UNIDAD 2: EL DERECHO ADMINISTRATIVO. EL DERECHO.

ADMINISTRATIVO EN EL MUNDO JURÍDICO LA

DISCIPLINA DE LAS FUENTES.

1. Contenido actual del Derecho Administrativo: el problema de sudefinición

* ¿Qué es el Derecho?

* ¿Qué es la Administración Pública?  puede describirse pero no definirse por lo que muta en el tiempo.

Se ha visto antes cómo resulta prácticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva
de la noción de Administración Pública.
Así, no puede considerarse al Derecho Administrativo como el derecho de la Administración (en sentido orgánico).
Este esquema se quiebra por la fuerza de la realidad que admite la transferencia de funciones estatales a entes
que (aunque no revisten formas jurídicas privadas) no integran la Administración Pública.
Lo que ocurre es que la idea del Derecho Administrativo preexiste a la de la Administración, aparte de que ésta no
siempre actúa en el ámbito del derecho público. El Derecho Administrativo es un derecho común 26 que precisa
cortar los viejos lazos que históricamente lo unieron al derecho civil y que debe ser definido como una rama
sustantiva del derecho, ratione materia.
En nuestro concepto, un criterio básico sobre el Derecho Administrativo tiene que recoger naturalmente su
contenido actual, aun a riesgo de que pueda producirse su desactualización con el tiempo.

Cassagne: una definición de DA tiene que recoger su contenido actual.

Es aquella parte del Derecho Público interno que regula la organización y las funciones de substancia
administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor (PE)y de las entidades descentralizadas; las
funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial); y,
en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas y privadas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del Derecho privado.
Aun cuando no sean personasadministrativas.

POR LO TANTO:

En términos de organización: regula la organización de la Administración Pública en sentido subjetivo (en particular la del
órgano ejecutor y de las entidades descentralizadas).

En términos de funciones: regula todas las funciones de la Administración Pública en sentido subjetivo; más las
materialmente administrativas del Poder Legislativo; del Poder Judicial; y de las personas públicas y privadas a quienes el
ordenamiento jurídico les reconoce potestades de poder público.

Las notas típicas del Derecho Administrativo

* El DA como ciencia: se trata de una disciplina autónoma pues se abastece de su propio sistema de normas
yprincipios

Nos interesan LAS NOTAS TÍPICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSIDERADO COMO
ORDENAMIENTO JURÍDICO (como conjunto de normas y principios):

a. La función administrativa en sentidomaterial

* Remisión a la Unidad I. ¿En qué consiste la función administrativa en sentido material? ¿Qué
esadministrar?
 Afirmamos que el Derecho Administrativo es un producto esencialmente cultural en tanto rige el ejercicio de la
función administrativa; función esta que, como sabemos, se dirige a satisfacer las necesidades más básicas de la
población, y que, por ello, absorbe lo más autóctono de los pueblos.
Es imposible entender al Derecho Administrativo si no se asimila adecuadamente qué es función administrativa en
sentido material, es decir, qué es administrar.
Aun cuando todos los órganos del Estado persiguen el bien común, la diferencia (esa que justifica el régimen
exorbitante, es decir, este elenco de potestades públicas y garantías privadas que caracteriza al Derecho
Administrativo), está en el modo como se persigue: indirectamente los órganos legislativo y judicial, directamente
la Administración Pública (por eso se dice que administrar es el modo más directo, inmediato, concreto, práctico,
espontáneo y continuo, en que el Estado satisface el bien común).
Estamos hablando de aspectos que hacen a la calidad de vida diaria de la gente, a las pautas de convivencia diaria
de los pueblos, a los estilos de vida, todo lo cual resulta inundado de componentes locales.

Si no entendemos en qué consiste la función administrativa, no podremos entender qué es el Derecho Administ

A través de la función administrativa se persigue la satisfacción del bien común (interés público); pero –contraria

En suma: todas las funciones del Estado se dirigen a la satisfacción de bien común; pero mientras el legislador

Es por ello que esta función justifica un régimen que, como se dice, es exorbitante del derecho privado: el Derec

b. El carácter local del DerechoAdministrativo

* La naturaleza de las necesidades que se satisfacen a través de la función administrativa en sentido

material, justifican –también- el carácter local del Derecho Administrativo. (Siempre se dice normas de forma
corresponden a las provincias y de fondo al Congreso Nacional –el dd adm le corresponde a las provincias-).

* Los artículos 121 y 122 de la Constituciónnacional.

TÍTULO SEGUNDO GOBIERNOS DE PROVINCIA

Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal,
y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.
Artículo 123: cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo
5°asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero.
 * La causa “Barreto” de la CSJN (del 21.3.2006; Fallos329:759).
* Alberdi: “La persecución de un incendiario, la captura de un asesino, la clausura de una cloaca que infesta a la
población, no deben estar confiadas a un gobernante que resida diez o veinte leguas, porque su olfato
inaccesible al mal olor, su interés aseguradodelladróndistante,ysusensibilidadpococonmovidaporlasangrequeno
ha visto correr, no pueden tomar el interés activo y eficaz del vecindario mismo, que sufre esos padecimientos”.
–NADIE MEJOR QUE EL QUE SUFRE UNA NECESIDAD PARA BUSCAR SATISFACERLA/SOLUCIONARLA-.
* Para proveer a su satisfacción; lo que así podrá hacerlo según lo aconsejen sus tradiciones, su idiosincrasia, sus
medios, su clima y medio geográfico, sus creencias, entre otros condicionamientos culturales, políticos y
económicos igualmente impregnados de factores estrictamente locales: los mendocinos con sus acequias para
capturar el agua, los santafesinos con nuestras defensas para protegernos de ella.
De esto se sigue, también, la peculiar conformacióndel ordenamiento jurídico administrativo, ya que, en efecto,
para que sea local el derecho deberán ser locales los órganos de producción normativa.
Y así tenemos que las potestades normativas en esta materia no están concentradas (como sí lo están en
materia de derecho privado), sino atomizadas, dando lugar a un ordenamiento jurídico desgajadoen
innumerables partículas (Villar Palasí); es decir, un derecho caracterizado por la fisiónen su producción, la que
exigirá una formidable tarea de fusiónen su aplicación.

El carácter local del DA:

¿Obsta a que el Congreso dicte normas sobre Derecho
Administrativo? No, pero este solo dictará normas sobre la APN,
sino sería inconstitucional.

c. La vinculación del Derecho Administrativo con lapolítica  política no partidaria, sino política de desarrollo
(obras públicas, cobrar impuestos; estas decisiones primero son políticas, luego administrativas).

* Giannini: “elegir entre múltiples soluciones en el terreno de la economía pública, o entre los varios
enfoques que pueden darse a la política exterior, o la elección entre determinadas obras públicas, y así
sucesivamente, constituye una actividad que para el Estado, o para el municipio, o para un gran ente público
central -cada uno en su propio ámbito-, tiene un carácter primario. La ley es la ejecutora de una iniciativa
política, así como lo es la elección entre varios impuestos, o entre varias especies de problemas
técnicosfundamentales”.

* Villar Palasí: el Derecho Administrativo como un “Derecho deconflicto”.

* Prosper Weil: “el Derecho Administrativo es, más que un Derecho jurídico,un Derecho Político‟”.

d. La peculiar conformación del ordenamiento jurídico administrativo y la ausencia de criterios rectores

válidos para la totalidad del ordenamiento; el carácter “jurisdiccional” del Derecho Administrativo y su
proclividad a la carencia normativa; su condición de derecho “infieri”

* Es muy distinta la conformación del ordenamiento jurídico privado (respecto del cual las potestades
normativas del Estado se concentran en el Congreso de la Nación); de la conformación del ordenamiento
jurídico administrativo (respecto del cual las potestades normativas del Estado no están concentradas en un
solo órgano, sino atomizadas en innumerables órganos y entes -a nivel provincial: legislatura, gobernador,
ministros, municipios, comunas, entidades autárquicas, etc.- que aportan a la producción del
DerechoAdministrativo). –ORDENAMIENTO JURÍDICO DESGAJADO QUE SE FUSIONA-.

