteriores.

73
 000074

El Excelentísimo Tribunal Constitucional tiene una extensa

jurisprudencia que desentraña con claridad el contenido del principio de
igualdad (artículo 19 N° 2), la que se particulariza respecto del precepto
que asegura el igual trato en materia económica (artículo 19 N° 22).
Partamos con el concepto de igualdad, el que ha sido reconocido por este
Tribunal Constitucional desde su más temprana jurisprudencia. Así, en el
fallo Rol 28, de 1985, el disidente, Valenzuela Somarriva, determinaría lo
que es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasta hoy:

"De esta manera, la igualdad ante la ley consiste en que las

normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que
se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben
concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares.
"No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que
ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias
constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la
distinción razonable entre quienes no se encuentren en la
misma condición; por lo que ella no impide que la legislación
contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre
que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito
de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o
importe indebido favor o privilegio personal o de grupo" (Linares
Quintana Segundo, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Argentino y Comparado, tomo 4°, pág. 263) ;"82

En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha insistido en la idea

de que el principio de igualdad exige, en algunos casos, no solo que el
legislador equipare, cuando las diferencias de los sujetos sean
irrelevantes, sino que diferencie cuando sus diferencias sean esenciales.
Ha dicho este honorable Tribunal:

"TRIGESIMOSEGUNDO: Que la garantía jurídica de la igualdad

supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no
se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la
legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes,
siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a
un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo
de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o
de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el
legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer
regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que
ello no revista el carácter de arbitrario." 83
El Tribunal Constitucional se ha detenido a precisar cuáles son las
características que deben revestir el "tertium comparationis" o punto de
comparación:

"SEXAGÉSIMO. Que, por la reputación que ha tenido en el

derecho comparado, es menester tener en consideración, para
dilucidar el caso de autos, el cuerpo doctrinal y el método que la
doctrina y la jurisprudencia alemanas de las últimas décadas han
desarrollado para afrontar los problemas descritos. Según tal
enfoque, es necesario distinguir conceptualmente entre

82 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 28, C° 4. En el mismo sentido, sentencias roles 1414, 755,
28 y 53
83 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 986, C° 32.

74
 00007E C-1,‘1•--,
-5e --ter-,-1,, 9

"igualdades esenciales" y "desigualdades esenciales". Así,

estamos en presencia de una igualdad esencial cuando
"personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de
un punto de partida (tertium comparationis), son
comparables". Consecuentemente, el Tribunal Constitucional
Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera
arbitrario, y por ende inconstitucional, tratar desigualmente a las
igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las
desigualdades esenciales . "84

En un sentido similar, ha señalado que:

"VIGESIMOSEGUNDO: Que el examen de la jurisprudencia de

diversos Tribunales Constitucionales, como el español y el alemán,
da cuenta de que no basta, sin embargo, que la justificación de las
diferencias sea razonable sino que además debe ser objetiva." 85

No es necesario continuar con las citas a la jurisprudencia del

Tribunal. La idea de "igualdad por equiparación", amparada en el artículo
19 número 2, en lo relativo al derecho a que la ley nos trate
igualitariamente y no establezca diferencias arbitrarias, y en 19 número
22 relativa a la no discriminación económica, nos permiten concluir que
la Constitución exige al legislador, en atención a los hechos o
circunstancias que imperarán la realidad, un trato diferente con el fin de
resguardar el principio de igualdad, como lo ha dicho el Alto Tribunal:
"cuando el sujeto imperado se encuentre en una situación distinta,
que lo haga "esencialmente" desigual a los demás". Ha dicho también,
que para que exista un trato desigual es necesario que existan
"desigualdades esenciales" debiendo ser estas "razonables" y "objetivas" y
"constitucionalmente tolerables".

Lo anterior debe ser complementado con la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad de trato en materia
económica. En ella el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio
de igualdad de trato no es más que una "explicitación" del principio de
igualdad ante la ley, y que en el legislador, en virtud de este principio,
tiene permitido favorecer a alguno sector o actividad económica, a
condición de que ello no importe una discriminación. El Tribunal
Constitucional ha razonado del siguiente modo:

"Este derecho constituye una explicitación del principio de la

igualdad ante la ley (artículo 19, N° 2). Se traduce,
fundamentalmente, en la prohibición que se impone al Estado y
sus organismos de discriminar arbitrariamente en el trato que
deben dar en materia económica, esto es, de efectuar
diferenciaciones o distinciones, realizadas ya por el legislador, ya
por cualquier autoridad pública, o por el Estado o sus órganos o
agentes, que aparezca como contraria a una concepción elemental
de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual; en

84 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1273, C° 60.

