Capítulo VI

Uso en juicio de declaraciones previas

Introducción

Uno de los mayores desafíos para la real implementación de juicios orales genuinamente
adversariales es la correcta comprensión acerca del rol y uso que se puede dar en juicio a
las declaraciones previas rendidas por testigos y peritos. Así, existe una tendencia casi
irrefrenable de parte de los litigantes que provienen de sistemas inquisitivos de intentar
incluir al juicio oral los documentos en los que constan las declaraciones previas, como si
fueran esas decla-raciones las que el tribunal debiera valorar para adoptar su decisión final
en el caso. Nada más alejado de la lógica del juicio oral en un sistema acusatorio.

La regla general de un juicio oral en un sistema acusatorio es que la prueba de testigos y

peritos consiste en la comparecencia personal del testigo o perito al juicio y su declaración
será aquella que se presenta en el mismo juicio oral. Hemos tenido oportunidad de revisar y
reiterar en varias ocasiones que dicha regla, además, encuentra reconocimiento normativo
en el Artículo 329 de nuestro Código Procesal Penal. En consecuencia, la única
información que el tribunal puede valorar para efectos de su decisión es la entregada por los
testigos y peritos en su declaración personal prestada en el juicio. Toda otra declaración
previa prestada por ellos antes del juicio no tiene valor ni puede utilizarse en reemplazo de
la declaración personal de los testigos y peritos el día del juicio, salvo algunas excepciones
reguladas en el Artículo 331 (aunque todavía debiera discutirse, también, la incorporación
de otras situaciones no previstas en dicha norma, y que incorporamos en el capítulo de
prueba material a propósito de los documentos).

La razón de esta regla tan fuerte obedece a la necesidad de darle vigencia práctica a dos
principios centrales sobre los cuales se estructura el juicio oral en un sistema acusatorio.

Ellos son la inmediación y la contradictoriedad. La prueba testimonial introducida por vía

de la lectura de declaraciones previas no permite satisfacer ninguno de estos principios. Por
cierto, no permite el contacto directo del tribunal con la fuente de información; pero,
tampoco permite a la contraparte poder contrastar esas declaraciones previas de forma
intensa, tal como lo exige la contradictoriedad del juicio.

Lo anterior no significa que no pueda darse uso alguno a las declaraciones previas en el
juicio. El objetivo de este capítulo será analizar qué uso legítimo se les puede dar en el
contexto de un sistema oral acusatorio y qué aspectos de litigación son relevantes de
considerar para usarlas de manera efectiva. Este uso está consagrados en el Art. 332 y tiene
dos objetivos básicos: 1) refrescar la memoria del testigo o perito y 2) evidenciar
inconsistencias del testigo o perito con declaraciones previas.

En ambos casos, la declaración previa no se utiliza con el objeto de sustituir la declaración

actual del testigo, sino que con el fin de contribuir a que la declaración actual sea completa
o con el objeto de entregarles elementos al tribunal para pesar la credibilidad de los testigos
o peritos. En consecuencia, en ambos casos, las declaraciones previas no constituyen
prueba en el juicio y la prueba sigue siendo la declaración que allí presta el testigo o perito.
La primera idea que queremos destacar, en consecuencia, es que la información que
comparece al juicio puede ser inadmisible en tanto prueba, pero admisible para otros usos,
tales como refrescar la memoria del testigo o demostrar inconsistencia con declaraciones
previas. La diferencia entre que una declaración sea utilizable como prueba o solo para los
efectos del Art. 332 no es en absoluto baladí: solo si es admisible como prueba podrá ser
utilizada para acreditar la o las proposiciones fácticas que contiene; si, en cambio, la
declaración es utilizada para los efectos del Art. 332, la prueba sigue siendo el testimonio,
con el impacto en credibilidad –cualquiera sea su grado– que haya sufrido como resultado
de la declaración previa.

Antes de entrar al análisis de estos usos de las declaraciones previas, nos parece necesario
mencionar un tercer uso de ellas, el cual puede parecer obvio, pero es indispensable para la
litigación en juicios orales. Las declaraciones previas constituyen el material de trabajo
básico que permite a los litigantes preparar el examen directo y contraexamen de testigos y
peritos. Este es el uso común de tales declaraciones y, como resulta lógico, no encuentra
regu-lación normativa en ningún código. En este sentido, una de las principales
justificaciones de los sistemas de registro de las actividades de investigación en las etapas
preliminares en los sistemas acusatorios tiene que ver precisamente con permitir, tanto a la
parte que registra como a la contraparte, tener material de trabajo sobre el cual preparar sus
actividades de litigación en el juicio.

1. ¿Qué constituye una declaración previa?

Una declaración previa es cualquier exteriorización del fuero interno de una persona
realizada con anterioridad, y que conste en algún soporte, cualquiera que éste sea. Lo
mismo que en toda la lógica de la prueba en juicio, cuando decimos “persona” nos
referimos a cualquier ente de carne y hueso que tome el estrado para declarar: testigos,
peritos, víctima o imputado. Así, las declaraciones previas pueden haber sido hechas en
cualquier momento o ante cualquier instancia, pública o privada: durante una audiencia
judicial, en la etapa de investigación ante la policía o el ministerio público, una declaración
de impuestos, un cuestionario municipal, una carta a una tía lejana, o grabando palabras con
un cuchillo en el tronco del árbol caído de la plaza. Todas estas manifestaciones son,
técnicamente, declaraciones previas: exteriorizaciones del mundo interior de la persona. A
su turno, ellas pueden estar registradas en papel –como el acta de la audiencia o del
interrogatorio del fiscal, pero también los pensamientos que el testigo escribió en el boleto
del bus– o en cualquier otro soporte (las fotos de lo que talló en el banco de la plaza, o de lo
que escribió en la pared de su pieza). Por supuesto, no es indiferente, desde el punto de
vista de nuestras posibilidades de probar la existencia de dichas declaraciones y su
contenido, cuál de estas versiones ellas hayan adoptado, pero esa es otra cuestión:
técnicamente, cualquier exteriorización de voluntad del sujeto, como sea que haya quedado
registrada, es una declaración previa.

