Derecho del niño a la unidad de toda su identidad

Basset, Ursula C.

Voces

Título: Derecho del niño a la unidad de toda su identidad

Autor: Basset, Ursula C.

Publicado en: LA LEY 16/11/2011, 1

Sumario: I. Planteo del problema.- II. Objeto.- III. Tesis sobre las que se fundamenta el
debate actual en materia de filiación por procreación asistida con donación de gametos.- IV.
Discusión de la primera tesis..- V. Discusión de la segunda tesis.- VI. Discusión de la
tercera tesis.- VII. Discusión de la cuarta tesis.- VIII. Discusión de la quinta tesis.- IX.
Conclusión.

Mientras la filiación tradicionalmente se dividía en biológica y adoptiva, donde la segunda

procuraba emular a la primera, la introducción de la fecundación artificial hace dudar en
torno a la existencia de un tercer género que puede o no ser análogo. En alguna medida, la
filiación artificial rompe los esquemas de pensamiento tradicional de la familia y plantea
interrogantes que la doctrina comparada hoy aún no sabe cómo enfrentar.

I. Planteo del problema (1)

La perspectiva de la ponencia con las que fundamos estas conclusiones en las Jornadas está
centrada en el interés del niño. Mira los derechos en juego desde el prisma obligatorio del
Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, XLVII-A, 1481), que exige
que, habiendo derechos en conflicto, los derechos de los niños tendrán primacía por sobre
los de los adultos. Es necesario recuperar el lugar del niño para mirar todos los derechos
emergentes de las relaciones familiares, pues como dice el Preámbulo de la Convención, en
su noveno párrafo: “el niño, en virtud de su especial vulnerabilidad requiere una
consideración especial”. (2) Por otra parte, la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos ha sido el primer instrumento internacional en priorizar los intereses de los niños.
En el Art. 17, inc. 4°, se considera que en casos de disolución del matrimonio, las
decisiones que se tomen se harán “sobre la base única del interés y conveniencia” de los
hijos. Esta primacía de los derechos del niño ha sido confirmado en la Opinión Consultiva
N° 17, de la CIDH, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado este estándar
de variadas maneras. (3)

En ese sentido, se propone una directriz encaminada a la interpretación del derecho vigente
y a la redacción del derecho futuro.

El derecho a la identidad es un derecho humano garantizado por la Convención sobre los

Derechos del Niño. Es interesante advertir el énfasis que se asigna a la identidad en la
Convención, al punto que el derecho a que ésta sea preservada se encuentra formulado de
diversas maneras para acentuar los aspectos que la integran. Así, integran el derecho a la
identidad: a. el derecho a conocer a sus padres, y en la medida de lo posible, ser cuidado
por ellos (Art. 7, CDN); b. derecho al nombre (Art. 8, CDN), c. a la nacionalidad (Art. 8
CDN), d. a no ser separado de sus padres sin conformidad de éstos y sin revisión judicial
previa en casos de maltrato o descuido o por separación de los padres (Art. 9, CDN), e.
derecho a mantener relaciones personales con el padre del que esté separado y contacto
directo con ambos (Art. 9, CDN), prohibiendo traslados ilícitos (4) (Art. 11, CDN), y
garantizando el derecho a ubicar a los padres en caso de niños refugiados (Art. 22, CDN), f.
derecho a la reunión familiar (Art. 10, CDN), g. respeto a las costumbres culturales y a la
identidad cultural, idioma, sus valores y valores nacionales (Art. 20, Art. 29, c); h. derecho
a la identidad étnica, religiosa y lingüística (Art. 30); y, h. derecho a la identidad familiar
(Art. 16, CDN).
Su principal acuñación —la que da nombre a la ponencia— es la que exige que el Estado
proteja todos los elementos de la identidad del niño, en la que se ha denominado cláusula
argentina (5) de la Convención en el Art. 8°. (6) Ese artículo establece en su inc. 2, que los
Estados parte deberán prestar la asistencia y protección apropiada cuando un niño sea
privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlos. (7)
Cuando la CDN se refiere a los Estados parte, involucra a los tres poderes republicanos: al
poder ejecutivo, al legislativo y al judicial, que quedan obligados a aplicar esta directriz.
Este es, simplificadamente, el marco al que se obliga la Argentina en el instrumento que
más ratificaciones estatales ha tenido en la historia de los derechos humanos, precisamente
porque toda la humanidad coincide en la gravitación primordial que debe otorgarse a la
niñez, aun si ello implica merma de las libertades de los adultos.

Paralelamente, las posiciones que se tomen en torno a los efectos que la ley 26.618 (Adla,
LXX-D, 3065) respecto de las reglas de determinación de la filiación biológica, por
fecundación asistida o adoptiva impactan directamente en el derecho del niño a la
protección de la unidad de todos los elementos de la identidad (Art. 8,2, CDN). Se corre el
riesgo de desagregarla en estratos o segmentos que pueden ser eventualmente suprimidos o
manipulados. Hay que decir que este riesgo no es novedoso ni exclusivo de la ley 26.618;
pero es justo señalar que ésta plantea desafíos de coordinación entre las libertades de los
adultos, la nueva regulación del matrimonio y los efectos que éste tradicionalmente ha
implicado en materia de regulación del establecimiento de la filiación y los que hemos
llamado prioritarios derechos de los niños.

