Principios Constitucionales Del Derecho A La Información

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Fundada en 1551
FACULTAD DE LETRAS Y CENCAS HUMANAS

E.A.P. DE BBLOTECOLOGA Y CENCAS DE LA NFORMACN
Principios constitucionaIes deI Derecho a
Ia Informacin
TESS para optar el Ttulo Profesional de: LCENCADO EN BBLOTECOLOGA Y CENCAS DE
LA NFORMACN
AUTOR
MARTN ALONSO ESTRADA CUZCANO
LIMA - PER 1998
. .
1
INTRODUCCIN .
3
CAPTULO I. LA CONSTITUCIN . .
7
1.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN .
7
1.2. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES .
8
1.3. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN .
9
1.3.1 Objeto de Ia Constitucin.- .
10
1.4. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN .
10
1.5 HISTORIA DE LAS CONSTITUCIONES .
12
1.5.1 Antecedentes deI ConstitucionaIismo .
12
1.5.2 Aparicin de Ias Constituciones . .
13
1.6 LA CONSTITUCIN PERUANA .
14
1.6.1 Breve Historia de Ias Constituciones Peruanas .
14
1.6.2 Estructura de Ia Constitucin Peruana de 1993 .
16
CAPTULO II. PRINCIPIOS JURDICOS DEL DERECHO A LA INFORMACIN .
19
2.1 PROLEGMENOS . .
19
2.2 EL DERECHO A LA INFORMACIN COMO DOCTRINA .
20
2.2.1 Consideraciones Bsicas .
20
2.2.2 Aproximacin ConceptuaI . .
20
2.2.3 EI Derecho a Ia Informacin como parte de Ios Derechos Humanos .
22
2.3 PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA INFORMACIN .
23
2.4 LIBERTAD DE INFORMACIN Y DERECHO A LA INFORMACIN . .
25
2.5 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LAS LIBERTADES DE OPININ,
EXPRESION E INFORMACIN . . 25
2.6 DERECHO A LA INFORMACIN Y LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD . .
27
2.6.1 Conceptos FundamentaIes de Ios Derechos a Ia PersonaIidad . .
27
2.6.2 ConfIicto y Ponderacin entre eI Derecho a Ia Informacin y/o Expresin
y Ios Derechos a Ia PersonaIidad . . 28
2.7 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA INFORMACION . .
29
2.8 TRANSPARENCIA EN EL DERECHO A LA INFORMACION .
29
CAPTULO III. EL CONSTITUCIONALISMO PERUANO Y EL DERECHO A LA INFORMACIN
. . 33
3.1 CONSTITUCIONES PERUANAS Y EL DERECHO A LA INFORMACIN. .
33
3.1.1 Lmites aI Derecho a Ia Informacin en Ias Constituciones Peruanas
Anteriores a Ia ActuaI . 35
3.2 EL DERECHO A LA INFORMACION EN LA CONSTITUCIN DE 1993 . .
36
3.3 EXCEPCIONES Y LMITES AL DERECHO A LA INFORMACIN EN LA
CONSTITUCIN PERUANA . 37
3.4 SUJETOS DEL DERECHO A LA INFORMACION .
40
3.5 HBEAS DATA .
42
3.5.1 DesarroIIo y Concepto deI Hbeas Data . .
42
3.5.2 La DiscrecionaIidad en Ia Accin de Hbeas Data.- .
43
3.5.3 Procedimiento de Ia Accin de Hbeas Data . .
43
3.5.4 La Legitimidad Pasiva en eI Hbeas Data .
44
CAPTULO IV. CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO A LA INFORMACIN EN
AMRICA LATINA E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES . 47
4.1 LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS . .
47
4.2 EL DERECHO A LA INFORMACIN: ANALISIS COMPARADO DE LAS
CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS . . 49
4.3 LIMITACIONES AL DERECHO A LA INFORMACIN: EL CASO
LATINOAMERICANO . . 50
4.4 EL HBEAS DATA LATINOAMERICANO .
50
4.5 EL DERECHO A LA INFORMACION E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES .
51
4.5.1 Historia y Antecedentes de Instrumentos internacionaIes .
52
4.5.2 Instrumentos InternacionaIes y eI DesarroIIo deI Derecho a Ia
Informacin . 52
CAPTULO V. EL DERECHO A LA DOCUMENTACION .
55
5.1 EL DERECHO LA DOCUMENTACIN: ACERCAMIENTO DOCTRINAL .
55
5.2 EL ACTO DOCUMENTARIO .
56
5.3 EL DEBER DE DOCUMENTAR . .
56
5.4 DERECHO A LA DOCUMENTACIN VERSUS ACCESO A LA DOCUMENTACIN
. . 57
5.5 LOS DERECHOS DE LAS BIBLIOTECAS .
58
5.6 LA DOCUMENTACIN EN LA CONSTITUCIN PERUANA . .
61
5.6.1 Derecho a Ia Documentacin .
61
5.6.2 La Documentacin como Patrimonio CuIturaI . .
61
CONCLUSIONES . .
63
BIBLIOGRAFA .
65
ANEXOS .
69
ANEXO 1. NORMAS CONSTTUCONALES LATNOAMERCANAS RELATVAS AL
DERECHO A LA NFORMACN . . 69
ANEXO 2. NSTRUMENTOS NTERNACONALES .
76
Este trabajo es un homenaje a mi madre. Tambin quiero manifestar Mi agradecimiento a tres
maestros y amigos: Jorge Alvarez, Luis Fernando Vida y Rigoberto Meza, quienes me
ensearon parte de este camino. Desde el instante del nacer, soamos; Y slo despertamos, si
morimos. Entre visiones y fantasmas vamos: Desde el instante del nacer soamos. El bien
seguro, por el mal dejamos; Y hambrientos de vivir, jams vivimos: Desde el instante del nacer
soamos; Y slo despertamos si morimos. Triolet Manuel Gonzles Prada.
"Programa Cybertesis PER - Derechos son del Autor" 1
Principios constitucionaIes deI Derecho a Ia Informacin
2 "Programa Cybertesis PER - Derechos son del Autor"
INTRODUCCIN
La escasa investigacin existente en nuestro pas es la razn fundamental por la que nos
inclinamos a asumir la elaboracin de una tesis, centrada bsicamente en reas de
inters profesional y de importancia no slo para los biblioteclogos, sino tambin para
profesionales que se desenvuelven en otros campos de la informacin. No nos
inclinamos por una investigacin que tenga las caractersticas de un trabajo de aplicacin
o instrumental, sino que vaya mas all; por eso, pensamos en una investigacin que
recoja los aspectos jurdicos de la informacin (especialmente constitucionales), que
esperamos sea un aporte a nuestra alicada produccin bibliogrfica.
Pensamos que el contenido de la tesis tiene plena validez en un pas que como el
nuestro posee diversos perfiles culturales, realidades plurales y heterogneas, donde la
informacin tiene variadas formas de configuracin y valoracin, donde la difusin y el
acceso a la misma a veces tiene dificultades enormes para el ciudadano comn.
Existen innumerables tpicos dentro de la Bibliotecologa y las Ciencias de la
nformacin que hasta ahora (por lo menos en el pas) no se han investigado, una de las
reas poco estudiadas hasta ahora es el "Derecho a Ia Informacin", y que considero
una rea muy importante no solo para el desarrollo profesional de los biblioteclogos,
sino de periodistas, comunicadores, informticos, entre otros. Muchas de las normas
jurdicas relativas al derecho a la informacin, permanecen aun sin conocerse o en todo
caso sin desarrollarse, ni mucho menos reglamentarse. Este derecho posibilita gozar de
la libertad de informacin, que hoy se configura en todo un derecho fundamental, que no
solo esta a nuestro alcance sino que es universal o erga omnes , como dicen los juristas.
INTRODUCCIN
Nuestro reto es hacer conocer el "derecho a Ia informacin" a los profesionales de
la informacin para que a su vez lo pongan al alcance de cualquier persona o ciudadano,
que posibilite su desenvolvimiento en una sociedad que tiene como caracterstica
fundamental la informacin.
Nuestra tesis se denomina "Principios constitucionaIes deI derecho a Ia
informacin, que trata de realizar un anlisis jurdico de enunciados constitucionales
relativos al derecho a la informacin.
El captulo "La Constitucin nos permite introducirnos en el derecho constitucional
y parte desde el concepto, determina clases, estructura y contenido que posee una
Constitucin moderna; hace un pequeo esbozo histrico del constitucionalismo y de su
aparicin en la sociedad contempornea. Tambin se hace un recuento de las
constituciones peruanas (que son 12 hasta hoy) y una pequea descripcin de la
constitucin peruana de 1993, que es la base sobre la cual se desarrolla este trabajo.
El captulo "Principios jurdicos deI derecho a Ia informacin, establece
conceptos acerca del "derecho a Ia informacin, analizndolo como parte de la doctrina
jurdica, como un derecho fundamental y parte de los derechos humanos, se establecen
algunos principios que rigen este derecho, las diferencias y similitudes entre las libertades
de expresin, opinin e informacin; se opina sobre las controversias entre el derecho de
la informacin y los derechos de la personalidad (derecho a la intimidad, a la propia
imagen, etc.), que teniendo el mismo rango constitucional a veces entran en conflicto;
tambin nos referimos a la titularidad y en este derecho a la transparencia informativa.
El captulo "EI ConstitucionaIismo peruano y eI derecho a Ia informacin,
hace una pequea resea sobre el derecho a la informacin en las constituciones
peruanas, especialmente en la Constitucin de 1993 y a la que se hace un anlisis
detallado. Nos centramos en el artculo 2 incisos 4) y 5) que contienen los enunciados
constitucionales sobre este tema. Determinamos los excepciones y limites en el derecho
a la informacin; sealamos los sujetos de la informacin y desarrollamos tambin una
novsima garanta constitucional que es el Hbeas Data.
En el captulo V "ConstitucionaIizacin deI derecho a Ia informacin en Amrica
Latina e instrumentos internacionaIes, brindamos un anlisis acerca del derecho a la
informacin en 16 constituciones latinoamericanas, este captulo tiene como finalidad
conocer el desarrollo de este derecho fundamental no solo en el pas sino entre los otros
pases del continente, y nos permite hacer un anlisis comparativo de las constituciones.
No nos olvidamos de los instrumentos internacionales que han mostrado el camino para
desarrollar el derecho a la informacin internacionalmente; estos instrumentos
internacionales han influenciado el constitucionalismo moderno y son tomados como
base en la configuracin de los derechos fundamentales en las constituciones modernas.
En el captulo V "EI derecho a Ia documentacin, nos centramos especficamente
en nuestro mbito profesional y citamos algunas caractersticas de este derecho que es
una vertiente de otro derecho mayor que es el derecho a la informacin. Realizamos una
aproximacin doctrinal y sealamos algunos derechos de las bibliotecas, posteriormente
analizamos como la Constitucin peruana de 1993 que contiene algunos preceptos
relativos a la "documentacin", "bibIiotecas" y "archivos, y su consideracin
especialmente como patrimonio cultural.
En la parte final de esta investigacin sealamos las conclusiones a que arribamos
en la tesis e incluimos dos anexos, uno de legislacin constitucional latinoamericana
relativa al derecho a la informacin y otro de las normas internacionales relativas al
mismo derecho y concluimos con la bibliografa utilizada.
Debo agradecer en primer lugar a mi familia, a mis padres (a mi madre en especial) y
mis hermanos que siempre han sido, son y sern un gran apoyo para mi; a la Universidad
de San Marcos, mi alma mater, por la formacin que me brind y por las nuevas
posibilidades que abri en mi vida; finalmente a la Universidad de Piura, donde encontr
innumerables muestras de apoyo y aprecio; adems del empuje que me dieron para
concluir esta investigacin que me permite dar un paso ms en mi desarrollo acadmico y
profesional.
INTRODUCCIN
1
Pereira Menaut, Antonio Carlos / En defensa de la Constitucin.- Pamplona: EUNSA, 1986.- pp. 5-9.
CAPTULO I. LA CONSTITUCIN
1.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
De la Constitucin se puede hablar en dos sentidos: material y formal. En el primer
sentido, calificado de material y objetivo, entendemos por Constitucin a un todo complejo
de normas jurdicas, escritas o no, que determinan la estructura del Estado; es decir, el
rgimen poltico. Por consiguiente en el sentido material, todos los Estados tienen
Constitucin; an nglaterra cuyas normas escritas concernientes a la materia son
inorgnicas y su funcionamiento es real en relacin a las materias de que se ocupa o a su
contenido esencial.
El segundo expresa el sentido formal que se designan a todas las normas jurdicas
distintas a las normas legales ordinarias, es un documento legal, en el que se recoge,
sistematiza y organiza el sistema poltico de un pas, siendo su ley fundamental, son
elaboradas por rganos especialmente constituidos para tal fin, comnmente llamados
constituyentes. La Constitucin formal es un hecho reciente.
Para el constitucionalista Antonio Carlos Pereira Menaut
1
existen varias acepciones
o maneras de entender la Constitucin, las cuales exponemos a continuacin:
2
bidem.- pp. 21-26.
1.-La Constitucin es una reaIidad jurdico formaI.- Es una norma especial y
suprema que preside la vida jurdica y poltica de un pas, pero que se conforma con
organizar sus grandes trazos bsicos y no desciende a los detalles, no pretende una
aplicacin inmediata. Al mismo tiempo no pretende agotar todo el derecho, ni ser la nica
fuente de juridicidad, ni invalidar automticamente todas las normas que no concuerden
con ella. Este concepto es antiguo, pues siempre las constituciones han sido normas y
podemos denominarlo concepto clsico.
2.-La Constitucin es una reaIidad poItico organizativa.- Es la organizacin
bsica de un pas, o al menos, la norma que la establece. Esta acepcin subraya la
funcin organizadora y fundamentadora de la Constitucin, la cual, por un lado, codifica y
ordena la vida poltica; y por otro, fundamenta y legitima las instituciones polticas, las
operaciones polticas, etc.
3.-La Constitucin es un medio para Iimitar eI poder.- Siendo este per se malo,
hay que frenarlo, garantizando adems a los ciudadanos una esfera inviolable de
derechos y libertades. Las dos acepciones anteriores no exigen que la Constitucin tenga
un contenido especfico, pues tanto la ley como la organizacin pueden ser liberales,
autoritarias o totalitarias. Esta acepcin es enemiga de la acumulacin de poder, aunque
fuese para buenos fines.
4.-La Constitucin es Ia concreta y reaI configuracin deI pas.- Aqu el vocablo
Constitucin se emplea en un sentido descriptivo, mas o menos parecido al usado
cuando nos referimos a la constitucin fisiolgica o anatmica de una persona.
1.2. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES
Cualquier clasificacin que se haga de las constituciones tiene un valor relativo, porque:
1. Suelen partir de un planteamiento formalista, olvidando lo que importa el contenido
(como la que distingue entre republicanas y monrquicas).
2. Estn anticuadas y poco tienen que ver con la realidad actual (como la que
distingue entre constituciones otorgadas, pactadas e impuestas)
3. Algunas no clasifican las constituciones sino las formas de estado (como la que
suelen partir de un planteamiento formalista, olvidando lo que importa el contenido
distingue entre federales y unitarias).
El constitucionalista espaol Antonio Carlos Pereira Menaut
2
seala cinco:
1. Constituciones escritas y no escritas (consuetudinaria).- En la cual se tiene
como criterio la formalizacin o no en un texto escrito, aunque no hay ningn pas que
tenga su Constitucin totalmente escrita, tampoco ninguno que carezca totalmente de
Constitucin escrita. Esta clasificacin es detallada por sir Kenneth Wheare.
2. Constituciones rgidas y fIexibIes.- Se toma como criterio la dificultad para
3
Kelsen, Hans / Compendio de la teora general del Estado.- Madrid: Blume, 1979.-132 p.
4
Loewenstein, Karl / Teora de la constitucin.-2. Ed.-Barcelona: Ariel, 1976.-619 p.
enmendarlas. Las flexibles pueden ser enmendadas por el cuerpo legislativo como
cualquier otra ley, sin necesidad de un procedimiento especial; en cambio las rgidas son
aquellas que requieren un procedimiento especial distinto del que se sigue en la
elaboracin de leyes ordinarias. Su origen se debe a Lord Bryce.
3. Constituciones normativas, nominaIes y semnticas.- El criterio es el grado de
concordancia entre lo que formalmente proclama la Constitucin y lo que realmente
ocurre en la vida del pas. Esta clasificacin tambin es llamada "ontolgica o de
Loewenstein. La normativa es una Constitucin viva, efectivamente vivida por
gobernantes y gobernados, no es suficiente que sea vlida en el sentido jurdico-formal
sino que realmente debe estar integrada en la sociedad. La nominal es una Constitucin
maximalista que no permite que la situacin social, cultural y econmica no tenga una
completa adecuacin a los enunciados constitucionales. La semntica no es ms que la
formalizacin de una situacin en la que los gobernantes ejercen un dominio, pleno y
exento de control, sobre los gobernados, puede ser aplicada sin que ello limite el ejercicio
del poder, de tal manera que si no hubiese Constitucin formal alguna, la vida poltica del
pas se ra igual.
4. Constituciones normativas y programticas.- Toman como criterio la naturaleza
jurdica o poltica de la Constitucin, aplicabilidad y eficacia jurdica de las cartas magnas.
Las constituciones normativas pretenden que directa e inmediatamente se aplique, como
las otras leyes, esta clasificacin nace del constitucionalismo angloamericano y de Hans
Kelsen
3
, que difiere de Karl Loewenstein
4
. La Constitucin programtica, organiza solo
lo esencial, en el resto de materias se limita a proclamar los rumbos y directrices
fundamentales que deben seguir la vida poltica y la legislacin ordinaria.
5. Constituciones ideoIgicas y utiIitarias.- se toma como criterio el contenido
ideolgico. Las constituciones ideolgicas lo que contienen es un programa ideolgico. La
utilitarias se presentan como un documento puramente utilitario, destinado a regular sin
intenciones ideolgicas, la vida poltica de un pas aunque un mnimo de ideologa es
inevitable en toda Constitucin.
1.3. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin de modo general organiza el ejercicio del poder; esta organizacin puede
descomponerse en cierto nmero de reglas que determinan el estatuto de los
gobernantes y paralelamente precisan los fines de su actividad. El objeto de la
Constitucin es pues doble, establece las cuestiones de estructura del Estado y su
gobierno y determina la organizacin social y poltica de los gobernados.
La Constitucin es el fundamento de las prerrogativas y funciones del gobierno y
establece:
5
Naranjo Mesa, Vladimiro / Teora constitucional e instituciones polticas.-- 7. Ed.-- Santaf de Bogot: Temis,1997.-- pp. 333-334.
6
bidem.-- pp. 335-345.
1. Legitimidad.- En tal virtud, las tareas y funciones de un gobierno se cumplen bajo
mandato de la Constitucin.
2. Autoridad.- La Constitucin es fuente de autoridad para un gobierno y la autoridad
de ste solo existe en la medida que la Constitucin lo prev y reglamente.
3. Competencia.- Delimita las funciones y determina la competencia de los
gobernantes y de los distintos rganos de gobierno.
La estructura de la Constitucin obedece a una naturaleza y finalidad diferente en
cada Estado a pesar de las aparentes diferencias existentes en las Constituciones de los
Estados la estructura de una Constitucin es uniforme.
