La Filiación y El Proceso de Impugnación de Paternidad

LA FILIACIÓN Y EL PROCESO DE
IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
01
ÍNDICE
✓ CONCEPTO DE FILIACIÓN
o FILIACIÓN COMO HECHO BIOLÓGICO
o FILIACIÓN COMO VÍNCULO JURÍDICO
o FILIACIÓN COMO DERECHO
✓ PRINCIPIOS DE LA FILIACIÓN
o PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FILIACIÓN
o PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL AL HIJO
o PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD
o PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
✓ DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
✓ TEORÍAS RELACIONADAS A LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
MATRIMONIAL
o TEORÍA DE LA CONCEPCIÓN
o TEORÍA DEL NACIMIENTO
o TEORÍA MIXTA:
✓ PRESUNCIÓN PATER IS EST
✓ DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD DEL MENOR Y SU
RELACIÓN CON LA FILIACIÓN
o LA VERDAD BIOLÓGICA
o IDENTIDAD GENÉTICA E IDENTIDAD FILIATORIA
✓ PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
✓ DEFINICIÓN DE ACCIÓN DE FILIACIÓN
✓ IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO
✓ SUJETOS LEGITIMADOS EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
MATRIMONIAL Y LA POSIBLE INCORPORACIÓN DEL PRESUNTO
PADRE BIOLÓGICO
✓ LA PRUEBA BIOLÓGICA DE ADN
✓ REGULACIÓN NORMATIVA DE LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
MATRIMONIAL EN EL DERECHO COMPARADO
02
1.2.1 LA FILIACIÓN Y ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA
FILIACIÓN MATRIMONIAL
1.2.1.1 Tratamiento Jurídico de la Filiación
Inicialmente la institución jurídica denominada filiación adoptó un tratamiento
legal manifiestamente discriminatorio respecto a los derechos otorgados a los
hijos, puesto que el Código Civil de 1936 clasificó a los hijos nacidos dentro del
matrimonio como hijos legítimos y a los nacidos fuera del matrimonio como hijos
ilegítimos;, estos tipos de filiación eran: filiación legítima y filiación ilegítima. Se
reconocía en cada caso, la clase de filiación que debía tener el hijo en base a la
existencia o ausencia del vínculo matrimonial de sus progenitores. Bautista P. y
Herrero J. (2006).
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De esa manera, el artículo 299° del Código Civil de 1936 precisaba que: “El hijo
nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución, tiene por padre al marido” (p. 34); mientras que, el artículo 348° del
mismo Código Sustantivo Civil, establecía que “son hijos ilegítimos los nacidos
fuera de matrimonio”. (p. 39)
Se puede apreciar que anteriormente el derecho familiar peruano diferenciaba a
los hijos según la relación paterno filial que se les reconocía, esta distinción fue
marcada por dos grupos, uno conformado por los hijos legítimos, y el otro por los
hijos ilegítimos.
Al respecto, Aguilar, B. (2016) sostiene que el ámbito de protección jurídica de
los hijos no ha sido siempre igualitario, debido a que los derechos de éstos
estaban condicionados a que su nacimiento sea dentro del matrimonio, de lo
contrario, sus derechos eran restringidos. Dichas clases de filiación originaban
situaciones jurídicas muy distintas debido a la discriminación legislativa respecto
a los derechos concedidos a los hijos, con ello se les otorgaba un tratamiento
jurídico desigual, el cual básicamente circunscribía el derecho al apellido, la
legitimación, la patria potestad y la herencia.
No obstante, la Constitución Política del Perú del año 1979 eliminó las
mencionadas diferencias legislativas, al establecer en el último párrafo del
artículo 6°, lo siguiente: “Todos los hijos tienen iguales derechos, está prohibida
toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de
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los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de
identidad” (p. 5), dispositivo legal que subsiste en la actual Constitución Política
del Perú de 1993; y a partir de ese cambio legislativo constitucional, se dejó
sin efecto el hecho de la concepción del hijo producida o no durante la vigencia
de un vínculo matrimonial y empezó a regir el principio de igualdad o unidad de
la filiación, en virtud del cual se reconocen derechos de forma equivalente, así como
oportunidades a todos los hijos, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.
Cornejo, H. (1999)
Así, a nivel constitucional dejó de existir la diferenciada denominación para los
hijos y se estableció una protección igualitaria sobre los derechos de todos los
hijos, sin considerar el estado civil de los progenitores con el fin de otorgar
protección legal sin discriminación a todos los hijos.
Gutierrez, W. et al (2005) señalan que:
De acuerdo al principio de igualdad de la filiación, establecido por la norma,
los derechos subjetivos familiares deben ser iguales para todos los hijos. No
es posible señalar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen
estado de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentaría
contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación (artículo 2,
inciso 2 de nuestra Constitución). (p. 406)
Según lo expuesto, los derechos subjetivos de índole familiar como alimentos,
herencia, educación, entre otros; son iguales para todos los hijos, pues el estado
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de familia filiatorio no tiene su origen en el matrimonio, sino en el vínculo jurídico
familiar que existe entre una persona como hijo de otra; fundamento amparado
por el sistema constitucional desde ese entonces hasta la actualidad.
Es importante señalar que, en todo régimen legal de filiación se aprecia tres
principios: favor veritatis (evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial),
favor legitimitatis (basado en la presunción de paternidad matrimonial) y favor fili
(refleja consideración primordial al interés superior del niño); los cuales están
previstos dentro del sistema constitucional de filiación de todo ordenamiento
jurídico. En ese sentido, el régimen de filiación adoptado por el Código Civil de
1936 se sustentó en el principio favor legitimitatis, extendiendo toda la protección
a la familia matrimonial. Posteriormente, el Código Civil de 1984 basado en el
modelo de familia regulado por la Constitución Política de 1993, también acogió
el principio favor legitimitatis pero de manera relativizada con el principio favor
veritatis, pues no es suficiente la determinación meramente formal de paternidad,
en algunos casos resulta necesario ir más allá de la paternidad establecida por
ley y averiguar la verdad biológica de una persona en favor de su derecho a la
identidad. Plácido, A. (2008)
Con ese mismo criterio, el citado autor refiere lo siguiente:
Considerando el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1993,
ahora se requiere de un nuevo régimen legal que se sustente en los principios
del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor fili. Esta nueva regulación
sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biológica
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(favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia
de todo orden a sus hijos, sin más restricciones que los que se centran en la
protección de los intereses del menor (favor fili). (p. 50)
El marco de regulación del sistema constitucional actual sobre la filiación exige
ante cualquier controversia de materia filial, proteger los derechos fundamentales
del hijo sin importar su tipo de filiación, por ello la investigadora comparte el
criterio del mencionado autor debido a que lo correcto es que la normatividad
civil esté acorde con lo establecido por la Constitución vigente, y en ese sentido
se haría prevalecer la verdad biológica del menor a fin de salvaguardar su
derecho a la identidad, sin olvidar que en cada caso se evaluará el interés
superior del niño.
Es así que el Código Civil vigente del 1984, en concordancia con las
Constituciones Políticas de los años 1979 y 1993, regula en el Libro III - Sección
Tercera, la relación paterno filial para hijos matrimoniales y extramatrimoniales;
aunque aún mantiene ciertas distinciones en algunos derechos como se verá
más adelante.
Por otro lado, el sistema normativo civil en el derecho comparado, reconoce la
trascendental importancia de la filiación, debido a que por medio de ésta se
establece jurídicamente una serie de derechos y obligaciones entre progenitores
y procreado.
Baquero, I. y Cruz, C. (2002) han determinaron que la filiación recibe un
07
tratamiento jurídico similar en cinco países de latinoamérica: Colombia, Chile,
Argentina, Venezuela y Perú, respecto a su clasificación: matrimonial,
extramatrimonial (no matrimonial en Chile) y adoptiva; habiéndose eliminado
también en dichos ordenamientos jurídicos la discriminación que anteriormente
existían entre los derechos que gozaban los hijos legítimos frente a los hijos
ilegítimos; pues actualmente rige en dichas legislaciones el principio de igualdad.
Asimismo, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, se produjo a través de diversos instrumentos normativos internacionales
como la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Convención sobre los
Derechos del Niños de 1989 y las Constituciones nacionales de muchos países;
la equiparación sobre los derechos de los hijos tanto para la filiación matrimonial
y extramatrimonial, la protección e igualdad ante la ley de todos los hijos, según
Lacruz, J. et al (2010).
Además, conforme señala Peña, M. citado por Zannoni, E. (2006), el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas elaboró en 1978, los principios
generales sobre la igualdad y la no discriminación respecto de las personas
nacidas fuera del matrimonio, de los cuales destacan los siguientes: “Toda
persona nacida fuera de matrimonio tendrá derecho al reconocimiento legal de
su filiación materna y paterna”; “una vez determinada la filiación, toda persona
nacida fuera de matrimonio tendrá igual condición jurídica que la nacida de
matrimonio”. (p. 323)
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1.2.1.2 Concepto de Filiación
El concepto de filiación como tal no se encuentra consignado en el Código Civil,
es por eso que a nivel doctrinal existen diversas acepciones de esta institución
jurídica debido a su trascendencia recaída en la persona.
Varsi, E. (2013) señala que etimológicamente la palabra filiación proviene del
término latín filiatio que significa procedencia u origen y filius que significa hijo. El
citado autor sostiene que:
La filiación en sentido genérico es aquella que une a una persona con todos
sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los
hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre
ambos. (p. 62)
Especialistas en derecho de familia como Fernández, M. et al (2003) indican que:
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En la doctrina nacional moderna, con Arias – Schreiber Pezet, se ha dicho que
la filiación es la más importante de las relaciones de parentesco y que
partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, surge una relación
jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la
problemática legal acerca de los padres e hijos. (p. 660)
La filiación es una institución jurídica que crea lazos familiares, estableciendo
una relación especial entre procreantes y procreado, y de esa manera constituye
una jerarquía de relaciones parentales amparadas por el derecho.
Zannoni, E. (1998) señala que “la filiación sintetiza el conjunto de relaciones
jurídicas determinadas por la paternidad y maternidad, que vinculan a los padres
con los hijos dentro de una familia”. (p. 307)
Por su parte, Plácido, A. (2003) afirma que “la filiación en términos amplios
puede significar descendencia en línea directa, pero en términos jurídicos tiene
un significado más restringido, equivalente a la relación inmediata del padre o
madre con el hijo”. (p. 58)
Dentro de un concepto amplio de familia, se aprecia que la filiación consiste en la
relación paterno filial existente entre padres e hijos, y con ello se origina un
vínculo de parentesco. Es pues, la filiación el presupuesto legal necesario para
determinar la situación jurídica de una persona como hijo de otra, el conjunto de
derechos, deberes, funciones, entre otros, existentes entre padres e hijos, y junto
10
a ello, una relación parental con los respectivos ascendentes y descendientes.
Habiendo revisado el concepto generalizado de filiación, es importante analizar
las diferentes definiciones que recoge la doctrina sobre esta institución jurídica.
1.2.1.2.1 Filiación como hecho biológico
Martínez, C. (2013) define a la filiación como la relación o procedencia biológica
de una persona respecto a sus progenitores, es un vínculo originado por la
propia naturaleza humana y que tiene una indisoluble dimensión jurídica entre
quienes son biológicamente padre e hijo.
Para Mazzinghi, J. (1998) la filiación es una relación o vínculo biológico entre
padres e hijos, pues la vida humana fluye de la conjunción de gametos
femeninos y masculinos. Sin embargo, se advierte que si bien la procreación y la
filiaición son conceptos estrechamente ligados, mantienen su carácter
independiente en algunas situaciones.
En efecto, desde esta perspectiva, la filiación es definida como aquella
aportación de material genético de dos progenitores, hecho natural que generará
un vínculo familiar que une a una persona con el hombre y mujer que lo procreó,
así lo afirma Soto, M. (1990).
11
Pereira, F. (2006) indica que antiguamente, la maternidad y paternidad fueron
consideradas prima facie, como hechos biológicos, posteriormente el sistema
jurídico reconoció los efectos legales que genera esta relación genética entre
padres e hijo.
Por tanto, la filiación biológica es aquella que representa el hecho físico y natural
de haber sido engendrado, y para que surta efectos legales debe estar
amparada por el derecho.
En ese sentido, Lorenzo, M. et al (1984) sostienen que la filiación constituye
fundamentalmente un vínculo biológico y jurídico, dada la correlatividad del
estado de familia, el cual tiene su origen en la procreación, hecho natural al cual
la ley asigna una serie de derechos y deberes.
Varsi, E. (2013) entiende que la filiación es un hecho consustancial e innato del
ser humano, que surge de un vínculo consanguíneo, por lo que toda persona
debe conocer su filiación, o dicho de otra forma, conocer su propio origen
biológico, la misma que conllevará a establecer un vínculo jurídico tanto como
para los padres como para los hijos, y de esa forma, las consecuencias legales
propias de dicha figura jurídica. Sin embargo existen excepciones donde no
siempre el vínculo jurídico corresponde al vínculo biológico. Sin la existencia de
la relación o vínculo biológico no se podría referir al vínculo legal o el
reconocimiento que la ley le otorga a la relación paterno filial, pues el hecho
biológico es la base del surgimiento de toda relación legal entre padres e hijos.
12
1.2.1.2.2 Filiación como vínculo jurídico
Llamada también filiación jurídica o legal, está referida al vínculo que liga a
quiénes ante la ley figuran como padre, madre e hijo. El autor Aguilar, B. (2016)
afirma que es la normatividad positiva civil la encargada de señalar quien es
padre, madre e hijo ante la ley; lo cual se asigna bajo la presunción de
paternidad denominada pater is quem nuptiae demostran, que significa: padre es
quien las nupcias demuestran.
Dicha presunción es iuris tantum, en razón a que no siempre la mujer casada
alumbra a un hijo que biológicamente es del marido, ya que puede presentarse el
caso de adulterio, adopción, inseminación artificial, entre otros; presunción que
será objeto de análisis más adelante.
Por su parte, Rubio, M. citado por Varsi, E. (2002) señala que la filiación legal es
aquella que determina la ley mediante presunción matrimonial de paternidad,
declaración judicial o voluntad procreacional del hombre, adquiriendo la calidad
de padre o madre.
En esa misma línea de pensamiento, Galindo, I. (1981) sostiene sobre la filiación:
Es la manifestación jurídica del hecho biológico de la procreación. De ella
deriva el parentesco consanguíneo, punto de referencia para fijar un complejo
de relaciones jurídicas con los miembros de la familia, que en su estructura
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sociojurídica es un conjunto de factores psicológicos, sociales, morales,
económicos, religiosos, etc. (p. 221)
Generalmente, la filiación jurídica se basa en la filiación biológica, dado que por
unión sexual una pareja concibe a un hijo y, de esa manera se genera el vínculo
jurídico. No obstante, como se ha señalado anteriormente, no siempre ambas
filiaciones llegan a tener una correspondencia absoluta, pues existen casos
como la inseminación artificial, la fecundación extrauterina, la adopción, entre
otros; en los cuales la realidad sociojurídica refleja la ausencia de una
equivalencia plena entre la filiación como relación biológica y la relación jurídica;
según lo señala Vásquez, Y. (1998).