* Villar Palasí: en el Derecho Administrativo hay “fisión” en la producción, y “fusión” en laaplicación.

* Veamos, por ejemplo, un caso de concurso en materia de empleo público, a los fines de seleccionar al
agente más idóneo.

Sobre la idoneidad hay normas en la Constitución, en el estatuto, y puede haberlas también en la

 reglamentación, e incluso en alguna resolución de la autoridad encargada en última instancia de precisar -
con la letra más fina- el perfil exacto del candidato según el cargo y la función a desarrollar.
Pero, pese al “inmenso marasmo legislativo”,33 la mayor dificultad del Derecho Administrativo consiste en
la ausencia de criterios rectores válidos para la totalidad de su normativa jurídica.

* En cuanto a la “ausencia de criterios rectores válidos para la totalidad del ordenamiento”: en el

ordenamiento jurídico administrativo es frecuente que la norma establezca que tal o cual concepto (acto
administrativo; funcionario público; empleado público; Estado; etc.) es “a los fines de esta ley”. Por ejemplo:
a los fines de esta ley, se entiende por acto...; a los fines de esta ley, se entiende por funcionario público...;
etc.; sin que la noción sea válida para la totalidad delordenamiento.

* Se trata de un Derecho “in fieri” (en formación); en continua transformación: conformado por normas
“implantadas”, no normas “heredadas” (Diez Picazo). Deallí su “proclividad” a la carencia normativa, lo que
revaloriza la actuación de los tribunales en esta materia (es decir, el llamado “carácter jurisdiccional” del
Derecho Administrativo).

* En cuanto a su carácter jurisdiccional: algunos autores han presentado al Derecho Administrativo “como
un producto marcadamente jurisprudencial, reconociéndose por tanto a los Tribunales una importante
función creadora”(Tornos Mas; Sainz de Robles). “El Consejo de Estado francés segregó Derecho
Administrativo como una glándula segrega una hormona” (ProsperWeil).
*

e. Las complejas organizaciones administrativas y los complejos procedimientos de formación devoluntad

* Cassese: las Administraciones Públicas constituyen las organizaciones más complejas de las sociedades
modernas; y, como toda organización compleja, ordenan su propia actividad enflujos.
–PRIMERO DEBEN ESCRIBIRSE Y DESPUES DESARROLLARSE-.

Si no estuviese ordenada la sucesión de decisiones, éstas se acumularían y se contradirían. Las

Administraciones públicas, pues, ordenan sus actividades en secuencias a las que llamamos procedimiento
administrativo.
Concluimos, entonces, en que la formación de la voluntad de la Administración se somete a exigencias
distintas a la de los particulares, lo que principalmente incide en el procedimiento administrativo, pero
también en el proceso administrativo.

¿Cuáles de las notas típicas mencionadas

nos hace pensar que el Derecho Administrativo no es susceptible de codificación?
Todas influyen de alguna u otra manera.

2. El Derecho Administrativo actual como régimen exorbitante. Prerrogativas estatales. Garantías

individuales. Autotutela administrativa y heterotutelaprivada

* El sentido tradicional y actual de la expresión “régimen exorbitante”. Antes, la órbita la daba el dd civil, pero
vieron que alrededor de este giraban otras realidades (dd adm) que eran exorbitantes, distintas. Problema: en
caso se lagunas se iba al dd privado. En el régimen actual, que es exorbitante, se da una relación de peculiaridad
o separación respecto al dd privado.

¿Qué configura el régimen exorbitante? Tal expresión constituye un término convencional, un valor entendido sólo
utilizable en sentido técnico por cuanto, en realidad, no puede sostenerse que elDerecho Administrativo se
encuentre en una situación de exorbitancia respecto del Derecho Privado. En todo caso, el Derecho Público regula
contenidos que le atañen exclusivamente, que no entran en conflicto con el sistema del Derecho Privado. El origen
de la expresión es probable que obedezca a la circunstancia de que el Derecho Privado se aplicaba, en los comienzos
de este proceso, en forma residual y directa, a un Derecho Administrativo escasamente desarrollado, pero el
concepto adquiere un nuevo sentido a partir de los sistemas que reconocen la existencia de prerrogativas de poder
público a favor de la Administración.
El contenido del régimen exorbitante, restringido por la doctrina clásica a la prerrogativa del poder público, incluye
no sólo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantías que
el Derecho Público consagra a favor de los particulares. Y esta ecuación o equilibrio entre las
prerrogativas(privilegio) de la Administración y las garantías de los administrados es la base fundamental de la
armonía y justicia del sistema administrativo.
Puede sostenerse que el régimen exorbitante constituye el aspecto normológico que se funda en los requerimientos
de las dos especies de justicia, legal o general y distributiva (particular), según que lo debido sea requerido, o
impuesto por la comunidad a sus integrantes (justicia legal o general), o se trate de la distribución del bien común a
favor de las partes (individuos) de la comunidad (justicia distributiva).
En ambos supuestos, como el bien común constituye el fin del Estado y el beneficiario del mismo es el sujeto
particular componente de la comunidad mediante la distribución que de él se hace 15, el régimen exorbitante sólo
se concibe, en definitiva, al servicio de ese fin de bien común, a través del cual se alcanza el bien individual.

* Autotutela administrativa y heterotutelaprivada. Como se sabe, para los particulares la autodefensa está
prescripta, por ende deben acudir a los sistemas de heterotutela judicial (juez); en cambio para la AP la
autotutela administrativa es la REGLA, y la heterotutela privada es la EXCEPCION, pues la AP tiene la facultad de
resolver ante sí y por sí los problemas en los que interviene.

Mediante la autotutela declarativa, la Administración Pública dice el derecho antes que el juez; y por eso, salvo
acción de lesividad, siempre litiga desde la cómoda posición de demandada.
La autotutela declarativa, en efecto, limita al juez acerca de cuándo debe actuar.
La decisión administrativa previa, como expresión de un poder de autotutela que dispensa a la Administración de
tener que acudir al juez para poder atender sus propios intereses, “sigue siendo una técnica sin la cual nuestras
Administraciones difícilmente podrían funcionar”41.
Pero, normalmente, la exigencia no se cumple con sólo una decisión previa, sino que se extiende a toda una vía
administrativa previa: es lo que conocemos como el “agotamiento de la vía administrativa”, que, obviamente, se
materializa a través de uno de los procedimientos administrativos más importantes: el procedimiento de
impugnación.
El sistema parte de la base de que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, y
que para desvirtuar estos atributos la vía adecuada es la impugnativa, vía que comienza ante la propia
Administración, a la que se le reconoce una prerrogativa de autocontrol en cuya virtud no puede ser llevada a juicio
sin brindársele antes una oportunidad de revisar la legitimidad u oportunidad de sus actos.
Otra proyección de la autotutela declarativa de la Administración se traduce en lo que se conoce en la naturaleza
revisora de la instancia administrativa, la que, aunque se vincula a la exigencia del agotamiento de la vía, sin
embargo no debe confundirse con ella.
En efecto, no puede aseverarse “que exista fatal consecuencia entre el agotamiento de la instancia administrativa y
el pretendido carácter revisor, dado que una y otro responden a fundamentos diferentes: el agotamiento de la vía se
funda en la posibilidad de conciliar el diferendo(desacuerdo/discrepancia) como en la necesidad de que exista
control jerárquico y el carácter revisor en la estrictez en el control, por parte del juez, de lo decidido en el acto
administrativo, haya o no habido posibilidad de conciliar, como una garantía autónoma a favor del particular.
El agotamiento de la vía administrativa, a mi modo de ver, determina “cuándo” el juez puede actuar; en cambio, la
naturaleza revisora de la instancia determina “cuánto” puede actuar.
Por su parte, la autotutela ejecutiva priva, salvo norma expresa, de efectos suspensivos a los recursos
administrativos y al juicio contencioso administrativo, condicionando todo el régimen de tutela cautelar (tanto en
sede administrativa como en sede judicial), tornándose de decisiva trascendencia en este ámbito.

