PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA

DEL DERECHO:

TEORÍAS DE LA COOPERACIÓN
Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX
Luego de haber adelantado algunos aspectos de la concepción
sociológica del derecho, nos ocuparemos ahora de reseñar
los aspectos relevantes de la obra de precursores y fundadores
de la ciencia, partiendo del supuesto ya indicado del valor que
muchas de esas obras poseen aún en la actualidad, y la lejanía
de su superación alegada por parte de la doctrina. Antes bien, su
vigencia muestra a las claras que no ha habido aceptación de
muchos de los problemas planteados por los filósofos, juristas y
sociólogos que se ocuparon del derecho desde una óptica realista,
si por esto se entiende determinar la concordancia o discordancia
entre las conductas reales y las prescripciones normativas jurídicas
que pretenden regularlas, y las causas de dicha concordancia
o discordancia.
Nos centraremos en los autores que, desde la sociología y
desde la ciencia del derecho, con óptica cooperativa o conflictiva,
han utilizado un punto de vista sociológico, en el amplio sentido
indicado en el capítulo anterior. Sin embargo, el interés apuntará
más hacia los juristas, ya que se trata de aportar a una sistemática
y no redundar en temas extensamente tratados por otros
autores (por ejemplo, Gurvitch y Treves). De los sociólogos generales,
se referirá su posición sobre el orden jurídico en la medida
que sea necesario para la exposición.

1. Las doctrinas del derecho natural.

Una primera mención en este lugar debe: ser para los cultores
del"derecho natural", a pesar de que los objetivos y los métodos
son distintos respecto de la sociología del derecho. Constituyen,
en efecto, un antecedente, si bien separado netamente de
los propósitos de la sociología. Tal como lo señala Treves, entre
otros, las doctrinas del derecho natural tuvieron por objeto determinar
que existía un derecho, además del positivo, que prevale11G
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
cía sobre él, tipo prescriptivo que excedía la ley promulgada y la
sentencia dictada a partir de ella. Más allá de este paralelo que
ponía, por un lado al derecho natural y a la sociología, y del
otro, al derecho positivo entendido como única forma posible de
derecho, la diferencia aparecía rápidamente en cuanto se observara
que el derecho natural es generalmente una forma autoritaria
y dogmática de señalar la existencia de un derecho superior
e inmodificable, derivado de Dios, de la naturaleza o del hombre,
mientras la sociología del derecho pretende demostrar experimentalmente
lo que de variable y mutable tiene el orden jurídico y
su inserción en el sistema de control social, incluso' bajo la' capa
de la fijeza del derecho positivo, en virtud de su dependencia de
la sociedad. No es necesario abundar sobre estas cuestiones referidas
al derecho natural, que han recibido importante desarrollo
en la obra de los filósofos del derecho (véase, v.gr., Alf Ross, 1963:
cap. X y ss.).
Sin embargo, al haber tenido un enemigo común, ambos
(teorías del derecho natural y teorías sociológicas del derecho)
plantearon temas similares frente a la vocación del derecho positivo
de erigirse en derecho único. Así es como Gurvitch, por ejemplo,
encuentran en Aristóteles, Grocio, Hobbes o Locke, los precedentes
históricos de la sociología jurídica. Efectivamente, en estos
autores existen fundamentos, si no de una sociología del derecho,
por lo menos de las dos vertientes que hasta ahora pueden
distinguirse, a partir de una visión conflictiva (Hobbes) o cooperativa
(Locke) de la sociedad.

o) Montesquieu.
En el caso de este autor, muchas partes de su obra indican
una pretensión sociológica, no obstante no haber podido dar
fundamento a esta nueva disciplina, aunque para EhrlichEl espíritu
de las leyes es la primera tentativa para elaborar una sociología
jurídica.
Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere
a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las
que dependen de condiciones variables según los lugares. Si bien,
para él, derecho es legislación, realiza un comentario crítico sobre
los objetivos de las leyes y una explicación de las leyes por
sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espíritu general de
que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la
sociedad. Más cerca de la primera interpretación, entendemos que
tiene vinculación con el espíritu del pueblo que ocupa a Savigny,
aunque esta interpretación también ha sido fuertemente cuestionada,
como veremos al tratar de este segundo autor.
Citemos de El espíritu de las leyes el párrafo que vincula la
realidad económica con las leyes civiles: "Es la partición de las
tierras la que engrosa principalmente los códigos civiles. En los
PRECURSORES Y FUNDADORES 117
países que no existe esa partición, habrá pocas leyes civiles". La
relación entre la disposición social para la aceptación de una ley
yésta misma: "Cómo es necesario, que, para las mejores leyes,
estén los espíritus preparados". También su explicación de las
discrepancias entre modos y costumbres respecto de leyes extranjeras
no entendidas.
Una cita aparte merece el célebre Cap. 4 del Libro 19:
"Muchas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religión,
las leyes, las reglas de gobierno, los ejemplos históricos, las costumbres,
los usos. De donde se forma un espíritu general que resulta
de ello. A medida que, en cada nación, una de esas causas
emerja con más fuerza, las otras ceden otro tanto. La naturaleza
yel.clima gobiernan sobre los salvajes, los usos a los chinos, las
leyes tiranizan al Japón, las costumbres antiguas a los lacedemonios,
las reglas de gobierno y las costumbres en Roma" (1748:
L. 19, cap. 2).
Sostiene Pound que esta clasificación quiere decir que la ley
(equivalente en el caso al control social) es parte integrante de
la vida social, al igual que "otras cosas que gobiernan al hombre",
y cada una de ellas determina a las otras. La sociedad da
forma a la ley y ésta a la sociedad, siendo esta concepción contraria
a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad.
Gurvitch sostiene una posición contraria y estima que
Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos
jurídicos se adaptan al tipo especial de sociedad que pretenden
gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca
al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento
político y la teoría vigente en la época en que Montesquieu
escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo producto
de codificaciones y ordenanzas) para entender que es suficiente
no haber derivado el derecho (como ley) de la teología o de la
autoridad, de la razón pura o de la metafísica, sino de hechos,
y darle su lugar en la historia de la sociología jurídica, sin pretender
una claridad teórica imposible en su época.
En el Capítulo 21 señala con claridad la relación entre normas
jurídicas y de otro tipo: sólo hay instituciones singulares que
confunden cosas naturalmente separadas, las leyes, las costumbres
y los usos. Pero aunque separadas, no dejan de tener grandes
relaciones. Lo que se refuerza en el Capítulo 27 al escribir:
"Las costumbres de un pueblo esclavo son parte de su servidumbre,
las de un pueblo libre son una parte de su libertad". En definitiva,
Montesquieu es un precursor, porque si bien trata de
"leyes naturales" que se reflejan en el derecho positivo, aquéllas
no son universales, sino que dependen de condiciones diversas.
El espíritu de las leyes pretende considerar, bajo la corteza formal
de las reglas jurídicas, su inspiración y conexión con la forma
degobierno (grupo político de base). En ese sentido es co118
SOCIOLOGÍA, DEL DERECHO
rrecta la caracterización de "primer gran nombre" que hace Levi-
Bruhl (1955:26).
b) Jeremías Bentham. .._ ..
La obra de Bentham tiene puntos en común con el iusnaturalismo,
pero, al igual que Montesquieu, hace concesiones a posiciones
que pueden llamarse "sociológicas", y también, de igual
manera, las concesiones no le impiden afirmar el carácter determinante
de conductas que el derecho tiene respecto de la sociedad
(y en estos aspectos se aparta de concepciones como las de
Augusto Comte en sociología y Carlos Comte y Federico de Savigny
en derecho). Lo dicho ocurre porque para Bentham el
derecho es básicamente un conjunto de mandatos emanados del
legislador investido para tal función por el poder soberano del
Estado. A partir de ello, entiende como posible y beneficiosa una
codificación universal del derecho (en tres partes: civil, penal
y constitucional), y justifica su intento de convencer a diversas
autoridades (desde Madison al zar Alejandro de Rusia) sobre la
necesidad de renovar íntegramente la legislación de sus países.