85 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 790, C° 22

75
 000076
-- t rb—t c-1 Lt se

otros términos, que no tenga justificación racional o

razonable."86

Precisando lo anterior, ha decretado que:

"El tratamiento preferente que el legislador ha dado a los sujetos

exceptuados de la prohibición de otorgamiento de derechos de
agua en las zonas en que dicho esencial recurso es escaso, es un
predicamento expresamente autorizado por el constituyente, que
habilita al legislador para autorizar determinados beneficios a
favor de algún sector o actividad económica, a condición de
que ello no importe discriminación." 87

Así, lo central que debe tener en cuenta el legislador es que las

diferencias que se realicen con el objeto de dar un trato igualitario en
materia económica, no deben importar discriminación arbitraria.

El profesor José Luis Cea coincide también en este punto con el

Tribunal Constitucional, señalando que:

"Excepciones justificadas (...) trátese de una serie de salvedades,

razonables porque pueden ocurrir hechos que justifiquen hacer
diferencias en el trato en materia económica. Empero, ello es
factible sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique una
discriminación, o sea, una diferencia o igualación arbitraria"

Como se puede inferir de la jurisprudencia y la doctrina citada, no

sólo se encuentra permitido por la Constitución, sino que en algunos
casos, es exigido que el legislador distinga y diferencie, cuando
existen elementos o condiciones objetivas y esenciales, de modo que
pueda realizarse el derecho de igualdad, porque de otro modo, esto
es, no atendiendo a las diferencias que realidad implica habría un
trato no igualitario. Por tanto, el precepto del Proyecto de Ley podía y
debía tomar en cuenta las diversas realidades de las empresas y al no
hacerlo transgrede el derecho de igualdad y el deber de igual trato en
materia económica que el Estado debe dispensar.

Esta necesidad de diferenciar era evidente de la simple lectura del

texto del artículo 365 inciso 6°, que considera como iguales a las
medianas y grandes empresas. Recordemos que a la luz del artículo 505
bis del Código del Trabajo, son medianas empresas aquellas que tengan
entre 50 y 199 trabajadores, y son grandes empresas, las que contraten a
199 o más trabajadores. En el Proyecto no se explica porque una empresa
de 50 trabajadores tiene las mismas condiciones para negociar con una
empresa que contrata a 1000. Nadie que lea ese precepto, considerando
las diferencias que existen entre uno y otro tipo de empresas, puede
comprender cómo el legislador consideró justificado constitucionalmente
igualar a medianas y pequeñas empresas. Esto implicará que, por
ejemplo, la empresa Multihogar, una tienda del retail que tiene 6
pequeños locales en la sexta y séptima región, deberá negociar de igual a
igual con Ripley que cuenta con al menos 40 locales, más sus locales
fuera de Chile. Esta situación aberrante se produce debido a que el

86 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 312, C° 36. En el mismo sentido, sentencias roles 467, 1153
87 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2430, C° 4

76
 O ü '1 7
-I-- y -.5 e-te

precepto impugnado, en sus incisos 1° y 6° sitúa, obligatoriamente, a

medianas y grandes empresas en la misma posición de negociar
colectivamente con sindicatos interempresa. Esto demuestra que el
precepto impugnado es inconstitucional en sí mismo, pues sabiendo la
diferencia (incluso solo considerando la cantidad de trabajadores
contratados) equiparó pequeñas y medianas empresas, haciendo igual sin
razón alguna, lo que es por esencia desigual.

Pero además, al equiparar medianas y grandes empresas, el

legislador no solo debido considerar la cantidad de trabajadores
contratados, sino que por ejemplo, el monto de ingresos y utilidades que
las empresas generan, ello porque las diferencias implican poder enfrentar
de maneras muy diversas las negociaciones. Conforme a este criterio, las
empresas se pueden clasificar de la siguiente manera:

• Microempresas: Empresas cuyos ingresos anuales por ventas y

servicios y otras actividades del giro, no hayan superado las 2.400
UF en el último ario calendario.
• Pequeñas empresas: Empresas cuyos ingresos anuales por ventas
y servicios y otras actividades del giro, sean superiores a 2.400
UF, pero inferiores a 25.000 UF en el último ario calendario.
• Medianas empresas: Empresas cuyos ingresos anuales por ventas
y servicios y otras actividades del giro, sean superiores a 25.000
UF, pero inferiores a 100.000 UF en el último ario calendario.

