LA METODOLOGÍA DEL DERECHO COMPARADO 1

Edwards J. Eberle2
Roger Williams University Law Review: Vol. 16 Issue 1, Article 2, 2011.

I. Introducción
En nuestro mundo cada vez más vinculado a nivel mundial, el derecho comparado debe
asumir un papel cada vez más importante. Con el surgimiento de importantes nuevos
desarrollos en los últimos treinta años, como la proliferación de la computadora e Internet,
los mercados de capital globales que comienzan en Asia y terminan en los Estados Unidos,
y el comercio mutuo de materias primas, como petróleo, alimentos o metales, estamos
vinculados de importantes formas comunes. La computadora, y especialmente su
generación de Internet, nos ha convertido, en efecto, en una aldea global. Aún así, por
supuesto, existen diferencias entre áreas del mundo y países, a pesar de los vínculos
comunes que nos conectan. Y así, eso nos lleva al tema que nos ocupa: evaluar el papel y
la metodología del derecho comparado para que podamos elaborar un marco
metodológico sólido para comprender mejor el papel del derecho en diferentes países. Esto
servirá como una forma de promover la percepción y el conocimiento y, tal vez, cierto
grado de armonización sobre cuestiones críticas o, al menos, una medida de entendimiento
común. La recopilación de conocimientos obtenidos a través del derecho comparado
puede ser un portal vital hacia una cultura extranjera. Los conocimientos recopilados
pueden iluminar de manera útil el funcionamiento interno de un sistema legal extranjero.
Y estos conocimientos se pueden aplicar a nuestra propia cultura legal, ayudando a iluminar
diferentes perspectivas que pueden producir una comprensión más profunda de nuestro
orden legal.
Primero, una idea del derecho comparado. La esencia del derecho comparado es el acto de
comparar el derecho de un país con el de otro. Con mayor frecuencia, la base de
comparación es una ley extranjera yuxtapuesta a la medida de la propia ley. Pero, por
supuesto, la comparación puede ser más amplia: más de dos leyes, más que ley, más que
palabras escritas.
El acto clave en la comparación es observar una masa de datos legales en relación con otra
y luego evaluar en qué se parecen y en qué se diferencian los dos grupos de datos legales.
La esencia de la comparación es alinear las similitudes y diferencias entre los puntos de
datos y luego usar este ejercicio como una medida para obtener comprensión del
contenido y rango de los puntos de datos. Aquí debemos enfocarnos con bastante cuidado
en las similitudes y diferencias entre los puntos de datos derivados de los diferentes

1
Esta traducción al español fue realizada por Prof. Rodrigo Mella de forma libre y con el exclusivo fin académico. Las citas
se incluyen en el formato original del texto.
2
El título original de este artículo es “The Methodology of Comparative Law” y fue escrito por Edward J. Eberle quien es
profesor invitado de la Facultad de derecho de la Universidad de Boston y Profesor investigador distinguido de la Facultad
de Derecho de la Universidad Roger Williams. Este artículo está basado en extractos de mi artículo, “The Method and Role
of Comparative Law”, 8 WASH.U. GLOB. SEMENTAL. L. REV. 451 (2009).
sistemas legales.3 ¿Cuál es la esencia del punto de datos? ¿Cómo se diferencia del punto
con el que se comparó? ¿Cuál es la naturaleza de las divergencias? ¿Qué revelan las
divergencias y similitudes? ¿En qué datos se basan las revelaciones?
No basta con comparar palabras en la página. La ley se asienta dentro de una cultura. La
ley impulsa y está influenciada por la cultura del país de origen. Entonces, debemos mirar
más allá de la ley tal como está escrita formalmente en el texto. Necesitamos excavar la
estructura subyacente del derecho para comprender mejor qué es realmente el derecho y
cómo funciona realmente dentro de una sociedad. Para hacer esto, necesitamos explorar
las fuerzas subestructurales que influyen en la ley. Pueden ser cosas como religión, historia,
geografía, moral, costumbres, filosofía o ideología, entre otras fuerzas impulsoras. El
profesor Grossfeld y yo nos hemos referido a estas fuerzas como "poderes invisibles". 4
Rodolfo Sacco llama a estas influencias subyacentes "formantes legales", influencias que
ayudan a impulsar la formación de la algunos. 5 El punto, dicho de manera simple, es que
para obtener una comprensión completa del derecho, necesitamos observar
completamente cómo opera el derecho dentro de una cultura.

Para hacer esto, tenemos que aprender a mirar atentamente la ley de un país extranjero.
Aquí es fundamental la necesidad de liberarnos de nuestros propios prejuicios derivados
de nuestra propia cultura o de lo que Vivian Curran denomina un "bloqueo cognitivo". 6 Esto
implica, en primer lugar, la inmersión en la cultura que se analiza. Y en segundo lugar, una
vez que se ha estudiado la cultura y se han recopilado los resultados, debemos salir de esa
cultura y ver los datos de manera cuidadosa y objetiva. Deberíamos aprender a aplicar las
habilidades de un científico; mirando clara y directamente los puntos de datos legales
derivados de culturas extranjeras, y luego evaluándolos cuidadosamente, entendiendo los
conceptos legales tal como están escritos e influenciados por los elementos
subestructurales. Para hacer esto bien, debemos buscar las habilidades de un antropólogo,
aprendiendo las técnicas para comprender las culturas extranjeras de una manera neutral
e imparcial. Esa es una forma en que podemos deshacernos de nuestros prejuicios
culturales, ya sea de nuestra propia cultura o de la cultura extranjera bajo revisión.
A medida que reevaluamos la metodología del derecho comparado, también necesitamos
reevaluar los propósitos y misiones que cumple el derecho comparado. En general, el
derecho comparado se ha empleado como una disciplina para comprender el derecho y la
cultura extranjeros. También se ha utilizado para comprender mejor nuestra propia cultura
a través del proceso de comparación con otra cultura. En el surgimiento del derecho
comparado posterior a la Segunda Guerra Mundial, especialmente en los Estados Unidos
debido al trasplante de los emigrados europeos de la era de Hitler,7 el derecho comparado

3
John C. Reitz, How to Do Comparative Law, 46 AM. J. COMP. L. 617, 620 (1998).
4
Ver Bernhard Grossfeld & Edward J. Eberle, Patterns of Order in Comparative Law: Discovering and Decoding Invisible
Powers, 38 TEX. lNT'L L.J. 291, 291 (2003}.
5
Ver Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparatiue Law II, 39 AM. J. COMP. L. 343, 384-85 (1991}.
6
Ver Vivian Grosswald Curran, Cultural Immersion, Difference and Categories in U.S. Comparative Law, 46 AM. J. COMP.
L. 43 (1998).
7
Quizás la búsqueda de los emigrados de Hitler se basó en la búsqueda de la ley natural, principios que estarían por encima
de la naturaleza humana como un código de conducta extrínseco para regular la conducta. Quizás el compromiso con tales
principios universales alejaría a los demonios de la naturaleza humana básica, como se experimentó en la época de Hitler y
Stalin de la historia de estos emigrados.
a veces ha implicado una búsqueda de principios universales del derecho que trascienden
la cultura, principalmente en el campo. del derecho privado, 8 pero con elementos
transformadores también del derecho público. 9 Todas estas son misiones importantes del
derecho comparado.