Al igual que Thibaut, Bentham cree en el poder de las leyes
como instrumento para conservar o transformar el orden social
existente. Este carácter independiente, si se quiere, de las condiciones
de aplicación del mismo, no respeta, sin embargo, la totalidad
de la concepción de este autor, ya que no estamos frente
a una idea metafísica o del "dogmatismo jurídico". Respecto de lo
primero, basta tener en cuenta el rechazo que formula, tildándolos
de ficciones, de los conceptos de ley natural, contrato social,
recta razón, y su pretensión de que sean reemplazados por un
"principio verificable e'xperimentalmente": la utilidad, a partir
de la cual la legislación debe tener por fin procurar la máxima felicidad
al mayor número posible de personas.
Su criterio general es el "principio de interés", según el cual
todo individuo al pretender una utilidad tiende a alcanzar el placer
y eludir el dolor. Esta idea de utilidad se traslada al plano
social y funda la concepción jurídica. El punto de ruptura con
las posiciones iusnaturalistas que realiza Bentham lo aproxima a
posiciones futuras de la sociología del derecho, ya que le da un
fundamento empírico y esta es precisamente la base de esa ciencia.
El "fin del derecho" resulta en Bentham un objetivo social
práctico y no una posición abstracta.
Además de eso Bentham es un precursor de la sociología del
derecho por su interés en la organización judicial (estudio de la
organización y distribución del trabajo, número y ubicación de
los tribunales, etcétera), sobre profesión de los jueces (elecciones,
promociones, inamovilidad), y funciones de abogados, procuradores,
jurados; proyectó un sistema penitenciario para detenidos
con mayor seguridad, para la reinserción social y modos
PRECURSORES Y FUNDADORES 119
de asegurar la buena conducta, en obra que trata sobre clases
de reclusos, vida grupal en la cárcel, tiempo libre. Trabajó también
sobre prueba judicial y criterios para juzgar la validez de la
misma, causas que producen la sanción de leyes y prejuicios
(sofismas) que se utilizan para favorecer o para oponerse a "la
sanción de las leyes. :
Para ejemplificar estas posiciones de Bentham puede tomarse
elTratado de las pruebas judiciales (1847), en el cual, a partir
de la discusión de la opinión vulgar según la cual es necesario
someter las constituciones políticas a un proceso que las haga
retroceder a antiguos principios (opinión que descarta, ya que
sostiene que la prosperidad inglesa no se debió a restauraciones
periódicas sino a mejoras sucesivas), exceptúa de esa consideración
a la legislación procesal: en ella entiende que los siglos primitivos
han llevado ventaja a los siguientes (lo que es seguramente
discutible).
Bentham acude, en 1823, época de esta obra, al procedimiento
inglés antiguo, que considera más sencillo frente al "arte maléfico",
que por "reglas tan molestas y tan poco conformes a la
razón, multiplican de tan extrañas maneras las cuestiones de competencia".
Muchos abogados, en los más variados países, incluso
el nuestro hasta la época contemporánea, podrían suscribir estas
líneas y sacar algunas conclusiones a partir de la resistencia que
la introducción de la informática (que puede resolver automáticamente
muchas de las inútiles cuestiones que se plantean a diario
en ese campo) significó en el fuero civil de la Justicia Nacional
hace algunos años.
La historia del procedimiento judicial es contraria a la de las
demás ciencias, continúa Bentham: en éstas se procura ir simplificando
el método de los antepasados; en la jurisprudencia se
ha ido complicando cada vez m á s . . : se ha empeorado, multiplicando
los medios y disminuyendo los efectos (1847:28, 29). Observa
además que el deseo de eludir las leyes ha producido las
sutilezas del foro, y el deseo de prevenir las intrigas del fraude
ha obligado a echar mano de expedientes particulares.
"Conforme iba inventando el enemigo nuevos ataques, los
ingenieros de la ley inventaban por su parte nuevas defensas;
pero éstos han llegado a dejarse deslumhrar por la sutileza de su
ingenio, y han multiplicado las reglas en una materia que exige
poquísimas".
Aquí aparece el sentido práctico de este autor. Para encontrar
de nuevo el camino, escribe, no es necesario acudir al antiguo
procedimiento ni a conjeturas eruditas. El modelo natural
de un buen procedimiento es el del "buen padre de familia", al
dirimir las diferencias suscitadas entre los suyos: ésa es la imagen
del buen juez. Si las familias han existido antes que los Estados,
existen dentro de los Estados mismos, el tribunal doméstico
es el verdadero tipo de tribunal político. Su método no se
120 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
halla en los libros, ya que "el legislador primitivo", el sentido común,
enseñó al padre de familia y lo continúa haciendo. "El rústico
labrador lo sigue por instinto, el legista se aparta de él por
erudición". (1847:30). El legista no ignora lo que todo el mundo
conoce, pero lo que sabe como "hombre natural", lo ignora como
"hombre artificial"; uno es sencillez y precisión; el otro, sutileza,
suposición y ficción. Aun hoy en día, la lectura de muchos fallos
muestra bien a las claras que persiste lo que Bentham señaló con
tanta claridad, y que justificó esta ironía:
"Si tiene que preguntar la hora que es o el tiempo que hace,
principiará por interponer dos o tres personas entre él y el preguntado,
inventará alguna ficción de astrología y empleará algunas
semanas o algunos meses en escritos y cuestiones preliminares"
.(1847:30).
Es precisamente a partir del sentido común marginado del
proceso judicial que puede decir el autor tratado: "Si se quisiera
figurar un acto de demencia, no habría más que representar a
un abogado inglés que se empeñara en trasladar a la vida común
lasficcionesj reglas y la lógica del foro". Hace mérito de la inmediación
del tribunal doméstico, la no exclusión ficticia de testigos,
el careo inmediato, la rápida resolución. Aun conociendo las
diferencias que separan a un tribunal político de un tribunal doméstico,
estima que el arte probatorio se ha degradado, y no perfeccionado,
con la evolución de la sociedad.
Más adelante, al tratar del juramento de los testigos, agrega
argumentos de sentido común y todavía hoy útiles y válidos: la
debilidad de la presunta seguridad de esta prueba, por causas sociales,
la formalidad del juramento, que no inspira confianza
alguna en lo que dirá el testigo, y que aun, si es condición esencial
del testimonio, priva de la declaración de muchas clases de
personas que no pueden jurar por principios religiosos, a pesar de
ser veraces, o de los menores que tienen aptitud para declarar
sobre un hecho (1847:109, 110). Estas citas muestran la inclinación
empírica y realista de Bentham, más allá de las concepciones
generales, y permite colocarlo sin duda como un precursor
de la visión sociológica del derecho por el marcado realismo con
el que ha abordado algunos aspectos de la práctica judicial.

2. El positivismo.
a) Saint-Simón.
Las posiciones positivistas de la sociología fundamentan una
vertiente de precursores de la sociología jurídica que puede estimarse
de mayor peso, por cuanto es natural que el orden jurídico
sea vivido como un hecho social dependiente de otros, pasible de
una explicación científica. De allí que los juristas positivistas nos
den desde el comienzo una visión nueva del derecho como variable
social. Entre los antecedentes sociológicos de estas posiciones
debe recordarse a Saint-Simón, cuya idea del derecho se encuentra
arraigada en la concepción económica de la historia (representada
por el peso que le otorga al industrialismo sobre las
restantes actividades) y su desprecio por las clases sociales que
llama ociosas, por comparación con las productivas.
Industriales son para Saint-Simón todos los que producen en
cualquiera de los ramos materiales, básicamente tres grupos:-cultivadores,
fabricantes y comerciantes. Frente a ellas, todas las
restantes clases son parasitarias, y, específicamente, la concepción
del derecho de este autor se halla en su análisis de la "época
crítica" iniciada con la Revolución Francesa, que dará lugar a la
sociedad industrial, y que representa el fin del dominio de metafísicos
y de juristas. El papel atribuido de ociosidad e inutilidad
a estas profesiones, frente a las industriales, ha sido suficientemente
analizado por los teóricos sociales y apunta a considerar que
tanto unos como otros se ocupan más de las formas que de los
contenidos, más de las palabras que de las cosas, más de los principios
que de los hechos: "Acostumbrados a no fijar su atención
en un punto, su espíritu se pierde frecuentemente en el laberinto,
de las ideas abstractas, y a partir de ello puede concluirse que
mientras los hombres de leyes y metafísicos dirijan los asuntos públicos,
la revolución no llegará a su fin" (1817 y 1821).