1.3.1 Objeto de Ia Constitucin.-
Segn Vladimiro Naranjo Mesa 'El objeto de una Constitucin es doble: a) De un lado
organiza el ejercicio del poder en el Estado; desde este punto de vista puede
afirmarse que ella establece las reglas de juego de la vida institucional; b) de otro
lado, la Constitucin consagra los principios que servirn de gua para la accin de
los rganos de poder pblico; desde este punto de vista, ella refleja determinada
filosofa poltica "
5
, tal como detallamos a continuacin:
a) Organizacin deI ejercicio deI poder.- Se determina de cierto nmero de normas
que establecen el status de los gobernantes as como la naturaleza y fines de su
actividad poltica. En esta forma la Constitucin designa las funciones de los individuos
que toman decisiones y fijan su competencia, adems de los procedimientos segn los
cuales sern designadas las autoridades pblicas.
b) SeaIamiento de Ios principios que deben inspirar Ia accin pbIica.- Aunque
generalmente se pone nfasis en el ejercicio del poder en el Estado, su aspecto filosfico
o ideolgico es trascendental. Podra decirse que el primer punto es el aspecto formal,
mientras tanto este aspecto es el de fondo de una Constitucin. Aqu se plantean los
principios que deben inspirar la accin de un Estado y el funcionamiento de los rganos
de poder pblico. Estos principios son fijados generalmente por las "declaraciones de
derechos que se incluyen en casi todas las constituciones
1.4. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
Las constituciones tienen como contenido aquello que tienen por objeto, es decir seala
las reglas de funcionamiento del Estado, establece procedimientos de acuerdo a reglas
establecidas en toda tcnica gubernamental. Segn Vladimiro Naranjo Mesa
6
el
contenido de la Constitucin debe obedecer fundamentalmente a los objetivos que sta
se propone y, los de organizar el ejercicio del poder y fijar los principios de la accin
pblica, mediante la consagracin de los derechos y libertades de que son titulares los
asociados, individual o colectivamente. Por eso las constituciones deben contar con dos
tipos de normas: las de carcter orgnico y las de carcter dogmtico. Las primeras son
aquellas que se refieren directamente a los objetivos sealados: organizacin del poder
del Estado y las segundas consagran derechos, libertades y responsabilidades de los
asociados y establecen principios filosficos que deben inspirar la accin de los
gobernantes. A continuacin reproducimos conceptos de Vladimiro Naranjo Mesa:
1. Normas reIativas a Ia organizacin deI Estado, o parte orgnica.- En toda
Constitucin se consagran lineamientos esenciales, las normas que definen el Estado, su
sistema de gobierno, su rgimen poltico, su divisin territorial, las referentes a la
poblacin, nacionalidad, ciudadana, las que determinan la titularidad del poder pblico,
su distribucin en ramas u rganos, los procedimientos para la designacin de los
gobernantes y sus atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles y
limitaciones a que estn sometidos los gobernantes, los trminos de su mandato y, en
general, las condiciones en las cuales deben organizarse el Estado y ejercer el poder
soberano. Como es lgico, estas normas varan en cada Constitucin, segn del Estado
de que se trate.
2. DecIaraciones de derechos o parte dogmtica.- Se suele llamar genricamente
a la parte dogmtica de la Constitucin como declaraciones de derechos, por cuanto en
los albores del constitucionalismo se tom como una parte fundamental los derechos del
individuo frente al Estado. Cabe sealar que antes de la era del constitucionalismo
tambin se haban promulgado declaraciones de derechos en documentos especiales,
por parte de los monarcas de distintos lugares y pocas. Pero tales declaraciones tenan
unas caractersticas de las promulgadas en la poca moderna y contempornea: a) eran
concesiones graciosas del rey, b) tenan un carcter individual, y no universal; c)
beneficiaban nicamente a un grupo de sbditos: generalmente a la mediana y alta
burguesa; d) implicaban ciertas restricciones a la autoridad del rey; y e) se mantena el
principio del absolutismo monrquico.
Las declaraciones de derecho modernas y contemporneas, por el contrario, se
caracterizan por ser universales, es decir, benefician a toda persona y a todo ciudadano,
son el resultado de las conquistas polticas logradas por el movimiento constitucionalista,
tanto liberal como social, e implican una concepcin democrtica y no absolutista del
poder pblico. Estas declaraciones de derechos hechas en la Constitucin consta de
prembuIo que es una frmula solemne colocada a manera de introduccin, en el
encabezamiento de la Constitucin y que resume las grandes directrices que inspira la
promulgacin de sta, y que deben servir de pauta o gua para gobernantes y
gobernados en la vida del Estado; las decIaraciones de derecho deI cuerpo
constitucionaI que complementa la frmula del prembulo o ms exactamente se
desarrolla dentro del cuerpo de la Constitucin a travs, especialmente, de las normas
que consagran derechos, tanto individuales como colectivos; y el vaIor jurdico de Ias
decIaraciones de derechos que indican si el individuo pueden o no reclamar el beneficio
de una disposicin inscrita en la declaracin o si el derecho no es inmediatamente
exigible, es decir, aqu se puede distinguir las declaraciones que enuncian una regla del
7
Linares Quintana, Segundo V. / Derecho constitucional e instituciones polticas.3a. Ed.--Buenos Aires: Plus Ultra, 1981.-- v.2,
pp. 501-515.
derecho positivo y las que enuncian objetivos a alcanzarse y desprovistos de fuerza
obligatoria.
3. Normas ajenas a Ia organizacin deI Estado o neutras.- Las Constituciones
incluyen una serie de normas que no se refieren directamente a la organizacin del
Estado y tampoco a las relacionadas con las declaraciones de derechos, o parte
dogmtica, pero que por la importancia de las materias que regulan, se considera
necesario y conveniente incorporar dentro de la ley fundamental para hacerlas ms
estables.
1.5 HISTORIA DE LAS CONSTITUCIONES
1.5.1 Antecedentes deI ConstitucionaIismo
El constitucionalismo es un proceso que tiene innumerables antecedentes provienentes
de la antigedad, Segundo Linares Quintana hace un recuento y seala que 'En los
primeros tiempos de la historia, y a travs de muchos siglos de evolucin
institucional, prim en los pueblos la concepcin del Estado-fin y del
individuo-medio, la cual frente al inters o la conveniencia del Estado niega al
individuo todo derecho"
7
.
Los estados de la antigedad oriental estuvieron regidos por monarquas teocrticas
absolutas, la existencia de derechos individuales no armonizaba con el sistema poltico,
como lo proclaman las Leyes de Man en la ndia pero no omitan que 'el rey nunca se
aparte de las reglas por la que ha determinado lo que es legal y lo que es ilegal, con
respecto a las cosas permitidas y las cosas prohibidas" (libro V, 13). Los hebreos
consideraron al Estado como establecido por ordenacin divina y que todas las leyes
eran determinadas por Jehov y agregaron la idea del consentimiento popuIar y hubo
un pacto de obediencia a cambio de la proteccin divina; la opinin pblica desempe
una funcin importante en la historia institucional hebrea, el pueblo no temi criticar a sus
reyes.
El Estado ciudad de la Grecia antigua fue fecundo en experimentos polticos y
estructuras gubernativas. Los sistemas polticos variaron desde reyes, tiranos,
aristocracia y el conjunto de los ciudadanos, como expresin de democracia. El hombre
es concebido como un ser social y la polis como una entidad en la que todos participan,
la situacin del individuo puede definirse como de libertad poltica y esclavitud civil, el
individuo no poda cumplir sus fines sino a travs del Estado.
En Roma se inicia una prctica institucional y lo jurdico prim sobre lo poltico. En el
pensamiento romano el Estado no absorbe al individuo, se consideran entidades distintas
y tienen derechos y deberes diferentes. Si el Estado es un organismo necesario, el
individuo es el motivo de la ordenacin social, la existencia del Estado se funda en la
proteccin y defensa de los derechos del hombre.
La doctrina predicada por Jesucristo es la que ms profundos cambios caus en la
historia de la humanidad, an cuando la doctrina cristiana careci de sentido jurdico y
poltico y se proyecta solo en el mbito moral; estos preceptos influyeron profundamente
en la vida poltica; el cristianismo le agrega otro fin al individuo: el fin ultra-terreno que es
el fin supremo que prevalece sobre todos los otros fines.
Posteriormente en la sociedad medieval aparecieron las cartas y fueros los que
permitieron que algunos estratos sociales eleven su condicin conquistando grandes
libertades, las cuales son patrimonio de ellas no del individuo, por ejemplo, el rey no
ejerca su poder contra los grandes seores, que eran sus vasallos inmediatos y en
cuanto a los de clase inferior, la autoridad no se filtraba sino a travs de sus seores
inmediatos.
Aunque se atribuye a la Carta Magna suscrita en 1215 por el rey Juan Sin Tierra de
nglaterra, como primer antecedente importante del constitucionalismo, porque el rey
concede 'perpetuamente, en nuestro nombre y el de nuestros sucesores, para
todos los hombres libres de Inglaterra, todas las libertades que a continuacin se
expresan, transmisibles a sus descendientes " (art. 2), tambin esatblece las bases
del derecho pblico, se considera antecedente del Hbeas Corpus y del debido
procedimiento legal (due process of Iaw), instituye un comit de barones para vigilar el
cumplimiento de la carta, entre otros. Pero en Espaa existen races valiosas en los
denominados "fueros espaoIes", entre los que podemos encontrar los de Len (1020),
Jaca (1064), Njera (1076), Toledo (1085), Burgos (1073), Calatayud (1120), Zaragoza
(1115) y en particular el Ordenamiento de Len o Pacto de Sobrarbe de 1188 que
muchos consideran superior a la Carta Magna, fue acordado por las Cortes de Len y el
rey Alfonso X que consagra algunas libertades que pueden considerarse modelos de las
constituciones modernas, posteriormente los Fueros de Aragn constituyen un modelo de
la moderna concepcin de Constitucin y las libertades individuales.
La reforma produjo importantes cambios en el mbito poltico y como consecuencia
de ello tenemos como referencia al Agreement of the PeopIe (Pacto o Acuerdo del
Pueblo) de 1647, llevado a cabo por la revolucin puritana dirigida por Cronwell, aunque
no fue sancionada por la Cmara de los Comunes, puede considerarse como una de las
races del constitucionalismo.
1.5.2 Aparicin de Ias Constituciones
El constitucionalismo tiene tres bases fundamentales: la revolucin inglesa de 1688, la
independencia de los Estados Unidos de 1776 y la revolucin francesa de 1789.
La revolucin inglesa fue muy importante y tuvo influencia en las revoluciones
norteamericana y francesa, porque aporta una valiosa literatura con pensadores como:
Sir Thomas Smith, Francis Bacon, Sir Edward Coke y Locke, entre otros. Las
controversias en la revolucin inglesa no radicaban en la supremaca de poderes de la
8
bidem. pp. 529.
corona o parte alguna del gobierno, sino del equilibrio de poderes entre el monarca y sus
tribunales. La revolucin de 1688 produjo un cambio profundo en la Constitucin inglesa,
porque se considera por primera vez 'ley suprema del pas" y su accin gira en torno a
soberana popular, constituciones escritas, limitaciones constitucionales, bicameralismo,
entre otros. En 1653 se establece el Instrument of Government, que es la primera y
nica carta constitucional que ha tenido nglaterra, erigi tres rganos principales de
gobierno: El Lord Protector, El Consejo y el Parlamento Unicameral, tuvo vigencia de
cuatro aos. El 1689 se dicto en nglaterra, el BiII of Rigths o Declaracin de Derechos,
que forman actualmente parte esencial de la actual constitucin inorgnica britnica.
La revolucin norteamericana establece una constitucin que segn Segundo
Linares Quintana
8
descansa en las siguientes creencias: que la ley escrita tiene
superioridad sobre la costumbre; que una constitucin nueva renueva el contrato social y
debe ser redactada de la manera ms solemne y; que las constituciones escritas
constituan un medio insuperable de educacin poltica entre los ciudadanos que conduce
al conocimiento de sus derechos y deberes. La Constitucin norteamericana es la
primera que institucionaliz el constitucionalismo, instituye la repblica federal, sobre la
base de la separacin
de poderes, de acuerdo a un equilibrio y control recproco; atribuye a la
administracin de justicia el rango de poder de gobierno en igualdad con los poderes
legislativo y ejecutivo; reconoce los derechos del hombre y limita el mbito de actuacin
del poder pblico. Aunque originalmente no incluy un captulo de declaracin de
derechos, entre 1789 y 1791, en las diez primeras enmiendas se las incluye.
La revolucin francesa fue la de una necesidad poltica de una Constitucin escrita,
por considerarse que todo pueblo libre deba tener una ley fundamental que fuera
expresin de la nacin. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
Francia fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 26 de agosto de 1789. La famosa
declaracin proclamaba 'los hombres nacen iguales y permanecen libres e iguales
en derechos" y a partir de all reconoce una serie de derechos y libertades del hombre,
que son recogidas hasta ahora por muchas constituciones.
1.6 LA CONSTITUCIN PERUANA
1.6.1 Breve Historia de Ias Constituciones Peruanas
El Per desde su independencia en 1821 ha contado con 12 constituciones, adems de
algunos reglamentos y estatutos provisionales, que reflejan la inestabilidad de las
instituciones polticas en el Per desde el inicio de su historia republicana como nacin
independiente.
La primera Constitucin es denominada Constitucin PoItica de Ia RepbIica
Peruana (1823), dada por el Congreso Constituyente y promulgada por el Gran Mariscal
Jos Bernardo Tagle, tuvo vigencia de 12 de noviembre de 1823 a 9 de diciembre de
1826 y luego fue restituida por el Congreso y mandada cumplir por Manuel Salzar y
Baqujano, vicepresidente de la Repblica, de 6 de junio de 1827 a 18 de marzo de 1828.
La segunda Constitucin para la Repblica Peruana (1826) fue confeccionada por el
Libertador Simn Bolvar y promulgada por el Consejo de Gobierno presidida por el Gran
Mariscal Andrs de Santa Cruz, tuvo vigencia de 9 de diciembre de 1826 a 16 de junio de
1827, paradjicamente fue conocida como Constitucin Vitalicia o Bolivariana.
La tercera Constitucin PoItica de Ia RepbIica Peruana (1828), fue dada por el
Congreso Constituyente y promulgada por el General Jos de la Mar, Presidente de la
Repblica; tuvo vigencia de 18 de marzo de 1828 a 10 de junio de 1834.
La cuarta Constitucin PoItica de Ia RepbIica Peruana (1834), fue dada por la
Convencin Nacional y promulgada por el Mariscal Luis Jos de Orbegoso, tuvo vigencia
de 10 de junio de1834 a 6 de agosto de 1836.
La quinta Constitucin PoItica de Ia RepbIica Peruana (1839), dada por el
Congreso General reunido en Huancayo y promulgada por el Mariscal Agustn Gamarra,
Presidente Provisorio de la Repblica, conocida como la Constitucin de Huancayo; tuvo
vigencia de 10 de noviembre de 1839 a 27 de julio de 1855.
La sexta Constitucin PoItica deI Per (1856) fue promulgada por el Presidente
Provisorio Ramn Castilla, tuvo vigencia de 19 de octubre a de 1856 a13 de noviembre
de 1860.
La stima Constitucin PoItica deI Per (1860), dada por el Congreso de la
Repblica, reform la de 1856, fue promulgada por el Mariscal Ramn Castilla; tuvo
vigencia de 13 de noviembre de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia
nuevamente por el General Pedro Diez Canseco, vicepresidente de la Repblica de 6 de
enero de 1868 a 27 de diciembre de 1879; posteriormente a causa de la invasin chilena
Montero, Cceres e glesias se cieron a sta Constitucin que tuvo vigencia de 18 de
enero de 1881 a 23 de octubre de 1883. Con algunas modificaciones hechas por
sucesivos Congresos fue puesta en vigor por el General Miguel glesias de 23 de octubre
de 1883 a 18 de enero de 1920.
La octava Constitucin PoItica deI Per (1867) dada por el Congreso
Constituyente y promulgada por Mariano gnacio Prado, tuvo vigencia de 29 de agosto de
1867 a 6 de enero de 1868.
La novena Constitucin para Ia RepbIica deI Per (1920) aprobada por Asamblea
Nacional y convocada a plebiscito por Augusto B. Legua, fue promulgada por l mismo,
tuvo vigencia de 18 de enero de 1920 a 9 de abril de 1933.
La dcima Constitucin PoItica deI Per (1933), dada por el Congreso
Constituyente y promulgada por el Presidente Luis M. Snchez Cerro, tuvo vigencia de 9
de abril a 28 de julio de 1980.
La undcima Constitucin PoItica deI Per (1979), sancionada por la Asamblea
Constituyente y promulgada por Fernando Belaunde Terry, presidente de la Repblica,
tuvo vigencia de 28 de julio de 1980 a 5 de abril de 1992, cuando Alberto Fujimori crea un
Gobierno de Reconstruccin Nacional al que se le denomin auto-golpe o golpe cvico
militar.
La duodcima Constitucin PoItica deI Per (1993) elaborada por un Congreso
Constituyente Democrtico, fue sancionada mediante referndum y promulgada por
Alberto Fujimori Fujimori, tiene vigencia desde el 29 de diciembre de 1993 hasta la fecha.
1.6.2 Estructura de Ia Constitucin Peruana de 1993
El 13 de octubre de 1993 los votantes peruanos acudieron a las urnas para que a travs
de un referndum se aprobara la Constitucin elaborada por el Congreso Constituyente
Democrtico, que trabaj desde enero hasta el 7 de setiembre para concluir con la
misma. El referndum aprob la nueva Constitucin por un margen de 52% a favor y 48%
en contra.
La Constitucin tiene como prembulo el siguiente texto 'El Congreso
Constituyente Democrtico, invocando A Dios Todopoderoso, obedeciendo el
mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones
que nos han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin".
La Constitucin de 1993 consta de seis ttulos, tiene 206 artculos y
aproximadamente 100 artculos menos que la Constitucin anterior de 1979.
El Ttulo : "De Ia Persona y de Ia Sociedad tiene cuatro captulos correspondientes
a: derechos fundamentales de la persona, de los derechos sociales y econmicos, de los
derechos polticos y de los deberes y de la funcin pblica; que desarrolla los derechos,
libertades y deberes individuales.
El Ttulo : "DeI Estado y Ia Nacin consta de dos captulos: del Estado, la nacin y
el territorio y de los tratados, donde define el tipo de Estado e incluye el derecho
internacional referido a los tratados internacionales suscritos por el Per.
El Ttulo : "Rgimen Econmico" tiene seis captulos, que son: principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del rgimen tributario y
presupuestal, de la moneda y banca y del rgimen agrario y de la comunidades
campesinas y nativas; como es obvio aqu se define la estructura econmica del Estado
(tributos, propiedad, presupuesto, etc.).
El Ttulo V: "De Ia estructura deI Estado tiene catorce captulos donde se define la
funcin del poder poltico, composicin del gobierno, poderes del Estado y sus
instituciones polticas; los captulos comprenden: Poder Legislativo, de la funcin
legislativa, de la formacin y promulgacin de las leyes, Poder Ejecutivo, del Consejo de
Ministros, de las relaciones con el Poder Legislativo, rgimen de excepcin, Poder
Judicial, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Ministerio Pblico, de la Defensora
del Pueblo, de la seguridad y de la defensa nacional, del sistema electoral, de la
descentralizacin, las regiones y las municipalidades.
El Ttulo V: "De Ias Garantas ConstitucionaIes, no tiene captulos y comprende
cuatro tipo de garantas: la accin de Hbeas Corpus, la accin de amparo, la accin de
Hbeas Data y la accin de inconstitucionalidad.
Finalmente el Ttulo V: "De Ia reforma de Ia Constitucin que incluye un solo
artculo y concluye con las "Disposiciones Transitorias.
CAPTULO II. PRINCIPIOS JURDICOS
DEL DERECHO A LA INFORMACIN
2.1 PROLEGMENOS
La historia contempornea esta caracterizada por la incesante lucha del hombre por
consolidar sus derechos fundamentales y alcanzar mejores niveles de vida. Fue
importante la lucha por lograr la igualdad ante la ley, un salario justo y una jornada de
ocho horas, tambin fue necesario alcanzar el derecho a la educacin, entre otros.