En este sentido –y para el caso chileno– el artículo 332 del CPP no es una limitación a este
sentido amplio de “declaración previa”. Se ha planteado que el artículo 332 restringe la idea
de declaración previa tan solo a las declaraciones prestadas ante el fiscal o el juez de
garantía. Sin embargo, es todo lo contrario: más bien este artículo autoriza la utilización de
dichos registros para estos fines (refrescar la memoria o demostrar inconsistencia), allí
donde, de otra manera, dichos registros no habrían podido ser utilizados por la exclusión
que el sistema hace de la posibilidad de invocar en juicio los registros de la investigación.
En la misma lógica, tratándose de los peritos su declaración previa por excelencia es el
informe pericial, que deben evacuar con anterioridad al juicio.

Cualquier manifestación de la interioridad del sujeto, entonces, puede ser usada para
refrescar su memoria o demostrar inconsistencia con lo que está actualmente diciendo en
juicio. Solo esta visión es consistente con la idea del juicio como una instancia de control
de calidad de la información: si el sujeto ha dicho con anterioridad cosas distintas a las que
está diciendo hoy en juicio, el sistema quiere saberlo; esto provee a los jueces de más
información, y de mejores elementos para evaluar la calidad de la misma.

Un segundo problema que se ha planteado en la interpretación del Artículo 332 es si es

posible considerar como declaración previa, para estos efectos, la declaración prestada por
el acusado o por un testigo ante la policía. No es esta la oportunidad de detallar el intenso
debate que existe sobre la materia ya que ello nos alejaría de los objetivos de estos
materiales. Las posiciones son básicamente dos.

La primera niega la posibilidad de que las declaraciones tomadas por la policía puedan ser
usadas para los efectos del artículo 332, invocando su redacción literal y la norma
contenida en el artículo 334, que prohíbe la invocación como prueba de los registros
policiales. En términos de los valores del sistema, lo que suele haber tras esta postura es
una profunda desconfianza con el modo de producción de los registros policiales, con
especial énfasis en los riesgos de apremios para obtener dichas declaraciones.

Una segunda interpretación señala que sí podrían ocuparse dichas declaraciones previas
para los efectos del artículo 332 (no como prueba), al menos si la policía actúa previa
delegación (y, por lo tanto, bajo responsabilidad) del fiscal, según lo dispone el artículo 91.
Todavía más allá, de la delegación de facultades, esta visión es consistente con la
concepción del trabajo policial como auxiliar de la Fiscalía y, en consecuencia, percibe al
aparato de persecución (Fiscalía-Policía) como una misma cosa desde el punto de vista de
la lógica del sistema. En términos normativos, se agrega el propio tenor del artículo 334,
que parece sugerir fuertemente que el Código incluye las declaraciones tomadas por la
policía como susceptibles de ser utilizadas para los efectos del art. 332. Desde el punto de
vista de la contradictoriedad, la pregunta es si no es valioso para controlar la calidad de la
información que los jueces sepan que el sujeto ha dicho antes –aun ante la policía– algo
diferente a lo que está diciendo hoy en juicio (por supuesto, a condición de que esté salvada
la cuestión de la autenticidad de la declaración, y el hecho de haberse otorgado libre y
voluntariamente). De hecho, lo curioso es que hasta ahora el esfuerzo por excluir estas
declaraciones se ha basado en una argumentación de garantías –la desconfianza hacia los
registros policiales– y ha sido impulsado fundamentalmente por la defensa; la situación, sin
embargo, no deja de ser paradojal: el uso de los registros policiales (el principal de los
cuales es el parte policial y sus actas) para los efectos del artículo 332 tiene por principal
beneficiario a la defensa, en la medida en que le permite obtener declaraciones
inconsistentes para el contraexamen de los policías. Por último, lo cierto es que
prácticamente todos los sistemas acusatorios –aun los más garantistas– admiten el uso de
declaraciones previas con estos fines.
Sobre estas interpretaciones normativas existe en Chile un intenso debate acerca de los
valores que se encuentran en juego detrás de cada uno de esas opciones. Como señalamos,
nos alejaríamos de los objetivos de estos materiales si nos detuviéramos a revisar ese
debate. Para lo que nos importa en este momento, el litigante debe tener presente que
eventualmente podría utilizar las declaraciones prestadas ante la policía con el objeto de
refrescar memoria o manifestar inconsistencias, pero para ello deberá realizar algún tipo de
ejercicio de argumentación normativa que le permita fundar dicha posibilidad ante el
tribunal oral.

2. El uso de declaraciones previas para refrescar la memoria

El primer uso legítimo de declaraciones previas en juicios orales es para refrescar la

memoria de un testigo o perito que no recuerda con precisión algún punto específico de su
declaración al momento de prestarla en juicio. El Código describe esta hipótesis en el
artículo 332 señalando “… para ayudar a la memoria del respectivo acusado o testigo”. En
este caso, lo que se intentará realizar con la declaración previa es que el testigo, con su
lectura o revisión, pueda recordar el aspecto específico o “refrescar su memoria”, lo que le
permitirá prestar una declaración más completa y precisa en el juicio.
Como se puede apreciar, se trata de una actividad de litigación que fundamentalmente se
encuentra al servicio de mejorar la calidad de la información que el testigo o perito
incorpora al juicio. El valor que está detrás reposa en la idea de experiencia de que la
memoria humana tiene limitaciones y que, por lo tanto, es razonable que ciertos detalles se
olviden o se tornen difusos con el paso del tiempo. Esa es precisamente la gran virtud de la
escritura: permitirnos registrar información para que perdure en el tiempo. Nótese,
entonces, que, allí donde se ha reprochado la escrituración en otras áreas del procedimiento
–por ejemplo, como método de litigación o como escenario de evaluación de la prueba–
esta resulta en cambio útil y deseable para efectos de registrar experiencias de las que
deberemos dar cuenta meses más tarde.

Por lo mismo, refrescar la memoria es normalmente una actividad “amigable” del abogado
para con el testigo, y esa es la razón por la que suele tener lugar en el examen directo.