La parábola de la muerte de algunos miles de industriales
(y el caos consiguiente de la sociedad) y la muerte de algunos
miles de miembros de la estructura política, eclesiástica y jurídica
del Estado (con su nulo efecto sobre la prosperidad), inserta
enEl organizador (1819), muestra que Saint-Simón no atribuye
función alguna a la que luego se llamó superestructura política y
jurídica, frente a las actividades productivas. Referido a ese menosprecio
de la función jurídica, citemos también su alegato contra
los legistas, incluido en el Sistema industrial (1821), según el
cual, si la Cámara de Diputados fuera compuesta sólo por dos clases,
nobles y
de aquélla. Veinte años después, Marx y Engels darán una
visión distinta de la dependencia en la Ideología alemana, y tomarán
en cuenta lo expresado por Comte. Cuesta, todavía hoy,
encontrar términos más precisos para formular la idea de que
si existen impedimentos normativos extralegales de mayor peso
que la legislación, las leyes son meras declamaciones.
Comte realiza un esfuerzo para asociar ley científica y ley
jurídica o moral. Pero falla al tratar de relacionar en un mismo
campo los aspectos normativo y. fáctico de la ley y disminuir el
valor de los primeros a partir de la efectividad que presenta en la
vida social. Los siguientes párrafos son ilustrativos al respecto.
"¿Cuáles son, pues, los elementos que componen la fuerza
que llamamos ley? En el orden físico se da este nombre a toda
potencia que obra de una manera constante y regular, pero cuya

naturaleza yace por lo demás ignorada. Hablase de la ley de gravitación

sin conocerla más que por los efectos que produce. En el
orden moral se da también el nombre de ley a toda fuerza que
obra de una manera constante y regular. Se la puede juzgar por
los hechos que manifiestan su existencia y a veces desmenuzarla
hasta cierto punto. Pero la naturaleza de los elementos primitivos
que la forman yace tan oculta para nosotros como la naturaleza
de las leyes del mundo físico. Así en legislación como en otras
ciencias, es posible remontarse de un hecho a otro, pero siempre
llegamos a hechos ante los cuales debemos detenernos porque
más adelante nada vemos (1836, I; 237). Es harto común considerar
como ley a una orden escrita, dada por un gobierno, redactada
y publicada bajo ciertas formas. Tales órdenes forman
realmente a veces parte de una ley; mas nunca constituyen una
ley entera. Una ley es una potestad que deslinda ciertos modos
de obrar o de proceder; pero dicha pujanza rara vez es una entidad
sencilla. Compónese casi siempre de un sinnúmero de fuerzas
que acuden a un mismo fin, y que se deben escudriñar separadamente
si se quiere formar un concepto cabal de su totalidad
(1836, 1:238, 239). La ley no está en el hecho descripto;
éste es un mero resultado. Es preciso ver la ley en la potestad
que produce el hecho cuya descripción se acaba de leer. Estas
fuerzas son las que actúan sobre el gobierno para ordenar ciertos
comportamientos, las influencias de una parte de la población
sobre la otra, las opiniones religiosas, los prejuicios de las facciones,
las condiciones naturales, físicas y geográficas que determinan
las ideas, las costumbres y sus relaciones recíprocas".
Debe notarse, a pesar de la falencia de esta concepción, la
presencia de elementos relevantes para la sociología del derecho
en el momento de examinar los supuestos de aplicación de una
ley, y los fundamentos de la no aplicación en los casos en que
debería corresponder. Las fuerzas "que actúan sobre el gobierno"
son lo que actualmente se denomina grupos de presión
y de interés; "las influencias de una parte de la población sobre
otra" puede entenderse tanto como los influjos de la opinión
pública en un sistema de estratificación por clases o estamental,
como contemporáneamente a partir de los medios de comunicación
masiva, que efectivamente condicionan las influencias
mencionadas.
En lo que hace a la valoración de la actividad legislativa, la
concepción del "arte de legislar" en Comte es claramente sociológica.
Así, se pregunta si el legislador es un numen fundador o
arreglador de pueblos a su albedrío. La mayoría de los autores
que han escrito sobre leyes hacen desempeñar un papel inmenso
a los legisladores, endiosándolos: llamándolos padres de las naciones,
planteadores de los Estados, seres sobrehumanos (1836, I,
245). Tomando las leyes por lo que realmente son. se ve cuan
arduo es variar las de un pueblo cuando este cambio no puede

verificarse sino por medio de una fuerza superior, propia del mismo
pueblo, cuya existencia se quiere alterar. Es necesario modificar
su entendimiento, sus hábitos y, en cierto modo, su manera
de percibir. Así, cuando se escrudifia la obra de los legisladores,
adviértase casi siempre . que se ciñeron a describir los hechos
materiales producidos por leyes ya existentes o a declarar las
mutaciones que el tiempo y la experiencia han causado en el
modo de juzgar y de sentir de una parte más o menos considerable
de la población. Para cambiar las leyes concernientes, a las
costumbres de las familias, a la conservación y traspaso de las
propiedades, opina, se necesita la fuerza de un ejército conquistador
y, aun, a veces no basta. En las peores conquistas, los más
bárbaros con los pueblos vencidos no impidieron que éstos se rigieran
por sus propias leyes (1836:1, 246).
Los que presten atención a nuestra historia jurídica deberán
recordar que las valoraciones encomiásticas a Vélez Sarsfield por
parte de los juristas nacionales corresponden a lo que Comte señalaba
en Francia, y si se observa el efecto de la modificación
de la práctica jurídica por la codificación civil y comercial a partir
de 1900, no se debe tampoco olvidar que fue paralela al cambio
de la base poblacional de Buenos Aires como consecuencia del
proceso migratorio externo. Hubo reticencia jurisprudencial, a
partir de 1871, por largos años, a fundar sus fallos en la nueva
legislación. También deben recordarse las curiosas supervivencias
que él derecho anterior tuvo hasta bien entrado el siglo XX en
las regiones no modificadas por el impacto inmigratorio externo.
Pienso, por ejemplo, en el reconocimiento del mayorazgo y del
vínculo en el reparto de aguas en La Rioja, señalado por la investigación
de Mario Margulis sobre esa provincia (1968).
Lo antedicho se refiere como contrapunto a lo expresado por
Comte, ya que es dable observar que la legislación introduzca a
mediano plazo cambio en las conductas, pero en este caso puede
verse sustentado por un cambio cultural. Si éste no existe, es
posible que la idea de Comte responda a la realidad: los legisladores
más famosos de la antigüedad, a quienes se atribuye la
creación de las leyes que llevan sus nombres, no hicieron más
que ir relatando los fenómenos ya existentes, y lo nuevo que se
ha creído ver en sus sistemas no fue más que la expresión de
una revolución ya consumada en las costumbres o en los ánimos.
"Esto constituye un elogio para su obra; sí en vez de describir
lo que habían observado, o de ser los manifestadores de una sociedad
nueva, hubieran consultado los sueños de su imaginación,
es dudoso que hubiesen sido adoptadas sus obras ni encomendados
hasta nosotros sus nombres" (1836, 1:247). Por lo mismo, si
un gobierno absoluto quisiera cambiar las leyes y establecer otras
nuevas, no se dedicaría a borrar cuatro líneas por las cuales se
dice que cada uno profesa su culto o goza de igual protección.
Esta descripción no es la potestad eme constituye la ley. Tendría
PRECURSORES Y FUNDADORES 129
que ir desmenuzando por dentro los móviles de aquella potestad;
trataría de modificar, si puede, los pensamientos y las pasiones
de los adultos, se apoderaría sobre todo de los niños y amoldaría
su entendimiento en los términos que mejor convengan a sus
miras. Si tiene éxito, si logra colocar a sus hombres en las administraciones,
tribunales, ejércitos y casas de educación, podrá
lograr que dejen de existir algunas leyes antiguas, aunque ninguna
ley escrita se haya borrado (1836:1, 250).