Ahora uno de los derechos ms recientes y novedosos, y que forman parte de este
estudio, es el derecho a Ia informacin que se ha convertido en un derecho inalienable
de cualquier ciudadano, se considera como parte de los derechos civiles y polticos en
cualquier latitud de nuestro planeta; aunque existen algunas corrientes (la UNESCO, por
ejemplo) que lo vinculan con los derechos culturales. En sntesis esta conjuncin del
derecho y la informacin busca como fin supremo la justicia, que permite mejores
condiciones para el desenvolvimiento de los ciudadanos dentro de la sociedad y por
supuesto a su propia personalidad; la persona es reconocida como sujeto universal de la
informacin. El derecho a la informacin establece el derecho a la generalidad y
consecuentemente es contrario a la restriccin o limitacin en el acceso a la informacin
CAPTULO II. PRINCIPIOS JURDICOS DEL DERECHO A LA INFORMACIN
9
Desantes Guanter, Jos Mara / El derecho a la informacin en cuanto valor constitucional.-- Piura: Universidad de Piura, 1992.--
pp. 21-22.
10
Bel Mallen, gnacio; Correidora y Alfonso, Loreto; Cousido, Pilar / Derecho de la informacin I: sujetos y medios.-- Madrid: Colex,
1992.-- v.1: pp. 55.
11
pp. 43-44.
que est sujeto usualmente a motivaciones de orden tico y moral, presumiblemente
tambin econmico.
2.2 EL DERECHO A LA INFORMACIN COMO
DOCTRINA
2.2.1 Consideraciones Bsicas
La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, con su formulacin del
derecho a la informacin en el artculo 19 permiti unir coherentemente todas las
disposiciones que hasta entonces haban permanecido dispersas. Mientras se gestaba su
formulacin terica, la realidad mostraba una relativa eficacia en su aplicacin y
desarrollo como un derecho natural, tras la aparicin de la Declaracin Universal de los
Derecho Humanos, poco a poco se ha constitucionalizado este derecho en el mundo y
tambin ha permitido la evolucin de la legislacin propia de cada pas, aunque no este
desarrollada.
El "derecho a Ia informacin" segn Jos Mara Desantes 'es descrito por
primera vez en el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de la Organizacin de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y nominado,
tambin por primera vez, y por referencia expresa al artculo citado, en el Decreto
Inter mirifica del Concilio Vaticano II"
9
. Ignacio Bel Mallen complementa sealando
que 'el primer libro publicado bajo el ttulo de 'derecho de la informacin' se
remonta tan slo a 1951. Fue editado por la UNESCO y sus autores han sido Terrou
y Solal. El dato habla de la juventud de esta ciencia"
10
.
2.2.2 Aproximacin ConceptuaI
El derecho a la informacin es un derecho que esta integrado bsicamente por tres
facultades: investigar, recibir y difundir mensajes informativos
11
. En general, este
derecho nos posibilita el acceso a la informacin libremente y sin restricciones y a
diferencia de otros derechos fundamentales no considera limitaciones como: minoras de
edad, procedencia (extranjera, por ejemplo) u otras restricciones, es virtualmente un
12
Escobar de la Serna, Luis / Manual de derecho de la informacin.-- Madrid: Dykinson, 1997.-- pp. 61-63.
derecho para todos.
La facultad de recibir se refiere a la obtencin y recepcin de informacin por parte
de cualquier ciudadano de acuerdo a intereses propios de su entorno o realidad
inmediata, sean stos hechos u opiniones con el cual se garantizan una participacin de
los ciudadanos y la consecuente democratizacin de la sociedad.
La facultad de investigar es una facultad atribuida tanto a los profesionales de la
informacin como al pblico y brinda la posibilidad de acceder directamente a las fuentes
de informacin y opinin y de obtener stas sin lmite alguno, esta facultad debe
considerarse en una doble faceta, como derecho del ciudadano y como un deber para
quines manejan las fuentes de informacin.
La facultad de difundir opiniones e informaciones sin obstculos o medidas
preventivas es una de las formas de ejercitar el derecho a la informacin no solo por los
profesionales de la informacin o los medios sino bsicamente para los ciudadanos con
acceso a dichos medios. No se debe olvidar que la facultad de difundir es consecuencia
de la libertad individual del pensamiento.
Luis Escobar de la Serna
12
propone, tomando las facultades antes mencionadas, los
siguientes caracteres del derecho a la informacin:
1.Es un derecho "natural por cuanto su razn de ser radica en la naturaleza sociable
del hombre.
2. Es personal, porque incide en el perfeccionamiento de la persona, sobre todo su
esfera social.
3. No es un derecho absoluto, sino susceptible de limitaciones.
4. Es pblico por las razones antes aludidas (deber de informar, posibilitar el acceso
a la informacin).
5. Es un derecho poltico, en el sentido de que posibilita y se funda en la participacin
poltica o en las funciones pblicas.
6. Es un derecho universal, inviolable e inalienable.
De esta naturaleza se deducen las siguientes conclusiones:
1. Que todo miembro de la sociedad, y ella misma en su conjunto, tiene derecho a la
informacin.
2. Que los entes pblicos tienen el deber de facilitar tal informacin.
3. Que los profesionales de la informacin son intermediarios entre los entes pblicos
y los destinatarios de la informacin.
4. Que igualmente tiene derecho a obtener informacin y el deber de transmitirla lo
mas fielmente posible.
5. Que la informacin, objeto u contenido del derecho, y por tanto, tambin del deber,
no puede ser otra que aquella cuya naturaleza y calidad sea adecuada para satisfacer los
intereses, que se intenta proteger, de realizacin personal y social en la participacin de
13
Fernndez, Eusebio / Fundamentacin de los derechos humanos.-- En: Derechos Humanos: instrumentos internacionales y
teora / Walter Gutierrez; Mesia, Carlos, comp.-- Lima: Ministerio de Justicia, 1995.-- pp. 536-561.
los ciudadanos en la vida pblica.
6. Que es evidente la necesidad de que sea tutelado el sujeto activo o acreedor del
derecho a ser informado, en lo que el grado de educacin y formacin del receptor es
cuestin fundamental.
2.2.3 EI Derecho a Ia Informacin como parte de Ios Derechos
Humanos
El derecho a la informacin es un derecho humano, es un derecho fundamental y un
derecho natural, pero sobre todo es un "derecho fundamentante, como dice Jos
Mara Desantes Guanter, porque hacia l concurren una serie de otros derechos referidos
a la persona humana.
Hasta el momento existen numerosos trminos utilizados para denominar a
"derechos humanos" y que son: derechos naturales, derechos innatos, derechos
individuales, derechos del hombre, del ciudadano y del trabajador, derechos
fundamentales, derechos pblicos subjetivos, libertades fundamentales, libertades
pblicas, entre otros. El trmino ms usado actualmente y que nos perece mas adecuado
es "derechos fundamentaIes, que reconoce derechos morales y respeto a la dignidad
humana, estos son aludidos directamente en las constituciones nacionales. El
reconocimiento de derechos implica tambin deberes; as la libertad de prensa debe
expresar la verdad e informacin veraz; el derecho a la informacin debe respetar el
derecho a la intimidad, honor e imagen propia.
Eusebio Fernndez
13
precisa que se han presentado varios tipos de
fundamentaciones para justificar a los derechos humanos que pueden ser sintetizados en
tres bsicamente:
1. Fundamentacin iusnaturaIista.- Que consiste en la consideracin de los
derechos humanos como derechos naturales, propios de la naturaleza humana por lo
tanto innatos y mantienen superioridad sobre el derecho positivo porque es anterior a l,
porque parten de un orden normtivo natural.
2. Fundamentacin historicista.- Que considera a los derechos humanos como
derechos histricos, establece que los derechos son variables y relativos en cada
contexto histrico, habla de derechos de origen social (como resultado de la sociedad); la
sociedades mismas van generando sus propios derechos..
3.Fundamentacin tica.- que considera a los derechos humanos como derechos
morales, o parte de que el origen y fundamento de estos derechos no puede ser jurdico,
sino previo a lo jurdico. El derecho no crea los derechos humanos, se presupone que
existe una norma moral una serie de valores acerca de los fines de la vida individual,
social y poltico.
Pedro Nikken
14
concreta el concepto de derechos humanos, seala que 'La nocin
14
Nikken, Pedro / El concepto de derechos humanos.-- En: Derechos Humanos: instrumentos internacionales y teora / Walter
Gutierrez; Carlos Mesia, comp.-- Lima: Ministerio de Justicia, 1995.-- pp. 523.
15
52 p.
de derechos humanos se corresponde con la afirmacin de la dignidad de la
persona frente al Estado"; es decir que el poder pblico debe ejercerse al servicio, no
puede ser empleado para ofender atributos inherentes a la persona. La sociedad
contempornea reconoce que todos ser humano tiene derechos frente al Estado y este
debe garantizar y respetar su vigencia.
Una de las caractersticas del mundo contemporneo, es que todo ser humano, es
titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lcitamente, no
es una concesin del Estado y no dependen de su reconocimiento, porque son derechos
reconocidos universalmente.
El derecho a la informacin se enmarca dentro de los derechos humanos de primera
generacin, que es como se califica hoy a los derechos civiles y polticos y a las
libertades pblicas, tienen como objeto la tutela de la libertad, la seguridad, integridad
fsica y moral de la persona.
Como consecuencia de la inherencia de los derechos humanos en los Estados se ha
podido establecer paulatinamente caractersticas primordiales: funcionan dentro de un
estado de derecho, no puede existir bajo un ejercicio del poder indiscriminado y sin reglas
de proteccin y garantas de los derechos humanos; tienen carcter de universalidad, no
hay distingos de ningn tipo (polticos, sociales, culturales, etc.); son derechos
internacionalizados y su reconocimiento produce una transnacionalidad, porque estn por
encima de los estados y su soberana; son derechos irreversibles, una vez que son
reconocidos formalmente son considerados como inherentes a la persona y entran a la
categora de los derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada; y
progresividad, siempre es posible ampliar o extender la proteccin a otros derechos que
no gozan de este carcter.
2.3 PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA INFORMACIN
El derecho a la informacin es la participacin de toda persona fsica o jurdica (llmense
sujetos de la informacin), sin excepcin, del hecho sustancial de informar y ser
informado, es expresin real de libertad porque supone un acceso a una serie de
posibilidades, a una serie de mensajes informativos de diverso origen, forma, extensin y
transmitidos por diferentes medios.
El derecho a la informacin tiene segn Jos Mara Desantes Guanter
15
un carcter
de universalidad; pero, de este derivan otros principios como el de individualidad,
excepcionalidad y especialidad, como explicamos a continuacin:
1.Principio UniversaIidad.- La universalidad incluye a sujetos y medios de forma
absoluta, sin excepcin, dado que nadie se puede privar del derecho a la informacin,
pues la comunicacin es tan natural en el hombre como el derecho a vivir; por lo tanto es
inalienable no puede transferirse, es irrenunciable para la persona porque no puede
negarse a tener este derecho y es innato o originario porque se adquiere desde que se
nace, son derechos absolutos o de exclusin; en el sentido de su oponiblidad erga
omnes , no son absolutos en cuanto a su contenido, porque estn condicionados a
exigencias de la moral y las de orden jurdico que los obligan a ponerlos en relacin con
los derechos de los dems hombres; son derechos personales o ms propiamente
extrapatrimoniales, lo que no obsta para que su lesin pueda dar lugar a consecuencias
patrimoniales, por va del resarcimiento del dao, encaminada a garantizar el equivalente
de aquellos bienes personales que constituyen el objeto de los derechos de la
personalidad.
Este principio es inalienable porque es parte de un derecho personal y no puede
transferirse; irrenunciable porque nadie puede renunciar a informarse porque es el nico
medio de desarrollarse dentro de una sociedad; innato u originario porque solo basta
nacer para tener derecho a informarse y hacer uso de la informacin y es absoluto
porque para acceder a la informacin no es necesario ningn tipo de condiciones;
adems constitucionalmente esta prohibida la discriminacin, ni siquiera es un
impedimento la edad u el origen (ser extranjero, por ejemplo).
Tambin existe el principio de generalidad que es aplicado preferentemente al
"objeto de la informacin; es decir, la finalidad, objetivo o funcin de la informacin;
siempre est supeditada al entendimiento del receptor que simplemente puede ignorar o
no comprender los mensajes, complementariamente podemos afirmar que toda realidad
no es comunicable o no se puede comunicar; es all donde surge la diferencia con la
universalidad.
2.Principio de IndividuaIidad.- La individualidad, que involucra tanto el emisor del
mensaje, como autor o reproductor o generador del mismo, como al receptor quien es el
que decide o no utilizarlo. La necesidad de informacin, las formas de uso, los medios por
los cuales se difunden, depende de los intereses de la propia persona o sujeto de la
informacin. El acceso y uso de la informacin es un acto individual, porque las
necesidades varan de persona a persona, incluso la misma informacin podra tener
diferentes usos en diferentes entornos o momentos.
3.Principio de ExcepcionaIidad.- Toda norma tiene sus excepciones, y el derecho a
la informacin no escapa a la excepcionalidad; son diversas las razones y pueden ser de
carcter cientfico, social o econmico. Cuando existen contradicciones o incongruencias
jurdicas, una norma se comprime en favor de otra, se produce una elasticidad que no
significa que sta desaparece sino ms bien coexiste. Preferimos usar el trmino
excepcionalidad en lugar de limites porque el segundo significa acotamiento o restriccin
que no debe producirse en el derecho a la informacin porque un recortamiento de esta
libertad significara una violacin a los derechos de la persona.
El derecho a la intimidad es una excepcin al derecho a la informacin que es un
derecho relacional (que deriva) de la personalidad y es de relacin social, mientras que la
16
Desantes Guanter, Jos Mara / De la libertad de expresin al derecho a la informacin.-- Pamplona: En: Persona y Derecho,
Vol. 24, 1991.-- p. 39.
intimidad es un derecho de la personalidad.
4.Principio de EspeciaIidad.- El mensaje debe cumplir su rol informativo, sino
desinforma o genera ruido, el mensaje conduce directamente a la especializacin. En una
sociedad moderna que se ha denominado "sociedad de la informacin y donde existe
una saturacin, una explosin de mensajes, el sujeto tiene que ser selectivo y acceder a
informacin que le compete a sus intereses, que pueden ser de diverso ndole
(econmicos, acadmicos, etc.).
2.4 LIBERTAD DE INFORMACIN Y DERECHO A LA
INFORMACIN
La libertad tiene diversos significados a travs de la historia y ha respondido a diversas
tendencias ideolgicas e interpretaciones diversas. Enmarcndonos dentro del mbito
jurdico podemos afirmar que 'La libertad es un objeto del derecho humano, como la
informacin, objeto de un derecho humano. El hombre tiene derecho a la libertad.
No a una libertad formal, sin sustancia, ni eficacia, artificiosa o convencional,
semntica o hueca, sino a una libertad radical que compete al hombre como dueo
y responsable de sus actos privados y pblicos "
16
. Su consolidacin como parte de
los derechos fundamentales del hombre sustentado ahora en lo jurdico, como un
derecho innato.
El derecho a la libertad se proyecta sobre los otros derechos. La libertad es un
derecho vital que se superpone a los dems o para ser ms claro es el punto de inicio de
los dems derechos, es esencial en el ejercicio de una vida plena. Todos los derechos
deben ejercerse libremente y la falta de libertad en su ejercicio supone limitaciones
externas. La libertad es la infraestructura de todos los derechos humanos, porque est
ligada ntimamente a la personalidad. La libertad es necesaria para la eficacia del
derecho, es necesario el derecho para que pueda hablarse de libertad.
Por lo tanto, la libertad de informacin es la posibilidad de ejercer libremente el
acceso y difusin de la informacin por cualquier medio y sin limitaciones. Si no soy libre
para ejercer el derecho a la informacin slo estar difundiendo informacin en
apariencia.
Podemos resolver que la libertad de informacin es el modo de ejercitar el derecho a
la informacin; es decir, la libertad es el nico modo de ejercer el derecho.
2.5 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LAS
17
Saraz Jimena, Rafael / La libertad de expresin e informacin frente a honor, intimidad y propia imagen.-- Pamplona: Arazandi,
1995.-- 555 p.
LIBERTADES DE OPININ, EXPRESION E
INFORMACIN
Muchas constituciones reconocen los derechos de opinin, expresin e informacin
indistintamente, estos conceptos tienen similitudes y diferencias y para llegar a un mejor
esclarecimiento de los mismos sern tratados desde el punto de vista jurdico,
especficamente tomamos como punto de apoyo a la jurisprudencia espaola
17
que es
abundante con respecto a la latinoamericana.
Los derechos de opinin, expresin e informacin son preponderantemente derechos
de libertad y garanta de una comunicacin libre, son derechos fundamentales que gozan
por igual todos los ciudadanos, sin injerencia de los poderes pblicos. El derecho de
comunicar y recibir comunicacin veraz y el derecho de recibir y comunicar ideas y
opiniones son derechos de libertad frente al poder.
La libertad de expresin es el derecho a expresar y difundir ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. La libertad de
expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones y la libertad de informacin
acta sobre hechos.
La libertad de opinin es el derecho a comunicar los juicios de valor, testimonios,
tambin creencias y el derecho a conocer juicios ajenos, es el sostenimiento de una
aseveracin susceptible de confirmacin pero que busca el convencimiento. Es un
atributo de la personalidad que as exterioriza su racionalidad y afirma su individualidad
dentro del conjunto social.
La libertad de informacin es el derecho a comunicar, recibir y difundir libremente
informacin por cualquier medio de comunicacin. La libertad de informacin representa
una doble aspecto el derecho a comunicar (trasmitir) y el derecho a recibir informacin; es
decir, traspasar a otro lo que se conoce o recibir de otro lo que ste conoce. Este derecho
implica una amplia difusin social de la informacin que generalmente utiliza medios para
lograr tal fin.
Aunque es difcil separar ideas, opiniones o pensamientos de la informacin, stos
pasan a ser parte de la misma, porque los pensamientos necesitan apoyarse en la
narracin de hechos y viceversa, la informacin no puede estar en un estado
qumicamente puro porque siempre hay algn elemento valorativo o una vocacin a la
formacin de una opinin.
La libertad de expresin y la libertad de informacin son dos derechos distintos que
estn ntimamente conectados el derecho de comunicar la informacin que puede
considerarse como una aplicacin concreta de la libertad de expresin y el derecho a
recibir esa misma informacin.
Podemos sealar que las libertades de opinin y expresin se desenvuelven en el
aspecto personal, individual (a veces se hace propio de una colectividad) y la libertad de
informacin se desenvuelve a nivel masivo e involucra opinin pblica.
2.6 DERECHO A LA INFORMACIN Y LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD
Para desarrollar este punto se toma como punto de partida la jurisprudencia espaola,
especficamente del Tribunal Constitucional, que es la ms amplia y desarrollada en
nuestro idioma.
2.6.1 Conceptos FundamentaIes de Ios Derechos a Ia PersonaIidad
Tomaremos algunos conceptos de la jurisprudencia espaola, relativos a los derecho a la
intimidad, honor y propia imagen que son reconocidos jurdicamente como derechos de
Ia personaIidad.
Trataremos de hacer un acercamiento a la definicin de los derechos de la
personalidad que son valores del hombre y aunque no se han precisado los alcances y
unidad de criterios se pueden considerar como parte de ellos el derecho a la vida e
integridad fsica, derecho a la libertad (libertades pblicas), derecho al honor y reserva
(incluye el derecho a la intimidad y propia imagen); el derecho a la identidad el nombre y
derecho de propiedad intelectual. Los derechos que exponemos aqu se encuadran
dentro de los derechos moraIes a Ia personaIidad y son el derecho a la libertad y el
derecho al honor y la reserva (o secreto).
El hombre es individualidad y la sociedad debe respetar a todos y cada uno de sus
miembros; cuando la personalidad es atropellada, la sociedad decae, debe tener respeto
por sus personalidades, porque el hombre es el centro y eje de todo sistema jurdico.
Derecho a la intimidad constituye un lmite y un reconocimiento a la inviolabilidad de
la vida privada de las personas y se hace extensivo a la familia, la Constitucin peruana
da proteccin a la persona para evitar que los individuos sean invadidos en su vida
privada; la divulgacin pblica de hechos privados es la ms tpica violacin, ataque o
intromisin al derecho a la intimidad. Este derecho permite sustraer a la persona de la
publicidad o de otras perturbaciones de la vida privada, el cual esta limitado por las
necesidades sociales y los intereses pblicos.
