CAPÍTULO 1

CONCEPTO DE DERECHO, DIVISIÓN DEL DERECHO:

LA SOCIEDAD Y EL DERECHO:

Naturaleza material, espiritual y social del hombre

Para los pensadores griegos, entre los que se destacan
Platón (427-347 a.C.) y Aristóteles (384-322 a.C.), el hombre
es por esencia un ser sociable, un animal político”, y
sostenía Aristóteles que aquel que puede bastarse a sí
mismo y no necesita vivir en sociedad no participa de la
naturaleza humana, y por tanto es una bestia o es un dios.”
Sostenían que el hombre está formado por alma y
cuerpo, y el alma posee un destino supremo y es inmortal,
es decir que el hombre posee una doble naturaleza,
material y espiritual.
El cristianismo ubica al hombre como un ser racional
manteniendo esa dicotomía de lo temporal y lo espiritual,
entre sus pensadores se destacan San Agustín (334 – 430) y
Santo Tomás de Aquino (1225 – 1274). Este último sostuvo
que el hombre es una unidad perfecta de dos substancias
incompletas, la materia prima que es el cuerpo y la forma
substancial que es el alma. En el alma reside la razón, el
intelecto que hace de la persona el ser más perfecto de la
naturaleza, y el cuerpo es el lugar en el que el alma
subsiste.
Esta doble naturaleza material y espiritual, lleva
espontáneamente a la persona humana a convivir con sus
semejantes formando la sociedad a la que está ordenado
como la parte al todo. Sostiene Santo Tomás que el hombre
es naturalmente sociable y se ordena a la convivencia
políticamente organizada. Para él, el Estado entra en el plan
divino como institución natural y necesaria para la
perfección del hombre, el fin del estado es el bien común.

En síntesis, los filósofos griegos y romanos los Padres de

la Iglesia, y otras escuelas han sostenido esta teoría de la
sociabilidad natural del hombre.

Otros pensadores como Hobbes (1588 -1679) y Rousseau

(1712 – 1778), han negado que la sociabilidad del hombre
sea natural sino que se genera en virtud de un pacto o
contrato social fundado en la utilidad.

En definitiva, material y espiritualmente, el hombre es

por esencia un ser sociable un “animal político” como
sostenía Aristóteles y ello lleva naturalmente a la persona
humana a convivir con sus semejantes formando la
sociedad en la que está ordenado como parte de un todo.

Otra de las características del ser humano es la libertad

tienen el privilegio de decidir por sí mismos sus propios
destinos, el régimen de sus relaciones con los demás, la
organización y características de los grupos que forman.

Por tanto, toda convivencia, requiere:

 un adecuado orden de las relaciones de unos con
otros.
 limitaciones en la esfera de libertad y de poder.

Para ello nace el derecho que establece reglas para
ordenar esta convivencia para lo cual pondrá limitaciones a
la libertad y al poder de los hombres.
 Todo derecho supone una sociedad. Si los hombres
vivieran aislados, no existirían problemas jurídicos. Por
tanto la existencia de una estructura social, otorga
necesariamente la existencia del derecho.

CONCEPTO DE DERECHO

El vocablo derecho proviene de la voz latina directum

que significa “lo que está conforme a la regla, a la ley a la
norma.
En Roma También se utiliza el vocablo ius que se
define como “el arte de lo bueno y de lo equitativo”

DEFINICION: El derecho es el conjunto de normas

ordenadas (las normas aparecen coordinadas) y
jerarquizado (subordinación de la norma inferior a la
norma superior, ej: la ley no puede ser contraria a la
Constitución) coercibles (esto quiere decir que es
susceptible de ser aplicada mediante la fuerza en caso de
inobservancia) que rigen la convivencia social (el derecho
aparece como he señalado por la naturaleza social del
hombre de agruparse y vivir en comunidad).
En primer término corresponde aclarar que vamos a
analizar el vocablo derecho desde dos puntos de vista.
1) desde el punto de vista objetivo según el cual el
derecho constituye un conjunto de normas que rige la vida
humana en la sociedad. Así tenemos por ejemplo el código
penal, el código civil etc. es el derecho vigente.