Por otro lado, Trimarchi, M. citado por Varsi, E. (2013) refiere que la doctrina
italiana considera a la filiación como una relación jurídica basada en un vínculo
de sangre normalmente derivado de la existencia de un matrimonio entre los
progenitores y el nacido; un hecho natural del cual emergen numerosos efectos
jurídicos.
La filiación es un instrumento jurídico del cual emanan de forma recíproca,
diversos derechos y responsabilidades entre padres e hijos, buscando la
protección de la familia, así lo señala Rueda, M. (2001)
Desde el punto de vista jurídico, se entiende que mediante la filiación el
ordenamiento jurídico reconoce a una persona los vínculos parentales que tiene
14
respecto a sus progenitores, así como el conjunto de derechos y deberes de
carácter recíproco.
1.2.1.2.3 Filiación como derecho
Dentro de esta acepción de filiación, Varsi, E. (2004) sostiene que:
La filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo
nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el
derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen
biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre. (p. 87)
El derecho de la filiación permite conocer la ascendencia y descendencia de cada
ser humano y en ese sentido regula todo lo que comprende la relación paterno
filial, por ende, se encuentra relacionado con el derecho a la identidad personal,
así una parte de la doctrina la denomina derecho filial o derecho filiatorio, el cual
tiene como fundamento el derecho fundamental a la identidad, enmarcando su
tratamiento jurídico en los derechos, obligaciones, facultades y deberes que
emergen del vínculo fiial. Torres, N. (2008)
Al respecto García, E. (1999) refiere que la filiación es un derecho que
comprende todas aquellas relaciones jurídicas familiares existentes entre padres
e hijos, las cuales se verán protegidas por el ordenamiento jurídico en mérito a
los fines e intereses propios de la familia ante la sociedad.
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El concepto de filiación, ya sea de tipo matrimonial o extramatrimonial, se
encuentra ligado y al alcance de la verdadera y única realidad biológica,
comprendida dentro del derecho a conocer la verdadera filiación y del derecho a
la identidad de la persona humana, por ello puede considerarse a la filiación
como un derecho. Mojica, L. (2003)
Desde una perspectiva amplia, la filiación abarca todas las relaciones e intereses
familiares, comprende pues, todo un conjunto de normas, factores, derechos y
deberes propios del estado de familia que implica toda relación paterno filial.
Zannoni, E. (2006)
Como señala este sector de la doctrina, la trascendencia de la filiación y su
regulación normativa se ven reflejadas en la protección que el Estado brinda a la
familia, puesto que, la relación paterno filial es la más importante del derecho de
familia debido a que de ella no solo emergen vínculos parentales, derechos,
deberes y otras instituciones jurídicas reconocidas por el derecho de familia; sino
que además se encuentra vinculado intrínsecamente con el derecho a la
identidad de la persona.
Así pues, los fines e intereses familiares son protegidos por el derecho en razón
al establecimiento de la relación jurídica paterno filial. Por ello, se habla de un
derecho filiatorio integrado por normas jurídicas relativas a su determinación, a
las acciones según el tipo de filiación, a los derechos y deberes entre padres e
hijos; las cuales buscan regular todos los aspectos y características de la
16
identidad filiatoria.
1.2.1.3 Principios de la Filiación
Cuando la ley sea insuficiente para resolver controversias de orden filiatorio,
corresponde aplicar los principios relacionados a la filiación, los cuales protegen
a los sujetos que forman parte de la relación paterno filial, a través de
mecanismos inmediatos y efectivos que buscan garantizar la primacía de los
intereses superiores de la persona humana. Teniendo en cuenta la legislación, la
doctrina y los criterios jurisprudenciales actuales, existen los siguientes
principios: i) Unidad de la filiación, ii) Protección especial al hijo, iii) Investigación
de la paternidad y, iv) Protección a la familia. Varsi, E. (2013)
1.2.1.3.1 Principio de la unidad de la filiación
Méndez, M. (2006) señala que la unidad de la filiación es un principio que se
encuentra recogido a nivel internacional, constitucional e interno del Derecho
Privado. Este principio surge a consecuencia de la socialización de las relaciones
jurídicas familiares y se basa en el respeto que merece toda persona, puesto que
la unidad de la filiación consiste en el trato igualitario y singular de los efectos
jurídicos que produce la relación paterno filial, independientemente del estado
civil de los progenitores al momento de la concepción o del nacimiento del hijo.
Asimismo, la filiación es un concepto único que no admite adjetivaciones ni
discriminaciones en el trato a los hijos. El principio de unidad de la filiación se
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encuentra vinculado con el derecho igualdad y el respeto a la dignidad que goza
el ser humano. Tras la equiparación de las filiaciones reconocida desde la
Constitución Política del Perú de 1979, se produjo la eliminación de las
distinciones entre los hijos llamados legítimos e ilegítimos, primando la igualdad
sin importar su origen biológico. Varsi, E. (2013)
Cea, J. (2008) señala que el principio de unidad de filiación se funda en el
respeto de la dignidad de la persona, por el mismo hecho de ser tal, sin
exigencias ni reglas, es todo ser humano que forma parte de la sociedad y sus
derechos fundamentales son amparados por el Estado a donde pertenece.
Siendo que todo hijo es objeto de protección por el ordenamiento jurídico, se ha
pretendido eliminar las diferencias legales sobre los derechos correspondientes
para los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, a fin de permitir que el ejercicio
de sus derechos fundamentales sea sin discriminación alguna y se les brinde un
tratamiento jurídico igual a todos. De esa manera, se puede sostener que, el
principio de la unidad de la filiación reconoce los efectos jurídicos propios de la
relación paterno filial a todo tipo de familia.
Vargas, R. (2011) señala que el ordenamiento jurídico peruano reconoce a este
principio en el último párrafo del artículo 6º de la Constitución Política del Perú de
1993 antes citado. Sin embargo, en el Código Civil de 1984 no se reconoce
completamente esta equiparación de las filiaciones, puesto que existen algunos
artículos que sí contemplan dicho principio como por ejemplo el artículo 818º del
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Código Civil referido a la igualdad de derechos sucesorios, el cual establece lo
siguiente:
Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta
disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia
del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos. (p. 209)
Y, por otro lado, existen artículos que hacen una completa distinción entre las
clases de filiaciones, oponiéndose a dicho principio, como por ejemplo, el artículo
829º del Código Civil referido a la concurrencia de hermanos de vínculo
mediano, el cual señala que: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquellos recibirán doble porción que éstos”
(p. 211)
En esa misma línea, Barbero, O. (2003) comenta que el Estado debe proteger a
las familias sin establecer diferencias legislativas sobre los derechos reconocidos
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ya que resultaría injusto
colocar a unos de otros en un estado de inferioridad y desiguadad.
En virtud a ello, debe agregarse que la defensa de los derechos que debe recibir
y ejercer todo hijo matrimonial o extramatrimonial, tiene como base el derecho a
la igualdad y el mandato de no discriminación establecido en el artículo 2º, inciso
19
2 de la Constitución Política del Perú, por lo que no debe existir diferenciaciones
ni restricciones para sus derechos.
En ese sentido, Puga, M. (2015) señala que el derecho a la igualdad y no
discriminación, no solo son reconocidos a nivel interno; sino que además, son
regulados por la mayoría de normas de carácter internacional, en las cuales el
Estado Peruano forma parte, como por ejemplo:
Artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros”. (p. 2)
Artículo 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición”. (p. 2)
Artículo 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja
esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. (p. 2)
Artículo 2º, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
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respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio
y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social. (p. 2)
Artículo 26º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. (p. 10)
Artículo 17º, inciso 5, de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. (p. 407)
Artículo 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño:
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
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discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de
sus familiares. (p. 10)
Por tales cuerpos normativos, se puede afirmar que el derecho a la igualdad y no
discriminación son derechos fundamentales reconocidos por nuestro
ordenamiento jurídico, los cuales deben ser aplicados bajo un criterio razonable y
justo, sobre todo en los casos donde esté de por medio los derechos de los hijos,
sin importar su tipo de filiación.
Puga, M. (2015) señala que en la actualidad sigue subsistiendo una clasificación
discriminatoria respecto a los derechos de los hijos, aplicándoles normas
distintas en función a su tipo de filiación; situación que en nada justifica la
discriminación hacia el derecho que deben gozar los hijos, más aún cuando son
menores de edad, en donde debe primar el interés superior del niño, posición
que es compartida por la tesista ya que todo hijo debe recibir todos los derechos
sin excepción alguna y el Estado es el encargado de garantizar su máxima
protección sin discriminación.
Por otro lado, a comparación de las acciones reguladas sobre la filiación
extramatrimonial, se aprecia que el Código Civil impone restricciones o límites
sobre la legitimidad para impugnar la paternidad matrimonial del hijo reconocido
dentro del matrimonio o iniciar una acción de reclamación de paternidad
extramatrimonial cuando aún el hijo posee el título de hijo matrimonial, lo cual se
22
abordará más adelante.
1.2.1.3.2 Principio de protección especial al hijo
Este principio es conocido también como el principio del interés superior del niño,
el cual enmarca al hijo como protagonista de la filiación, de allí su término,
dirigido a la protección del hijo. Varsi, E. (2013)
Juárez, C. (2010) señala que fue a partir de la Declaración de los Derechos del
Niño de 1924 donde se empezó a enfocar al del niño y adolescente como un
ente singular, distinto del adulto, con la finalidad de identificar y destacar los
derechos básicos del menor por su desventaja en determinadas situaciones. Es
así que desde la Constitución Política del Perú de 1933 se estableció en el
artículo 52º:
Es deber primordial del Estado la defensa de la salud física, mental y moral
dela infancia. El Estado defiende el derecho del niño a la vida del hogar, a la
educación, a la orientación vocacional, y a la amplia asistencia cuando se halle
en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia. (…) (p. 4)
Señala además el citado autor que, posteriormente la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 reforzó ampliamente la protección al menor de edad
que ya le era reconocida y estableció un nuevo criterio: la consideración
23
fundamental de atender el interés superior del niño a través del Principio 2º:
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable
y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño. (p. 341)
De ahí, según el mismo autor, surgió lo contenido en la Constitución Política del
Perú de 1979 y la actual Constitución y, por último, con la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989 se generó un sistema de protección único del menor
de edad, bajo responsabilidad de cada Estado partícipe y de la Organización de
Naciones Unidas mediante el Comité de los Derechos del Niño.
Entonces, según Cillero, M. (2004) se puede definir al interés superior del niño
como aquella satisfacción de los derechos bajo una adecuada interpretación de
lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y Adolescente,
asegurando indudablemente la protección del derecho a la vida, la supervivencia
y el desarrollo del niño.
Pinella, V. (2014) señala que el interés superior del niño debe ser entendido
como la tutela del niño y adolescente, en cuanto al goce de sus derechos
fundamentales, desarrollo integral y autorrealización; priorizando su bienestar en
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toda situación donde el menor se encuentre involucrado.
Bajo esa perspectiva, la autora Bavio, P. (2013) sostiene que:
Todo niño tiene derecho a desarrollarse dentro del seno de una familia, en un
ambiente sano, lleno de comprensión y cuidado, corresponde al Estado
brindarle protección al niño, priorizando su bienestar frente a otros derechos
individuales que se le opongan, es decir, constituye una regla primaria de
ponderación de derechos, donde los criterios de los menores deben de
prevalecer frente a otros intereses individuales. (p. 21)
Es preciso señalar entonces que este principio debe aplicarse en cualquier
medida o decisión que adopte el Estado sobre situaciones donde se encuentre
de por medio la protección del bienestar del niño y adolescente, bienestar que
está por encima de cualquier interés particular que se invoque.
Según Grosman, C. citado por Velarde, R. (2011) indica que:
El concepto del interés superior del niño representa el reconocimiento del niño
como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos
de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Esto significa que, resultará de su
interés, toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva sus
derechos. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las
normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de
25
intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al
niño. (p. 23)
Lo que indica dicho autor es razonable puesto que un menor de edad no tiene la
potestad para defender sus derechos y su bienestar por sí solo como lo tiene un
adulto, por lo que ante cualquier supuesto que tenga que tomarse una decisión
sobre la situación del niño debe aplicarse el principio del interés superior del
niño.
Barletta, M. (2011) refiere que el principio del interés superior del niño deberá ser
entendido tomando en cuenta como fundamento la protección de los derechos
del menor de edad, en razón a que son sus derechos los que deben privilegiarse
en toda situación donde se vea expuesto.
Por otro lado, el principio del interés superior del niño y del adolescente se
encuentra regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños
y Adolescentes, el cual señala lo siguiente:
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a
través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público,
los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y Adolescente y el respeto a sus derechos. (p. 714)
26
Lo descrito en el citado artículo no define qué es “interés superior” y tampoco se
encuentra definido en alguna parte según el autor Placido, A. (2015), por lo que
resulta necesario recurrir a lo establecido por la norma de carácter internacional,
esto es, el artículo 3º inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el
cual indica lo siguiente: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (p. 10)
Desde ese pensamiento, el interés superior del niño significaría que todo niño
debe gozar una protección especial, recibiendo de todo ente o autoridad los
medios necesarios con la finalidad que pueda desarrollarse plenamente en todos
los aspectos: físico, mental, moral, espiritual, socialmente, entre otros; así pues
todos los órganos deberán aplicar este principio en las decisiones que emitan en
situaciones o controversias donde se encuentre un menor de edad. En atención
a dicho interés debe primar lo que sea más beneficioso para el menor al
momento de resolver cuestiones que puedan afectar su cuidado, desarrollo
integral y derechos fundamentales.
Se aprecia también que no solo el Estado está obligado a velar por el respeto del
interés superior del niño y adolescente, sino también el ámbito privado en el que
el menor se desarrolla, como puede ser las instituciones educativas y hasta el
mismo hogar donde se desenvuelve.
27
En ese sentido, Juárez, C. (2010) indica las siguientes conclusiones sobre el
principio del interés superior del niño:
a. Se aplica en toda medida respecto al niño
b. Es un mandato dirigido a todos los Órganos del Estado, personas jurídicas y
personas naturales
c. La obligación de su cumplimiento no es exclusivo de determinado nivel de la
organización estatal o social
d. Se aplica en toda decisión de índole administrativa, normativa, jurisdiccional
y particular
e. Dirigido a proteger el interés superior del niño, niña o adolescente
f. No es discriminatorio
g. Limita la actuación del Estado y de los particulares
h. A nuestro entender, es un derecho de la niñez. (p. 238 – 239)
En relación a ello, se puede sostener que este principio debe ser aplicado por
todos los Órganos del Estado y también por el sector privado, siempre en toda
situación donde se encuentre un menor de edad, a fin de proporcionarle la mayor
protección de sus derechos y lograr con ello su bienestar ante todo.