Considerando este factor, se hace evidente que no es lícito

constitucionalmente igualar a medianas y grandes empresas. Si lo
quisiéramos poner en términos de cifras, Ripley vendió en el ario 2012 al
menos 15.899.658 de UF (según constata uno de sus sindicatos88), lo que
contrasta con las 100.000 UF que pudo haber vendido Multihogar durante
ese mismo periodo. Esto hacia evidente que el legislador debía diferenciar
en este caso, y al decidir igualar, el legislador infringió el principio de
igualdad ante la ley y de trato, consagrados respectivamente en los
artículos 19 N° 2 y N° 22 de la Constitución.

Las referencias que hacemos a los ingresos, son aún más

significativas cuando tomamos en cuenta las utilidades de las diferentes
empresas del retail, convirtiéndose, tal hecho, por efecto de la ley, en una
posición ventajosa para las empresas con mejor situación, que puede
colocar a empresas medinas en verdaderas crisis.

Sin embargo, las infracciones constitucionales al principio de

igualdad ante la ley e igualdad de trato no se detienen allí. Incluso si el
precepto impugnado (en sus incisos 1° y 6°) establecieran que solamente
sería obligatoria la negociación colectiva con sindicatos interempresa para
las grandes empresas, se ve infringido el principio de igualdad. Ello
porque el criterio para igualar (la cantidad de trabajadores de la empresa)
no es determinante para establecer una "igualdad esencial". Ello queda en
evidencia nuevamente con un ejemplo. Solo considerando la cantidad de
trabajadores que emplea, Ripley y Corona, dos multitiendas del retail, son
grandes empresas y de acuerdo al precepto impugnado, ambas se

88 http://www ,sindicatosdelcomercio.cl/attachments/article/107/Ventas%20Ripley.pdf

77
 °nue
- te tiZ. o c 14-s-

encuentran obligadas a negociar por igual con el sindicato interempresa.

Sin embargo, existen "diferencias esenciales" que exigen la diferencia entre
ellas, por varios factores. Primero, si consideramos las utilidades, Ripley
es muy superior a Corona. Sabemos que el legislador pudo haber
distinguido considerando este criterio, pero no lo hizo, infringiendo los
preceptos constitucionales que ya hemos señalado. En efecto,
considerando solo el criterio de la utilidad económica de la empresa,
Ripley estaría en condiciones de negociar beneficios que, de aplicárselos a
los trabajadores de Corona, llevarían muy posiblemente a la quiebra de
esta última. No habrá que tener malos pensamientos para darse cuenta
que una situación así constituye un incentivo para que una empresa,
ayudada del sindicato interempresa, saque del mercado a otra o le haga
muy difícil su actividad.

Pero no es solo la utilidad económica (o el poderío económico para

negociar) lo que se debe considerar para, en su caso, equiparar o
diferenciar. Se debió, además, considerar la cantidad de trabajadores
afiliados al sindicato interempresa. Nuevamente la casuística nos
auxilia en este punto. Pensemos que una empresa tiene 1000
trabajadores, de los cuales 500 se encuentran afiliados al sindicato
interempresa. Por otro lado, otra empresa tiene 500 trabajadores, de los
cuales, 450 están afiliados al sindicato interempresa. Si esta última se
niega a conceder los beneficios que la primera acordó con sus
trabajadores, tendrá al 80% de sus trabajadores en huelga, quedando
imposibilitada de operar. Si a eso se suma el hecho de que como
empleador no puede reemplazar a sus trabajadores, ni puede negociar
individualmente con ellos, el perjuicio producido es enorme. Esto no solo
significaría cuantiosas pérdidas económicas para la empresa más débil de
la negociación, sino que la posibilidad cierta de que dicha empresa quiebre
por no ser capaz de equiparar los beneficios. Nuevamente queda en
evidencia que la equiparación basada únicamente en la cantidad de
trabajadores, sin considerar factores como la utilidad, la cantidad de
trabajadores afiliados, el poder de negociación, entre otros criterios, es
contraria al principio de igualdad y de trato en materia económica.