2) desde el punto de vista subjetivo Es la facultad de los

sujetos de derecho para realizar actos de relevancia
jurídica, exigir ciertos comportamientos y en caso de
incumplimiento pedir una sanción. Si no existiera éste
derecho subjetivo que me permita reclamar mis derechos
ante la autoridad (en este caso el Poder Judicial),
prevalecería el derecho del mas fuerte que por la fuerza lo
haría valer frente al mas débil con independencia de si le
asiste la razón o no.

La palabra derecho tiene múltiples acepciones:

a) Derecho como orden justo:
Los principales expositores de éste pensamiento son
Aristóteles y con posterioridad Santo Tomás de Aquino
Para Aristóteles el derecho resulta imprescindible para el
hombre porque constituye una necesidad para su vida de
relación. Tiene por objeto principal concretar los ideales de
la justicia y de la ética.
Este derecho debe ser justo y toda creación jurídica que
no es justa, no merece ser considerado derecho, es decir
que la finalidad propia y primaria que debe tener el
derecho es la justicia.
Santo Tomás de Aquino agrega que el derecho para ser
justo debe armonizar los fines sociales y comunitarios y
debe buscar el bien común, este bien común debe ser
social (debe abarcar a la totalidad de los miembros de la
sociedad).
Modernamente el pensamiento cristiano agregó nuevos
elementos a los ya señalados sobre el orden justo y el
deber de buscar el bien común , agregando San Juan XXIII
que el bien común abarca el conjunto de aquellas
condiciones de la vida social, con las cuales los hombres, las
familias y las asociaciones pueden lograr con mayor
plenitud y facilidad su propia perfección. Ello significa que
el bien común para ser tal, debe ser personalista o
individual porque el valor supremo es la persona humana,
ello en oposición a las tendencias socializantes, es decir que
el bien común es el hombre, la persona humana que es el
valor supremo en su consideración dentro de la comunidad.
Con posterioridad San Juan Pablo II agrega un nuevo
elemento al bien común que es que debe perseguir la
solidaridad que no es otra cosa que la determinación firme
y perseverante de emplearse el bien común para el bien de
todos y cada uno para que todos seamos verdaderamente
responsable de todos.
Esta es la concepción que caracteriza al derecho
natural.

b) Derecho como norma:

Como contrario al concepto de derecho natural aparece
la escuela del derecho positivo . Los pensadores de esta
escuela, sostienen que el derecho es el ejercicio de un
poder jurídico que es ejercido por una determinada
voluntad y en vista a un interés con total independencia de
que las normas que dicten sean justas o morales. Esto lo
diferencia del derecho natural para el cual la norma
necesariamente debe ser justa y moral caso contrario se la
considera inexistente. Para el derecho positivo, esta norma
debe ser sancionada por la autoridad competente, y no
posee las limitaciones mencionadas ya que puede ser justa
o no, pues en definitiva solo expresará el pensamiento del
legislador.
Estas normas tienen un sistema de estructura escalonada
que se representa con una pirámide en la que el vértice
superior representa a la norma fundamental o Constitución,
y las normas restantes que se sancionen serán de jerarquía
inferior, estarán ordenadas jerárquicamente hasta llegar a
la base de la pirámide, irán de lo general a lo particular, y
no podrán ser contrarias a la Constitución, ni a la normas
jurídicas superiores a ella. Las normas que se sancionen de
conformidad a ésta estructura piramidal le da coherencia al
sistema. Así por ejemplo si la Constitución en el vértice de
la pirámide expresa que los ciudadanos tienen el derecho
de propiedad, las leyes que se dicten en su consecuencia
(segundo escalón de la pirámide), no podrán ser contrarias
a éste derecho, y los decretos que se dicten (escalón
siguiente) no podrán ser contrarios a la ley dictada y por
ende tampoco contraria a la Constitución, Igual situación se
dará con las normas individuales que se dicten que no
podrán ser contrarias ni a los decretos que la precedieron,
ni a las leyes ni a la Constitución.
Esta es la denominada pirámide jurídica, que representa a
la escuela del derecho Positivo y su principal expositor es
Hans Kelsen en su obra Teoría Pura del Derecho.

