Clase 03 y 04 Fuentes Derecho Comercial

Derecho Comercial I
Clases 3 y 4
Prof.: Carlos Isensee Rimassa.

Facultad de Dº - U. de Santiago de Chile, 2022.
RUTAS COMERCIALES EN LA EDAD MEDIA
Derecho Comercial en la Edad Media
 Masificación del comercio (excedentes y rutas comerciales), lleva a la

proliferación de los comerciantes.
 Surgimiento de Ferias, lugar de intercambio de productos (Lyon,
Campagne)
 El ejercicio del comercio no conoce nacionalidad y traspasa fronteras,
es un Derecho Internacional
 Con el surgimiento de las ciudades aparece una nueva clase social los
Burgueses o comerciantes, los cuales cumplen el rol de intermediario
entre los productores y consumidores
 Lo anterior lleva a un DERECHO DE CLASE (la “clase comerciante”)
Desafíos de la época
 Necesidad de autorregulación: ¿Cómo nos vamos a entender entre

comerciantes?
 Necesidad de sistemas de solución de conflictos: Cada ciudad

defiende a los suyos, necesitamos adjudicadores (jueces) imparciales.
¿Dónde los buscamos ?
El Estado y el Derecho Comercial
 Fin de la edad media (1453/1492)

 Surgimiento de los Estados modernos, robustecimiento del poder político
central y de las fronteras lo que trae como consecuencias:
 La fuente formal es la ley proveniente del estado (monarquías)
 Se abandona el derecho universal de la edad media para ser un derecho de

corte nacionalista.
 Se excluye la actividad agrícola, minera e inmobiliaria del derecho mercantil
¿ Por que ?
 La autoridad de los cónsules ya no viene del reconocimiento del gremio
profesional, si no, de la autoridad estatal.
PRIMERA ETAPA DEL DERECHO MERCANTIL
 Antigüedad: Comercio Marítimo ( Fenicios, Griegos, Cartagineses). El Derecho Comercial nace en el Mar,
del intercambio de especies, de ahí el refrán “ El mar mercantiliza los actos”
 ¿Fuentes Romanas ?
Ius Gentium / Ius civilis
 DERECHO MEDIEVAL (Baja edad media)

◦ Fortalecimiento de las exigencias de buena fe contractual DERECHO CANÓNICO
◦ Consensualismo / Teoría de la personalidad jurídica (persona moral)
 DERECHO PROFESIONAL: NORMAS CREADAS POR LOS PROPIOS COMERCIANTES (s. XI en adelante)
 Corporaciones – costumbre - Cónsules – estatutos (colecciones de fallos).
 Estatutos de las ciudades Italianas, Españolas y Francesas, Tribunales Consulares ligado a los gremios o
corporaciones.
 Ordenanzas (soberanas).
PRIMERA ETAPA DEL DERECHO MERCANTIL
 DERECHO PROFESIONAL: NORMAS CREADAS POR LOS PROPIOS COMERCIANTES (s. XI en
adelante)
 Carta Magna UK 1215.
 Estatutos de Marsella (1253); Barcelona; Valencia; Bilbao; Sevilla.
 Ordenanzas para policía y gobierno de embarcaciones (Jaime I, 1258).
 Ordenanza de los magistrados de Barcelona (seguros marítimos de 1435).
 Actas (leyes comunes) de la Liga Hanseática (Bremen, Hamburg y Lübeck, 1312).
 DERECHO PROFESIONAL en el RENACIMIENTO (s. XV).
 Ordenanza de Bilbao en 1531.
 Ordenanzas Filipinas (Rey Felipe III en 1603).
 Acta de Navegación UK (Oliver Cromwell en 1651).
 Ordenanza del Comercio (Francia, Juan Bautista Colbert en 1673).
 Nueva Ordenanza de Bilbao en 1737 (Felipe II).
Ejemplo de las características: Carta Magna de
1215
 “All merchants may enter or leave England unharmed and without

fear, and may stay or travel within it, by land or water, for
purposes of trade, free from all illegal exactions, in accordance
with ancient and lawful customs. This, however, does not apply in
time of war to merchants from a country that is at war with us. Any
such merchants found in our country at the outbreak of war shall
be detained without injury to their persons or property, until we or
our chief justice have discovered how our own merchants are
being treated in the country at war with us. If our own merchants
are safe they shall be safe too ”
Características del derecho Comercial Medieval
 Objetivo (derecho) / Subjetivo (personas)