Por último, el legislador tampoco consideró el modelo de negocios

que utiliza la empresa, para mantenerse y obtener utilidades. Esto es
fundamental para algunas medianas empresas, ya que el rubro al que se
dedican o la forma en que han organizado su actividad, podría hacer
imposible asumir los beneficios que otras empresas sí están en
condiciones de entregar. Por ejemplo, afirman los economistas que las
pequeñas y medianas empresas funcionan económicamente gracias a
bajos costos fijos. Por ejemplo, Cabrera, de la Cuadra, Galetovic y
Sanhueza han señalado que:

"Una implicancia directa de la economía básica de las pyme es

que no pueden subsistir cuando los costos fijos o hundidos son
altos. En ocasiones se trata de características de la forma como se
produce y entonces hay poco que hacer. Sin embargo, una de las
principales fuentes de costos fijos y hundidos son regulaciones
similarmente onerosas, independientemente del tamaño de la

78
 000079
eN -7- 4: Lf 4...1 eLte

empresa, pero que, por lo mismo, afectan más a las empresas más
pequeñas."89

El Proyecto de ley no considera este aspecto cuando hace obligatoria

la negociación colectiva con sindicato interempresa para las medianas y
grandes empresas. Si por la vía de la negociación colectiva con sindicatos
interempresa, se suben más allá de lo razonable los costos fijos para la
mediana empresa -yendo más allá de lo que el empleador puede asumir-
esa empresa necesariamente deberá cerrar. Ello no ocurriría si el
legislador, al regular esta "modalidad" hubiese considerado el modelo de
negocio de las empresas, pero como no lo hizo, estableció una
equiparación arbitraria que lesiona de manera evidente el principio de
igualdad, tanto en la ley, como en el trato en materia económica.

Estos ejemplos que hemos revisado a lo largo de este capítulo

demuestran -sin lugar a dudas- que el precepto impugnado, esto es, el
artículo 365 inciso 1° y 6° del Proyecto de Ley, es inconstitucional ya que
sitúa, (compulsivamente) en la misma posición a medianas y grandes
empresas, obligándolas a negociar condiciones iguales o equivalentes, sin
considerar su condición o capacidad, nivel de productividad, calidad de
relaciones laborales y múltiples otros factores. De acuerdo al principio de
igualdad, ante la ley y de trato en materia económica, la negociación
colectiva con sindicatos inter empresa debía considerar todos los factores
que -por la vía ejemplar- hemos señalado. Al no hacerlo de esta manera, el
artículo 365 inciso 1 y 6, es inconstitucional por infringir el artículo 19 N°
2 inciso 1° y 2°, y el artículo 19 N° 22 inciso 1° de la Constitución,
debiendo declararlo así el Excmo., Tribunal Constitucional.

C. El artículo 365 (y en especial inciso 1° y 6) del Proyecto de Ley,

que extiende obligatoriamente el ámbito de la negociación
colectiva fuera de la empresa, infringe el artículo 19 N° 21
inciso 1° de la Constitución.

La negociación colectiva obligatoria fuera de la empresa no solo

infringe el texto constitutivo de este derecho fundamental (Artículo 19 N°
16 inciso 5°), lo que podríamos llamar una infracción constitucional
intrínseca, sino que además, infringe otros derechos fundamentales
(infracción extrínseca). Esta infracción extrínseca consiste -en síntesis- en
que el precepto impugnado, crea una negociación obligatoria entre
empresas grandes y medianas y un sindicato interempresa, los que se
encuentran en posición de imponer pisos mínimos que impidan a los
pequeños y medianos empresarios, competir en condiciones de igualdad.
Esto constituye una infracción al artículo 19 N° 21 inciso 1°, pues el
precepto impugnado impone un "obstáculo" que "interfiere
arbitrariamente" en el mercado del trabajo, y con ello, en la economía.
Veamos cómo se produce esta infracción a la Constitución.