Es notable la intuición sociológica del autor, trasuntada en
las citas precedentes. El Estado orwelliano que pretendiera cambiar
las verdaderas leyes, debería apoderarse de los niños para
amoldar su entendimiento; esto es, intentar un control ideológico
sólo posible a través del proceso de socialización realizado con
prescindencia de la influencia de la familia, ya que la otra alternativa
(modificar los pensamientos y pasiones de los adultos) se
plantea dubitativamente. Esto, como es sabido, se intentó en los
regímenes autoritarios de este siglo, habiendo dependido el éxito
de la extensión de la influuencia: menor en Alemania e Italia que
en la Unión Soviética, y aun dudosa en ésta, si se observan las
manifestaciones nacionalistas resurgidas a partir de su disolución
en 1990. Por otra parte, se debería colocar a hombres adictos, esto
es, agentes ya socializados, en los puntos claves del poder, para
ejercer la acción social, más allá de suponer que el'cambio de las
leyes amolda a los actuales ocupantes de los cargos a nuevas expectativas.
No llega a otra conclusión la sociología política en el
estudio de los gobiernos que siguen a un movimiento revolucionario,
si son efectivos, y la sociología organizacional respecto de
la escasa o nula influencia que las nuevas reglas tienen en el
funcionamiento de la administración, si no se cambian las expectativas
reales y específicas de las posiciones involucradas. Logrado
esto, es realmente poco impórtente lo que diga la ley escrita;
y si no se logra, la ley escrita tampoco lo logrará. Una última
cita muestra que en este aspecto Comte veía claro, aunque no
abarcaba todas las posibilidades. Puede ironizar sobre el consejo
de-Voltaire:
"Queréis tener buenas leyes? Quemad las vuestras, y haced
otras nuevas (Dict. Philosoph., V, LoiSalique). Esto es lo. mismo
que decir a una persona que se quejase de ser fea: ¿quiere Ud.
tener una buena figura? Pues queme Ud. su retrato, y mándese
hacer otro. Puédense quemar los libros, mas no las leyes de un
pueblo, como ni tampoco sus pasiones, sus yerros, sus preocupaciones,
ni las diversas clases de la población que mantienen a las
demás en el estado en que se hallan. Antes del reinado de Carlos
VII, ningún fuero de los que regían la Francia se había extendido.
Si un filósofo hubiese dicho a los pueblos que entonces
había: vuestras leyes son malas, arrojadlas al fuego, con dificultad
hubieran comprendido cómo era posible quemar las leyes sin
quemar a los hombres" (1836:1, 255).
9 - Sociología doi derecho.
130 SOCIOLOGÍA, DEL DERECHO
En la Argentina, el cambio de las leyes vino por otro camino:
un país despoblado en su mayor parte, y poblado por indios
en su menor extensión, fue alterado por la población que se introdujo
y por la supresión o marginación de los naturales. Las
propuestas de Alberdi y de^ Sarmiento, las campañas al desierto
y la política migratoria favorecieron el cambio de cultura por
supresión y trasplante. Más allá de la valoración ética, ése fue el
procedimiento. Durante este siglo, todavía Alfredo Palacios aconsejaba
para las provincias del Noroeste argentino la mezcla poblacional
con extranjeros, como un medio para combatir el decaimiento
social y la pobreza; esto es, una forma de cambiar la
cultura —y las leyes reales— cambiando la población. Varias de
las teorías del desarrollo económico tienen un aspecto similar en
- s u s formTdaciones-^íHieiterlQSSrlI).— —— —
No obstante las limitaciones, Carlos Comte merece un lugar
muy destacado en la historia de la sociología jurídica como precursor,
si no como fundador de la misma, por el modo de abordar
los aspectos fácticos del comportamiento regido por el sistema
legal y por considerar a la doctrina jurídicaíícomo un metalenguaje,
más allá de su extremismo cientificista-y de su negación
de los aspectos normativos, en una tesitura próxima a lo que luego"
fue el realismo jurídico.
3. El evolucionismo.
^ a) Federico C. de Savigny.
- -'Con la presencia de una mayor influencia de Montesquieu,
opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de
este autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a
muchos críticos del dogmatismo jurídico y precursores de la sociología
del derecho en el siglo pasado. Savigny fue, como es sabido,
el propulsor de una de las grandes corrientes de opinión
alemanas en la época de la codificación. A diferencia de Thibaut,
para quien el derecho es un agente del cambio social (como pudo
pensar Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una
voluntad arbitraria, sino de lo que llama "el espíritu del pueblo".
La vida humana común es para este autor "como la vida de un
ser supraindividual": de allí la importancia que la continuidad
histórica tiene para la formación del derecho.
: ---i Sostiene SavignyerrDe la vocación de nuestro siglo para la
legislación y para la ciencia del, derecho], {publicada en 1814), que
un código eficaz, orgánico* no se hace por! capricho ni cuando se
quiere hacer, sino que se'produce cuando las condiciones y las
circunstancias de la cultura jurídica lo imponen. El derecho es
obra del pasado, evoluciona lentamente y la costumbre es su
base. Savigny rechaza la posibilidad de que los códigos puedan
PRECURSORES Y FUNDADORES 131
garantizar la "mecánica exactitud de la administración de justicia",
que dispense al magistrado de todo juicio propio y que signifique
la aplicación literal de la ley, según la creencia del racionalismo
iluminista. Critica la posición de los codificadores, que
estiman que todo derecho es el resultado de la ley y quela cien-—
cia del derecho sólo tiende a la determinación de ese contenido:
sólo cuando un código perfecto lo prevé como necesidad capital,
se puede recurrir, como por triste solución, al derecho consuetudinario,
vago e insuficiente complemento de la ley..
La obra de Savigny es incipientemente sociológica -al negar
la posibilidad de que el orden jurídico pueda encontrarse ubre
de influencias históricas y culturales, de modo tal que no existe
obra codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones,
para todos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qué se
cumpla (1814:19 y 20). "En todas las naciones cuya historia no
ofrece duda, vemos al derecho civil revestir un carácter determinado,
peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua,
costumbres y su constitución política. .Todas estas manifestaciones
no tienen una existencia aparte, sino que son otras tantas
fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que
sólo aparentemente se revelan a nuestra observación como elementos
separados" (1814:23). Lo que forma un todo, escribe
Savigny, es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme
de necesidades íntimas, que excluye toda idea de un origen
meramente accidental y arbitrario. Esta idea, si bien vaga, con
características metafísicas y una inspiración en el ser nacional
alemán que trataba de oponerse á la penetración cultural francesa
(expresada por el Código Napoleón), contiene en germen la
idea de cultura, entendida como un conjunto de hechos sociales
que revisten los caracteres de coactividad, regularidad y externidad.
-.-.-,•.r¿j:.-<./
. D e lo que se trata, en definitiva, es de reconocer precisamente
este carácter de hecho social externo, coactivo, y por lo
tanto difícilmente evitable para las personas, de los fenómenos
condicionados por la historia, frente a las decisiones que, si bien
son producto de la razón no dejan de ser abstracciones que deben
compatibilizarse con la realidad para pretender una aplicación
no desnaturalizada ni desnaturalizadora. Savigny rechazaba esta
posibilidad mecánica de aplicar leyes creadas —y extranjeras—,
y sus discípulos fueron derivando hacia actitudes cada vez más
reaccionarias. - .
-*;v. La vinculación de las normas jurídicas con el lenguaje, sobre
la basé de la dependencia de ambos respecto de la costumbre,
se presenta en el caso del autor tratado a partir de su valoración
como "derecho vivo", en el común conocimiento del pueblo, en
sus rasgos fundamentales, lo que constituye un pensamiento de
corte sociológico, como lo es también la dependencia que el llamado
elemento técnico del derecho (construcciones de los ju132
SOCIOLOGÍA, DEL DERECHO
ristas) tiene de ése derecho costumbrista, que llama elemento
político. En suma,: todo derecho tiene su origen, en los usos y
costumbres y se crea primero por aquéllos y luego por la jurisprudencia,
siempreén virtud de una" fuerza interior y tácitamente
activa, jamás eri virtud del arbitrio de ningún legislador (1814:
24,28).