Con todo, hay que tener cuidado con este uso de las declaraciones previas. No toda duda u
olvido merece ser refrescado. El procedimiento para refrescar memoria tiene siempre algún
impacto negativo en la credibilidad de un testigo (después de todo, es un reconocimiento
explícito de que el testigo no recuerda el punto con precisión, y los jueces no son ningunos
ingenuos: están viendo que el testigo está declarando a partir de un registro escrito que le
está mostrando el abogado). A veces ese impacto es menor y vale la pena asumirlo por las
ganancias que tendrá la información que obtendremos del testigo. Otras veces, en cambio,
el impacto negativo es tan alto que no valdrá la pena hacer el esfuerzo de refrescar la
memoria. Hasta qué punto puede la actividad de refrescar la memoria impactar la
credibilidad del testimonio, está directamente relacionado con cuán razonable es que el
testigo no recuerde la información por la que se le está preguntando, dadas las máximas de
la experiencia y el sentido común. Veamos algunos ejemplos.
• Ejemplo Nº 1

El testigo presencial de un homicidio que ocurrió hace 10 meses no recuerda con precisión
la hora de su llegada al sitio del suceso (las 7.15 horas), pero sí es capaz de decir que fue
alrededor de las siete. En este caso puede parecer razonable que, producto del paso del
tiempo o del propio nerviosismo que genera la declaración en juicio, el testigo tenga
problemas en la memoria para precisar con exactitud la hora. En un caso de esta naturaleza
pareciera que el costo de refrescar la memoria será bajo para el testigo, ya que con el
tiempo transcurrido una duda de ese tipo parece ser natural.

• Ejemplo Nº 2

En el mismo caso, el testigo olvida el sexo de la víctima que observó sobre la cama sin
ropa. Aquí, en cambio, parece tratarse de una porción fundamental de su relato, algo que,
aun en un escenario de sentido común, debiera ser recordado. En suma, mientras más difícil
sea para el testigo declarar sobre porciones de información de este calibre y relevancia, más
costos comienza a pagar en credibilidad: todos estamos viendo que lo están haciendo leer,
que no recuerda de primera mano, y que no es su memoria lo que estamos escuchando, sino
su lectura del papel; en algún momento ello empieza a cobrar todos los costos de calidad de
la información escrita, obtenida sin inmediación y sin contradictoriedad; mientras más
ocurre esto, más quienes están escuchando comienzan a pensar “si quisiera leer el papel
podría hacerlo solo, no necesito al testigo para que lo recite, aparentemente este testigo no
tiene mucho valor agregado respecto del papel, y habíamos acordado que el papel no es
suficientemente confiable…”. Mientras más ocurre esto, entonces, insistir en refrescar la
memoria empieza a enfatizar más bien la incompetencia de nuestro propio testigo.

En ambos casos, debe haber una decisión estratégica del litigante en la que se debe pesar
los perjuicios que se causan a la credibilidad del testigo con los beneficios o ventajas que se
esperan obtener de su testimonio refrescado. No existe una fórmula general para resolver
este problema en los casos concretos salvo el decir que cuando los beneficios superen los
perjuicios, debiera optarse por refrescar la memoria y viceversa.

Desde el punto de vista del litigante, el uso de las declaraciones previas presenta tres
desafíos importantes. El primero se refiere al desarrollo de un procedimiento que le permita
anticipar a los jueces que se pretende utilizar la declaración para el fin legítimo de refrescar
la memoria, y evitar así objeciones de la contraparte en este primer nivel de admisibilidad;
el segundo problema tiene que ver con acreditar suficientemente la declaración previa, de
manera de evitar objeciones a este segundo nivel de admisibilidad. Estas primeras dos
cuestiones son más bien procesales (problemas de admisibilidad). La tercera cuestión tiene
que ver con darle un uso efectivo a la declaración previa, esto es, refrescar efectivamente la
memoria y hacerlo con el menor costo posible.

Estas dificultades hacen conveniente que el litigante internalice un procedimiento estándar

para su utilización cada vez que sea necesario refrescar la memoria de un testigo. De esta
forma, el litigante se evita tener que pensar cómo y qué debe hacer en cada caso concreto,
perdiendo valiosos segundos en el juicio oral y, con frecuencia, perdiendo el punto y
oportunidad en la que era urgente intervenir.
A continuación, sugerimos un procedimiento que utiliza declaraciones previas para
refrescar la memoria del testigo y que consta de tres pasos. No se trata de un procedimiento
contemplado en la ley ni que sea obligatorio para los litigantes. Constituye simplemente
una sugerencia para simplificar la labor de litigio en juicio y no incurrir en errores que
puedan impedir la admisibilidad de la declaración previa.

• Paso 1: Generar el escenario de duda y dar cuenta de la existencia de la declaración previa

Para entrar al mundo del uso de declaraciones previas para refrescar memoria, lo primero
que tiene que haber es un escenario en donde el testigo necesite que su memoria sea
refrescada. A esto le llamamos el escenario de duda.

El escenario de duda se genera cuando el testigo o el perito no puede recordar con precisión
o tiene dudas sobre un punto específico que se le pregunta (normalmente en el examen
directo, según hemos visto). Aquí es necesario detenernos y enfatizar que debe existir una
legítima duda del testigo o perito y no tratarse de un defecto de litigación, es decir, de un
caso en donde el testigo o perito no responde debido a que no entiende qué se le pregunta o
porque derechamente la pregunta está mal formulada. No es poco común que abogados con
poca experiencia en litigación recurran al instrumento de refrescar la memoria simplemente
porque el testigo no responde lo que ellos esperan, y que esto ocurra no porque el testigo no
recuerde, sino porque las preguntas están mal hechas. Los jueces deben estar alertas a esto:
se trata de una herramienta que introduce información escriturada, obtenida sin inmediación
ni contradictoriedad y, en esa medida, algo que debería siempre ponerlos nerviosos. En
consecuencia, no debieran permitir que la posibilidad de utilizar declaraciones previas para
refrescar la memoria se transforme en una muleta para subvencionar malos litigantes; desde
el punto de vista del litigante, a su turno, ya vimos que este procedimiento siempre tiene
costos por el potencial impacto en la credibilidad del testigo. Por lo mismo, el abogado
debe estar seguro de que está genuinamente en un escenario de duda y no en un problema
de comunicación puro y simple con el testigo.

Desde luego, este escenario de duda queda claro cada vez que el testigo responde
derechamente “no recuerdo”, o cualquier equivalente funcional (“no sabría decirle con
precisión”; “no recuerdo las palabras exactas”, etc.). Sin embargo, no siempre el escenario
va a ser tan explícito. En ocasiones el testigo simple-mente se va a equivocar y va a decir
algo inconsistente, no por estar siendo inconsistente, sino por responder algo que en verdad
no recuerda. En otras ocasiones, en fin, simplemente va a omitir información que, el
litigante sabe, el testigo posee.