Sabemos que la Constitución asegura a todas las personas "El

derecho a desarrollar cualquier actividad económica (...) respetando las

89Cabrera Ángel, De la Cuadra Sergio, Galetovic Alexander, Sanhueza Ricardo, °Las PYME: Quiénes son,
cómo son y qué hacer con ellas", en Centro de Estudios Públicos, disponible electrónicamente en
http://www.cepchile.cl/dms/archivo 4545 2690/rev116 AGaletovic otros.pdf

79
 000080

normas legales que la regulen" (artículo 19 N° 21). El Tribunal

Constitucional ha dotado de contenido a esta garantía señalando que:

"A este respecto es útil recordar que esta garantía se refiere al

ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es decir,
cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o
cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la
facultad del titular para desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la
seguridad nacional, por lo que este tipo de derecho no supone una
obligación correlativa positiva de parte del Estado en orden a
satisfacer la pretensión del titular del derecho." 90

El profesor Enrique Evans de la Cuadra nos lo recuerda del

siguiente modo:

"Si la Constitución asegura a todas las personas el derecho a

desarrollar libremente cualquier actividad económica (...) la
obligación de no atentar en contra de esta garantía no solo se
extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino también a
otros particulares que actúen en el ámbito de la economía
nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla una
actividad económica dentro de la ley, solo puede salir de ella
voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleve al cierre
o la quiebra. Pero es contrario a esta libertad, y la vulnera, el
empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos,
acuerdos, acciones y toda clase de operaciones que tengan por
objeto o den o puedan dar como resulta dejar al margen de la vida
de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en
la economía del país"91

Los profesores Verdugo, Nogueira y Pfeffer enseñan que la práctica

constitucional de este precepto impide que terceros impongan "cualquier
obstáculo" que "perturbe o interfiera" 92 en el libre juego de la economía. En
materia de canales de televisión, los Ministros Carmona y García y el
suplente Suarez, han precisado este derecho de la siguiente manera por el
Tribunal Constitucional:

"Sin embargo, por aplicación del artículo 19, N° 21°, tampoco

deben existir monopolios privados, que pongan en peligro el
pluralismo informativo, esto es, la expresión de la diversidad
social, cultural, política y regional del país (artículo 3°, Ley N°
19.733)."

De acuerdo a la jurisprudencia citada, el artículo 19 N° 21 inciso 1

asegura, la libre competencia, de manera que cualquier obstáculo que
perturbe o interfiera la libre concurrencia de la oferta y la demanda, bajo
ciertos parámetros, es inconstitucional. A estos antecedentes se debe
agregar que el profesor Irureta ha sostenido que el orden público laboral
constituye "un mecanismo de regulación de competencia en el
mercado" 93"

9° Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 513, C° 19.

91 Evans de la Cuadra, Enrique, "Los derechos constitucionales", Tomo II, Ed. Jurídica, Pág. 318
92 Verdugo Mario, Pffefer Emilio, Nogueira Humberto, "Derecho Constitucional", Tomo I, Ed. Jurídica,
Pág. 297.
93 Irureta Uriarte, Pedro, "El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la libertad de empresa", en
Revista de Estudios Constitucionales, Año XI, N° 2, 2013, Pág. 392.

80
 OL0081
.jé.,..P.—r7s. Uls-1 5—

Teniendo lo explicado en los párrafos anteriores, pasemos a revisar

cómo se infringe el artículo 19 N° 21 inciso 1° de la Constitución. Esta
infracción constitucional se produce debido a que la negociación colectiva
obligatoria fuera de la empresa, crea un sindicato que se encuentra en
posición de imponer pisos mínimos a los empleadores. El profesor de
Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile Palavicino lo dice con toda
claridad:

"Por otra parte, mientras Chile cae presa cíclicamente de una

paranoia de las colusiones y ha montado una inquisición contra
éstas, a nadie le parece raro que la actividad sindical no sólo haya
quedado exenta del control antimonopólico (bajo la vigencia del DL
211, la autoridad antimonopólica podía señalar fechas distintas a
las negociaciones colectivas que se dieran simultáneamente en
una misma rama industrial), sino que ahora la CUT aliente el
monopolio conjunto de empresarios y sindicatos para la
fijación del precio del trabajo. Como en cualquier monopolio, las
ganancias proceden en última instancia de la explotación del
consumidor o de la exclusión de competidores.