Muchas derivaciones de estas ideas no son pertinentes para
nuestro análisis. Pero sí lo es su insistencia en las utopías formuladas
sobre los efectos de los trasplantes de normas jurídicas:
sólo en el espíritu histórico está la garantía contra la permanente
ilusión de considerar general a toda la humanidad lo que es propio
y peculiar de cada pueblo (1814:110). La ley, en realidad,
no existe de por sí; es, más bien, la vida misma del hombre mirada
desde un punto de vista especial. Savigny no piensa que
pueda modificarse el derecho de una sociedad ni se plantea las
hipótesis orwellianas de Carlos Comte al respecto; sencillamente,
lo niega. Estás ideas y l a valorización contradictoria del derecho
romano, que es considerado derecho común no obstante
su ajenidad al suelo alemán, surge también de los artículos escritos
por el autor en la Revisté de la Escuela Histórica (1908). Así
fue constituyendo una dependencia dogmática respecto del derecho'
romano, que llevó su escuela a la parcialidad y al estancamiento,
pero permitió que la idea de evolución haya penetrado en
todas las ramas de la ciencia. La derivación de la "conciencia
nacional" que hizo del derecho pudo ser justamente criticada
como insuficiente y mística, mas permitió destacar la fuerza original
y el valor del derecho consuetudinario.
Sin perjuicio de ello, también debe decirse que puede serle
imputado que avalara el paso "del amor por lo antiguo a la predilección
por lo anticuado"; ya en 1862, un anónimo publicado en
Berlín lo considera panegíricamente un "reaccionario", no obstante
haberse opuesto a la codificación y no a la legislación, y
...jpara un momento determinado de la historia alemana y no como
postura permanente (Gierke, 1903).
Con posterioridad a Savigny, la disputa entre germanistas y
romanistas, que ya existía en su tiempo (y que se reflejaba en
laRevista de la Escuela Histórica que publicaba junto con Eichorn,
líder de la rama germanista), lleva a la separación entre
ambas, derivando en la fundación de revistas propias y en el
ataque frontal al romanismo, entendido como derecho extranjero.
Respecto de este tema, es cierto que Savigny dogmatizó su
—posición-considerando cualquier modificación del derecho romano
como error o perturbación, introduciendo por la vía de considerarlo
unaratio inscripta un rigorismo ahistórico que era la
negación de su escuela. Tampoco reconoció, opuesto como era al
racionalismo,- el aporte que el derecho natural podía hacer contra
el dogmatismo legal, que constituía, a su vez, al primero en
un fenómeno histórico.
PRECURSORES Y FUNDADORES 133
A partir de lo expuesto puede verse que la imputación de
teutomanía y de oscuro fanatismo que hacían los romanistas a los
germanistas, y la pretensión rabsurda de que el derecho sería
másnacionaLgermaria cuanto más romano, debía sucumbir en
una lucha estéril entre el nacionalismo a ultranza frente a una
alternativa utópica, que después confluyen nuevamente en la conseguida
unidad alemana. Por todo ello, de un cuadro pleno de
posiciones extremas, románticas y reaccionarias, que tanto Savigny
como sus contemporáneos y sucesores-produjeron en un
momento particularmente crítico de la historia alemana, debe
destacarse la presencia de elementos sociológicos en germen que,
inspirados en Montesquieu, servirían, a muchos teóricos posteriores
para acercar el derecho a láTsociologíaíiY podemos convenir
con Stone, que tanto Savigny en Alemania como'Maine en
Inglaterra mostraron que el orden jurídico estaba íntimamente
relacionado con el contexto social, y desafiaron la competencia
del mero análisis lógico, al igual que las especulaciones a priori
sobre la justicia (1973:15). En este sentido lo recordamos como
un precursor de nuestra materia. _<!;-.;-,- ~SJ~.-.S
Sin embargo, debe destacarse la opinión absolutamente adversa
a la expuesta anteriormente, formulada por Alf Ross y los
que se inspiran en él. Para éste, la escuela histórica, como hija
del romanticismo alemán, no tiene nada de causal ni de natural:
"orgánico", representa las fuerzas oscuras que animan a todas las
cosas vivas y tienden a una meta; el "espíritu del pueblo", no
tiene relación con el "espíritu de las leyes" de Montesquieu, sino
que se trata de un principio espiritual, una esencia absoluta e
irreducible que sé revela en la vida de un pueblo, incluso en la
jurídica, y que se desarrolla hacia su meta inmanente como expresión
de la misión y del significado divinos de ese pueblo. La
evolución del derecho no está determinada, sino predestinada,
porque el historicismo no es sólo historia, sino criterio del bien.
"El espíritu del derecho es lo absoluto, y-el profesor de 4erecho
su profeta", ironiza Ross (1963:335).
Las derivaciones de la escuela histórica dan buena razón a
Alf Ross, pero la persistencia de las ideas va más allá de las inquietudes
que generaron una actividad intelectual. Lo cierto es
queSavigny fue rescatado como un jurista que buscó límites al
derecho positivo, aunque lo haya hecho con fundamentos y argumentos
de ideología romántica. El solo hecho de que haya sido
pensado como un histqricista fundado en elementos costumbristas,
da pie para valorar la nnrafc^ecnampHó'parrTaTíOCíología
jurídica. El mismo Ross, en otra parte de su obra, valora el papel
deSavigny positivamente cuando sostiene que '^Savigny y Marx
nos han enseñado algo que no debemos-olvidar: si estas .teorías
son despojadas ~úesu atuendo absoluto, dogmático y metafísico,
aparece una verdad relativa: la subordinación relativa del legislador
frente a fuerzas sociales que limitan su ;formal poder sO134
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
berano" (1963:341, 343). De eso precisamente se trata, y por eso
precisamente lo recordamos.
.„_&) HenrySiimner Maine _.
Este autor, nacido en 1822 y muerto en 1888, publicó su obra
antes que Spencer y le sirvió de fundamento. Tiene en su Ancient
law(1861) principios comunes con el evolucionismo y debe ser
considerado como el mayor representante de esta tendencia entre
los precursores que específicamente se dedicaron al derecho. Sin
perjuicio de ello, existen también elementos organicistas y positivistas,
ya que no pueden determinarse tendencias absolutas sino
líneas de pensamiento generalesj-sobre todo-antes-de fines del
siglo XIX.
Sumner Maine piensa que la mayoría de las ideas jurídicas
de las "razas civilizadas" remontan a la formación de la familia
patriarcal, y la historia de su desarrollo no es más que la historia
de la lenta evolución de este tipo de familia (s. f. 1:19). En lo
que refiere a la relación del sistema legal con otros fenómenos
normativos sociales, interesa destacar de su obra dedicada al derecho
antiguo, con particular referencia al de la India, su observación
según la cual no hay absolutamente ningún sistema de
derecho escrito, desde China hasta el Perú, que en el momento
que surge por primera vez de la oscuridad no aparezca embrollado
con el ritualismo y los preceptos religiosos (s. f. 2:11).
Al referirse al derecho indio, al que dedica buena parte de la obra,
sostiene que está compuesto por infinidad de usos locales y por
una serie de costumbres escritas que pretenden poseer más autoridad
divina que el resto y que, en consecuencia, ejercen gran
influjo sobre las demás reglas y tienden a absorberlas, si no hay
algo que impida su asimilación (s. f. 2:13).
•r- Para este autor la historia del derecho es una tendencia
constante a separar el orden jurídico de los otros sistemas normativos,
incluso hasta imponer ideológicamente la idea de que dicha
separación no sólo es posible sino efectiva y tajante, por añadidura.
En esta medida es un precursor de la sociología del derecho,
que pretende explicar las causas del fracaso de esta separación
y las consecuencias sociales de la imposición ideológica
de la idea de un sistema jurídico independiente.
c) Herbert Spencer.
!^ La obra de Spencer y la de Augusto Comte tienen en común
la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad,
la marginación de los problemas metafísicos y la pretensión
de fundar una nueva forma de convivencia social. Discrepan
en cuanto a la ciencia que debe ser tomada como base
para el análisis de lo social, que para Spencer no es la física sino
PRECURSORES Y FUNDADORES 135
la biología. En lo que refiere al derecho, la discrepancia entre
Comte y Saint-Simón, por un lado, y Spencer, por el otro, reside
en el individualismo de éste, que fácilmente puede confrontarse
con las tendencias socializadoras (en sentido amplio) de aquéllos...
La idea de la función social de las leyes y su dependencia de
la sociedad surge de la distinción que efectúa entre sociedades
militares(cooperación obligatoria, status, como señalaba Sumner
Maine) y sociedades indiLStriples(cooperación voluntaria,
contrato, según el autor que acabamos de citar). Su posición individualista
le hace pensar que los hombres no pueden conformar
la sociedad a su antojo, y que las sociedades evolucionan
hacia el tipo en el cual la cooperación no es obligatoria (estadio
..superior), ya que en ella la sociedad existe para beneficio de -sus- -
miembros, y no a la inversa. "A medida que por el progreso del
industrialismo y el crecimiento de una población libre declina el
poder del jefe político, predomina la parte de la ley que nace del
consensusde los intereses individuales sobre la parte que deriva
déla autoridad del soberano",(1947:II, 92). Í-.-V..