Pero ahora, debemos preguntarnos, ¿debería el derecho comparado salirse de sus

misiones tradicionales y embarcarse en objetivos más amplios? Por ejemplo, ¿debería el
derecho comparado desempeñar un papel más importante para arrojar luz y, quizás,
ayudar a resolver importantes cuestiones de política pública, cuestiones que a menudo
trascienden las fronteras nacionales? Algunas preocupaciones importantes a considerar
pueden incluir la privacidad de la información y los datos, la protección del consumidor, la
ley antimonopolio o la propiedad intelectual, por mencionar solo algunas. O el derecho
comparado podría utilizarse para iluminar cuestiones de gran importancia para la persona
humana. Tradicionalmente, el enfoque aquí se ha centrado en el derecho privado, incluidos
temas como el contrato, la propiedad y la elección de la ley. Pero ahora hay un campo
floreciente de derecho constitucional comparado. Un enfoque comparativo más profundo
en los órdenes constitucionales podría llevarnos a cuestionar y reexaminar los principios
básicos del orden constitucional, como la libertad de expresión, la libertad de religión, la
igualdad o cuestiones estructurales como la separación de poderes.

El derecho comparado también debería centrarse más intensamente en los ordenamientos

jurídicos no occidentales. Especialmente cruciales para considerar son las culturas legales
de Asia, sobre todo China e India, superpotencias en ascenso, y Japón, que ya es un actor
importante en el mundo. El enfoque también debería centrarse más intensamente en los
pueblos indígenas, lo que podría dar una idea del comportamiento humano libre de las
complicaciones del mundo moderno. La evaluación de las culturas más antiguas existentes
antes del surgimiento de los sistemas legales puede proporcionar información importante
sobre los elementos básicos y la estructura de las sociedades modernas. Mirarnos en el
espejo de esta manera puede arrojarnos una visión útil que podría revelar ideas, normas,
reglas o principios importantes, forzando una reevaluación que puede mejorar el orden
social o, alternativamente, puede llevarnos a confirmar los principios de nuestro propio
8
Por ejemplo, también podríamos señalar el movimiento patrocinado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) hacia la armonización del derecho privado, incluida la exitosa Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) que une los principios de los contratos de derecho civil y de derecho
consuetudinario. La unificación del derecho privado es también "una tarea del Instituto de Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT)". Sompong Sucharitkul, Unificación del Derecho Privado y Codificación del Derecho Internacional, 3 UNIFORM
L. REV. 693, 693 (1998).
9
Aquí podríamos notar, por ejemplo, la erección de las Naciones Unidas y sus muchas misiones y tratados, como la
Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos o la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos
del Niño. O podríamos considerar la Carta Internacional de Derechos que consta de tres documentos: la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Ciertamente, la búsqueda de principios unificadores comunes ha sido un objetivo del
derecho internacional posterior a la Segunda Guerra Mundial.
Podemos encontrar la noción de derechos humanos en todas las sociedades y en todos los tiempos, tanto en Europa como
en Asia y África, tanto en la filosofía china antigua como en la moderna, en el hinduismo, el budismo, el cristianismo, el
judaísmo y el islam. La idea de dignidad humana es común a todos estos conceptos, que enfatizan diferentes valores según
las diferentes condiciones y sociedades diversas en las que los seres humanos se encuentran viviendo. La dignidad humana
y la tolerancia constituyen el núcleo básico de los derechos humanos.
Sompong Sucharitkul, Un concepto multidimensional de los derechos humanos en el derecho internacional, 62 NOTRE DAME
L. REV. 305, 306 (1986 - 1987).
Para una evaluación del papel del derecho extranjero en los Estados Unidos, véase Timothy K. Kuhner, The Foreign Source
Doctrine: Exploring the Role of Foreign and International Law in Interpreting the Constitution, 75 U. CIN. L. REV. 1389 (2007).
sistema legal.

Al asumir esta nueva misión, el derecho comparado puede aprender mucho de otras
disciplinas que han surgido en los últimos treinta años para desafiar las formas
convencionales de pensar. Algunas disciplinas importantes a considerar incluyen la amplia
gama de estudios legales críticos, derecho y economía, derecho y sociología o feminismo.
Al igual que estas disciplinas, el derecho comparado también debe mantenerse por sí solo
como una disciplina científica independiente.10 Con un gran enfoque en el derecho
comparado, podemos reevaluar los principios subyacentes que conforman el orden legal y
determinar qué es lo que se debe hacer, si es que se debe hacer algo, a nivel nacional,
regional o internacional.

Para lograr estos objetivos, la Parte II presentará la metodología del derecho comparado.
Mi propuesta de metodología comparativa consta de estos pasos: La regla 1 consiste en
adquirir las habilidades de un comparativista. Esa habilidad requiere inmersión en la cultura
bajo revisión, conocimiento lingüístico y la aplicación de habilidades neutrales, objetivas y
evaluativas. La Regla 2 aplicará la habilidad comparativa para evaluar la ley externa, que
consiste en la ley tal como está escrita o declarada. Aquí debemos hacer una evaluación
cercana de las similitudes y diferencias de la legislación de los diferentes países bajo
revisión. La regla 3 implicará aplicar la misma metodología al derecho interno, que consiste
en el derecho que se encuentra por debajo del derecho externo pero que tiene importantes
influencias en la formación del derecho. Finalmente, la Regla 4 implicará reunir los
resultados de la investigación comparativa para determinar qué podemos aprender de un
sistema legal extranjero y cómo esa percepción podría reflejarse en nuestro propio sistema
legal.

II. Metodología del derecho comparado

Primero, es importante tener una idea del derecho comparado y su metodología. Aplicado
a la ley, el acto de comparación proporciona una visión de la otra ley, nuestra propia ley y,
lo que es más importante, nuestras propias percepciones e intuiciones, una autorreflexión
que a menudo puede darnos una idea de nuestra visión de los la algunos. 11 ¿Vemos la ley
solo como reglas, mandatos que nos conducen por caminos prescritos? ¿Vemos la ley como
filtrada a través de la lente de nuestra propia ley, las predisposiciones nativas asociadas
con nuestro territorio de origen? ¿Es esta una forma de bloqueo cognitivo que nos colorea
o incluso nos ciega? Esto, por supuesto, sería bastante natural, ya que todos reflejamos
nuestras propias aculturaciones. ¿O vemos la ley solo como una ilusión? ¿Sentimos una
disyunción entre la ley escrita y la ley aplicada o practicada en una cultura determinada?
¿Hay algún código de operación o formante oculto que nos falta que realmente impulse el
patrón de la ley?
Quizás no estemos acostumbrados a hacernos tales preguntas. La mayoría de nosotros