En efecto, el alza de salarios se refleja en los precios. Y el precio

artificialmente elevado del factor trabajo excluye
competidores, concretamente, los trabajadores que estarían
dispuestos a trabajar por menos, y los empresarios, que de
poder contratarlos a menor costo, podrían bajar los precios.
Por lo que en este último caso el consumidor también pierde. La
paradoja es que los consumidores son los propios trabajadores, de
manera que las aparentes ganancias de éstos a expensas del
consumidor se traducen en una pérdida real para los mismos
trabajadores."94

Esta situación, que avizora Palavicino, se producirá si, Us. Excmo.,

no declara inconstitucional el precepto legal impugnado en este acápite.
Ello por cuanto el sindicato interempresa, en la alianza de otros
empleadores, utilizando la negociación colectiva obligatoria que establece
el precepto impugnado, impondrán pisos mínimos a todas las empresas
tengan trabajadores afiliados a dicho sindicato, excluyendo de esa forma,
a las empresas que no podrán soportar económicamente dichos acuerdos.
Así, los sindicatos interempresa serán un arma al servicio de trabajadores
y empleadores que tendrá, como fin, el excluir del mercado a competidores
que no puedan asumir los costos que ellos mismos fijaron. Esto es
básicamente lo mismo que lo que los especialistas en antitrust llaman "un
cartel". De lo señalado por Palavicino es muy fácil inferir el obstáculo al
libre juego de la economía. Si "el precio artificialmente elevado del factor
trabajo excluye competidores", entonces, algunos empresarios generarán
los acuerdos con el sindicato interempresa para imponer dichos precios a
los empresarios que no podrán soportar económicamente dicho precio. En
conclusión, con esta regulación establecida en el artículo 365 (y, en
particular en el inciso 1° y 6°) del Proyecto de Ley, se permite que la
negociación colectiva obligatoria con el sindicato interempresa sea un
arma con la cual se excluirán competidores, lo que lesiona, como hemos
visto, el derecho a ejercer libremente una actividad económica licita,

94Palavicino, Claudio, "Negociación por Rama", en Ideas y debates, Diario La Tercera, 13 de marzo de
2015.

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desconociendo lo dispuesto por el artículo 19 N° 21 inciso 1° de la

Constitución.

POR TANTO,

PEDIMOS A US. EXCMO.: en virtud de lo señalado en el cuerpo de este

requerimiento, las disposiciones constitucionales y legales que invocamos
en él, y la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, sírvase
tener por interpuesto el presente requerimiento, acogerlo a trámite y
declararlo admisible y, en definitiva, acogerlo íntegramente, resolviendo:

1. Declarar inconstitucional y suprimir o derogar del Proyecto de Ley

los artículos 303 inciso 1°, 3° y 5° y 315 y además, los artículos 6
inciso 3°, 321 inciso 2°, 3° y 4° y 328. Ello por ser contrarios a los
artículos 1, 19 N° 2, N°15, N° 16 inciso 5° y 6°, N° 19 y N° 26 de la
Constitución.

2. Declarar inconstitucional y suprimir o derogar del Proyecto de Ley

los artículos 323 inciso 1°, 3°, 4°, 289 letra h) y 322 N° 4, todos del
Proyecto de Ley. Ello por ser contrarios a los artículos 19 N° 2, N° 15
inciso 1° y 3°, N° 16 inciso 1°, 2°, 3°, 4° y 5°, N° 19 inciso 1°, N° 21°
y N° 24 de la Constitución.

3. Declarar inconstitucional y suprimir o derogar del Proyecto de Ley

los artículos 317 inciso 2° letra a), y también, los incisos 3° y 4° del
mismo artículo, y el artículo 318, todos del Proyecto de Ley, son
inconstitucionales por ser contrarios al artículo 19 N° 4 de la
Constitución

4. Declarar inconstitucional y suprimir o derogar del Proyecto de Ley

el artículo 365 del Proyecto de Ley. Ello por infringir los artículos 19
N° 2 inciso 1° Y 2°, N° 16 inciso 5°, N° 19 inciso 1°, N°21 inciso 1° y
N° 22 inciso 1° de la Constitución.

PRIMER OTROSÍ: Sírvase Us. Excmo., tener presente que este

requerimiento cumple todos los requisitos de admisión a trámite y de
admisibilidad que, al efecto, exige la Carta Fundamental y la Ley Orgánica
Constitucional respectiva. Pasemos a revisar, primeramente, el
cumplimiento de los requisitos de admisión a trámite del requerimiento.

1. El requerimiento cumple con todos los requisitos necesarios

para que sea acogido a tramitación.