 Uniforme/ Universal
 Reciprocidad con otros derechos
 Creación de magistratura especial
 Internacionalidad
Hitos en la Historia del Derecho Comercial Moderno
 Ordenanza de Comercio (1673) Luis XIV/ Colbert

Regulo: Sociedades, comerciantes, letras de cambio, quiebras,
contabilidad, agentes de banca, corretaje, jurisdicción, etc.
 Ordenanza de comercio marítimo (1681) Colbert
 Código de Comercio napoleónico de 1807

La doctrina Francesa crea la teoría del acto de Comercio (arts
681,682 y 683)y de los actos mixtos, señalando que lo mercantil esta
determinado por la naturaleza del acto no por quienes lo ejecutan.
(derecho objetivo).
Fuentes del Derecho Comercial en Chile: S.XVI-
S.XVIII
 La recopilación de las Leyes de las Indias
 Ordenanzas mercantiles y de policía
 Las 7 partidas
Fuentes en Chile de 1795 - 1837
 En 1795 se inaugura el primer consulado en Santiago y se introducen las
Nuevas Ordenanzas de Bilbao (1737): comercio marítimo y terrestre.
 Problemas:
 (1) las ordenanzas contenían pocas normas de materia comercial
 (2) eran incompatibles con el derecho chileno
Fuentes del Derecho Comercial Chileno
 Independencia de Chile 1818
 En 1837 se dicta la primera ley de ejecución y concursos (Ley mariana)
 En 1854 se dicta la primera ley de Sociedades Anónimas (Ocampo)
 En 1857 junto con el Código Civil se dicto la segunda ley de sociedades
anónimas
 En 1865 se promulga el Código de Comercio chileno que entra en
vigencia en 1867, redactado por el Argentino José Gabriel Ocampo
 En 1868 se dicta ley sobre procedimiento de la persona del deudor
 En 1878 sobre la transferencia de acciones de Sociedades Anónimas
 ETC.
Código de Comercio Chileno de 1865
 Libros del Código de Comercio (original):
 I. De los comerciantes y de los agentes de comercio.
 II. De los contratos y obligaciones mercantiles en general
 III. Del comercio marítimo. (sustituido en 1988)
 IV. De las quiebras (sustituido en 1929, reincorporado el 2005. Vuelve
a derogarse el 2014)
Descodificación Derecho Comercial Chileno
 El comercio es un actividad que va variando y modernizándose a una
mayor velocidad de la que el legislador puede regular. Por lo que
después de la dictación del Código de Comercio se dictaron un sin fin
de normas para regular la actividad mercantil.
 Ejs: Ley 20.720 Sobre liquidación y reorganización
Ley 3.918 sobre S.R.L
Ley 18.045 ley sobre Mercado de Valores
Ley 18.010 sobre operaciones de crédito y dinero
Ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento
Fuentes del Derecho Comercial Chileno
 La CPR
 La Ley
 Tratados Internacionales
 Normas infra legales: normas de la CMF, del BCCh y de las bolsas de
valores
 Código Civil
 Costumbre mercantil
La CPR
 La constitución es la norma imperante en nuestro sistema jurídico de ella podemos recoger
varios derechos fundamentales dentro de su artículo 19 que tienen directa relación con el
Derecho Comercial.
 N°2 Igualdad ante la ley
 N°15 Derecho de Asociación
 N°20 Repartición de los tributos
 N°21 Estado subsidiario
 N°22 No discriminación arbitraria
 N°23 Adquisición del Dominio
 N°24 Derecho de propiedad
 N°25 Propiedad intelectual y derecho de autor
 N°26 Esencia de los derechos
La Ley
 El código de comercio es la fuente mas importante del derecho comercial