Más allá de la valoración del contrato, en la fórmula liberal
de "acuerdo de voluntades entre personas" que se suponen capaces
para reglar sus relaciones económicas en igualdad de condiciones,
interesa de este autor tanto la idea de la evolución dé las
sociedades como la dependencia que el orden jurídico tiene respecto
de aquélla. Además, desde que no analiza nada similar a
Ja etapa metafísica de Comte, o etapa crítica de Saint Simón, no
presenta una postura manifiestamente opuesta a los hombres de
leyes, como esos autores. También, y como no podía ser de otra
manera teniendo en cuenta sus orientaciones políticas, se opone
a los principios del socialismo, que por autoritarismo asimila a
las sociedades militares; esto es, evolutivamente superadas y que
tienden a convertir a las personas en propiedad del Estado.
Al constituir el derecho una derivación del tipo de sociedad,
puede considerar su carácter tradicional en tiempos primitivos y
el valor de ,1a costumbre en los modernos, ya que la ley nunca
puede sustituir completamente los usos tradicionales. Esto se
relaciona también con los sentimientos y teorías apropiadas para
cada estadio social, desde la justificación del sistema teocrático
por el mandato divino, el absolutista por la voluntad del soberano,
la democracia por la voluntad mayoritaria del pueblo, y el
estadio final que a su entender será el consensusde los intereses
individuales y no la opinión que la mayoría tiene de ese consensus
(que justificaría las tiranías parlamentarias): En este
estadio final, las leyes no tienen otra justificación que su eficacia
para conservar las condiciones de una vida plena en el estado
de asociación (Spencer, 1947:11, 93 y 94). ...
136 SOCIOLOGÍA BEL DERECHO
4. Precursores y fundadores de la sociología jurídica del
conflicto.
En oportunidades anteriores hemos señalado que el presupuesto
básico de la teoría del conflicto es la escisión de la sociedad
en clases antagónicas y la dependencia del orden jurídico respecto
de ésta situación. Corresponde aclarar que nos hemos referido
hasta aquí a una sola vertiente de la sociología del conflicto,
aquella que tomando la idea de división entre clases opuestas entre
sí, adoptaba el punto de vista de los explotados. Existió otra
teoría del conflicto, con consecuencias para la sociología del derecho
que no llegan hasta nuestros días, basada en la asunción del
punto de vista de los grupos dominantes: tal el llamado darwinismo
socialy la teoría poligenética, que desarrollan algunos elementos
de Spencer, pero acentuando los rasgos de lucha por la
existencia y la superioridad de algunas razas: Arthur de Gobineau,
en su Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas
(1853/1855), sostiene la extravagante idea según la cual todo lo
que hay de grande y de noble en el mundo deriva de una sola
familia, cuyas distintas ramas han reinado en los países civilizados
del universo. Houston Chamberlain, en sus Fundamentos
del siglo XIX (1900), combina el racismo con la excelencia de
lo teutón, único tronco puro que habría ejercido la jefatura social
y que está destinado para ello (teoría que luego asumió el
nazismo en Alemania). El autor que a pesar de muchos excesos
ideológicos puede interesar dentro del darwinismo social es William
Graham Sumner, cuyos Folkways, estudio sobre las costumbres
primitivas, se refieren también en parte a la génesis del
derecho. Con excepción de este último autor, del que nos ocupamos
brevemente en el presente capítulo, marginamos a los restantes
de nuestro estudio, por el nulo aporte que realizan a la
comprensión del fenómeno jurídico (y del fenómeno social en
conjunto, ya que cabe únicamente incluirlos en una teoría de la
ideología); luego de ello, nos referiremos a la vertiente representada
por Marx y por Engels.
a) El darwinismo social como teoría del conflicto y su concepción
del derecho. La obra de William Graham Sumner(1840-
1910).
Pastor protestante que ejerció la cátedra de Ciencias Políticas
y Sociales de la Universidad de Yale 'lurante muchos años,
• sostuvo el punto de vista según el cual resulta inevitable el conflicto
generado en la lucha por la existencia y que sólo permite
el triunfo de algunos como producto de una selección natural que
es absurdo impedir.
PRECURSORES Y FUNDADORES 137
La desigualdad de las clases es normal y justa frente a la
superstición de la democracia (Martindale, 1971:193 y ss.). Su
obra más conocida es Folkways(neologismo debido a él), estudio
sobre las costumbres y su génesis en los pueblos primitivos. En
este trabajo hay algunos conceptos perdurables (como su idea de
costumbre, etnocentrismo, intragrupo y extragrupo), que han
pasado a la sociología general. Pero aquí sólo interesa su idea de
derecho. La que sostiene, sólo admite una total dependencia de
las costumbres y usos mores). La institución (a la que da un
concepto que engloba a la vez la institución-norma y la institución-
grupo) surge espontáneamente (matrimonio, propiedad) de
esfuerzos primitivos, que van estructurando costumbres y luego
unen alguna filosofía, por-rudimentaria que sea. Las reglas se
van especificando lentamente hasta constituir una estructura. De
estas instituciones espontáneas surgen las instituciones decretadas,
que son las formadas por una reflexión racional o experiencia,
sistematizadas y definidas por la ley y sancionadas por el
Estado.
De acuerdo a esta génesis, "es difícil encontrar instituciones
puramente decretadas que sean poderosas y prósperas", tanto
como lo es inventarla saliendo de la nada. Puede ser que el elemento
racional de una institución sea tan grande que su origen
costumbrista sólo se descubra mediante investigación histórica,
como las legislaturas, tribunales, sociedades por acciones y Bolsas
de Valores, pero en otras es fácilmente determinable, como
en la propiedad y el matrimonio (Sumner, W. G., 1948:79 y 80).
Las actos legislativos son igualmente derivados de usos y
costumbres. Decretar leyes positivas es imposible hasta que la
reverencia por los antepasados se haya debilitado al punto de que
a nadie le parezca mal quebrantar las costumbres tradicionales
mediante tales decretos. De todos modos, para ser fuerte, la ley
tiene que ser coherente con la costumbre (1948:81).
Las creencias sobre el poder de las leyes derivan de las costumbres.
Pero Sumner introduce aquí un elemento voluntarista:
la fuerza ha entrado históricamente en la constitución de las
mores, y es bueno que así haya sido. "Sólo la fuerza ha hecho el
derecho en el pasado, y si concebimos como fuerza (y así debe
ser) las elecciones y los fallos de los tribunales, también debemos
decir que en la actualidad también la fuerza es lo que hace el
derecho. La fuerza, de cuaquier naturaleza que sea, anula las
objeciones. Por lo tanto, el pó"dér~há~hechó todo el derecho que
ha existido o existe hoy" (1948:93 a 95). Con esta idea contradice
buena parte de lo que sostuvo antes, ya que la fuerza puede
alterar cualquier precedente, cualquier costumbre. Los fundamentos
de su opinión aparecen como ideológicos; justifica los despotismos
y lamenta los fracasos de Sforza o de César Borgia; sostiene
que la protección de los débiles es una moda irracional,
138 SOCIOLOGÍA DEL DEHECHO
pues "solamente existe una débil probabilidad de que el más fuerte
no tenga razón" (1948:92, 253, 245).