En cualquiera de estos casos, no corran: asegúrense primero de que realmente no pueden

obtener la información por simple examen directo. Si lo podemos obtener sin recurrir a la
declaración previa, eso es mucho mejor.

Si realmente lo que se necesita es refrescar la memoria, la pregunta “le refrescaría la

memoria ver… (la declaración previa)” sitúa a los jueces en el propósito del ejercicio. Esto,
después de haberle preguntado por la existencia de dicha declaración, según explicamos a
continuación (todo esto antes siquiera de haber levantado la declaración del escritorio).
Generado el escenario de duda, el litigante debe empezar a ofrecer la salida para superarla.
Esta salida comenzará con alguna frase del estilo “¿pero recuerda haber prestado una
declaración ante el ministerio público en este caso?”. Esta pregunta va a dar pie para que el
testigo acepte el puente de plata que el abogado le está ofreciendo y luego, en el segundo
paso, introducir la declaración previa para refrescar la memoria. Veamos con un ejemplo el
desarrollo de este primer paso:

P: Señor Martínez ¿Podría decirnos a qué hora llego a la casa de su hermano?

R: Sí, fue alrededor de las 7 de la tarde.
P: ¿Recuerda la hora exacta en la que llegó?
R: Bueno, como le digo alrededor de la 7 de la tarde, pero con precisión no recuerdo
exactamente el minuto preciso. (queda de manifiesto una duda o falta de memoria sobre un
punto específico).
P: Señor Martínez, ¿recuerda usted haber prestado una declaración ante la fiscalía en este
caso con anterioridad a este juicio? (Se da a conocer la existencia de una declaración
previa).
R: Sí, claro, al día siguiente del que pasaron estas cosas fui a la fiscalía a decirle al fiscal lo
que había visto (testigo reconoce la existencia de esa declaración previa).
P: ¿Le refrescaría la memoria (le ayudaría a recordar mejor; le permitiría recordar con
precisión, etc.) si le mostrara esa declaración? (Se manifiesta que esa declaración puede
refrescar la memoria del testigo).
R: Sí, claro… (el testigo acepta el ofrecimiento del abogado).
En el ejemplo, el testigo es incapaz de precisar con exactitud la hora de llegada a la casa de
su hermano, lo que constituye un aspecto relevante de su testimonio para la teoría del caso
de quien lo presenta. Frente a la imposibilidad de precisar ese aspecto, y sabiendo el
abogado que con anterioridad este testigo declaró con precisión la hora, le ofrece la
oportunidad de ver dicha declaración para revisar el dato que el mismo ofreció cuando lo
tenía fresco en su memoria. Por eso mismo hace reconocer al testigo que hay una falla de
memoria respecto del punto. Frente a esta falla de memoria, entramos al mundo de las
declaraciones previas para refrescar memoria. En ese escenario, lo que hará el litigante es
dar cuenta de la existencia de una declaración previa y ofrecerla al testigo para ayudar a
superar la duda que tiene en ese momento.

Antes de pasar al segundo paso, es necesario hacerse cargo de un problema de

interpretación que se ha generado en algunos tribunales de juicio oral en nuestro país.
Como hemos visto, poder refrescar la memoria en forma efectiva supone que el litigante
pueda iniciar tal actividad en el momento en que se genera la duda o en el que la
declaración del testigo o perito requiera ser refrescada. En este contexto, un problema es
que algunos jueces han interpretado la primera frase del artículo 332 (“Solo una vez que el
acusado o testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o
partes de sus declaraciones anteriores…”) como una norma que solo habilita a realizar el
ejercicio de refrescar memoria al finalizar la declaración completa del testigo. Es decir, si el
problema se presenta en un examen directo, solo al concluir el relato de todo el examen
directo podría utilizarse el mecanismo de leer declaraciones previas para que el testigo
precise información. Creemos que desde un punto de vista dogmático, pero sobre todo
desde la lógica de la litigación, es una interpretación errada. Ello dificulta seriamente la
posibilidad de utilizar con mínima efectividad el mecanismo del artículo 332, sin que
parezca existir ninguna razón de fondo para proceder de esa forma. Entendemos que el
artículo 332 quiere decir “una vez finalizada la porción de la declaración que requiere ser
refrescada” o, en nuestra terminología, “una vez que el litigante ha creado el escenario de
duda” puede hacer uso del artículo 332. Creemos que esta interpretación es
dogmáticamente correcta y, como adelantamos, más satisfactoria desde la perspectiva de
resguardar una litigación adversarial que permita a los abogados realizar un ejercicio
profesional riguroso, y ofrecer a los jueces relatos claros, comprensibles y ordenados.

• Paso 2: Exhibición y reconocimiento de la declaración previa.

Una vez que el testigo ha aceptado la ayuda de memoria, se procede a exhibirle la

declaración para que la reconozca como aquella que efectivamente prestó en el caso en
concreto. Debe siempre cuidarse de que la contraparte tenga la posibilidad de cerciorarse de
que el documento que está a punto de mostrarle sea, efectivamente, aquello que
supuestamente debiera ser: la declaración previa del testigo (y no, por ejemplo, un
“torpedo” que le “sopla” la respuesta). El reconocimiento se hace necesario ya que el
tribunal debe ser muy cuidadoso respecto de que no cualquier cosa le sea exhibida al
testigo. Es por ello que si el testigo no reconoce la declaración previa como propia, no se
puede autorizar el uso de este mecanismo. A este respecto, entonces, rige la misma lógica –
y por ende las mismas exigencias de acreditación– que tratamos a propósito de la prueba
material.

Sigamos con el ejemplo anterior para ver cómo se desarrollaría el segundo paso.

