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SAP Madrid 337/2018, 8 de Junio de 2018

Ponente: FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES

ECLI: ES:APM:2018:11454

Número de Recurso: 597/2016

Procedimiento: Recurso de apelación

Número de Resolución: 337/2018

Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2018

Emisor: Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª

Id. vLex VLEX-741543401

Link: https://app.vlex.com/vid/741543401

Texto

Contenidos
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FALLO

Sentencia citada en: 3 sentencias

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0037626

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Rollo de apelación nº 597/2016

- Materia : Condiciones generales de la contratación, falta de transparencia y abusividad,

cláusula suelo, mutuo disenso, condición de consumidor, restitución de prestaciones, costas

- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

- Autos de origen : Juicio ordinario 165/2015

- Parte Apelante/Apelada : BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador/a: Dª Mª José Bueno Ramírez

Letrado/a: D. Mateo Donay Campo

- Parte Apelante/Apelada: D. Conrado / Dña. Guadalupe

Procurador/a: Dña. Adela Cano Lantero

Letrado/a: D. José Luis Lorente Navarro

SENTENCIA nº 337/2018

Ilmos Srs. Magistrados :

D. Ángel Galgo Peco

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 8 de junio de 2018.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba
indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 597/2016 los autos165/2015,
provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en
el encabezamiento de la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

" FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de D. Conrado y

DÑA. Guadalupe

, representados por la Procuradora Sra. Cano Lantero y asistidos del Letrado D. José Luis
Lorente Navarro; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., (-en su calidad de sucesora
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universal por absorción de la entidad BANCO PASATOR, S.A..-),representada por la

Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistida del Letrado D. Mateo Donnay Campo; debo : 1.-
declarar la nulidad parcial de la cláusula modificativa de las variaciones del tipo de interés
ordinario recogida en escritura de compraventa con subrogación de 2.5.2007 otorgada ante el
Notario de Sevilla D. José Ruiz Granados con el nº 2.780 de su protocolo, y que textualmente en
su apartado 4º (Novación Modificativa) dice "...LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE
INTERÉS APLICABLE.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de
la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior
al 4.25% por ciento ni superior al 12.50% por ciento nominal anual..." ; y consecuencia lógica de
ello procede declarar igual cláusula limitativa a la variación del tipo de interés recogida en la
cláusula financiera 3º.bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16.9.2005 otorgada ante el
Notario de Sevilla D. Juan Butiña Agusti con el nº 3.963 de su protocolo, y que en su apartado 4º
dice "...".. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.- Las partes
acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés
aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3.25% por ciento nominal
anual..."; 2.- condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la
cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de
interés mínimo, en la cantidad que supere al EURIBOR a un año más el 0.950% nominal anual
de diferencial (-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas contractualmente, en su caso-), con
efectos desde el 9.5.2013 en adelante; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés
legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los
intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución; 3. - con imposición de
costas a la demandada."

(2).- En fecha 30.05.2016 se dictó auto de aclaración/complemento de la anterior Sentencia cuya

parte dispositiva es del siguiente tenor:: " DISPONGO : Que ESTIMANDO el recurso de
aclaración y complemento formulado por escrito de 21.3.2016 de la Procuradora Sra. Bueno
Ramírez en representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia nº 58/16
de 15.3.2016, debo adicionar a la misma la desestimación de la cuestión previa relativa a la
carencia de objeto de interés legítimo invocada por la demandada; manteniendo en su
integridad la Resolución recurrida. "

(3).- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes y,

evacuados los traslados correspondientes, se presentaron escritos de oposición, elevándose los
autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos
los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de
junio de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Contenido de la resolución apelada.

(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento ordinario

seguido a instancia de Conrado Y Guadalupe, como parte actora, contra BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de
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condiciones generales de la contratación frente a consumidores, referida a la cláusula limitativa

a la baja de la fluctuación del interés variable pactado en un contrato de préstamo. El fallo de tal
Sentencia contiene los pronunciamientos siguientes:

(i).- Se declara la nulidad parcial de la cláusula del contrato préstamo de fecha de 2 de mayo de
2007, relativa a la limitación de variabilidad a la baja del tipo de interés variable pactado.

(ii).- Se condena a la restitución de las sumas cobradas de más por aplicación de tal cláusula,
desde la fecha de 9 de mayo de 2013, con sus intereses.

(iii).- Se imponen las costas a la parte demandada.

(iv).- Se acuerda comunicar la sentencia la DG de Regulación del Banco de España y al Banco

Central Europeo.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes
fundamentos:

(i).- Se está ante consumidores y ante una condición general de la contratación, no negociada
individualmente.

(ii).- No consta que el consumidor recibiese información suficiente y adecuada sobre el alcance
de la cláusula en tal contrato.

