UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO CIVIL CONTRATOS 2: CONTRATOS TÍPICOS

“AQUÍ VA TU TÍTULO”

INTEGRANTES:
 Llatasi Huamani, Ronald David

DOCENTE:
Dr. Francisco Miranda Molina

CUARTO “D”

AREQUIPA – PERÚ
2022
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INDICE

INDICE...........................................................................................................................................2

INTRODUCCIÓN.........................................................................................................................4

CAPÍTULO I: PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN................................................................5

1. OBJETIVOS:........................................................................................................................5

1.1. Objetivo General:.........................................................................................................5

1.2. Objetivos Específicos:...................................................................................................5

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO..........................................................................................6

1. LA FIANZA:........................................................................................................................6

2. DOCTRINA DE LA FIANZA.............................................................................................6

3. REGULACIÓN GENERAL DE LA CARTA FIANZA......................................................7

3.1. Generalidades:..............................................................................................................7

3.2. Autorizaciones:.............................................................................................................8

3.3. Límites Operativos:.......................................................................................................8

3.4. Requerimiento de Provisiones:.....................................................................................9

4. DIFERENCIA ENTRE LA CARTA FIANZA Y FIANZA CIVIL...................................10

5. JURISPRUDENCIA...........................................................................................................11

6. MARCO METODOLÓGICO............................................................................................12

7. PROBLEMÁTICAS EN LA CONCATENACIÓN CON LAS NORMAS DEL CÓDIGO

CIVIL.........................................................................................................................................13

8. NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO Y PARTES..............................................................13

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9. PROTECCIÓN LEGAL AL SISTEMA FINANCIERO ANTE LA EJECUCIÓN DE LAS

CARTAS FIANZA CON OBSERVANCIA DE FORMALIDADES MÍNIMAS....................14

10. ¿ES NECESARIA UNA REGULACIÓN PROCEDIMENTAL O DE FONDO EN

ESTA GARANTÍA CONTINGENTE?.....................................................................................15

CONCLUSIONES.......................................................................................................................17

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................................18
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INTRODUCCIÓN

Producto de las diferencias conceptuales entre la Carta Fianza y la fianza civil o Contrato

de Fianza regulado en el Código Civil, se producen diferentes problemáticas que tienen

implicancias en la práctica y en el Sistema Financiero, ya que la remisión normativa que la

norma bancaria hace al Código Civil para regular las Cartas Fianza ha motivado que en más de

una ocasión se traten indistintamente en la doctrina o que incluso se lleguen a equiparar la

figuras, cuando es indispensable entender que si bien hay similitudes, ambas figuras responden a

finalidades distintas y tienen entre sí diferencias que hacen necesario poder separar

conceptualmente a una respecto de la otra.

Debido a lo anterior, se propone hacer un desarrollo respecto a la naturaleza jurídica de la

Carta Fianza en el Perú, considerando una revisión comparada y las diferentes posiciones en la

doctrina nacional que nos permitirán entender qué criterios fundamentales podrían orientar a la

normativa bancaria en su definición. Las preguntas relevantes que buscaremos respondernos son:

(i) ¿Es la Carta Fianza una fianza civil o un instrumento jurídico de distintas características

sustantivas? (aunque pueda compartir algunas similitudes); (ii) ¿Existe una definición pacífica en

la doctrina sobre la naturaleza jurídica de la Carta Fianza o hay posiciones contrapuestas? Y,

siendo la siguiente la pregunta más relevante de la investigación; (iii) ¿Es correcta la remisión al

Código Civil que hace la normativa bancaria para regular a la Carta Fianza o debería disponer

positivamente sus propios alcances?

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CAPÍTULO I: PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.

1. OBJETIVOS:

1.1. Objetivo General:

Llegar a un nuevo acercamiento conceptual sobre las principales características

sustantivas de la Carta Fianza en el Sistema Financiero, desde un punto de vista doctrinario

propuesto por el autor.

1.2. Objetivos Específicos:

Proponer criterios que la regulación del Sistema Financiero pueda recoger a fin de

normar más precisamente a la Carta Fianza.