De allí que constituya un punto central de esta tesis la unidad, integridad y continuidad, en
la medida de lo posible, de todos los aspectos de la identidad del niño (Art. 8 y
concordantes, CDN), como derecho prioritario frente a las pretensiones de los presuntos
padres (Art. 3, CDN). En este sentido, este criterio ha sido además acompañado por la
jurisprudencia constitucional. Esto ha llevado a sostener a Andrés Gil Domínguez, María
Victoria Famá y Marisa Herrera, en un importante estudio de 2006, que: “la jurisprudencia
constitucional no sólo diferencia las dos vertientes de la identidad, sino que además ha
sentado el siguiente principio general: el ideal sería que la identidad estática y la identidad
dinámica confluyan en el mismo núcleo social, es decir, en la familia de origen.”(8)

II. Objeto

Nos centraremos en la proyección de la ley 26.618 en la filiación por fecundación por

donación de gametos heteróloga que es la que más dilemas encierra de cara a la ley. De
todos modos, sus conclusiones pueden proyectarse sobre las demás especies de filiación.

Sostenemos que el debate sobre la apertura/cierre al acceso de la identidad biológica es

insuficiente para dar cuenta de la profunda problemática que afecta el derecho a la
identidad e integridad personal de un niño, en el caso de la fecundación asistida heteróloga
por donación de gametos.

III. Tesis sobre las que se fundamenta el debate actual en materia de filiación por
procreación asistida con donación de gametos

La conceptualización del debate, a nuestro modo de ver, hasta hoy, es inmadura y hasta
cierto punto cándida. Se basa sobre un número de afirmaciones no comprobadas. A
continuación enunciaremos cinco de estas tesis que subyacen implícita o explícitamente en
el debate doctrinal:

Primero: Que para el niño es insignificante que quienes lo crían como sus padres lo hayan
privado intencionalmente de estratos de su identidad genotípica, fenotípica o de aspectos
culturales de su identidad.

Segundo: Que es socialmente irrelevante que algunos adultos engendren hijos sin asumir la
responsabilidad gravísima que conlleva engendrar una vida humana.

Tercero: Que es ética y jurídicamente irrelevante que un hijo y su identidad sean fruto de
una mediación o tráfico económico contractual.
Cuarto: Que es política, ética, jurídica y socialmente irrelevante que el eje del
emplazamiento paterno-filial se haya desplazado de la centralidad del niño a la centralidad
de los deseos de los adultos.

Quinto: El mito de que el amor o el deseo es suficiente para fundar el parentesco.

Como anticipamos, en los próximos párrafos discutiremos cada una de estas tesis por
separado.

IV. Discusión de la primera tesis.

La afirmación apresurada de que al niño no le afecta o no debería afectarle que haya sido
intencionalmente privado de uno de sus estratos de identidad y de su consecuente
integridad personal por los que pretenden la progenitura

En toda fecundación asistida se produce un realineamiento del parentesco. De forma

análoga a lo que sucede con la adopción plena, un niño concebido con donación de gametos
es concebido con la intencionalidad de insertar a un niño con un linaje genético
determinado en una familia con otro linaje genético. De esta manera, hay un realineamiento
del parentesco. Los linajes antecedentes se suprimen y el niño es privado de líneas de
parentesco de las que se podría haber beneficiado. En la adopción plena este realineamiento
se produce ante la tragedia de que un hijo no pueda ser criado por sus padres biológicos,
como una corrección de un hecho preexistente. En cambio, en la fecundación por donación
de gametos (heteróloga) (9) existe un contrato previo relativo a la creación de un hijo, que
supone la intencionalidad de sus progenitores de crianza de crearlo para realinearlo en otra
línea de parentesco.

Quiere decir que en la adopción esa cesura no es parte de un programa intencional de los
padres de crianza o adoptivos; sino que ellos asumen la crianza ante el abandono de los
padres biológicos con la intervención monitoreada del Estado para preservar en la medida
de lo posible el vínculo biológico, evitar que el niño sea objeto de una transacción
comercial y asegurar la idoneidad de los adoptantes. En cambio, en la procreación artificial
esa cesura entre la identidad genotípica-fenotípica y de crianza es producto de la intención
primigenia de los padres que contratan el servicio, se basa en un intercambio económico
entre éstos en una clínica privada (que incluso puede incluir la criop re servación de los
demás embriones) y los que demandan el ser padres del niño se adscriben esa paternidad en
el marco aparente de filiación biológica o por presunciones iuris et de iure eventualmente
fundadas en voluntades manifestadas por escrito, sin el escrutinio del Estado sobre la
idoneidad de ellos. Por otra parte, mientras que en un caso los progenitores biológicos son
considerados como estratos de la identidad del niño adoptado, aun cuando los niños decidan
no conocerlos; el Estado establece la obligación de los padres adoptantes de informar sobre
la existencia de estos progenitores y les da consistencia jurídica de tales. En cambio, en la
procreación asistida, los progenitores biológicos son suprimidos como tales por medio de
construcciones jurídicas y los padres de crianza no están obligados siquiera a informar al
niño de su existencia. Pueden ser suprimidos del historial de la identidad del niño.