10
El derecho comparado debe "convertirse en una disciplina coherente e intelectualmente convincente". Mathias Reimann,
El progreso y el fracaso del derecho comparado en la segunda mitad del siglo XX, 50 a. M. J. COMP. L. 671, 673 (2002).
11
Partes de este artículo están basados en Edward J. Eberle, ComparativeLaw, 13 ANN. SURV. INT'L & COMP.L. 93
(2007).
estamos situados dentro de nuestra propia cultura nativa, y dentro de esa cultura
trabajamos con la arcilla común de material con el que hemos crecido y al que estamos
acostumbrados. Conocemos bien nuestra propia cultura, hemos aprendido a apreciarla y
podemos asumir que es la mejor. A veces puede que tengamos razón. Pero es probable
que nos equivoquemos con la misma frecuencia. Habitar solo nuestro propio sistema legal
puede ser aislante y distorsionador, lo que nos devuelve al derecho comparado y su
propósito. El derecho comparado nos ofrece vías para acceder a otros patrones de
pensamiento y organización ajenos a los que conocemos. Aprendemos un idioma diferente,
una cultura jurídica diferente, lo que podríamos llamar diferentes "patrones de orden que
dan forma a las personas, las instituciones y la sociedad en una jurisdicción". 12
Percibir y apreciar la diferencia de otras culturas jurídicas puede resultar enriquecedor.
Podríamos sentir puntos en común en los sistemas legales, tales como reglas, categorías o
patrones de pensamiento u orden que resuenan más allá de las fronteras nacionales y se
asientan también en nuestra propia ley. ¿Existen arquetipos comunes incrustados en
múltiples sistemas legales? Si es así, ¿qué significa esto? ¿Conduce esto a la búsqueda de
principios jurídicos universales? La búsqueda de principios comunes podría formar un
puente entre diferentes culturas, facilitando la cooperación y el entendimiento mutuos, si
no, con suerte, la unión de los pueblos. Pero, ¿la búsqueda de la universalidad es
simplemente quijotesca? Desafortunadamente, a menudo existe una disyunción entre los
ideales suscritos y el comportamiento realmente asumido. Esa es la desordenada realidad
de la ley. La ley solo puede hacer mucho. Todavía nos queda la bajeza del barro común de
la humanidad. ¿Significa esto que un sistema legal depende de su propio entorno cultural?
¿O son las influencias externas, tal vez un trasplante, las que impulsan un orden jurídico
nacional? ¿O son ambas cosas, es decir, un sistema legal se compone de influencias tanto
internas como externas? Todas estas son preguntas importantes para hacer. Y eso nos lleva
al propósito del derecho comparado: buscar otros sistemas legales extranjeros en busca de
iluminación y comprensión con la esperanza de que se obtenga sabiduría y comprensión,
ya sea de un sistema legal extranjero o del nuestro.

Pasando ahora a la cuestión de la metodología, el derecho comparado debe tener una

metodología sólida para operar como ciencia jurídica. En esta parte del artículo, mi objetivo
es establecer una metodología sólida que se pueda aplicar con cuidado, neutralidad y vigor
para que el derecho comparado pueda cumplir su misión como ciencia jurídica crítica.
Permítanme describir la metodología. Hay cuatro partes críticas para la metodología
comparativa. La primera parte (Regla 1) es adquirir las habilidades de un comparativista
para evaluar el derecho de manera clara, objetiva y neutral. La segunda parte, (Regla 2), es
la evaluación del derecho tal como se expresa concretamente, en palabras, acción u
oralidad. Podemos referirnos a esto como la ley externa. Una vez que entendemos la ley
tal como se establece realmente, podemos pasar a la tercera parte, (Regla 3) de la
metodología, una evaluación de cómo opera realmente la ley dentro de una cultura.
Podríamos referirnos a esto como ley en acción o ley interna. La ley en acción es bastante
importante, incluso, para la cultura occidental, ya que a menudo las palabras del texto

12
Grossfeld & Eberle, supra note 2, at 292.
adquieren un significado diferente cuando se aplican. La ley en acción es aún más crítica
para las culturas no occidentales, ya que aquí la ley puede ser más un resultado de la
tradición, la costumbre o la oralidad. Para hacer esto, necesitamos examinar los elementos
subestructurales subyacentes dentro de la cultura que impulsan e influyen en la ley. Una
vez que hayamos evaluado la ley como se estableció y la ley en acción, podemos reunir
nuestros datos (Regla 4) y concluir con observaciones comparativas que pueden arrojar luz
tanto sobre la cultura jurídica extranjera como sobre la nuestra. Pasemos ahora a esbozar
la metodología del derecho comparado.

Regla 1: Las habilidades de un comparativista

El objetivo del derecho comparado es comprender las reglas legales y los patrones de orden
que impulsan una sociedad determinada. Para hacer esto, necesitamos desarrollar
habilidades de razonamiento crítico que se apliquen de manera científica y neutral. 13 Aquí
tenemos que deshacernos de nuestro sesgo nativo incorporado o "bloqueo cognitivo" para
que podamos revisar los datos de manera objetiva. Esto nos llamará a involucrarnos en lo
exótico: explorar y explicar las fuerzas subyacentes y subestructurales que influyen y
forman la ley. Para los nativos de un sistema legal, esta es una cuestión de aculturación. Al
ser producto de una cultura, intuitivamente sentimos las fuerzas ocultas que se desarrollan
debajo de la manifestación externa de la ley. Pero en la cultura extranjera, esto es más
difícil. Aquí debemos recurrir a las herramientas del antropólogo o arqueólogo: estudiar los
sustratos subyacentes de datos que se encuentran dentro de una cultura. Al emplear estas
habilidades, podemos comprender mejor una cultura extranjera.14

Para el comparativista, esto significa que debemos involucrarnos en la "inmersión cultural",

como defiende Vivian Curran. Esto "requiere la inmersión en los contextos políticos,
históricos, económicos y lingüísticos que moldearon el sistema legal, y en el que opera el
sistema legal. Requiere una explicación de las diversas mentalidades culturales.”15 También
debemos considerar los conceptos, creencias y razones subyacentes que subyacen la ley,
lo que podríamos llamar la mente legal o el marco de la filosofía legal que ayuda a impulsar
y estructurar la ley.16 La ley realmente no puede entenderse sin comprender la cultura en