Otro punto de vista conocido de este autor es su idea de que
la situación jurídica de las personas ha evolucionado del status
—atcontrato. En las Sociedades primitivas; las "posiciones (status)"
otorgadas por las costumbres eran inquebrantables: la afiliación
al grupo, el parentesco, la familia, el vecindario, la jerarquía,
eran casos de status sin elección posible, ya que el nacimiento
lo determina para el futuro de cada uno. En los tiempos modernos,
el status ha sido reemplazado por el contrato (con lo que
quiere significar cierta disponibilidad electiva). No obstante, "sea
cual fuere el sentido que se le da al concepto de libertad, ésta
^_ nunca podrá significar la emancipación de la influencia del am-
Tfiéríte societario o de las costumbres de la sociedad en que se
nace" (1948:96 y 97). ¡
Como se ha dicho, algunos conceptos de esta obra han perdu-
• rado y hoy son parte del bagaje conceptual de la sociología. Es
cierta, por otra parte, la dependencia de las leyes respecto de
las costumbres, tal como 16 hemos reiteradamente señalado. Pero
enjá obra dé Sumner tal dependencia encubre un discurso profundamente.
reaccionario, en el sentido que su visión es opuesta
a cualquier transformación observable en la época moderna. Así,
por ejemplo, de sü análisis de la Guerra de Secesión norteamericana
surge una crítica hacia la supresión de la esclavitud, que
alteró "el funcionamiento total y satisfactorio" de esta institución
en el sur norteamericano. Lincoln es considerado el autor de un
cambio arbitrario, y su obra liberadora, "pura retórica". La causa
es que la alteración producida ha generado ."discordia económica,
social y política.", ya que era "contrariara las costumbres
de los blancos que allí vivían"* No parece ver con mucha alegría
el proceso "largo, penoso y desalentador" que llevará a un nuevo
reajuste social (escribe hacia 1900); •::"•::.'•
¡. Por todo esto su obra, más allá de algunos conceptos e ideas
perdurables, aparece descalificada por la historia misma. La presunta
inatacabilidad de las costumbres que predica es opuesta a
todo racionalismo y a cualquier intento consciente de mejorar
una situación social que pueda afectar costumbres y derechos adquiridos.
De acuerdo con esta idea, la historia debería detenerse,
y eso es lo que expresan la mayor parte de sus páginas. La otra
idea rectora nos dice que la fuerza todo lo justifica y que no sólo
el más fuerte impone su ley sino que es correcto y valioso que lo
haga. Una pura y simple aplicación de la.'lucha por la vida" y la
supervivencia del superior, que, generalizada .como idea por Darwin
y Spencer, llegará en el siglo presente á desarrollos nefastos
eivvarios países europeos. __ - j .

6) La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociología del

derecho.
• -LLa teoría del derecho deJAarx y Engels es apenas algo más
qué" observaciones" diseminadas en obras escritas con objetivos
muy alejados del análisis jurídico, lo que puede aplicarse a Lenin.
Por su parte, los ámbitos jurídicos ignoraron totalmente estos trabajos
hasta las primeras décadas de este siglo; cuando aparece,
lo hace como sustento del "derecho social", y su influencia- es exclusivamente
en las obras dejos economistas (Arnaud, 1981:69).
Es posible, sin embargo, reconstruir muchos aspectos' significativos
de la concepción jurídica de Marx y Engels, tal como se
intenta a continuación.,»,..,«,, ~ — ~ -,—.. *——~
Según la Ideología alemana, en cita común pero necesaria
en el momento de precisar la opinión de estos autores sobre el
tema que nos ocupa, "la organización social y el Estado brotan
constantemente del proceso de vida de determinados individuos;
P«ro,£de¿éstos, no como puedan presentarse ante la imaginación
propiaoajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como
actúan y como producen materialmente, y por lo tanto, tal y
como desarrollan sus actividades bajo determinados límites,pre-
. misas y condiciones materiales, independientes de su voluntad/. i
Las representaciones, los pensamientos, el comercio espiritual de
los hombres, se presentan todavía aquí como emanación directa
de su comportamiento material. Y lo mismo ocurre con la producción
espiritual, tal y como se manifiesta en el lenguaje de la
política, de las leves y de la moral, de la religión, de la metafísica,
déom pueblo" (1985:25 y 26\.¿. , -••
í$k'híyéallí que el derecho, la moral; la religión, pierden la apariencia^
dé su propia sustantiyidad. í.os hombres, al cambiar su
realidad material, cambian también sus pensamientos y los productos
de su pensamiento, entre ellos, las leyes. Consecuencia de
éste*púnto de vista es que las luchas que se libran dentro del
Estado (entre formas de gobierno, por determinados derechos políticos,
etc.) son formas ilusorias mediante las que se ventilan las
luchas reales entre las diferentes clases (1985:"35).
. Como el Estado es la forma por la que los individuos de una
clase dominante hacen valer sus intereses comunes y en la que se
condensa toda la sociedad civil de una época, se sigue que
todas las instituciones comunes tienen como mediador al Estado
y adquieren por su intermedio una forma política. De ahí la
ilusión, de que la ley se b&a¿én la voluntad y además en la vohintád
desgajada de su baséreal;enlavoluntad libré.-Y del mismo
modo se reduce el derecho, a su vez, a la ley (1985:72).
* / Los" puntos de vista jurídicos de Marx y Engels son interesantes
para ser confrontados con los marxistas posteriores. Así,
también estiman que la ruptura total con la comunidad la establecen
derechos tales como el iusutendi et ábvtendi, que tam140
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
bien significa la ilusión de que la misma propiedad privada descansa
sobre la voluntad privada, como el derecho a disponer arbitrariamente
de la cosa. En realidad, el derecho tiene limitaciones
económicasconcretaslpara el propietario privado, y a que la
cosa no es tal en relación con su voluntad, sino que se transforma
en verdadera propiedad en el comercio, pues allí se convierte
en una relación. Estiman entonces que la reducción del derecho
a voluntad es una ilusión jurídica, lo que será cuestionado
en el momento de requerir la Revolución Bolchevique del derecho
como factor de cambio social, tal como se verá.
También es ilusoria la idea de voluntad contractual en cuanto
significa que los individuos establecen relaciones entre sí, cuyo
contenido descansa en su libre voluntad." Esto depende, según
esos autores, del desarrollo de la industria y del comercio. Más
adelante se aclara esta idea: en realidad, sólo es propiedad privada
lo que se puede vender o disponer, no todo lo que se tiene.
Puede verse entonces que en la concepción marxista existen
dos temas diversos y conectados: él primero es que la especulación
pura sobre el derecho en general lleva a construir categorías
jurídicas abstraídas dé las relaciones sociales determinadas.
En esto puede coincidir toda la sociología del derecho, aun la no
marxista. El segundo punto es que las categorías jurídicas construidas
reproducen una estructura social específica, y esta estructura
está constituida por relaciones sociales de intercambio.
Esto sí es exclusivo de *Iá posición teórica qué analizamos. En
otras palabras, para el marxismo la norma jurídica no está exclusivamente
caracterizada'por la imperatividad o la coercitividad
que la constituye en una técnica de organización social aplicable
a cualquier sociedad,'tal como sostiene Kelsen; no interesan las
características comunes de todas las normas, sino que la característica
diferencial de la norma jurídica moderna se conecta con
un modo de producción (Cerroni, 1965:78, 79). Para los autores
_.. analizados, si se pone de relieve la coercitividad de toda norma,
no se advierte la diferencia fundamental entre las normas del
derecho esclavista, feudal y capitalista, y su vinculación con los
privilegios instituidos en cada sociedad. Queda claro que sólo interesa
el rasgo histórico, diferencial, que hace a la función del
derecho, y no el común, ideal, de coerción.
Marx y Engels ejemplifican esta dependencia de lo jurídico
respecto de los modos concretos de producción con el caso de
Amalfi, ciudad medieval que mantenía un extenso comercio por
mar y que dio lugar al primer desarrollo del derecho marítimo
(Tablas de Amalfi), y también con el caso italiano y luego de
otros países, en los cuales la industria y el comercio desarrollaron
la propiedad privada y ocasionó la recepción nueva del derecho
romano que se eleva a autoridad (1985:73). Cuando después
la burguesía fue lo suficientemente fuerte como para que
los príncipes tomaran bajo su protección sus intereses y derroPRECURSORES
Y FUNDADORES 141
caran a la nobleza feudal, comenzó el verdadero desarrollo del
derecho, en que todos ellos, pero especialmente en Francia y en
menor medida en Inglaterra, toman como base el derecho romano.
Aun en este último país se aceptan algunos principios jurídicos
.de ese derecho como fundamentos de la propiedad mobiliaria.
Concluyen sosteniendo que él derecho carece de historia propia,
así como carece de ella la religión. Para el marxismo, "el drama
científico de la ciencia jurídica moderna está contenido en límites
precisos: hasta tanto no se separe de la eticidad y de la
filosofía, no puede surgir como objeto de la ciencia de mcdo
autónomo, y luego, cuando se separa de ellas, puede hacerlo solamente
funcionalizándose respecto de la esfera material" (Cerroni,
1965:30). : : :-> -•-,;,-.