Es decir que, en este último caso (el de la fecundación asistida heteróloga), al menos uno de
sus estratos identitarios puede ser deliberadamente manipulado y realineado en otro linaje
sin el debido escrutinio del Estado (Art. 9, CDN). Decimos al menos uno, porque si media
un contrato de maternidad subrogada, el estrato de identidad fenotípico que se produce
durante el embarazo es también manipulado. De esa manera la identidad del niño queda
tronchada y realineada en diversos linajes, menoscabando su integridad personal e
identitaria. La identidad del niño será fragmentada (10) en diversos estratos (11) y algunos
de ellos serán suprimidos por la autonomía privada de los progenitores por vía de
fecundación asistida. (12)

En estos casos, las teorías que tratan de aportar una retórica jurídica consistente con los
deseos de los padres que solicitan la técnica, el dato genético (o eventualmente el fenotípico
en el caso de la maternidad subrogada) es considerado irrelevante. (13) Se banaliza el
discurso, dando por sentado que el niño no se va a sentir afectado por esta manipulación y
segmentación de su identidad.
El denominado "robo (tecnológico) de generaciones" (14) o de estratos de identidad no
debería afectar al niño. Se da por sentado, en una cuestión intratable, que el niño debería
estar agradecido de que sus padres lo engendraron por encargo, partiendo de una
comparación inconmensurable entre la existencia y la inexistencia del niño. Se pretende
incluso que la supresión o manipulación, incluso contractual de la integridad de la identidad
del niño, sea convalidada institucionalmente por medio de una legislación que la ampare o
incluso la promueva.

Es notable observar que en casi la totalidad de la doctrina nacional y una buena parte de la
doctrina extranjera, el eventual sufrimiento del niño por el hecho de que etapas de su
identidad y de su estirpe sean suprimidas intencionalmente, es un tema que directamente ni
se aborda.

Sin embargo, ya ha habido algunos estudios pioneros que demuestran lo que indica el
sentido común. El niño sufre pérdidas y temores por las generaciones o estratos identitarios
que le son sustraídos por la modalidad en que es concebido. (15)

Se crea entonces una nueva forma de discriminación: un niño que padece estas técnicas está
incluso en peor situación que un niño que es adoptado (violando así, lo dispuesto en el Art.
2, CDN). (16) En la adopción, el niño pierde una dimensión genotípica y fenotípica de su
identidad, con los dolores que ello acarrea, pero en virtud de la imposibilidad de sus
progenitores biológicos de afrontar la crianza. Este hecho es menos hiriente que el hecho de
que aquellos que pretenden ejercer el rol de padres lo hayan concebido con la finalidad
explícita de privarlo de dicha continuidad. Lo que era un mal que corregía la ley, se
transforma de este modo en un mal convalidado y concebido por la ley. Aparecen así niños-
acompañantes, para mujeres de más de cincuenta años que se sienten solas y quieren revivir
la maternidad, que resultan concebidos intencionalmente sin padre; niños concebidos por
hombres o mujeres solas, por encargo para completar una idea de realización personal; o
niños concebidos por parejas homo u heterosexuales con el agravante de que en las
homosexuales habrá una dimensión constitutiva de la humanidad con la que la crianza del
niño no podrá ser enriquecida (la mujer o el varón).

Se crean así nuevos "huérfanos genéticos". (17)

Recapitulemos sumariamente la comparación entre la filiación por adopción, la filiación

por naturaleza y la filiación por fecundación asistida:

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(18)

V. Discusión de la segunda tesis

La responsabilidad parental derivada de la concepción, o la ruptura simbólica y real entre

concepción y responsabilidad parental y sus proyecciones sociales

La segunda tesis se apoya sobre la idea de que la intención es lo determinante para calificar
un acto jurídico. Vale decir que si la intencionalidad (=la voluntad) es de procrear pero no
de ser padre, la intencionalidad bastaría para calificar el acto.