Proponer criterios que la regulación del Sistema Financiero pueda evitar hacer remisiones

normativas al Código Civil respecto a la Carta Fianza.

Proponer criterios para proteger mejor a las entidades del Sistema Financiero ante las

ejecuciones de las Cartas Fianza por parte de los beneficiarios por eventuales reclamos de los

clientes deudores de las Cartas Fianza.

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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO.

1. LA FIANZA:

A fin de poder diferenciar adecuadamente a la Carta Fianza de la fianza civil o el

Contrato de Fianza, debemos comentar la normativa nacional aplicable a la segunda figura

jurídica de acuerdo con el Código Civil, pues es la normativa que por remisión le es de

aplicación a la Carta Fianza y por la cual se logra que en la doctrina se tienda a equiparar a

ambas figuras jurídicas a pesar de que, como veremos, tienen aspectos que las hacen

diferenciables. No es intención del presente trabajo académico comentar la totalidad de la

normativa del Código Civil aplicable a la fianza civil o Contrato de Fianza, sino solo aquella que

luego nos servirá para identificar las similitudes y diferencias entre las figuras jurídicas en

discusión.

A saber, primero tenemos lo regulado por el artículo 1868º del Código Civil, el cual

define las funciones de la fianza, disponiendo al respecto que por esta “(…), el fiador se obliga

frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta

no es cumplida por el deudor. (…)”. Así, podemos advertir que la fianza implica que el fiador

asumirá obligación de un deudor frente al acreedor, siendo esta figura una garantía personal. El

señalado artículo también permite constituir fianza en favor de otro deudor, lo cual en la práctica

sería una garantía sobre otra garantía.

2. DOCTRINA DE LA FIANZA.

Revisando en primer lugar lo que señala la doctrina peruana sobre la fianza civil o el

contrato de fianza en el Perú, luego de haber tratado sus diferentes particularidades bajo las

disposiciones del Código Civil peruano, tenemos a autores como Manuel de la Puente y Lavalle,
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quien define al contrato en general como contrato de garantía, entendido este en los alcances de

la fianza civil, como uno en el cual existe una parte que se denomina “garante” el cual asume una

obligación de pago, obligación de naturaleza dineraria, a un determinado acreedor denominado

“beneficiario”, ello ante la notificación de este respecto del incumplimiento de una prestación o

hecho jurídico garantizado en cuyo supuesto se incurre en relación al denominado contrato u

obligación principal (De La Puente y Lavalle, 2004). Esta definición que hemos parafraseado

para efectos de síntesis y resumen se ajusta a los alcances de lo observado en la normativa

peruana para definir a la fianza civil bajo el Código Civil.

Por su lado, Carrasco Perera explicita el hecho de que, al amparo de la normativa civil

peruana, la fianza es un contrato (siendo por ello que recurrimos al término “contrato de fianza”

con regularidad en el presente documento), señalando sus características también bajo los

alcances del Código Civil Peruano. A saber, el señalado autor señala que: “Como resulta

unánimemente reconocido, la fianza dentro del sistema del CC es un contrato. En esta

caracterización deberemos mantenernos, aunque el art. 1822 CC resulte al respecto poco

expresivo. El precepto citado ha corregido y mejorado la expresión contenida en el art. 1733 del

Proyecto de 1851. Fianza no es ya “la obligación de pagar o cumplir por un tercero”, como decía

el Proyecto isabelino, sino la fuente de semejante obligación (fideusoria).

3. REGULACIÓN GENERAL DE LA CARTA FIANZA.

3.1. Generalidades:

El En la regulación local no existe una definición exacta de la Carta Fianza o de su

naturaleza jurídica en contraste con otras garantías relacionadas; sin embargo, sí se hacen

aproximaciones a la normativa aplicable y características especiales empezando por la

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permisibilidad en la normativa general del Sistema Financiero. La normativa nos da a entender

claramente las diferencias entre las figuras y el hecho de que, más allá de la remisión normativa a

la que haremos referencia más adelante, el legislador del Sistema Financiero ha querido hacer

una diferencia. La regulación específica sobre la Carta Fianza, que detalla más sobre su

naturaleza, la explicamos en el siguiente numeral 2.4.