(iii).- La nulidad debe sostener la restitución de las cantidades cobradas, pero de forma limitada,
como indica la jurisprudencia.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpone recurso frente a dicha
Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma
y la desestimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos, ahora resumidos a los meros
efectos de enmarcare el debate, siguientes:

(i).- Infracciones procesales relevantes en la admisión de la prueba.

(ii).- Error en la valoración de la prueba, ya que los actores no son consumidores.

(iii).- Error en la valoración de la prueba, sobre el control de abusividad.

(iv).- De modo subsidiario, error en la aplicación el Derecho, sobre el efecto restitutivo de la

nulidad y las normas reguladoras de la sentencia.

(v).- Error en la aplicación del Derecho, en materia de costas.

(4).- Igualmente por Conrado Y Guadalupe se interpuso recurso de apelación contra la citada
Sentencia, con el fin de que se acogiese plenamente lo solicitado en demanda. A tal efecto, se
sustenta en el motivo de error en la aplicación del Derecho, sobre el efecto patrimonial de

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declaración de la nulidad.

Previo: orden de examen de los recursos de apelación .

(5).- Como se ha expuesto anteriormente, se han deducido sendos recursos de apelación contra
la Sentencia dictada en la primera instancia. El de Conrado Y Guadalupe se dirige frente a los
pronunciamientos derivados de declaración de nulidad de la cláusula suelo, esto es, la
determinación hecha en Sentencia de los efectos de tal nulidad. En cambio, el recurso de
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se destina a atacar precisamente la declaración de nulidad
misma de tal cláusula suelo, la que determina el desencadenamiento de tales efectos.

Por ello, se hace necesario analizar en primer lugar el recurso de BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA, referido a la cuestión esencial de la nulidad de la cláusula, y de acuerdo con el
resultado de tal examen, en su caso, abordar entonces las cuestiones relativas a los efectos de
la nulidad, tal cual plantea el recurso de Conrado Y Guadalupe, que por ello, habrá de
abordarse en segundo lugar.

I. Recurso de apelación deducido por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA .

Motivo primero (procesal): indebida denegación de prueba .

(6).- Exposición del motivo . Indica el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que la
denegación de la prueba testifical sufrida por su parte, de dos empleados de la entidad,
vulnera el art. 281 y 283 LEC, y genera indefensión a la parte, con infracción del art. 24
CE, lo que, según esa parte, debe conducir a la estimación de su recurso de apelación, en
el que pide exclusivamente la revocación de la Sentencia de la primera instancia, para
desestimar expresamente la demanda de Conrado Y Guadalupe .

(7).- Valoración del tribunal . En ningún punto del recurso de BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA se peticiona la declaración de nulidad de actuaciones, lo que sería la
respuesta natural a una supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por
restricción del derecho de defensa. Ello pone ya en evidencia que la finalidad de este
motivo de recurso es otra, relacionada con la admisión de prueba propuesta por esa parte
para segunda instancia, y probablemente, con la alegación de otro motivo distinto, el de la
errónea valoración de la prueba practicada.

Por otro lado, la infracción procesal que sostiene como base la petición de nulidad se
centra, en esencia, en la inadmisión de determinados medios de prueba que fueron
propuestos por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en la primera instancia.

En todo caso, aun admitiendo la hipótesis de la denegación indebida de la prueba

propuesta, a los meros efectos dialécticos, la respuesta prevista por el Ordenamiento
jurídico-procesal para ese supuesto no sería la de nulidad de actuaciones, para reponer en
su derecho a la parte privada del acceso a tales medios de prueba. La reparación de esa
posible vulneración de derechos procesales se hace en la legalidad mediante un
instrumento distinto de la nulidad, al ofrecer a la parte la oportunidad procesal de acceder
a la propuesta y práctica de tales medios de prueba en la segunda instancia, art. 460.2.1º
LEC . Con dicha posibilidad, disponible

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para la parte, queda en principio colmado el control frente a cualquier irregularidad o

arbitrariedad sufrida en la primera instancia respecto al derecho de acceso a la prueba, lo
que aparta la necesidad de acudir al expediente jurídico de nulidad de actuaciones
procesal para reponer la plena vigencia de tal derecho procesal, como regla general.

Extremo diferente es que, una vez aprovechada esa oportunidad procesal por la parte, el
resultado ofrecido por el tribunal ad quem no fuera, en su caso, el deseable para la parte,
el de la admisión de los medios propuestos. Este resultado es ya irrelevante respecto de la
necesidad de colmar aquel derecho de acceso a la prueba, ya que en el contenido de tal
derecho lo fundamental es valorar la idoneidad y pertinencia de los medios de prueba, no
dar lugar a la práctica en todo caso.

Motivo segundo (procesal): carencia de objeto del proceso .