Encinas, D. (2011) señala que dicha Convención ha sido ratificada por todos los
países del mundo, excepto por Estados Unidos de América y Somalia, motivo
por el cual cada Estado miembro tiene una legislación interna de niñez y
adolescencia. Este principio de interés superior del niño ha dado lugar a que los
28
ciertos países de latinoamérica establezcan dos tipos de textos normativos, así
están legislaciones que contienen una redacción general del principio, donde
está Perú y Bolivia, los cuales no explican qué debe entenderse por interés
superior del niño; y legislaciones que contienen una redacción general pero con
parámetros para la aplicación del principio, aquí está Brasil, Costa Rica,
Guatemala, Nicaragua, Venezuela, entre otros, los cuales delimitan el concepto
de interés superior del niño y define expresamente aquello que debe tomarse en
cuenta para poder determinar dicho interés.
Gamarra, F. (2003) la finalidad que cumple el principio del interés superior es:
El interés superior del niño lo que pretende es defender los intereses o
derechos del niño consagrados en las normas o inherentes a los niños por su
naturaleza o dignidad o primacía, en otras palabras lo que hace es ayudar a
que los derechos del niño o sus intereses se realicen, se apliquen mejor, se
interpreten adecuadamente o se modifiquen de ser el caso para lograr el
desarrollo integral del niño. (p. 62)
Es claro que este principio garantiza la protección del menor de edad, la tutela de
sus derechos fundamentales y todo aquello que sea parte consustancial de su
vida, sobre todo aquello que sea un aporte para el bienestar del menor en todos
los ámbitos de su vida.
Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado en la Observación
General Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
29
consideración primordial, que este principio abarca un triple concepto, siendo
estos definidos como derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo
fundamental y una norma de procedimiento:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar
distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la
garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que
adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o
genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una
obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad
inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición
jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos
consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el
marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una
decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los
niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una
estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión
en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés
superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las
decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese
derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha
30
respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que
atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y
cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones,
ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. (p. 4)
De esa manera, se puede afirmar que el principio del interés superior del niño no
solo rige como criterio rector del ordenamiento jurídico para el cumplimiento
pleno y satisfactorio de los derechos del menor, sino también tiene una función
hermenéutica en tanto a que con la aplicación de este principio se puede
resolver un conflicto de colisión de derechos o intereses. En consecuencia, es un
principio que garantiza el cumplimiento de las autoridades, sociedad y la misma
familia de considerar y brindar una atención especial al menor frente a toda
medida que lo involucre.
Al respecto, Plácido, A. (2006) manifiesta que:
Se trata de realizar un juicio de valor a partir de los datos y circunstancias del
caso concreto, la sensata ponderación de los hechos, la equilibrada valoración
de lo que convenga al menor, sus beneficios y riesgos, las ventajas e
inconvenientes de cada opción posible; todo lo cual debe conducir a una
prudente decisión al respecto en procura de la mejor protección de los
derechos fundamentales del niño (su dignidad humana, el desarrollo de su
personalidad), con una visión de futuro más que de presente, y predominio de
los bienes y valores espirituales sobre los materiales. (p. 54)
31
Para cada caso en particular, se hará prevalecer el bienestar del niño de acuerdo
al contexto en que se desenvuelva, para así lograr la protección y cumplimiento
de sus derechos fundamentales, se buscará pues que el desarrollo del menor de
edad no se vea afectado por ningún motivo.
Con esa misma perspectiva, Hawie, I. (2015) afirma que:
El principio de interés superior del niño, se justifica en la real protección que
debe otorgar cuando exista un conflicto, debido a la necesaria protección que
requieren los derechos del niño, por estar siempre expuestos a la vulneración
de sus derechos, principalmente sus derechos fundamentales. De lo señalado,
es transcendental la aplicación de este principio, por los operadores de justicia
y demás funcionarios o autoridades de estado, como servidores públicos, entre
otros, donde se encuentre inmersos los derechos del niño. (p. 107)
Siendo así, el Tribunal Constitucional estableció en su Fundamento Trece del
Expediente Nº 2079-2009-PHC/TC-LIMA:
En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés
del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su
esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que
se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus
derechos. Es en este sentido que el análisis de una controversia constitucional
32
de los derechos del niño debe realizarse a la luz del interés superior del niño y
del adolescente, principio investido de fuerza normativa que en el presente
caso debe ser concebido como vértice de interpretación de los derechos (de las
menores favorecidas) materia de la controversia constitucional que nos
ocupa. (p. 7)
Cabe agregar que la Observación antes mencionada, el citado Comité indicó que:
El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe
determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa,
social o educativa podrán aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de
manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo
1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por
consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable.
Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación
concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la
situación y las necesidades personales. (…) (p. 9)
Lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño es obligatorio ser
considerado por cualquier autoridad o ente para adoptar un criterio o decisión
respecto a casos donde se ventile los derechos de un menor, y en ese sentido, el
significado de interés superior del niño puede ser manejable según el bienestar y
la protección que deba otorgársele en cada caso concreto.
33
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva OC-17/2012, señaló que:
Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y
en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención
sobre los Derechos del Niño. (p. 61)
De la misma manera, Gómez de la Torre, M. (2000) señala que el interés
superior del niño también permite resolver conflictos de derechos y para ello
debe recurrirse a la ponderación de los mismos, buscando siempre resolver a
favor del derecho que ampare la dignidad del niño y su desarrollo integral. Así, la
autora indica que este principio cumple una triple función:
1. Función de garantía para el menor, debido a que toda decisión que
concierna al niño debe considerar fundamentalmente sus derechos.
2. Función como norma orientadora, que no sólo obliga a los legisladores
y jueces, sino que a todas las instituciones públicas y privadas.
3. Función como norma interpretativa y de resolución de conflictos.
(p. 23)
Resulta ser relevante el principio del interés superior del niño debido a la
protección especial que pretende otorgarle al menor de edad en diferentes
contextos donde esté de por medio la discusión de sus derechos constitucionales
34
y el desarrollo integral de su persona.
Por otra parte, el reconocimiento expreso de este principio en la Constitución
Política del Perú no está regulado, no obstante la Carta Magna consideró otorgar
protección especial al niño y adolescente dentro de la sociedad, conforme a lo
establecido en la primera parte del artículo 4º: “La comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio.” (p. 9)
Además de ello, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias
oportunidades sobre el principio del interés superior del niño, como por ejemplo
en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04058-2012-PA/TC-HUAURA, en la
cual precisó en el Fundamento Diecinueve que:
El principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y
adolescente presupone que los derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior
no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el
momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un
principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su
conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea
el responsable de velar por sus derechos fundamentales. (p. 8)
35
Otra sentencia donde se aprecia el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
sobre el principio del interés superior del niño, es en el Expediente Nº 01665
2014-PHC/TC-ICA, en el cual señala en el Fundamento Dieciséis lo siguiente:
El principio del interés superior del niño se caracteriza por irradiar sus efectos
de manera transversal. Así, el deber de considerar sus alcances, cada vez que
se adopten decisiones que los tengan como destinatarios, comprende a toda
institución privada o pública, esto es, al Congreso de la República, órganos de
la administración pública y tribunales de justicia. Y exige de cualquiera de estos
una actuación "garantista", de acuerdo con la cual cualquier decisión que
involucre a un menor deba adoptarse considerando al menor como un sujeto
de derecho al que es preciso garantizar la satisfacción integral de sus
derechos. (p. 7)
En suma, el principio de interés superior del niño busca la protección de los
derechos fundamentales del menor de edad y con ello proteger su desarrollo
íntegro, considerándolo como sujeto especial de la sociedad.
Rivera, F. (2000) sostiene que defender el interés superior del niño es proteger
un interés privado, ejerciendo la defensa, promoción y efectividad del ejercicio de
sus derechos fundamentales, los mismos que deben ser respetados en las
distintas etapas del desarrollo de su niñez y adolescencia.
El interés superior del niño como la satisfacción de sus derechos, lo que requiere
una interpretación sistemática de los derechos previstos en la Convención sobre
36
los Derechos del Niño, asegurando la protección del derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo del menor.
Según Gamarra, F. (2003) se debe entender por interés superior del niño que:
Elegir ese interés superior es un acto de priorización, de preferencia del interés
del niño antes que otro interés. Estos otros intereses quedarán integrados al
del niño en unos casos y en otros subordinados o postergados o excluidos,
dependiendo del caso concreto. (p. 56)
La consideración de priorizar todo aquello que le resulte provechoso al niño se
realiza por lograr su bienestar y el respeto de sus derechos, ante toda situación
se debe velar porque prime el interés del niño por encima de otros intereses que
también son legitimados y protegidos por la ley, pero que no minimizan ni
destruyen al del niño.
Sobre ello, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 02132-2008-PA/TC-
ICA, precisó en el Fundamento Once:
El hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de
su tutela, no implica en modo alguno que la protección de su dignidad o su
desarrollo físico, psíquico o social se vean supeditados a la voluntad de tales
personas adultas. Ni el interés del padre, madre o responsable de su tutela, ni
aquellos intereses del Estado o de la sociedad pueden anteponerse a aquellos
37
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. (p. 5)
Con respecto al aspecto filial es necesario conocer los progenitores a fin que den
cumplimiento a los derechos y atención a los deberes que debe recibir todo
menor de edad, considerando así que el derecho a conocer a los padres y a ser
cuidado por ellos se encuentra reconocido expresamente en el atículo 7º inciso 1
la Convención sobre los Derechos de Niño, el cual señala que: “El niño será
inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” (p.11)
Por ello, cada caso donde esté involucrado un menor de edad debe ser
analizado desde una perspectiva que garantice la protección de su desarrollo
integral y el goce pleno de sus derechos fundamentales. El conocer nuestro
vínculo filiatorio se relaciona con el principio del interés superior del niño dado
que resulta de vital importancia que el menor de edad conozca su verdadero
origen biológico.
1.2.1.3.3 Principio de investigación de la paternidad
Respecto al principio de investigación de la paternidad debe señalarse que éste
surge en mérito a que toda persona tiene el derecho de conocer a sus
progenitores y ser legalmente reconocido por ellos. Este principio consiste en la
38
indagación biológica de la paternidad realizada dentro de un proceso judicial de
filiación, en el cual se analizan intereses privados y contrapuestos que buscan
ejercer la facultad inherente de la persona sobre conocer su ascendencia o
descendencia. En ese sentido, puede considerarse que la investigación de la
paternidad es un derecho que tiene como objetivo indagar el origen filiatorio de
una persona. Varsi, E. (1999)
A su vez Moscol, M. (2016) considera que este principio es un derecho que tiene
toda persona de conocer su propio origen biológico o denominado también
derecho a la investigación de la paternidad, y es un aspecto esencial de la
persona, pues el conocimiento del origen biológico forma parte esencial del
derecho a la identidad.
Dicha facultad que tiene toda persona de iniciar las acciones legales pertinentes
con el propósito de conocer y establecer su verdadero origen biológico o
identidad filial, resulta ser importante para el interés superior del niño y su
derecho a la identidad, en razón a ello, el principio de investigación de la
paternidad es considerado por algunos autores como un derecho.
Plácido, A. (2008) expresa que “la investigación de la filiación tiene como fin el
establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica
de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente ha
rodeado esta cuestión”. (p. 56)
39
Esa es la finalidad del principio de investigación de la paternidad, la libre facultad
que tiene una persona para indagar su origen biológico y conocer así sus
relaciones familiares verdaderas e identificarse con ellas. De ahí pues que se
presenta como una cuestión considerablemente esencial del hijo el hecho de
conocer a sus padres.
Varsi, E. (2013) manifiesta lo siguiente sobre el principio de investigación de la
paternidad:
El legítimo interés faculta a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de
averiguar su nexo filial. Esto quiere decir que la investigación de la paternidad
es un derecho inherente de la persona cuyo objetivo es indagar, adecuar y
establecer la verdad biológica con la relación jurídica de la filiación. Es por ello
que, como derecho, protege y encauza el interés privado de la persona por
hallar sus orígenes familiares a través de los medios jurisdiccionales
correspondientes.
La decisión de hacer uso de este derecho implica accionar judicialmente.
Accionar que, por su naturaleza, conlleva a ser un acto de libertad pensado,
evaluado cuidadosamente, en razón que va a discutirse y establecerse, el
entronque familiar, que resulta substancial para la persona. (p. 107)
La investigación de la paternidad es el principio que tiene como finalidad
averiguar y establecer la verdad biológica judicialmente, dicha averiguación
ejercida vía proceso judicial por la persona cuyo interés y legitimidad ostente,
40
deberá realizarse con el debido sustento fáctico y legal, pues estará en
controversia el derecho fundamental a la identidad del menor, siendo aquél el
sujeto principalmente beneficiado con la aplicación de este principio.
Guzmán, M. (1996) expone que:
Por el momento, el derecho a la investigación de la paternidad no se tutela per
se como un derecho autónomo, sino que depende de la existencia de otros
derechos para su configuración, como es el derecho a conocer el propio origen
biológico, entre los principales. Es necesario forjar su inmediata
independización y configuración como derecho fundamental de la persona. Sus
objetivos, características y fundamentos así lo exigen. (p. 45 - 46)
El criterio de la investigadora no está acorde con lo sostenido por la citada
autora, puesto que la investigación de la paternidad cumple el papel importante
como principio por medio del cual se pretende determinar la verdad biológica y
por medio del cual se logra materializar el derecho fundamental a la identidad del
menor de edad, siendo su aplicación necesaria para los casos donde existan
supuestos de hecho que cuestionen la paternidad de un menor, y con ello se
protegerá su derecho a la identidad; pero dicha aplicación no garantiza del todo
el bienestar del hijo, pues cada caso es diferente, existen casos donde se
rechaza la acción judicial interpuesta por no tener un sustento conforme a ley.
Entonces se discute un derecho fundamental, el derecho a la identidad del
menor a través de un proceso judicial entablado en mérito a la aplicación del
41
principio de investigación de paternidad.
En el derecho comparado, la investigación de la paternidad es un principio
reconocido casi de manera uniforme en los países de Venezuela, España, Chile,
Costa Rica, Cuba, Nicaragua, Panamá y Paraguay; puesto que sus
Constituciones señalan expresamente que la ley posibilita la investigación de la
paternidad para todos los hijos, sin distinción alguna. Vargas, R. (2011)
Así, para dichos Estados el principio de investigación de la paternidad permite
que toda persona conozca su verdadero origen filiatorio, lo cual protege uno de
los derechos fundamentales del niño y forma parte de su derecho a la identidad,
sin importar si fue reconocido o no dentro del matrimonio, dado que conocer el
vínculo paterno filial biológico es un hecho de suma importancia para establecer
la identidad de toda persona.
En el Perú, la Constitución no reconoce de forma expresa el principio de
investigación de la paternidad; sin embargo mediante el derecho a conocer a los
padres amparado por la Convención sobre los Derechos del Niño antes citado,
se promueve el ejercicio de un sistema libre sobre la investigación de filiación y
se otorga primacía a la protección de dicho derecho fundamental del niño.