3.2. Autorizaciones:

En primer lugar, debemos revisar el inciso 6 del artículo 221º de la Ley Nº 26702,

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguro, de acuerdo con el cual, las empresas reguladas del

sistema financiero, más adelante detallaremos cuáles, podrán otorgar tanto avales como

fianzas y otras garantías, inclusive para garantizar obligaciones frente a otras entidades del

Sistema Financiero. Asimismo, el artículo 217º de la citada norma, en su inciso 4, prohíbe

que se otorguen estas garantías en respaldo de terceros si es en plazo o monto indeterminado.

En el Capítulo I del Título IV de la citada ley, se señala que las empresas que podrán realizar

estas operaciones (otorgamiento de garantías como la Carta Fianza) son: (i) empresas

bancarias; (ii) empresas financieras; (iii) cajas rurales de ahorro y crédito; (iv) cajas

municipales de ahorro y crédito (a partir del tercer año de funcionamiento); (v) cajas

municipales de crédito popular; (vi) EDPYMES y; (vii) cooperativas de ahorro y crédito

autorizadas a captar recursos del público.

3.3. Límites Operativos:

Sobre los límites operativos, la Ley General del Sistema Financiero dispone en los

artículos 206º y siguientes que como límite, sólo se puede otorgar a favor de una misma
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persona, natural o jurídica, financiamientos como la Carta Fianza (que como veremos, es un

crédito indirecto) hasta por el diez por ciento (10%) del patrimonio efectivo de la entidad,

salvo que la denominada “fianza” garantice la suscripción de contratos relacionados a

procesos de licitación pública, en cuyo caso el límite es de hasta treinta por ciento (30%). El

límite regular aumenta a quince por ciento (15%) si, cuando menos por cantidad igual al

límite adicionado, se respalde con las garantías que la norma dispone. Este mismo límite

aumenta al veinte por ciento (20%) si el adicionado se respalda con otras garantías más

líquidas que la norma dispone y luego el límite puede aumentar hasta treinta por ciento

(30%) bajo garantías inclusive de mayor liquidez.

En el caso de que el cliente sea una persona natural o jurídica residente en el exterior,

salvo bancos y financieras, el límite es, en principio, de cinco por ciento (5%), el cual

aumentará a diez por ciento (10%) con ciertas garantías y luego podrá aumentar hasta treinta

por ciento (30%) con garantías inclusive más liquidas. Por su lado, el artículo 302º de la

norma dispone los límites de endeudamiento en relación con las entidades del sistema de

seguros.

3.4. Requerimiento de Provisiones:

Respecto de la Resolución SBS N.º 11356-2008 (Reglamento para la Evaluación y

Clasificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones), a modo general, pues no es

intención del presente trabajo definir al detalle las obligaciones por provisiones y

clasificación del deudor producto de las Cartas Fianzas, podemos comentar que, en primer

lugar, de acuerdo al literal “c.” del artículo 2, “Definiciones”, del Capítulo I, “Conceptos y

Principios para la evaluación y clasificación del deudor y la exigencia de provisiones”, se

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enmarca a las cartas fianza dentro del concepto de “créditos indirectos o créditos

contingentes”.

Es decir, entra en la misma categoría que los avales, las aceptaciones bancarias, las

cartas de crédito (en donde podíamos conversar respecto de las Stand by Letter of Credit), los

créditos aprobados no desembolsados y las líneas de crédito no utilizadas otorgadas por las

empresas del sistema financiero.

4. DIFERENCIA ENTRE LA CARTA FIANZA Y FIANZA CIVIL.

El En la doctrina, como hemos comentado anteriormente, tenemos autores que han

considerado a la Carta Fianza como una simple extensión de la fianza civil, desconociendo las

diferencias sustanciales entre ambas figuras. En ese lado de la doctrina, autores como De los

Ríos Woolls ejemplifican la posición al señalar que la figura jurídica bajo comentario es tan sola

una garantía personal como cualquier otra fianza, con la particularidad que la extiende una

entidad del sistema financiero, pero manteniendo los elementos y características de su figura

civil relacionada (De Los Ríos Woolls, 2008).