El derecho al honor (y honra tambin) est emparentado directamente con la
dignidad de la persona, es una cualidad moral, conducente a la propia estimacin, al
buen nombre y reputacin que en muchos casos depende de las normas, valores e ideas
sociales vigentes en cada momento. Es una cualidad y uno de los bienes espirituales
mas preciados por la persona, porque la personalidad esta sostenida en la reputacin.
Esta estrechamente relacionado a la intimidad personal y es la representacin o
reproduccin grfica de la figura humana de forma visible o recognoscible y es potestad
exclusiva del interesado difundir, publicar o evitar su reproduccin cuando lo desee. La
difusin de una imagen sin consentimiento de la persona es una violacin a este derecho,
pero no involucra el honor en el que se consideran injurias, calumnias, etc.
El derecho a la propia imagen, que muchos autores consideran una categora
subsidiaria del derecho al honor; pues, en muchos casos es evidente que el uso y el
abuso indebido de la imagen puede incluir el honor, pero la figura fundamental del
derecho a la propia imagen es la voluntad particular de la persona para mantener
exclusividad de la imagen y no hacer pblica su representacin grfica, adems gozar de
las ventajas que de ella deriven. Aunque a veces no afecta el honor la difusin o no de la
imagen obedece siempre a la voluntad propia de la persona.
2.6.2 ConfIicto y Ponderacin entre eI Derecho a Ia Informacin y/o
Expresin y Ios Derechos a Ia PersonaIidad
Existe una ponderacin propia de una construccin terica que determina en que medida
debe ceder un derecho fundamental que entra en colisin con otro en este caso
especficamente entre los derechos a la informacin y expresin por un lado y los
derecho a la personalidad por otro. El diccionario de la Real Academia de la Lengua
espaola define el trmino "ponderar y lo utiliza en dos sentidos, el primero como
"contrapesar o equiIibrar , que es la tcnica que jurdicamente se conoce como
balancing que consiste en contrapesar los derechos en conflicto y establecer un criterio
justo para cada caso. Despus se define en el sentido de "examinar con sumo cuidado
aIgn asunto y consiste en examinar con detenimiento si las libertades de expresin y/o
informacin se han ejercitado dentro de los lmites constitucionales, de tal forma que
aparezca legitimada la intromisin en los derechos de la personalidad.
Comnmente entran en conflicto los derechos de libertad de opinin, expresin e
informacin frente a los derechos de la personalidad (honor, imagen propia e intimidad)
en el que se aplica usualmente la discrecionalidad judicial (termino desarrollado en el
Hbeas Data) que adopta un criterio dentro de varias posibilidades, todos son igualmente
validos y enmarcados dentro de la constitucionalidad, segn lo seala la jurisprudencia.
En los derechos constitucionales en conflicto y situados en posicin equiparable debe
establecerse el criterio de proporcionalidad como canon de la constitucionalidad. Las
libertades de expresin e informacin pueden tener un valor preferente, si parten de la
veracidad y relevancia pblica; lo que significa que en los casos concretos donde no hay
honor (porque se ha dicho la verdad) o no hay intimidad (porque no la haba ante la
relevancia pblica del hecho o la persona) este criterio es valido, pero no tiene un
carcter absoluto.
Debemos sealar nuestra discrepancia con los que afirman que las libertades de
informacin y expresin deberan tener una posicin preferente jerrquicamente frente a
los derechos de la personalidad, este razonamiento parte del "preferred position de la
doctrina norteamericana, pero nuestra Constitucin no fija un rango interno entre los
derechos constitucionales. En Espaa las libertades de informacin y expresin han
tenido posicin preferente sobre los derechos de la personalidad 'si cuando se ejerce el
derecho a transmitir informacin respecto de los hechos o personas de relevancia
18
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 107/1988, fundamento jurdico 2.
19
Alvarez Rico, Manuel / El derecho de acceso a los documentos administrativos.-- Madrid: Documentacin Administrativa, N
183, jul-set, 1979.-- pp. 103.
pblica adquiere preeminencia sobre el derecho a la intimidad y al honor con los
que puede entrar en colisin, resulta obligado concluir que en esa confrontacin de
derechos, el de la libertad de informacin, como regla general debe prevalecer
siempre que la informacin transmitida sea veraz, y est referida a asuntos
pblicos que son inters general por las materias a que se refieren y por las
personas que en ellos intervienen, contribuyendo, en consecuencia, a la formacin
de la opinin pblica "
18
. Aqu claramente se seala que el derecho a la informacin
deber prevalecer cuando tenga relevancia pblica, pero es preciso y necesario constatar
la veracidad de los hechos y afirmaciones.
2.7 TITULARIDAD DEL DERECHO A LA INFORMACION
Tomando frmulas suministradas por el derecho comparado podemos sealar como
titular exclusivo del derecho a la informacin a la persona o al ciudadano, sin que el
derecho establezca la posibilidad de diferenciar los distintos supuestos que han de ser
tenidos en cuenta. La mencin expresa y genrica del ciudadano o persona en cuanto al
derecho de acceso a la documentacin oficial, pblica o administrativa deriva de un
derecho ms amplio, que son los derechos a la participacin e igualdad, que considera a
los ciudadanos con plenos derechos a intervenir en los servicios y asunto pblicos de su
inters. El derecho a la informacin, segn fuentes constitucionales de diversos pases
incluye como titulares del derecho a las personas fsicas o jurdicas, nacionales o
extranjeras sin distincin alguna.
Corroboramos que la persona es el sujeto universal del derecho a la informacin.
2.8 TRANSPARENCIA EN EL DERECHO A LA
INFORMACION
El "secreto, "secretismo o "reserva de la informacin tienden a desaparecer aunque
dificultosamente; en el Per y en Latinoamrica an se presentan complejos problemas
para lograr la accesibilidad, cantidad y calidad de la informacin oficial. Para Manuel
lvarez Rico 'el secretismo pasa por ser uno de los atributos de la Administracin
pblica, elevado a la categora esencial de la misma"
19
, durante mucho tiempo ha
sido y es una constante de la accin administrativa. Manuel lvarez Rico afirma a
continuacin que 'la Administracin se nos presenta, a primera vista como un
complicado archipilago de organizaciones al que es costoso acceder; o si se
20
Alvarez Rico, Manuel / El derecho de acceso a los documentos administrativos.-- Madrid: Documentacin Administrativa, N
183, jul-set, 1979.-- pp. 104.
21
Pomed Snchez, Luis Alberto / El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. --Madrid:
nstituto Nacional de Administracin Pblica, 1989; pp. 100.
quiere, como una lejana constelacin dotada de ritmo propio, inescrutable no solo
para los ciudadanos sino para los propios servidores pblicos en cuanto
desbordan el rea de sus respectivas competencias. Y como lema ltimo de su
actuacin, aceptada en los recintos administrativos, prevalece la ley impenetrable
del secreto "
20
.
En Suecia el secreto es una excepcionalidad, en la medida que las disposiciones que
imponen el secreto han de concebirse como excepciones al principio de libre acceso, all
todo documento es pblico y tiene que demostrarse cuando es secreto o parcialmente
secreto, se parte de un criterio inverso en relacin a nuestros pases de la regin donde
implcitamente todo documento pblicos es secreto.
El documento segn la legislacin sueca debe entregarse al peticionario para
consulta o para si as fuera el caso reproducirlo, pudiendo encontrase el documento
pblico bajo custodia por una entidad estatal o municipal y que haya sido recibido o
elaborado en dicha entidad.
El derecho al acceso a la documentacin oficial o pblica exige un plasmacin fsica
de ella, pudiendo convertirse en el trmino "documento en la mayora de la legislacin
internacional. Por ejemplo la legislacin sueca hace una clara distincin entre "documento
recibido" y "documento elaborado" por la entidad pblica, la trascendencia de la misma
radica en que mientras en el primer caso podr ser calificado como pblico todo
documento custodiado por dicha entidad, mientras que el documento elaborado por la
misma slo se considerar oficial una vez que pueda ser calificado de definitivo.
El rgimen jurdico chileno clasifica los documentos como de carcter secreto a los
que slo pueden ser conocidos por las autoridades o personas a la cuales vayan dirigidos
y quines deban intervenir en su estudio o revisin; considera documentos de carcter
reservado los que traten de materias que, atendida su naturaleza, deben ser conocidos
nicamente en el mbito del departamento, rea, seccin u oficina a los que sean
remitidos; documentos de carcter ordinario sern aquellos de dominio pblico y
abarcaran todos los documentos no comprendidos en los anteriores. A los dos primeros
tipos de documentos se le da un plazo para su divulgacin entre 10 y 20 aos.
Para Luis Alberto Pomed Snchez la transparencia supone 'el previo conocimiento
de la existencia de la documentacin que se solicita, lo que implica la conveniencia
de que la legislacin de desarrollo del precepto imponga la obligacin de la
Administracin de proceder a la publicacin de la relacin de informaciones que,
hallndose en su poder, puedan ser objeto de consulta de particulares, de igual
modo, el reconocimiento del derecho de acceso a los edificios oficiales en los que
se guarde la informacin objeto de consulta, pues mal se podr acceder a los
archivos y registros administrativos si, insistimos, se niega el acceso de los
ciudadanos en los lugares en que aquellos se conservan "
21
.
Las administraciones contemporneas estn realizando cambios en torno a la
transparencia de sus gestiones que obviamente lleva a la publicidad de la documentacin
oficial; es decir, se est iniciando una apertura efectiva hacia los ciudadanos. El concepto
transparencia viene a desplazar al concepto publicidad (no nos referimos a las relaciones
pblicas o promocin, sino ms bien a la difusin), pues se ha utilizado como oposicin al
concepto secreto administrativo. La transparencia es ms amplia y exigente que el de
publicidad. El principio de transparencia es la demanda de una posicin servicial y
receptiva en el acceso a la documentacin que hubiera sido previa, correcta y
especficamente solicitada.
La transparencia es de mximo inters para el derecho a la informacin porque su
ejercicio es un dispositivo para establecer el "derecho de controI de la Administracin y
adquiere relevancia en las sociedades democrticas, porque si falla el suministro y
acceso a la informacin pblica, si los documentos y registros son denegados a los
ciudadanos, nadie podr participar en las decisiones polticas, econmicas y sociales de
un pas. La transparencia tambin nos posibilita el "derecho de saber, porque la
Administracin acta en funcin del inters general, los ciudadanos tienen por lo tanto el
derecho a saber lo que sucede al interior de la Administracin, porque est al servicios de
aqullos; esto se puede lograr con publicacin sistemtica de la documentacin;
comunicacin personalizada o quienes estn interesados y la comunicacin como una
respuesta a una demanda concreta. La transparencia brinda al ciudadano el "derecho de
participacin y no permite que se ubique como un espectador de las acciones
administrativas.
CAPTULO III. EL
CONSTITUCIONALISMO PERUANO Y EL
DERECHO A LA INFORMACIN
3.1 CONSTITUCIONES PERUANAS Y EL DERECHO A
LA INFORMACIN.
La evolucin del derecho a la informacin dentro de las constituciones peruanas ha
tenido desarrollo lento; mantienen casi inalterablemente el precepto constitucional relativo
a este derecho a travs de casi todo el siglo pasado y parte del presente siglo.
El desarrollo constitucional del derecho a la informacin parte de su propia
clasificacin dentro de la carta magna. nicialmente en las constituciones de 1823 y 1826
es considerado como parte de las "garantas constitucionaIes; mientras que en la
Constitucin de 1828 inusualmente se ubica al derecho a la informacin dentro de las
"disposiciones generales. A partir de la Constitucin de 1834 se registra la primera
evolucin de este derecho, al considerarlo como parte de las "garantas individuales
inherentes a toda persona; esta clasificacin se mantendr en las constituciones de 1839,
1856, 1869, 1867, 1920 y 1933; es decir a travs de siete constituciones. Las garantas
constitucionales o garantas individuales (aqu se reconoce a la persona) son limitadas a
pesar de reconocer derechos subjetivos de los individuos; pues, hay derechos
fundamentales que s son absolutos; stas garantas existen slo dentro del Estado y
estn circunscritas y delimitadas a ciertos fines o ciertas tareas admisibles por el propio
Estado, a pesar de que se reconocen ilimitadas.
La Constitucin de 1979 y la presente de 1993 consideran el derecho a la
informacin dentro de los "derechos fundamentaIes de Ia persona, siguiendo la lnea
trazada por diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos.
La mencin correspondiente a la libertad de informacin en la Constitucin de 1823
declara en su artculo 193, inciso 1) que son inviolables " la libertad de imprenta en
conformidad de la ley que la arregle", que claramente evidencia la influencia de la
lustracin y Revolucin Francesa que proclama esta libertad en la "Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano".
La libertad de imprenta a la que se refiere la Constitucin, puede considerarse como
la libertad de expresin e informacin a la vez; tomando en cuenta que en aquella poca
el libro era el nico (o casi nico) medio para difundir informacin. La difusin del
pensamiento, del conocimiento, las opiniones y el acceso a la informacin se hacan
mediante el libro, no existan otros medios alternativos y tan diversificados como los que
hoy existen.
Con el derecho a la informacin tambin nacen las restricciones, porque la libertad
de imprenta tiene que estar en "conformidad con lo que seala la ley", supeditada como
sabemos en leyes que pueden establecer desde restricciones hasta la censura abierta
para muchas publicaciones. Esta restriccin mediante la ley se menciona en todas las
constituciones que tuvieron y tienen vigencia en el pas.
La Constitucin de 1826 declara en el artculo 143 que 'Todos pueden comunicar
sus pensamientos de palabra, por escrito, y publicarlos por medio de la imprenta
sin censura previa; bajo la responsabilidad que la ley determine". Este texto del
artculo se mantendra en las constituciones de 1828, 1834 y 1839, con cambios casi
imperceptibles. Los cambios son "determine por "determina; o "que la ley determine por
"que determine la ley; "y publicarlos por " publicarlos, entre otros, que no varan el
concepto fundamental del artculo. Por eso haremos un anlisis en conjunto.
Quisiera mencionar (aunque no es parte de esta investigacin) que la Constitucin
1826 es la primera que reconoce los derechos de autor y la propiedad intelectual.
Aqu se produce el primer avance porque se reconoce explcitamente la libertad de
expresin cuando declara "comunicar sus pensamientos de palabra por escrito",
eliminando la "censura previa, que es un paso significativo para el desarrollo de la
libertad de informacin.
La Constitucin de 1856 hace en el artculo 20 una abreviacin del artculo de la
Constitucin de 1836 relativo a la libertad de informacin, declara que "Todos pueden
hacer uso de la imprenta sin censura previa, bajo la responsabilidad que determine la
ley", y al igual que en el caso anterior es modificado casi imperceptiblemente por las
Constituciones de 1860 y 1920. Se retorna el concepto de libertad de imprenta, pero
mantiene el precepto que elimina la "censura previa".
En la Constitucin de 1867 s se realizan algunas variaciones, declara en el artculo
20: 'Todos pueden hacer uso de la imprenta sin censura previa; y sin
responsabilidad en asuntos de inters general".
Debemos sealar que la Constitucin de 1920 a pesar de parecerse a la de 1856, en
el artculo 35 'Las garantas individuales no podrn ser suspendidas por ninguna
ley ni por ninguna autoridad " que representaba un mantenimiento irrestricto del estado
de derecho; pero, posteriormente el artculo se modifico, al parecer nuestros gobernantes
teman a las libertades irrestrictas.
La Constitucin de 1933, establece un verdadero cambio con respecto a las
constituciones anteriores, el artculo 63 dice que "El Estado garantiza la libertad de la
prensa. Todos tienen derecho de emitir libremente sus ideas y sus opiniones por
medio de la imprenta o de cualquier otro medio de difusin, bajo la responsabilidad
que establece la ley".
Establece explcitamente la libertad de prensa, y las libertades de expresin y
opinin. La libertad de prensa es solamente un aspecto de la libertad de informacin y
adquiere relevancia en est Constitucin por la importancia que van adquiriendo los
medios de comunicacin masivos.
La Constitucin de 1979 declara en el artculo 2, inciso 2), Toda persona tiene
derecho: "A las libertades de informacin, opinin expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin, censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de la ley". Esta Constitucin establece la concepcin
moderna del derecho a la informacin, tal como se seala en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos. El artculo relativo al derecho a la informacin es igual que el de
la Constitucin de 1993, del cual hacemos un amplio anlisis a continuacin.
3.1.1 Lmites aI Derecho a Ia Informacin en Ias Constituciones
Peruanas Anteriores a Ia ActuaI
La libertad de informacin y el posterior derecho a la informacin tienen sus limites desde
las primeras constituciones. En primer lugar, encontramos en la ley como primera causa
de restriccin, que puede utilizarse de diversas formas y en las ms diversas causas, tal
como lo explicamos en el anlisis de la Constitucin de 1993.
Una limitacin en el derecho a la informacin se encuentra en el derecho a la
intimidad que es mencionada implcitamente y explcitamente desde las primeras
constituciones. El derecho a la intimidad es parte de los "derechos personales.
Todas las constituciones peruanas desde la primera de 1823 hasta la de 1993,
reconocen "la inviolabilidad del secreto de las cartas o correspondencia", que configura lo
que actualmente se conoce como "derecho a la intimidad y es parte inalienable de los
derechos de la persona. En el correo se ve reflejado el respeto por el secreto de las
comunicaciones; ahora diversificada por diversos medios como el telfono, entre otros.
22
Rubio Correa, Marcial / Para conocer la Constitucin de 1993.-- 3a. ed.-- Lima: DESCO, 1994.-- pp. 19.
23
Chirinos Soto, Enrique y Chirinos Soto, Francisco / Constitucin de 1993: lectura y comentario.-- Lima: Nerman, 1994.-- 506 p.
La evolucin del derecho a la intimidad en las constituciones se manifiesta en la
Constitucin de 1823, que en su artculo 6 dice que debe tomarse en consideracin "la
buena opinin o fama del individuo que se traduce en el derecho al honor, en la
Constitucin de 1960 en el artculo 16 se declara que "la ley protege el honor, menciona
directamente el derecho al honor.
La Constitucin de 1867 protege el derecho a la intimidad porque en "publicaciones
sobre asuntos personales" (artculo 20) se har efectiva la responsabilidad de autores y
editores, conforme a lo dispuesto por el Jurado para estos asuntos. La publicacin que
ataque a la "vida privada de los individuos, ser firmada por su autor.
3.2 EL DERECHO A LA INFORMACION EN LA
CONSTITUCIN DE 1993
La Constitucin de 1993 realiza cambios casi imperceptibles con referencia a la
Constitucin de 1979; declara en su artculo 2, inciso 4), que toda persona tiene derecho
'a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral, escrita o la imagen ". Para muchos constitucionalistas como
Marcial Rubio Correa la primera interpretacin de este artculo "incluye las de informar a
los dems y ser informado de asuntos en los tenga inters. Implica tambin la libertad de
no informar lo que concierna a uno y desee mantener en reserva
22
, no se permite la
interferencia en el libre flujo de la informacin y tambin implica la libertad de no informar
lo que concierne a uno y desee mantener reserva, tambin podemos notar que nuestra
Constitucin distingue claramente libertad de opinin, de expresin y difusin del
pensamiento que incluso en muchos instrumentos internacionales se utilizan
indistintamente.
El derecho a la informacin se puede ejercer "sin previa autorizacin ni censura ni
impedimentos algunos", pero "bajo responsabilidad de la ley; adems considera que "los
delitos cometidos por medio del libro o la prensa" se tipifican en el Cdigo Penal, precepto
que nos parece peligroso; pues, la Constitucin se contradice a s misma
23
. Existen dos
excepciones que restringen este derecho, la informacin que afecte a la intimidad de
otras personas (art. 2, inc. 7) e informacin que no pueda divulgarse porque lo prohibe la
ley o tiene carcter reservado por seguridad nacional (art. 2, inc. 5).
