DERECHO ANGLOSAJÓN

El common law, concepto y desarrollo histórico.

En el sistema occidental se desarrollaron dos tipos de sistemas procesales: el sistema romano y el

common law. Los países más importantes que tienen como regla este último sistema son en la
actualidad Inglaterra y Estados Unidos a. La influencia de Inglaterra también se destaca en
dominios y colonias británicas antiguas como Australia, Canadá, India, Irlanda, Nueva Zelanda,
Sudáfrica y Escocia. Sin embargo el Derecho anglosajón no es ajeno al Derecho escrito, aunque
éste se ha desarrollado en menor medida. Blackstone señala que "El Derecho nacional de
Inglaterra, o la regla de conducta civil establecida para los habitantes de este Reino, puede ser
dividida básicamente en dos clases: la lex non scripta, el Derecho no-escrito o common law, y la
lex scripta, el Derecho escrito o legislado". E] Derecho legislado fue creciendo con el tiempo
porque originalmente sólo un puñado de normas que arrancaron de la Carta Magna de 1215
fueron las que se establecieron como reglas escritas.

Entérminos muy generales, y con carácter preliminar, puede decirse que el common law es un
Derecho de origen judicial. Cuando e] common law es aplicable, la fuente normativa a la que
deben acudir los jueces para resolver los casos litigiosos que se encuentran sometidos a su
consideración, son sentencias dictadas por otros jueces en casos similares. E] carácter de fuente
normativa con que aparecen revestidas las sentencias precedentes resulta del principio conocido
con e] nombre de stare decisis.

Se duda si la justicia que lleva al common law tuvo un origen directo en Inglaterra, o proviene de
reglas germanas primitivas, sobre todo teniendo en cuenta el carácter de solución de conflicto por
sobre la normativa preestablecida que se le asigna al modelo procesal de este sistema. Por lo
menos Pound, Couture y otros autores así lo ven y afirman. Que el esquema básico sobre el cual
se asienta luego el desarrollo que lleva al common law tal cual lo conocemos ahora, comienza le-
janamente en Inglaterra.

17. La justicia en Inglaterra.

No puede considerarse antes de la sanción de la Carta Magna de 1215. Ella representa

básicamente la imposición de la constitución de la monarquía y es el principio de las libertades
inglesas, aunque no se debe creer que fue ello para la democracia y el pueblo, sino que fijó en
realidad los derechos de los barones. Algunas de sus reclamaciones eran de índole personal, pero
otras se basaban en el deseo de protegerse de los abusos de la autorización del rey. La Carta
Magna contenía la primera definición detallada de las relaciones entre el rey y la nobleza, garan-
tizaba los derechos feudales y regularizaba el sistema judicial.

a) Antecedentes
. Sin embargo, conviene recordar algunos antecedentes. Al conquistar Inglaterra, Guillermo, Gran
Duque de Normandía (1066), se encuentra con un territorio dividido en ducados, condados,
señoríos feudales, pequeñas villas, que tenían sus propias costumbres y sus propias cortes o
tribunales. Esto no favorecía el poder del nuevo rey, y con el de acrecentar este poder y fundar un
verdadero reino, el soberano comenzó por unificar las costumbres (éste es el origen de la
expresión common law), y, también se arrogó, poco a poco, la jurisdicción original y apelada que
estaba en manos de los señores feudales, con la natural resistencia de estos últimos, debido a que
la administración de justicia, entre otras cosas, no era gratuita, esto es, era una fuente de recursos
para los señores feudales. Aquí nacen los llamados writs (en su significado más antiguo significa
acción, mandato, orden), que eran acciones o recursos (remedies, en inglés.) en virtud de los
cuales se sacaba de manos de los señores feudales ciertos asuntos contenciosos y eran llevados a
la jurisdicción de las cortes reales. Estos writs no eran gratuitos tampoco en manos de la Corona,
significando ello una apreciable fuente de recursos para el rey. Esta unificación de las costumbres
y la gradual concentración del poder jurisdiccional en las cortes reales es, quizá, lo que más
contribuyó al fortalecimiento del poder de la Corona, en detrimento del feudalismo que comienza
a debilitarse en Inglaterra mucho antes que en los países del continente europeo.

b) La consagración del hábeas corpus.