Sin embargo esta posición no se condice con la teoría del derecho. Los actos se califican
por su objeto y circunstancias; no por la intención. Más allá de que esta última pueda tener
efectos en la gradación de la sanción. El objeto de la donación de esperma o de ovocitos es
que se procree con ellos. El donante no tiene dudas de que esa es la finalidad objetiva del
acto y que su donación es un medio para ese acto procreativo. Que su intención sea
procrear pero no asumir integralmente los efectos derivados de esa paternidad no es razón
suficiente para establecer una cisura. O, a la inversa, establecer una cisura por fuerza no se
condice con la teoría jurídica, pero además es un hecho de una gravedad sin precedentes en
la protección de los derechos del niño.
Socialmente significa por lo menos introducir una discriminación notable en desmedro de
los niños. Decir que algunos padres pueden aportar sus gametos como medio para la
procreación y no asumir la responsabilidad derivada de ese acto; y decir en cambio que
otros, si embarazan a una mujer o aportan gametos, quedan ligados por la responsabilidad
podría suscitar acciones fundadas en el principio de igualdad ante la ley. Desde la
perspectiva del niño, y en última instancia, la aceptación de la voluntad procreativa no
puede ser discriminatoriamente aceptada en un caso y no en otro alegando las
circunstancias de la concepción, puesto que los niños no pueden ser discriminados en virtud
de ninguna categoría (ni siquiera por nacimiento, y mucho menos por la modalidad en la
que fueron concebidos). No es admisible que algunos niños puedan tener progenitores que
se sustraigan a la responsabilidad de haberlos procreado aportando el material genético
determinante, simplemente por el modo en que fueron concebidos.

En última instancia, la voluntad procreativa, en la medida en que desplaza al ámbito de la

voluntariedad adultocéntrica la aceptación o no de los deberes de orden público emergentes
de la responsabilidad parental, (19) supone menoscabar los derechos de los niños a que sus
progenitores asuman las obligaciones que tienen para con ellos, violando de ese modo las
garantías asumidas por el Estado en los Arts. 3.2, 5 y 27 inc. 2 y 3 de la CDN. (20)

En este sentido, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se votó el siguiente
despacho, inspirado por las ponencias de Magdalena Galli Fiant y Eduardo Sambrizzi: "De
lege lata y ferenda: La voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar
el estado de familia. Por la afirmativa: 32 votos. Por la negativa: 17 votos".

IV. Discusión de la tercera tesis.

La actitud de negación que tiene la doctrina a la hora de tratar que la supresión o

manipulación de elementos de la identidad del niño en la fecundación asistida por donación
de gametos o en la maternidad subrogada supone un comercio prohibido que involucra la
integridad personal del niño

Volviendo nuevamente a la comparación entre las dos formas de cesura entre la identidad
genotípica-fenotípica y la de crianza del niño, a saber: la adopción y la procreación asistida;
otra vez se advierte un tratamiento divergente de los derechos del niño en este punto. En un
caso, el comercio o la contractualización de la identidad es vista con disfavor por la
mayoría de la doctrina. La protección de la dignidad de los niños en situación de abandono
es generalizada, y se sostiene que el niño no puede ser objeto de un contrato por imperio de
las prohibiciones del orden público del Art. 953. No obstante, otro estándar se utiliza
respecto de la niñez concebida con técnicas de procreación asistida. El tratamiento
divergente se funda en una discriminación prohibida por la Convención sobre los Derechos
del Niño: el modo de la concepción (Art. 2, CDN).

Mientras que en la adopción, al menos el niño tiene la posibilidad de saber que en su

historia hay un estrato de su identidad que ha sido roto, su progenitura biológica puede ser
visibilizada. El niño puede reconciliarse con su pasado e identificar como padre (bien que
imposibilitado de criarlo) a aquel que lo engendró. Puede perdonar el abandono. Tiene una
historia de resiliencia dignificante. En cambio, en el segundo caso, el de la procreación
asistida por donación de gametos, el niño debe asumir que su identidad es objeto de un
contrato, que sus padres biológicos son dadores para los que él fue meramente un contrato
económico o un improbable acto de donación y que además, los padres por fecundación
asistida que lo crían han participado de ese contrato y de esa co-modificación y
tecnificación de los estratos de la identidad del niño. (21) Ni siquiera pueden en la mayoría
de las ocasiones, personalizar y humanizar su historia. La contractualización de la identidad
del niño está prohibida y además gravita en su derecho a la dignidad e integridad personales
(Preámbulo CDN, párrafos 1 y 2; Art. 3, 7, 8, 23, 35 y 39, CDN).

VII. Discusión de la cuarta tesis.

La afirmación de que es política, jurídica, sociológica y éticamente irrelevante que el eje

de la paternidad y la filiación se desplace de la centralidad del niño a la centralidad de los
deseos de los adultos
La bioeticista australiana Margareth Somerville ha escrito en uno de sus libros este
significativo texto: "Mientras que son individuos los que usan las tecnologías
reproductivas, lo que hacen ellos afecta a todos los integrantes de una sociedad… ¿Qué
límites éticos estamos justificados a establecer respecto de las tecnologías reproductivas, si
deseamos proteger a los niños nacidos como resultado de su uso y al espíritu colectivo de
una sociedad? Es importante recordar que es más probable que sea dañado el espíritu
colectivo de la sociedad por lo que apoyemos, permitamos o prohibamos en el área de la
reproducción humana que en cualquier otra área, porque nos afecta más sensiblemente de
modo ético y simbólico que cualquier otra área sensible". (22)

Se trataría de un tremendo retroceso que el eje de la determinación de la filiación estuviera

centrado más en los deseos o la voluntad de los adultos, que en el deber del Estado y la
sociedad de asegurar que la paternidad implica responsabilidades parentales.