El art. 2, inc. 5) posibilita "solicitar sin expresin de causa la informacin que
requiera de cualquier entidad pblica, en el plazo legal" pero la persona deber cubrir "el
costo que suponga el pedido"; segn Enrique Chirinos Soto puede considerarse como la
libertad de informarse y resulta una novedad en el texto constitucional; este inciso acta
en correspondencia con el Hbeas Data que es una de las garantas constitucionales y
24
Ferrando Gamarra, Enrique / El derecho a la informacin.-- Lima: En: Themis, N 32, 1995.-- pp.84.
que analizaremos mas adelante. Tambin aqu existen excepciones que consideran el
derecho a la intimidad personal, al honor y a la buena reputacin, as como razones de
seguridad nacional, al igual que en el caso anterior (art. 2, inc. 6).
Es necesario hacer precisiones acerca de su aplicacin, las personas involucradas
dentro del trabajo de informacin hemos descuidado el anlisis de la norma constitucional
porque se piensa que solamente es aplicable a los medios de comunicacin (que de
alguna manera tienen preponderancia, pero la misma norma no excluye otras formas y
medios de acceso a la informacin).
3.3 EXCEPCIONES Y LMITES AL DERECHO A LA
INFORMACIN EN LA CONSTITUCIN PERUANA
El derecho a la informacin permite acceder, a quines estn legitimados a ello, a todo
tipo de informacin sin discriminacin de ningn tipo. Sin embargo, responde a principios
sociales, morales, ticos que establece el Estado por medio de la ley. Para Enrique
Ferrando Gamarra
24
existen excepciones y limitaciones al derecho a la informacin que
segn el autor son: no autoriza el abuso del derecho, debe tener un fin lcito y no
contravenir las leyes que interesen al orden pblico o a las buenas costumbres; no puede
suponer la lesin de otros derechos igualmente protegidos; no debe poner en riesgo la
armona social ni someter o subordinar la soberana del Estado. A esta clasificacin
hecha por Enrique Ferrando Gamarra hemos aadido como limitacin al derecho a la
informacin los "estados de excepcin, a continuacin desarrollamos estos puntos:
1.Su ejercicio no autoriza eI abuso deI derecho.- El abuso puede considerarse
como el uso en exceso del ejercicio de un derecho o el mal uso del mismo, que parten de
conductas o actos abusivos. Para determinar algunas causas del abuso del derecho
pueden tomarse en consideracin medidas como las de carcter temporal que
condicionan el ejercicio a un determinado tiempo, momento o lapso; medidas espaciales
en los que no interesa la oportunidad sino prioritariamente el lugar o las condiciones
espaciales del ejercicio; medidas instrumentales que condicionan el ejercicio de las
facultades a determinados medios que deben usarse para la consecucin de los fines
que ordena dicho ejercicio. Toda facultad debe contar con medidas y estas medidas partir
de lo natural (el entorno).
Claros ejemplos de abuso del derecho a la informacin son: la informacin solicitada
puede ser parcial o muy abundante, y producir una idea distorsionada de la realidad o
generar ruido; como contraparte representa un abuso, s quien solicita la informacin la
utilizada para fines distintos de los originales; o para beneficios personales de forma
inequitativa, injusta e ilcita; o para aprovechar la propiedad intelectual de otro; o
simplemente guardar informacin que resulte perjudicial para algunos efectos (el manejo
econmico de una institucin pblica, por ejemplo); tambin el servidor pblico, al ser
solicitada informacin pblica, puede modificar informes que mejoren la imagen de una
institucin (sanidad, educacin, etc.). En el uso de cualquier derecho debe predominar
fundamentalmente la equidad y la buena fe, haciendo de l un ejercicio menos perjudicial
para terceros.
2.Debe tener un fin Icito y no contravenir Ias Ieyes que interesen aI orden
pbIico o a Ias buenas costumbres. - Cualquier acto voluntario que realice una persona
para poder ejercitar el derecho a la informacin es considerado como un acto jurdico y
debe estar investido de actos de carcter lcito, con el fin de no cometer algn delito,
ejecutar la apropiacin ilcita de un patrimonio ajeno, daar la imagen de una persona o
satisfacer cualquier otro propsito reido por la ley o por incompatibilidad del derecho a la
informacin con otros derechos igualmente protegidos.
Si la finalidad es lcita e ilcita son difciles de determinar en este caso, porque el
peticionante de la informacin puede realizarlo 'sin expresin de causa "; es decir, no
se requiere hacer explcita motivacin alguna. La administracin no puede formarse un
juicio valorativo y se encuentra en desventaja, porque no se puede saber las
motivaciones o propsitos que subyacen en la solicitud de acceso a la informacin; en
esta situacin slo queda partir de la presuncin de "buena fe.
El principio de buena fe es una causa o fuente de creacin de deberes de conducta
exigibles no slo por aquello que se ha estipulado en un texto legal, sino en todo aquello
que impone la buena fe. La buena fe es una causa de limitacin del ejercicio de un
derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurdico. El derecho subjetivo es la facultad
o atribucin que la norma reconoce para hacer, emitir y exigir algo.
La moraI tambin es un lmite al derecho a la informacin aunque en nuestra
Constitucin no es mencionada, constituye una medida necesaria para proteger a la
sociedad; pero, este lmite puede prestarse a interpretaciones antojadizas, que realmente
pueden servir para establecer una censura. Creemos que la proteccin moral debe
existir, pero tambin debe existir una gran transparencia en las autoridades para no crear
mas restricciones al derecho a la informacin.
Podemos citar como una medida ejemplar que justifica lmites a la informacin al
caso "Handyside en el cual las autoridades inglesas prohibieron la circulacin y
posterior destruccin de la edicin de un denominado "pequeo Iibro rojo deI coIegio
dirigido a escolares en nglaterra que contena temas relativos a las relaciones sexuales y
ciertos comportamientos ante la droga. El editor present su queja ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y ste justific la accin de las autoridades inglesas; los
jueces se apoyaron en la proteccin de la moral necesarias en una sociedad
democrtica.
3.No puede suponer Ia Iesin de otros derechos iguaImente protegidos.- El
ejercicio del derecho a la informacin no supone la lesin de otros derechos igualmente
tutelados dentro del ordenamiento jurdico, en especial de otras personas. A continuacin
enumeramos esos derechos, que constituyen limitaciones al derecho a la informacin:
a)EI derecho de informar.- Este precepto esta considerado en la Constitucin "el
derecho de informar y opinar comprende los de fundar medios de comunicacin. Para
Enrique Ferrando Gamarra, el derecho de informar se contrapone al de acceso a la
informacin; es ms bien, una prerrogativa para hacerlo y en medio que se considere
ms idneo, este derecho es aplicable a toda persona, como la propia Constitucin lo
establece. Estn excluidas de l los rganos para los cuales es un deber por mandato
legal. No estn excluidas de l las entidades pblicas consideradas en el artculo 5 inciso
2) de la Constitucin, tampoco lo estn las personas que sean requeridas para brindar
informacin por autoridades competentes (SUNAT, Poder Judicial, CONASEV, etc.).
El derecho de informar implica el derecho de una prerrogativa concedida a su titular,
no es admisible que se oponga contra l, el derecho de otra persona de acceder a la
informacin, toda vez que aceptar este supuesto implicara hacerlo obligatoriamente, que
contradice la Constitucin que garantiza la libertad. Debe tenerse en cuenta, lo que no se
puede por la va directa tampoco se puede por la va indirecta. En tal sentido, si el
derecho a la informacin no puede ejercitarse contra una persona que tiene la libertad de
hacerlo, tampoco se puede ejercitar contra la administracin pblica respecto de
informacin de particulares, porque la informacin continua teniendo carcter privado. Se
puede concluir que el derecho a la informacin slo puede ejercitarse ante entidades
pblicas y respecto de informacin de carcter pblico.
b)Informacin que afecte a Ia intimidad.- Aqu la Constitucin expresa que toda
persona tiene derecho "al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz e imagen propias". Se puede apreciar que la intimidad rebasa el
espectro personal sino que se hace extensiva a lo familiar y todo tipo de informacin que
afecte a la intimidad, est excluida del derecho a la informacin. La Constitucin en su
artculo 2, inciso 2) declara la igualdad ante la ley y no permite la discriminacin por
razones de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra circunstancia personal, por lo tanto no se puede exigir a las personas que
revelen datos de este tipo. El artculo 2, inciso 18) de la Constitucin, tambin nos permite
mantener reserva sobre convicciones polticas, filosficas, o de cualquier ndole; adems
de guardar el secreto profesional (abogados, mdicos, periodistas, etc.). La Constitucin
reconoce el derecho a la reserva tributaria, del secreto bancario y de propiedad industrial
que slo puede ser levantada por mandato judicial o por disposicin de la ley.
4.No debe poner en riesgo Ia armona sociaI ni someter o subordinar Ia
soberana deI Estado.- El artculo 2, inciso 5) de la Constitucin excluye tambin del
acceso a la informacin a aquellas que expresamente deban presentarse por mandato de
ley (explicadas ampliamente en las lneas anteriores) o por razones de seguridad
nacional, que no ponga el riesgo el inters nacional, que involucra la defensa nacional y
el orden interno y que el Estado discrecionalmente no suministra a particulares. El
sustento de esta prerrogativa se encuentra en la soberana del Estado la misma que no
se negocia ni sucumbe frente a intereses particulares o individuales. Actualmente en el
Per no existe una ley que determine la informacin que afecte la seguridad nacional
porque dentro de este precepto constitucional puede considerarse innumerable
informacin pblica, que slo puede responder a intereses de un gobierno y no del pas,
esto puede llevar al abuso del derecho.
5. Los Estados de Excepcin.- La Constitucin en el artculo 37 declara que "El
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin contemplados son:
"estado de emergencia y "estado de sitio. Los estados de excepcin son un
conjunto de actos y hechos que bajo legalidad niegan el orden jurdico formal, incluyen la
suspensin de los derechos fundamentales. Los estados de excepcin deben obedecer a
una estricta necesidad, a una proporcionalidad (suspender las garantas necesarias), a
una temporalidad que debe limitarse a un tiempo estrictamente necesario y respetar la
esencia de los derechos humanos cuyo ncleo esencial no puede ser suspendido de
ninguna forma.
Segn la Constitucin peruana en su artculo 137 , 1 ) se permite implantar un
estado de emergencia 'en caso de perturbacin de la paz o el orden interno, de
catstrofes o graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En esta
eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad
del domicilio, y la libertad de reunin y de transito en el territorio comprendidos en
los incisos 9), 11) y 12 del artculo 2 y en el inciso 24), apartado f) del mismo
artculo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie". El plazo es de 60
das, se renueva por decreto y las Fuerzas Armadas asumen el control interno.
Hemos subrayado "Iibertad y a Ia seguridad personaIes porque al no precisar que
libertades personales restringen, prcticamente se engloban todos los incisos del artculo
2, que incluye el inciso 4) respecto al derecho a la informacin. Aunque no hay todava
casos en los que tcitamente se haya suspendido el derecho a la informacin estos
lmites o restricciones podran hacerse posible si as lo quisiera algn gobierno. Es
conocido que donde se impone un estado bajo control militar estas restricciones son
comunes. Sin embargo, durante la guerra contra la subversin hubo violaciones de
derechos humanos que privaron de la libertad a personas que posean libros tildados de
subversivos, a pesar de que la posesin de libros no se considera delito en el Per.
El "estado de sitio (en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o en peligro
inminente de que se produzcan) no suspende los derechos fundamentales de la persona.
3.4 SUJETOS DEL DERECHO A LA INFORMACION
El derecho y el hombre nacen juntos, porque se puede afirmar que no hay hombres que
no estn sujetos a normas jurdicas y no hay normas jurdicas sin sujetos a quin
aplicarse. Todo hombre es persona y esta verdad no procede de la norma jurdica sino de
la propia naturaleza humana.
Se pueden distinguir tres significados principales de persona: en sentido fisio -
antropolgico que quiere decir hombre; en sentido teolgico - filosfico, que quiere decir
racional, consciente, capaz de querer; y en sentido jurdico, que quiere decir ente que
tiene una funcin jurdica y capacidad. En el sentido jurdico la naturaleza de la persona
es una cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad jurdica y no resultante
de la individualidad corporal y psquica. Persona en el sentido jurdico significa sujeto de
25
Belaunde, Javier de / Personas jurdicas: materiales de enseanza. Lima: PUCP, 1977.-- 563 p.
derechos.
El sujeto del derecho a la informacin es la persona, segn lo enumera la
Constitucin en el artculo 2 inciso 4) que dice: 'Toda persona tiene derecho: A las
libertades de informacin..." , y la configura como sujeto universal del derecho a la
informacin. La persona como sujeto del derecho a la informacin pueden ser las
personas fsicas o naturales y las personas jurdicas, que en realidad no deben ser
diferenciadas como dos realidades, porque las personas jurdicas no son mas que
creaciones de las personas humanas; el derecho mantiene el concepto nico de persona.
La existencia de personas jurdicas slo explica la gama de finalidades que pueden tener
las personas fsicas o naturales. A continuacin desarrollaremos conceptos enunciados
por Javier de Belande
25
sobre estos dos tipos de personas:
1.Personas Fsicas o NaturaIes.- La persona fsica o natural es sujeto del derecho
desde su nacimiento y termina con la muerte. Nuestra Constitucin considera que "el
concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece", es considerado persona y deja en
suspenso algunas de las relaciones jurdicas que estn sujetas a la condicin de su
nacimiento vivo. En el caso especifico del derecho a la informacin, es el nacido el que
desde su alumbramiento recin va adquirir este derecho; pues, el hombre es un ser social
y la informacin como mensaje es un medio para comunicarse con los dems.
2.Personas Jurdicas.- La persona jurdica, moral o social, como a veces se le
denomina, es una figura jurdica que ha causado controversias y discusiones entre los
juristas y existen diversas teoras acerca de la misma, que no analizaremos a profundidad
en esta investigacin; pero, s intentaremos hacer un acercamiento a su concepto. El
hombre es una realidad con la que ha de contar el derecho inmediatamente, en cambio la
persona jurdica ni se le ve ni se le toca, solo es parte de una realidad jurdica.
Las personas jurdicas son entes producto del espritu de asociacin o de
organizacin social, se mueven y obran en la vida jurdica para el cumplimiento de sus
fines con relacin a otros hombres u otras entidades jurdicas. La persona jurdica
necesita de una pluralidad de personas que pasan a considerarse una sola persona a
nivel jurdico, es necesario que tengan un fin comn; medios para alcanzar tal fin; y que el
patrimonio sea considerado de una sola persona, de modo que las relaciones jurdicas
con terceros se regulen como si todos los asociados o interesados, constituyan una sola
persona.
El fin del derecho estriba en el inters humano, pero los intereses humanos no
siempre son individuales, muchas veces son sociales; que lleva a los hombres con
intereses o fines comunes a formar entes colectivos que denominamos personas
jurdicas.
La persona jurdica puede adquirir los derechos y asumir las obligaciones que no son
inseparables de las condiciones de la naturaleza del hombre, la capacidad de las
personas jurdicas no solo comprende el goce de los derechos patrimoniales, sino que
incluye ciertos derechos de carcter personal (nacionalidad, por ejemplo). Las personas
jurdicas pueden ser privadas o pblicas y pueden tener diversos fines (deportivos,
26
Chirinos Soto, Enrique; Chirinos Soto, Francisco / Constitucin de 1993: lectura y comentario. Lima: Nerman, 1994.pp. 439.
27
Torres y Torres Lara, Carlos / Alcances de la nueva Constitucin del Per de 1993. En: Anlisis nternacional.-- Lima: (4)
oct-dic, 1993.-- pp. 5.
econmicos, sociales, culturales, etc.).
3.5 HBEAS DATA
3.5.1 DesarroIIo y Concepto deI Hbeas Data
Es un novsimo instituto jurdico procesal del cual faltan fuentes doctrinarias para que
tengamos un mayor conocimiento del mismo, aparentemente fue tomado de la
Constitucin del Brasil por el constituyente Carlos Torres y Torres Lara, quien elabora y
desarrolla la propuesta en el Congreso Constituyente Democrtico, posteriormente fue
adoptada por Argentina, mediante reforma constitucional.
El Hbeas Data ha sido estudiado por diversos constitucionalistas desde dos puntos
de vista sesgados, el primero que lo vincula a los medios de comunicacin (radio,
televisin, prensa, etc.) y el segundo ligado a los bancos de datos informticos, que
afectan especialmente el derecho a la intimidad y el derecho a la rectificacin. Se ha
descuidado el aspecto documental, que es primordial para el acceso a la informacin
pblica, es en este aspecto que analizaremos el Hbeas Data.
Enrique Chirinos Soto nos hace precisiones del concepto partiendo de la propia
expresin, seala que 'al estudiar el Hbeas Corpus, dijimos que la voz 'habeas", en
nuestra opinin equivale a una modalidad imperativa del verbo haber y que unida a
corpus, viene a significar algo as como que 'haya el cuerpo', 'presntese el
cuerpo" o 'aparezca el cuerpo". Si en lugar de 'corpus" utilizamos 'data" y
convenimos en que esta palabra significa dato o informacin, concluiremos en que
'Hbeas Data" es algo as como 'haya la informacin", 'entrguese la
informacin" o 'presntese la informacin "
26
Si un ciudadano quiere acceder a informacin pblica puede realizarlo mediante la
accin de Hbeas Data, que segn Carlos Torres y Torres Lara evita una discriminacin
de tipo tnica, racial o econmica en el acceso a la informacin. l dice: "Si un estudiante,
investigador o pequeo empresario quiere saber, por ejemplo, qu volumen de
produccin hay en el rea en que trabaja, puede exigirla al Ministerio de Industrias bajo la
accin de Hbeas Data. No hay en el mundo un Hbeas Data para esta finalidad, aqu
estamos ampliando el objetivo y todos han coincidido y por ello se aprob por
unanimidad, que este derecho es fundamental para contrarrestar la segregacin que
existe, no solamente tnica, racial, sino econmica"
27
.
28
Sainz Moreno, Fernando / Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa.--Madrid: Civitas, 1976.-- pp. 304.
29
Borea Odria. Alberto / Evolucin de las garantas constitucionales.-- 2a. de. Lima: Grijley, 1996.-- pp. 473.
3.5.2 La DiscrecionaIidad en Ia Accin de Hbeas Data.-
Esclareceremos el concepto de "potestad de discrecionaI o "discrecionaIidad
administrativa porque nos permite un mejor entendimiento de la accin de Hbeas
Data.
La "potestad discrecionaI o "discrecionaIidad administrativa segn Fernando
Sainz Moreno "es aquella decisin que se toma entre dos o ms soluciones todas
igualmente validas para el Derecho. Es cierto que esta concepcin de la discrecionalidad
suele considerarse superada por otra, segn la cual la decisin discrecional se integra en
el proceso de aplicacin de la Ley
28
. Dentro del mbito administrativo todas la
decisiones tomadas por la autoridad administrativa son igualmente validas para el
derecho y permiten la libertad de eleccin dentro del marco que regula la ley; el ejercicio
de la actividad discrecional siempre implica un margen de libertad. La potestad
discrecional suele fundarse en dos argumentos, por un lado, la naturaleza de aquello
sobre lo que se decide y de otro, la posicin de la Administracin, a la que el
ordenamiento constitucional atribuye una funcin configuradora del orden social.
El primer argumento sugiere que la discrecionalidad surge por algo impuesto y
necesario y como nica forma de resolver cuestiones especialmente difciles e
importantes; parte de la idea de que ciertas decisiones no estn predeterminadas por el
derecho (vacos legales) y cuyas condiciones conducen a tomar una de las muchas
decisiones posibles. El segundo argumento sugiere que la Administracin representa los
fines del Estado y la faculta a tomar decisiones discrecionales de acuerdo al orden social
establecido constitucionalmente. Existe el riesgo de considerar los intereses del Estado
como intereses del gobierno y aunque tambin es posible tener la facultad de tomar
decisiones polticas predeterminadas en la norma, esto puede conducir a priorizar
algunos aspectos sobre otros igualmente vlidos, especialmente el "inters pblico que
es el principal criterio para aplicar la potestad discrecional.