(8).- Formulación del motivo . Sostiene el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

que la demanda de Conrado Y Guadalupe carece de objeto alguno, ya que entre las
partes contratantes, en octubre de 2014, se alcanzó un acuerdo de inaplicar la cláusula
suelo, la que desde entonces carece virtualidad práctica en el contrato. Por ello, aduce, a
través del muto disenso se ha extinguido el título que da lugar a la reclamación de este
litigio, y la parte actora carece de un verdadero interés legítimo para demandar, y de
hecho, hacerlo constituye un comportamiento contra la buena fe. Finalmente señala el
recurso que toda vez que no puede ya declararse la nulidad de la cláusula, tampoco
pueden ser impuestos los efectos que penderían de aquella declaración.

(9).- Valoración del tribunal . Este motivo es palmariamente insostenible desde su propia
formulación jurídica. Conviene dejar fijados los términos fácticos de lo que el recurso llama
mutuo disenso. Son los siguientes:

1º. - Por Conrado Y Guadalupe se presentó en fecha de 6 de marzo de 2014 una

reclamación al Secretaría General del Departamento de Conducta del Mercado y
Reclamaciones del Banco de España, en relación con la inclusión de la cláusula
suelo en su contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 2 de mayo de
2007. [f. 99 de los autos].

2º. - Una vez que ese Servicio del Banco de España dio trámite de audiencia al
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, por éste se remitió a Conrado Y Guadalupe una
comunicación en los siguientes términos: " Aunque entendemos que la aplicación de
la referida cláusula es procedente de acuerdo con lo pactado, Banco Popular
considerando las circunstancias particulares del caso, y por razones de índole
comercial, ha decidido suspender desde la próxima liquidación hasta el vencimiento
del préstamo señalado la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo
de interés. Esperando que esta medida sea acogida con satisfacción por su parte,
quedamos a su disposición. " [f. 100 de los autos].

(10).- De entrada, no es aceptable la calificación de tal actuación como mutuo disenso,

dicho sea a los meros efectos de precisión conceptual. El mutuo disenso consiste en la
expresión del mismo consentimiento contractual, entendido éste como ámbito material
coincidente de dos declaraciones de voluntad negociales, por tanto bilateral, por el que las

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partes de un contrato acuerdan cesar la vigencia de tal contrato y liquidan por tal acuerdo
sus efectos entre ellas, de ahí en adelante, sin consecuencias retroactivas al momento de
celebración. Todo ello sin atención a causa alguna de invalidez o ineficacia de tal contrato,
sino con apoyo en aquella voluntad de disociación de la relación jurídica obligacional. Vd.
en tal sentido SsTS nº 142/2000, de 17 de febrero, y nº 362/2010, de 1 de junio .

Como se aprecia, dogmáticamente no puede existir mutuo disenso únicamente sobre un

pacto o estipulación del contrato. De darse esto, se estaría ante una institución distinta, la
novación modificativa de la relación obligacional, art. 1.209 CC, donde se conserva la
misma relación obligacional, pero con alteración de alguno de sus elementos, ya sean
subjetivos u objetivos, por el acuerdo de los contratantes.

Pero lo cierto es que en lo alegado por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA no se da ni lo

uno, mutuo disenso, ni lo otro, novación modificativa objetiva. En lo ocurrido en el caso de
Conrado Y Guadalupe, no existe consentimiento contractual, esto es, confluencia de
declaraciones de voluntad de cada parte, contrapuestas en su origen subjetivo, y
coincidentes en su finalidad objetiva, para dejar si efecto la señalada cláusula suelo. Lo
único ocurrido en este caso es que el predisponente, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,
decide unilateralmente dejar de aplicar los efectos de la clausula suelo, pero manteniendo
su existencia plena en el contrato. Ello supone que, del mismo modo que unilateral y
graciosamente la parte acreedora ha dejado de exigir el cumplimiento de tal cláusula,
puede realizar lo contrario, dada la continuidad en la presencia de tal pacto en el contrato,
no solo a futuro, sino incluso reclamando los efectos pasados sobre la relación, hasta el
plazo máximo de prescripción de los mismos.

Ello determina que el interés legítimo de Conrado Y Guadalupe sobre el examen de

validez o no de tal cláusula, para el apartamiento definitivo de la misma de su relación
jurídica, se mantenga plenamente intacto.

(11).- Lo anterior es la causa de la desestimación de este motivo de recurso. Pero incluso

tomando en consideración, a los meros efectos dialécticos, la hipótesis formulada por el
recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, errónea como se ha señalado, también
sería jurídicamente rechazable de plano el motivo.

La terminación de una relación jurídica contractual, por la causa que sea, particularmente
por su agotamiento o consumación total de sus efectos, no excluye el posterior ejercicio de
acciones de nulidad absoluta contra el contrato originario de aquella. En tal sentido, STS
nº 223/2017, de 13 de julio, la que indica que « Asi mismo, no se comparte la afirmacio n
de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la accio n de
nulidad contractual. A tenor del primer pa rrafo de dicho precepto, se extinguira la accio n
de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido
por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes,
por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones
hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es ma s, dicha
pe rdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el xxxx y por las
propias circunstancias econo micas de la entidad emisora/comercializadora: o vendi an
con pe rdida o no recuperaban nada de lo invertido».