* El DA no es sólo “prerrogativas públicas”. Es también “garantías de losparticulares”.

Comadira: “la exorbitancia del Derecho Administrativo deriva, hoy en día, de la especificidad de su
contenido equilibrado de prerrogativas y garantías […] y de su carácter de derecho común de la
Administración Pública […] ámbito, este último, excluido, en principio, de la órbita propia del derecho
privado”.

El sistema del Derecho Público contiene, como rasgo típico, una compleja gama de poderes o potestades
jurídicas administrativas que integran el denominado régimen exorbitante del Derecho Privado.
Los rasgos principales del Derecho Administrativo -aquellos que le dan su más definida configuración- tienen
su punto de partida en el interés público, en la necesidad de su satisfacción, y en la presencia de una
 Administración Pública encargada de hacerlo (o mejor, de varias Administraciones Públicas encargadas de
gestionar la satisfacción de varios y algunas veces opuestos intereses públicos). Por ello y para ello la
presencia del poder público, pues, las prerrogativas públicas tienen su raíz ética y ontológica en el bien
común como causa final del Estado y sólo se conciben al servicio de ese fin.

La prerrogativa, como figura o institución jurídica, pertenece a la categoría de las potestades o poderes (en
sentido estricto), cuya concepción pertenece, fundamentalmente, a la doctrina italiana.
Pero si bien toda prerrogativa es, en definitiva, una potestad, lo inverso no siempre acontece, habida cuenta
de la existencia de potestades regidas por el Derecho Privado (v.gr. patria potestad, etc.). La prerrogativa es
la potestad pública caracterizada por el imperiumestatal.

La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relación jurídica singular siendo un poder abstracto
general e irrenunciable, cuyo fundamento emana del ordenamiento jurídico del Estado. No hay que
confundir, entonces, la prerrogativa con el acto de su ejercicio respecto a una relación jurídica determinada
o individualizada, porque ella no es un elemento de la relación, como es el derecho subjetivo o el interés
legítimo.

El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas (activas y pasivas) que vinculan recíprocamente a la
Administración Pública con el administrado requiere que, junto a la prerrogativa estatal, se configure un
justo y sólido sistema de garantías que compensen de algún modo las situaciones de sujeción en que se
halla el administrado frente a las potestades públicas.

La garantía conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurídica del administrado y constituye, en su
esencia, una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en un derecho subjetivo o
interés legítimo en la relación singular que se entable entre el Estado{lato sensu) y los sujetos privados. Su
fundamento es, como ya lo expresamos, la realización de la justicia distributiva en cuanto ella asegura y
permite realizar la distribución del bien común (libertad, propiedad, igualdad, etc.) entre los administrados
en las relaciones jurídicas que los ligan con la Administración
Este poder público -sólo concebido, como todo poder público, para el servicio de los intereses generales-,
que se ejerce mediante la función administrativa, justifica un elenco de potestades exorbitantes del Derecho
común, “de un cuadro de poderes deactuación de los que no disfrutan los sujetos privados”, quienes, frente
a dichos poderes, cuentan con un conjunto de garantías que también son reguladas por este ordenamiento
jurídico. 

Ese rasgo básico y esencial del Derecho Administrativo explica su autonomía y, en consecuencia, la
singularidad de sus instituciones -entre ellas el procedimiento y el proceso-, las cuales, si bien no se oponen,
tampoco son una mera réplica de las propias del Derecho común.

Las prerrogativas públicas substanciales(esencial-elemental-primordial) de la Administracion:

* Creación unilateral de deberes y vínculosobligacionales

* Presunción de legitimidad de losactos
* Ejecutoriedad de losactos
* Prerrogativas vinculadas con la ejecución de los contratos

Las prerrogativas públicas procesales:

* Hacia adentro: el principio de la decisión previa; la exigencia del agotamiento de la vía administrativa
previa a la instanciajudicial
* Hacia afuera: la llamada “acción delesividad” ( la acción de lesividad: es la obligación legal que tiene la
administración de solicitar judicialmente la nulidad de sus propios actos por razones de ilegitimidad cuando no
puede ejercer revocatoria directa, previa de claración de lesividad del derecho objetivo.)

Lasgarantías privadas substanciales del administrado:

 * Igualdad (art. 16,CN)
* Razonabilidad (art. 28,CN)
* Legalidad (arts. 19, 14, 17, 18, 28, CN)
* Propiedad (art. 17). Su proyección en materia contractual (mantenimiento de la ecuación económica
financiera del contrato); en materia expropiatoria; en materia de indemnización por retiro de acto
administrativo por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

Las garantías privadas procesales:

* La tutela administrativaefectiva
* Procedimiento previo y debido procedimiento administrativo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir
pruebas, y a una decisiónfundada)
* Atenuación del rigor formal (mal llamadoinformalismo)
* In dubio proactionem
* Otros principios del procedimiento administrativo (remisión UnidadXII)

3. Los principios fundamentales del Derecho Administrativocontemporáneo

El Estado de Derecho

* El Estado de Derecho en la formulación de Robert von Mohl (1832). El Estado de Derecho como modo de
explicar un problema político: la superioridad del Parlamento sobre elPríncipe.

* El Estado de Derecho en el constitucionalismo: 1) la ley preexiste a la actuación del Estado (vinculación

positiva del Estado a la ley); 2) reconocimiento de garantías a los ciudadanos; y 3) Tribunales independientes
para hacer efectivas dichasgarantías.

* Contenido actual o “derivaciones” de la noción de Estado deDerecho:

a) división de poderes: presupuesto político delDA;

b) principio de legalidad (o juridicidad): presupuesto jurídico delDA;
c) jerarquíanormativa;
d) publicidad de lasnormas;
e) irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales;
f) seguridadjurídica;
g) interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos;y,
h) responsabilidad de los poderespúblicos.

CONSIGNA: lea los siguientes textos constitucionales y subraye las expresiones que
refieren al Estado de Derecho en general y al principio de legalidad en especial

CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

ART 1: La Provincia de Santa Fe, como miembro del Estado federal argentino, y con la población y el
territorio que por derecho le corresponden, organiza sus instituciones fundamentales conforme a los
principios democráticos, representativo y republicano, de la sumisión del Estado a las propias normas
jurídicas en cualquier campo de su actividad y de los deberes de solidaridad recíproca de los miembros de la
colectividad, de acuerdo con las condiciones DE
CONSTITUCIÓN y limitaciones emergentes
LA PROVINCIA de la RÍOS
DE ENTRE ConstituciónNacional

ARTÍCULO 65:
La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la
gratuidad de los trámites a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la
persona y de los derechos, en todo procedimiento administrativo o proceso judicial. El principio de legalidad y
la interdicción de la arbitrariedad deben regir los actos de los poderes públicos.
Los actos de autoridad, las sentencias judiciales y los actos administrativos serán fundados
suficientemente y decididos en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas,
cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.
Se promueve la utilización, difusión y desarrollo de las instancias no adversariales de resolución de
conflictos, especialmente a través de la mediación, negociación, conciliación, facilitación y arbitraje.
 Otros principios:

Propios del DA: continuidad de los servicios públicos; paralelismo de las formas y competencias; atenuación del
rigor formal; silencio administrativo (los constantes incumplimientos por parte de las Administraciones Públicas
de su obligación de responder a las solicitudes de los particulares, esto es una de las causas que da lugar al inicio
de la via jurisdiccional)

Del Derecho Civil y Comercial: enriquecimiento sin causa; buena fe; el objeto de los actos.

Del Derecho Punitivo o sancionador: non bis in idem; nullum crimen; nulla poena; etc.