13
Ver, e.g., JEROME K.IRK & MARc L. MILLER, RELIABILITY AND VALIDITY IN QUALITATIVE RESEARCH 10-19 (1986);
COMPARING NATIONS: CONCEPTS, STRATEGIES, SUBSTANCE (Mattei Dogan & Ali Kazancigil eds., 1994); MATTEI
DOGAN & DOMINIQUE PELASSY, How To COMPARE NATIONS: STRATEGIES IN
COMPARATIVE POLITICS 3-37 (Chatham House 1990) (1984). Accord Günter Frankenberg, Critica[ Comparisons: Re-
thinking Comparative Law, 26 HARv. INT'L L.J. 411, 439, 443 (1985) (we need to undertake a critical self- examination).
14
Reitz, supra nota 1, en 631. Como observa Reitz, un comparativista debe comprender las formas de razonamiento legal y
juicios de valor que se reflejan en el patrón general de razonamiento legal. Identificación. en 632. Para hacer esto, necesitamos
comprender la historia del país y las "tradiciones filosóficas y religiosas" y los comparativistas necesitan "fuertes habilidades
lingüísticas y tal vez incluso las habilidades de estudio de campo antropológico para recopilar información sobre sistemas
legales extranjeros de primera mano. " Identificación. en 631-32. Ver también KIRK & MILLER, supra nota 11, en 10-19;
Dogan & Kazancigil, eds., Supra nota 11, en 14-27.
15
Curran, Cultural Immersion, supra note 4, at 51; see also Vivian Curran, Dealing in Difference: Comparative Law's
Potential for Broadening Legal Perspectives, 46 AM. J. COMP. L. 657, 659, 661 (1998).
16
William Ewald, El enfoque jurisprudencial del derecho comparado: una explicación de campo para las "ratas", 46 a. M. J.
COMP. L. 701, 704 - 05 (1998); William Ewald, Jurisprudencia comparada (I): ¿Cómo fue probar una rata?, 143
U. PA. L. REV. 1889, 1973-74 (1994-1995) (observando que necesitamos comparar el derecho desde el punto de vista interior
para que podamos ver cómo piensan los abogados en su propio sistema jurídico). Ver Nicholas SOME.D. Foster, Teoría del
derecho de sociedades en perspectiva comparada: Inglaterra y Francia, 48 h. J. COMP. L. 573, 616 (2000) (citando a Pierre
Legrand, quien llama a esto la mentalidad de los abogados). Véase también Nora V. Demleitner, Challenge, Opportunity and
Risk: An Era of Change in Comparative Law, 46 AM. J. COMP. L. 647, 652 (1998) ("Al igual que el estudio de otras religiones,
el derecho comparado nos ayudará a comprender cómo otra persona concibe el mundo y cómo el derecho contribuye y refleja
la que se asienta. Y para comprender la cultura necesitamos emplear las herramientas de
la observación aguda, habilidad lingüística e inmersión en el medio y el entorno social. Por
ejemplo, ¿podemos realmente entender la Constitución de los Estados Unidos sin una
apreciación de la influencia de la Ilustración, la ley natural o la teoría Whig republicana o
inglesa? ¿Por qué, después de todo, nos referimos a ¿Es nuestra "ley superior?".
Una vez que hayamos descubierto el contexto cultural del derecho, podemos establecer
los datos que hemos recopilado. Aquí tenemos que adoptar dos enfoques de la cultura en
estudio. Primero, debemos evaluar los datos dentro de su contexto cultural a través del
conocimiento que hemos reunido a través de la inmersión cultural. Una vez que hayamos
completado una cuidadosa consideración del derecho situado en la cultura, debemos dar
un paso atrás y distanciarnos del orden legal bajo revisión, decantándolo como un buen
vino y luego pasar a una cuidadosa evaluación de los datos.17 debemos luchar por la
neutralidad y un sano escepticismo para que podamos ver una cultura extranjera de
manera objetiva, honesta y clara.18 Aquí es importante liberarnos, lo mejor que podamos,
de los prejuicios culturales, tanto con respecto a nuestra propia cultura como a la que
estamos revisando.19 Puede que no sea posible una inmersión cultural completa o una
evaluación objetiva, pero debemos hacer lo mejor que podamos.
Una vez que hayamos completado esta investigación, debemos emplear habilidades de
traducción; traducir una cosmovisión en otra. Emplear las habilidades de traducción no es
fácil. Debemos ser extremadamente cuidadosos y no asumir que una idea o palabra se
traducirá perfectamente de una cultura a otra. Debemos reconocer el significado de la idea
o palabra en su propia cultura, explicar su contexto cultural subyacente y luego traducir ese
significado lo mejor que podamos a otra cultura jurídica, ya sea nuestra propia o una cultura
extranjera diferente. La traducción nos pedirá que expliquemos el contexto subyacente de
la cultura en la que se encuentra la idea o la palabra. La traducción requiere comprender
los múltiples sistemas semióticos y contextos lingüísticos que sitúan las ideas, y luego
determinar cómo ajustar y transferir esa visión del mundo en particular a el de otro. Si lo
hacemos bien, la traducción puede ser un puente para conectar culturas.20 O la traducción
puede iluminar la disyunción entre órdenes legales. Iluminar la conexión o la disyunción
entre culturas puede generar conocimientos valiosos.
Estas herramientas nos ayudarán a aprender y apreciar que la ley no son solo las palabras
en la página o el canto del sabio. El empleo de estas habilidades puede llevarnos a nuevos
conocimientos y perspectivas sobre el derecho extranjero. Al obtener una mayor
comprensión del contexto socio-filosófico subyacente que refleja y ayuda a moldear la ley,
podemos obtener una comprensión más completa de la ley. Esta visión más amplia de la

la cultura de un país").
17
DOGAN & PELASSY, supra nota 11, en 169; Demleitner, supra nota 14, en 647 (observando que debemos tener cuidado
de no malinterpretar los fenómenos legales). Ver también Frankenberg, supra nota 11, en 412 (observando que necesitamos
hacer un esfuerzo consciente para lograr distanciarnos de nuestros supuestos).
18
Reitz, supra note 1, at 622.
19
Demleitner, supra nota 14, en 653 (observando que debemos tener cuidado de no quedar atrapados por nuestros propios
estereotipos y "suposiciones incorporadas sobre otros sistemas"). Ver también Frankenberg, supra nota 11, en 412-14 (
observando necesitamos repensar nuestros propios prejuicios y descentrar nuestro punto de vista).
20
Ver Curran, Dealing in Difference, supra note 13, at 661
ley conducirá a nuevas percepciones de las visiones tradicionales de ley -ley como reglas,
como categorías, como medidas promulgadas legalmente. De hecho, sólo podemos
comprender verdaderamente la ley examinando la ley declarada visible y los fenómenos
subyacentes subestructurales que forman el patrón invisible de la ley. De ese modo
podemos obtener una comprensión más completa del derecho; no solo la ley, sino la ley
tal como se encuentra dentro de la cultura. Este uso más completo del derecho comparado
puede ofrecer un acceso más completo a patrones de pensamiento diferentes y
alternativos.

Regla 2: Evaluando la ley externa, ya sea escrita o declarada

La esencia del derecho comparado es comparar la ley de un país con la de otro país. El acto
de comparación requiere una consideración cuidadosa de las similitudes y diferencias entre
múltiples puntos de datos legales, y luego usar estas medidas para comprender el
contenido y el alcance del material legal bajo observación.21 Para hacer esto, debemos
mirar con mucho cuidado los aspectos legales. puntos de datos bajo revisión, evaluar y
comprender su contenido, significado y aplicación. Aquí nuestra atención se centrará en la
ley externa: la ley tal como está escrita, declarada o concretada de otra manera. Las
palabras tal como están escritas son importantes, pero no suficientes. También debemos
entender qué significado tienen las palabras dentro del contexto del caso, estatuto u otra
norma legal. Es decir, ¿cómo encaja la norma jurídica en el marco más amplio del sistema
jurídico? Después de haber realizado la evaluación cuidadosa de los puntos de datos
legales, debemos pasar al siguiente paso de la metodología comparativa: comparar y
contrastar las similitudes y diferencias entre los puntos legales bajo revisión en los
diferentes sistemas legales. Primero, podemos enfocarnos en las similitudes. ¿En qué se
parecen los múltiples puntos de datos? ¿Es por palabra, regla, significado, aplicación,
impacto o alguna otra base subyacente? ¿O es por el contexto de la norma jurídica, un
significado funcional o algo más? Necesitamos comprender las similitudes entre los puntos
de datos legales bajo revisión. El significado de las palabras y las normas puede variar con
su entorno. ¿Qué proporciona la base para la similitud? ¿Cuál es el significado de similitud?
¿Cómo se traduce la similitud en las culturas jurídicas? Estas son solo algunas de las
preguntas que se pueden plantear.
En el siguiente paso de la Regla 2, debemos aplicar la misma técnica para evaluar las
diferencias entre los puntos de datos legales. ¿Cómo y de qué se diferencian los puntos de
datos legales? ¿La diferencia se basa en palabras, contexto, funcionalidad o algo más? ¿Cuál
es el significado concreto de las diferencias? ¿Qué revelan las diferencias? ¿Cómo traduce
las diferencias entre culturas legales? Solo una evaluación minuciosa de los puntos de datos
legales revelará las diferencias subyacentes entre los sistemas legales.

Una vez que hemos realizado el estudio sistemático de las similitudes y diferencias entre
los puntos de datos legales, podemos pasar al siguiente paso: evaluar de cerca qué es
similar y qué es diferente entre los puntos de datos y por qué. Aquí tenemos que investigar

21
Como observa Günter Frankenberg, debemos emplear una "gran atención a los detalles". Frankenberg, supra
nota 11, en 412. Ver también Reimann, supra nota 8, en 686.
y explorar las razones de las similitudes y diferencias y luego evaluar su importancia dentro
de su cultura jurídica.22 Necesitamos comparar y contrastar los puntos para que podamos
llegar a una concepción completamente considerada y entendida del objeto en estudio.
Necesitamos, entonces, registrar los datos que hemos considerado, esbozar el contenido
sustantivo de los datos y luego señalar cómo se comparan y contrastan los datos. Una vez
que hayamos registrado los resultados de nuestra investigación, podemos comenzar a
plantear preguntas.