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Motivo tercero (procesal): infracción de las normas reguladoras del contenido y forma de
las sentencias, arts. 209.4 y 219 LEC .

(12).- Formulación del motivo . Índica el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que
la Sentencia apelada vulnera los preceptos procesales que le imponían realizar una
liquidación de condena a suma determinada en su fallo, y que en lugar de ello se ha
limitado a condenar genéricamente a la recurrente, sin mayor determinación de los
importes.

(13).- Valoración del tribunal . En este punto, debe recordarse que el Fallo de la Sentencia
apelada indica que debe " condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al
demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su
modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el Euribor a un año más
0,950% nominal anual de diferencial [-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas
contractualmente en su caso-] con efectos desde el 9.5.2013 en adelante; debiendo
incrementar dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la
presente Resolución (...) ".

Debe considerarse perfecta la expresión de tal fallo, desde perspectiva formal de las
normas reguladoras del contenido y sistemática de las sentencias, lo ahora
exclusivamente valorado, sin perjuicio del posterior control sustantivo de contenido. Tal
Fallo presenta de forma completa, clara y total todas las bases razonables y exigibles para
determinar el exacto alcance de lo dispuesto en la resolución judicial. Solo una
interpretación sesgada y parcial de los arts. 209.4 º y 219 LEC pueden llevar a la parte
recurrente a imputar vulneraciones en tal presentación de tal fallo.

Así, el art. 209.4º LEC, tras señalar que " el fallo (...) también determinará, en su caso, la
cantidad objeto de la condena, sin que quepa reservarse su determinación para la
ejecución de sentencia ", añade expresamente que " sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 219 de esta Ley ". Por tanto, el alcance de tal mandato normativo debe ser
cumplimentado con la remisión hecha al art. 219.2 LEC . Este precepto, al regular el
contenido de la sentencia, establece que " la sentencia de condena establecerá el importe
exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su
liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la
ejecución ". Por tanto, esta última norma admite dos posibilidades igualmente equivalentes
desde la perspectiva de ortodoxia procesal. A sabed:

(i).- La fijación numérica en Sentencia de la cantidad objeto de condena, cuando por la

parte se hayan ejercitado en demanda, art. 219.1 LEC, acciones de pago de cantidad de
dinero, rentas, frutos, utilidades o productos de cualquier clase.

(ii).- La determinación, clara y precisa, de unas bases para la cuantificación numérica de la

condena, de tal naturaleza que haga su liquidación una simple operación matemática, ya
en ejecución.

Esto último será particularmente aplicable y útil cuando la determinación de la condena

dependa de periodos de generación de deuda, márgenes, porcentajes, deducciones o
compensaciones a realizar sobre los conceptos de devengo de deuda, bien porque ya se

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presentaron así por las partes en sus escritos rectores del proceso, bien porque tales
circunstancias cobren relevancia a raíz del objeto de la controversia procesal. Ello permite
clarificar el debate litigioso sobre las cuestiones sustantivas de la deuda, existencia,
legitimación subjetiva, prescripción, extinción..., y dejar la simple cuestión de liquidación
de bases a ejecución de sentencia, en lugar de agotar la controversia sobre sencillas
cuestiones de tal liquidación.

Como se aprecia, esto es particularmente aplicable en la fijación de la condena a restituir

derivada de la anulación de una cláusula suelo, ya que su cuantificación depende de la
fijación de los periodos de revisión

contractual del interés remuneratorio variable pactado, por confrontación con el suelo
establecido, tal cual ha hecho la Sentencia apelada.

Motivo cuarto: Condición de consumidor y carga de la prueba sobre tal extremo .

(14).- Exposición del motivo . Indica el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que
la carga de probar ser consumidor, a fin de favorecerse del régimen de tutela especial para
los mismos, ha de recaer sobre quien invoca tal condición, extremo que no ha sido
efectuado por Conrado Y Guadalupe .

Además, señala el recurso de esa parte que consta que por Conrado Y Guadalupe se
adquiere el inmueble no como primera vivienda, por lo que la finalidad de tal adquisición
es puramente lucrativa, para especular, con la intención de su venta posterior, para
obtener beneficios, lo que privaría a aquellos del carácter de consumidores.

(15).- Valoración del tribunal (I): carga de la prueba sobre la condición de consumidor . De
entrada, debe recordarse que la doctrina sobre la carga de la prueba, del art. 217 LEC, no
opera de un modo ex ante respecto a los deberes procesales que incumben a cada parte
para probar determinados hechos, y que de ser así, se infringiría cuando el Juez impone a
una parte el deber de acreditación de ciertos hechos que deben corresponder a la otra.