En consecuencia el derecho es una ciencia que abarca un

conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones y
conductas del hombre en sociedad, en cuanto se trate de
reglas cuya observancia puede ser coercitivamente
impuesta a los ciudadanos.

En otra definición un doctrinario del derecho natural

(Giuseppe Graneris) estableció que el derecho el
ordenamiento social y coercible de las acciones humanas
según un criterio de justicia.

Como se observa existen diferencias en ambas

definiciones en cuanto a que la primera le da libertad al
legislador ya que se limita a indicar que la norma a dictarse
está destinada a regir las relaciones y conductas el hombre
en sociedad (definición conforme al derecho positivo) y la
segunda establece que la norma a dictarse debe tener un
criterio de justicia.(definición conforme al derecho natural).
Por lo que en definitiva, de acuerdo a la escuela que el
jurista sostenga variará en cuanto a considerar el elemento
moral y justicia como determinante del concepto derecho,
o simplemente el de la voluntad del legislador pero ambas
escuelas coinciden en establecer que el conjunto de reglas
o normas que se dicten deben ser coercitivamente
impuestas a la sociedad, es decir deben prever una sanción.

Hemos visto que el concepto de derecho tiene múltiples

acepciones, así hemos hablado del derecho objetivo que
comprende al derecho vigente, y el derecho subjetivo que
comprende las facultades que tiene el individuo para hacer
valer su derecho.
Hemos visto también las distintas escuelas del derecho
que comprenden el derecho natural con prevalencia en lo
moral y el bien común y el derecho positivo donde
prevalece la voluntad del legislador sin que la ética y la
moral constituyan un elemento necesario para su validez.

Ahora, bien en armonía con lo visto hasta aquí

debemos establecer el concepto de derecho objetivo según
los lineamientos que la escuela del derecho natural que
como hemos visto hace hincapié en los principios de la
moral, de la ética y del bien común y el concepto del
derecho objetivo desde el punto de vista de la escuela del
derecho positivo que hace hincapié en la voluntad del
legislador sin otro condicionamiento que su voluntad y en
los principios de la Constitución Nacional a la que no
pueden contradecir.

Por tanto el derecho objetivo tiene dos connotaciones:

 1) Derecho objetivo desde el punto de vista del derecho
natural:
Es el conjunto de reglas fundadas en la naturaleza
humana y reveladas al hombre por la razón. Estas reglas
importan principios absolutos e inmutables impuestas al
hombre por su naturaleza, grabadas en su corazón por Dios
y revelados por la razón.
Estos principios son universales, anteriores, superiores al
ordenamiento jurídico y al derecho fundado en la
costumbre y el derecho consuetudinario.
Para el derecho natural, la justicia es el elemento
necesario del derecho. Le niega categoría jurídica a la ley
injusta y solo es justa la ley que es conforme al derecho
natural.
Según el derecho natural, el derecho objetivo debe
ajustarse a él. El derecho natural fija grandes principios de
la organización social pero dentro de ellos caben
situaciones distintas aplicables a distintos pueblos y a
distintas épocas.
La moral constituye para el derecho natural un
ingrediente necesario del derecho. Hay derechos que el
hombre posee por ser criatura de Dios, derechos que no
pueden ser despojados por el legislador.