junto con las demás leyes especiales que lo complementan y que están en
su anexo.
 Artículo 1. El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y
las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. ¿ Criticas ?
 El CCO en su art 2 establece el principio de supletoriedad,
estableciendo que todas las materias que no estén resueltas en este, se
aplicaran las disposiciones del código civil.
La Ley
 En caso de conflicto entre normas de código civil y del derecho comercial debemos de
acudir al criterio de la ESPECIALIDAD. De acuerdo al artículo 13 del código civil “Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y las otras hubiere oposición”.
 Recordar que la gran cantidad de normas al día de hoy están reguladas en leyes
especiales:
 Ley de Bancos
 DL 251 sobre Bolsas y compañías de seguros
 Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas
 Ley 18.045 sobre mercado de Valores
 Ley 20.659 régimen simplificado de Constitución de Sociedades
 Ley 20.190 que crea la SPA
Tratados Internacionales
 De acuerdo al art 5 de la CPR los tratados ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes son ley para sus habitantes.
 Los tratados internacionales tiene enorme importancia para el derecho comercial
puesto que ayuda a la uniformidad de las legislaciones de los diferentes países.
Permitiéndole prevenir y solucionar eventuales conflictos para los particulares.
 Ejemplos:
 i. Convenio de Varsovia para la unificación de reglas del transporte aéreo
internacional, de 12 de octubre de 1929.
 ii. Reglas de Hamburgo sobre transporte internacional de mercancías por mar de 3 de
mayo de 1978.
 iii. Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, de 11 de
abril de 1980
Costumbre Civil vs Costumbre Mercantil
 Art. 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que

la ley se remite a ella --> según ley (secundum legem).
 Art 4 CCo:. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,

cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio. --> a falta
o fuera de la ley (sine legem).
La Costumbre
 Costumbre jurídica: normativa, es una norma y por tanto obliga.
 Costumbre interpretativa: sirve para interpretar un contrato.
 Costumbre técnica: sirve para determinar el sentido de palabras

técnicas.
La Costumbre Jurídica Mercantil
Art 4 CCo: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,

cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.
Art 5: CCo: Prueba de la costumbre jurídica (no de las otras dos).

Elementos de la Costumbre Jurídica Mercantil
 1) Objetivo (material): conducta uniforme.
 2) Subjetivo: conciencia de las personas, de que siguiendo una norma

jurídica, esto es, que realizan una costumbre.
Requisitos de la Costumbre Jurídica Mercantil
1. Uniformidad
2. Publicidad (local, regional, nacional e internacional)
3. Generalidad de la Ejecución
4. Reiteración en el tiempo
5. Prueba
Ejemplos de Costumbre Jurídica Mercantil
 Entregados por alumnos:
- check out de un hotel;
- el comprador de un automovil que debe pagar los gastos;
- venta a sacos o cajones en Lo Valledor.
 Vigencias de poderes en los bancos / atención de un ejecutivo

La Prueba de la Costumbre Jurídica Mercantil
 Prueba de la Costumbre Civil : ¿Taxatividad ?

 Prueba de la Costumbre Jca. Comercial (art 5 CCo)
- 3 escrituras públicas anteriores al hecho
- 2 sentencias previas ejecutoriadas, donde se reconozca la costumbre
(tribunal ordinario o arbitra)
- En materias de navegación y el comercio marítimo, la costumbre también se
puede probar por medio de un informe de peritos (se valora conforme a la
sana crítica, art 825 CCo).
- ¿Qué otras materias, además de la costumbre de navegación y el comercio

marítimo, puedo probar con informe de peritos? Pagos, flujos de caja,
negligencia en la administración de una sociedad.
• ¿Cómo probamos la costumbre? Lo que se prueba son los hechos, y
luego el juez infiere, en la medida que se cumplan los requisitos, que
existe una costumbre jurídicamente mercantil en determinado lugar.
• ¿En cuáles casos podríamos contar con escrituras públicas y en cuáles

sentencias, y en cuáles ambos?
 Artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen

de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:”.
 ¿Y si al juez le consta? Contreras vs Sandoval.
 Sandoval + CIR: si estamos ante un hecho público y notorio, el
CPC dispone que no debe ser probado (arts 89 y 318 CPC).
 Conflicto entre plena prueba a favor y en contra de la costumbre:
Contreras vs CIR (art 428 CPC, el conflicto se soluciona con sana
crítica).
Diferencias:
 Ámbito de aplicación: Civil (según ley) vs Mercantil (a falta).
 Requisitos como fuente: Civil (no menciona requisitos).
 En cuanto a la prueba: Civil (no la regula).