En Argentina, es interesante notar que en una reciente conferencia Magdalena Galli Fiant
(la jurista santafesina), específicamente a propósito de la ley 26.618, se refirió al tremendo
retroceso que implicaría la incorporación de la voluntad procreacional como fundamento
del emplazamiento filiatorio. En primer lugar señaló cómo en el derecho argentino hemos
transitado hacia la crítica de los reconocimientos complacientes. Además, se introduciría un
tratamiento divergente de los derechos de los niños en torno al reclamo de sus derechos.
Mientras que los niños concebidos por vía natural tendrían derecho a reclamar el
emplazamiento de la paternidad, los concebidos por técnicas artificiales tendrían que
conformarse con no tener padre o no tener madre. Esto significaría contraer el espectro de
derechos de los niños involucrados, siempre analizando desde la perspectiva del niño, con
el consecuente empobrecimiento respecto de las dimensiones psicológicas, personales y
económicas derivadas de la negativa al acceso del establecimiento del vínculo jurídico. Por
otra parte implicaría una discriminación injusta entre distintos tipos de filiación,
restringiendo derechos en virtud de "actitudes de los padres", lo cual resulta expresamente
prohibido por el Art. 2 de la CDN.

Este corrimiento del eje en materia filiatoria se puede advertir también si comparamos la
fecundación in vitro por donación de gametos con la adopción. Mientras que la adopción
tiene una dinámica paidocéntrica (v. gr. de centralidad del niño), la fecundación in vitro
tiene invariablemente una dinámica inversa. En el primer caso se busca los mejores padres
para un niño en situación de desamparo, en donde el acento está puesto en el niño; mientras
que, en el segundo caso, se procura el mejor hijo para padres, madres, esposos, parejas,
mujeres u hombres solos que desean concebir. El acento está puesto en el deseo de los
adultos y el niño es una mediatizado en orden a la realización de un proyecto personal. La
estructura simbólica tiene una virtualidad social muy profunda. Rompe con la idea de que
el centro de una sociedad tiene que ser invariablemente la niñez. Adviértase que en la
formulación actual de la fecundación in vitro y la maternidad subrogada, incluso se
desdibuja la infertilidad de los padres, porque se acentúa el deseo .

A diferencia de la adopción no hay escrutinio estricto a los candidatos. (23)

Al argumento que sostiene que tampoco hay un escrutinio de los padres en la filiación
biológica es necesario responder que: a. el Estado no ingresa en la filiación que no supone
una instancia mediatoria jurídica para alcanzar el hijo. La filiación biológica es puramente
biológica, la filiación por fecundación in vitro supone un contrato oneroso o gratuito en el
que interviene un médico para realizar la técnica procreativa. Esta mediación jurídica
despierta el deber de garante del Estado de que los derechos del niño no sean infringidos;
(24) b. en segundo lugar, la filiación biológica es escrutada también en sus consecuencias
cuando hay una emergencia disfuncional que activa el rol de garante del Estado. En esa
instancia también se evalúa la idoneidad de los progenitores para ejercer determinadas
funciones parentales.

VIII. Discusión de la quinta tesis

La afirmación que nunca se explora en torno a si el amor o el deseo de los adultos es

suficiente como para constituir un parentesco
Esta afirmación es muy llamativa, como también es llamativa la actitud de negación de la
doctrina al confrontar esta idea. Comparada con la adopción, hay un mito gestado en torno
de que la fecundación por donación de gametos parece insertarse en una dinámica de la
gratuidad de la concepción de la vida, en donde los derechos del niño no son siquiera objeto
de consideración, salvo para un ordenamiento de la filiación que sea consistente con los
deseos del adulto.

Un análisis de algunas retóricas en torno a este tipo de filiación topa con discursos tales
como que se trata de un niño esperado, deseado, amado. Estas aserciones, que se insertan
en la dinámica de la voluntad procreativa generan inquietud. ¿Basta que se desee amar a un
niño para "encargarlo"? ¿Es el niño un objeto pulsional para el adulto? Tanto que ha
bregado la doctrina por un pasaje de una idea de niño objeto del derecho de sus padres a
niño sujeto, el niño, es así, objetivado.

Tanto se objetiva que, como ha sucedido en el discurso del fallo reciente, (25) desaparece
totalmente de la retórica jurídica del emplazamiento de la filiación y el derecho a la
identidad del niño. La filiación se torna un derecho de adultos. Y no varía el asunto que se
etiquete la cuestión como filiación en lugar de hablar de paternidad o maternidad. Las cosas
son las cosas, más allá de sus rótulos. Cuando hay discriminación basada en un criterio
prohibido, no vale edulcorarla.

