Fs12b. Tema 3 Derecho Comparado
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SISTEMA JURIDICO
No es sólo importante el conocimiento de los métodos para realizar análisis
comparativo sino que, además, es de vital relevancia tener el conocimiento del
concepto y sentido de familia jurídica y en concreto de la que es en este momento
objeto de estudio, la familia jurídica romano-germánica; así como los caracteres
definitorios de la misma y su ubicación geográfica.
CONCEPTO SISTEMA JURÍDICO
La doctrina mayoritaria ha invertido una buena parte de su tiempo en tratar de
definir qué es sistema jurídico, conceptuándolo con Zárate y otros como “aquél
conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas
legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados.
Cada Estado soberano cuenta con un sistema jurídico propio”, o incluso se define,
siguiendo a Merryman como un cuerpo operativo de instituciones, procedimiento y
normas jurídicas; diferenciándola, de esa manera, de una tradición jurídica que, a
su vez, se puede definir como aquel conjunto de actitudes profundamente
arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la ley,
acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca
de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y acerca del
modo en que el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de la
cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural.
Asimismo, Castán Tobeñas nos define a los sistemas jurídicos, diciéndonos que el
conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo es lo que
constituye un sistema jurídico, es decir, el conjunto de reglas e instituciones de
derecho positivo por las que se rige una determinada colectividad o que rigen en
un determinado ámbito geográfico. Dichas reglas e instituciones, deben ser
suficientemente completas e importantes para que los hombres, a los cuales se
aplican, estén ligados entre sí por una comunidad de derecho, tal y como expresa
Arminjon. No obstante, entre los comparatistas italianos, por ejemplo, Dino Pasini
y en particular Mario G. Losano, es utilizado el término de sistema o sistemas, y
así este último nos habla de “los cuatro sistemas jurídicos de relevancia mundial”.
Esta terminología de sistema jurídico utilizada por el autor italiano, es contraria y
rechazada por los comparatistas René David y John Henry Merryman. Sin
embargo, no podemos dejar de hacer notar que una de las obras fundamentales
de este gran comparatista, nos referimos a René David, se llama precisamente
Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos; tampoco debemos dejar de
observar que incluso nuestra materia impartida a nivel de posgrado, también se
denomina Sistemas Jurídicos Contemporáneos.
Son más de doscientos los Estados que hasta la fecha han conseguido su
reconocimiento internacional, el estudio y el cotejo de todos ellos se hace
prácticamente inabarcable por lo que le interesa al derecho comparado reducirlos
a grupos o familias jurídicas, teniendo en cuenta sus afinidades y elementos
comunes.
ELEMENTOS
Los elementos que podríamos contemplar como básicos y definitorios para el
encuadre en familias jurídicas siguiendo las posturas de los comparatistas
Arminjon, Nolde y Wolff son los siguientes:
Esta labor de clasificación nos facilita analizar “en bloques”, los aspectos más
destacables o sobresalientes de cada familia jurídica y extraer conclusiones que
contribuyan al mejor entendimiento de por qué operan de una determinada
manera cada una de las familias jurídicas.
Una familia denominada del Common Law, cuyas fuentes de creación jurídica son:
la jurisprudencia, la ley, la costumbre y la razón.
Por último, nos habla de una familia de derechos religiosos y tradicionales, cuya
fuente fundamental para crear derecho es únicamente su concepción religiosa a
través de sus libros sagrados.
Desde nuestro punto de vista, reiteramos, las cuatro o cinco grandes familias
jurídicas, si englobamos los sistemas híbridos o mixtos actuales son Familia
jurídica romano-germánica; como fusión de las culturas romana y germana en el
occidente de Europa a partir del siglo v d. C.; caracterizada porque la norma de
derecho se elabora inicialmente y se aplica posteriormente a los problemas que la
práctica presenta:
- Familia jurídica del Common Law; la cultura inglesa nace como una fusión de la
nobleza normanda con la población anglosajona, con diferentes influencias como
puede ser vestigios romanos, celtas, irlandeses, etcétera; lográndose una
unificación del derecho, a través de las decisiones de los tribunales, un derecho
eminentemente jurisprudencial;
Habría que destacar también una reflexión acerca de los sistemas jurídicos
denominados híbridos o sistemas mixtos que si realmente no conforman una
familia propia tal y como las estamos concibiendo, si conforman una realidad en
nuestros sistemas jurídicos, es más, hay una tendencia que se inclina hacia la
clasificación de sistemas híbridos cuando empiezan a considerarse ciertas
particularidades en cada uno de los ordenamientos jurídicos estatales; ello
derivaría en desdeñar la clasificación de las grandes familias jurídicas
contemporáneas y por el contrario, tendríamos: derecho japonés, derecho hindú,
derecho israelí y así una secuencia interminable que, abusando de la exageración,
prácticamente constituirá los 193 países que son reconocidos por la comunidad
internacional. Esa ni es la idea ni el espíritu clasificatorio y útil de la comparación.