Por ejemplo, ¿por qué las reglas legales o los puntos de datos son similares o diferentes?
¿Qué refleja eso, una regla, ley, aplicación o contexto? ¿Cómo se aplican? ¿Cuáles son las
razones de la sustancia del punto de datos? ¿Qué nos dice la información sobre la cultura
jurídica? ¿Podemos aprender algo de esto? ¿Hemos mirado solo la ley en los libros? ¿Existe
alguna diferencia entre la ley en los libros y la ley en acción? ¿Cómo estudiamos la ley en
acción? Y con ese estudio podemos ayudar a llenar las brechas entre la ley en los libros y la
ley en acción para que obtengamos un estudio más completo de la ley tal como realmente
opera dentro de su cultura legal. Estas son solo algunas de las preguntas que deben
abordarse. Seguro que hay otros. El resultado final de nuestra aplicación sistemática de la
Regla 2 es que descubriremos el significado concreto del punto de datos legales bajo
revisión. Luego podemos pasar al siguiente paso de la metodología del derecho
comparado.

Regla 3: Evaluando la ley interna

Pasando a la tercera parte de la metodología del derecho comparado, debemos entender
que no todo el derecho es externo. o abierta o fácilmente identificable en la superficie. Un
comparativista es como un arqueólogo: extrae la masa de datos de una fuente extranjera
en busca de descubrir patrones de pensamiento y orden que sustentan y forman una
cultura legal. El trabajo del comparativista es, por definición, exótico: estudiar la cultura
jurídica para ver por qué reglas se rige, cómo funcionan, qué tan efectivas son, cómo
influyen y forman la cultura. De ese modo aprendemos mucho sobre las reglas, pero lo que
es más importante, sobre la cultura. ¿Por qué se forman las reglas de esta manera? ¿Las
reglas reflejan predisposiciones culturales? ¿Las reglas influyen en la cultura? ¿En qué
consiste la cultura? ¿Cómo influyen los elementos de la cultura en la ley?
Para llegar al fondo de estas preguntas, debemos comprender qué es la ley. Muchos de
nosotros pensamos en la ley como reglas, y esto seguramente es parte de la ley. Podemos
buscar en constituciones, estatutos, códigos, reglamentos, casos u otras fuentes para
encontrar declaraciones concretas de reglas. ¡Podríamos pensar en esta parte de la ley
como ley en su exterior! manifestación. La ley externa es aquella forma de ley que resulta
fácilmente identificable. En la tradición occidental, la mayor parte de la ley externa está
escrita; el poder de la palabra escrita- sola scripta: las palabras escritas transmiten
autoridad y respeto, o eso ha llegado a estar dentro de la tradición cultural occidental. Y
los occidentales están acostumbrados a pensar en la ley como está escrita; las palabras de

22
John Reitz hace un punto similar en su destacado artículo, How to Do Comparative Law. Ver Reitz, supra nota 1, en
626-27.
la página transmiten la mayor parte del significado que se busca. Solo tenemos que
ocuparnos de las palabras y luego traducir su significado. Ese es, nuevamente, el objeto de
nuestra evaluación en la Regla 2.
Pero no todas las leyes externas están escritas. Una segunda parte más profunda de la ley
se encuentra debajo de la superficie y es menos visible. Estas son las fuerzas subyacentes
que operan dentro de una sociedad para ayudar a formar e influir en la ley y darle sustancia.
Podríamos llamar a esto la dimensión "invisible" del derecho. No es que esta dimensión sea
totalmente desconocida o irreconocible, sino más bien que esta dimensión de la ley es una
que tendemos a asumir, dar por sentado o percibir de manera vaga.23 O podríamos pensar
en estos patrones invisibles como criptotipos subyacentes - “'el patrón a revelar” - o
formantes legales - "reglas no verbalizadas" - o "patrones implícitos".24 O podríamos pensar
en esta dimensión como una "categorización subestructural, a menudo no articulada…”. 25
Podríamos referirnos a esta dimensión del derecho como internas: fuerzas que operan bajo
la superficie del derecho externo, pero que infunden al derecho un contenido significativo.
Ejemplos de fuerzas internas puede ser costumbre, historia, religión,26 ética, geografía,27
lengua, filosofía,28 interpretación o traducción. Hay una dimensión más profunda del
derecho que la que se manifiesta abiertamente. Debemos prestar mucha atención al
derecho en todas sus manifestaciones.

Todos tenemos una tendencia a aferrarnos a lo fácilmente identificable y atribuirle

significado. Pero eso es un error. La dimensión interna del derecho puede ejercer un
poderoso significado sobre la cultura jurídica. Necesitamos mirar la ley en su totalidad,
considerando todos los aspectos para que podamos llegar a una mejor comprensión de
cómo funciona realmente la ley dentro de una sociedad. La ley, por supuesto, es como un
lenguaje; en realidad, es un lenguaje legal. Pero al igual que con un idioma extranjero, para
comprender verdaderamente el idioma, debemos comprender el contexto cultural en el
que se asienta y que ayudó a formarlo. Solo entonces podremos traducir con precisión el

23
Grossfeld & Eberle, supra note 2, at 294.
24
Sacco, supra note 3, at 385.
25
Curran, Cultural lmmersion, supra note 4, at 51
26
Ver, e.g., Joachim J. Savelsberg, Religion, Historical Contingencies, and Institutional Conditions of Criminal Punishment:
The German Case and Beyond, 29 LAW & Soc. lNQUIRY 373 (2004).
27
Por ejemplo, Inglaterra es un país insular, ahora unido como el Reino Unido. Debido al aislamiento inglés, la ley inglesa
formó gran parte de su núcleo por sí sola, reflejando sus tradiciones. Por el contrario, Francia forma parte de la Europa
continental. Por tanto, Francia buscaba préstamos con más frecuencia en sus compatriotas europeos. Por ejemplo, "la société
á responsabilité limitée ... fue importada casi al por mayor desde Alemania, en parte en respuesta a los deseos de la
comunidad empresarial de tener un equivalente a la empresa privada inglesa". Foster, supra nota 14, en 613-14. Véase
también Ewald, Jurisprudential Approach, supra nota 14, en 02 ("el 'contexto' relevante [podría incluir] la economía de la
sociedad, o su estructura política, o arreglos sociales, o incluso (como en Montesquieu) su geografía y clima.").
28
El pensamiento jurídico francés, por ejemplo, a menudo refleja el método cartesiano de dividir un argumento en dos
segmentos. Foster, supra nota 14, en 604. Hay un "mayor [énfasis] de teoría y categorización en el pensamiento jurídico
francés y la construcción de un [marco] típico cartesiano, dualista ... en contraposición a la falta de importancia otorgada a la
teoría en derecho inglés ". Identificación. en 616. Por supuesto, esto tendría sentido, ya que Rene Descartes es francés y el
derecho consuetudinario inglés se basa en soluciones prácticas dadas las exigencias del caso, el origen de lo que se convirtió
en el derecho consuetudinario.
El derecho y la economía han tenido una gran influencia en el derecho contractual y antimonopolio en los Estados Unidos.
Dadas algunas fuertes similitudes del Reino Unido con los Estados Unidos, el derecho y la economía también han influido en
el derecho inglés. Identificación. en 619. Sin embargo, el derecho y la economía no tienen mucho impacto en los países de
Europa continental, lo que refleja profundas diferencias estructurales subyacentes en la cultura. Véase, por ejemplo, Kristoffel
Grechenig y Martin Gelter, The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German
Doctrinalism, 31 HASTINGS INT'L & COMP. L. REV. 295 (2008).
verdadero significado de un sistema legal a otro.29

Una serie de fuerzas subyacen al derecho externo, y una misión principal del derecho
comparado es ofrecer las herramientas para examinar la gama completa de fuerzas que
componen la dimensión interna del derecho para que podamos comprender cómo
funciona realmente el derecho dentro de una sociedad. La ley se asienta en la superficie de
la cultura, está investida de significado por la cultura y, a su vez, otorga significado a la
cultura. En consecuencia, debemos considerar la ley de una manera más completa como:
1) ley externa; 2) derecho interno; y 3) la cultura sobre la que se asienta la ley. No solo
estamos estudiando derecho, sino también cultura jurídica. El estudio del derecho es tan
importante como el estudio de la cultura. Solo así podremos obtener una visión más
completa del derecho, lo que nos permitirá impartir una comprensión más verdadera.