No consiste en eso la doctrina de la carga de la prueba. Esta opera de forma ex post,

cuando el proceso ha llegado a la fase de resolución, y lo hace respecto de hechos que
fueron afirmados en el proceso y cuya acreditación plena no ha sido lograda, de modo que
el Juez pueda imputar al haber procesal de cada parte esas posibles lagunas de
acreditación fáctica, a fin de determinar si procede o no la aplicación de los efectos de las
normas jurídicas invocadas. Por tanto, para el control de la forma en que se haya
empleado dicha doctrina de la carga de la prueba, lo primeramente necesario es fijar
cuáles hayan sido las lagunas probatorias existentes, según la resolución definitiva. Ello
no se contiene en el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, sino que más bien se
persigue con su alegación que el tribunal de segunda instancia revise el material
probatorio, y aplique tal doctrina de la carga de la prueba, más que revisar la aplicación
hecha por el Juez a quo .

(16).- Sentado lo anterior, ha de indicarse que si de carga de prueba se trata, en los

precisos términos donde tal doctrina debe actuar, cuando se está ante contratantes
personas físicas, corresponde a la entidad predisponente de la cláusula cuestionar con
justificación suficiente la condición de consumidor de tales contratantes personas físicas,
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justificación suficiente la condición de consumidor de tales contratantes personas físicas,
hasta el punto de que si éstas no reaccionan para probar tal condición de consumidores,
aquella justificación bastaría para negar dicho carácter. En cambio, cuando se trata de un
contratante persona jurídica, será está la que deba probar su condición de consumidor, a
fin de poder acogerse al régimen normativo tuitivo de los consumidores. Todo ello de
acuerdo con el principio de normalidad de las relaciones jurídicas y facilidad probatoria,
art. 217.7 LEC .

Como se ha señalado, toda vez que lo argumentado en el recurso de BANCO POPULAR

ESPAÑOL SA implica, no la revisión de la aplicación de la doctrina de la carga de la
prueba que haya podido hacer la Sentencia apelada, que no la utiliza, sino la revisión de
las conclusiones probatorias de esa primera instancia, y en su caso, la aplicación tal
doctrina por este tribunal de apelación, se pasará ahora al análisis de dicha cuestión.

(17).- Valoración del tribual (II): carácter de consumidor . En el presente supuesto, por la
fecha de celebración del contrato entre BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y Conrado Y
Guadalupe, el día 2 de mayo de 2007, ha de aplicarse el concepto de consumidor previsto
en el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LGDCU ), norma actualmente derogada por el
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [Ver]
(TRLGDCyU de 1984), con vigencia desde el día 1 de diciembre de 2007. Debe
recordarse que también esta última norma resulta modificada por la
Ley 3/2014, de 27 de marzo que, dio nueva redacción al art. 3 del
Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula el concepto general de consumidor y usuario,
cuyo texto señala que " son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con
un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ".

Los aps. 2 y 3 del señalado art. 1 de la LGDCU de 1984, aplicable al caso por la fecha del
contrato, indicaban que: "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las
personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales,
bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que
sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen,
facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o
usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros".

Por tanto, como recuerda la STS 364/2016, de 3 de junio, de acuerdo con la doctrina
contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el
contrato está sujeto a la normativa de

consumidores, lo relevante es el destino de la operación contractual y no las condiciones

subjetivas del contratante. La condición de persona física no predetermina por sí su
consideración como consumidor, sino que ha de atenderse al destino del préstamo. En
conclusión, conforme a la LGDCU de 1984, tenían la cualidad de consumidores o usuarios
quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad
de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. En tal sentido, vd. SsAP de
Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 446/2017, 9 octubre, FJ 4 º, y nº 421/2017, de 26 de
septiembre, FJ 2º .
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(18).- El recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA entiende que en Conrado Y

Guadalupe no concurre el rasgo de consumidores porque ellos ya disponían de una
primera vivienda, según se expresa al fijar su domicilio en la escritura del contrato, hecho
del que deduce el ánimo de lucro de aquellos. Ello no es ni fáctica ni jurídicamente
aceptable.

Desde la perspectiva fáctica, el inmueble que se adquiere por Conrado Y Guadalupe

mediante la financiación otorgada por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA está sito en
Playa La Barrosa, Chiclana de la Frontera (Cádiz), mientras que el domicilio de aquellos
se sitúa en Paracuellos del Jarama (Madrid), según el contrato de fecha 2 de mayo de
2007 [f. 52 y ss. de los autos]. La mera circunstancia de que estos puedan ser propietarios
de varios inmuebles no presupone por sí sola que realicen una actividad económica
profesional a través de dicha operación de financiación realizada con la concesión del
préstamo. La propiedad de varias fincas no es dato que por sí solo revele actividad
empresarial inmobiliaria en el titular de las mismas. Para esto, al hecho de la propiedad
debería aparejarse una prueba adicional, la de la negociación sistemática en el mercado
con tal clase de bienes inmuebles, acreditación que no concurre en el caso de Conrado Y
Guadalupe, máxime cuando se intuye por el contrato que se está ante una residencia
vacacional.