Segn Alberto Borea Odria no hay potestad discrecional en el caso del Hbeas Data,
" la entidad pblica que recibe el pedido no puede exigir que quien peticione lo
haga con expresin de causa y menos an puede juzgar, en el caso que quien
solicite la informacin manifieste la razn de su pedido, si es o no procedente, si es
o no conveniente, o relativo, a lo que la persona seala, la liberacin de esos
datos"
29
.
El ciudadano no tiene porqu darle cuenta de sus actos a nadie y menos de sus
intenciones en el ejercicio de sus derechos. Debe sealarse que es derecho de la
persona peticionante que la informacin que solicita se le entregue dentro del plazo legal.
3.5.3 Procedimiento de Ia Accin de Hbeas Data
El Hbeas Data se aplica cuando a los ciudadanos no se les permite el acceso a la
informacin pblica y se transgrede el artculo 2 inciso 5) que faculta 'a solicitar sin
expresin de causa informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido ", de esta manera un
personaje privado puede exigir la informacin que necesita a un personaje
pblico;aunque existen excepciones y limitaciones para obtener cierto tipo de informacin
que han sido explicadas ampliamente en excepciones y lmites al derecho a la
informacin, que son aplicables al Hbeas Data.
El artculo 2, inciso 5) de la Constitucin an no es reglamentado y se debe hacer "
el requerimiento por conducto notarial con una antelacin no menor a quince das
calendario " segn lo indica el art. 5 de la ley N 26301.
Los casos en los que se podra demandar una accin de Hbeas Data, segn la
Constitucin en su artculo 200, inciso 3) son: 'la accin de Hbeas Data, que procede
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5), 6) de
la Constitucin." .
Anteriormente consideraba tambin al inciso 7) pero se suprimi mediante ley N
26470 promulgada el 9.6.97 porque poda afectar a la libertad de expresin,
especialmente a los medios de comunicacin masivos.
El Hbeas Data tambin ha sido reglamentado por ley y seala competencias;
dispone que estas acciones se tramiten ante juzgados civiles, ms no en los juzgados
penales, como se pretendi hacerlo en un inicio, cuando entr en vigencia la
Constitucin. La Ley N 26301 (art. 1 reglamenta el mbito de aplicacin para el trmite
sealando que se realiza 'ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno del
lugar donde tiene domicilio el demandante o donde se encuentran ubicados los
archivos mecnicos, telemticos, magnticos, informticos y similares, o en el que
corresponda al domicilio el demandado, sea sta persona natural o jurdica, pblica
o privada, a eleccin del demandante".
La personera o representacin judicial para interponer la accin de Hbeas Data
debe seguir la pauta establecida, que en este caso sera el solicitante de informacin o su
representante, la accin requiere de un continuo seguimiento y debe ser la persona o su
representante, la que desarrolle las actividades previas hasta la recurrencia a los
tribunales.
Las acciones previas para la interposicin de la accin de Hbeas Data, segn ley
26301, artculo 5, inciso a) 'En el caso de la accin de Hbeas Data basada en los
incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado el requerimiento
por conducto notarial con una antelacin no menor a quince das calendario, con
las excepciones prevista en la Constitucin poltica del Estado y en la Ley". Es
necesario un pronunciamiento de la autoridad administrativa pblica a los que la persona
debe someter su reclamo antes de tramitar una accin de garanta.
3.5.4 La Legitimidad Pasiva en eI Hbeas Data
30
bidem. pp. 491.
El artculo 6 de la Ley 26301 establece que 'la garanta constitucional de la accin de
Hbeas Data se entender con el representante legal de la autoridad, entidad o
persona jurdica a la que se emplaza, a menos que se trate de una persona natural
en cuyo caso ser emplazada directamente, sin perjuicio de lo previsto en el
artculo 12 de la ley 25398" .
La entrega de informacin solicitada puede ser entregada por el representante legal
de la entidad emplazada. Este punto es muy conflictivo y Alberto Borea Odria pregunta
'la demanda tiene que ser dirigida contra la persona encargada del manejo de una
informacin en la estructura del Estado, o contra las personas que pudieran tener
dicha informacin? "
30
.
Mas adelante seala que este caso se present cuando diversos dirigentes
sindicales de la empresa Petrleos del Per emplazaron al Ministro de Energa y Minas
para que les diera informacin respecto a documentos vinculados a la privatizacin de la
empresa. La defensa del Estado argument por la va de una "excepcin de
representacin defectuosa, que no era el Ministro quien deba ser emplazado sino el
presidente de la COPR (Comit Especial de Privatizacin).
El Juez declar fundada dicha articulacin con el argumento. Esto evita que se llegue
al fondo del asunto, porque en esta accin no tiene importancia a quien se dirigi la
demanda sino quien posea la informacin, en este caso, el Ministro la tena en su
despacho. La demanda puede ser dirigida a cualquier funcionario del estado que tenga la
informacin, el que est en la obligacin de entregarla si esta tiene carcter publico y no
es informacin reservada por la ley o por razones de seguridad nacional.
CAPTULO IV.
CONSTITUCIONALIZACION DEL
DERECHO A LA INFORMACIN EN
AMRICA LATINA E INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
4.1 LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
Para el desarrollo de este punto hemos tomado como representativas 16 constituciones
de Amrica Latina (se incluye a todas las de Amrica del Sur) que servirn de base para
realizar un anlisis constitucional comparado relativo al derecho a la informacin.
La Constitucin Argentina (1853) es la ms antigua, representa la culminacin de un
proceso de unificacin, la consecuente aplicacin de un sistema republicano y un
gobierno federal al que denominan los constitucionalistas argentinos como la etapa del
"constitucionalismo orgnico" que tuvo dos influencias: la vertiente liberal de tipo
republicano y la del cristianismo tradicional (neotomista), desde ese entonces hasta hoy
CAPTULO IV. CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO A LA INFORMACIN EN AMRICA
LATINA E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
tiene cuatro (4) reformas menores, por lo que an continua llamndose Constitucin de
1853.
La Constitucin de Mxico (1917) es el resultado del movimiento social que se inici
en 1910 con Francisco Madero contra el Presidente Porfirio Daz a fin de evitar la
reeleccin de ste. La inestabilidad y la guerra civil revolucionaria se prolongaron hasta la
definitiva consolidacin de Venustiano Carranza, periodo durante el cual se expidieron
numerosos decretos de carcter social, que influiran en el texto constitucional. La
Constitucin fue elaborada en Quertaro por un Congreso Constituyente que inici
sesiones el 20 de diciembre de 1916 y culmin el 31 de enero de 1917; el texto
constitucional entr en vigor el 10 de mayo de 1917. La Constitucin mexicana es un
ejemplo en Amrica Latina porque establece un reconocimiento a una serie de derechos
sociales postergados.
Las constituciones de otros pases de Amrica Latina son recientes, nacieron
despus de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), que sirve de
fuente primordial para el desarrollo del constitucionalismo latinoamericano. Al final de la
dcada del cuarenta se promulga la Constitucin de Costa Rica (1949); desde all hasta
la dcada del sesenta se promulgan las constituciones de Venezuela (1961), Bolivia y
Uruguay (1967); en la siguiente dcada (70) se promulgan las constituciones de Cuba
(1976), Nicaragua y Ecuador (1979), en la dcada del ochenta se promulgan las
constituciones de Chile (1980), Honduras (1982), Guatemala (1985) y Brasil (1988); y
entre las ms recientes en la presente dcada del noventa se promulgan la de Colombia
(1991), Paraguay (1992) y la ms novsima es la Constitucin del Per (1993).
El constitucionalismo latinoamericano no se caracteriza por su estabilidad,
constantemente varan los contenidos constitucionales o se elaboran y promulgan nuevas
constituciones; esto responde a realidades polticas o sociales internas de los propios
pases o a condiciones que imponen los gobiernos de turno. Hubo perodos de mucha
inestabilidad poltica en Latinoamrica; en las dcadas del sesenta y setenta, por
ejemplo, la mayora de pases latinoamericanos tenan gobiernos de facto.
Queremos resaltar, slo como una muestra de las caractersticas propias de nuestros
pases, que actualmente existe una tendencia en las reformas constitucionales: la
reeleccin presidencial. Este tipo de cambios se inici con el ng. Alberto Fujimori en el
Per (que lo llev al denominado auto-golpe y elaboracin de una nueva Constitucin) y
que luego de una reeleccin est bregando por una ms; Carlos Menem en Argentina los
hizo va reforma en el Congreso, mediante pacto con los Justicialistas, aunque desisti de
una nueva re-eleccin; posteriormente fue Carlos Cardoso en el Brasil, quien mediante
reforma constitucional propuso la reeleccin y recientemente ha sido reelecto . Las
realidades de nuestros pases al parecer tienen muchas similitudes. El Ecuador ha
elegido una Asamblea Constituyente y en Bolivia cada da se ve ms cerca una reforma
constitucional que modifique muchos de sus artculos constitucionales. Por citar otro
ejemplo, los constitucionalistas mexicanos creen que la Constitucin de su pas tiene
aproximadamente 250 reformas. La mayora de las constituciones vigentes en Amrica
Latina tambin las tienen, hasta la novsima Constitucin peruana (1993) ya tiene una
reforma correspondiente al Hbeas Data, que coincidentemente es un punto que
tratamos en esta tesis.
4.2 EL DERECHO A LA INFORMACIN: ANALISIS
COMPARADO DE LAS CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS
Las constituciones argentina y mexicana no mencionan el derecho o la libertad a la
informacin que tienen como precepto constitucional a la libertad de imprenta. La primera
declara que el Congreso "no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta"; mientras
que la segunda aunque reconoce algunos otros derechos, declara que no se puede
"coartar la libertad de imprenta" esta era la forma como se conceba la libertad de
informacin y expresin a fines del siglo pasado y a comienzos del presente siglo. En
ambas constituciones se nota la influencia de la Declaracin de los Derechos del
Hombre, que hasta ese entonces serva de fuente para la configuracin constitucional de
los derechos fundamentales de la persona; posteriormente lo sera la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
Las constituciones latinoamericanas que reconocen Ia Iibertad de opinin son:
Bolivia, que adems antepone el trmino ideas, es decir declara la "emisin de ideas y
opiniones"; Colombia, que declara "la libertad de expresar y difundir opiniones"; Chile que
declara la "libertad de emisin de opiniones"; Ecuador, declara la "libertad de opinin";
Honduras, declara la "circulacin de ideas y opiniones"; Paraguay establece "la difusin ...
de la opinin"; y el Per declara que toda persona tiene derecho a las "libertades ..., de
opinin.
La Iibertad de expresin es reconocida por las constituciones de Cuba, Mxico,
Paraguay y Per. Aunque es preciso sealar que la Constitucin cubana 'reconoce a los
ciudadanos libertad de palabra y prensa " pero estipula que "conforme a los fines de la
sociedad socialista", los ciudadanos no pueden transgredir los objetivos del Estado y las
formas de represin bajo la ley no estn especificadas.
Son numerosas las constituciones que reconocen Ia Iibertad de expresin o
emisin deI pensamiento como derecho constitucional: Colombia, Costa Rica, Ecuador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Uruguay.
Las constituciones que contienen la Iibertad de informacin como precepto son:
Brasil, Colombia, Chile, Guatemala, Nicaragua y Per.
Solo las constituciones de Nicaragua, Paraguay y Per desarrollan el concepto de
derecho a la informacin, aunque la Constitucin peruana declara el "derecho a Ia
Iibertad de informacin".
Los pases que explcitamente establecen "sin previa censura son: Brasil, Chile,
Costa Rica, Guatemala, Mxico, Nicaragua, , Paraguay, Per y Uruguay; en Honduras la
Constitucin declara que se "podr establecer censura previa para proteger valores ticos
y culturales". Los pases que adems de reconocer el derecho a la informacin y
contienen artculos constitucionales que permiten el "acceso a Ia informacin pbIica
son: Brasil, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Paraguay y Per.
4.3 LIMITACIONES AL DERECHO A LA
INFORMACIN: EL CASO LATINOAMERICANO
Las constituciones latinoamericanas tambin tienen enunciados constitucionales que
limitan el derecho a la informacin; en primer lugar la Constitucin Argentina reconoce
que las acciones privadas 'que de ningn modo ofendan el orden y a moral pblica,
ni perjudiquen a un tercero " estn exentas de la autoridad de los magistrados. La
Constitucin de Mxico tiene un artculo parecido que declara que puede existir
restricciones 'en el caso de ataque moral, los derechos de terceros, provoque algn
delito o perturbe el orden pblico".
Las Constituciones que reconocen el "derecho a Ia vida privada como limitacin al
derecho a la informacin son: Brasil, Chile, Guatemala, Nicaragua, Panam y Venezuela.
Las Constituciones que reconocen el "derecho aI honor" son: Brasil, Colombia
(declara buen nombre), Chile, Ecuador, Nicaragua, Panam, Per y Venezuela; es
necesario precisar que muchas constituciones declaran "honra y buena reputacin en
lugar de honor, este derecho es el que ms constituciones reconocen y hacen un total de
ocho.
Las constituciones de Brasil, Honduras y Per reconocen el "derecho a Ia propia
imagen, este es un derecho personal que est reconocido en slo tres constituciones.
El "derecho a la intimidad es reconocida por las constituciones de Brasil, Colombia,
Chile, Ecuador, Honduras, Panam y Per, todas estas constituciones sealan al derecho
a la intimidad no solo en el mbito personal sino que se hace extensiva a la familia.
Existen otras limitaciones que sealan algunas constituciones como la "moraI que
declaran las constituciones de Argentina, Honduras (adems de "proteger los valores
ticos y culturales"), Guatemala y Mxico. Las constituciones de Mxico y Argentina
ponen tambin como limitacin acciones "que perjudiquen a terceros".
Una limitacin muy conocida es la proteccin (negacin) de la informacin por la
"seguridad deI Estado ", sta limitacin es reconocida por las constituciones del Brasil
"securanca de la sociedade e do Estado", Panam "seguridad social o el orden pblico" y
Per "por razn de seguridad nacional. La Constitucin de Colombia declara como
limitacin en el acceso a la informacin pblica "casos que establezca la ley".
4.4 EL HBEAS DATA LATINOAMERICANO
El Hbeas Data es reconocido explcitamente por cuatro constituciones: Argentina, Brasil
, Paraguay y Per; tambin las constituciones de Colombia y Guatemala lo hacen sin
31
Falcn, Enrique M. / Hbeas Data: concepto y procedimiento.--Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996.-- pp. 23.
mencionar el trmino Hbeas Data, pero definen esta garanta constitucional.
Las constituciones argentina, brasilea, colombiana, guatemalteca y paraguaya
definen al Hbeas Data de forma muy parecida, consideran segn Enrique Falcn, al
"habeas data a un remedio urgente para que las personas puedan obtener: a) el
conocimiento de los datos referidos a ellas y de su finalidad, que consisten en registros o
bancos de datos pblicos y privados; y b) en su caso exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aquellos"
31
. Aclarando el punto b) podemos decir que
slo las constituciones de Argentina y Paraguay permiten la supresin y/o destruccin de
los datos.
Es preciso sealar que las Constitucin argentina slo declara "datos" (pueden ser
automatizados o no); mientras que la Constitucin brasilea declara "registros o bancos
de datos" a nuestro parecer el trmino registro involucra a un concepto ms amplio que
el trmino dato pues un registro puede contener un conjunto de datos y adems se hace
referencia explcita a servicios informticos; la Constitucin colombiana declara
informacin que se haya recogido en "bancos de datos y en archivos", aqu se incorporan
los datos y registros que existen en archivos pblicos o privados, la novedad aqu es la
posibilidad no slo del acceso a bancos de datos personales sino a archivos de diversa
ndole; la Constitucin guatemalteca declara "archivos, fichas o cualquier otro tipo de
registros" , aqu se incluye a archivos y registros indistintamente, adems del trmino
fichas que pueden ser usadas en el caso de existir registros manuales, aunque este
concepto est contenido dentro del trmino registro (un registro puede ser una ficha o
viceversa); la Constitucin paraguaya declara "registros oficiales o privados", suponemos
que involucra a todos los registros estn o no automatizados, no declara restriccin al
respecto y puede involucrar tanto a bancos de datos y archivos pblicos y privados; la
Constitucin peruana declara "servicios informticos, computarizados o no, pbIicos
o privados", concepto que es algo incongruente porque los servicios informticos
implican una automatizacin, por lo que el siguiente prrafo que seala "computarizados
o no obviamente sobra, creo que lo correcto hubiera sido decir "servicios de
informacin o de archivos", el art. 1 de la Ley 26301 si hace precisiones necesarias
declara "archivos mecnicos, telemticos, magnticos, informticos y similares".
La Constitucin peruana restringe en algunos aspectos este procedimiento y lo
amplia en otros. El Hbeas Data peruano esta restringido porque no permite la
rectificacin de datos, tampoco la supresin, solo impide el suministro a terceras
personas y se ha ampliado porque el artculo 200 inciso 3), faculta al ciudadano a
acceder a la informacin pblica por medio de este procedimiento en caso de que la
administracin la niegue o se vulnere el artculo 2) incisos 5) y 6), que ya hemos
comentado.
4.5 EL DERECHO A LA INFORMACION E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
4.5.1 Historia y Antecedentes de Instrumentos internacionaIes
En el presente anlisis partiremos de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(DUDH) como el instrumento internacional que se considera el primer hito en el
establecimiento del derecho a la informacin y no sealaremos a algunas fuentes que
antecedieron a este instrumento internacional. Tenemos entre los principales a la
Declaracin de Virginia sancionada el 20 de junio de 1776, la Declaracin de la
ndependencia de los Estados Unidos el 4 de julio de 1776 y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano adoptada por la Asamblea Nacional de Francia el
26 de agosto de 1789.
ncluiremos en el anlisis los siguientes instrumentos internacionales:
1.DecIaracin Americana de Ios derechos y deberes deI hombre.- Tuvo amplia
repercusin en el mundo americano; pues, antecede por meses a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos. Estuvo conformada por un Comit Jurdico
nteramericano y fue aprobada por recomendacin de la X Conferencia nteramericana,
reunida en Bogot; 30 de marzo-2 de mayo 1948. En esta declaracin se proclaman los
derechos y deberes que los estados americanos consideraban fundamentales en la
persona humana y sirve de base para la elaboracin de la futura Convencin Americana
de Derechos Humanos.
2.DecIaracin UniversaI de Ios Derechos Humanos (Adoptada y proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin 217 A() 1948).-
Previamente se creo una "Comisin de Derechos Humanos que redact el proyecto de
resolucin y que fue aprobado por la Resolucin 217 de la Asamblea General, por 48
votos a favor, 8 abstenciones y 2 delegaciones se ausentaron.
3.Pacto InternacionaI de Derechos CiviIes y PoIticos.- Fue adoptado y abierto a
la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966, en su Resolucin 2200 A(XX). Entr en vigor el 23 de marzo de
1976, consta de un prembulo y cuatro partes.
4.Convencin Americana de Ios Derechos Humanos.- En la Quinta Reunin de
Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en Santiago de Chile en 1959, se forma el
Consejo nteramericano de Jurisconsultos, que se encargar de la redaccin del Proyecto
de Convencin de Derechos Humanos, que luego de marchas y contramarchas es
firmado en la Conferencia nteramericana de Derechos Humanos realizada en San Jos,
por lo que tambin se le denomina Pacto de San Jos y se firma el 22 de noviembre de
1969.
4.5.2 Instrumentos InternacionaIes y eI DesarroIIo deI Derecho a Ia
Informacin
32
Gros Espiell, Hctor / Derechos Humanos.Lima: Cultural Cuzco, 1991.-- pp. 399.
Un desarrollo importante en los derechos humanos que incluyen el derecho a la
informacin es su internacionalizacin, que se erige como una garanta supranacional
para cualquier ciudadano.
La DecIaracin Americana de Ios Derechos y Deberes deI Hombre declara en su
artculo 4 que "toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin, de
expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio" mientras que la
DecIaracin UniversaI de Ios Derechos Humanos seala que "todo individuo tiene
derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye en no ser molestado
a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin". Estos
instrumentos internacionales son punto de partida para el establecimiento del concepto
moderno del derecho a la informacin que permite al ciudadano "recibir, investigar y
difundir Ia informacin".