Queremos hacer notar al lector que quizá no es posible una comprensión total de
la familia jurídica romano-germánica sin una referencia a la tradición del Commom
Law, dadas sus similitudes que provienen de una atenuación de las diferencias
que dividen los ordenamientos del Common Law y del Civil Law o la tradición
romano-germánica, y de una matriz cultural común que permite hablar de una
tradición que engloba a ambas familias para así constituir la “tradición jurídica
occidental”, según lo ha puesto de relieve la clásica obra de Harold J. Berman.
Dicha matriz cultural se refiere a la concepción que distingue justamente al
derecho occidental de los derechos no occidentales.
En cuanto a sus diferencias, por otra parte, se ubicarían en las fuentes del
derecho o las funciones del juzgador. No obstante, dichas diferencias cada vez
son menos notorias, dada la necesidad, en el mundo contemporáneo, de adecuar
mecanismos jurídicos que hagan posible la interactuación entre bloques políticos
y/o económicos.
Ante este discurso, es obvio que lo adecuado sería estudiar la familia romano-
germánica sin desvincularla del Common Law y aunque dividimos por capítulos la
exposición de las distintas familias jurídicas, en concreto en este caso romano-
germánico y Common Law, no debemos perder de vista esta cuestión primigenia
que acabamos de exponer.
DENOMINACIONES
Hay un sector doctrinal, De Cruz, que la denomina Civil Law, por contraposición al
Common Law; otro sector la denomina sistema continental, por contraposición,
asimismo, al sistema insular representado, en el continente europeo, por el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; otra denominación sería romano-
canónico; también se denomina grupo francés, denominación utilizada por René
David; sistema romanístico, empleada, fundamentalmente, por los italianos;
romano-cristiano, que muestra la filiación genética romana y la inspiración
cristiana que caracteriza a este grupo de derechos; sistema neorrománico, como
la denominación más actual, o simplemente romano-germánico como
determinamos denominarlo nosotros
CARACTERÍSTICAS
Como característica esencial de este grupo o familia jurídica, tenemos que,
siguiendo a René David, la unidad de este grupo de derechos son: la comunidad
ideológica sobre la que se apoyan y que intentan llevar a la realidad; el común
origen de tales derechos, fundados en el derecho romano; la análoga estructura
de los mismos, que llevan consigo la utilización de iguales conceptos; la analogía
existente en orden a la concepción general de las fuentes jurídicas admitida en
esos diversos derechos, y el parentesco que existe en los métodos de trabajo y de
investigación de sus juristas.
ORIGENES Y ETAPAS
IMPACTO DE LA CODIFICACIÓN
Destacamos, a grosso modo, en este periodo (post clásico) o época que la
carencia de publicidad de las constituciones dictadas por los emperadores y la
falta de coordinación entre las normas nuevas y las anteriores, entre otras
razones, fue lo que provocó una incertidumbre sobre el derecho vigente y una
anarquía jurídica.
De esta manera nacen los códigos Gregoriano y Hermogeniano y por
supuesto, derivados de éstos, el Código Teodosiano, primera codificación oficial
promulgada por Teodosio II en el año 426 y con entrada en vigor en enero del 427.
Estos códigos enunciados son conocidos como las codificaciones prejustinianeas.
La Etapa del derecho romano justinianeo, significa que ante un caos, más o
menos visible, se procura una sistematización de criterios que se simboliza en la
codificación del derecho romano realizada en Bizancio por el emperador
Justiniano.