2) Derecho objetivo desde el punto de vista del derecho

positivo (concepción normativista)
Es el conjunto de normas (leyes) que cumplen con los
procedimientos de su elaboración en un país determinado.
A su vez, el derecho positivo que rige en un determinado
momento, se conoce como Derecho vigente. Abarca toda la
creación jurídica del legislador, nace de la ley, se acuerda a
una voluntad, que no existe antes que la norma siendo la
norma la que acuerda esos poderes y “no” la voluntad
natural.
Para el derecho positivo, la moral y la política son
conceptos metajurídicos es decir que no forman parte de la
norma jurídica. Si bien no niegan que el legislador pueda
inspirarse en principios morales para dictar la ley, no
constituye un elemento determinante, ya que el derecho es
tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el
legislador y estar respaldado por la fuerza pública sin
importar si se adecúa o no a la moral vigente.
El hecho que la norma sea válida no importa que
necesariamente sea justa y moral. La validez de la norma se
apoya en última instancia el poder soberano del Estado y
no en su moralidad o en su justicia, una norma sigue siendo
válida aunque sea inmoral, siempre que sea parte del
ordenamiento.

el derecho subjetivo también tiene dos connotaciones:

1) desde el punto de vista del derecho natural:

Los derechos subjetivos son anteriores y superiores al
derecho objetivo. Son inherentes al hombre nacen con él y
el derecho objetivo solo los reconoce y los garantiza.
2) desde el punto de vista del derecho positivo:
No hay derecho subjetivo sin una norma de derecho
positivo que la respalde sostiene que ambas se dan en
forma simultáneas porque son como las dos caras de una
misma moneda.
El criterio para enjuiciar que es el fin del derecho objetivo
al plasmar ideales de justicia o pronósticos de bien común
son derechos subjetivos.
 En síntesis:
punto de vista del derecho natural (ética y moral)
OBJETIVO
punto de vista del derecho positivo (voluntad del legislador)
DERECHO
punto de vista del derecho natural (es anterior al D.Objetivo)
SUBJETIVO
punto de vista del derecho positivo (es contemporáneo al D. Obj.)

DEFINICIÓN FINALIDAD RAMA

DERECHO/ESCUELA
ORDEN JUSTO Escuela de derecho
(énfasis en el valor natural
justicia
REGLAS NORMAS (impuestas Escuela de derecho
por el poder) positivo
Dirigidas a observar Derecho objetivo
DERECHO la convivencia social
CONDUCTAS Resolver conflictos Derecho subjetivo
DEL intersubjetivos
HOMBRE Imponer deberes Ambas escuelas
(cumplir o no valor
ideal de justicia
SANCIÓN Ambas escuelas

OBJETO DEL DERECHO:

El objeto del derecho es la conducta humana, pero no
toda la conducta del hombre, sino su conducta social, es
decir su relación con otros hombres, para ello basta con
considerar que cualquier controversia humana será
resuelta por los jueces atendiendo al respectivo derecho.

NORMA JURÍDICA
La norma jurídica es un juicio hipotético del deber ser
coactivo que tiene como antecedente un acto antijurídico
(el que matare a otro) y como consecuente una sanción
(tendrá de 8 a 25 años de prisión).
La emisión de una norma (ley) manifiesta la voluntad de
que alguien se comporte de una manera determinada y
para que ese alguien conozca su propósito, la autoridad
promulga la norma. En síntesis, la norma es un enunciado
prescriptivo que determina una conducta.

NORMA JURIDICA - NORMA MORAL - USO SOCIAL

Norma jurídica: Es externa, no las decide la persona las
impone el Estado, es obligatoria, su incumplimiento acarrea
una sanción. Ejemplo: la ley es externa porque la sanciona
el Poder Legislativo, es obligatoria y para quien no la
cumple habrá una sanción (prisión, indemnización).
Norma moral: Es interna, se produce en nuestra
conciencia, el sujeto se la impone a sí mismo por propia
convicción o por fuentes externas que no son estatales
(ejemplo: la religión, la tradición, etc.). El deber moral es
individual y no tiene coacción estatal.
Uso social: Son simples reglas del decoro que atañen a
buenos modales, requieren una adhesión externa, se
imponen por causas externas y no hay sanción coactiva por
su incumplimiento. Ejemplo: dar el asiento a una persona
mayor en el colectivo.
Tanto las normas morales como los usos sociales pueden
recibir una reprobación social, pero no una sanción del
Estado, si merecieran esta sanción serían impuestas por
una norma jurídica.