Mientras que desde el Código Civil de 1936, se admitió la aplicación de este
principio aunque solo para los casos de filiación extramatrimonial. Cornejo, H.
(1999)
42
De otro lado, Varsi, E. (2004) sostiene que el Código Civil actual permite la
investigación de la paternidad para determinados casos, precisando ciertas
limitaciones al actuar indagatorio del vínculo paterno filial relacionadas a la
filiación matrimonial, siendo estas las siguientes:
Artículo 376º.- Impugnabilidad de la filiación matrimonial: Cuando se
reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el
título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser
contestada por ninguno, ni aún por el mismo hijo. (p. 123)
Artículo 396º.- Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada:
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el
marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. (p. 127)
Artículo 402º inciso 6.- La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada: Lo dispuesto en el presente inciso (acreditación
genética de la paternidad) no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada
cuyo marido no huiese negado la paternidad. (p. 127)
Artículo 404º.- Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada:
Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse
la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable. (p. 129)
El citado autor sostiene que las limitaciones o restricciones establecidas en los
dispositivos legales mencionados tienen fundamento en el principio de protección
de la familia, opinión que no es compartida por la tesista ya que como se verá
43
más adelante, el principio de protección de la familia influye forzosamente en la
filiación, y por ende, forma parte esencial del derecho a la identidad. Por lo tanto,
el principio de libre investigación de la paternidad se aplica, de ser necesario,
para todos los casos de filiación y no solo para los casos del hijo
extramatrimonial, pues determinar la identidad filial es un aspecto indiscutible y
esencial de toda persona y en ese sentido no se contrapondría al derecho
constitucional de la identidad.
Cabe indicar que el principio de libre investigación de la paternidad no solo es
promovido por el Código Civil actual para los casos de filiación extramatrimonial
sin restricción alguna, sino también por la Ley Nº 28457 que regula el proceso de
filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Al respecto, la Sala Especializada de Familia de Lima, en el Fundamento Octavo
del Expediente N° 990-2002, aprobado en Consulta Nº 2860-2002 – LIMA, sobre
impugnación de paternidad, ha señalado lo siguiente:
Que, habiéndose admitido expresamente la libertad de investigación de la
paternidad y maternidad, al incluirse la nueva causal en los artículos 363° y
402° del Código Civil, ésta debe comprenderse el proceso legal conducente a
la adecuación del derecho familiar a derechos fundamentales como son el
derecho a la identidad filial, al estado civil de familia, el derecho a integrar una
familia y a gozar de protección. (p. 2)
44
De igual forma, la Sala Suprema Civil de la Corte Suprema de Justicia en el
Fundamento Tercero de la Casación Nº 720-97-LIMA, sobre proceso de filiación
extramatrimonial, ha señalado que:
La demanda de declaración de filiación extramatrimonial importa un pedido de
investigación judicial de la paternidad, por todas las razones que señala la
doctrina, como la dificultad de la prueba, derivada del carácter oculto en que
comúnmente se desarrollan las relaciones sexuales extramatrimoniales, por lo
que el juez por los superiores intereses del niño, debe hacer uso, cuando
corresponda, de su facultad inquisitiva como dispone el Artículo 194º del
Código Adjetivo. (p. 2)
Entonces, como se aprecia el principio de investigación de la paternidad tiene
una gran importancia dentro de la filiación de todo hijo, dado que a través de este
principio se logra conocer el origen filiatorio de la persona y con ello proteger su
derecho a la identidad, así como poder ejercer otros derechos derivados y
propios del vínculo filial.
Asimismo, Plácido, A. (2008) afirma que la investigación de la filiación busca
garantizar el derecho que tiene todo niño de conocer a sus padres y de esa
manera, establecer el vínculo filial mediante el descubrimiento de la verdad
biológica, sin restricciones que se centran en obstaculizar la protección de los
intereses del menor.
45
Ahora, dentro de este principio se ha desarrollado la aplicación de las pruebas
biológicas, las mismas que tienen como función descartar y determinar la
paternidad con un nivel insuperable de efectividad y convicción en la
investigación de la filiación. Guzmán, M. (1996)
Posteriormente, en otro apartado se desarrollará la utilidad que tienen la prueba
genética dentro de un proceso de filiación, como es el caso de la prueba
biológica de ADN, la cual ha llegado a demostrar el nexo filial con exactitud
científica y bajo conclusiones periciales, generando así convicción a los órganos
jurisdiccionales con la finalidad de poder determinar el origen biológico del menor
y por ende, los efectos jurídicos correspondientes.
1.2.1.3.4 Principio de protección de la familia
Lando, J. (2010) sostiene que la familia es una institución básica y esencial en el
desarrollo de políticas del Estado debido a que mediante los poderes públicos se
busca otorgarle una protección integral efectiva a través de medidas adoptadas
que garanticen su desarrollo positivo acorde con todo lo que comprende su
naturaleza. Dada la importancia de la familia reconocida por el sistema
constitucional como núcleo y origen de la sociedad, y como aquella institución
natural encargada del cuidado integral de la persona; el Estado Peruano tiene el
deber de protegerla y promoverla bajo políticas públicas efectivas que garanticen
su desarrollo, bienestar y un tratamiento jurídico acorde a sus especiales
características, fines, funciones e importancia. De acuerdo a ello, el artículo 4° de
46
la Constitución Política del Perú antes citado, establece el deber constitucional a
los poderes públicos de proteger jurídicamente a la familia como instituto
fundamental de la sociedad. Flores, T. (2014)
Se entiende entonces que el deber que tiene el Estado de proteger a la familia
dentro de la sociedad es indispensable, pues con la fundación de la familia surge
y se desarrolla íntegramente la persona, por lo que merece la más amplia
atención, protección y defensa.
Según Plácido, A. (2008) el principio de protección de la familia comprende tanto
al modelo de familia que nace de un matrimonio como a la que surge de una
convivencia, entendiéndose que la familia es una sola sin importar su base de
constitución; ello se advierte de lo establecido en el artículo 5º de la Norma
Fundamental, el cual precisa que: “La unión estable de un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.” (p. 10)
Si bien es cierto lo establecido en el artículo 4° de la Constitución Política del
Perú está justificado en la protección y promoción del matrimonio como instituto
natural y fundamental de la sociedad, debemos entender que la familia es
protegida por el Estado sin importar si tiene origen matrimonial o
extramatrimonial. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado lo
siguiente en el Fundamento Once de la sentencia recaída en el Expediente Nº
47
06572-2006-PA/TC-PIURA:
Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de
protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la
sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela
a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de
familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia
trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido
este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la
obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que
suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos. (p. 5)
Así, el ordenamiento jurídico constitucional ampara bajo el principio de
protección de la familia tanto el modelo de familia matrimonial como el de la
unión de hecho, al considerarlas como fuentes generadoras de vida y, como se
afirmó anteriormente, este principio influye forzosamente en la filiación, puesto
que la constitución de una familia produce efectos jurídicos como derechos y
deberes paterno filiales destinados a asegurar el bienestar de los miembros que
la conforman, especialmente el bienestar de los niños. En consecuencia, el
principio de protección de la familia reconocido constitucionalmente ha adquirido
dimensiones más amplias y admite una interpretación que va más allá de la
concepción del modelo de familia tradicional como instituto social y jurídico.
Sobre ello, Bernales, E. (1998) manifiesta que el principio de protección de la
48
familia incluye la protección del niño, es decir, todo aquello indispensable para la
subsistencia del menor, garantizando así el ejercicio de sus derechos
fundamentales y el desarrollo de su personalidad dentro de un determinado
contexto familiar.
Por otro lado, la Constitución Política del Perú también ha precisado en el
artículo 4º antes mencionado que la comunidad al igual que el Estado debe
proteger a la familia, ello porque se considera que la familia es una institución
primigenia y anterior a la comunidad o sociedad, siendo facultad de la familia
actuar de manera positiva dentro de la sociedad respecto a la trasmisión o
generación de vida, la educación de los hijos, su socialización, entre otros. Es
ahí donde la comunidad y el Estado cumplen el deber de protegerla y ponerse al
servicio de ella con la finalidad de crearle un entorno social favorable,
salvaguardar los derechos de sus miembros y otorgarle deberes; lo que servirá
para que la familia pueda asumir libremente dentro de la sociedad las
importantes funciones que le son propias según su naturaleza. (Gelsi citado por
Vassallo, K. y Muga, R. (2012)
El principio de protección de la familia es también reconocido a nivel
internacional en el artículo 16º inciso 3 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el cual establece que: “La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”. Asimismo, se consagra con el mismo texto en el artículo 23º inciso 1 del
Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Se observa claramente que la
49
familia se muestra como una preocupación enmarcada dentro de un deber
primordial que tienen todas las Naciones de brindarle protección y asistencia
necesaria a efectos que pueda asumir plenamente sus responsabilidades dentro
de la sociedad.
Jiménez, F. (1998) indica que la protección integral de la familia consiste en que
el Estado cuente con las acciones, mecanismos e instrumentos necesarios para
brindar una eficiente protección a la familia como institución básica de la
sociedad y por ese motivo los poderes públicos están obligados a desarrollar y
ejecutar estrategias para su protección. Este principio comprende todas las
acciones adoptadas por el Estado para brindarle a la familia una convivencia
pacífica y estable dentro de la sociedad. Asimismo, el Estado tiene el deber de
velar por el cumplimiento de las obligaciones y derechos familiares,
especialmente por la defensa y cumplimiento de los derechos fundamentales de
los niños.
Así pues, el Estado tiene el deber de respetar, preservar y proteger la
constitución, la integridad de la unidad familiar y los derechos de la familia, en
consecuencia, tiene el deber fundamental e ineludible de procurar que con sus
actuaciones no se perjudique a la familia. De esta forma, se puede afirmar que la
filiación en el marco de un concepto amplio constituye un elemento importante
dentro del principio de protección de la familia, en tanto a que con la
materialización de dicho principio se buscará asegurar el bienestar de las
relaciones o vínculos familiares, en especial la relación paterno filial, así como la
protección de los derechos de los miembros que conforman una familia, sobre
50
todo los derechos de los niños.
1.2.1.4 Determinación de la Filiación Matrimonial
Según Famá, M. (2009) la determinación de la filiación es señalar jurídicamente
quién es la madre y/o padre de una persona y se puede realizar bajo tres formas:
legal, cuando la ley lo establece sobre la base de ciertos supuestos de hecho;
voluntaria o negocial, cuando proviene del reconocimiento expreso o tácito por
parte del padre; y judicial, cuando es producto de una sentencia que declara la
filiación de un hijo.
Plácido, A. (2003) indica que la determinación de la paternidad resulta de la
atribución que hace la ley sobre las relaciones jurídicas entre los progenitores y
el procreado. Para el caso de la paternidad matrimonial se determina por una
presunción legal de paternidad que la ley impone mediante el artículo 361º del
Código Civil.
Varsi, E. (2002) señala que la determinación de la filiación consiste en establecer
jurídicamente la identidad personal o filiatoria en base a un acto biológico y
natural como la procreación, lo cual responde a un interés familiar prevaleciente
sustentado en el derecho a conocer la identidad propia de la persona. Siendo
así, la procreación constituye un aspecto fundamental en la relación jurídica
paterno filial. Sin embargo, existen casos donde esta relación puede constituirse
sin hecho biológico, como por ejemplo la adopción, o no existir una procreación
51
propiamente dicha y una filiación por determinarse, por ejemplo la reproducción
asistida. Según se ha señalado, la determinación o establecimiento de la filiación
es la constatación jurídica de los progenitores de una persona, siendo la razón
esencial y básica que permite el ejercicio de los derechos, obligaciones y todos
los efectos legales que genera la relación paterno filial. Asimismo, como se ha
afirmado anteriormente, la filiación presupone un vínculo biológico entre el
procreado y sus progenitores, y lo ideal es que en base a la acreditación de
dicho vínculo se determine jurídicamente la paternidad.
Por su parte, Zannoni, E. (2006) señala que determinar la filiación de un hijo
matrimonial reconoce un interés familiar de significativa importancia, debido al
derecho que tiene el menor de conocer su origen biológico, derecho que se
vincula directamente con el derecho a la identidad de la persona. Por ello, el
hecho de determinar la filiación matrimonial conlleva a establecer un vínculo
jurídico que esté acorde con el biológico a fin de garantizar el derecho
fundamental del menor, este es, su derecho a la identidad.
Rueda, L. (2001) argumenta que la filiación se clasifica en matrimonial y
extramatrimonial solo para efectos de su determinación, pues el derecho parte
de supuestos según la naturaleza de las relaciones familiares para establecer la
paternidad de una persona. Para el caso de un matrimonio se determinará la
paternidad en mérito a una presunción según lo dispuesto por la ley, es decir por
el Código Civil.
52
De este modo, la determinación de la filiación matrimonial es efectuada por lo
establecido en la ley a partir de la presunción de paternidad matrimonial regulada
en el artículo 361º del Código Civil, tal dispositivo legal atribuye la paternidad de
los hijos que son del marido y así se producirá las consecuencias jurídicas
propias de dicha relación paterno filial.
1.2.1.5 Teorías relacionadas a la determinación de la Filiación Matrimonial
La filiación matrimonial es definida y determinada por el hijo procreado bajo el
vínculo matrimonial; no obstante, doctrinariamente se ha considerado que el solo
acto matrimonial resulta ser insuficiente e impreciso para establecer una filiación,
por lo que se ha planteado tres teorías que ayudarían a lograr con exactitud
establecer qué hijos son considerados como matrimoniales. Varsi, E. (2013)
1.2.1.5.1 Teoría de la concepción:
Esta teoría señala que será hijo matrimonial quien haya sido procreado durante
el matrimonio, independientemente si su nacimiento se produjo dentro del
vínculo matrimonial o después de disuelto o anulado el mismo; entonces los hijos
concebidos antes del matrimonio serán extramatrimoniales aunque su
nacimiento sea durante el matrimonio. Varsi, E. (2004)
Mestanza, L. (2016) señala lo siguiente sobre la teoría de la concepción:
53
Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre los hijos de los mismos
padres; la concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del
matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento
se produzca fuera del matrimonio. (p. 21 - 22)
Para esta teoría se considera hijo matrimonial aquel cuya concepción se origina
de dos esposos, sin importar si el nacimiento ocurre durante o después de
disuelto o anulado el vínculo matrimonial.
1.2.1.5.2 Teoría del nacimiento:
Aguilar, B. (2016) afirma que la teoría del nacimiento es opuesta a la de la
concepción, pues aquí se considera que serán hijos matrimoniales a los
concebidos antes de la celebración del matrimonio así como a los nacidos
durante el mismo, pero no considera a los nacidos después de la disolución o
anulación del matrimonio, así hayan sido concebidos durante su vigencia.
Asimismo, el referido autor señala que tanto la teoría de la concepción como la
teoría del nacimiento tienen de una u otra manera implícitas injusticias, porque si
se adopta la primera teoría, se considerará extramatrimonial al hijo concebido
fuera del matrimonio a pesar que nazca dentro de él y, si se adopta la segunda
teoría, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del vínculo
matrimonial pese a que fue concebido dentro de él.