El presente requerimiento cumple con todos los requisitos necesarios

para que sea acogido a tramitación por este Excmo. Tribunal, que se
desprenden de los artículos 63 y 65 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (Ley 17.977, en adelante LOCTC), ya que:

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OC No _S

i. Expone claramente los hechos y fundamentos de derecho

que le sirven de apoyo.
En efecto, los capítulos I, II, III y IV, se desarrolla de modo razonado
y completo, fundándose en doctrina y jurisprudencia nacional y
extranjera, los fundamentos de hecho y derecho en que se sustenta; y

ii. Señala con precisión la cuestión de constitucionalidad y

los vicios que se aducen, identificando claramente las
normas que se estiman infringidas.
A lo largo de este requerimiento hemos señalado -precisamente-
cuáles son los preceptos impugnados del Proyecto de Ley, y cuáles son las
normas constitucionales infringidas. Así, se ha dicho en el capítulo I de
este requerimiento que los artículos 303 inciso 1°, 3° y 5° y 315 y los
artículos 6 inciso 3°, 321 inciso 2°, 3° y 4° y 328, todos del Proyecto de
Ley, infringen los artículos 1, 19 N° 2, N°15, N° 16 inciso 5° y 6°, N° 19 y
N° 26 de la Constitución. Se ha dicho también que los artículos 323 inciso
1°, 3°, 4°, 289 letra h) y 322 N° 4, todos del Proyecto de Ley, infringen los
artículos 19 N° 2, N° 15 inciso 1° y 3°, N° 16 inciso 1°, 2°, 3°, 4° y 5°, N° 19
inciso 1°, N° 21° y N° 24 de la Constitución. También hemos señalado que
los artículos 317 inciso 2° letra a), y también, los incisos 3°, 4° del
Proyecto de Ley, son inconstitucionales por ser contrarios al artículo 19 N°
4 de la Constitución. Asimismo, hemos dicho que el artículo 365 del
Proyecto de Ley, infringe los artículos 19 N° 2 inciso 1° Y 2°, N° 16 inciso
5°, N° 19 inciso 1°, N°21 inciso 1° Y N° 22 inciso 1° de la Constitución.
Con ello, hemos cumplido a cabalidad este requisito de admisión a trámite.

La discrepancia constitucional, además, ha sido manifestada en

innumerables ocasiones durante el trámite legislativo, ocasión en la cual
se han realizado expresa reserva de constitucionalidad. Sin perjuicio de
que ella no sea necesaria ni exigida por la Constitución o la LOCTC 95,
conviene hacer presente que las normas impugnadas han sido objeto de
reserva de constitucionalidad, al menos en las sesiones 104°, 105°, 106°, y
107° de las sesiones extraordinarias del Senado, como consta en la minuta
acompañada en otrosí de este requerimiento.

iii. Se acompaña el proyecto de ley, con indicación precisa de

la parte impugnada, en el segundo otrosí de esta
presentación.
Se demuestra así que se han cumplido todos los requisitos exigidos
para que el presente requerimiento sea acogido a tramitación.

2. El requerimiento cumple con todos los requisitos necesarios

para que sea declarado admisible.

Verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser

acogido a trámite, corresponde ahora referirse a la admisibilidad del
requerimiento. En esta materia esta presentación cumple con todos los
requisitos señalados por la Constitución y la ley, ya que:

95 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1361, C° 6.

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Oc

i. Ha sido formulado por un órgano legitimado.

En efecto, el requerimiento ha sido presentado por 14 Senadores,

que representan más de una cuarta parte de los diputados en ejercicio, tal
y como lo certifica el Secretario General de la Cámara de Diputados,
mediante certificado de fecha 6 de abril de 2016, que se incluye en el
tercer otrosí de esta presentación.

ii. Ha sido deducido en tiempo oportuno.

El Proyecto que contiene las normas impugnadas, aún no ha sido

promulgado por la Excma. Presidenta de la Republica, por lo que este
requerimiento ha sido presentado oportunamente.

Por tanto, como S.S. Excma. puede apreciar, se cumplen en el

presente caso los requisitos de admisibilidad del requerimiento que han
establecido la Carta Fundamental y la Ley N° 17.997.