Ni siquiera la tan repetida afirmación del recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

sobre que tal inmueble no se destinaría a domicilio habitual de Conrado Y Guadalupe . El
hecho, tomado como pura hipótesis a los efectos dialécticos, de que se destinase a
segunda vivienda, residencia de verano, adquisición para un familiar, o inversión de
ahorros, no desvirtuaría la condición de consumidores de aquellos.

(19).- Debe recordarse finalmente que incluso aun cuando por Conrado Y Guadalupe se
tuviese un ánimo de lucro en la operación, es decir, adquirieran con la intención de
revender y obtener así beneficio, tomado esto como mera hipótesis dialéctica, ello no
desvirtuaría su condición de consumidores.

Así, en cuanto a la condición de consumidor persona física y el ánimo de lucro, la

presencia de tal ánimo no excluye aquella condición, siempre y cuando no se convierta en
la actividad económica de tal sujeto. Las ocasionales adquisiciones financiadas de bienes
o derechos con el fin de su alquiler o transmisión lucrativa posterior a su adquisición, como
ocurre con inmuebles o derecho de aprovechamiento por turnos, no excluye la condición
de consumidor en el adquirente financiado, siempre y cuando sea una persona física, no
jurídica, y no goce esa práctica del rasgo de habitualidad que la convertiría en actividad
económica, de acuerdo con lo señalado en el art. 3, pf. 2º, TRLGDCyU. Señala la
STS nº 16/2017, de 16 de enero, FJ 4º que:

La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no

debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor,
por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre
los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito
para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión
inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un

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contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito

ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la
actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación
reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la

Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por
la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En
efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se
refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre
consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el
ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los
casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las
personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al
margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de
lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo

de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta
en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de
enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas
actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender
sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas
operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse
que, con tales actos, realiza

una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las

características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el
art. 1.1º CCom

Motivo quinto: error en la valoración de prueba sobre la falta de transparencia .

(20).- Presentación del motivo . Señala el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

que la cláusula suelo a la que se refiere el litigo no puede ser declarada nula por falta de
transparencia, ya que su redacción es clara comprensible, aparece destacada en el texto
del contrato de préstamo, fueron informados por el notario, y además, por Conrado Y
Guadalupe se contravienen los actos propios, ya que aceptaron la remisión de recibos de
amortización en los que constaba el mínimo aplicado al índice de variabilidad.

(21).- Valoración del tribunal . En cuanto al tratamiento jurisprudencial de la exigencia de

transparencia, la información que debe ofrecerse por el predisponente para superar tal
control de transparencia, dentro del juicio de abusividad o contenido, no tiene unos medios
tasados para manifestarse. El predisponente puede utilizar cualquier vía posible para dar
objetivamente al consumidor la posibilidad de tomar un conocimiento comprensivo sobre
el efecto que tendrá sobre sus débitos obligacionales la inclusión de una cláusula suelo en
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el efecto que tendrá sobre sus débitos obligacionales la inclusión de una cláusula suelo en
un contrato de préstamo pactado con interés variable, llegado el caso de un situación de
tipos bajos, inferiores al suelo fijado, de forma que se comprenda que durante dicha
situación temporal, su situación se asemejaría de facto a las consecuencias que tendría
haber pactado el interés a tipo fijo, con la repercusión directa sobre la cuantía de la cuota
de amortización.

Lo único exigible al medio utilizado por el predisponente para otorgar transparencia a la

inclusión de la cláusula es colme dos requisitos:

(i).- El de suficiencia del alcance informativo, es decir, que se trate de un medio

objetivamente eficiente como para colocar al consumidor ante la comprensión real de que
ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales si tal cláusula entrase en juego por
la caída del índice de referencia del tipo de interés variable pactado, eficiencia que se
alcanzará tanto por el grado de información vertida, como por el carácter comprensible
sobre su objeto, esto es, las implicaciones funcionales de tal pacto sobre la dinámica de
cumplimiento contractual, concretamente respecto de los débitos prestacionales a cargo
del consumidor, en sentido patrimonial y económico, más allá de la mera comprensión
gramatical. En tal sentido STS nº 130/2015, de 24 de marzo, " Es preciso que la
información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que
define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su
obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo
juega o puede jugar en la economía del contrato"; y

(ii).- El de pertinencia temporal de su aportación, de modo que se despliegue tal esfuerzo

informativo en un tiempo hábil para que el consumidor pueda adoptar sus decisiones de
contratar libre de presiones y premuras, como las derivadas de haber incurrido ya en
gastos de tasaciones, comisiones por estudio, petición de fianzas o avales, riesgo de
perder la oportunidad de hacerse con la vivienda escogida, pérdida de arras o señales
entregadas, o incluso la solemnidad propia del notarial de firma.