54
Dicha crítica es compartida por la tesista debido a que la concepción y el
alumbramiento son dos hechos biológicos que se concretan en tiempos distintos
y no son exactos en el tiempo en todos los casos, además por existir supuestos
donde la mujer casada conciba y alumbre a un hijo que no resulte ser de su
marido y que aún así sea reconocido como hijo matrimonial, lo cual afecta sin
duda la verdad biológica del menor y el derecho a su identidad.
1.2.1.5.3 Teoría Mixta:
La teoría mixta o también denominada teoría ecléctica, es una combinación de
las dos teorías anteriormente mencionadas y es la teoría acogida por el Código
Civil peruano, la misma que postula a la idea de que atribuir la paternidad
matrimonial es importante tanto en el momento de la concepción como en el
momento del nacimiento, considerando los plazos legales determinados en la
norma sustantiva, esto es, se considerarán hijos matrimoniales si la concepción y
el nacimiento se producen, individual o conjuntamente y conforme a los plazos
establecidos por ley. Moscol, M. (2016)
Varsi, E. (2004) sostiene que esta teoría es también denominada teoría del
nacimiento – concepción y es adoptada por nuestro ordenamiento jurídico en los
artículos 243º inciso 3, 361º y 363º inciso 1 del Código Civil, los cuales se
sustentan en los siguientes postulados:
1. La vida humana se inicia con la concepción
55
2. El marido de la mujer se presume padre del hijo de esta
3. La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300
días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz, disposición que se
amplía para la mujer divorciada.
4. La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer.
(p. 127)
En consecuencia, según la teoría mixta serán hijos matrimoniales los nacidos
durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera del él, y los nacidos
después de la disolución del matrimonio si han sido concebidos durante su
vigencia, respetando ciertos plazos establecidos en el artículo 361º y 363º inciso 1
del Código Civil.
1.2.1.6 Presunción pater is est
Desde Roma nos llega esta presunción juris tamtum, conocida como pater is
quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa, padre es quien las
nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada
alumbra un hijo, se tiene como padre éste a su marido, y ello en función de las
obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la
fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer
casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea
de su marido. (Aguilar, B., 2016, p. 312)
Bajo el argumento de los deberes que nacen dentro del matrimonio, el autor
56
Monge, L. (2003) manifiesta que la filiación matrimonial tiene como base los
deberes de fidelidad y cohabitación de los cónyuges, por dicho motivo, la
presunción de la paternidad está inmersa en deberes matrimoniales que tal
institución jurídica familiar ha reconocido desde siempre.
Así, desde tiempo muy remoto, la presunción pater is est pretendía brindar
certidumbre a la filiación que correspondía a los hijos nacidos dentro del
matrimonio, teniendo como centro de protección al marido y los derechos
económicos y subjetivos que le eran atribuidos; entre ellos, su derecho al honor,
pues esta presunción suponía proteger el derecho al honor familiar que se
consideraba como el derecho al honor del marido en razón a que él era quien
representaba social y jurídicamente a su cónyuge y a sus hijos. Así, cualquier
controversia sobre la paternidad de los hijos procreados por su mujer,
correspondía exclusivamente al marido desconocer o no a los hijos nacidos de
ella. Zannoni, E. y Bossert, G. (2000)
De esta manera, los deberes concedidos mediante la institución del matrimonio
son producto del contexto social cultural e histórico que desde entonces han
pretendido regular la conducta de los cónyuges a fin de establecer una
paternidad y maternidad adecuada a los hijos que serían reconocidos como
matrimoniales, las consideraciones que ha recibido la institución matrimonial por
ser considerada como modelo y base de la sociedad, se encuentra inmersa de
aspectos éticos como fidelidad, asistencia, cohabitación, entre otros.
57
En ese sentido, Arias, M. (2011) afirma que el sustento de la presunción de
paternidad matrimonial es la misma familia donde nacen los más puros y nobles
sentimientos como el amor, la felicidad, la comprensión, el apoyo; los cuales se
fortalecen con la presencia de los hijos.
Para Cornejo, H. (1999) el sustento de esta presunción está en los deberes
impuestos por el matrimonio: primero, el deber de cohabitación o relación sexual
que supone el contacto carnal entre los cónyuges, y segundo, el deber de
fidelidad que supone que la mujer guarda a su cónyuge; todo ello por razones de
orden ético, organización social y cumplimiento de lo que la ley impone.
Por su parte, Varsi, E. (2013) señala que la presunción pater is est encuentra su
fundamento en una regulación social que es acogida por estándares éticos que
sustentan la institución matrimonial, como por ejemplo, el deber de fidelidad y
cohabitación. Señala además que el establecimiento de la paternidad
matrimonial tiene como base el denominado período de concepción y gestación
que fue considerado desde la Ley de las XII Tablas, en la cual se estableció que:
4.- Una mujer conocida por su indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo
mes de la muerte de su marido; y se originó cuestión respecto la concepción,
que se reputó posterior a la muerte de aquel; pues los decenviros establecieron
que los partos legales debían tener lugar dentro del décimo mes; no, del
undécimo (p. 131)
En efecto, esta presunción surge por un tema sociojurídico que desde siempre
58
se ha visto envuelto en el matrimonio, el cual busca brindarle seguridad jurídica a
la filiación del hijo de padres casados, exigiéndoles a los cónyuges el
cumplimiento de compromisos jurídicos asumidos al momento de contraer
nupcias.
A su vez, Varsi, E. citado por Vargas, R. (2011) señala que la doctrina ha
planteado las siguientes teorías que tratan de fundamentar la presunción de
paternidad matrimonial:
a. Teoría de la accesión.- Se basa en la propiedad del marido sobre la
esposa y por lo tanto, del fruto de ésta, el hijo. Esta idea se mantuvo en la edad
media, donde recibió el nombre de teoría dominical.
b. Teoría de la vigilancia.- Dada la potestad del marido de vigilar a su
mujer, los hijos de esta, deben atribuírsele. Si el esposo ejerce la potestad
marital sobre la esposa, se le atribuiría la vigilancia de la conducta de la mujer,
por lo que el hijo que esta alumbre, debe ser del marido.
c. Teoría de la presunción de fidelidad de la esposa.- Es una
presunción de inocencia frente a delito de adulterio, pues se deberá reputar hijo
del marido hasta que se pruebe el adulterio.
d. Teoría de la cohabitación exclusiva.- La presunción descansa en el
hecho positivo de la cohabitación exclusiva, propia de la relación conyugal. Se
une a la presunción de fidelidad.
e. Teoría de la admisión anticipada.- Parte de considerar que el
matrimonio en tanto acto voluntario, supone que el marido de forma anticipada
admite en su familia los hijos que nazcan de su mujer. (p. 151)
59
No obstante, se aprecia que estas teorías están basadas en asignar un poder
único al marido, poniéndolo incluso en un estado superior al de su mujer;
situación que resulta errada puesto que los deberes maritales y
responsabilidades que existen son para ambos cónyuges, sin discriminación
alguna.
A partir de lo analizado, se puede deducir que la presunción pater is est se ha
formulado desde una óptica histórica y en atención a un contexto social donde
tradicionalmente el matrimonio era visto como la única fuente de vida y el marido
como aquel sujeto que debería tener la potestad de todo; lo que no está acorde
con la realidad actual, pues como se ha sostenido, existen supuestos que van
más allá de dicha presunción y aún no cumpliendo con lo establecido en ella,
se reconoce al menor como hijo matrimonial. En tal sentido, Fernández, M.
citado por Puga, M. (2015) señala lo siguiente:
[…] en tiempos en los que la familia estaba constituida según una estructura
vertical muy rígida, en la que el esposo se erigía como la cabeza o jefe de la
esposa e hijos, la mujer estaba sometida al débito conyugal, el adulterio era
concebido como delito y el discurso de los derechos humanos no existía o en
todo caso no tocaba a la familia, la presunción pater is se constituía como un
medio para salvaguardar ese orden familiar y el honor del varón que la
comandaba. (p. 62)
Tomando en cuenta ese conocimiento, se puede afirmar entonces que el
60
establecimiento de la filiación matrimonial bajo la imposición legal de lo dispuesto
por la presunción pater is est, tiende a proteger a la institución de la familia
matrimonial antes que la identidad filial del hijo, ya que como se ha señalado,
existen casos donde el hijo matrimonial no resulta tener siempre como padre
biológico al marido de la madre; por lo que esta presunción responde más a un
interés familiar histórico recaído en el matrimonio que en la protección de un
derecho fundamental de la persona como lo es el derecho a la identidad del
menor.
Ahora bien, el sistema normativo civil peruano regula la presunción pater is est
en el artículo 361º del Código Civil, el cual estable que: “El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por
padre al marido” (p. 120). Por lo tanto, al hijo nacido dentro de este período se le
presume como hijo matrimonial, presunción legal relativa o juris tamtum,
conforme lo señala el autor Plácido, A. (2003):
La presunción de paternidad matrimonial es una presunción relativa, que
asigna la paternidad con carácter imperativo, de modo que no puede ser
modificada por acuerdo de partes; salvo que, en sede judicial y ejercitando la
pretensión de impugnación de la paternidad matrimonial, se actúen las pruebas
y se obtenga una sentencia que la deje sin efectos. (p. 96)
El referido autor señala además que en la doctrina comparada esta presunción
es acogida por la mayoría de países y con el mismo criterio de la admisión de
61
prueba en contrario, aunque no existe uniformidad en el tema del cómputo de los
plazos para su aplicación. El tema de los plazos se explicará posteriormente a
través de las teorías existentes sobre la determinación de la filiación.
Según Corral, H. (2003) la presunción pater is est se caracteriza por ser una
presunción legal relativa o juris tantum, puede ser impugnada sólo en la vía
judicial, actúa automáticamente desde el origen en virtud de la ley y reviste
naturaleza imperativa si concurren los plazos que la condicionan; todo esos
aspectos reúne la presunción de paternidad matrimonial como se ha podido
observar.
En base a ello, Fernández, M. et al (2003) sostienen que:
La aplicación de la presunción de la paternidad supone entonces la reunión de
tres condiciones: el establecimiento previo de la filiación materna, el matrimonio
de la madre con el presunto padre y la coincidencia entre el período del
matrimonio y el momento de la concepción o del nacimiento. (p. 676)
Es así que se dará la aplicación de la presunción pater is est, cuando dentro de
la vivencia matrimonial la pareja de esposos cumplen los deberes derivados de
la institución matrimonial, siendo éstos el fundamento de dicha presunción y,
cuando además se produce el nacimiento del hijo durante el período establecido
en el artículo 361º del Código Civil.
62
Es preciso afirmar también que para desvirtuar la presunción pater is est, el
Código Civil establece la acción de negación, según el artículo 367º:
La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo,
sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes
de vencerse el plazo señalado en el artículo 364º, y, en todo caso, continuar el
juicio si aquél lo hubiese iniciado. (p.121)
Se observa pues que el Código Civil solo ha designado al marido como titular de
la acción judicial o a los herederos y ascendientes de éste para demostrar la
existencia de hechos propios que pongan en manifiesto que no es el padre del
hijo reconocido como hijo matrimonial; lo cual ha tomado como base la
presunción pater is est. No obstante, en ciertos casos dicha legitimidad otorgada
exclusivamente al marido o a sus parientes, afectaría el derecho a la identidad
del menor, tema que se desarrollará en un acápite posterior.
Por otro lado, Zannoni, E. (1998) señala que la institución jurídica de filiación se
encuentra relacionada con el derecho a la identidad del hijo, el cual es miembro
de la familia a la que el sistema jurídico debe proteger. Por ello, el derecho a la
identidad del niño que le corresponde en tanto sujeto de derechos deberá
protegerse frente a cualquier criterio o presunción que pueda existir sobre el
matrimonio.
Vargas, R. (2011) refiere que la presunción pater is est tiene vigencia en el
63
ordenamiento jurídico civil y cumple una función importante para la
determinación del vínculo de la filiación dentro del matrimonio, sin embargo dicha
presunción debería adecuarse también a los principios constitucionales vigentes
en el ordenamiento jurídico e ir acorde con la realidad sociojurídica actual; ello en
tanto hoy por hoy la presunción pater is est se encuentra delimitada por un
concepto de familia que no tiende a proteger del todo al derecho fundamental de
la identidad del hijo reconocido bajo el vínculo matrimonial.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en su Fundamento Siete del
Expediente Nº 09332-2006-PA/TC-LIMA, lo siguiente:
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un
instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión
social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos,
han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es
que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como
son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en
doctrina se han denominado familias reconstituidas. (p. 3)
En la actualidad, no solo se otorga protección jurídica a la familia matrimonial
sino a otros modelos de familia que han surgido, y lo primordial ante todo es
64
salvaguardar los derechos del niño haya sido reconocido dentro del matrimonio o
no, el cual adquiere un papel central dentro de la familia. Si bien es cierto la
presunción pater is est otorga seguridad jurídica e identidad filiatoria al hijo
matrimonial; no siempre es así cuando ocurren hechos que desvirtúan la
paternidad del marido respecto al hijo matrimonial reconocido.
1.2.2 DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD DEL MENOR Y
SU RELACIÓN CON LA FILIACIÓN
1.2.2.1 El derecho a la identidad y su protección jurídica
Debido a la trascendencia que tiene el derecho a la identidad en el desarrollo
íntegro de la persona humana, es reconocido a nivel legislativo, doctrinario y
jurisprudencial como un derecho de contenido esencial para la realización
personal de todo individuo.
Para empezar, es preciso partir por definir qué es identidad. Para el autor
Fernández, C. (1992) la identidad es aquel conjunto de datos biológicos,
atributos y características que permiten distinguir o individualizar a una persona
de otra dentro de la sociedad. La identidad del ser humano se empieza a formar
desde el momento de la concepción donde están todos los factores genéticos
que permitirán la proyección social de una determinada personalidad y luego se
va desarrollando a través de todas las diferentes etapas de su vida hasta llegar a
la muerte; el hecho de la concepción permite pues conocer a un ser humano
65
único, irrepetible e irremplazable, por lo que se descubre así íntegramente la
identidad de un nuevo ser.
Díaz, R. (2011) señala que la identidad es un conjunto de rasgos y
características inherentes a la persona; los cuales comprenden diferentes
aspectos de índole físico, social, afectivo y psicológico, así como
comportamientos que particularizan a una persona, los mismos que sirven para
la formación de la imagen, personalidad y distinción de cada persona.
La identidad del ser humano presupone un complejo de aspectos esenciales
vinculados entre sí y son de tipo genético, religioso, psicológico o somático,
cultural, ideológico y político; estos múltiples elementos son los que perfilan y
caracterizan indistintamente a cada ser humano para distinguirlo de las demás
personas. Scheler citado por Fernádez, C. (1992)
Es así que debe entenderse por identidad personal a todos aquellos rasgos
conformados por diversos factores como genéticos o biológicos, sociales,
psicológicos, culturales y otros; los mismos que cumplen el rol de formar la
esencia de la persona a fin de reconocerla como tal y distinguirla de las demás
personas dentro de la sociedad. Todo ello se forma a partir de la genética que
tiene cada individuo y posteriormente se irá desarrollando en todos los rasgos
mencionados con la finalidad de lograr determinar la personalidad y distinción de
cada ser humano. Es por ello que el derecho otorga tutela jurídica de modo
preferencial a la identidad por ser ésta fundamental para el interés y desarrollo
66
personal de cada individuo.