4. Las relaciones de jerarquía, contacto e interferencia entre las distintas ramas del ordenamientojurídico

El Derecho Administrativo en el mundo jurídico

Como en toda rama del derecho, existen también, en el derecho administrativo, tres órdenes diferentes, vinculados
por estrechas relaciones de interdependencia: el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el
orden de los valores o de la justicia.
El sistema normativo estácompuesto principalmente por las fuentes escritas que componen la legislación
administrativa (leyes, reglamentos, instrucciones, etc.) como expresión de las funciones y potestades de los órganos
del Estado.
En el orden de la realidad/conductas no aparecen ya fórmulas normativas, sino actos y hechos humanos, por cuyo
mérito los órganos que ejercen el poder del Estado adjudican potencia o impotencia, cargas y derechos o beneficios,
ampliando o restringiendo la esfera de los particulares. En este orden de conductas no todas revisten carácter de
ejemplares, o sea, que no todos los actos humanos provocan una actitud de seguimiento respecto de la conducta
modelo o ejemplar, coexistiendo, en el mismo, conductas no ejemplares.
Nos encontramos finalmente ante el orden de la justicia, que es aquel que proporciona los criterios de valoración
para juzgar las distintas situaciones que se presentan.
El derecho administrativo, que constituye una porción del mundo jurídico, participa de la composición tridimensional
del mismo, siendo la teoría trialista aquella que da cumplimiento al programa que emerge de la concepción
tridimensional.

* Relaciones de jerarquía y subordinación: por ejemplo, con el DerechoConstitucional

* Relaciones de contacto: por ejemplo, con el Derecho Civil yComercial

* Relaciones de interferencia: por ejemplo, con el Derecho Constitucional y el Derecho Civil yComercial

5. Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del derechopúblico.

CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL: Relaciones de jerarquía y de interferencia

El derecho constitucional procura organizar al Estado a través de la ordenación de sus competencias supremas.
Para ello recoge las ideas que acerca de los fines del Estado tienen los repartidores públicos y para desenvolverlas
implanta la estructura estatal y su forma de gobierno, ordenando las relaciones con los administrados.
El derecho administrativo, que, como se ha indicado antes, regula substancialmente toda la actividad pública de la
Administración (en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los Órganos Legislativo
y Judicial, tienen una íntima vinculación con el derecho constitucional.
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento
administrativo y de las demás ramas del derecho 21.
Por eso la primera vinculación es de jerarquía y por ella las instituciones administrativas se subordinan a las normas y
principios constitucionales, lo cual se ha traducido en la conocida afirmación doctrinaria que enseña que el derecho
administrativo tiene el encabezamiento de sus capítulos en la Constitución22. En realidad, dicha afirmación tiene
vigencia no sólo respecto del derecho administrativo sino de todas las ramas del derecho.
Pero la subordinación existente entre ambas disciplinas no elimina las interferencias que pueden existir entre uno y
otro derecho en virtud de que los límites entre ellos son, en general, bastante imprecisos, lo cual explica el hecho de
que ciertas materias como la organización administrativa puedan ser tratadas por el derecho constitucional o
administrativo, según la tradición doctrinaria de cada país, o que se postule la unificación de ambos derechos.

Pensamos en ejemplos de normas constitucionales que interesan directamente

al Derecho Administrativo

De la parte
dogmática:

De la parte orgánica:

CON EL DERECHO PENAL (DERECHO PENAL SUBSTANTIVO)

* La Administración Pública requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
Ello explica que haya todo un capítulo sobre delitos contra la Administración Pública; como así también el
agravamiento de algunas figuras (por ejemplo, el delito de daño se agrava cuando lo dañado es un bien
delEstado)

* El caso de las figuras penales cuyos términos conceptuales corresponden al Derecho Administrativo –
reenvío- (servicio público; cargo público; autoridad competente; uso público; vía pública;etc).

Con el Derecho Penal disciplinario; con el Derecho Penal ejecutivo; con el Derecho Penal administrativo
(contravencional)

Constituyen otras expresiones del genérico poder punitivo del Estado:

* Derecho Penal disciplinario: supone la existencia de una relación de supremacía especial (por ejemplo, el
caso de una sanción a un contratista; o a un empleado
público).Sejustificanalgunasdesviacionesconrelaciónalaaplicacióndelos principios del derecho penal
substantivo (por ejemplo, en materia de tipicidad: mientras los tipos penales son “cerrados”, los tipos
sancionatorios disciplinarios son “abiertos”).
Las medidas propias del derecho penal disciplinario no persiguen como fin la represión o prevención de la
delincuencia, sino la protección del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones
administrativas.

* Derecho Penal ejecutivo: rige la función (administrativa, para unos; penal, para otros) por la cual se
ejecutan penas penales (en el ámbito de las cárceles, porejemplo).

Aunque el derecho penitenciario desarrolle o continúe la aplicación de la pena a través de su ejecución es

parte de la función administrativa, ya que, tanto la ejecución de las penas, como la organización de los
regímenes carcelarios, es indudable que tienen substancia o naturaleza administrativa, aun cuando la
peculiaridad propia de esta disciplina conduce, en nuestra opinión, a ubicar su estudio dentro del derecho
administrativo especial.

* Derecho Penal administrativo: refiere a la materia contravencional. Participa en general de los principios
del Derecho Penal substantivo, con algunas excepciones (por ejemplo, en materia contravencional podría
admitirse el carácter objetivo de la responsabilidad).

El ilícito penal administrativo no es un delito de daño, y una de sus principales formas está dada por la
 transgresión al deber de colaborar con la Administración en la realización de los fines de bien común que
ella persigue. Sin embargo, el ilícito penal administrativo tiene en común con el delito criminal la aplicación
de los principios del derecho penal sustantivo, especialmente del principio por cuyo mérito la sanción ha de
estar fijada previamente en una norma jurídica nulla poena sinelege a diferencia de lo que acontece en el
derecho penal disciplinario.
El derecho penal administrativo se integra fundamentalmente con las faltas y contravenciones de policía e
infracciones fiscales o tributarias, habiéndose debatido en doctrina si forma parte del derecho penal
sustantivo o del derecho penal especial, si pertenece al derecho administrativo, o si, por lo contrario, se
trata de una rama del derecho dotada de autonomía científica. Nos parece que no puede concebirse al
derecho penal administrativo como un derecho de excepción respecto del derecho penal ni como una rama
dotada de autonomía científica, sino que constituye un "derecho especial", que se nutre de algunos
principios esenciales de los derechos penal y administrativo.

CON EL DERECHO FINANCIERO; CON EL DERECHO PROCESAL; ETC.

* Con el Derecho Financiero: la cuestión de las leyes de presupuesto; la materia tributaria (impuestos, tasas
y contribuciones);etc.

Las principales materias, instituciones y procedimientos del llamado derecho financiero revisten substancia
administrativa, tratándose en definitiva de un derecho que regula una parte de la función administrativa, en
sentido material.Es, por lo tanto, un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho
presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo control, y las normas
atinentes a la moneda como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos
problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carácter jurídico.
Con respeto al derecho tributario —denominación que entendemos más correcta que la de derecho fiscal—
en cuánto limita su objeto a la parte relativa a la aplicación y recaudación de los tributos, ya sea que lo
considere como un capítulo del derecho financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde
por ello el carácter de derecho administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su
fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad técnica y extensión que ha asumido
actualmente.

* Con el Derecho Procesal: el proceso expropiatorio; el proceso contencioso administrativo; las nociones de
demanda, recurso, acción, prueba, alegatos, sentencia, etc.

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres campos
diferentes:
a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas normas y
principios del derecho procesal;
b) respecto del procedimiento administrativo, tal como ocurrió en su momento con la aplicación del recurso
de revisión que preceptuaba el artículo 241 de la vieja ley 50 57;
c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-administrativo" que es la parte del derecho
procesal que regula la actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos
separados e independientes de aquélla, que resuelven controversias con fuerza de verdad legal.