Antes de la mencionada codificación teníamos que la adaptación del derecho
a nuevas realidades, realizadas a críticamente, es decir que no disponían de
perspectiva crítica, supuso la adopción de disposiciones antitéticas, se produjo un
desequilibro jurídico que provocaba un déficit en la organización jurídica.
El legislador estaba obligado a restablecer el equilibrio y es ahí donde
aparece la figura del Emperador Justiniano que viene, desde el inicio de su
reinado en el año 527, a proyectar sistematización.
Justiniano en el año 528 ordenó una publicación que fuera un texto
legislativo unitario que reflejase la realidad jurídica del momento y que al mismo
tiempo fuera un texto en continua adaptación. Esta idea se corporizó en la
Codificación de Justiniano, a través de cuatro obras: Código, Digesto, Instituciones
y Novelas.
El Código comprende las leyes imperiales, repartidas en doce libros; el
primero de los ellos trata del derecho eclesiástico, de las fuentes del derecho y de
los oficios de los funcionarios imperiales; los libros II al VIII se dedican al derecho
privado; el libro IX, al derecho penal y, finalmente, del libro X al XII al derecho
administrativo.
Justiniano, en el año 528, nombra una comisión para reunir los Códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano en una sola obra; esta obra entró en
vigor el 16 de febrero de 529, después de un sólo año de elaboración, por ello
dada la rapidez con el que se elaboró, una vez terminados el Digesto y las
Instituciones se tuvo que proceder a una segunda edición actualizada del Código,
que entró en vigor el 29 de diciembre del 534.
Esta segunda edición fue dirigida por Triboniano e incluyó, después de
revisado el Código, las constituciones imperiales más recientes, dándole el cariz
que se pretendía de actualización a la codificación justinianea.
El Digesto, también conocido con el nombre de Pandectas, fue expedido con
el objeto de corregir completamente todo el derecho civil, toda la jurisprudencia
romana y reunir en un sólo volumen las obras dispersas de la mayoría de los
jurisconsultos.
Se compone de cincuenta libros en los que están ordenados fragmentos
extraídos de las obras de los principales juristas romanos. Es en el Digesto donde
se encuentran las famosas interpolaciones realizadas para adaptar aquellos
textos, escritos tres siglos atrás, al derecho vigente en la época justinianea.
La obra fue encargada a una comisión de juristas bajo la dirección de
Triboniano y a su vez se subdividió la tarea de compilación del Digesto a tres
subcomisiones, las cuales debía seleccionar un conjunto determinado de obras.
La primera se encargó de revisar todo lo referente al derecho civil y a integrar
lo que se conoce como fondo sabinianeo, debido a las obras de Sabino y sus
seguidores.
La segunda comisión, revisó las obras relacionadas con el derecho honorario
contenido en los edictos de los magistrados.
La tercera comisión se dedicó a analizar los escritos de Papiniano.
Las Instituciones son una obra didáctica, solicitada por el emperador para
facilitar el aprendizaje de su derecho. Los cuatros libros que componen las
Instituciones se redactaron paralelamente a los trabajos del Digesto.
Tanto las Instituciones como el Digesto entraron en vigor a la vez, el 30 de
diciembre de 533.
La obra también estuvo dirigida por Triboniano y con él colaboraron juristas
como Teófilo y Doroteo quienes se basaron en obras de Ulpiano, Marciano y
Gayo.
Por último, las Novelas, es una recopilación de las nuevas leyes,
Constituciones imperiales, dictadas del 535 al 565.
Esta obra no forma parte del cuerpo unitario de las tres precedentes, sino
que puede derogar las disposiciones contenidas en éstas; incluso la ley más
reciente de las Novelas puede derogar leyes anteriores contenidas en la misma
obra.
Con la muerte del emperador Justiniano en el año 565 se terminaría la etapa
de creación del derecho romano.
En definitiva, Código, Digesto e Instituciones constituyen el núcleo de la
compilación justinianea, mientras que las Novelas constituyen su actualización.
Las cuatro obras de la codificación justinianea son las que se conocen con el
nombre de Corpus Iuris Civilis, declarada por una doctrina mayoritaria como el hito
más importante de la historia de la familia jurídica romano-germánica e incluso el
hito más sobresaliente de la historia jurídica del mundo.
Es indiscutible que la codificación jugó un papel de primer orden en la
práctica de la vida jurídica europea y mundial. No solamente porque organizó las
Leyes jurídicas sino también porque el derecho se enriqueció y se expandió de
manera admirable.