Regla 4: Determinando las observaciones comparativas

El último paso en la metodología del derecho comparado es reunir los resultados de
nuestra investigación. Aquí debemos centrarnos en los puntos de datos legales bajo
revisión. ¿Cuál es el significado de los datos? ¿Qué hemos aprendido? ¿Nuestra
investigación de un sistema legal extranjero ha arrojado luz sobre el funcionamiento y el
significado del sistema legal extranjero? ¿Podemos ahora comprender mejor el sistema
legal extranjero? ¿Qué nos ha enseñado el sistema extranjero? Estas son probablemente
algunas de las preguntas más importantes que debe hacerse.
Es probable que los resultados de la observación comparativa sean nuestra ventana al
mundo de la cultura extranjera. Es igualmente importante que una mirada a una cultura
extranjera arroje luz sobre nuestra propia cultura jurídica. En efecto, estamos frente a un
espejo. ¿Cómo operan las reglas de nuestra cultura? ¿Cómo se comparan nuestras reglas
con las de un sistema extranjero? ¿Hay algo en la cultura extranjera que pueda beneficiar
o conducir a la mejora de nuestro propio sistema? 30 O, tras la reevaluación, ¿llegamos a la
conclusión de que nuestro sistema funciona de forma eficaz?

29
La traducción de conceptos legales de un país a otro puede resultar difícil. Por ejemplo, considere las observaciones hechas
por Nicholas ALGUNAS. D. Foster en su artículo, Teoría del derecho de sociedades en perspectiva comparada: Inglaterra y
Francia. Considere el término para corporaciones. El uso del inglés antiguo usaba el término corporación, que es el uso común
en América del Norte. Foster, supra nota 14, en 578. Pero la terminología más moderna utiliza el término "empresa" como
término general para las organizaciones comerciales. Identificación. En Francia, el uso es société, aunque en la antigua ley
francesa, el término era compagnies. Identificación. Del mismo modo, el término de contrato en inglés "está lejos de ser co-
terminológico con 'contrat" en francés. en 596. Como observa el profesor Foster, es difícil encontrar una equivalencia exacta
entre las ideas legales. Identificación. en 578. Por ejemplo, al comparar Inglaterra y los Estados Unidos - dos países con
tradiciones muy compartidas - con respecto al gobierno corporativo, puede haber diferencias significativas, "principalmente
debido a la falta de una contraparte del Reino Unido a la tensión de los Estados Unidos entre las nociones de centralización
, burocrático, control y libertad democrática ". Identificación. en 617.
Como observa John Reitz: Aquí el comparatista se encuentra cara a cara con el enigma de la traducción. En cierto sentido,
cada término puede traducirse porque hay cosas en cada sistema legal que son aproximadamente el equivalente funcional
de las cosas en el otro sistema legal. En otro sentido, nada se puede traducir porque los equivalentes son diferentes en formas
que importan al menos para algunos propósitos. Como mínimo, los términos generalmente equivalentes en cada idioma a
menudo tienen diferentes significados asociados, como, por ejemplo, "justicia" y loyaute. Reitz, supra nota 1, en 620-21; ver
también . ALAN WATSON, TRASPLANTES LEGALES: UN ENFOQUE AL DERECHO EMPRESARIAL 10-11 (2ª ed.
University of Georgia Press 1993) (1974); Reimann, supra nota 8, en 678 (señalando que los trasplantes legales adquieren
un nuevo significado en una cultura diferente).
30
MARY ANN GLENDON et al., COMPARATIVE LEGAL TRADITIONS 9 (West 2d ed. 1994) (1985) (el derecho comparado
puede llevar a "promover una mejor comprensión del propio sistema legal o buscar principios comunes a varios sistemas
legales.").
Estas no serán preguntas fáciles de responder. Mucho dependerá de las similitudes y
diferencias en los sistemas legales bajo revisión. Por ejemplo, tomemos como ejemplo el
derecho constitucional. Comience con cuestiones gubernamentales estructurales como la
separación de poderes. En los Estados Unidos, la separación de poderes a nivel federal
consiste en dividir al gobierno en tres poderes gubernamentales separados pero iguales
(legislativo, ejecutivo y judicial). En los países europeos, la separación de poderes es
bastante diferente. Al igual que en los Estados Unidos, el poder se divide entre los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial. Sin embargo, la forma europea común consiste en la
democracia parlamentaria, en la que el Primer Ministro o el Canciller es tanto miembro del
Parlamento como líder del gobierno. Es decir, el Primer Ministro forma parte del poder
legislativo y del ejecutivo. Este sería el caso, por ejemplo, en el Reino Unido, Francia y
Alemania. En el Reino Unido, el Rey o la Reina es el jefe titular de las tres ramas del
gobierno: legislativo, ejecutivo y judicial, lo que refleja la tradición inglesa. Además, el
poder judicial no siempre es verdaderamente independiente en el sentido de poder decidir
si los actos de los órganos gubernamentales son constitucionales. Este sería el caso en el
Reino Unido y Francia, aunque el Conseil Constitutionel francés, desde 1971, se está
moviendo ahora hacia un papel de revisión judicial independiente. 31 Y, finalmente, la
mayoría de los países europeos están sujetos a la ley supranacional de la Unión Europea y
al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, en comparación con Estados Unidos, la
mayoría de los países europeos están sujetos a dos ordenamientos jurídicos, nacional y
supranacional. Por tanto, la forma europea no encaja fácilmente con la de Estados Unidos.
Hay diferencias significativas que deben ser examinadas y consideradas cuidadosamente y
luego explicadas para ver si entender o trasplantar una regla realmente funcionará. 32 Esto
no quiere decir que no se puedan obtener conocimientos importantes mediante la
comparación. Pero la traducción de la ley a partir de estructuras legales algo diferentes
puede ser un desafío, que requiere una investigación y una explicación profundas.