P: ¿Le refrescaría la memoria (le ayudaría a recordar mejor; le permitiría recordar con
precisión, etc.) examinar esa declaración? (Se manifiesta que esa declaración puede ser
utilizada para refrescar la memoria del testigo).
R: Sí, claro, sería de gran utilidad (el testigo acepta el ofrecimiento del abogado).
P: (Mientras el abogado ha realizado estas preguntas, ha tomado la declaración previa y se
la ha exhibido a la contraparte antes de formular su pregunta) Señor Martínez, ¿nos podría
decir qué es esto que le exhibo en este momento?
R: Bueno, se trata de la declaración que presté ante el ministerio público.
P: ¿Cómo sabe que se trata de dicha declaración?
R: Al final de la hoja está mi firma, la fecha corresponde también a la del día en que fui al
ministerio público, estas son las cosas que dije.
Como se puede observar, el testigo debe reconocer el documento como su declaración
previa, para lo cual normalmente deberá dar alguna justificación. En el ejemplo, la
justificación es que el testigo reconoce su firma al final del documento y, además, este tiene
la misma fecha en la que él recuerda haber prestado la declaración. Sin embargo, estos
elementos son ofrecidos de manera nada más ilustrativa, pues en el caso de la utilización de
declaraciones previas para refrescar la memoria, la exigencia de acreditación debería
satisfacerse de manera bastante fácil, porque es fundamentalmente el testigo diciendo “esta
es mi declaración, esto fue lo que yo dije”. Si el testigo dice eso, haya o no firma, haya o no
fecha, la exigencia de admisibilidad parece quedar satisfecha. La cuestión de la falta de
firma o de fecha, por supuesto, puede perfectamente ser materia de contraexamen a nivel de
credibilidad.
El reconocimiento y las razones del mismo, entonces, no debieran ser problemáticos
cuando estamos en el escenario de refrescar la memoria. Recordemos que normalmente
vamos a estar en el examen directo y que ésta es una instancia “amistosa”; es decir, está
destinada a ayudar al testigo a precisar sus declaraciones ante el tribunal. Por lo mismo,
normalmente el testigo va a estar más que dispuesto a contribuir.
Una vez que la declaración ha sido exhibida al testigo y este la ha reconocido, estamos en
condiciones de pasar al tercer paso de este procedimiento.

• Paso 3: Lectura y declaración actual refrescada

Una vez realizados los pasos anteriores, estamos en condiciones de utilizar la declaración
previa para que el testigo o perito pueda recordar aquel punto de su declaración que generó
el escenario de duda. ¿Cómo se utiliza? Se solicita al testigo que lea en silencio (para sí)
aquella porción de la declaración previa relevante al punto (la que normalmente debe haber
sido marcada por el abogado para que el testigo la identifique en forma rápida y sin
problemas).

La razón de la lectura en silencio obedece a que la declaración previa, como hemos dicho,
no puede ser valorada por el tribunal ya que no se trata de una declaración en juicio. Por lo
mismo, lo que esperamos es que el testigo, sobre la base de su memoria refrescada por la
lectura, sea capaz en el juicio de ofrecer testimonio sobre la pregunta realizada. Por eso,
una vez que concluye su lectura le pedimos la declaración de vuelta y repetimos la pregunta
original que dio lugar al escenario de duda. Aquí el testigo tendrá oportunidad de responder
a viva voz con información que sí constituye prueba –testimonio, con cualquiera que sea el
impacto en credibilidad generado por el hecho de haber tenido que refrescar la memoria– y
que, en consecuencia, puede ser valorada por el tribunal para la decisión final del caso.

Continuemos con el ejemplo para ver como concluiría:

P: Señor Martínez, ¿podría leer en silencio por favor el párrafo marcado con lápiz rojo de
su declaración? (Abogado le indica además el párrafo).
R: Sí.
P: (dándole tiempo al testigo) Señor Martínez, ¿leyó el párrafo?
R: Sí.
P: Sería tan amable de devolverme la declaración, por favor…
P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en la que llegó?
R: Sí, claro, ahora sí le puedo precisar, llegué a las 7.15 horas a la casa de mi hermano, lo
que pasa es que estaba un poco nervioso, pero ahora recuerdo con claridad, eran las 7.15 de
la tarde.

En el ejemplo, se puede observar cómo todo el procedimiento está destinado a obtener una
declaración del testigo en juicio sobre el tema y no a introducir información de las declara-
ciones previas. Obtenida la información en juicio, estamos en condiciones de continuar el
examen directo y pasar a nuestro punto siguiente.
Aunque el proceso presentado por partes, tal como lo hemos hecho para efectos
pedagógicos, pueda parecer engorroso o complicado, en realidad es breve y fluido en
manos de un litigante con experiencia. Aquí va el ejercicio de corrido:

P: Señor Martínez, ¿podría decirnos a qué hora llego a la casa de su hermano?

R: Sí, fue alrededor de las 7 de la tarde.
P: ¿Recuerda con precisión la hora exacta en la que llegó?
R: Bueno, como le digo alrededor de la 7 de la tarde, pero con precisión no recuerdo
exactamente el minuto preciso…
P: Señor Martínez, ¿recuerda usted haber prestado una declaración ante la fiscalía en este
caso?
R: Sí, claro, al día siguiente fui a la fiscalía a contar lo que había visto…
P: ¿Le ayudaría a recordar mejor si le mostrara esa declaración?
R: Sí, claro…
P: Señor Martínez, ¿nos podría decir qué es esto que le estoy mostrando?
R: Bueno, esa es mi declaración al ministerio público.
P: ¿Cómo sabe que es su declaración?
R: Ahí está mi firma, la fecha corresponde también a la del día en que fui al ministerio
público.
P: Señor Martínez, ¿podría leer en silencio por favor el párrafo marcado con lápiz rojo de
su declaración?
R: Sí.
P: ¿Leyó el párrafo?
R: Sí.
P: Me devuelve la declaración, por favor…
P: ¿Nos podría decir ahora la hora exacta en la que llegó?
R: Sí, claro, llegué a las 7.15 a la casa de mi hermano, lo que pasa es que estaba un poco
nervioso, pero eran las 7.15 de la tarde.

3. El uso de las declaraciones previas para manifestar inconsistencias

Una segunda finalidad legítima en la que las declaraciones previas pueden ser utilizadas es
con el objetivo de manifestar inconsistencias del testigo entre sus declaraciones actuales –
prestadas en el estrado– y las previas. El artículo 332 del Código describe la hipótesis de la
siguiente forma “… para demostrar o superar contradicciones…”.