Para el Tribunal Constitucional en el Fundamento Veintiuno y Veintitrés del
Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC- LIMA, el derecho a la identidad es:
Entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el
derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2º de la Carta
Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a
ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente
de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética,
características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio
desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo
(ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). Queda claro que
cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la
distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda
percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre
o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados
supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más
complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por
citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no
puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera
integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones
de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a
67
determinadas personas. (p. 10 y 11)
Como se ha dicho, la identidad recibe una amplia protección jurídica y es
reconocida por el Estado como un derecho fundamental dado que comprende
diferentes atributos que caracterizan a una persona y sirven para distinguirla
dentro de la sociedad, respetar todos los aspectos o rasgos de su personalidad y
concederle los demás derechos relacionados al derecho a la identidad como el
nombre, nacionalidad, entre otros.
Gutiérrez, W. citado por Hawie, I. (2015) alega lo siguiente:
Dentro del catálogo de derechos constitucionales reconocidos por nuestra
Constitución Política vigente, encontramos el derecho a la identidad como uno
de los derechos fundamentales para la convivencia entre las personas y el
desarrollo individual de esta misma. Podemos mencionar que el derecho a la
identidad personal es un derecho fundamental de características complejas. En
la medida que es una garantía constitucional, despliega su eficacia en diversos
ámbitos que inciden en la protección de una amplia gama de derechos
constitucionales; asimismo, repercute en una serie de aspectos legales
regulados tradicionalmente en el Código Civil – inscripción del nombre,
documento de identidad, partidas o registros – dándoles una nueva
configuración. De esta forma, el derecho a la identidad cumple una función
primordial dentro de la vida de las personas. (p. 78 – 79)
68
Proteger a la identidad personal como un derecho fundamental del ser humano,
implica reconocer aspectos esenciales que forman parte del desarrollo integral
de la persona y una serie de derechos que provienen de dicho derecho, por ello
su protección es reconocida constitucionalmente con la finalidad que sea un
derecho respetado y cumplido dentro de la sociedad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido dentro del Glosario
de Términos Normalizados, al derecho a la identidad de la siguiente manera:
El derecho a la identidad es un derecho humano que comprende derechos
correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia
filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad. Como
todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad
inherente al ser humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas
sin discriminación, estando obligado el Estado a garantizarlo mediante la
ejecución de todos los medios de los que disponga (…) (párr. 1)
Definitivamente todo Estado Constitucional de Derecho tiene como misión
proteger un derecho tan importante e inherente a la persona como lo es el
derecho a la identidad frente cualquier situación que pueda verse afectado, y
más aún cuando este derecho se encuentra relacionado con otros derechos más.
Es importante señalar también lo establecido en la jurisprudencia emitida por la
69
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, por ejemplo el Caso Gelman
vs. Uruguay sobre la materia de violación al derecho de la integridad personal,
personalidad jurídica y otros, en el cual establece en el Fundamento Ciento
veintidós lo siguiente:
(…) el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el
conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la
persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según
el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto
de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el
derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. (p. 36 - 37)
Asimismo, el Caso Fornán e Hija vs. Argentina sobre la materia de violación de
derechos fundamentales del menor, en el Fundamento Ciento veintitrés, la
misma Corte ha señalado que:
La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad
específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y
biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los
demás a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por
ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas,
entraña una importancia especial durante la niñez. (p. 38)
Se puede comprender que el derecho a la identidad es uno de los derechos
esenciales de la persona y que en la etapa de la niñez cumple un rol particular,
70
pues es ahí donde se empieza a formar y desarrollar los rasgos o atributos
característicos del menor y junto a ello el ejercicio de los demás derechos que le
son reconocidos por ley.
Por su parte, el Comité Jurídico Interamericano ha manifestado en la Resolución
CJI/doc. 276/07, sobre el derecho a la identidad lo siguiente:
El derecho a la identidad es un derecho erga omnes, es decir, es un derecho
oponible universalmente, teniendo además un carácter imperativo de jus
cogens, porque es un derecho tan esencial, que sin él no se podrían tornar
realidad otros tipos de derechos fundamentales. El derecho a la identidad
forma parte de la categoría de derechos que de acuerdo con la “Convención
Americana sobre Derechos Humanos” no pueden ser objeto de suspensión
bajo ninguna circunstancia. (p. 22)
Lo sostenido por el citado Comité conlleva a entender la importancia que tiene
este derecho para la realización personal íntegra del ser humano, es por ello que
se le reconoce como un derecho oponible y es protegido mediante normas
internacionales imperativas, por lo que su aplicación resulta ser obligatoria para
todos los Estados que forman parte de los cuerpos legales que regulan el
derecho a la identidad.
Según García, V. (2001) el derecho a la identidad es un derecho fundamental
71
que protege lo siguiente:
Es aquel derecho que protege la imagen personal, social y veraz de la persona,
a través de rasgos y signos característicos que son inherentes a ella; estos
rasgos son invariables en el tiempo y al proyectarse al mundo exterior,
permiten a los demás conocer a la persona en sí misma, en lo que real y
específicamente es. (p. 34)
Para Mella, A. (2013) este derecho significa toda aquello que distingue a una
persona por ser única en la sociedad, por lo cual explica lo siguiente sobre el
derecho a la identidad:
El derecho a la identidad personal constituye el conjunto de cualidades o
rasgos propios de un individuo que lo diferencian de otro, aquello que lo hace
único en su especie, en la sociedad, y consecuentemente en el seno de su
propia familia. Es así como el derecho a la identidad implica la certeza del
propio ser y de sus orígenes biológicos. (p. 20)
Por otro lado, González, M. (2011) afirma que el derecho a la identidad,
especialmente para los niños, ha sido interpretado desde siempre como un
derecho que desarrolla la personalidad y se vincula con otros derechos
derivados de la filiación como el derecho a recibir alimentos, conocer a sus
progenitores, llevas sus apellidos y otros más; criterio que es adoptado por la
72
Convención sobre los Derechos del Niño.
En relación al caso de los niños, el derecho a la identidad se inclina como base
para la formación de su desarrollo como ser humano, iniciando éste por el
conocimiento sobre sus progenitores para luego recibir de aquéllos los demás
derechos derivados de la filiación.
En ese sentido Bermudez, M. (2010) señala que “El derecho a la identidad de
todo niño/adolescente se configura como un prius lógico para el reconocimiento
de su personalidad jurídica, con lo cual es factible derivar todos los demás
derechos que le asisten”. Al ser considerado trascendental este derecho, el
citado autor sostiene que su importancia se debe a dos vertientes:
a) El derecho a conocer la identidad familiar de parte del niño/adolescente,
o lo que denomina Luis Díaz – Picaso, el derecho a la averiguación y al
establecimiento de la verdad biológica. Derecho que inclusive prima
sobre los eventuales intereses de su progenitora (que no desee
identificar/reconocer/asignar una paternidad) y de un eventual padre.
b) El derecho a una restitución familiar a favor de la familia que reclama a
un integrante desaparecido. (p. 70)
De ello se puede señalar que el derecho a la identidad goza de una preferencia
73
especial en su aplicación y en los casos donde se trate que un menor de edad
conozca a sus progenitores es realmente importante que se cumpla con este
derecho a fin de brindarle estabilidad sobre su origen biológico y otorgarle el
conocimiento de su verdadera familia.
Al respecto, Zannoni, E. citado por Ruiz, D. y Vizconde, H. (2016) señala lo
siguiente:
La identidad personal en referencia a la realidad biológica, se trata de asegurar
a toda persona su derecho a conocer su origen biológico, es decir su
pertenencia a determinada familia y, consiguientemente, obtener el
emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con ese origen biológico
le corresponde.
Desde este punto de vista, comprende el derecho a reivindicar la identidad
biológica, o el derecho del hombre a conocer su origen, su propia génesis, su
procedencia, siendo una aspiración connatural al ser humano en la que está
involucrada la dignidad de la persona. (p. 40)
Como se ha expuesto, el conocimiento sobre el origen biológico de una persona
comprende el derecho a la identidad que empieza a desarrollarse desde la etapa
de la niñez, por eso se considera a este derecho como uno de los más
esenciales dentro de la existencia humana.
Castellanos, E. et al (2011) sostienen lo siguiente sobre la participación del
74
Estado para proteger el derecho a la identidad:
El derecho a la identidad involucra una reciprocidad entre el individuo y el
Estado, toda vez que el Estado debe garantizar el derecho a la identidad de los
individuos, y los individuos por su parte deben no sólo demandar el ejercicio del
mismo, sino cumplir con las obligaciones respectivas para que esto se logre.
Con el ejercicio del derecho a la identidad existe mayor garantía de acceso a
otros derechos políticos y civiles (como el derecho a votar, a la igualdad ante la
ley, a la familia) y la posibilidad de acceder a los derechos económicos,
sociales y culturales, como lo son la salud y la educación. (p. 36)
A su vez, Ynchausti, C. y García, D. (2012) expresan que el derecho a la
identidad recibe una protección única al ser primordial en la vida del ser humano:
El derecho a la identidad es un derecho fundamental de cada persona, reflejo
de la dignidad del hombre y una vez asegurada su eficaz protección es una
garantía invaluable. Es además reflejo de la autodeterminación del hombre y de
las complejas relaciones que existen en su vida. Por último debe decirse que el
derecho a la identidad personal engloba varios derechos dada la integralidad
de la misma. (p. 28 - 29)
Es entonces este derecho fundamental, uno de los más importantes para el
desarrollo de la persona y elemento que coadyuva al respeto de su dignidad, en
consecuencia, el Estado es responsable de velar porque su cumplimiento. Tal
criterio recogido por los autores antes citados es compartido por la tesista debido
75
al valor trascendental que tiene este derecho y su carácter indispensable para el
ejercicio de otros derechos.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el derecho a la identidad
personal presenta una doble dimensión, éstas son: identidad estática e identidad
dinámica. Por un lado, la identidad estática, llamada también primaria o física es
aquella referida a los primeros rasgos personales visibles y que generan una
primera e inmediata visión de cada individuo, tales como la identidad genética o
filiación, nombre, nacionalidad, sexo, imagen y otras características físicas que
distingan a una determinada persona de las demás, atributos que no varían con
el tiempo; aunque excepcionalmente, podrían llegar a modificarse mediante
pronunciamiento judicial, como por ejemplo el cambio de nombre. Esta
dimensión está relacionada básicamente a la identificación física, biológica o
registral de un sujeto y son estables durante toda la existencia de la persona. Por
otro lado, la identidad dinámica es aquella que se refiere a los atributos
vinculados a la posición profesional, religiosa, ética, política, así como los rasgos
psicológicos y valores de cada persona, es decir todo lo asociado a su plan de
vida que está relacionado a la identificación personal del sujeto proyectado hacia
el exterior. Esta faceta de la identidad personal complementa a la identidad
estática y varía según el desarrollo personal y la maduración de la persona.
Fernández, C. (1992)
Con relación a ello, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
señala en su Fundamento Segundo de la Casación 950-2016 – AREQUIPA,
sobre impugnación de paternidad, que:
76
El derecho a la identidad debe ser entendido como el derecho que tiene todo
ser humano a ser uno mismo, y a ser reconocido como tal; en éste sentido, el
derecho a la identidad personal debe ser protegido en sus dos aspectos: el
estático que está restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre,
apellido y aún estado civil) y el dinámico, más amplio y más importante ya que
está referido a que la persona conozca cuál es su específica verdad personal,
pues el ser humano, en tanto unidad psicosomática, es complejo y contiene
múltiples aspectos vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o
somático, que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole
cultural, ideológicos, religiosos o políticos, las relaciones familiares, las que se
instituyen inmediatamente que se conocen quienes son los padres que también
contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto; así, el conjunto de éstos
múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los
demás; en consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad
personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para
comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser
humano. (p. 10)
De lo expuesto debe afirmarse que ambas dimensiones comprendidas dentro del
derecho a la identidad son importantes para el desarrollo íntegro de cada
persona, por lo que las dos se complementan entre sí para lograr la
individualización y proteger dicho derecho. La cuestión es que en cada caso
concreto se evalúe los hechos y el contexto donde se desarrolla el menor de
edad, siendo que en todo caso relacionado con su filiación, deberá hacerse todo
77
lo posible por prevalecer que el menor conozca su origen biológico para
salvaguardar su derecho a la identidad y su desarrollo, tomando en cuenta
también el principio del interés superior del niño.
De acuerdo con lo expresado, la autora Vargas, R. (2011) señala que ninguno de
estos elementos que conforman la identidad resulta ser determinante sobre el
otro para definir el contenido del derecho a la identidad, sino que todos son
igualmente relevantes.
Del mismo modo, Plácido, A. (2008) señala lo siguiente:
A la identidad estática que se hace patente desde el momento inicial de la vida
se sumarán luego, en el transcurso del discurrir vital, otros elementos
complementarios de esta (…).
Uno de esos elementos dinámicos es el referido a las relaciones familiares, las
que se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En
consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su
calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los
múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano. (p. 55)
Para el inicio de la vida se adquiere el elemento estático basado principalmente
en el origen genético de la persona y durante el desarrollo de la vida se van
obteniendo otros elementos dinámicamente, todos ellos los estáticos como los
78
dinámicos son factores importantes para la identidad personal.
Así por ejemplo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casación Nº 3797-2012 – AREQUIPA sobre impugnación de paternidad, señaló
en su Fundamento Décimo Tercero:
De otro lado, en todos los casos en los que interviene un menor debe
favorecerse a su interés superior. Aquí debe advertirse que, como se ha
indicado, la identidad estática y dinámica aludidas en el considerando anterior
no han sido cuestionadas por el menor; no se trata, por tanto, de solucionarle
un problema a él, sino más bien de crearle uno, de generarle zozobra en su
vida diaria, de perturbarlo anímicamente sobre quién es y de dónde proviene;
en buena cuenta, lo que encierra el pedido del demandante es negarle el
derecho que durante diecisiete años ha llevado consigo el menor. Ello, de
ninguna forma, supone preservar el interés superior del menor; por el contrario,
lo menoscaba y perjudica. (p. 12)
En el citado caso, la Corte Suprema se pronunció sobre la excepción de
caducidad declarada fundada y analizó los hechos desde el punto de vista de la
afectación del derecho a la identidad del menor y su interés superior, decidiendo
que lo resulto por la Sala Superior fue correcto puesto que la pretensión del
demandante (padre legal) estaba basada solo en probables supuestos genéticos
o afirmaciones de terceros que no precisó ni probó en autos, no se sabía quién
era el padre biológico y el menor tenía diecisiete años de edad; por lo que no se
79
podía amparar la demanda y dejar en un estado de incertidumbre absoluta al
menor sobre su identidad. Dicho fallo de la Corte Suprema es compartido por la
tesista, porque se encontraba en controversia un derecho fundamental (el
derecho a la identidad del menor), el cual no podía perjudicarse después de
tanto años solo por comentarios que no fueron explícitos ni probados por el
mismo actor.