La realidad del derecho de las personas desde el año 1215, en que se firmó la Carta Magna, hasta
1679, rigió el principio de la libertad individual para todos los súbditos ingleses, pero este principio
fue fácilmente burlado por los que disponían de la fuerza. A eso se debió la ley de hábeas corpus
dictada en 1679 con el propósito de garantizar la efectividad de aquel principio. El hábeas corpus,
consagrado por la ley de 1679, es una institución que garantiza la libertad individual poniendo al
alcance de los individuos el medio expeditivo de obtener de inmediato el amparo de los
magistrados. Ciertamente la formación del Derecho inglés no se fue consolidando paso a paso,
sino a través de marchas y contramarchas, pero con un claro horizonte hacia la protección de los
derechos individuales.

c) La "equity".

Al lado del common law encontramos la equity. La centralización del poder real significa que todas
las apelaciones las resuelve el rey. Esto es posible con un número determinado de causas, si ellas
crecen mucho, pronto tendrá que nombrar funcionarios que lo ayuden o sustituyan. Así sucedió
en Inglaterra y el aumento de las causas hizo que se derivasen las mismas al Lord Canciller La
Cancillería remitía, en nombre del rey, las órdenes escritas (writs) a los jueces y al resto de los
súbditos. De acuerdo con una vieja tradición, en la corte y, por consiguiente en el consejo regio, el
personaje de mayor relieve era el canciller -por lo general un arzobispo u obispo-, una especie de
secretario de Estado del soberano en todos los sectores de la administración, es decir, su brazo
derecho en el ejercicio de las prerrogativas regias y custodio y titular del Gran Sello del Reino. El
canciller tendía a resolver los problemas con un fundamento distinto del common law, lo hacía con
base en la moral o la justicia natural. Debido a que la equidad rechazaba los tecnicismos legales y
no estaba restringida por el sistema de los writs, la Corte de la cancillería llegó a ser muy popular.
Pero la contradicción entre los fallos de una y otra jurisdicción no se aplacó hasta que en 1873 la
Ley de la Judicatura unificó ambas jurisdicciones.

d) Las bases de la organización judicial inglesa.

Las reformas recientes.

La organización judicial inglesa se basó en tres leyes: la Judicature Act de 1893, la Judicature Act de
1895 y la Criminal Appeal Act de 1907. Aquí aparece el tribunal de mayor significación, aunque no
necesariamente superior, es la Cámara de los Lores. Por debajo de ella se encuentra la Supreme
Court of Judicature (criminal y civil) y la High Court of Justice. Por debajo de la Alta Corte de
Justicia se encuentran las Cortes de Condado y por debajo de éstas los Juzgados de Paz. La justicia
inglesa no obstante tenía numerosas complicaciones que fueron modificadas por el proyecto de
Lord Wolf.

La justicia en Estados Unidos de América.

El Derecho inglés pasó de Inglaterra a Norteamérica de la forma más sencilla: es un principio del
common law, establecido por el Calvins s Case, que las gentes de habla inglesa "transportan" su
derecho con ellas cuando se instalan en un territorio en el que ningún derecho civilizado está en
vigor, por lo menos en la medida en que es aplicable a sus nuevas condiciones. Sin embargo, si
bien el Derecho inglés era aplicable en teoría, no lo fue de hecho en la mayor parte de las colonias,
porque era un derecho muy técnico. La ignorancia del common law trajo consigo una radical
simplificación del Derecho inglés aplicado en las colonias principalmente en materia procesal.
Otros factores que llevaron al Derecho americano a su particularidad es que algunas colonias se
establecieron en territorios donde había otros colonos de otra nacionalidad, a la vez que luego la
expansión y la adquisición o conquista de territorios de otras naciones produjeron una
combinación con los Derechos locales (francés, español, etc.), a lo que se le sumaron las
costumbres locales que hacían a la geografía del territorio.

a) El "common law",

Poco a poco se empieza a sentir en las colonias inglesas, como en Inglaterra, que el common law
es el baluarte de las libertades públicas contra el absolutismo real. Las dificultades entre las
colonias y la metrópoli dan entonces al common law una popularidad comparable a la que gozó en
Inglaterra en ciertas épocas. La equity, por el contrario, toma en las colonias el color político que
también había adquirido en Inglaterra; aparece como instrumento del absolutismo real y tropieza
a su vez con una fuerte oposición de los colonos.

b) Decisiones de la justicia inglesa.