Esta posfción no deja de,constituir una filosofía, pero el
aporte a la sociología es relevante. Alf Ross, por ejemplo, señala
el paralelismo entre la concepción de Marx y la escuela histórica
del derecho respecto del condicionamiento social del derecho y
la posibilidad de una política jurídica: el derecho no es creado en
forma arbitraria sino que es un producto necesario de la evolución..
El legislador es impotente para ambas y, según Alf Ross,
esta idea se debe a que esas escuelas son hijas dé Ja filosofía del
destino historicista y romántico. Las diferencias que encuentra
en la comparación del marxismo y la escuela histórica son sustanciales,^
partir de las fuerzas espirituales que reconócela escuela
histórica, y las materiales que existen en la marxista (1963:
339). Pero rescata a Savigny, como dijimos antes,~más de lo que
pretende descalificar a Marx como "dogmático y metafísico", calidades
que si bien tenía, junto con las evidentemente proféticas,
han mejorado la comprensión del fenómeno jurídico dentro del
contexto social.
"Una chaqueta —escriben Marx y Engels— es mi propiedad
si puedo venderla o empeñarla; si es un harapo, aunque tenga
condiciones valiosas para mí (o que determinen que
alguien sea
por ello üñ andrajoso), ño~éspropiédactprivada,ya que
no puedo
disponer a partir de ella ni de las más insignificante
cantidad de
trabajo ajeno. Aunque el jurista, ideólogo de la
propiedad privada,
siga hablando de propiedad aun en ese caso, no lo es
en las relaciones
concretas; la tierra es propiedad sólo en la medida que
representa una renta" (1985: 265). Esto depende de relaciones
sociales.
En su crítica a Max Stirner, Marx y Engels exponen que los
teóricos que consideran al poder. como, fundamento del derecho
se hallan en oposición directa a los que ven la voluntad como base
del mismo. En el primer caso, se verá al derecho y a la ley sólo
como el signo o manifestación de otras relaciones. La vida material
de los individuos, que no depende de su voluntad, constituye
la base real del Estado; estas relaciones, lejos de ser creadas por
•el poder del Estado, son, por el contrario, el poder creador de él.
142 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Los individuos que dominan por medio de estas relaciones,
independientemente
de que su poder deba constituirse como Estado,
tienen que dar necesariamente a su voluntad, condicionada por
dichas determinadas relaciones, una expresión general como voluntad
del-Estado,-coma ley^-expresión cuyo contenido está dado
siempre por las relaciones de esta base, como lo muestran con
mayor claridad el derecho privado y el penal (1985: 386 y 387).
"Así como no depende de su voluntad idealista o de su capricho
el que sus cuerpos sean pesados, no depende tampoco de ellos
el que hagan valer su propia voluntad en forma de ley, colocándola
al mismo tiempo por encima del capricho personal de cada
uno de ellos". La ley aparece como una expresión de voluntad
condicionada por intereses comunes. Lo mismo ocurre con las
-clases dominadas, de" cuya'voluntad no depende tampoco la existencia
de la ley y del Estado.
El delito, que define como "la lucha del individuo aislado
contra las condiciones, dominantes",
tampoco brota del libre arbitrio
sino que responde a las mismas
condiciones de aquella dominación.
"Los mismos visionarios que ven en el
derecho y la
ley el imperio de una voluntad general
dotada de propia existencia
y sustantividad, pueden ver en el delito
simplemente la infracción
del derecho o de la ley".
Marx y Engels explican que a partir de la existencia y condiciones
de vida material se determina el derecho, y que no tenerlo
presente hace que aquellos propugnadores de la tesis contraria
(la ley como exteriorización de la voluntad del soberano) no entiendan
el porqué del fracaso al tropezar con "algo pesado" del
mundo. Se refieren especialmente a los fracasos de Federico Guillermo
IV, y comparan la ley matrimonial prusiana, que sólo existe
en la cabeza de su autor, con el Código Civil prácticamente en
vigor, lo que marca la diferencia entre las leyes sagradas y las
temporales. La ley prusiana trata de hacer valer la santidad del
matrimonio por razón de Estado, tanto respecto al hombre como
a la. mujer, e impone penas inaplicables. El Código francés, al
considerar a la mujer como propiedad privada del marido, sólo
permite que se persiga el adulterio de la esposa, exclusivamente
en el caso de que el marido lo exija, haciendo valer su derecho de
propiedad sobre ella. Esta es la práctica (francesa), por oposición
a la fantasmagoría (prusiana), y aquí hay un nuevo ejemplo de
la clara dependencia que para estos autores tenía el orden jurídico
respecto de las condiciones materiales o sociales de la vida
(1985:399). ; r .: -: -
El derecho hereditario se explica por la necesidad de acumulación
y de la familia existentes antes que la ley promulgada, y
no por la ficción* jurídica de la prolongación del poder más allá
de la muerte (ficción que, por otra parte, fue abandonada cuandola
sociedad feudal se convierte en sociedad burguesa). La patria
potestad absoluta y el mayorazgo corresponden a condiciones
PRECURSORES Y FUNDADORES 143
materiales muy determinadas. En la crítica a Stirner se preguntan
si no se detuvo este autor a pensar si el derecho que los nombres
reivindican sobre los huesos, y los perros, no, no dependerá
del modo como los hombres tratan productivamente esos huesos,
a diferencia-deJos"perros-:(19854 430), *; ~-~ -
Otro tanto ocurre con La Sagrada Familia, obra en la cual
Marx y Engels dan por aceptado (ya que no analizan) que "el
derecho no concede nada, sino que se limita a sancionar lo existente"
(1958:256).
Varios autores hacen mérito de la doble actitud de Marx y
Engels respecto del derecho, aludiendo a párrafos que indican
que puede tener influencia sobre la infraestructura. En el Capítulo
I nos hemos referido a la opinión de Treves, para el que
Marx establece la dependencia del derecho respecto de la" ciase
dominante y la independencia frente a la dominada. También
Kelsen (1957), analizando los textos, sostiene que si el derecho
forma parte de la superestructura ideológica como algo diferente
de la infraestructura y opuesta a ésta (que es- la realidad social
constituida por las relaciones económicas), no puede ser efecto
de esas relaciones y a su vez tener efecto sobre ellas. Hasta aquí
la posición de Marx y Engels sería coherente. Pero ambos, según
Kelsen, admiten que el derecho como elementó de la superestructura
puede tener efectos sobre la infraestructura. En ese caso, la
ideologíasería realidad, en el mismo
sentido que las relaciones
económicas, y entonces el derecho
influiría sobre la vida social
(1957:30 y 31 )1. Si esto es cierto, la
posición de Marx y Engels
resulta contradictoria y se vería' en las
consecuencias de desarrollar
su pensamiento.^ '
Creemos, sin embargo, que las más
importantes citas que
pueden hacerse de la obra de estos
autores aluden al primero de
los sentidos indicados, aunque el "voluntarismo" y el carácter
independiente del derecho respecto de la realidad tuvo entrada
en el pensamiento marxista soviético oficial a partir de la consolidación
delstalinismo. Pero aquí, simplemente, se invirtieron
los términos de la concepción original de Marx y Engels.
Hemos citado ya el párrafo del prefacio a la Contribución a
la crítica de la economía política, en el que Marx sostiene que
las relaciones jurídicas y las formas de Estado no pueden comprenderse
por sí mismas ni por la llamada evolución general del
espíritu humano, sino que tienen sus raíces en las condiciones
materiales de vida, cuyo conjunto resume Hegel en el nombre
desociedad civil, y que la anatomía de ésta hay que buscarla en
1 Pero agrega a este razonamiento, que puede considerarse correcto,
que la doctrina burguesa del derecho no resulta una ficción de juristas
como piensa Marx, sino que es "la descripción de una realidad
social, dentro de la cual hay elementos económicos y legales en una
relación de interacción o interdependencia", lo que es más difícil de
admitir para la sociología jurídica la economía política. Pero además: "El
conjunto de estas relaciones de producción,forma la estructura económica de la
sociedad,
la base real sobre la que se levanta la sobreestructura jurídica y
política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia
social. Las fuerzas productivas materiales de la sociedad
chocan con las relaciones de producción existentes, o, lo que no
es