Compare este ejemplo ahora con cuestiones de derechos fundamentales. Tome la libertad
de expresión, por ejemplo. En los Estados Unidos, la libertad de expresión está protegida
textualmente sin limitaciones, lo que lleva a un enfoque más absolutista. 33 Sin embargo,
por supuesto, la Corte Suprema limita la libertad de expresión si, según la metodología
estándar, está presente un peligro claro y presente, ahora transformado en daño
inminente.34 Por el contrario, en la mayoría de los países europeos, la libertad de expresión
está protegida, pero con limitaciones textuales explícitas.35 Alemania enumera limitaciones

31
JOHN BELLET AL., PRINCIPLES OFFRENCHLAW 147-56 (1998).
32
A veces, un trasplante no funciona. Un ejemplo es el intento de Italia de trasplantar el modelo adversario estadounidense
en materia de justicia penal, como lo documenta Elisabetta Grande en Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, 48
AM. J. COMP. L. 227, 228, 232 (2000).
33
La disposición sobre libertad de expresión de la Primera Enmienda establece: "El Congreso no promulgará ninguna ley {...}
que restrinja la libertad de expresión". CONST DE EE. UU. Enmienda 1.
34
Por ejemplo, la defensa de la violencia puede regularse, en Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969), "donde dicha
defensa está dirigida a incitar o producir una acción ilegal inminente y es probable que incite o produzca tal acción".
35
Por ejemplo, en virtud del artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales de 1950, del que son miembros la mayoría de los países europeos, la libertad de expresión está garantizada
de la siguiente manera:
l. Todos tienen derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluirá la libertad de opinar y recibir y difundir información e
ideas sin injerencia de la autoridad pública y sin importar fronteras. Este artículo no impedirá que los Estados exijan la
concesión de licencias a empresas de radiodifusión, televisión o cine.
2. El ejercicio de estas libertades, por acarrear deberes y responsabilidades, podrá estar sujeto a las formalidades,
expresas a la libertad de expresión,36 al igual que Canadá,37 que tiende a seguir más el
enfoque europeo.

Centrémonos en la obscenidad como forma de expresión. Lo interesante es que a pesar de

la diferencia en las disposiciones constitucionales textuales, el tratamiento de la
obscenidad por parte de Estados Unidos contrasta con el de Alemania y Canadá. En los
Estados Unidos, la obscenidad es un discurso sin protección según la definición establecida
en Miller v. California.38 Por el contrario, la obscenidad es generalmente un discurso
protegido en Alemania en la medida en que no viola la norma fundamental de dignidad ni
amenaza a la juventud.39 Del mismo modo, la obscenidad está principalmente protegida en
Canadá a menos que degrade a las mujeres o represente la violencia. 40 Comparativamente,
podemos aprender mucho de este ejemplo. A pesar del tratamiento textual diferente de la
libertad de expresión (sin limitación textual en los Estados Unidos en contraste con las
limitaciones textuales en Alemania y Canadá), la obscenidad es un discurso desprotegido
en los Estados Unidos, mientras que es un discurso protegido en gran medida en Alemania
y Canadá. ¿Por qué es este el caso?

condiciones, restricciones o sanciones que prescriba la ley y sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, territorial integridad o seguridad pública, para la prevención de desórdenes o delitos, para la protección
de la salud o la moral, para la protección de la reputación o los derechos de los demás, para prevenir la divulgación de
información recibida en forma confidencial, o para mantener la autoridad e imparcialidad de el poder Judicial.
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms,
EUR. Cr. SOME.R. (1950), Art. 10 (Nov. 4, 1950).
36
El texto completo de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, artículo 5, dispone lo siguiente:
(1) Toda persona tendrá derecho a expresar y difundir libremente sus opiniones en forma oral, escrita e ilustrada y a informarse
sin obstáculos de fuentes de acceso general. Se garantizará la libertad de prensa y la libertad de informar mediante
retransmisiones y películas. No habrá censura.
(2) Estos derechos encontrarán sus límites en las disposiciones de las leyes generales, en las disposiciones para la protección
de los jóvenes y en el derecho a la honra personal.
(3) Arte y académica, la investigación y la enseñanza debe ser gratuita. La libertad de enseñanza no eximirá a ninguna
persona de la adhesión a la constitución.
37
Según la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, la libertad de expresión está garantizada de la siguiente manera:
l. La Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza los derechos y libertades establecidos en ella con sujeción
únicamente a los límites razonables prescritos por la ley que puedan justificarse de manera demostrable en una sociedad
libre y democrática.
2. Toda persona tiene las siguientes libertades fundamentales:
(b) libertad de pensamiento, creencias, opinión y expresión, incluida la libertad de prensa y otros medios de comunicación.
La Parte I de la Ley de la Constitución de 1982, que es el Anexo B de la Ley de Canadá 1982, cap. 11 § 2 (Reino Unido).
38
413 U.S. 15 (1973). Bajo Miller, la obscenidad debe cumplir con estos estándares para ser considerada discurso sin
protección:
(a) si 'la persona promedio, aplicando los estándares comunitarios contemporáneos' encontraría que el trabajo, tomado en su
conjunto, apela al interés lascivo; (b) si el trabajo representa o describe, de una manera claramente ofensiva, una conducta
sexual específicamente definida por la ley estatal aplicable; y (e) si la obra, considerada en su conjunto, carece de valor
literario, artístico, político o científico serio.
Identificación. en 24 (citas omitidas).
39
Ver, e. g., 83 BVerfGE 130 (1990).
40
Véase, por ejemplo, Regina v. Butler, [1962) 1 S.C.R. 452, 484 (Can.) (El discurso obsceno sin protección es aquel con "(1)
sexo explícito con violencia, (2) sexo explícito sin violencia pero que somete a las personas a un trato degradante o
deshumanizante"; sin embargo, "sexo explícito sin violencia que no es ni degradante ni deshumanizante '' es discurso
protegido).
[L]a representación del sexo junto con la violencia casi siempre constituirá una explotación indebida del sexo. El sexo explícito
que es degradante o deshumanizante puede ser indebido si el riesgo de daño es sustancial. Por último, el sexo explícito que
no es violento ni degradante ni deshumanizante es generalmente tolerado en nuestra sociedad y no calificará como
explotación indebida del sexo a menos que emplee niños en su producción.
Identificación. en 471. Para una consideración de la ley canadiense sobre obscenidad, ver Grant Huscroft, The Constitutional
and Cultural Underpinnings of Freedom of Expression: Lessons from the United States and Canada, 25 U. QUEENSLAND L.
J. 181 (2006); Kathleen E. Mahoney, Obscenity and Public Policy: Conflicting Values-Conflicting Statutes, 50 SASK. L. REV.
75 (1985-86); Kathleen E. Mahoney, El enfoque constitucional canadiense de la libertad de expresión en la propaganda del
odio y la pornografía, 55 LEY Y CONTEMP. PROBS. 77 (1982).
En los Estados Unidos, ¿se debe a que hay algo por debajo de la ley escrita que ayuda a
impulsar su formación? ¿Es moralidad, religión o sentido ético? Necesitaríamos una
investigación profunda de estos aspectos culturales subyacentes para llegar a una
conclusión sólida. En resumen, la religión y su influencia en los estándares morales es la
explicación más plausible para la regulación de la obscenidad en los Estados Unidos. 41
En Alemania, el estatus de obscenidad protegido constitucionalmente parecería reflejar la
valoración suprema de un ser humano como ser humano; es decir, cada persona debe
tener la libertad de expresarse como elemento constitutivo de su personalidad, reflejo de
la dignidad humana, valor fundamental de la Ley Fundamental. Lo más probable es que las
limitaciones sólo reduzcan la obscenidad si viola el ideal filosófico subyacente del orden
constitucional alemán, la dignidad humana o la limitación textual del artículo 5 (2) para "la
protección de los jóvenes". Por ejemplo, se podría violar la dignidad humana si la expresión
representa violencia o degrada a un ser humano. Tratar a una persona como un objeto y
no como un ser humano viola la dignidad humana. De lo contrario, el acceso a la obscenidad
se deja a la elección de las personas con la idea de que el sexo es una parte natural de la
vida humana y, por lo tanto, un aspecto integral de la autonomía y la personalidad
humanas.42
Canadá parece seguir el modelo europeo: la libertad de expresión es un elemento central
de la dignidad subyacente de los seres humanos. Se permiten limitaciones a la obscenidad
cuando la expresión representa violencia, o cuando la expresión degrada a las personas,
sin importar el género, sobre la idea de que las personas deben ser tratadas como personas
de igual valor. Canadá también se ha alejado de la norma de estándares comunitarios,
todavía presente en los Estados Unidos,43 y, al igual que Alemania, ha abandonado la
moralidad como base para la regulación.44 En cambio, se ha movido a un estándar basado
en el daño, principalmente relacionado con la degradación de las mujeres.45