El deseo de un niño no es causa suficiente para el emplazamiento filiatorio. Como han

señalado diversos autores en la doctrina nacional e internacional: a. el no desear que un
niño sea hijo no es causa suficiente para excluirlo de la paternidad (por lo menos, hasta
ahora). Lo contrario implicaría terminar definitivamente con los juicios de reconocimiento
de la filiación. Bastaría que un padre se niegue a serlo, lo que funcionaría como una
condición extintiva retroactiva de todo derecho del hijo a ser emplazado en una relación de
parentesco. b. A la inversa, el desear un niño tampoco es suficiente para emplazar, toda vez
que bastaría desear que un hijo de otro fuera mío para situarme en tal emplazamiento
jurídico. La ley, en la medida en que consagra estas soluciones, no sólo coopera en un
proceso de realineamiento de parentesco que involucra supresiones y manipulaciones de la
integridad personal y la identidad, sino que además pone en riesgo de quiebre la seguridad
y la garantía de todo el sistema filiatorio. Un sistema diferencial podría atentar además
contra la prohibición de discriminación en virtud de nacimiento.

Por último, el amor de un niño no existe antes de ser concebido. Se ama lo que se conoce.
Más aun, el amor expresa siempre un deseo de bien del otro. Por lo tanto es esencialmente
inconsistente con un procedimiento que involucre un daño a derechos humanos
personalísimos de un niño.

IX. Conclusión

En realidad, como dijimos, una de las causas que tradicionalmente el derecho ha asociado a
la determinación de la filiación es el matrimonio. El matrimonio, como institución
paradigmática favorecida como fuente de las relaciones jurídicas de filiación, ha pasado de
ser causa exclusiva de esa determinación (recordemos que en algunos sistemas los hijos
extramatrimoniales no alcanzaban propiamente el estatuto filiatorio); al reconocimiento de
filiaciones ajenas al matrimonio (con la merma que ello implicó en los efectos jurígenos del
matrimonio en relación a la filiación); hasta la equiparación relativa de derechos entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales. Antes, pues, el matrimonio tenía hegemonía para
forzar la paternidad de los hijos nacidos en su seno, más allá de toda referencia a la
identidad biológica, por la construcción jurídica de una presunción iuris et de iure.
Pendularmente, estas ideas entraron en un proceso centrífugo respecto del matrimonio hacia
la preferencia de la realidad biológica más allá de la institución jurídica en la que esta
filiación se produzca. Este cambio de paradigma tuvo su eje en la consideración ampliada
de los derechos de los niños como centrales en la consideración social. Hoy día, hay una
notable reivindicación de la proyección jurígena de la pareja parental, por sobre la identidad
filiatoria. Parece un marcado retroceso a los antiguos paradigmas.

Por otra parte, la creciente difusión de las técnicas de fecundación artificial introdujo un
nuevo elemento a considerar. Mientras la filiación tradicionalmente se dividía en biológica
y adoptiva; donde la segunda procuraba emular a la primera; la introducción de la
fecundación artificial hace dudar en torno a la existencia de un tercer género que puede o
no ser análogo. En alguna medida, la filiación artificial rompe los esquemas de
pensamiento tradicional de la familia y plantea interrogantes que la doctrina comparada hoy
aún no sabe cómo enfrentar. Algunos hablan de un tercer género de determinación de la
paternidad/maternidad: ya no sería la derivada del matrimonio por presunciones iuris
tantum (que en última instancia combina el criterio biológico con el antiguo criterio de
fuerza jurígena del matrimonio); tampoco la derivada del parto (los casos de maternidad
subrogada); ni la determinada por la vinculación genética del hijo con sus progenitores; la
novedad consiste en que la filiación se determina de manera semejante al reconocimiento
complaciente: por voluntad (Así, en el Anteproyecto sobre Filiación de la Comisión de
Reformas, presentado el 7/9/2011).

Nosotros sostenemos, en cambio, que:

* En compañía de los que han votado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que los
derechos del niño no pueden ensancharse o encogerse por la manera en que sus padres los
procreen (Art. 2, CDN).

* Los niños tienen derecho a ser criados en la medida de lo posible por sus padres
biológicos de acuerdo al mandato constitucional (Art. 8, CDN). (26) Vale decir, como se
votó en forma unánime en las Jornadas Nacionales, los niños tienen derecho a acceder en la
medida de lo posible a una crianza en la que se vean unificados todos los estratos de su
identidad (vale decir, por sus padres biológicos)

* Que algunos progenitores puedan eximirse de la responsabilidad parental por el modo en

que conciben viola el deber del Estado de arbitrar medidas para que se hagan cargo de su
progenitura (Art. 27, CDN).

* La Convención sobre los Derechos del Niño no rige en algunos casos sí y en otros no,
dependiendo del modo en que el niño sea concebido.