La Carta Fianza, como operación bancaria, ha sido definida como una operación

económica compleja (Barchi Velaochaga, 2009), nosotros diríamos incluso como un negocio

jurídico complejo, en el cual, de acuerdo con Carlos Gilberto Villegas, se generan tres relaciones

jurídicas entre las partes involucradas que terminan en la emisión de lo que en el Perú podemos

entender como la Carta Fianza (Villegas, 1994): La relación original que será garantizada, la cual

surge entre el deudor cliente de la futura entidad emisora de la Carta Fianza y el futuro

beneficiario del documento bajo comentario, relación primigenia y distinta de las que le

prosiguen.
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5. JURISPRUDENCIA.

Existe jurisprudencia donde se trata en forma superficial a la Carta Fianza, remitiéndose

inmediatamente a las normas para la fianza civil del Código Civil sin antes realizar un análisis

normativo de sus finalidades al amparo de la regulación bancaria local que hemos comentado

previamente. En ese sentido decide la Corte Suprema en el Expediente N.º 2106-2015-ICA,

sobre Tercería de Propiedad, cuando en su fundamento 4.4. desarrolla la aplicación del artículo

1873º del Código a la Carta Fianza, sobre los límites de esta, cuando en el Sistema Financiero los

textos claramente establecen el monto límite, mientras que la Circular SBS N.º B-2101-2001

dispone que los artículos del Código Civil aplicarán a la Carta Fianza de acuerdo con su

naturaleza, si interpretamos adecuadamente no solo el numeral 5 de la Circular sino la totalidad

de esta. Claramente la normativa aquí no permite un análisis claro para la Corte Suprema.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema se agrava en situaciones en las cuales

simplemente se desconoce por completo la naturaleza de independencia de la Carta Fianza y se

le adjudica a plenitud la característica de accesoriedad del Código Civil. Solo a modo de ejemplo

de esto, podemos mencionar a la Sentencia recaída por un recurso de casación declarado

infundado en el expediente N.º 002771-2009, expedida por la Sala Civil Permanente. Este esta

sentencia, la Corte Suprema valida lo expresado por la Sala Civil que conoció previamente el

proceso y simplemente aplica a plenitud el carácter de accesorio que tiene la fianza civil respecto

de la obligación principal a la Carta Fianza, cuando la regulación bancaria, en forma poco clara,

ya nos permite inferir que esto no es correcto. Aquí la remisión al Código Civil no fue supletoria,

sino nuevamente fue absoluta.

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6. MARCO METODOLÓGICO.

El Entendida la doctrina local y regional en relación con la Carta Fianza, así como su

regulación en el marco del Sistema Financiero y lo acontecido en la jurisprudencia respecto a

qué se entiende por esta figura jurídica, podremos entender que la Carta Fianza y el contrato de

fianza regulado bajo las normas del Código Civil son en realidad instituciones jurídicas de

distinta naturaleza y finalidad, siendo la Carta Fianza un tipo de crédito documentario o

contingente que se acerca más a las características de las Standby Letters of Credit y que por

tanto, no puede ser entendido desde la perspectiva del contrato de fianza del código civil, por lo

que menos aún pueden estar regulados bajo la misma normativa (sin perjuicio de aclarar que la

norma jurídica que regula a las Cartas Fianza es la Circular SBS N° B-2101-2001, no el Código

Civil, sino por supletoriedad).

En esta línea de investigación, podremos ver que remitir al Código Civil para la

regulación de la Carta Fianza nos genera problemas interpretativos que, si bien pueden ser

resueltos ponderando la normativa bancaria sobre la del Código Civil, de todas maneras, generan

espacios de discusión que podrían no ser necesarios, como el tener que discernir la jerarquía

normativa entre el Código Civil y la Circular SBS N.º B-2101- 2001.