Es importante que señalar los principales códigos, inicialmente, son:
a) Código Civil Francés: aprobado en 1804, bajo el mandato de Napoleón
Bonaparte.
b) Código Civil Español: tiene un predominio de normas romano francesas
y merece un puesto propio esta legislación por las características de su
compilación y por la variedad de sus elementos componentes. Este Código entró
en vigor en 1899.
c) El Código Civil Alemán: posteriormente a las guerras de Napoleón el
Código Civil Francés fue promulgado en las tierras renanas, redactado en 1809.
La codificación napoleónica.
La codificación fue elaborada de forma metódica y podía aplicarse en
condiciones de seguridad de los tribunales.
Con el fin del fraccionamiento del derecho y con el fin de la unificación del
derecho, la codificación tuvo éxito por determinadas circunstancias: primero,
porque se produce en un país donde hubo un gran soberano conquistador por el
hecho de ser Napoleón Bonaparte, que impone su ley y busca su expansión y a
esta codificación se le atribuye también el rompimiento del imperio europeo.
La codificación napoleónica: influencias negativas.
En esta época las universidades tuvieron la tendencia de hacer una
interpretación limitada a los textos, lo que limitaba el rol jurisprudencial y creó una
especie de reforzamiento del nacionalismo jurídico porque cada país fue haciendo
su propio código.
El derecho era para los juristas, un derecho nacional, dejando a un lado su
aplicación supranacional y por consecuencia fueron tratados como una
nacionalización del derecho, con la pierda fuerza de la unificación legislativa y con
esto el ideal de justicia y se mantenía la raíz de la familia neo-románica.
Surgen nuevas tendencias que tienen que ver con el reconocimiento de la
doctrina y de la jurisprudencia y con ese reconocimiento evoluciona el derecho de
otra manera porque se reconoce otras fuentes de formación de derecho y dentro
de esta evolución hay un interés de los juristas por el derecho extranjero y por
tanto un retroceso del nacionalismo del derecho
CONCLUSIONES:
El estudio de otros ordenamientos jurídicos y en el caso particular esos
ordenamientos jurídicos reconducidos en familias jurídicas, nos revelan puntos de
conexión, problemas/necesidades y soluciones que pueden ser cruciales para
solventar un determinado vacío legal, una laguna legal o un punto oscuro.
Legislar sobre una determinada materia, estudiando leyes que otro Estado ya
previamente realizó, supone adelantar o avanzar tratando de no errar aquello que
otros erraron. Si de algo debe servir analizar legislaciones de aquellos países que
fueron pioneros en legislar una determinada cuestión jurídica es, precisamente,
una cuestión de economía legislativa que debemos emplear, siempre y cuando
traslademos la solución adaptándola al medio en el que pretendemos implantarla y
variar los baremos según las necesidades y circunstancias del Estado al que se
pretende adaptar, es decir, con una visión crítica, no acrítica.
Si no se efectúa de la manera descrita, quizás todo lo positivo que tiene,
desde nuestra óptica, el análisis comparativo, se volvería en contra y en vez de
conseguir logros, tendríamos retrocesos significativos en detrimento del avance y
desarrollo necesario de los diferentes ordenamientos jurídicos.
Por otro lado, insistimos en la idea de que quizás la materia de la familia
jurídica romano-germánica se debe estudiar conjuntamente con el Common Law,
ambos parten de una unidad denominada como la formación de la tradición
jurídica de Occidente, así lo dejamos apuntado en páginas anteriores.
De esta manera, solicitamos que en el siguiente capítulo, dedicado al
Common Law se analice el mismo sin perder de vista esta cuestión crucial para un
buen entendimiento de la tradición jurídica de occidente.
Por último, la doctrina nos reitera que vamos hacia un nuevo orden común, y
en esa puesta en común son determinantes los factores jurídicos que cada vez
son más cercanos entre diversas y muy diferentes familias jurídicas.
Ese concepto denominado globalización, mundialización y/o integración, nos
guste o no, es la inercia y la tendencia mundial y en esa dinámica debemos
concebir el estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos, no podemos ni
debemos salirnos de la “foto” que representa esta comunidad global hacia la que
vamos derivando.
Prof. Doris A. Gedler