6. Relaciones del Derecho Administrativo con las ramas del derechoprivado

CON EL DERECHO CIVIL YCOMERCIAL

Mientras el derecho privado se inspira en las ideas deautonomía, igualdad y limitación de los poderes jurídicos
que el ordenamiento otorga a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de
equilibrio y justicia, se articula con normas y principios que derivan de la posición preeminente del Estado y de
los intereses comunes que él debe proteger y promover.
Como consecuencia de ello, en contraste con lo que acontece en el derecho privado, los sujetos y órganos
estatales gozan del poder jurídico genérico de imponer efectos por su exclusiva voluntad (en forma unilateral)
que pueden incidir en la esfera jurídica de los particulares, siempre que se respeten las garantías y los límites
ínsitos en el ordenamiento jurídico.
 Respecto de las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho cyc:
* La aplicación ANALOGICA: relaciones decontacto
* Los casos de aplicación directa: relaciones deinterferencia
* Las formas de personificación del Estado: lassociedades

Puede darse alguna de estas situaciones:

a) que las normas del Código no pertenezcan exclusivamente al derecho civil sino a todas las ramas del derecho,
como lascontenidas en los títulos preliminares. En este caso, no habrá, en muchos casos, autointegración sino
aplicación directa de normas jurídicas que, en su conjunto, conforman la llamada parte general del derecho;
b) que se trate de normas de derecho administrativo ubicadas en el Código Civil (v.gr. las prescripciones sobre bienes
del dominio público).
Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil
se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y
principios del derecho público.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nulidades al
establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe efectuarse
"con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta última
disciplina" . Lo expuesto es válido tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada analogía iuris.

7. Derecho Administrativo y Ciencia de laAdministración

Comparten el objeto: ambos estudian a la Administración Pública

Se distinguen por el distinto enfoque: el DA estudia a la Administración Pública como fenómeno jurídico, la
Ciencia de la Administración estudia el fenómeno sociológico de la Administración Pública.

8. La disciplina de las fuentes en el Derecho Administrativo: Clasificación e importancia. Interpretación:

subsidiariedad yanalogía

* La importancia de las fuentes en el Derecho Administrativo se deriva: (Fuente: origen/causa de las normas del
Derecho Administrativo):
- del principio de legalidad(su vigencia exige conocer cómo se integra o compone ese bloque de
legalidad al que debe someterse el Estado)
- de las potestades normativas de la Administración (el “reglamento” es la fuente cuantitativamente
más importante del Derecho Administrativo)

* La dimensión política de la disciplina de las fuentes del derecho.

* La clasificación: reales y formales; según provengan o no de la Administración Pública.

Se entiende por fuentes reales o materiales, aquellos modos (elementos, factores, etc.) que determinan el
contenido de las normas jurídicas, con independencia de los órganos con competencia para producir
disposiciones jurídicas . En cambio, son fuentes formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que
emanan de órganos estatales competentes, a través de un cauce formal preestablecido mediante el
procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la Constitución,
la ley y el reglamento.

* El método de interpretación en el DerechoAdministrativo.

Adquieren importancia:
* las fuentes reales
* los principios generales del Derecho y delDA
* el interés público como pauta deinterpretación
* el DerechoNatural
* la perspectiva degénero

Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurídico, en tanto la interpretación
consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable. En determinadas circunstancias, el
intérprete no encuentra, por su inexistencia o insuficiencia, normas positivas aplicables; no obstante, el juez tiene
obligación de decidir las controversias y la Administración el deber de obrar dentro del ordenamiento jurídico.
Pero como el derecho no sólo está constituido por las normas positivas sino también por los principios generales y
las costumbres, la función del intérprete no es, por lo común, creadora del ordenamiento jurídico; su función se
limita en principio a descubrir el derecho ya existente. En tal sentido, la jurisprudencia no es fuente del derecho,
desde el punto de vista formal.
El artículo 2 del CCC establece que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley,
se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho.
La referencia que hace esta disposición a la analogía ha determinado que se la considere fuente del derecho. (MAS
ADELANTE DICE QUE NO es fuente)

* Subsidiariedad y analogía: distinción.

La analogía consiste en la aplicación de un precepto jurídico dictado para una determinada situación a otra que
coincide con la primera. Se deriva del principio de lógica ubi est eadem ratio, ibi eademdispositio iuris esse debet
(donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas).
Un sector de la doctrina subraya que no es un simple medio de interpretar el derecho, por cuanto se recurre a la
analogía cuando no hay formas, no siendo posible interpretar lo que no existe, siendo fuente del derecho porque la
analogía se concreta en la creación de una nueva norma , aun cuando la distinción entre lo que es propiamente
interpretación y lo que se traduce en creación de derecho sea imprecisa.
En nuestra opinión, la analogía constituye una técnica de interpretación del derecho. No es fuente porque el propio
ordenamiento obliga a la utilización de esta herramienta jurídica ante la ausencia de normas positivas.

9. La organización constitucional federal y el doble orden de fuentes del Derecho AdministrativoArgentino

* El doble orden de las fuentes y la ordenaciónjerárquica: hay dos ordenes de fuentes (provincial y federal) que no
deben interferir el uno en el otro.

10. Las fuentes FORMALES del Derecho Administrativo (dan origen al ordenamiento porque emanan de organos
estatales competentes)

LA CONSTITUCIÓN

* ¿Por qué es importante la Constitución para elDA? Dosrazones:

1. Por ser suprema. Esta supremacía descansa en su rigidez (se necesitan muy especiales y complejos
procedimientos para lograr sureforma).

La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía
normativa es superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la Administración Pública n.
Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho, ' particularmente para el derecho administrativo,
cuyos capítulos se nutren en los principios y normas constitucionales. Así lo prescribe el texto expreso del artículo 31
de la Constitución Nacional. La primacía de la Constitución Nacional comprende según su artículo 31 no sólo los
principios y normas constitucionales sino también los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como
consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.

Tanto las normas como los principios constitucionales tienen operatividad por sí mismos, no siendo indispensable
que las declaraciones, derechos y garantías, que consagra la Constitución, deban ser reglamentadas.
Del régimen que instituye la Constitución surgen una serie de principios y reglas que configuran la base del derecho
administrativo, entre los que cabe mencionar:

a) Personalidad jurídica del Estado.

La concepción del Estado como persona jurídica, se encuentra implícitamente reconocida en el artículo 35 de la
Constitución Nacional. En ese carácter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y
cargas, etc. Refuerza esta interpretación la referencia que se formula a la Nación —entendida como sujeto de
derecho— en el título primero de la segunda parte de la Constitución, ya que al reglar la actividad de los organismos
de la Nación, reconoce como presupuesto que esos órganos integran un sujeto de derecho con personalidad jurídica.

b) Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo.

El artículo 99 de la Constitución Nacional, al prescribir las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo,
configura una de las fuentes más ricas del derecho administrativo.
De esta norma derivan, entre otras, las siguientes normas y principios:
1. La jefatura suprema de la Nación y la jefatura del Gobierno del cual depende la Administración general del país
(cuyo responsable político es el Poder Ejecutivo) y la llamada zona de reserva de la Administración (art. 99, inc. Io, de
la Const. X Nac);
2. La potestad para dictar reglamentos de ejecución (art. 99, inc. 2o, de la Const. Nac);
3. Competencia para dictar actos institucionales (art. 99, inc. 4o, de la Const. Nac.) y actos administrativos (art. 99,
incs. 6o, 7° y 10, de la Const. Nac).

c) Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (arts. 100 a 107 de la
Const. Nac).

d) Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17, 19 y 28 de la Const. Nac).
En el sistema constitucional argentino hay que tener en cuenta, además, el doble orden de atribuciones derivado de
la coexistencia simultánea de la personalidad jurídica de las provincias y de la que es inherente a la Nación (Estado
Nacional). Esa coexistencia no es óbice para que el régimen instituido consagre, en un texto expreso, la supremacía
de la Constitución Nacional por sobre las Constituciones que dicten las provincias bajo el sistema republicano y
representativo, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y siempre que
aseguren la administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria (art. 5o de la Const. Nac).

2. Por regular muchas materias fundamentales para el Derecho Administrativo (“el Derecho Administrativo
es Derecho Constitucional concretizado”, FritzWerner)

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carácter público.

- Tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,CN)

CSJN: “son fuente del derecho igual que la CN” (“Arancibia Clavel”, Fallos 328:341; del 24.8.2004) –en las
condiciones de su vigencia-.