Analizados estos aspectos, podremos ver más claramente las semejanzas entre la Standby

Letter of Credit y la Carta Fianza, tanto a nivel normativo como conceptual y derivado de ello, se

entenderá a la Carta Fianza como un crédito documentario o contingente, ya no como un

derivado del contrato de fianza del código civil.

Tanto es el origen o la influencia respecto de cómo funcionan en el mercado estas figuras

jurídicas que, en nuestra experiencia, hemos podido apreciar que incluso lo que se entiende por
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ejecución inmediata por default para efectos de ambos tipos de créditos documentarios se

entiende en un límite de setenta y dos (72) horas.

7. PROBLEMÁTICAS EN LA CONCATENACIÓN CON LAS NORMAS DEL

CÓDIGO CIVIL.

Cuando concatenamos las normas del Código Civil para el contrato de fianza buscando

regular a la Carta Fianza, tenemos algunos problemas de interpretación que aparecen por sí

mismos, ello producto de la diferencia fundamental en las finalidades y fundamentos de cada

instrumento. A saber, tenemos las siguientes problemáticas de interpretación: (i) Independencia

contra accesoriedad del instrumento contingente; (ii) demanda de ejecución relacionada con la

fianza civil a plazo fijo; (iii) incondicionalidad y comprobación del incumplimiento; (iv)

oportunidades para el emisor de repetir contra el cliente deudor y; (v) concepto de “inmediatez”

e incompatibilidad con la fianza civil (a excepción de la fianza solidaria).

8. NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO Y PARTES

Revisadas tanto la jurisprudencia, como la doctrina local y extranjera, podemos empezar

a generar algunos conceptos, partiendo en especial de lo expuesto previamente sobre la postura

del profesor Barchi. En ese sentido, podemos ver que la emisión de una Carta Fianza es parte de

un negocio jurídico complejo en el cual existen tres actos jurídicos:

a. La obligación a ser garantizada, que parte de un contrato en el cual no participa el

banco emisor de la carta fianza, sino el cliente deudor y el beneficiario.

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b. El contrato o acuerdo entre el cliente deudor y el banco que emitirá la Carta

Fianza, a fin de que se regulen las tarifas, comisiones y términos en los cuales se

dará la emisión, así como los términos en los que, ante una ejecución, el banco

emisor podrá repetir contra el cliente deudor.

c. La Carta Fianza, que en sí misma constituye un acto jurídico unilateral en el cual

el banco emisor se obliga ante un beneficiario (que no participa en este acto

jurídico) a realizar uno o varios pagos ante el simple requerimiento de este, que, si

bien se sustenta en un incumplimiento, no debe verse condicionado por la

verificación de este.

Vistos los actos del negocio jurídico complejo que implica la emisión de una Carta

Fianza, podemos identificar claramente a las tres partes involucradas: (i) el banco emisor, que

debe ser autorizado para este acto por la SBS y cumplir con una serie de requerimientos

prudenciales y regulatorios; (ii) el cliente deudor a solicitud de quien se emiten una o varias

Cartas Fianza y cuyo riesgo de incumplimiento es asumido por el Banco, pero que la regulación

ya determinó como riesgo significativo y; (iii) el beneficiario de la Carta Fianza, quien podrá

proceder con la solicitud de ejecución y obtener los fondos correspondientes de esta.

9. PROTECCIÓN LEGAL AL SISTEMA FINANCIERO ANTE LA EJECUCIÓN DE

LAS CARTAS FIANZA CON OBSERVANCIA DE FORMALIDADES MÍNIMAS.

Como hemos visto en las problemáticas interpretativas y en la jurisprudencia, no existe

una claridad en torno al concepto de la Carta Fianza y sus formas de ejecución, con lo cual el

Sistema Financiero procede más en torno a usos y costumbres bancarias que a normas precisas o
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enteramente entendidas, lo que permite situaciones en las que un Banco pueda verse involucrado

en el permanente suspenso de si una Carta Fianza deberá ejecutarse o no, con la costosa

consecuencia de mantenerla activa para efectos de provisiones y, por el lado de deudor

garantizado, el seguramente tener que pagar la comisión correspondiente por mantener activada

esta garantía contingente que, en relación al riesgo de ejecución que tiene, amerita un elevado

costo.