En lo que concierne a las decisiones judiciales inglesas, su autoridad era mayor, en la medida en
que llegaban a América, por el hecho de ser la expresión más directa del common law. La
introducción en Norteamérica de las recopilaciones de sentencias y de los comentarios doctrinales
fundados en ellas, supone que se reconoció la autoridad de las mismas. En consecuencia, todos los
Estados recién formados y todos los que se unieron a la Federación, con la única excepción de
Louisiana, adoptaron e] Derecho inglés; pero la manera en que lo hicieron es extremadamente
variable, al menos en cuanto a su forma. Aliado de las reglas y de los precedentes del common
law, las reglas y los precedentes de su "hermana menor", la equity, han sido aplicados primero y
adoptados después en Norteamérica. Fueron igualmente aplicadas y adoptadas las reglas del
Derecho mercantil (commercial law o law merchant), aunque no habían sido incorporadas al
common law a principios del siglo XVII; así como las reglas de derecho del Almirantazgo (admiralty
law) ante las jurisdicciones especiales de Derecho marítim041.

c) Síntesis del sistema actual.

Roscoe Pound señala como siete a los factores que determinan el actual sistema: 1) Un sustracto
original de instituciones de origen jurídico germano; 2) el Derecho feudal; 3) el puritanismo; 4) los
conflictos entre los tribunales y la Corona en el siglo XVII; 5) las ideas políticas del siglo XVIII; 6) las
condiciones de los iniciadores en las comunidades agrícolas de América del Norteen la primera
mitad del siglo XIX; 7) las ideas filosóficas respecto a la justicia y el Estado que prevalecieron en el
período formativo durante el cual el common law adquirió realidad en los tribunales americanos.
No debe creerse que en Estados Unidos el Derecho se basa en todos los casos en precedentes. En
la actualidad se han dictado numerosas normas escritas, entre las que se destacan para el proceso
civil las Federal Rules 01 Civil Procedure y en algunos Estados (como por Ej. California) hay
numerosos Códigos sustanciales y procesales. En este aspecto, es interesante hacer notar que
existe un doble juego de normas, las del Derecho escrito y las de los precedentes. Sin embargo, no
se quitó toda la autoridad a las cortes federales para crear common law. Solamente se restringe
aquel poder en circunstancias en las cuales la corte está apoyada en distintos y no claros
fundamentos respecto de los estatutos federales o los intereses constitucionales pertenecen al
Acta de Reglas de Decisión respecto de los mandatos que gobiernan el Estad043.

d) Situación de los Estados.

Debemos recalcar que, dentro del territorio de la Unión existen tres regímenes distintos según los
Estados: el originario o del common law, seguidor de la tradición inicial: el del Código o Code
System, para aquellos Estados que han codificado, efectivamente, sus disposiciones procesales, y
el continental o del Civil Law, en los territorios donde perdura la orientación de leyes europeas
(francesas y españolas), distintas de las inglesas. La consecuencia es la ausencia de normas
unitarias en la materia. Cada uno de los Estados de la Unión tiene, en efecto, un sistema propio de
Derecho Procesal, que regula los procesos ante las cortes de los respectivos Estados. Hay
cincuenta y dos sistemas distintos en las cortes de Estados Unidos. Cada Estado, así como el
distrito de Columbia, tiene su propio desenvolvimiento, un sistema independiente de Corte que es
un sistema separado del de la Corte Federal. La Corte Federal no es superior a la Corte de los
Estados; ella es independiente y existe un sistema coordinado autorizado por la Constitución de
los Estados Unidos, artículo III, párrafo 2°, para tomar materias de particular interés federal.
19. Reglas básicas del procedimiento americano.