Costumbre Interpretativa Mercantil
 Art 6 Cco “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
 Para determinar la voluntad de las partes.
 Algunas costumbres han sido recogidas por la legislación.

Costumbres Técnicas Mercantiles
 Art 6 Cco: “las costumbres mercantiles servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio”.
 Ejs: Leyes Marcos de la ONU
Resoluciones de la CCI
Principios UNIDROIT
INCOTERMS
EJEMPLO : INCOTERMS
OTRAS FUENTES
 Doctrina
 Jurisprudencia
Hoy
 La regulación siempre va detrás de la realidad e incluso, a veces,
detrás de la costumbre.
 Derivados en Chile, como el derivado a 30 meses del crudo, que tenía

valor negativo.
FinTech
 Plataformas Crowfunding.
 Asesoría.
 Ejecución de órdenes.
 Servicios de transacción de instrumentos financieros.
 Custodia.
 https://www.fintechile.org/miembros
Fuente: CMF, febrero 2022.
FinTech
 Plataformas Crowfunding: El financiamiento colectivo es una herramienta de desintermediación
de fondos que ayuda a emprendedores, PYMEs y fundaciones, que tengan capacidad productiva
de bienes o servicios a obtener dinero mediante la interacción con una audiencia masiva.
 Equity
 Acciones
 Participación en utilidades
 Participación el propiedad
 Deuda
 Mutuo.
 Pagaré.
 Título de deuda.
 Factura.
FinTech
 Asesoría
 Robo – advisors
 Scoring
 Ejecución de órdenes
 Enrutadores o canalizadores de órdenes de compraventa o
de pago
 Servicios financieros de transacción de instrumentos financieros

 Plataformas transaccionales - ATS
 Custodia
 Depósitos y custodia de instrumentos financieros
FinTech
 Cosas fuera del perímetro regulatorio:
 Potenciales riesgos para inversionistas ante el surgimiento de actores imprudentes.
 Potenciales riesgos para actores FinTech ante riesgos reputacionales.
 Incerteza jurídica.
 ¿Proyecto de ley?
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE CHILE
Carlos Isensee Rimassa

Profesor de Derecho Comercial
[email protected]

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Derecho Comercial I

Prof.: Carlos Isensee Rimassa.

 Masificación del comercio (excedentes y rutas comerciales), lleva a la

 Necesidad de autorregulación: ¿Cómo nos vamos a entender entre

 Necesidad de sistemas de solución de conflictos: Cada ciudad

 Fin de la edad media (1453/1492)

 Se abandona el derecho universal de la edad media para ser un derecho de

 DERECHO MEDIEVAL (Baja edad media)

 “All merchants may enter or leave England unharmed and without

 Objetivo (derecho) / Subjetivo (personas)

 Ordenanza de Comercio (1673) Luis XIV/ Colbert

 Código de Comercio napoleónico de 1807

 La recopilación de las Leyes de las Indias

 Ordenanzas mercantiles y de policía

 El código de comercio es la fuente mas importante del derecho comercial

 De acuerdo al art 5 de la CPR los tratados ratificados por Chile y que se

 Art. 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que

 Art 4 CCo:. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,

 Costumbre jurídica: normativa, es una norma y por tanto obliga.

 Costumbre interpretativa: sirve para interpretar un contrato.

 Costumbre técnica: sirve para determinar el sentido de palabras

Art 4 CCo: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,

Art 5: CCo: Prueba de la costumbre jurídica (no de las otras dos).

 2) Subjetivo: conciencia de las personas, de que siguiendo una norma

 Vigencias de poderes en los bancos / atención de un ejecutivo

 Prueba de la Costumbre Civil : ¿Taxatividad ?

- ¿Qué otras materias, además de la costumbre de navegación y el comercio

• ¿En cuáles casos podríamos contar con escrituras públicas y en cuáles

 Artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen

 Ámbito de aplicación: Civil (según ley) vs Mercantil (a falta).

 Requisitos como fuente: Civil (no menciona requisitos).

 En cuanto a la prueba: Civil (no la regula).

 Para determinar la voluntad de las partes.

 Algunas costumbres han sido recogidas por la legislación.

 Derivados en Chile, como el derivado a 30 meses del crudo, que tenía

 Servicios financieros de transacción de instrumentos financieros

Carlos Isensee Rimassa

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