DIVISIONES DEL DERECHO

Derecho Interno y Derecho Internacional

DERECHO INTERNO:
Es el que rige en una Nación es decir el conjunto de
reglas que rigen las relaciones de los individuos que habitan
en un país determinado ya se trate de relaciones de los
individuos entre sí o de los individuos con el Estado. Su
cumplimiento está garantizado por el poder público
(ejemplo las leyes, decretos, u otra norma de la Argentina
ya sean las leyes civiles, penales laborales, nacionales,
provinciales, etc.).

DERECHO INTERNACIONAL:
Es el conjunto de reglas que rigen las relaciones entre
varios Estados o entre los individuos de varios Estados. No
existe autoridad superior alguna que garantice su
cumplimiento y lo imponga a todos los Estados. Sin
embargo a partir de 1984 al ratificar el Pacto de San José de
Costa Rica, la Argentina cuenta con un recurso y un Tribunal
Internacional, la Corte Interamericana.
El mencionado pacto tras enunciar los derechos y
libertades de los habitantes de los países que lo ratificaron,
derecho a la vida, derecho a la integridad personal, a la
libertad, igualdad ante la ley, derecho del niño, derecho de
reunión etc., prevé un recurso ante el Tribunal
Internacional de la Corte Interamericana.

Derecho Público y Derecho Privado

DERECHO PÚBLICO:
Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las
relaciones entre las personas y entidades privadas con los
órganos que ostentan el poder público cuando estos
últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades
públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la
naturaleza del órgano que las ejerce) o las relaciones entre
dos órganos de la administración pública entre sí (ejemplo:
entre el Estado Nacional y un Estado Provincial) que actúan
de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.
 Ejemplo: derecho constitucional, derecho administrativo,
derecho penal, derecho financiero.
En el orden internacional: el derecho internacional
público.

DERECHO PRIVADO:
Es la rama del derecho que se ocupa preferentemente de
las relaciones entre particulares. También se rigen por el
derecho privado las relaciones entre particulares y el
Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer
potestad pública alguna.
Se destacan en el orden interno, el derecho civil, derecho
comercial, derecho de la navegación, derecho aeronáutico,
derechos intelectuales, derecho canónico, etcétera.
En el orden internacional: el derecho internacional
privado.

Las principales diferencias entre el Derecho Privado y el

Derecho Público son las siguientes:

1) En el Derecho Privado los sujetos intervinientes son

siempre particulares, mientras que en el Derecho Público al
menos una de las partes es un órgano del Estado que actúa
en ejercicio de sus legítimas facultades.

2) En el Derecho Privado la relación entre las partes lo es

en un plano de igualdad y de autonomía de la voluntad no
así en el Derecho Público que se rige por los principios de
subordinación, obligatoriedad de lo establecido por el
Estado y por la presunción de legitimidad de sus actos.

3) la finalidad en el derecho privado es el interés de las

partes y la del derecho püblico el interés público.
DERECHOS MIXTOS:
Para algunos autores existe una tercera categoría que son
originariamente de derecho privado, pero han sufrido el
impacto de la publicización. Ejemplo: derecho del trabajo,
derecho de minería, derecho rural.

Derecho sustantivo o de fondo y derecho adjetivo de forma

El derecho sustantivo o de fondo comprende el aspecto
material de las normas y también a todos los derechos
mencionados con anterioridad, para lo cual se considera el
objetivo y la finalidad buscada. Ejemplo: el contrato de
compraventa en el Código Civil y Comercial.
El derecho adjetivo o de forma es el procedimiento que
establece los elementos para la aplicación del derecho
sustantivo. Ejemplo: el código procesal que me dará las
formas y plazos que deberé tener en cuenta en caso de
reclamar por un incumplimiento del contrato.
El derecho procesal admite una división en derecho
procesal constitucional, derecho procesal legislativo,
derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial
(Civil y Comercial, Penal, Laboral).