SEGUNDO OTROSÍ: Se Sirva Us. Excma., tener por acompañados los

siguientes documentos, en la forma legal:

a) Copia del Mensaje N° 1055-362, mediante el cual la Presidenta de la y/

Republica, que inicia Proyecto de Ley que "Moderniza el sistema de
relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del
Trabajo" (Boletín N° 9835-13), de 29 de diciembre de 2014,
debidamente autentificado.
b) Copia del Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social recaída ✓
en Proyecto de Ley Boletín 9835-13, debidamente autentificado.
c) Copia de la Sesión N° 38 de 17 de Junio de 2015, de la Cámara de
Diputados, debidamente autentificada.
d) Copia del Of. N° 11.968 de la Cámara de Diputados al Presidente del /
Senado, que contiene el proyecto aprobado por dicha Cámara, del V
Proyecto de Ley que "Moderniza el sistema de relaciones laborales,
introduciendo modificaciones al Código del Trabajo" (Boletín N° 9835-
13).
e) Copia del Primer Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social
✓
del Senado de la Republica, Boletín 9835-13.
f) Copia del Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión
Social del Senado de la Republica, Boletín 9835-13.
g) Copia del Informe Complementario del Segundo Informe de la Comisión
de Trabajo y Previsión Social del Senado de la Republica, Boletín 9835-
13
h) Copia del Informe de la Comisión de Hacienda del Senado de la
Republica, Boletín 9835-13
i) Informe de la Comisión Mixta, de 5 de abril de 2016, recaída sobre el
Proyecto de Ley que "Moderniza el sistema de relaciones laborales,
introduciendo modificaciones al Código del Trabajo" (Boletín N° 9835-
13).
j) Copia del Diario del Senado de la Republica, de las sesiones N° 105,
106, y 107, donde se hizo expresa reserva de constitucionalidad de las
normas del proyecto impugnadas en este requerimiento.

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t-.1P ‘,
^-7-z c__;

k) Minuta en donde se precisa con certeza, que artículos del proyecto de

ley son los impugnados en este requerimiento, con indicación del
precepto que modifica.

TERCER OTROSI: Sírvase Us. Excmo., tener por acompañado el

certificado de fecha 6 de abril de 2016, del Secretario General del Senado,
don Mario Labbé Araneda, que acredita que las firmas estampadas en el
presente requerimiento son efectivamente de los senadores
comparecientes, y que señala que estos constituyen más de un cuarto de
los senadores en ejercicio de esta Corporación, dando cumplimiento a lo
establecido en el artículo 93 N° 3 y, al inciso cuarto, del mismo precepto de
la Carta Fundamental.

CUARTO OTROSÍ: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, solicitamos a Us. Excmo.,
disponer que se oigan alegatos de admisibilidad del requerimiento, solo en
el caso de estimarlo necesario.

QUINTO OTROSÍ: Solicitamos a Us. Excmo., que dada la innegable

trascendencia de la materia sometida a la consideración del Excelentísimo
Tribunal Constitucional, y de acuerdo al artículo 43 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, se nos conceda la posibilidad de alegar sobre
el fondo del presente requerimiento.

SEXTO OTROSÍ: Solicitamos a Us. Excmo., que disponga la realización de

audiencias públicas, atendida la indudable relevancia social de la
controversia, con el objeto de que los interesados puedan plantear sus
opiniones y argumentos en relación a este requerimiento.

SEPTIMO OTROSI: Para los efectos de la tramitación de este

requerimiento designamos como nuestro representante al Honorable
Senador don Andrés Allamand Zavala, domiciliado para estos efectos en
Miraflores N° 178, Piso 16, Comuna y ciudad de Santiago, y otorgamos
patrocinio y poder a los abogados don Gastón Gómez Bernales y don
Francisco Cañas Sepúlveda, ambos debidamente habilitados para el
ejercicio de la profesión, del mismo domicilio anterior, para que nos
representen, pudiendo actuar conjunta o separadamente, de manera
indistinta.

85
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 '000087
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CERTIFICADO

EL SECRETARIO GENERAL DEL SENADO, que

suscribe, CERTIFICA que las firmas que aparecen en el requerimiento
precedente son de los Honorables Senadores señores Andrés Allamand
Zavala, Francisco Chahuán Chahuán, Juan Antonio Coloma Correa,
Alberto Espina Otero, José García Ruminot, Alejandro García-Huidobro
Sanfuentes, Hernán Larraín Fernández, Iván Moreira Barros, Manuel José
Ossandón Irarrázabal, señora Lily Pérez San Martín, señores Víctor Pérez
Varela, Baldo Prokurica Prokurica y señoras Jacqueline van Rysselberghe
Herrera y Ena von Baer Jahn, quienes representan más de la cuarta parte
de los Senadores en ejercicio.

Valparaíso, 6 de abril de 2016

LA BE
lo General del Senado