- Los restantes tratados y concordatos (art. 75, inciso22) CSJN: causa

“Hoechst” (Fallos321:1031)
“Enrazóndelasuperiorjerarquíadequegozauntratadointernacionalfrentealaleydefuenteinterna
(arts.31y75,inc.22delaConstituciónNacional)debeafirmarsequeunaleytributariadetalfuente puede sufrir
restricciones -o incluso ser invalidada si el conflicto es inconciliable- en virtud de los compromisos asumidos
por la República en un convenio internacional, suscripto con el propósito de fomentar las relaciones
económicas y la inversión recíproca entre los estados contratantes, evitando la doble imposición fiscal y la
discriminación en perjuicio de los nacionales de cada una de las partes”.

- Las normas dictadas en consecuencia de un tratado de integración que deleguen competencias y

jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de igualdad, reciprocidad y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos (art. 75, inc. 24,CN)

CSJN: causa “Simón” (14.6.2005).

Causa “Sr. Fiscal General solicita desarchivo de causas” (Fallos 331:916; del 29.4.2008): “la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana,
constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la
Convención Americana sobre DerechosHumanos”.
 Causa “Carranza Latrubesse” (6.8.2013). Corresponde “reconocer el carácter obligatorio … de las
recomendaciones …” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Causa “Fontevecchia” (14.2.2017). La CIDH no puede revocar sentencias de la CSJN.

LEYES FORMALES CON RÉGIMEN ESPECIAL

* Leyes no vetables (art. 40, CN; ley que convoca a consultapopular)

* El caso de la ley que no ratifica un reglamento de necesidad yurgencia

* El caso de la ley que declara de jerarquía constitucional a untratado

* Leyes no reglamentables: la ley de bases de la delegación (art. 11, ley26.122)

* Las leyes-convenio (art. 75, inc. 2,CN)

CSJN. Causa “Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejército c. Córdoba, Provincia de s/acción de
inconstitucionalidad” (10.7.2012). Cabe recordar que “el Convenio de Transferencia da cuenta del compromiso
asumido por la Provincia de Córdoba y el Estado Nacional a su respecto, y, como las demás creaciones legales
del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal (Fallos 314:862) y se incorpora una vez
ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada Estado provincial aunque con la diversa
jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de
nuestra organización constitucional: Nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes
convenios celebrados entre las provincias y el Gobierno Nacional con un rango normativo específico dentro del
derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera
de las partes”.

LA LEY FORMAL (Y LOS ACTOS DE EFICACIA EQUIVALENTE)

* Noción: acto emanado del órgano legislativo conforme al procedimiento establecido en la Constitución,
que debe ser promulgada por el Poder Ejecutivo ypublicada

* Ley en sentido material: norma general, abstracta yobligatoria. Ley es todo acto o norma jurídica que
crea, modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio.

La raíz objetiva o material del acto que es producto de la función legislativa se encuentra tanto en las leyes
emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
De ese modo, los caracteres esenciales de la ley —en su sentido material— están constituidos por la generalidad y la
obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas,
impersonales y objetivas, que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos.
Por su parte, la obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al cumplimiento de las prescripciones
de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción .
En nuestro ordenamiento constitucional, el Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley,
sanciona también actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios (art.
75, incs. 9, 18 y 20, de la Const. Nac). En tal sentido, se ha sostenido que la falta de generalidad no constituye un
obstáculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que, si bien la generalidad sería un carácter natural de
la ley, no hace a su esencia.

* Ley en sentidoformal: la ley consiste en el acto emanado del Órgano Legislativo, conforme a un procedimiento
preestablecido.

Como fuente del derecho, la noción técnica de ley en sentido material debe combinarse con el criterio formal, sin
que esta circunstancia implique desconocer la función materialmente legislativa o -normativa que cumple el Poder
Ejecutivo a través de la utilización de la potestad reglamentaria.
La ley formal sólo puede ser derogada por otra ley, dictada por el Órgano Legislativo de acuerdo al procedimiento
previsto. Así lo exige el principio del paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley, como fuente
del derecho.
* La ley posterior: en principio la ley posterior deroga a la anterior ¿cuándo no deroga a la leyanterior?

El problema de la prevalencia de las leyes se refleja también en los conflictos que se suscitan entre las distintas leyes
del ordenamiento nacional y provincial y entre las leyes posteriores y anteriores, cuando estas últimas tuvieren
carácter especial. En el primer supuesto, si se trata de materias atribuidas, en forma privativa, al Congreso Nacional,
las leyes que dicten las provincias no pueden alterar las leyes de la Nación. Los conflictos de esta naturaleza deben
ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Const. Nac.)21. En el segundo caso,
las leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Pero este principio re conoce una excepción
importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial (lex posterior
generalis,non derogat priori speciali). Las leyes especiales subsisten, en consecuencia, en tanto no exista una
repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley general posterior

* La irretroactividad de laley:

PENSAMOS:

La irretroactividad de la ley ¿es un principio constitucional o meramente legal?

La Constitución Nacional establece el principio nullum crimen, nullapoena sine lege (art. 18), el cual, se ha
consideradoaplicable en materia de sanciones administrativas, de naturalezadisciplinaria o contravencional.
Pero el CCC, en su art. 7 admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten
derechos amparados por garantías constitucionales. Dicho precepto, por pertenecer a la parte general del derecho,
resulta de aplicación directa al derecho administrativo, es decir, a las leyes administrativas, no siendo exclusivo del
derecho civil.

* Tipos de leyes:
- Nacionales: dictadas por el Congreso Nacional (en materia delegada por las provincias a la Nación). Pueden ser:
locales –art. 75, inc. 30, CN-, rigiendo en Capital Federal; comunes –art. 75, inc. 12-, cuya aplicación corresponde a
jueces locales y nacionales; y federales –art. 75, restantes incisos-, que regulan materias de ese carácter atribuidas
al Congreso por la Constitución Nacional, cuya aplicación compete a los jueces federales.
- Provinciales: las dictan las legislaturas locales -provinciales y de la CABA- (materiareservada)

* Actos de eficacia equivalente: los “decretos-leyes”(reservamos esta denominación para los supuestos de
ruptura institucional: los golpes deEstado)

En épocas de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general, sobre
materias que deben ser reguladas por ley formal. En tales casos, el instrumento normativo correspondiente recibe el
nombre de "Decreto-Ley".
En la realidad histórica de nuestro país el instrumento "Decreto- Ley" se ha limitado al proveniente del Poder
Ejecutivo de fado, llegando a reglar materias que formalmente corresponden a la ley 29, distinguiéndolos tanto de
los reglamentos delegados como de los reglamentos de necesidad y urgencia, que dicta el Órgano Ejecutivo deiure,
en ejercicio de la potestad reglamentaria.
El dictado de los "Decretos-Leyes" se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su
validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continuando su
vigencia aún después de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para ello la ratificación expresa del Poder
Legislativo.

EL REGLAMENTO: TIPOS DE REGLAMENTOS

* Notas conceptuales: acto unilateral; emitido por la Administración Pública; creador de normas jurídicas
generales, abstractas yobligatorias que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales.
 Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administración Pública, aun cuando proceden de ella
misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido.
Constituyen, desde el punto de vista cuantitativo, la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo,
habida cuenta de que no sólo son dictados por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que
actúan en su esfera.
En lo que concierne a la naturaleza de la actividad reglamentaria la mayor parte de la doctrina, considera que se
trata de una actividad administrativa , tesis esta que es sostenida aún por quienes participan de la concepción
objetiva o material sobre la función administrativa.
En nuestro concepto, la actividad reglamentaria es una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que se
trata del dictado de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que
actúan dentro de la esfera de su competencia normativa.
Consiste en una actividad jurídica de la Administración que se diferencia de la administrativa por cuanto ésta es una
actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas, encuadrada en el
ordenamiento jurídico.

* Reglamento y acto administrativo: actos administrativos de alcance general normativo.