Ambos instrumentos como todos los de su gnero (declaraciones), se configuraron
en actos solemnes por medio de los cuales se proclaman principios de inalienables,
juzgados como perdurables para los Estados que los proclaman como principios de gran
valor y perdurabilidad, pero que no comprometen jurdicamente a sus signatarios, porque
carecen de fuerza ejecutiva, no establecen mecanismos jurdicos de control que posibilite
una aplicacin efectiva.
La declaracin Americana no fue adoptada como tratado y no se crearon, en su
origen mecanismos u rganos para velar su observancia. Razn por la que se opta por
establecer convenios o pactos internacionales que tienen rigor obligatorio y es de
exigibilidad inmediata para los pases. Pero tiene un gran valor porque segn Hctor Gros
Espiell 'La Declaracin Americana tiene la gran importancia de haber sido el primer
texto de este tipo adoptado en el Mundo. Es, pues un documento de gran valor
histrico eminente, que se sita en el inicio del proceso hacia el reconocimiento y
proteccin internacional de los derechos humanos "
32
, entre ellos el derecho a la
informacin.
La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artcuIo 13 numeral 1
(coincide con el Pacto en su art.19, numeral 1) seala que 'toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y expresin. Este derecho corresponde la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin". La Convencin estipula como lmites de
la libertad de pensamiento: " 1) el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems y 2) la proteccin de la seguridad nacional, orden pblico o salud o moral
pblicas, no puede haber censura previa excepto en los espectculos pblicos de
proteccin a la niez y la adolescencia ". Se prohbe la propaganda a favor de la
guerra y la apologa de cualquier odio nacional, por cuanto la paz constituye uno de los
valores ms importantes de nuestra poca.
El Pacto InternacionaI de Derechos civiIes y PoIticos logra mejoras en los
mecanismos de control en relacin a la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
establece que determinados objetivos que los Estados deben alcanzar mediante
progresiva adecuacin de sus ordenamientos internos, establece un sistema de informes
que los Estados deben presentar para garantizan los derechos reconocidos en el pacto.
Contiene diferencias importantes en relacin a la Declaracin, el artculo 18 reconoce
el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
Tambin declara en el art. 19, literal 1) que 'nadie podr ser molestado a causa de sus
opiniones " y reafirma el concepto moderno de derecho a la informacin siguiendo los
lineamientos de la Declaracin Universal, declara en el art. 19, literal 2) que 'Toda
persona tiene derecho a la libertad de expresin, este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". En el art. 19 literal 3)
declara que este derecho 'puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin
embargo, estar expresamente fijadas por ley previstas " y enumera algunos casos en
los que podran ser necesarias para: 'a) asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas". El pacto tiene como novedad importante el
establecimiento de un sistema de informes para garantizar el cumplimiento del mismo.
Tanto el Pacto nternacional y la Convencin Americana ambos instrumentos obligan
a reprimir la propaganda blica, as como la apologa al odio nacional, racial o religioso.
La Declaracin Universal, as como el Pacto nternacional y la Convencin
Americana, definen el derecho a buscar y recibir informacin e ideas como parte integral
de la libertad de opinin, expresin e informacin.
La libertad de informacin es un derecho que es idntico en todos estos
instrumentos, a pesar de las disimilitudes de forma. El Pacto nternacional y la
Convencin Americana amplan el contenido de la Declaracin Universal y la Declaracin
Americana sobre la libertad a la informacin. Pero es claro que a partir de estos cuatro
instrumentos se ha configurado e universalizado el derecho a la informacin como un
derecho fundamental de toda persona.
CAPTULO V. EL DERECHO A LA
DOCUMENTACION
5.1 EL DERECHO LA DOCUMENTACIN:
ACERCAMIENTO DOCTRINAL
El derecho a la documentacin se desprende del derecho a la informacin
constituyndose en un derecho humano y se erige en pilar fundamental del proceso
informativo, es decir la documentacin equivale a informacin y reconoce un derecho y
un deber de informarse o acceder a la informacin documental. La administracin pblica
trata, produce y difunde "informacin, esto es una realidad inexorable y por lo tanto
tambin produce "documentacin.
Jos Domnguez Luis analiza ambos trminos y seala que 'Tradicionalmente las
palabras documentacin e informacin se encuentran estrechamente relacionadas;
la frontera entre ambas es ciertamente flexible. Se dice que la nocin de
documentacin es una nocin objetiva, en tanto que la informacin es una nocin
subjetiva, relativa. Aqulla sirve de material de base para la sta: el documento
constituye el soporte fsico que acoge a la informacin como producto intelectivo
del hombre "
33
. El documento es el objeto primordial y necesario para el desarrollo del
CAPTULO V. EL DERECHO A LA DOCUMENTACION
33
Domnguez Luis, Jos Antonio / El derecho a la informacin administrativa: informacin documentada y transparencia
informativa.-- Madrid: Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 88, oct-dic, 1995.-- pp.537.
34
Desantes Guanter, Jos Mara / Teora y rgimen jurdico de la documentacin.-- Madrid: EUDEMA, 1987.-- pp. 49-50.
derecho a la documentacin. El documento como soporte fsico (material) tiene diversas
caractersticas y formas e incluye o contiene siempre informacin; es el medio por el cual
se transmite un mensaje.
5.2 EL ACTO DOCUMENTARIO
Jos Desantes Guanter seala que el " acto documentario como acto informativo se
rene el ejercicio de tres facultades. El usuario ejerce una facultad investigadora de
las fuentes mismas de la informacin; el documentalista, una facultad -que puede
constituir un deber u obligacin- comunicadora, el usuario, una facultad receptora
de la informacin sobre la fuente ".
34
. Podemos afirmar que el acto documentario da
lugar a una relacin jurdica informativa o que nace de sta (puede ser causa o
consecuencia de la misma); el acto documentario, es un acto jurdico. El acto jurdico se
puede definir como aquel acto voluntario y lcito, que tenga como fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurdicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos, para ello debe existir una finalidad, voluntariedad y licitud.
El acto documentario primariamente se compone del "mensaje; su posterior difusin
o transmisin recin estara completando el acto documentario. En este proceso
interviene necesariamente el sujeto que representa el emisor o receptor de los mensajes.
En conclusin el acto documentario (proceso informativo) queda constituido por mensaje,
medio y sujeto. El sujeto adems
de ser calificado de activo o pasivo, de receptor o emisor va a ser calificado de
acuerdo a la funcin concreta que desempea en el acto documentario.
5.3 EL DEBER DE DOCUMENTAR
La satisfaccin del derecho al mensaje documentario; significa, que en otro sujeto recae
el deber de satisfacer este derecho. Por lo tanto, podemos pensar paradigmticamente
en que este es el bibliotecario, documentalista o archivista. El deber de documentar
constituye el sustento deontolgico y jurdico donde se apoya la documentacin. Este
deber es la garanta del derecho que hace armnica la satisfaccin del derecho a recibir
documentacin. Pero el derecho a la documentacin no involucra solamente recibir
documentacin (o informacin), sino tal como lo seala la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, involucra tres facultades "recibir, la de investigar y la de difundir. El
ejercicio de estas facultades que pueden parecer difciles y complejas en una sociedad
35
Bermejo Vera, Jos / Derechos fundamentales, informacin y deporte.-- Madrid: Revista Espaola de Derecho Constitucional;
Ao 17, N 51, set-dic, 1997.-- pp. 72-73.
36
bidem. pp. 72-73.
tecnificada y especializada, que impone el dominio de tcnicas de investigacin y difusin
de mensajes. La solucin a esta aparente contradiccin se resuelve a travs de la
delegacin tcita del sujeto titular hacia sujetos tecnificados o profesionalizados, en este
caso la misin recae en los bibliotecarios o documentalistas. Entonces el deber de
documentar, como el deber de informar, en general, no es solamente un respaldo del
derecho a la documentacin sino tambin un mandato social.
5.4 DERECHO A LA DOCUMENTACIN VERSUS
ACCESO A LA DOCUMENTACIN
El "derecho a la documentacin no implica obligatoriamente "acceso a la
documentacin, segn Jos Bermejo Vera 'una cosa es el derecho a comunicar y
recibir informacin y otra muy diferente el derecho a acceder a los lugares o
documentos y datos donde existe tal informacin "
35
, delimita seguidamente que 'El
primero es, sin duda, un derecho fundamental preferente y prevalente, aunque
como todos los dems derechos tiene sus lmites. El segundo es un 'derecho'
instrumental y exclusivamente de configuracin legal, que se sita en un plano
absolutamente distinto, y que no puede tener posicin preferente ni prevalente
como el anterior, salvo que el Legislador, por autnticas razones de inters pblico,
y con fijacin de condiciones de su ejercicio, establezca alguna preferencia o
prevalencia "
36
.
Es que el derecho a la documentacin a veces no puede ser ni preferente ni
prevalente para acceder a las fuentes de informacin de particulares, nadie puede verse
obligado a abrir su biblioteca particular o a mostrar documentos a quien no desea, porque
si esto sucediera se estara atropellando el "derecho de propiedad un derecho tambin
fundamental. Solo las bibliotecas de carcter pblico estaran obligadas a brindar
servicios irrestrictos. Tampoco nadie puede acceder libremente a cierto tipo de
informacin, debido a derechos establecidos, como son los derechos de autor (un editor
tiene que adquirir los derechos de una creacin literaria o artstica) y los de propiedad
industrial, entre las que se encuentran las patentes y los diseos industriales (derecho de
invencin), que no son de libre acceso, estn protegidos constitucionalmente y
reglamentados por los Decretos Legislativos N 822 y N 823, que declaran el derecho de
propiedad en la creacin e invencin. El acceso a este tipo de informacin puede ser
negado por su propietario y solo l puede decidir que hacer con esta informacin.
Bien ha sealado Jos Bermejo Vera, que es preciso establecer que 'Si el derecho
de comunicar y recibir informacin se equipara al derecho de obtencin, a toda
costa, sin esfuerzo alguno, sin contraprestacin, pasando por encima de los muros
37
dem. pp. 73.
39
La Asociacin de Bibliotecas de los Estados Unidos de Amrica (American Library Association) afirma que todas las bibliotecas
son foros abiertos para la informacin y las ideas, y que las siguientes normas bsicas deben dirigir sus servicios. . Con el fin de
satisfacer el inters de sus usuarios y darles acceso a todo tipo de informacin, toda biblioteca debe poner sus libros y otros
recursos a la disposicin de todos los integrantes de la comunidad a la cual sirve. . Toda biblioteca debe proveer informacin y
materiales que representen todos los puntos de vista sobre temas histricos y de actualidad. Ningn material debe ser prohibido ni
retirado de circulacin por motivos doctrinarios o partidistas. . En su misin de proveer informacin sin restricciones toda
biblioteca debe enfrentarse a todo acto o tipo de censura. V. Toda biblioteca debe cooperar con todos los individuos y grupos
interesados en oponerse a cualquier restriccin a la libre expresin y libre acceso a las ideas. V. No se le debe negar a ninguna
persona el derecho de usar la biblioteca por motivos de origen, edad, antecedentes personales o punto de vista. V. Toda biblioteca
que cuente con espacio disponible para exhibiciones o reuniones pblicas, debe ofrecerlo en forma equitativa, sin tener en cuenta
la creencia o afiliacin de los individuos o grupos que soliciten su uso.
de cerramiento de los espacios privados, no se estar facilitando la invasin
ilegtima del contenido del derecho de propiedad, intimidad y de la propia imagen?
No se estar provocando una confiscacin o, cuando menos, una expropiacin
sine causa, incompatible con el estado de derecho? El reconocimiento del derecho
a la informacin puede hacerse a costa de todos los dems derechos ?
37
.
5.5 LOS DERECHOS DE LAS BIBLIOTECAS
En el Per los bibliotecarios y las bibliotecas an no aplican los principios constitucionales
del derecho a la informacin y consecuentemente tampoco los derechos de las
bibliotecas (inmersos en el derecho a la documentacin); tal vez no se ha generado
conciencia acerca de este derecho y su directa aplicacin a las unidades de informacin,
que puede brindar a los usuarios y profesionales del rea mejores y mayores
oportunidades en el acceso a la informacin.
Tomaremos como ejemplo la experiencia norteamericana en cuyas bibliotecas (de
ndole pblico) se trata de actuar en trminos de una irrestricta libertad de pensamiento,
expresin e informacin, que son derechos que nos conducen a una verdadera libertad
intelectual .
El derecho de acceso a la informacin es el punto de partida indispensable para la
elaboracin de directrices, cdigos de tica, que incluyen el secreto, profesional o la
confidencialidad, entre otros; basados siempre en los enunciados de la Constitucin y las
normas internacionales
38
La American Library Association que tiene una serie de principios relacionados con
este derecho lo denomina Library Bill of Rights (Declaracin de los Derechos de las
Bibliotecas) adoptado en 1948, con enmiendas en 1961 y 1980 por el Council of the
American Library Association, que sealan normas para la libre circulacin de la
informacin
39
. La ALA adicionalmente pone al alcance del sus afiliados y bibliotecarios
general, una numerosa literatura sobre el tema, siendo el manual ms difundido el
38
Tomaremos como ejemplo el Cdigo de tica de la ALA , que mostramos a continuacin (la traduccin es nuestra): Cdigo de
Etica de Ia American Library Association Como miembros de la American Library Association, nosotros reconocemos la
importancia de la codificacin y de dar a conocer a la profesin y al pblico en general los principios ticos que dirigen el trabajo de
bibliotecarios, de otros profesionales que proporcionan servicios informativos, de administradores de la biblioteca y del personal de
la biblioteca. Los dilemas ticos ocurren cuando los valores estn en conflicto. El Cdigo de tica de la American Library
Association indica los valores a los cuales estamos confiados, e incorpora las responsabilidades ticas de la profesin a este
ambiente de cambio de la informacin. Nosotros significativamente influenciamos o controlamos la seleccin, la organizacin, la
preservacin, y la diseminacin de la informacin. En un sistema poltico puesto al alcance de ciudadanos informados, nosotros
somos miembros de una profesin confiada explcitamente a la libertad intelectual y a la libertad del acceso a la informacin.
Nosotros tenemos una especial obligacin por asegurar el libre flujo de la informacin y de las ideas a las presentes y futuras
generaciones. Los principios de este cdigo son expresados en amplias declaraciones que conduce hacia una gua tica para la
toma de decisiones. Estas declaraciones proporcionan un marco; pero no establecen conductas para resolver situaciones
determinadas. . Nosotros proporcionamos el ms alto nivel de servicio a todos los usuarios de la biblioteca a travs de recursos
apropiados y provechosamente ordenados; polticas equitativas de servicio; acceso equitativo; y respuestas exactas, imparciales, y
amables a todos los requerimientos. . Nosotros mantenemos los principios de la libertad intelectual y rechazamos todos los
esfuerzos por censurar recursos de la biblioteca. . Nosotros protegemos los derechos de cada usuario de la biblioteca a la
privacidad y confidencialidad con respecto a la informacin solicitada o recibida y las fuentes consultadas, prestadas, adquiridas o
transmitidas. V. Nosotros reconocemos y respetamos las derechos de propiedad intelectual. V. Nosotros tratamos a compaeros
de trabajo y a otros colegas con respeto, imparcialidad y buena fe, y defendemos las condiciones de empleo que salvaguardan los
derechos y el bienestar de todos los empleados de nuestras instituciones. V. Nosotros no sobreponemos intereses privados a
expensas de los usuarios de la biblioteca, de colegas, o de nuestras instituciones de empleo. V. Nosotros distinguimos entre
nuestras convicciones personales y deberes profesionales y no permitimos que nuestras creencias personales interfieran con una
clara representacin de los objetivos de nuestras instituciones o de la disposicin del acceso a sus recursos de informacin. V.
Nosotros nos esforzamos para la excelencia en la profesin manteniendo y realzando nuestro propio conocimiento y habilidades,
animando el desarrollo profesional de compaeros de trabajo, y fomentando las aspiraciones de los miembros potenciales de la
profesin. (Adoptado por el Consejo del ALA de junio el 28 de 1995).
denominado "ntellectuals Freedom que actualmente se encuentra en su 5. edicin de
1996.
El tema del derecho a la informacin y la libertad de expresin estn vinculados
directamente al quehacer bibliotecario y adquiere una vital importancia en el
desenvolvimiento de nuestra labor, seala una serie de principios jurdicos y ticos bajo
los cuales se deben regir los profesionales de la informacin. Un hecho que evidencia la
importancia de este derecho son las acciones emprendidas por la Federacin
nternacional de Asociaciones e nstituciones Bibliotecarias (FLA) en la 63. Conferencia
General de Copenhagen en 1997 form un "Comit de Acceso a la nformacin y Libertad
de Expresin (FAFE), que asume una serie de principios, expone situaciones
nacionales, intereses comerciales y propone acciones para una accin estratgica y
mecanismos de accin relativos a esta materia
40
.
Estos principios se apoyan en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
sirven de pauta para hacer posible el acceso irrestricto a las bibliotecas ante las tentativas
de establecer algunas limitaciones que ha menudo tiene una variedad de nombres
"estante cerrado, "solo para adultos, "estante restringido o "alta demanda. El pago por
algunos servicios, est considerado una restriccin al libre acceso a algunos materiales,
por lo tanto, deben asumirse polticas que impidan que el pago se convierta en un
privilegio (no estamos en contra de l). Pero tambin existen barreras que pueden ser
sociales, culturales, etc. Podemos citar factores lingsticos, econmicos o psicolgicos,
entre otros.
Los materiales que ocupan colecciones restringidas a menudo contienen temas
controversiales, polmicos, inusuales o sensibles a una comunidad, aunque tambin hay
limitaciones que tienen como razn principal la preservacin fsica del documento. Para el
establecimiento de las polticas se deben formular y poner una extrema atencin a la
libertad intelectual y al derecho a la informacin.
Un impedimento en el libre acceso a la documentacin es la desorganizacin de
unidades de informacin (bibliotecas, centros de documentacin, archivos), que no
cuentan con una organizacin tcnica de sus fondos documentales. Otro impedimento
son los soportes documentales en que se brinda esta informacin o la tecnologa
utilizada. Citaremos como ejemplo, la queja presentada por el denominado ntellectuals
Freedom Committee de la American Library Association (ALA) que protest ante el
gobierno federal que propuso eliminar la distribucin de informacin del Congreso en
papel a la bibliotecas, sustituyendo este soporte por microfilmes, conteniendo idntica
informacin; aunque este soporte es un medio valioso en extremo no es el sustituto
perfecto del papel. Muchos usuarios no desean o no comprenden las lectoras de
microfilmes, esta oferta de informacin puede impedir el acceso a quines no posean la
habilidad para utilizarla. La queja de los bibliotecarios y la industria de la informacin fue
contestada con xito, quines argumentaron solamente que con el microfilme se
generaban dificultades para acceder a la documentacin normal. Las tecnologas
suponen de alguna forma una amenaza para el acceso a la informacin al tener la misma
una naturaleza transitoria que puede caer en desuso. Una informacin generada hace
diez aos puede no ser conocida porque solo puede leerse por medio de una tecnologa
anticuada. La administracin federal utiliza intensamente tecnologas modernas
(microcomputadoras, correo electrnico, pginas web, etc.), cuyos contenidos pueden ser
purgados fcilmente. Hay que tener en cuenta que los casos de Watergate e rn -
Contras se basaron en informaciones electrnicas que pudieron ser borradas y se
conocera menos informacin sobre actividades gubernamentales en ambos casos.
Quiero mencionar el caso Watergate que pudo seguirse y descubrirse por la informacin
proporcionada en la biblioteca, lo que demuestra una vital importancia de la misma.
El trabajo de bibliotecarios, documentalistas o archiveros u otros especialistas
adquiere en estos contextos mucha importancia y depende de nosotros que en las
bibliotecas prevalezca el libre flujo de informacin, para Reyes Vilda Belda 'es idealista
pensar que cualquier persona puede ejercer este derecho pues muchos carecen de
la preparacin necesaria y de la formacin que ello exige. Divisin entre sujetos
capaces y no capaces que se va ir haciendo mayor en la medida en que los medios
tecnolgicos de almacenamiento vayan siendo ms sofisticados y ms caros. Pero
esto no supone la negacin de este derecho y s, en cambio, su delegacin en los
profesionales capacitados para ello "
41
.