Consideramos que dejando la remisión a las normas del Código Civil para la fianza y

estableciendo criterios generales propios pero concretos menos abstractos, podríamos mitigar

esta inseguridad jurídica. Claro está que adicionalmente habría que tener una normativa que

distancie expresamente a este instrumento de las fianzas civiles para evitar confusiones en la

jurisdicción, de modo que se reduzca la posibilidad de aplicar normas de fianza civil. En este

aspecto, no podemos dejar de comentar la importancia de celebrar con los clientes contratos

elaborados de emisión para garantías bancarias que contemplen varios supuestos ante los vacíos

actuales en la norma bancaria y civil.

10. ¿ES NECESARIA UNA REGULACIÓN PROCEDIMENTAL O DE FONDO EN

ESTA GARANTÍA CONTINGENTE?

Ahora bien, con todo lo expuesto podríamos cuestionarnos si es del todo necesario hacer

una redacción completa en la regulación bancaria para regular qué es la Carta Fianza en sí

mismo, si solo es necesario es necesario señalar algunas características fundamentales o si es

inclusive necesario hacer un cambio en la terminología de la Carta Fianza que a su vez no

explica realmente lo que es. A este efecto, nosotros proponemos que la regulación bancaria local,
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atendiendo a las necesidades positivistas de seguridad jurídica que solemos manejar, señale

únicamente algunas características mínimas fundamentales de lo que es la Carta Fianza, que no

se haga ninguna remisión normativa y que, por el contrario, las garantías de este tipo estén

reguladas a nivel de resolución SBS que haga referencia expresa al inciso 6 del artículo 221º de

la Ley General del Sistema Financiero, en el marco de “otras garantías” (no de las fianzas, por

supuesto) e inclusive proponemos abandonar la terminología de “Carta Fianza”.

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CONCLUSIONES

PRIMERA; Se concluye que la Carta Fianza es un Crédito Contingente con cercanía e

identidad conceptual en las Standby Letters of Credit de acuerdo con regulación de la ISP98 de

la ICC, debiendo por tanto recurrirse a los conceptos de fondo de estas figuras para entenderla.

SEGUNDA; Se diferencia plenamente de la fianza civil regulada en el Código Civil al ser

un acto jurídico emitido unilateralmente por una entidad del Sistema Financiero y/o de Seguros

autorizada a tal fin, siendo parte a su vez de un negocio jurídico complejo que incluyen títulos,

contrato entre banco y cliente y la misma carta fianza.

TERCERA; Revisada la normativa local, podemos concluir que la remisión normativa

que hace la Circular SBS B-2101-2001 a las normas del Código Civil del contrato de fianza para

regular supletoriamente a la figura jurídica de la “Carta Fianza” es inadecuadas por

incompatibilidad y genera problemáticas interpretativas claramente identificables y opuestas a

los fines textuales de la propia Circular SBS B-2101-2001.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Barchi Velaochaga, L. (2009). La "Carta Fianza Bancaria": ¿Fianza? Una introducción a las

garantías autónomas.

Barchi Velaochaga, L. (2009). Apuntes sobre la fianza en el Código Civil Peruano. Ius Et Veritas

No. 39. Página 38.

Carrasco Perera, Á. F. (2016). Contrato de Fianza. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.

De Los Ríos Woolls, G. (2008). La Carta Fianza Bancaria. En R. &. Abogados, Seis Temas de

Interés Jurídico (pág. 3). Lima: Rey & de los Ríos – Abogados

Domínguez Roca, Renzo André (23 de julio de 2018). Breves notas sobre la carta fianza y el

contrato de fianza: Comentarios a la Casación Nº 2776-2015-Piura. Lima: Agnitio.

Ríos Holguín, Christian Alfonso (2018). Las excepciones frente al requerimiento de pago de la

carta fianza en el ordenamiento jurídico peruano. Un especial enfoque en la exceptio doli

(Tesis para obtener el grado de Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo. Universidad

ESAN, Lima. Pág 7-9.