* El diagrama deObermayer:

DESTINATARIO CONTENIDO EJEMPLOS

Individual Concreto Acto adm. individual Nombramiento
ACTO General Concreto Acto adm. general no Llamado a
normativo concurso
General Abstracto Acto adm. general Reglamento de
normativo (o Reglamento) concurso

Caracteres jurídicos de losreglamentos:

1. Integran el ordenamientojurídico

2. Deben serpublicados

3. Pueden ser derogados total o parcialmente (no rige el principio deestabilidad)

4. Similares principios que la ley en cuanto a lairretroactividad

5. Especial régimen de impugnabilidad: impugnabilidad directa (cuando el perjuicio surge del propio reglamento)
e indirecta (cuando la lesión surge del acto administrativo individual de aplicación). El principio es la
impugnabilidadindirecta.

6. El principio de la inderogabilidad singular delreglamento:

¿Qué significa este principio? Un acto individual NO puede ir en contra de un reglamento.

¿Cuál es el fundamento? Los principios de legalidad e igualdad.

¿Cuál es su alcance? El principio rige aun cuando el acto individual es dictado por una autoridad superior a la que
dictó el reglamento.

Clases de reglamentos:

* según el órgano: nacional; provincial; presidencial; ministerial;etc.

* por la forma: decreto; resolución; disposición; ordenanza;etc.

En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administración de la Legislatura o del Poder Judicial, ya
que las normas de carácter general dictadas por el Congreso o por los organismos judiciales, sin el carácter formal de
las leyes o sentencias, son también reglamentos, sujetos, en principio, al mismo régimen jurídico que los dictados por
la Administración.
En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo.
También se denominande la misma forma los reglamentos dictados por los intendentesmunicipales; pero en nuestra
práctica administrativa sedenomina Decreto tanto al acto de contenido normativo, como al dealcance particular. Igual
calificación entendemos que correspondeatribuir a los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la
administracióngeneral del país.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, directores, etc.), se
denominan resoluciones o disposiciones, aun cuando con el mismo nombre también se designa a los actos de alcance
particular dictados por las mismas autoridades. Con el término ordenanzas se denomina a los reglamentos o actos de
alcance particular dictados por los órganos representativos municipales (Concejo Deliberante, Sala de Representantes,
etc.); el concepto es utilizado también para las disposiciones normativas de índole militar, aduanero o impositivo.
La terminología correcta es, en todos los casos, "Reglamento", cualquiera sea el órgano o ente estatal que los
produzca, siendo indiferente desde el punto de vista jurídico la utilización de distintos término

PARA RECORDAR

Por sí mismas, las voces “decreto”, “resolución” o “disposición”, no nos dicen nada acerca de la
naturaleza del acto: por “decreto” pueden dictarse reglamentos, y también se puede por decreto
nombrar a un empleado público. A su vez, un reglamento puede adoptar la forma de resolución, al
igual que la decisión de rechazar o conceder un recursoadministrativo.

CONSTITUYE, PUES, UN ERROR REFERIR A LOS REGLAMENTOS CON LA EXPRESIÓN “DECRETO”

Por lo tanto, ante la pregunta ¿cómo se denominan los actos por los que la Administración Pública
ejerce funciones materialmente legislativas? la respuesta correcta es: REGLAMENTOS

La clasificación más importante: por su vinculación con la ley formal

 Ejecutivos (art. 99, inciso 2,CN): Son los que dicta el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 2o, Const. Nac.) en ejercicio de
facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando
detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas
reglamentarias integran la ley, siendo castigada su violación con las sanciones previstas para el caso de
incumplimiento de ésta.

 Autónomos: aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administración sobre materias
que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican una ley, sino
quedirectamente interpretan y aplican la Constitución.
Marienhoff afirma que el reglamento autónomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales
tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales. Sostiene que, así como existe una
zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador,también hay una zona de reserva de
la Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio. Esta teoría, argumenta, es consecuencia del
principio de separación de los poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento autónomo al dictado en el
ámbito de la zona de reserva de la Administración.
La existencia o no de una zona de reserva de la Administración ha sido objeto de controversias en la doctrina.
Quienes sostienen que la actividad reglamentaria no corresponde originariamente al gobierno ni a la Administración,
sino que se trata de una actividad delegada o autorizada por el legislador concluyen en que toda materia debe ser
regulada por las leyes y que por lo tanto no existe la llamada zona de reserva de la Administración.
La ausencia de una zona de reserva de la Administración es sostenida en nuestro país por un sector doctrinario, que
interpreta que la competencia para dictar reglamentos autónomos desaparece si el Congreso decide reglar las
instituciones, teniendo el Poder Legislativo amplias facultades, dado que el artículo 75, inciso 32, de la Constitución
 Nacional lo faculta a hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
En nuestra opinión la citada disposición constitucional no puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas
sobre materias claramente atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo (básicamente es la reglamentación de
procedimientos internos).

 Delegados (art. 76,CN): Se trata de normas generales dictadas por la Administración en base a una autorización o
habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador.Los reglamentos delegados se
diferencian de los decretos leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión.
Como la facultad para dictarlos no emana de la potestad reglamentaria sino de la habilitación legal, se trata de una
actividad de carácter excepcional de la Administración, conteniendo normas sobre materias que, si bien deben ser
reguladas por la ley, el Congreso ha decidido que lo sean por la Administración.
La delegación debe estar sujeta a límites y la política legislativa claramente establecida, no pudiendo ser total ni
tampoco encomendarse a los órganos administrativos la facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos,
materias que exigen la presencia de una ley en sentido formal.

En la reforma constitucional de 1994 se parte de una fórmula genérica que prohibe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco años, de toda la delegación delegada preexistente que no
contenga plazo establecido para su ejercicio.
No obstante, se prescribe su admisión constitucional con respecto a dos materias determinadas: a) de
administración y b) de emergencia pública.

Las excepciones son de tanta trascendencia y entidad como las materias que permanecen dentro de la reserva legal,
la que, como se verá seguidamente, asume, en principio, carácter residual (en el sentido de que todo lo no permitido
está prohibido), excepto que se produzca la situación de emergencia pública prevista en el artículo 76.
En efecto, tratándose de materias de administración va de suyo que la delegación no puede alterar la zona de
reserva legal (como el poder impositivo, la legislación común y el otorgamiento de privilegios de exclusividad, para
citar algunos supuestos). En cambio, cuando "las atribuciones del Congreso son en cierto modo de mera
administración" (establecimiento de multas dentro de límites prefijados, al igual que la determinación de las
alícuotas de los impuestos, los planes de enseñanza universitaria, secundaria y primaria, etc.) la delegación
legislativa se reputa constitucionalmente válida.
La situación de emergencia pública configura un supuesto susceptible de quebrar la reserva legal (en algunas
circunstancias hasta las denominadas reservas absolutas) y como tal es de interpretación restrictiva. La fórmula, que
entraña un verdadero concepto constitucional indeterminado, requiere que se produzca una gravísima situación de
emergencia pública susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que ella sea reconocida y declarada por el
Congreso.