41
ViIda BeIda Marti, Reyes / La documentacin: informacin y derecho. Breves notas para la revisin de un concepto.-- En:
nformacin y derecho la informacin: Homenaje al profesor Jos Mara Desantes Guanter /Ambrosini Barreiro, Jose y otros.--
Madrid: Fragua, 1987.-- pp. 557.
5.6 LA DOCUMENTACIN EN LA CONSTITUCIN
PERUANA
5.6.1 Derecho a Ia Documentacin
Como es natural muchas constituciones no utilizan el trmino informacin, ni la expresin
derecho a la documentacin, pero nadie niega que la Constitucin del Per reconoce y
protege el derecho a la informacin y a la documentacin.
La Constitucin del Per tiene artculos relativos al derecho a la documentacin, an
sin mencionarlos explcitamente. Tenemos en primer lugar el artculo 4 inciso 5) que
declara que toda persona tiene derecho 'A solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. Este artculo relativo al derecho a la documentacin
nos brinda oportunidad para acceder a la informacin de carcter pblico. Este artculo ha
sido analizado ampliamente en el Captulo 3, en el apartado 3.2 "El Derecho a la
nformacin en la Constitucin de 1993.
5.6.2 La Documentacin como Patrimonio CuIturaI
La Constitucin del Per declara en el artculo 21 que 'Los yacimientos y restos
arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y
de archivos..., expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los
que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la nacin,
independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn
protegidos por el Estado ".
Etimolgicamente patrimonio proviene del latn "patrimonium, derivado de "patris,
que significa "lo que hereda del padre, en el caso del patrimonio cultural podra
entenderse como expresiones heredadas de nuestros antepasados.
Jurdicamente entendemos por patrimonio a un conjunto de bienes, derechos y
responsabilidades sobre los cuales se tiene pertenencia; en nuestro pas el Estado
peruano es el que protege el patrimonio nacional (no necesariamente es el dueo del
patrimonio nacional). Los bienes culturales segn el art. 4 de la ley 24047, modificado
por el art.1 de la ley 24193, que establece que los bienes materiales se clasifican en
muebles e inmuebles. Segn el mismo artculo declara en el literal 1 son 'Inmuebles: los
edificios, obras de infraestructura, ambientes y conjuntos monumentales y las
dems construcciones, las acumulaciones de residuos provenientes de la vida y
actividad humanas ". En el literal 2 del mismo artculo declara como 'Muebles: objetos,
documentos, libros y dems cosas que siendo de condicin jurdica mobiliaria
tienen, adems, las caractersticas y mritos sealados en el artculo 1". Los
documentos que integran el patrimonio cultural del pas se ubican dentro de los bienes
muebles; segn el artculo 2, inciso b) de la misma ley (24047) declara bienes culturales
a 'Bibliotecas, archivos, incunables y manuscritos; libros y otras publicaciones,
iconografas, mapas y documentos editados hasta 1850". La proteccin del
patrimonio cultural es competencia exclusiva del Estado.
El artculo 21 de la Constitucin privilegia la conservacin y la proteccin de la
documentacin; pues, la conservacin en primer trmino y su posterior proteccin son
fundamentales para garantizar la eficacia del derecho a la documentacin.
CONCLUSIONES
-.El derecho a la informacin se ha estudiado desde una vertiente que lo relaciona
directamente a los medios de comunicacin masivos, olvidando que su aplicacin es ms
amplia e incluye el aspecto documental; inclusive, el anlisis jurdico del Hbeas Data se
realiza desde la perspectiva de los servicios informticos y de los medios de
comunicacin, ms no del documental.
- Se desconocen las posibilidades que nos brinda la Constitucin para lograr el
acceso a la informacin pblica. El ejercicio del derecho a la informacin, brinda a las
personas y profesionales que laboran en el campo de la informacin (bibliotecarios,
periodistas, etc.), mayores posibilidades para el desarrollo personal o profesional. El
conocimiento de la existencia de este derecho o el conocimiento de formas de acceso a
la informacin permiten ventajas de unos ciudadanos y/o profesionales sobre otros.
-.Existen muchas restricciones para el ejercicio del derecho a la informacin, pues en
el ordenamiento jurdico peruano actual no existe legislacin que reglamente los artculos
constitucionales relativos al derecho a la informacin (que incluyen el Hbeas Data). Por
ejemplo, no se han tipificado a los documentos, la forma de acceso al mismo y tampoco
definido las caractersticas de los documentos que tienen carcter pblico y los que
tienen carcter secreto.
-.La ausencia de leyes que reglamenten los artculos constitucionales relativos al
derecho a la informacin, contrariamente conducen al abuso del derecho, que se produce
por el incorrecto ejercicio del derecho a la informacin, en estos casos deben prevalecer
los principios deontolgicos profesionales.
CONCLUSIONES
-.El actual ejercicio del derecho a la informacin tiene un carcter restrictivo ms que
de transparencia, el orden jurdico tiende ms a la reserva de la informacin pblica que a
la transparencia. Podemos concluir que el principio del acceso a la informacin es de
reserva ms que de difusin.
-.El derecho a la informacin es un derecho fundamental que ha nacido por bajo la
influencia de las normas internacionales, pero concordamos con la frase que dice "la ley
no crea sino regula; con esto queremos sealar que son los ciudadanos quienes deben
hacer uso de sus derechos y ejercerlos plenamente y generen nuevas y mltiples
necesidades en el acceso de la informacin que van a propulsar la transparencia
informativa en nuestro pas.
- El derecho de las bibliotecas, como una vertiente del derecho a la informacin,
brinda a los profesionales de la informacin (especialmente bibliotecarios y
documentalistas) no slo principios jurdicos, sino tambin normas y principios ticos
sobre los cuales debe orientarse su actividad profesional.
- En el Per an los bibliotecarios no aplican muchos de los principios del derecho a
la informacin. Por lo tanto, son los gremios representativos y centros de enseanza de la
especialidad, en los que recae la responsabilidad de elaborar pautas y lineamientos
generales relativos a este derecho y supervisar su cumplimiento en las bibliotecas y
centros de documentacin del pas, tal como lo sugiere la FLA.
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BIBLIOGRAFA
ANEXOS
ANEXO 1. NORMAS CONSTITUCIONALES
LATINOAMERICANAS RELATIVAS AL DERECHO A LA
INFORMACIN
ARGENTINA (1853) y cuatro reformas 1866, 1898, 1957 y 1994
CaptuIo nico: decIaraciones, derechos y garantas constitucionaIes
Art.19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo oficial alteren el
orden y la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la nacin ser obligado
a hacer lo que manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Art. 32.- El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella jurisdiccin federal.
Art. 56.- 3 Apartado.- Hbeas Data.- Toda persona podr interponer esta accin
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad o discriminacin,
para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No
podr afectarse el secreto de las fuente de informacin periodstica.
ANEXOS
BOLIVIA (1967)
Primera Parte: La persona como miembro del Estado
Ttulo Primero: Derechos y deberes fundamentales de la persona
Art. 7.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio:
b)a emitir libremente sus ideas y opiniones por cualquier medio de difusin;
e)a recibir instruccin y adquirir cultura.
BRASIL (1988)
TtuIo II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CaptuIo I: Dos direitos e deveres individuais e coIetivos
Art. 5.- Todos sao iguais perante a lei, sem distincao de qualquer naturaleza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolavilidade do
direito a vida, a libertade, a igualdade, a seguranca e a propriedade, nos termos
seguintes:
IV.- livre manifestacao do pensamento, sendo vedado o anonimato.
IX.- E libre expressao da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicacao,
independentemente de censura ou licenca.
XIV.- E assegurado a todos o acceso a informacao e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessario ao execcio profissional.
XXXIII.- Todos tem direito a receber dos orgaos pblicos informacoes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, qerao prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel a
seguranca da sociedade e do Estado.
LXIX.- Conceder-se-a mandado de seguranca para proteger direito lquido e certo,
nao amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribucoes do Poder Pblico.
LXXII.- Conceder-se-a habeas-data :
a) Para assegurar o conhecimento de informacoes relativas a pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais uo de carter
pblico.
b) Para ratificacao de dados. quando nao se prefira fazelo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo.
LXXVII.- Sao gatuitas as acoes da habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei,
os atos necessrios ao exerccio da ciudadania.
COLOMBIA (1991)
TituIo II: De Ios derechos, Ias garantas y Ios deberes
CaptuIo 1: De Ios derechos fundamentaIes
Art. 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y rectificar informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en bancos de datos y en archivos y entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y
dems garantas consagradas en la Constitucin.
Art. 20.- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y a fundar
medios masivos de comunicacin.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura.
Captulo 2: De los derechos sociales, econmicos y culturales
Art. 74.- Todas las personas tienen derecho a acceder a documentos pblicos salvo
los casos que se establezca la ley.
El Secreto profesional es inviolable.
COSTA RICA (1949)
TituIo IV: Derechos y garantas individuaIes
CaptuIo nico
Art. 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y
publicarlos sin previa censura; pero sern responsables de los abusos que cometan en el
ejercicio de este derecho, en los casos que la ley establezca.
Art. 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con
propsito de informacin sobre asuntos de inters pblico. Quedan a salvo los secretos
de Estado. Quedan a salvo los secretos de Estado.
CUBA (1976)
CaptuIo VII: Deberes, derechos y garantas fundamentaIes
Art. 53.- Se reconoce a los ciudadanos libertad de palabra y prensa conforme a los
fines de la sociedad socialista.
Las condiciones materiales para su ejercicio estn dadas por el hecho de que la
prensa, la radio, la televisin y otros medios de difusin masiva son de propiedad estatal
o social y no pueden ser, en ningn caso, de propiedad privada, lo que asegura su uso al
servicio exclusivo del pueblo trabajador y del inters de la sociedad. la ley regula el
ejercicio de estas libertades.
CHILE (1980)
CaptuIo III: De Ios derechos y deberes constitucionaIes
Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
12) La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa en cualquier
forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se
ANEXOS
cometen en el ejercicio de esas libertades , en conformidad a la ley, la que deber ser de
qurum calificado.
14) El derecho a presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de
inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos o
convenientes;
ECUADOR (1979, Reformada en 1984)
TituIo II: De Los Derechos, Deberes y Garantas
Seccin I: De Ios derechos de Ia persona
Art. 19.- Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento
moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado garantiza:
4) el derecho a la libertad de opinin y a la expresin del pensamiento por cualquier
medio de comunicacin social, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en la ley.
GUATEMALA (1985)
TtuIo II: Derechos humanos
CaptuIo I: Derechos individuaIes
Art. 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La correspondencia
de toda persona, sus documentos y libros son inviolables.
Art. 30.- Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administracin
son pblicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes,
copias reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibicin de expedientes que
deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad
nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garanta de confidencia.
Art. 31.- Acceso a archivos y registros estatales. Toda persona tiene derecho de
conocer lo que de ella conste en los archivos, fichas o cualquier otras forma de registros
estatales, y la finalidad a que se dedica esta informacin, as como a correccin,
rectificacin y actualizacin. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin
poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos.
Art. 35.- Libertad de emisin de pensamiento. Es libre la emisin del pensamiento
por cualesquiera medios de difusin, sin censura ni licencia previa. Este derecho
constitucional no podr ser restringido por ley o por disposicin gubernamental alguna.
Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o la moral, ser
responsable conforme a la ley.
No constituyen delito o falta la publicaciones que contengan denuncias, crticas o
imputaciones contra funcionarios o empleados pblicos por actos efectuados en el
ejercicio de sus cargos.
Es libre el acceso a las fuentes de informacin y ninguna autoridad podr limitar este
derecho.
La autorizacin, limitacin o cancelacin de las concesiones otorgadas por el Estado
a las personas, no pueden utilizarse como elementos de presin o coaccin para limitar el
ejercicio de la libre emisin del pensamiento.
HONDURAS (1982)
CapituIo II: De Ios derechos individuaIes
Art. 72.- Es libre la emisin del pensamiento por cualquier medio de difusin, sin
previa censura. Son responsables ante la ley los que abusan de este derecho y aquellos
que por medios directos o indirectos restrinjan o impidan la circulacin de ideas y
opiniones.
Art. 73.- Los talleres de impresin, las estaciones radioelctricas, de televisin y
cualesquiera otros medios de emisin y difusin del pensamiento, as como todos sus
elementos, no podrn ser decomisados ni confiscados, ni clausuradas o interrumpidas
sus labores por motivo de delito o falta en la emisin del pensamiento, sin perjuicio de las
responsabilidades en que se haya incurrido por estos motivos de conformidad con la ley.
Art. 74.- No se puede restringir el derecho de emisin del pensamiento por vas o
medios indirectos, tales como el abuso de control particulares del material usado para la
impresin de peridicos; de las frecuencias o de enseres o de aparatos usados para
difundir la informacin.
Art. 75.- La ley que regule la emisin del pensamiento podr establecer censura
previa para proteger los valores ticos y culturales de la sociedad.
MEXICO (1917)
TituIo Primero
CapituIo I: de Ias garantas individuaIes
Art. 6.- La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de terceros,
provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser
garantizado por el Estado.
Art. 7.- Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores
o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene mas limites que el respeto a
la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la
imprenta como instrumento de delito.
NICARAGUA (1979)
TtuIo IV: Derechos, deberes y garantas deI puebIo nicaragense
CaptuIo I: Derechos IndividuaIes
Art. 30.- Los nicaragenses tienen derecho a expresar libremente su pensamiento en
pblico o en privado, individual o colectivamente, en forma oral, escrita o por cualquier
otro medio.
CaptuIo III: Derechos SociaIes
Art. 66.- Los nicaragenses tienen derecho a la informacin veraz. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, ya sea de
manera oral, por escrito, grficamente o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
ANEXOS
Art. 67.- El derecho de informar es una responsabilidad social y se ejerce con
estricto respeto a los principios establecidos en la Constitucin. Este derecho no puede
estar sujeto a censura, sino a responsabilidades ulteriores establecidas en la ley.
PANAM (1972, reformada en 1978, 1983, 1992)
TtuIo III.: Derechos y deberes individuaIes y SociaIes
CaptuIo I.: Garantas FundamentaIes
Art.37.- Toda persona puede emitir libremente su pensamiento de palabra, por
escrito y por cualquier otro medio, sin sujecin o censura previa; pero existen
responsabilidades legales cuando por alguno de estos medios se atente contra la
reputacin o la honra de las personas o contra la seguridad social o el orden pblico.
PARAGUAY (1992)
TtuIo II: De Ios derechos, de Ios deberes y de Ias garantas
CapituIo II: De Ia Iibertad
Art. 27.- De la libertad de expresin y prensa. Se garantizan la libre expresin y la
libertad de prensa, as como la difusin del pensamiento y de la opinin, sin censura
alguna, sin ms limitaciones que las dispuestas en la Constitucin; en consecuencia, no
se dictar ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habr delitos de prensa, sino
delitos comunes cometidos por medio de la prensa.
Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir informacin, como
igualmente a la utilizacin de cualquier instrumento lcito y apto para tales fines.
Art. 28.- Del derecho a informarse. Se reconoce el derecho de las personas a recibir
informacin veraz, responsable y ecunime.
Las fuentes pblicas de informacin son libres para todos. La ley regular las
modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que este
derecho sea efectivo.
Toda persona afectada por la difusin de una informacin falsa, distorsionada o
ambigua tiene derecho a exigir su rectificacin o su aclaracin por el mismo medio y en
las mismas condiciones que haya sido divulgada, sin perjuicio de los dems derechos
compensatorios.
CaptuIo XII: De Ias Garantas ConstitucionaIes
Art. 135.- Del hbeas data.- Toda persona podr acceder a la informacin y a los
datos que sobre s misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de
carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad.
Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la
destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos.
PER
Constitucin de 1993
TtuIo I: de Ia persona y de Ia sociedad
CaptuIo I: derechos fundamentaIes de Ia persona
Art. 2 .- Toda persona tiene derecho:
nciso 4) A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita ola imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin o censura ni impedimento algunos, bajo la
responsabilidad de la ley.
Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa o dems medios de comunicacin
social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impida
circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios
de comunicacin.
nciso 5) A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal las que expresamente se
excluyan por ley o por razona de seguridad nacional.
nciso 6) A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos y privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
TtuIo V. De Ias Garantas ConstitucionaIes
Art. 200.- Son garantas constitucionaIes:
inciso 3) La accin de Hbeas Data que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que
se refiere el artculo 2, incisos 5), 6) de la Constitucin.
URUGUAY (1967)
Seccin II: Derechos, deberes y garantas
CaptuIo I.
Art. 29.- Es enteramente libre en toda materia, la comunicacin de pensamientos por
palabras, escritos privados o publicados por la prensa, o por cualquier otra forma de
divulgacin, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su
caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieren
Art. 30.-Todo habitante tiene derecho de peticin para ante todas y cualesquiera
autoridades de la Repblica
VENEZUELA (1961)
TtuIo III: De Ios deberes, derechos y garantas
CapituIo III: Derechos individuaIes
Art. 66.- Todos tienen derecho a expresar su pensamiento de viva voz o por escrito y
de hacer uso para ello de cualquier medio de difusin, sin que pueda establecerse
censura previa; pero quedan sujetos a pena, de conformidad a la ley, las expresiones que
constituyen delito.
ANEXOS
No se permite el anonimato. Tampoco se permitir la propaganda de guerra, la que
ofenda la moral pblica ni que la tenga por objeto provocar la desobediencia de leyes, sin
que por esto pueda coartarse el anlisis o la crtica de los preceptos legales.
ANEXO 2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
DecIaracin de Ios derechos deI hombre y deI ciudadano (Aprobada por la Asamblea
Nacional en las sesiones del 20-26 de agosto de 1789. Firmada por Luis XV el 5 de
octubre de 1789).
Art. 11 .- La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los
derechos ms preciosos del hombre; todo ciudadano puede pues hablar, escribir,
imprimir libremente, a reserva de responder del abuso de esta libertad, en los casos
determinados por la Ley.
DecIaracin Americana de Ios derechos y deberes deI hombre (Aprobada por
recomendacin de la X Conferencia nteramericana, reunida en Bogot; 30 de marzo-2
de mayo 1948).
Art. 4.- Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin, de
expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio.
DecIaracin UniversaI de Ios Derechos Humanos (Adoptada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolucin 217 A() 1948).
Art. 20.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este
derecho incluye en no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier
medio de expresin.
Pacto nternacional de los Derechos Civiles y Polticos (adoptado y abierto a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966, en su resolucin 2200 A(XX). Entro en vigor el 23 de marzo de 1976).
Art. 19.-
1.Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2.Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin, este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o
por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3.El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y
responsabilidades esenciales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que debern sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley previstas y
ser necesarias para:
Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
Art. 20.-
1.Toda propaganda a favor de la guerra estar prohibida por la ley.
2.Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por ley.
Convencin Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos, firmada el 22
de noviembre de 1969)
Libertad de Pensamiento y expresin
Art. 13.-
1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2.El ejercicio del previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin
de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o
moral pblicas.
3.No se puede restringir el derecho de expresin por vas o por medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas, o de enseres o aparatos usados en la difusin de informacin
o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin
de las ideas y opiniones.
4.Los espectculos pblicos pueden se sometidos por la ley a la censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.Estar prohibida por ley la propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio
nacional, racial y religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
DecIaracin sobre eI progreso y eI desarroIIo en Io sociaI (proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2542 (XXV) de 11 de
diciembre de 1969)
Art. 5.- El progreso y el desarrollo en lo social exigen el pleno aprovechamiento de
los recursos humanos, lo que entraa en particular:
inciso b) La difusin de carcter nacional e internacional, con el objeto de crear en
los individuos la conciencia de los cambios que se producen en la sociedad en general.
ANEXOS

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