Se trata de un objetivo mucho más adversarial que el anterior. Lo que se intenta es

desacreditar al testigo debido a que se trataría de una persona que cambia sus versiones
sobre los hechos, lo que impacta su credibilidad. En consecuencia, esta segunda versión del
uso de declaraciones previas normalmente se utilizará en el contraexamen. Vale la pena
repetir nuevamente que a través de este mecanismo no se pretende introducir la declaración
previa inconsistente como prueba, sino simplemente aportar al juicio un elemento que
pueda permitir pesar la credibilidad de las declaraciones actuales del testigo respectivo.
El siguiente diagrama ilustra la diferencia:

El diagrama pretende ilustrar que las afirmaciones contenidas en la declaración previa no

constituyen prueba en el juicio y, por lo tanto, no pueden ser utilizadas para tener por
acreditadas las proposiciones fácticas que la declaración contiene, salvo que dichas
afirmaciones sean realizadas por el testigo en el juicio. De lo contrario, la declaración
previa solo puede ser utilizada para evaluar la credibilidad del testimonio.
Supongamos, por ejemplo, que el testigo afirma en el estrado que nunca fue a la casa de la
víctima el día de los hechos. Supongamos que el contraexaminador tiene en su poder una
declaración previa en la que dice “pasé brevemente por la casa de la víctima como a las
nueve”. Pues bien, una vez manifestada la inconsistencia, el contraexaminador solo puede
argumentar –y el tribunal recoger–

Proposición fáctica de fondo

Testimonio

Prueba

Credibilidad

No prueba

Declaración previa que “el testigo no es creíble cuando, hoy, en el juicio, dice no haber ido
nunca a la casa de la víctima”. Pero el tribunal no puede, sobre la base de la declaración
previa, dar por acreditado que “el testigo pasó ese día por la casa de la víctima a las nueve”;
no hay prueba para dicha proposición fáctica y la declaración previa no puede ser
considerada como tal. Si el contraexaminador o el tribunal desean dar por acreditada esa
proposición fáctica, necesitan echar mano de genuina prueba, válidamente incorporada al
juicio.

Al igual que tratándose de los casos para refrescar la memoria, hay que tener cuidado con el
uso de este mecanismo. Se trata de una herramienta muy poderosa de desacreditación en la
medida en que las inconsistencias en las declaraciones del testigo sean genuinas
inconsistencias y recaigan sobre aspectos relevantes. Es común observar que frente a
cualquier inconsistencia, por menor que sea, los abogados tienen la tendencia a invocar las
declaraciones previas y saltar al cuello del testigo con una actitud de “con esto destruyo al
tonto”. Y con igual frecuencia, observamos que el cuadro del abogado haciendo esto, en un
contexto de libre valoración, no produce ni remotamente ese efecto. Muchas veces, al
contrario, la impresión que se apodera de uno es que es el abogado el que pierde
credibilidad profesional al pretender que restemos valor a un testigo por lo que no son más
que variaciones naturales o insignificantes de un relato en general consistente, como la
experiencia y el sentido común nos dicen suele ocurrir incluso entre aquellos que dicen la
verdad. Lo que uno adivina en esta actitud, en cambio, es todavía el resabio de los
formalismos propios de la prueba legal o tasada: la idea de que cualquier error o alteración
“formal” tiene la capacidad de “anular” el acto (el testimonio). En un sistema de libre
valoración, en cambio, esto no es así en absoluto: la única pregunta relevante para los
jueces es si en verdad creen que el testigo esté mintiendo por este cambio de versión, o si
creen que dicho cambio alcanza a restar solidez a su testimonio. Entonces, solo en aquellos
casos donde las declaraciones actuales cambien en forma relevante la versión de los hechos,
este mecanismo será efectivo. En el resto de los casos es mejor utilizar otras herramientas
del contraexamen. El procedimiento para manifestar inconsistencias constituye una
promesa muy fuerte al tribunal de que algo serio ha ocurrido. La mejor forma de
defraudarlo es ocuparlo para demostrar inconsistencias irrelevantes. Es como un cañón con
proyectiles de salva, que después del primer disparo ya no asusta a nadie.

La utilización de las declaraciones previas inconsistentes de un testigo al que

contraexaminamos se encuentra con los mismos tres desafíos que mencionábamos a
propósito de refrescar la memoria: generar el escenario de inconsistencia, acreditar la
declaración previa, y utilizarla efectivamente. También aquí, entonces, ofrecemos un
procedimiento que a nuestro juicio se hace cargo de estos desafíos y que, de nuevo, no se
trata de una forma normativamente regulada sino de una sugerencia que permita al litigante
actuar de manera efectiva cuando se enfrente a situaciones de este tipo. Por lo mismo, cada
litigante puede hacer variaciones, cambios o adaptaciones al mismo. Lo importante es
retener la necesidad de contar con un procedimiento que permita no enredar el juicio por
defectos de litigación. Aquí va nuestra sugerencia:

• Paso 1. Cerrar la primera ventana de escape: fijar la declaración actual inconsistente

El primer paso es fijar la declaración actual inconsistente. Es decir, debemos pedir al testigo
que fije exactamente cuál es su testimonio (ese por el cual lo pretendemos desacreditar). De
esta forma fijamos ante el tribunal cuál es exactamente la declaración actual del testigo, sin
darle oportunidad para que se escude luego en afirmaciones del tipo “eso no fue
exactamente lo que dije” o “aunque dije eso, usted no lo entendió exactamente en el sentido
que yo lo dije” (“ahora que usted me muestra una declaración previa mía que es
inconsistente con lo que acabo de decir, déjeme inventar un nuevo sentido a lo que dije para
que usted no le vaya a sugerir al tribunal que yo estoy mintiendo…”). El evidenciar la
inconsistencia con una declaración previa es una “trampa” (una trampa legítima) que le
hemos tendido al testigo o perito y, antes de dejar caer la puerta, queremos cerrar todas las
ventanas por las que pueda escapar. La primera ventana que debe clausurarse es que el
testigo o perito luego desconozca haber dicho en el juicio lo que el litigante afirma que dijo.
Un ejemplo nos permitirá aclarar este punto:

P: ¿Y dice que la persona a quien usted vio violando a la Sra. Juanita tenía un tatuaje en la
espalda?
R: Así es.
P: ¿De qué tamaño era?
R: Era grande, como del porte de mi mano, más o menos…
P: ¿Dónde en la espalda estaba exactamente?
R: Como justo debajo del cuello, en la mitad de arriba...
P: ¿Y recuerda cuál era el motivo del tatuaje?
R: Era algo así como un pájaro en llamas.
P: ¿Es posible que esté confundido, y que la persona que estaba violando a la Sra. Martita
no haya tenido ningún tatuaje?
R: No, recuerdo perfectamente que tenía este tatuaje.
A estas alturas, entonces, el testimonio respecto del tatuaje está más que fijo, de manera
bastante específica, y difícilmente podría ser negado o relativizado en los puntos que el
juzgador acaba de oír.
Paso 2. Cerrar la segunda ventana de escape: condiciones de legitimidad a la declaración
anterior