 De necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3,CN): su validez constitucional encuentra apoyo expreso en el artículo 99,
inciso 3o de la Constitución reformada. Este precepto después de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún caso emitir
disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a continuación lo faculta, en rigor, a
emitirlas, cuando se produzcan "circunstancias excepcionales" que "... hicieran imposible seguir los trámites
previstos por esta
Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos". Al analizar dicha norma, se advierte, por de pronto, que la locución "en ningún
caso" se refiere sólo a las circunstancias de normalidad.
Las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especie (necesidad y urgencia) deben existir,
simultáneamente, en una situación que se caracteriza por:a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la
decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad
del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no
dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, si no imposible, reparación ulterior; b) Una
proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento, y c) La premura (prisa
o urgencia) con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.
En principio, un reglamento de necesidad y urgencia no podría regular (por ejemplo) el procedimiento a seguir en los
pleitos entre particulares o los litigios en que es parte el Estado ni tampoco reformar definitivamente los códigos de
fondo.
A su vez, a posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción de los reglamentos de necesidad y urgencia
por el Poder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos: a) sometimiento de la medida -por parte
del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de diez días- a la Comisión Bicameral Permanente; b) elevación del
despachode esta última Comisión al plenario de cada Cámara (dentro del plazo de diez días) para el inmediato
tratamiento por las Cámaras.
Pero la Constitución reformada no ha prescripto el trámite ni los alcances de la intervención del Congreso, los que
han quedado subordinados al "dictado de una ley especial. En ese interregno cobra trascendencia la doctrina -
apoyada por la jurisprudencia de la Corte Suprema- que admitía la ratificación tácita si el Congreso no se pronunciare
les de la política legislativa. En este sentido, se ha opinado que ni siquiera la ley que reglamente el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso podría prescribir que el silencio implique la aprobación tácita del decreto
de necesidad y urgencia, con fundamento en el artículo 82 de la Constitución Nacional que, al referirse al
procedimiento de formación y sanción de las leyes indica que "se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o
ficta". Esta norma se refiere a la forma que debe adoptar la sanción de las leyes formales del Congreso, mientras que
en la hipótesis de los decretos de necesidad y urgencia no se ha cumplido el procedimiento formal ni sancionado ley
alguna. De todas maneras, aun cuando no se aceptara la doctrina de la aprobación tácita, la seguridad jurídica exige
que se mantenga la vigencia del decreto de necesidad y urgencia hasta tanto él sea derogado formalmente por el
Congreso o declarado inconstitucional por el Poder Judicial.

Con relación a los reglamentos delegados, y de necesidad y urgencia (y también de veto parcial) rige la ley
26.122

La jerarquía de las fuentes

* Constitución y tratados internacionales con jerarquía constitucional

* Restantes tratados y normas dictadas de conformidad al art. 75, inc. 24,CN
* Leyes formales con régimen especial
* Leyes formales y actos de eficacia equivalente
* Reglamentos

11. Otras fuentes

La jurisprudencia

El caso de los “recursos de interpretación”. Consiste en la interpretación que de la ley administrativa hacen no
solamente los tribunales que la aplican sino también, y muy principalmente, el Poder Administrador.
Los jueces pueden interpretar el ordenamiento jurídico a fin de aplicarlo al caso concreto, sin estar sujetos
exclusivamente a las normas positivas o al precedente, pero siempre deben decidir dentro del derecho.
La jurisprudencia es, por lo común, sólo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal en
aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria. Pero los
jueces no crean derecho cuando están obligados a interpretar las leyes de una determinada forma, como en el caso
de la obligación de seguir los fallos plenarios de la Cámara de Apelaciones o del deber moral de los tribunales
inferiores de adecuar sus decisiones a las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La costumbre

La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder
corresponde a una obligación jurídica. Dos son, por lo tanto, los elementos que integran la costumbre: el primero de
carácter objetivo: el usus, o sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carácter subjetivo,
consistente en la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

Teniendo en cuenta su adecuación al ordenamiento jurídico positivo las costumbres se clasifican:

a) Costumbre secundum legemo sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la costumbre está de acuerdo con
sus normas.

b) Costumbre praepter legem,también denominada supletoria o introductiva, es la que se refiere a materias no

reguladas por las leyes.
 c) Costumbre contra legem,también denominada abrogatoria; se configura cuando se encuentra en contradicción
con el ordenamiento jurídico positivo.

Los precedentes administrativos

La inutilidad de la distinción entre precedente y práctica administrativa, que postula un sector de la doctrina, viene
dada por la circunstancia de que, en ambos casos, se trata de conductas o comportamientos constantes de la
Administración de los cuales puede deducirse un beneficio o daño para los derechos subjetivos o intereses legítimos
del administrado .
El precedente administrativo, cuando tiene una aplicación reiterada por parte de los órganos del Estado, constituye,
a nuestro juicio, una fuente del derecho, ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en
el derecho administrativo.

* Pueden ser fuente del derecho cuando pueda estar comprometido el principio de igualdad.
* Sin embargo, para que ello sea así, el precedente administrativo que se invoca como fuente debe ser
legítimo. Como dice López Rodó, “la igualdad es ante la ley, no fuera de laley”

La doctrina

* La doctrina como fuente que contribuye al conocimiento del derecho (no a su produccióndirecta)

* Por lo tanto, presentamos a la doctrina como fuente“indirecta”

La equidad

* La equidad en la RAE (Del lat.

aequĭtas,-ātis).
1. f.Igualdad deánimo.
2. f. Bondadosa templanza habitual. Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la
conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de laley.
3. f. Justicia natural, por oposición a la letra de la leypositiva.
4. f. Moderación en el precio de las cosas, o en las condiciones de loscontratos.
5. f. Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo quemerece.

Nos interesan las acepciones 2.; 3. y 5.

Un ejemplo de la “equidad” en el ordenamiento jurídico

LEY 7060 ENTRE RÍOS:

CAPITULO VII - Recurso de Gracia
Artículo 78º - El recurso de gracia procederá ante la misma autoridad que ha dictado una
resolución, para obtener su modificación por razones de equidad.
Artículo 79º - Este recurso podrá interponerse en cualquier tiempo y deberá resolverse
dentro de los treinta días de su presentación.

Los principios generales del Derecho

Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas, y participan de la idea básica de
principalidad (en sentido ontológico) que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho. Se fundan
en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello encierran la concepción del derecho
natural.

* Funciones: interpretación e integración del ordenamientojurídico.

 * Los principios y las reglas: es muy importante en DA distinguir un principio de una regla. A esos fines, un
criterio de distinción interesante es el “criterio del conflicto”. El conflicto entre reglas se resuelve en una
“contradicción”, por lo que será necesario “purgar” el ordenamiento jurídico; el conflicto entre principios, en
cambio, se resuelve en una “tensión”, en la que será necesario reconocerle a un principio más “peso
específico” que a otro según las circunstancias del caso (nunca eliminar elprincipio).

Ejemplo: supongamos que una ley provincial dispone que la velocidad máxima en los ejidos urbanos es de
60 km por hora; mientras que una ordenanza municipal establece que la velocidad máxima en un concreto
municipio es de 50 km por hora. En tales condiciones normativas, quien transita a 55 km por hora en esa
ciudad está realizando una actividad que está, a la vez, prohibida y permitida por el ordenamiento. Es un
caso de “contradicción” entre reglas, por lo que no queda más remedio que “purgar” el ordenamiento
debiéndose establecer cuál de las dos normas rige el caso.
En cambio, veremos que, por ejemplo, el principio de atenuación del rigor formal opera con distinto alcance
según el procedimiento de que se trate.

Mientras las reglas (leyes) se cumplen o no se cumplen; los principios, en cuanto “mandatos de
optimización”, admiten grados o niveles de vigencia en los casos concretos.

* Principios generales y sectoriales

Los principios generales del Derecho son, como su nombre lo indica, “generales”(constituyen la causa y la base del
ordenamiento y existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las fuentes más importantes de su manifestación externa. Ellos funcionan como orientadores
e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora
del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión); mientras que podrían existir principios con
vigencia exclusiva o principal en un determinado sector del ordenamiento.

Por eso hablamos de principios generales del Derecho (la buena fe, por ejemplo) y principios generales del
Derecho Administrativo (paralelismo de las formas y competencias; continuidad de los servicios públicos;
etc.)
La distinción puede resultar importante, porque los principios sectoriales pueden tener preeminencia sobre
los principios generales.
Un ejemplo: es un principio general que nadie puede invocar su propia torpeza; sin embargo, frente a la
acción de lesividad (por la cual la Administración le pide al juez la anulación de sus propios actos), o frente a
la potestad de autoanulación (vigente en Santa Fe aun cuando del acto nacieron derechos en cabeza de
terceros), aquel principio no rige: la Administración, pues, sí puede invocar su propia torpeza (ante el juez, a
través de la acción de lesividad) o ante ella misma (mediante el ejercicio de su potestad autoanulatoria).