41
Lo más probable es que el cristianismo sea la influencia impulsora en la regulación de la obscenidad. En la era precristiana,
Grecia y Roma toleraron la obscenidad desenfrenada, un aspecto natural de esa era de la cultura occidental. El movimiento
dirigido por los romanos hacia el cristianismo llevó a la regulación de la obscenidad. Bajo los valores cristianos, el sexo solo
debería ocurrir como un medio de propagación. De lo contrario, tener relaciones sexuales se consideraba un pecado. Ver,
por ejemplo, Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 YALE J. INT'L L. 299, 304-06 (2008); Kevin ALGUNOS.
Saunders, Respuestas de Estados Unidos y Canadá al ataque feminista a la pornografía: una perspectiva desde la historia
de la obscenidad, 9 IND. INT'L & COMP. L. REV. 1, 18, 19, 21 - 22, 25 (1998 - 99).
En la fundación de los Estados Unidos, la obscenidad fue tratada como la ofensa religiosa de la blasfemia. Boyce, supra, en
312. La mojigatería victoriana fue una influencia importante en los Estados Unidos y Canadá. Identificación. en 302. Después
de la Guerra Civil, a partir de la década de 1870, Andrew Comstock lideró el movimiento para la aprobación de una legislación
federal sobre obscenidad que condujo a la supresión del discurso sexual. Boyce, supra nota 39, en 313. Si bien parte del
fervor religioso que conduce a la regulación de la obscenidad ha disminuido, una de las esencias de la regulación de la
obscenidad sigue siendo la "apelación al interés lascivo"; es decir, el desencadenamiento de una respuesta sexual. Miller,
413 U.S. at 24. El acto sexual sigue siendo el núcleo de la regulación de la obscenidad.
42
Mathias Reimann, Interés lascivo y dignidad humana: regulación de la pornografía en Alemania Occidental y Estados
Unidos, 21 U. MICH. J.L. REFORM 201, 229 (1987-88). Desde la ley de 1974 que liberalizó la obscenidad, el material sexual
gráfico está ampliamente disponible a menos que represente violencia extrema o ponga en peligro a la juventud. Identificación.
en 212. La ley prohíbe "la pornografía extrema y dura ... la violencia relacionada con el sexo, los actos sexuales por parte de
niños o sobre ellos, y los actos sexuales de humanos con animales". Identificación. en 216. "Las nociones de moralidad o
decencia [no son] una base suficiente para la regulación". Identificación. en 217.
43
Miller, 413 EE. UU. En 24. Según la ley canadiense, el estándar comunitario se aplicó a nivel nacional, como se hizo en
Roth v. Estados Unidos, 354 US 476, 490 (1957), en contraste con el estándar comunitario local establecido en Miller, Butler
rechazó el estándar comunitario. Boyce, supra nota 39, en 301, 335-36.
44
Boyce, supra note 39, at 331.
45
Identificación. en 335-36, 338. Bajo Butler, el daño se ve principalmente como la degradación de la mujer. Identificación. en
338. Según R. v. Labaye, [2005] 3 S.C.R. 728, 753-54 (Can.), El daño debe "demostrarse objetivamente más allá de una duda
En resumen, parece que vemos diferentes bases subyacentes para el tratamiento de la
obscenidad: en los Estados Unidos es más probable que sea la moral y la religión; en
Alemania es muy probablemente el ideal filosófico subyacente de la dignidad humana; en
Canadá, lo más probable es que se trate de una preocupación por la dignidad y la
igualdad,46 una norma constitucional que compite con la libertad de expresión. En
consecuencia, Estados Unidos se distingue de sus hermanos occidentales, Canadá y
Alemania, que están más estrechamente alineados. Curiosamente, Canadá y Estados
Unidos están estrechamente vinculados por la geografía y fuertes elementos culturales. Sin
embargo, constitucionalmente, difieren en aspectos importantes, incluida la obscenidad.
Por el contrario, Alemania comparte vínculos geográficos y legales más comunes con sus
miembros comunes en la Unión Europea, incluida la obscenidad.

III. Conclusión
Lo que está claro es que el derecho comparado necesita una reforma para ocupar el lugar
que le corresponde como ciencia jurídica importante, en la línea de los nuevos
movimientos que se han desarrollado en los últimos treinta años, como el derecho y la
economía y la crítica. estudios Legales. En primer lugar, debemos centrarnos en desarrollar
y aplicar una metodología sólida, tal como se emplea en derecho y economía. He
establecido un proceso de cuatro pasos: Regla 1 (habilidad comparativa); Regla 2
(evaluación del derecho externo); Regla 3 (evaluación del derecho interno); y Regla 4
(observaciones comparativas). Puede haber mejores formas de desarrollar y esbozar una
metodología sólida de derecho comparado. Sería bienvenido si otros inventaran
estrategias alternativas, si no mejores. Ciertamente, necesitamos evaluar y reevaluar el
enfoque adecuado.
El derecho comparado también debe asumir misiones más amplias. Necesitamos explorar
más profundamente las culturas no occidentales y no tradicionales. Necesitamos salirnos
de nuestras propias predisposiciones nativas para ver si podemos aprender más de
aquellos influenciados por diferentes patrones culturales. Mirar fuera de Occidente podría
tener una gran influencia en el comportamiento personal, los lazos y el apoyo comunitarios,
la administración de los recursos de la tierra y las prácticas comerciales, entre otros temas.
Y el derecho comparado debe emplearse para ayudar a arrojar información sobre los
principales problemas de política pública, como antimonopolio, consumismo, privacidad
de datos, contabilidad, formación de empresas y derecho penal.
El derecho comparado debería establecerse ahora para que desempeñe un papel nuevo e
importante en el siglo XXI. A través del derecho comparado podemos embarcarnos en un

razonable" y ser tan grande como "para interferir con el funcionamiento adecuado de la sociedad". Identificación. en 750.
Específicamente, "[e] l vínculo causal entre imágenes de sexualidad y comportamiento antisocial no puede asumirse", "debe
probarse". Identificación. en 751-52. Ningún estudio ha demostrado todavía esa correlación. Boyce, supra nota 39, en 363.
46
Según lo declarado por la Corte en Butler:
El peligro claro e incuestionable de este tipo de material es que refuerza algunas tendencias malsanas en la sociedad
canadiense. El efecto de este tipo de material es reforzar los estereotipos masculino-femenino en detrimento de ambos sexos.
Intenta hacer que la degradación, la humillación, la victimización y la violencia en las relaciones humanas parezcan normales
y aceptables. Una sociedad que sostiene que el igualitarismo, la no violencia, el consensualismo y la reciprocidad son básicos
para cualquier interacción humana, ya sea sexual o de otro tipo, está claramente justificada en controlar y prohibir cualquier
medio de representación, descripción o defensa que viole estos principios.
Identificación. en 477.
nuevo curso mientras tratamos de averiguar qué hacer en nuestro mundo moderno, cada
vez más vinculado a nivel mundial. El derecho comparado tiene un papel importante que
desempeñar aquí. Necesitamos asumir estas nuevas tareas como una forma de mejorar el
bienestar humano y nuestro orden legal, ya sea nacional, regional o internacional.
Comprender la ley y la cultura es clave para comprender a las personas.