Una vez que fijamos con precisión el contenido de la declaración actual, surge la necesidad
de trabajar sobre las condiciones de credibilidad de la declaración previa. Esta es la
segunda ventana de escape que debemos cerrar: evitar que el testigo salga con algo así
como: “no es que esté siendo inconsistente, lo que pasa es que yo nunca dije eso que usted
dice que dije” (en verdad lo escribió la policía, lo escribió el fiscal, me dijeron que firmara
un papel en blanco, jamás me dejaron leer lo que firmé, etc.); o bien con algo así como: “en
verdad usted está malinterpretando mis palabras, porque lo que yo quise decir no es
inconsistente con lo que acabo de afirmar… déjeme inventarle una interpretación
compatible…”. Para cerrar esta ventana de escape, lo que hacemos es destacar
precisamente todas las condiciones que hacen que esa declaración previa dé cuenta con
fidelidad lo que el testigo quiso decir en ese momento. Algunos de los factores que
típicamente juegan en este sentido, por ejemplo, son: fue más cercana en el tiempo a los
hechos, fue voluntaria, fue prestada con el objetivo de contribuir con el esclarecimiento de
los hechos, el abogado defensor estaba presente (si es el caso), de hecho la pudo leer y la
firmó; en fin, todos los detalles que la asientan como una declaración confiable en el
sentido que el testigo dijo lo que dijo, y que lo dijo pretendiendo decir exactamente eso. En
consecuencia, no se trata en ningún caso que la declaración previa –dada fuera del juicio
oral– pueda ser admitida en sí como prueba, sino de cerrar el paso a que el testigo pueda
decir “no es que tenga versiones inconsistentes, lo que pasa es que, en verdad, ese registro
que usted tiene en la mano no da cuenta de una versión que yo haya emitido jamás”.

Continuemos con nuestro ejemplo para ver cómo se ejecuta este segundo paso:

P: Señor testigo, ¿recuerda haber sido interrogado por la policía un par de días después de
que estos hechos tuvieron lugar?
R: Sí.
P: Y usted sabía que esos policías estaban tratando de dar con el paradero del violador de la
Sra. Martita, ¿verdad?
R: Por supuesto.
P: ¿Y usted quería contribuir con el trabajo de la policía en este caso?
R: Claro, quería que agarraran al degenerado…
P: Y por eso, cuando la policía lo entrevistó, usted se esforzó por darle todos los detalles
que recordaba sobre lo sucedido... R: Sí, me acordaba de todo perfectamente...
P: ¿Le dijeron ellos que todo detalle, por insignificante que pareciera, podía ayudar?
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R: Sí, me dijeron eso, varias veces...
P: Y usted se esforzó por recordar todo lo que pudiera, ¿no es así?
R: En efecto.
P: Y de hecho, tenía los detalles bastante frescos a esas alturas, solo dos días después de
ocurridos los hechos…
R: Bueno, podría decirse…
P: Pero ciertamente los tenía más frescos dos días después de los hechos, que hoy, diez
meses después, ¿no?
R: Claro, pero ahora recuerdo todo muy bien también…
P: Y cuando terminó de declarar, ¿firmó una transcripción de dicha declaración?
R: Sí.
P: Y supongo que la leyó antes de firmarla, ¿verdad?
R: Sí
P: Y usted nos dijo que quería que “agarraran al degenerado”…
R: Sí.
P: Y esa es la razón por la que tenía especial interés en que la policía hubiera registrado con
fidelidad todo lo que usted les había dicho… ¿no es cierto?
R: Sí, claro.
P: Déjeme preguntarle de nuevo, entonces, dado que está su firma puesta en esa
declaración, ¿la leyó antes de firmarla…?
R: Sí, la leí.
P: Y la firmó porque la transcripción reflejaba exactamente lo que usted les había dicho,
¿no es verdad?
R: Supongo…
P: Bueno, ¿no le dijeron los policías y el fiscal que si la transcripción no reflejaba
exactamente lo que usted les había dicho, que se los hiciera saber?
R: Sí, me lo dijeron.
P: Sin embargo, cuando usted leyó la transcripción no les hizo saber de ninguna
imprecisión…, ¿verdad que no?
R: No.
P: La leyó y la firmó…
R: Sí.
P: Porque la transcripción, de hecho reflejaba lo que usted les había dicho a los policías…
R: Sí.

Como se puede apreciar, en este caso las circunstancias que rodean de legitimidad a la
declaración prestada ante la policía es precisamente la intención –declarada por el mismo
testigo– de colaborar lo más posible y esforzarse por aportar detalles a la investigación. A
eso se debe agregar la proximidad en el tiempo respecto de los hechos y el hecho de que la
firmó, habiéndosele dicho expresamente que acusara las impresiones o incompletitudes que
el acta pudiera tener.

• Paso 3. Acreditar la declaración previa

Hasta el momento, nuestras preguntas al testigo han producido solo testimonio respecto de
la declaración previa prestada. Aún no hemos utilizado “el papel”, tal vez ni siquiera lo
hemos tomado de la mesa todavía. Hasta el momento, además, los jueces sospechan que
hay una inconsistencia con declaraciones previas, pero no se han enterado todavía cuál es y
en qué consiste ella exactamente. Para mostrar esta inconsistencia a los jueces, el recurso
más adversarial es leer la parte de la declaración previa inconsistente con el testimonio
actual.24
24
Por supuesto, siempre podemos obtener del propio contraexamen que el mismo testigo declare acerca de
haber dicho antes cosas inconsistentes con su actual testimonio; si podemos hacer eso, tanto mejor, pues es
derechamente testimonio y, en tanto tal, valorable. Noten que esta pregunta es perfectamente admisible: “¿No
es cierto que el día siguiente de cometido el delito, usted le dijo a la policía algo muy distinto?”. Se trata de
Para leer la declaración previa, sin embargo, debemos “acreditar” el documento en que
están contenidas, exactamente igual que como explicamos a propósito de la prueba
material. Es decir, debemos salvar la cuestión de “por qué tenemos que confiar que eso que
tiene en la mano es la declaración previa del testigo, simplemente porque usted lo dice…”.
La dinámica, entonces, es la misma: que el testigo reconozca el documento y que dé
razones de dicho reconocimiento (lo cual, tratándose de declaraciones propias, se satisface
con que el testigo diga cualquier cosa en la sintonía de “esta es mi declaración, esto fue lo
que yo dije”).