Coincidimos con la idea de que así como hemos corrido el énfasis en la adopción, del
bienestar de los padres al bienestar de los hijos; de la misma manera se debe hacer respecto
del uso de las tecnologías de procreación asistida. Los niños deben ser trasladados al centro
de la consideración a la hora de tomar decisiones. Sus derechos no pueden ser divergentes a
la medida de los métodos elegidos por los adultos para concebirlos. Eso, no importa la
retórica que la justifique, es privilegiar el derecho al hijo por sobre la dignidad y los
derechos humanos del niño así concebido.

En este sentido, proponemos que prevalezca como directriz regulatoria lo siguiente: que en
todas las regulaciones relativas a los efectos de la filiación, en la medida de lo posible, se
procure garantizar la unidad, integralidad y continuidad de los aspectos de la identidad del
niño.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Este artículo tiene como antecedente inmediato la ponencia que fundó dos conclusiones
que fueron votadas una por unanimidad y otra por mayoría en las XXIII Este artículo tiene
como antecedente inmediato la ponencia que fundó dos conclusiones que fueron votadas
una por unanimidad y otra por mayoría en las XXIII Jornadas de Derecho Civil, bajo la
solvente presidencia del jurista tucumano Ernesto Wayar. A saber:- De lege lata (como
criterio hermenéutico) y De lege ferenda (como principio que guíe la legislación que se
formule). Los niños tienen derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de
todos los estratos de su identidad (genética, biológica, familiar, social y jurídica). (Votada
por unanimidad)- De lege ferenda: Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto
manipular o suprimir aspectos de la identidad. (Por la afirmativa: 42 votos; por la negativa:
3 votos).

(2) En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su

Art. 19°, que: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
(3) Ver el excelente trabajo de MIZRAHI, Mauricio Luis, "Interés superior del niño. El rol
protagónico de la Corte", LA LEY, 13/09/2011, p. 1.

(4) Néstor Solari, incluye la prohibición de los traslados ilícitos dentro del derecho a la
identidad, juntamente con el derecho a la inscripción y a la realidad biológica. Los demás
derechos (al nombre, a no ser separados de sus padres…, etc.) se incluyen en un misma
categoría con el derecho al desarrollo. SOLARI, Néstor, “La Niñez y sus nuevos
paradigmas”, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 39 y ss.

(5) DETRICK, Sharon (ed.), “The United Nations Convention on the Rights of the Child. A
Guide to the Travaux Préparatoires”, Dodrecht, 1992. Martinus Nijhoff, p. 229/230. Cfr.
Tb. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, “Ley de
protección integral de niñas, niños y adolescentes”, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 230.

(6) "1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de
los elementos de su identidad o de todos ellos los Estados partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad".

(7) En este sentido, recordemos la elocuente frase de la actora, en el caso de búsqueda de la

identidad biológica resuelto el 12/12/2005, el Trib. de Flia. del Depto. Jud. de Morón: “El
Estado me desprotegió al momento de ser sustituida mi identidad, hoy recurro al Estado,
quien debe proteger mediante esta vía el ejercicio al derecho constitucional de conocer mi
identidad de origen”.

(8) GIL DOMÍNGUEZ – FAMÁ - HERRERA, “Ley de protección integral…”, cit., p. 235.
Aclaremos que los autores se apartan de este criterio de manera explícita, como puede verse
más abajo, cuando la concepción de los niños procede por fecundación asistida. (Cf. citas
12 y 13).

(9) Recordamos innecesariamente que la fecundación heteróloga es aquella en la cual al

menos alguno de los comitentes del contrato de fecundación asistida no es al mismo tiempo
progenitor del niño que se conciba, sino que utiliza gametos de terceros.

(10) En este sentido, conviene recordar la elocuente e inspiracional conclusión de Adriana

N. KRASNOW, en “La Filiación”: “Resguardar el interés del hijo, colaborando en todos
los casos a un emplazamiento filial completo materno y paterno, evitando aquellos caminos
que conducen desde el inicio de la existencia a un vínculo filial fragmentado” (la cursiva es
nuestra), Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 322, punto 4. En este sentido, la autora se inclina
aun privilegiando la denominada “voluntad procreacional” en la mayoría de los casos por
advertir la necesidad de que el hijo tenga “siempre derecho a acceder a su identidad
biológica completa por ser un eslabón más del conjunto de eslabones que forman su
identidad”. (Ibid., punto 5).

(11) "Las TRA provocan la disociación del elemento genético, el biológico y el volitivo
siendo este último el decisivo para la determinación de la filiación." KEMELMAJER, Aída
R., HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, "La reproducción médicamente asistida.
Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación", La Ley, 8 de Agosto de 2011.

(12) En este sentido, aunque probablemente los autores puedan haber mudado su
perspectiva desde que publicaron esta obra (cosa que sucede en doctrina, sólo que nosotros
adheríamos más a esta posición que a la nueva, si la hay), GIL DOMÍNGUEZ - FAMÁ y
HERRERA sostuvieron: "…el derecho a conocer los orígenes no sólo compromete o se
relaciona con la filiación biológica, sino también con la filiación adoptiva, mediante el uso
de las técnicas de procreación asistida o cuando media sustitución de identidad al inscribir a
un niño como hijo propio cuando no lo es". En Ley de Protección…, cit., p. 247.