El proceso americano, y también el inglés, tiene una serie de reglas básicas fundamentales, más
acentuadas en el principio dispositivo en los primeros. Estas reglas lo diferencian
fundamentalmente del sistema continental europeo en muchos de sus aspectos y se pueden
sintetizar:

1) La participación del Jurado en la decisión de numerosas categorías de causas civiles. El Jurado

aunque tiene más vigencia en el sistema penal, aparece en numerosas causas civiles, pero en éstas
hay una tendencia a prescindir del mismo cuando aumentan los costos. Por otra parte no debe
olvidarse que el sistema alemán contiene una reglamentación de tribunales mixtos con jueces
honorarios no profesionales del Derecho, que reciben el nombre de jueces honorarios en el
proceso civil, jueces comerciales en el proceso comercial y la más conocida denominación de
escabinos en el proceso penal, a la vez que también España ha incorporado para el proceso penal
los jurados, aunque algo diferentes en su organización47.

2) El predominio del poder de iniciativa y de disposición de las partes respecto de los

correspondientes poderes de iniciativa y de control del juez, es decir un principio dispositivo
amplio.

3) La diversidad entre las normas en materia de prueba, donde se da predominio a la moralidad y

a los testigos, frente a los documentos48, debiendo destacar que se puede presionar a los testigos
de un modo que en el modelo romano resulta inadmisible.

4) La función especial del trial el pre-trial como elemento preparatorio y el intercambio de

pleadings. Lo fundamental que se persigue se puede sintetizar en dos reglas: evitar la dilación del
debate y que una de las partes pueda tomar a la otra por sorpresa en el debate mismo o pueda, de
cualquier manera que sea, encontrarse durante el trial en una posición de ventaja no justificada
respecto de la otra (prevention 01 surprise and unlairness.

a) "Common law" y "civil law ",

Pero tal vez la cuestión no termine allí. Couture ha hecho notar que la diferencia con la concepción
romana de la justicia y del Derecho, derivada de jus, juveo, es decir mandar y ordenar mediante
decretos y leyes, es perceptible a primera vista. El Derecho caso por caso nos muestra la
aproximación del common law con las formas de una civilización esplendorosa, desenvuelta a
espaldas de la cultura occidental. Esta concepción de la justicia de "arreglar el asunto", de "hacer
cesar el conflicto", en oposición a la idea romana de aplicar la norma preestablecida, era también
la concepción germánica primitiva.

b) Pronóstico de evolución,

Sin embargo, la línea sistemática con el tiempo se impondrá, pues la generalización de los casos
tiende a una justicia más uniforme y más eficaz, lo que se justifica al crecer el número de leyes; el
jurado pasará a ser una excepción, por un lado por los costos que implica para el proceso civil y
por otro porque los casos irán en una tendencia hacia la conciliación a través de la mediación y la
negociación. Por último en la prueba, la documentalidad, por un lado especialmente la
informática, con el documento electrónico y la firma digital, terminará cambiando el sistema
probatorio, a lo que se sumará el avance de la ciencia que ya penetra a través de la biología con el
ADN, en la física y en la tecnología, claramente en esta última con la informática. Estas
consecuencias harán que el mundo tienda hacia una convergencia y se producirán no sólo
respecto del Derecho americano, sino del inglés y de los derechos de tipo continental romanístico.

c) Los formadores del Derecho americano. El desarrollo del Derecho americano, si bien tiene una
tendencia a prescindir de las generalizaciones, no sería lo que es hoy si no hubiera contado con
una doctrina sumamente importante, que fue creciendo desde sus primeros desarrollos
(Blackstone, Carter, Gray hasta llegar a Holmes, continuando con Frank, Pound y Cardozo, a la vez
que contó con unos magistrados en la Corte Suprema que orientaron fundamentalmente el
desarrollo del país, algunos de los cuales son los mismos doctrinarios mencionados (Marshall,
Kent, Story, Shaw, Cooley, Holmes, Pound, Cardozo, Traynor y Warren, entre los más destacados).