Veamos como sigue nuestro ejemplo:

P: Sin embargo, cuando usted leyó la transcripción no les hizo saber de ninguna
imprecisión…, ¿verdad que no?
R: No.
P: La leyó y la firmó…
R: Sí.
P: Porque la transcripción, de hecho reflejaba lo que usted les había dicho a los policías…
R: Sí.
P: Señor testigo, le voy a mostrar un documento. Le voy a pedir que lo mire con atención y
que me diga si lo reconoce. (se lo muestra a la contraparte y se lo pasa al testigo)
R: Sí, señor. Es la declaración que me tomaron los policías cuando me interrogaron.
P: ¿Es esta la declaración de la que hablábamos recién, en la que usted se esforzó por
recordar todos los detalles útiles, solo dos días después de cometido el delito?
R: Sí.
P: ¿Cómo sabe que se trata de su declaración?
R: Bueno, aquí está mi firma.

El paso 2 (construir la legitimidad o la integridad de la declaración previa) y el paso 3

(acreditar el origen del documento) apuntan a objetivos distintos, aunque con frecuencia se
entremezclan, comparten algunas preguntas, o se enrocan. En ocasiones acreditamos
primero el origen del acta concreta y luego vamos sobre las condiciones en que fue
obtenida, en ocasiones lo hacemos al revés, en ocasiones, en fin, entremezclamos ambos
temas.

• Paso 4: Obtener la declaración previa inconsistente

Una vez dados los pasos anteriores, estamos en condiciones de manifestar la inconsistencia.
¿Cómo se hace? Se lee, esta vez en voz alta, aquella porción de la declaración que resulta
inconsistente con su declaración actual. Podemos hacer que la lea el propio testigo, o la
puede leer el abogado, lo mismo da. Al igual que cuando refrescamos memoria, será

una pregunta por un hecho propio, perfectamente legítima. No es una pregunta acerca de los registros
policiales, ni los está invocando: le está preguntando al testigo por algo que él hizo. En ese caso ya no
estamos en el mundo del Art. 332. El Art. 332 –la utilización de declaraciones previas para demostrar
inconsistencia con declaraciones previas– entra a jugar precisamente cuando el testigo –hostil a nuestro
caso– no está dispuesto a ofrecer su testimonio en este sentido, y responde: “No, yo siempre he mantenido
esta misma versión”.
conveniente que el abogado litigante previamente marque aquella porción de la declaración
para que el testigo la lea sin equivocarse.

La lectura en voz alta se explica por el hecho que en este caso lo que se quiere es,
precisamente, poner en evidencia ante el tribunal que ha habido un cambio de versiones,
con el consecuente impacto en credibilidad (“el testigo X es un mentiroso, mire como
cambia de versiones a cada rato, no obstante cada vez que ha declarado ha pretendido decir
la verdad sobre lo que sabía”).

P: Señor testigo, le voy a mostrar un documento. Le voy a pedir que lo mire con atención y
que me diga si lo reconoce.
R: Sí, señor. Es la declaración que me tomaron los policías cuando me interrogaron.
P: ¿Es esta la declaración de la que hablábamos recién, en la que usted se esforzó por
recordar todos los detalles útiles, solo dos días después de cometido el delito?
R: Sí.
P: ¿Cómo sabe que se trata de su declaración?
R: Bueno, aquí está mi firma.
P: ¿Podría, por favor, leerle al tribunal la parte de ella en que aparece mencionada la
palabra “tatuaje”?
R: Bueno… no está señor.
P: ¿Ni una sola mención a un tatuaje?
R: Bueno, lo que pasa es que…
P: Señor testigo, ya habrá oportunidad de que nos explique qué es lo que pasa. De
momento, lo que quisiera que le dijera al tribunal es si aparece en esa declaración, en
alguna parte, la palabra “tatuaje”.
R: No, señor, en ninguna…

Lo que el abogado debe hacer en este paso es simplemente evidenciar la inconsistencia ante
el tribunal. Nada de ponerse a discutir con el testigo sobre explicaciones o conclusiones, ya
habrá tiempo para eso en el alegato final o en la segunda vuelta de exámenes, si la
contraparte recoge el guante. Aquí es donde los abogados solemos vernos particularmente
tentados por la pregunta de más. Suele no bastarnos haber evidenciado suficientemente la
inconsistencia y no nos aguantamos hasta el alegato final para argumentar de qué manera
este testigo no debe ser tomado en cuenta. Hay que evitar esa tentación a toda costa.
Evidenciar la inconsistencia es todo lo que necesitamos para seguir construyendo el alegato
final. Será en ese alegato final cuando haremos ver al juzgador de qué manera este testigo –
que hoy declara con tanta seguridad haber visto entonces el tatuaje de nuestro cliente– no
dijo nada sobre un detalle tan importante al momento en que la policía le tomó declaración,
solo dos días después de los hechos. Ello invitará al juzgador a dudar de que el testigo haya
visto realmente tal tatuaje en la escena del delito.

El ejemplo da cuenta de un caso negativo, es decir, en el que la declaración anterior no

decía nada sobre el tatuaje. Pero podría tratarse de un caso en que la declaración anterior
contiene información positiva que es inconsistente (por ejemplo, que en la declaración
previa haya dicho que el motivo del tatuaje era el de unos ángeles bailando tango). En esos
casos la lectura a viva voz será el mecanismo idóneo para dar cuenta de la inconsistencia.
Por ejemplo, si en la declaración previa sostuvo que se trataba de un lugar oscuro y ahora
nos viene a decir en juicio que se trata de un lugar con perfecta luminosidad. Lo que le
haremos leer en voz alta es aquella porción de la declaración previa en la cual señala que se
trataba de un lugar oscuro.

Al igual que en el procedimiento para refrescar memoria, la efectividad en la manifestación

de la inconsistencia depende de que ella pueda ser realizada en el momento en que se
produce una declaración actual inconsistente con la declaración previa. Por lo mismo, valga
nuestro argumento de cómo debe interpretarse la primera frase del artículo 332 expresado a
propósito del procedimiento para refrescar la memoria.