En la Casación Nº 2726-2012 – DEL SANTA, sobre impugnación de paternidad
matrimonial, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, señaló en
su Fundamento Décimo cuarto:
Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales M.L.G.C., y el
demandante Nolberto Hugo Roca Maza, vienen desarrollando un tratamiento
de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre biológica, así fluye del
expediente acompañado sobre anulabilidad y reconocimiento de paternidad de
menor, conforme a la declaración asimilada de Eva Elvira Cárdenas a folios
diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra
conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de
iniciales M.L.G.C., versión que no ha sido desvirtuada por el demandado,
asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente principal el informe
psicológico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se
identifica con su familia (….) (p. 8)
En este caso, el criterio de la Corte Suprema es diferente, pues se resolvió
amparar el derecho a la identidad del menor y en observancia al principio del
80
interés superior del niño, se analizó que la afirmación de la identidad filiatoria del
demandante (presunto padre biológico) concordaba con la vivencia familiar y
biológica de la menor probada en autos, por lo que confirmó la sentencia de
primera instancia que declaró fundada la demanda. El actor fundamentó con
precisión los hechos alegados y se probó en autos que era padre biológico de la
menor y más aún que la menor lo reconocía como tal pues venían desarrollando
un tratamiento de padre e hija, logrando desvirtuar la paternidad matrimonial
reconocida. Sobre esta decisión de la Corte Suprema, la investigadora considera
que fue un criterio adoptado conforme a ley, puesto que se realizó debidamente
un análisis entre el derecho a la identidad del menor y su interés superior a fin de
proteger lo mejor para él.
De ello se aprecia que el derecho fundamental a la identidad está vinculado
necesariamente con la filiación, con el conocimiento del origen genético o
quiénes son los padres que engendraron a un hijo; y de ello se derivará una serie
de derechos; tomando en cuenta que cada caso es especial y debe ser
analizado por el juzgador, el cual resolverá, según sea el caso, lo más favorable
para la defensa del derecho a la identidad del menor.
En ese sentido, Gutiérrez, J. (2011) señala que:
(…) el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes, tiene una faz
positiva y otra negativa; así, por un lado se busca el acceso a la identidad, la
formación de la misma, la individualización de la persona en formación, y de
81
otro, se busca proteger la identidad ya lograda. No debe perderse de vista que
la identidad de una persona no se forja solo a través del nombre, la identidad
es saber quién es uno, de dónde proviene, y dónde se desarrollará, bajo qué
influencias. (p. 61)
(…) el reconocimiento de paternidad conforme a las normas de filiación del
Libro de Derecho de Familia, no solo busca los beneficios que otorga esta
legislación; lo que se alega es que existe un derecho mayor: a la identidad, y
dentro de sus alcances el derecho a conocer quiénes son nuestros
progenitores. (p. 64)
Es así que en los casos de impugnación de paternidad, se pone en controversia
un derecho fundamental del menor de edad, el derecho a la identidad, el mismo
que debe prevalecer acompañado de la realización de un análisis del principio de
interés superior del niño, además de los hechos expuestos por las partes y
pruebas que obran en el proceso. La filiación forma parte del derecho a la
identidad, y en los casos donde se discute o está en controversia, la filiación de
un menor de edad, son situaciones delicadas pues se busca ante todo amparar
sus derechos fundamentales y no perjudicar o menoscabar su identidad así
como su desarrollo o bienestar personal y familiar.
Asimismo Celis, M. (2008) expresa que:
82
Se puede concluir que la filiación como institución jurídica, ha alcanzado en
nuestro país su verdadera dimensión y alcances de manera reciente y a la luz
de la interpretación y acogimiento de la doctrina por parte de los Magistrados
de Familia de nuestro país lo cual sin duda, traerá consigo la adopción de las
medidas más favorables a cada caso, debiendo siempre tener presente
resolver en función al Interés Superior del Niño y Adolescente en todo en
cuanto le favorezca (…) (p. 16)
Como se ha indicado anteriormente, los operados jurídicos deberán analizar e
interpretar cada caso en materia de filiación con el objetivo de salvaguardar el
bienestar del menor y el cumplimiento de sus derechos fundamentales.
A partir del análisis realizado sobre qué es el derecho a la identidad y todo lo
éste comprende, se estudiará a continuación los instrumentos jurídicos que lo
protegen.
La actual Constitución Política del Perú reconoce expresamente el derecho a la
identidad mediante el artículo 2º inciso 1 lo siguiente: “Toda persona tiene
derecho a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física (….)”. (p. 7),
también, se encuentra consagrado en el artículo 6º del Código de los Niños y
Adolescentes, el cual señala que:
El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho
83
a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al
desarrollo integral de su personalidad.
Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y
adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o
privación ilegal, de conformidad con el Código Penal (…). (p. 715 - 716)
Así también, es protegido por normas internacionales como la Convención sobre
los Derechos del Niño y Adolescente, ratificada por el Perú, mediante el artículo
7º inciso 1:
El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
(p. 11)
Asimismo, el artículo 8º del mismo cuerpo normativo señala:
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia
84
y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
(p. 12)
Mella, A. (2013) señala que “ (…) dicho dispositivo legal supranacional reconoce
la trascendencia del derecho a la identidad de los menores y de sus distintas
manifestaciones, como lo es también el derecho al nombre, brindándole así la
protección necesaria.” (p. 21)
Se puede deducir que el derecho a conocer a los padres y ser cuidado por ellos
constituye un derecho fundamental para el menor de edad, derecho que está
acorde con el desarrollo de su personalidad y sustentado con su derecho a la
identidad.
Adicionalmente, es pertinente referir también lo regulado de forma implícita y
amplia sobre el derecho a la identidad. Como por ejemplo, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la cual establece en su artículo 6º: “Todo
ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica”; y, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
suscribe en los artículos 3º y 18º lo siguiente, respectivamente: “Toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” y que “Toda
persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de
uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos
(…).
85
Estando a ello, el derecho a la identidad es reconocido y protegido
universalmente por la normatividad jurídica, dado al carácter indispensable que
tiene para la realización íntegra personal del ser humano y para el ejercicio de
otros derechos.
1.2.2.2 La Verdad Biológica
El derecho a la identidad es un derecho fundamental que goza toda persona y
que de este derecho se derivan una serie de otros derechos más, entre ellos,
está el derecho a conocer a los padres biológicos o conocido como la verdad
biológica, según lo expone Velásquez, T. (2005)
Además, la citada autora refiere que:
Se entenderá como el conocimiento de los orígenes biológicos, es decir, una
persona que efectivamente goza del derecho a la verdad biológica es aquella
que conoce quiénes son sus padres biológicos (…).Por otro lado verdad
jurídica será aquella que señala la ley sin que ello implique su certeza en el
plano material; es decir esta verdad jurídica es, a nuestro entender, una verdad
formal que en muchas ocasiones se requiere establecerla de manera ficticia
por seguridad jurídica. Pero, la verdad biológica será la verdad con contenido
material, será aquella verdad que absolutamente nadie podrá negar. Así por
ejemplo tenemos que es una verdad jurídica que todo niño que nace dentro del
matrimonio tiene como padre al marido; sin embargo, en este mismo supuesto
86
podría ocurrir que la verdad biológica señale como padre a un tercero que
mantuvo relaciones sexuales con la mujer casada adúltera. (p. 383)
Como se ha sostenido, el derecho a la identidad comprende una dimensión o
aspecto estático, el cual está relacionado al acceso de la información genética,
aquella identificación biológica que debe tener todo ser humano y que para el
caso del menor de edad se encuentra reconocido a través de la Convención
sobre los Derechos del Niño, así como por el Código de los Niños y
Adolescentes; tal como se ha señalado anteriormente. Sin embargo, no en todos
los casos la verdad biológica coincide con la verdad jurídica, pues existen
supuestos que por diversas razones un hijo no es reconocido por el padre que lo
engendró, entonces su derecho a conocer a sus padres, es decir, su derecho a
la identidad se estaría vulnerando.
Algunos doctrinarios sostienen que la verdad biológica es un derecho:
Un componente importante en el derecho a la identidad resulta ser el de
nuestro vínculo biológico, el que nos permite establecer nuestros lazos
familiares y nuestros derechos y obligaciones de nuestras relaciones paterno-
filiales. Es así, que el derecho a la verdad biológica lo podemos entender como
aquel que nos asiste para conocer nuestro origen e identidad filiatoria.
En tal sentido, un medio probatorio esencial para establecer la verdad
biológica, como es fácil imaginar, resulta ser la prueba biológica de ADN, la que
87
goza de un grado de certeza al 99% para establecer el vínculo filiatorio entre
padres e hijo. (Wong, J., 2016, p. 135)
Asimismo, Moscol, M. (2016) manifiesta que:
(…) cabe preguntarnos si el derecho a conocer el propio origen biológico, es
decir, el derecho a conocer la verdad biológica de cada uno se constituye o no
como un derecho fundamental de la persona. Podemos empezar señalando
que los derechos de la persona (fundamentales o personalísimos) de por sí son
perpetuos y oponibles erga omnes, los mismos que le son inherentes a toda
persona, por su condición de tal. (p. 32)
Además, Plácido, A. (1997) añade que:
El derecho a conocer el propio origen biológico es un derecho fundamental de
todo menor de edad que se sustenta en el pleno desarrollo de su personalidad
y en su condición especial como sujeto de derechos; de tal forma que, a partir
de un adecuado ejercicio y reconocimiento, pueda crecer en el seno de su
familia (derecho a ser cuidado por sus verdaderos progenitores), en un
ambiente que le de las mejores garantías materiales y espirituales para su
desarrollo y bienestar general. (p. 150)
A criterio de la investigadora, el conocimiento del origen biológico o verdad
biológica es parte esencial del derecho a la identidad, pues está comprendido
dentro de los elementos o atributos de la identidad de toda persona; pero
88
expresamente la verdad biológica no es un derecho regulado por la normatividad
jurídica, al contrario, la verdad biológica se encuentra regulada a través del
derecho de conocer a los padres, el cual está reconocido especialmente para los
niños a nivel internacional; siendo un componente del derecho a la identidad y
que como tal es necesario su cumplimiento y protección para lograr una
verdadera identificación de la persona.
Garriga, M. (2000) argumenta lo siguiente:
El derecho a conocer la filiación de origen es inherente a la persona en la
medida que se encuentra vinculada con la identidad, que es el conjunto
de caracteres por los cuales el individuo define su personalidad propia y
se distingue de sus semejantes, por lo cual, privar a un individuo del
conocimiento de su origen supone negarle uno de los elementos que
constituyen su identidad, a partir del cual se distingue de los demás y que
le permite individualizarse con relación con aquellos de los que proviene.
(p. 248)
Asimismo, Zannoni, E. (1997) alude que:
En el derecho a conocer el propio origen biológico existe una relación entre la
identidad personal y la realidad biológica mediante la cual un sujeto encuentra
su pertenencia a una familia y obtiene el emplazamiento de su estado que, de
acuerdo a su origen biológico, le corresponde. Esto implica que el derecho a
89
preservar la identidad personal como identidad filiatoria o genética es común a
toda persona, no es exclusivo o solo privativo de los niños. (p 159)
Tener conocimiento del origen biológico es parte interior de todo ser humano, es
un derecho que sirve como base para un desarrollo personal a plenitud y tener el
reconocimiento de la familia a la que cada uno pertenece. Empero, para el caso
de un menor de edad, la verdad biológica es el derecho que tiene todo niño de
conocer a sus padres, el mismo que se encuentra reconocido mediante las
normas antes citadas.
En relación a ello, Plácido, A. (1997) indica sobre el derecho a conocer a los
padres que:
Es un derecho fundamental del niño, que se sustenta en el reconocimiento de
que el infante, para pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor,
comprensión. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el niño,
se confirma su carácter intuito personae, por tanto, irrenunciable e
imprescriptible. (p. 150)
De otro lado, Varsi, E. (2013) señala que el sistema jurídico peruano no ampara
expresamente el derecho a conocer el propio origen biológico, pero sí está
reconocido tácitamente dentro del derecho a la dignidad e identidad, y en mérito
a lo referido en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú:
90
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
(p. 9)
A través de dicho dispositivo legal, el ordenamiento jurídico tutela aquellos
derechos o principios que expresamente no son reconocidos, pero que son
fundamento del respeto a la dignidad humana, por lo que un sector de la doctrina
considera que conocer el origen biológico o a los padres, está dentro del derecho
fundamental a la identidad, y otro sector considera que es un derecho más.
Plácido, A. (2010) sostiene que el derecho que tiene toda persona de conocer a
sus padres supone la protección máxima contra todo hecho o acción en contra
de la dignidad humana, en estricto, este derecho consiste sólo en determinar el
vínculo fiial paterno y materno, independientemente del tipo de filiación
matrimonial o extramatrimonial que tenga el hijo. De modo que, existe una
relación entre el derecho a conocer a los padres y la dignidad de la persona, por
ello el derecho a conocer a los padres exige, para su ejercicio, un sistema de
libre investigación de filiación regula las acciones de filiación y el Derecho regula
las acciones de filiación a fin de rectificar o reconocer la situación filial de una
persona.
Es necesario recalcar que el principio de investigación de paternidad apunta que
91
toda persona pueda iniciar las acciones judiciales correspondientes a fin de
determinar su verdad biológica, lo cual estará acorde con la protección al
derecho a la identidad y se garantizará el respeto a la dignidad; no obstante,
como se ha señalado anteriormente, dicho principio no se permite libremente en
la normatividad jurídica civil peruana.