Por tanto, para colmar el requisito de la transparencia, no existe un catálogo cerrado de

formas de información, y serán múltiples las admisibles para ello, siempre que por su
alcance resulten efectivamente aptas a aquel fin del control de transparencia.

De entre ellas, la simulación de escenarios temporales con el índice de referencia del

interés variable pactado por debajo de suelo establecido, puede ser una más entre otras,
quizás particularmente ilustrativa de las consecuencias prestacionales para el consumidor
derivadas de la cláusula suelo, al poder observar que ello evitará una rebaja de la cuota
de amortización con su correspondiente carga financiera, conforme se esperaría de un
préstamo con interés puramente variable, sin pacto de acotamiento. Otros medios de
información podrían conducir igualmente al mismo fin, como lo es la posibilidad de
comparar y recibir explicaciones sobre productos distintos a contratar, con o sin dicho
pacto de suelo. Como se señala sobre el alcance e implicación de dicho control, por todas,
la STS nº 171/2017, de 9 de marzo, FJ 2º.4 :

" Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores,
rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la
contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes
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ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un

conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación
antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia
del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del
contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un
defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran
ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del
control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula
contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una
manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento,
alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el
empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. "

(22).- Ante ello, ninguna de las circunstancias invocadas por BANCO PUPULAR
ESPAÑOL SA pueden suponer la superación de tal control de transparencia de la cláusula
objeto del litigio. En primer término, su alegación se refiere a la mera presentación
gramatical de tal estipulación dentro del contrato, y la advertencia de su existencia, por el
énfasis gráfico de la misma y la prevención notarial, más bien relacionado ello con
requisitos de mera incorporación, arts. 5 y 7 LCGC, pero nada de ello supone la aportación
de una explicación comprensible sobre cuáles serán los efectos patrimoniales para
Conrado Y Guadalupe de la inclusión de tal cláusula en el contrato, con expresión de las
consecuencias de ello sobre la cuantificación de las futuras cuotas de amortización de su
préstamo, ante un escenario de descenso continuado de los tipos de interés variable
pactado.

Tampoco se alcanza a comprender que operatividad tiene la alegación de la doctrina de

los actos propios frente a Conrado Y Guadalupe, derivada del hecho de que BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA les girase recibos de cuota de amortización donde se indicaba
el límite mínimo de interés remuneratorio. No existe acto alguno por parte de los
prestatarios que les vincule conforme a las exigencias de la buena fe, y menos ante pactos
afectados de nulidad absoluta.

Motivo sexto: comunicación de la resolución a organismos oficiales .

(23).- Expresión del motivo . Señala el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL que la
Sentencia apelada carece de todo fundamento cuando acuerda comunicar la resolución
de anulación de la cláusula al Banco de España y al BCE, ya que ello carece de toda
apoyatura legal, al carecer de interés alguno dichos organismos sobre el objeto de este
litigio.

(24).- Valoración del tribunal . Para esta cuestión, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil),
nº 360/2017, de 14 de julio, FJ 3º, señala que:

También impugna la apelante el pronunciamiento de la sentencia por el que se

ordena remitir testimonio de la resolución a la Dirección General de Regulación
y Estabilidad Financiera del Banco de España y al Banco Central Europeo.

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El artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: "Las
resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por
secretarios judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se
notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y
también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se
disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley .".

Por su parte, el artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica

"Notificación de resoluciones y diligencias de ordenación", indica que:

"1. Las resoluciones procesales se notificarán a todos los que sean parte en el
proceso.

2. Por disposición del Tribunal, también se notificará la pendencia del proceso

a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la
resolución que ponga fin al procedimiento. Esta comunicación se llevará a
cabo, con los mismos requisitos, cuando el Tribunal advierta indicios de que
las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos.

3. También se hará notificación a los terceros en los casos en que lo prevea la

Ley.".

El Banco de España y el Banco Central Europeo no son parte de este

procedimiento ni se invoca norma alguna que permita efectuar la comunicación
ordenada en el fallo de la sentencia que no tiene acomodo ni en la carta
remitida por Banco de España a la A.E.B., C.E.C.A. y U.N.A.C.C., de fecha 26
de junio de 2013, ni, respecto del Banco Europeo, en los artículos 127.6 y 282
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o en el
Reglamento (UE) nº 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013.
Tampoco la resolución dictada en la instancia precedente se refiere a dichas
entidades o les puede deparar perjuicio alguno.

En consecuencia, procede dejar sin efecto los pronunciamientos impugnados

Por tanto, el empleo de la facultad judicial de los arts. 270 LOPJ y 150.2 LEC, la de
notificación de la resolución a personas que no son parte en el proceso, requiere que (i).-
bien de la resolución dictada les pare algún perjuicio concreto, para sus derechos o
intereses; (ii).- bien se aprecie que las partes procesales usan del proceso con fines
fraudulentos para ese tercero; o (iii).- que una norma con rango legal establezca tal
notificación, como ocurre, v. gr., con los procesos sobre Derecho de la competencia,
respecto a las autoridades administrativas de defensa de la competencia.