(13) Así, por ejemplo, en la doctrina nacional, GIL DOMÍNGUEZ - FAMÁ - HERRERA,
“Derecho Constitucional de Familia”, Buenos Aires, Ediar, 2006 t. II, p. 837: “…nosotros
pensamos que de no priorizar dicha voluntad procreacional, todo el sistema de la
fertilización asistida heteróloga sería inviable. Nadie donaría su material genético para tales
fines a sabiendas de que en cualquier momento le podrían atribuir la paternidad o
maternidad de varios niños. Y no sólo ello, ninguna pareja … se sometería a la fertilización
asistida…”. A la hora de optar entre derecho a la identidad de los niños y posibilidad de que
los padres puedan concebir, se elige el sistema que beneficia a los padres, aun si eso
implica una merma en el derecho a la identidad biológica de los hijos, como demuestra el
contraste de la cita 10 con la cita 11.

(14) ROSE, Joanna, “A Critical Analysis of Sperm Donation Practices, Thesis Submitted to
the Degree of Doctor in Philosophy, Humanities Program”, Queensland University of
Technology, 2009, p. 196. Puede consultarse en http://eprints.qut.edu.au/32012/

(15) Ver por ejemplo, el estudio contundente de ROSE, que acabamos de citar. O el estudio
pionero de MARQUARDT, Elizabeth, “My daddy’s name is Donor”, 2009, que puede
consultarse en http://www.familyscholars.org/assets/Donor_FINAL.pdf

(16) Ver a este respecto el interesante análisis del anteproyecto de filiación de septiembre
de 2011, de próxima aparición: LAFFERRIÈRE, Nicolás, "La reaparición de las categorías
de hijos, la desaparición de la paternidad y el vaciamiento de la maternidad en el
anteproyecto de reforma del Código Civil sobre filiación".

(17) Cfr. BLANKENHORN, David, “The rights of children and the redefinition of
parenthood”, Conferencia brindada en el Instituto Danés de a Familia, en 2005, publicada
en http://www.americanvalues.org/html/danish_institute.htm. En el mismo sentido, parece
haberse expresado la bioeticista australiana SOMERVILLE, Margaret en las “Massey
Lectures” de 2006 (según señala en cita el mismo Blankenhorn), en la conferencia
intitulada “Unlinking parent-child bond”.

(18) Sobre esto, ver las numerosas contribuciones de Jorge Nicolás LAFFERRIÈRE, en
torno a la comoditización de los gametos y los embriones humanos.

(19) Aquí sí: SOMERVILLE, Margareth, “The Ethical Canary. Science, Society and the
Human Spirit”, 2004, Mc Quill Queens University Press, p. 82: “We have shifted the
emphasis in adoption practices from the rights of the biological parents to the welfare of
children and we must do the same in relation to the use of new reproductive technologies.
Children must be moved to the centre of consideration in the decision making…”.

(20) Art. 3.2: “Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de é ante la ley y con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Art. 5° “Los Estados partes
respetaran las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres…”. Art. 27, inc. 2:
“A los padres y otras personas encargadas del niño les incube la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida
necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los
padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en
caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo…”.

(21) CAHN, Naomy, “Test tube families. Why the fertility market needs regulation”, 2009,
New York University Press, p. 190 y pássim. Ella se refiere específicamente a la
comoditización de los gametos. Nosotros tomamos la expresión de ella y la aplicamos al
contrato por el que se crean seres humanos por técnicas artificiales de combinación de los
gametos donados.

(22) SOMERVILLE, M., “The ethical…”, p. 54.

(23) Es muy interesante advertir que respecto de la maternidad subrogada Eleonora LAMM
postula dicho escrutinio de lege ferenda. LAMM, Eleonora, “La autonomía de la voluntad
en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la
voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal.” RDF-
50-107 y ss.
(24) MIZRAHI, Mauricio L., "El interés del niño…", cit.

(25) Juzg. Contencioso Adm. Trib. N° 4, "María del Pilar Cabrera y otra c. GCBA s/medida
cautelar s. Nro." 07/04/2011.

(26) Sobre esto, puede consultarse el integral análisis de este derecho en CHAVANNEAU,
Silvia Susana, MAGGIO, María Teresa - RAMOS, Elbio Raúl, “El derecho del niño a
permanecer junto a sus padres según el marco de la Convención sobre los derechos del
Niño” en GROSMAN, Cecilia P. “Los derechos del niño en la familia. Discurso y
Realidad. Buenos Aires”, Eudeba, 1998, p. 105 y ss. El modo de la concepción no puede
alterar la sustancia de los derechos objetivamente garantizados por los tratados
internacionales, a riesgo de incurrir en una