Ninguno de tales supuestos concurre en el caso de autos, ni se razona su presencia en

modo alguno por la Sentencia de la primera instancia.

Motivo séptimo: efectos restitutivos de la declaración de nulidad .

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(26).- Formulación del motivo . Sostiene el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

que, de modo subsidiario, aún cuando procediese la declaración de nulidad de la cláusula
suelo, no podría acordarse la restitución de cantidad alguna por ese hecho, como ha sido
declarado por los tribunales, negando esa clase de consecuencia jurídica de la nulidad.

(27).- Valoración del tribunal . Esta cuestión aparece definitivamente tratada en la

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 2016,
pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos
órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15), ha
declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de
las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores. El Tribunal de Justicia en el apartado 61 y ss de la sentencia señala
que:

" ... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que
procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca
ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente,
la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia,
en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se
encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una
cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades
indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en
relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto

disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7,
apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo
de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los
consumidores.

Y añade en los apartados 72 y ss: "72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos
jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal
Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter
general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de
préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la
restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad
bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de
2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la

sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos
jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en
virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una
protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo
hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del
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pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter

abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio
adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el
artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de
marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos
jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión
que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán
abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en
el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto
que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este
sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581,
apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y
34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de
noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).".

En consecuencia, el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones prejudiciales

declarando que :"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita
en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un
contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos
restitutorios exclusivamente a las cantidades

pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al

pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo
de la cláusula en cuestión .".

Motivo octavo: condena en costas procesales .

(28).- Formulación del motivo . Indica el recurso de la entidad bancaria que toda vez que la
demanda de Conrado Y Guadalupe pedía la condena a restituir todas las sumas pagadas,
y ello no procede, ya que la Sentencia apelada únicamente las acuerda desde el 9 de
mayo de 2013, se está ante una estimación parcial de demanda, por lo que no cabe
condena en costas.

(29).- Valoración del tribunal . Como se apreciará del recurso de Conrado Y Guadalupe, no
solo procede el efecto restitutivo consecuente con la declaración de nulidad, sino que
además su extensión ha ser plena, por lo que se está ante una estimación íntegra de
demanda, que debe acompañarse de condena en costas, art. 394.1 LEC .

Debe puntualizarse a este respecto, que el pronunciamiento contenido en Sentencia sobre

la comunicación de la resolución al Banco de España y al BCE no era objeto de petición
en demanda de Conrado Y Guadalupe

, por lo que su apreciación o revocación no tienen influencia en la valoración sobre la

estimación integra de la demanda de esa parte actora.
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estimación integra de la demanda de esa parte actora.

II. Recurso de apelación de Conrado y Guadalupe .

Motivo único: alcance total del efecto restitutivo de la declaración de nulidad .

(30).- Por esta parte se recurre la Sentencia de la primera instancia a fin de que se acuerde
la plena restitución de las sumas pagadas con base en la cláusula suelo anulada, y no
solo desde la STS de 9 de mayo de 2013 .

Como se ha expuesto antes, al tratar el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,

desde la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el efecto restitutivo ha ser pleno, sobre todas
las cantidades percibidas.

III. Cuestiones comunes a ambos recursos .

Costas de la segunda instancia .

(31).- Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en
los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que " En caso de estimación
total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o
casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ".

Toda vez que se estiman ambos recursos, en todo o en parte, no se impondrán las costas
de apelación a ninguna parte procesal.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados
se dicta el siguiente

FALLO
I. Estimamos en parte el recurso de apelación la interpuesto por BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA y totalmente el interpuesto por Conrado Y Guadalupe, frente a la Sentencia
de fecha 15 de marzo de 2016, del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid, dictada en el
Juicio Ordinario nº 165/2015 de tal juzgado.

II. Revocamos parcialmente dicha Sentencia, únicamente para realizar los siguientes
pronunciamientos:

1º. - Condenamos a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a la total restitución de las

cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo anulada, calculada
como la diferencia entre la suma de cada cuota efectivamente cobrada y la que debía
haberse cobrado de no aplicar dicha cláusula suelo, para cada periodo de revisión
contractual pactado del interés variable, sumas que devengarán el interés legal del
dinero desde la fecha de cada cobro.

2º. - Acordamos no haber lugar a comunicar la resolución dictada en este procedimiento

al Banco de España ni al Banco Central Europeo.

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III. Debemos declarar y declaramos que no procede condena en costas de esta segunda
instancia para ninguna de las partes procesales.

IV. Debemos acordar la restitución del depósito realizado, en su caso, para la interposición
del presente recurso.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante
este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma
Audiencia, recurso de casación y, en su

caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que
conocerá la Sala Primera

del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y

jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual
se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro
correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

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