En un sentido diferente, el autor Varsi, E. (2013) manifiesta que la verdad
biológica también es un principio:
Esta es una facultad propia y natural del ser humano que, sustentada en el
principio de la verdad biológica, le permite el ejercicio de averiguar quién es su
progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusión
o ser debatible. (p. 109)
De esa manera, la doctrina indica también que la verdad biológica constituye un
principio y tiene como objetivo determinar el vínculo biológico y que sea
reconocido por ley, salvo ciertas excepciones:
El ordenamiento pretende, sobre la base del principio de verdad biológica, la
coincidencia entre la filiación jurídica y biológica, pero en la medida de lo
posible. Así, la misma legislación, en ciertos casos, prescinde de base biológica
en la determinación de la filiación, como acurre en la adopción. Sin embargo,
también puede suceder que, pese a que el elemento biológico sí sea
92
importante en la determinación del vínculo filial, la filiación jurídica no llegue a
existir o, existiendo, no coincida con el hecho biológico de la procreación. Para
paliar estas dos últimas situaciones se permite, en beneficio del hijo, investigar
la paternidad y lograr así la determinación judicial del vínculo filial o impugnar la
filiación inexacta y reclamar la verdadera. (Gonzáles, M., 2013, p. 28)
La investigadora tiene el criterio que la verdad biológica va más allá de ser un
principio, considera que la verdad biológica es el derecho de conocer a los
padres, reconocido expresamente y de manera especial por las normas que
regulan lo concerniente al menor de edad. La única y central idea de la filiación
es no afectar el derecho a la identidad de la persona, y respaldar lo reconocido
expresamente en la ley para el caso del menor de edad, el derecho a conocer a
sus padres, en otras palabras, hacer prevalecer su verdad biológica, sin
considerar aquellos casos que el ordenamiento jurídico reconoce la filiación en
ausencia del vínculo biológico como la adopción.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia señaló en su Fundamento Noveno de la Consulta Nº 1388-2010 –
AREQUIPA sobre negación de paternidad matrimonial:
En consecuencia, el derecho que tiene todo niño a conocer quienes son sus
padres, y que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de
sus verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestación concreta del
derecho que tiene todo sujeto a su identidad personal, derecho que está
93
reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, como
derecho fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial a la
persona humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes,
por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza sean éstos temporales o
materiales. (p. 5)
Sin duda, la tutela jurídica que se otorga al derecho a la identidad de un menor
de edad influye ampliamente en el desarrollo de su vida personal, lo cual también
significará valorar y respetar su dignidad; por ello la verdad biológica cumple un
papel importante dentro de la materialización del derecho a la identidad.
1.2.2.3 Identidad Genética e Identidad Filiatoria
Es importante señalar que la doctrina ha diferenciado dos conceptos dentro de la
identidad personal, estos son: la identidad genética y la identidad filiatoria.
Celis, M. (2008) precisa que:
La identidad genética se conforma con el patrimonio genético, heredado de los
progenitores biológicos; o sea, su genoma, a través del cual se establece la
identidad propia e irrepetible de la persona.
La identidad filiatoria es, en cambio, un concepto jurídico. Es la que resulta del
emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia, en
94
relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres. Está,
habitualmente, en concordancia con la identidad genética, pero puede no
estarlo, caso concreto sucedería cuando alguien reconoce espontáneamente al
hijo de una mujer sin ser el padre, fuere por error, o por alguna otra
circunstancia (sin perjuicio, en estos casos, del eventual ejercicio en el futuro
de la acción de Impugnación o de Nulidad del Reconocimiento). (p. 12)
Se advierte pues que la identidad genética se relaciona con la verdad biológica,
lo que implica el conocimiento del origen genético, es decir, conocer a sus
padres biológicos, y con ello el establecimiento del nexo filial biológico que le
corresponde a cada persona. En cambio, la identidad filiatoria se inclina al
vínculo filial jurídico; y en cada caso, la identidad genética y la identidad filiatoria
pueden mostrar concordancias o no entre el vínculo biológico y jurídico.
Morandini, N. (2016) define a la identidad genética como identidad biológica y
señala que:
La identidad biológica constituye uno de los pilares del concepto de persona y
por consiguiente no debería concebirse como un presupuesto concedido por el
orden jurídico o la voluntad de una norma. Deriva de los vínculos de sangre y
en tanto las personas no pueden modificar objetivamente esa ascendencia
parental. En razón de esa certeza que entraña el dato genético esta es, quizá,
la dimensión más incontrastable de esa compleja construcción que es “la
identidad” (…).
95
Es necesario precisar que la identidad biológica, el derecho a saber de dónde
venimos, se torna sustancial en tanto la verdad sobre el origen lo es: el dato
biológico, como dato empírico, adquiere sentido y trasciende como derecho en
tanto da cuenta del origen, en la medida en que permite que el individuo
elabore, proyecte y desarrolle su personalidad, sus creencias y sus valores sin
restricciones acerca de las circunstancias de su procreación y nacimiento.
(p. 10)
La importancia de la identidad genética o biológica recae en el desarrollo íntegro
de la persona; esto llevándolo al plano del derecho que tiene el menor de edad
de conocer su procedencia, permite colegir que la identidad genética es parte
esencial de su derecho a la identidad, de ahí la máxima protección jurídica
otorgada a dicho derecho respecto al menor de edad.
Asimismo, se afirma sobre la identidad genética o biológica que:
La identidad biológica es la manera como se individualiza a una persona a
través del material genético. Sin nuestra identidad, no sabemos de dónde
venimos, quienes somos, por qué estamos, donde estamos, cuál es nuestra
historia genética, o en quién nos reflejamos. El derecho a la identidad biológica
es el derecho a la verdad. El conocimiento del origen biológico de la persona es
de suma importancia dentro de los aspectos de la identidad personal; debe
destacarse la importancia de que el dato biológico es la identidad estática del
96
individuo y ésta se integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser
social. (Posada, Y.,s.f, p. 3)
Por otro lado, Plácido, A. (2008) refiere que:
Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria estática, conocimiento de
quiénes son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria
dinámica, la “posesión constante de estado de hijo” con los padres ya
conocidos; vale decir, que las calidades de progenitores y padres recaen en las
mismas personas que procrearon al hijo. Ello es así, desde que en la filiación
por naturaleza se jerarquiza el vínculo biológico.
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal es el
caso de la filiación adoptiva como la derivada de la reproducción humana
asistida con elemento heterólogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial
no concuerda con la verdad biológica; por el contrario, en el primero se
privilegia vínculo social, mientras que en el segundo la voluntad procreacional.
En estos supuestos, progenitor y padre no coinciden.
Precisamente, ello también acontece cuando el progenitor biológico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una
“posesión constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad
biológica. (p. 56)
97
El criterio del citado autor es diferente a lo que se ha sostenido anteriormente,
pues éste señala que la identidad filiatoria se vincula a la faceta estática y
dinámica del derecho a la identidad personal, no refiere a la identidad genética o
biológica, sino se inclina por sostener que existe una identidad filiatoria y está
compuesta por los elementos estáticos y dinámicos, siendo básicamente lo
mismo; el aspecto estático comprende todos los datos genéticos de la persona y
por ende el conocimiento de quiénes son los padres y, el aspecto dinámico
comprende el emplazamiento del estado de familia cuando no va acorde con el
vínculo biológico.
1.2.3 PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
1.2.3.1 Definición de acción de filiación
Varsi, E. citado por Mestanza, L. (2016) sustenta que:
Las acciones de filiación son acciones dirigidas a la afectación del estado civil
del sujeto, pues sus resultados pueden variar complemetamente los atributos
de la persona y su identidad personal, justificándose su denominación como
acciones de estado.
Las acciones y pretensiones de filiación están referidas al estado de familia y
buscan el establecimiento del verdadero status filii o calidad de hijo a través de
un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento (cuando
98
la filiación establecida no coincide con la real). (p. 34)
Estas acciones tienen como objeto obtener judicialmente un pronunciamiento
sobre el estado de familia de una persona, es decir, una sentencia mediante la
cual se determine la creación, modificación, extinción o reconocimiento de un
estado de familia determinado.
Sobre ello, es importante considerar que el estado de familia es la posición que
ocupa una persona como miembro dentro de la familia, la cual estará
determinada por un vínculo jurídico que la une a otra persona y, con dicho
vínculo se determina los derechos y deberes que le corresponde. Ripert. G y
Bounlager. J citados por Varsi, E. (2013)
Asimismo, el referido autor indica que:
El fundamento de estas acciones reside en la prueba de un hecho: la
correspondencia entre la verdad biológica (procreación) y el estado filial
(situación de hecho). De allí que sea de la realidad biológica el que se
establezca (determinación) o quede sin efecto (impugnación) el vínculo filiativo
respecto del hijo y sus progenitores. (p. 140)
Conforme a ello, la acción de filiación busca la adecuación entre la verdad
99
biológica y la jurídica, partiendo de la realización de la investigación de
paternidad fundada en un interés especial y esencial consistente en proteger el
derecho a la identidad del menor de edad.
Plácido, A. (2002) señala los tipos de acciones reguladas en la normatividad
jurídica civil:
Las acciones del Código Civil trata separadamente las acciones referentes a la
filiación matrimonial (impugnación de la paternidad matrimonial, impugnación
de la maternidad matrimonial y reclamación de la filiación matrimonial) y a la
filiación extramatrimonial (negación del reconocimiento, reclamación de
paternidad y maternidad extramatrimoniales).
Esta consideración permite apreciar que las acciones de filiación se dividen en
sus dos variedades: de reclamación y de impugnación, pues se parte de una
situación anterior a la acción que se ejercita, bien para reclamar el estado de
filiación que se pretende obtener, bien para impugnar el que ostente el
demandado. (p. 281)
Se aprecia que a través de las acciones de filiación se permite realizar la
investigación de la paternidad, lo cual posibilita obtener el conocimiento de la
verdad biológica de una persona y así salvaguardar su derecho a la identidad.
100
1.2.3.2 Impugnación de Paternidad Matrimonial en el Código Civil Peruano
Varsi, E. (2004) expresa lo siguiente sobre la impugnación de paternidad
matrimonial:
Denominada desconocimiento riguroso. En este caso el marido ataca la
paternidad que tiene con el hijo concebido por su mujer durante el matrimonio.
En ella está vigente la presunción pater est, pues existe una verdad biológica
probable. Se presume que el marido tenía relaciones sexuales con la madre en
la época de la concepción. (p. 142)
Además, el referido autor afirma sobre la acción de impugnación de paternidad
que:
La acción de impugnación se da cuando el marido no considera como suyo el
hijo nacido bajo la presunción de paternidad indicada en el párrafo anterior, es
decir, nacido después de los 180 días de celebrado el matrimonio y antes de
300 días de terminado este. En este caso, el marido deberá probar lo que
afirma.
La impugnación de la paternidad está orientada a contradecir la presunción de
paternidad del marido (alegando ausencia, enfermedad, accidente, impotencia,
etc). Aquí el marido no solo debe probar lo relacionado con las fechas entre las
cuales transcurrieron los 121 días de los 300 anteriores al nacimiento, sino
deberá además demostrar que en dicho lapso no tuvo acceso carnal con su
101
mujer. (Vásquez, Y., 1998, p. 525)
Azpiri, J. (2000) manifiesta que la impugnación de paternidad matrimonial es una
acción de desplazamiento o apartamiento; debido a que busca la exclusión de la
paternidad matrimonial reconocida, es también una acción judicial declarativa
puesto que tiene como finalidad poner en manifiesto la falta del vínculo biológico
entre el marido y el hijo.
Se afirma que la impugnación de paternidad matrimonial es una acción de
desplazamiento porque tiene por objeto desplazar o apartar a una persona del
estado de familia que ostenta.
En ese sentido, Bravo, G. (2016) señala que la impugnación de paternidad
matrimonial es una acción dirigida a la modificación o extinción de un
emplazamiento familiar específico reconocido dentro del vínculo paterno filial, y
esto se genera cuando el vínculo jurídico no coincide con el biológico.
La presunción legal de paternidad matrimonial no es absoluta, pues admite
prueba en contrario, la misma que es actuada en el respectivo proceso de
filiación; es por tal motivo que la acción de impugnación de paternidad
matrimonial ha sido establecida a fin de desvirtuar dicha presunción. Plácido A.
(2002)
Anteriormente, se ha señalado que el reconocimiento de un hijo matrimonial se
102
realiza en virtud de lo establecido por la presunción pater is est, por lo que en el
proceso de impugnación de paternidad matrimonial se pretende contradecir y
destruir dicha presunción y demostrar así que el hijo reconocido por el marido no
es realmente hijo de éste.
Es preciso indicar que el Código Civil regula específicamente la acción de
negación de la paternidad, la cual es conocida también como acción de
contestación de la paternidad de marido, acción de desconocimiento o
mayormente conocida en la práctica judicial como impugnación de la paternidad
matrimonial. Hinostroza, A. (2012)
Bravo, G. (2016) expresa que más allá de las disímiles formas de nombrar esta
acción, resulta ser la misma que pretende esencialmente la exclusión de la
paternidad matrimonial o desconocer una filiación legalmente establecida en lo
referente a la paternidad requiriendo observar los supuestos de procedencia que
establezca la ley.
Es pues, la acción de impugnación aquella destinada a destruir, contradecir y
anular una filiación ya establecida o dejar sin efecto una filiación previamente
determinada, por no corresponder a la verdadera de paternidad o maternidad,
así lo señala López, G. (2001)
Según el Código Civil Peruano, las acciones emergentes de la filiación
103
matrimonial son: la acción de reclamación de la filiación matrimonial, la acción de
impugnación de la paternidad matrimonial y la acción de impugnación de la
maternidad. Entonces, se considera a la acción de impugnación de paternidad
como aquella que tiene por objetivo atacar la presunción existente que tiene por
padre al marido de la madre, y cuyo efecto es desplazar de estado de padre
matrimonial al cónyuge de la madre. Lloveras, N. (2007)
1.2.3.3 Sujetos legitimados en la impugnación de paternidad matrimonial y
la posible incorporación del presunto padre biológico
Viale, F. (2013) sostiene que:
La legitimidad para obrar está referida a los sujetos a quienes, ya sea en la
posición de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una
pretensión determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para
hacer posible una declaración de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por
asistirles un interés en su resultado. La legitimidad para obrar tiene dos
aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad pasiva, que corresponde, la una,
a la parte que sostiene la pretensión, y la otra, a la parte contradictoria. (p. 31)
Según los objetivos de la presente investigación, resulta importante desarrollar la
legitimidad activa en el proceso de impugnación de paternidad matrimonial. El
autor Plácido, A. (2002) explica que la legitimación activa para impugnar la
104
paternidad matrimonial corresponde al marido, sin embargo también la pueden
ejercer los herederos o ascendientes de éste, siempre y cuando se presenten
dos supuestos, tal como lo establece el artículo 367º del Código Civil:
La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo,
sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes
de vencerse el plazo señalado en el artículo 364º, y, en todo caso, continuar el
juicio si aquél lo hubiese iniciado. (p.123)
Dicho dispositivo legal comprende un precepto de naturaleza eminentemente
procesal, referido a la legitimidad para obrar en la interposición de la acción de
impugnación de paternidad o acción contestatoria, como la denomina también el
Código Civil. Esta acción tiene como titular exclusivamente al marido por los
siguientes argumentos:
1. El desconocimiento de la paternidad constituye una afirmación de la
infidelidad del cónyuge. Ello la convierte en una cuestión de honor en que
el marido es el único juez.
2. El esposo es el único afectado por la conducta infiel de su esposa y por
ende, se encuentra en condiciones de perdonar. De ahí que no resulte
admisible la intervención de terceros en esta decisión.
3. La contestación de la paternidad es un derecho potestativo constituido en
exclusivo interés del marido. De ahí que se encuentre en plena libertad de
ejercerlo o no.
105
4. Aún cuando es posible determinar científicamente la paternidad, el interés
por sacar a luz la verdad de una situación de hecho debe ceder ante el
interés de la familia. En este caso, se otorga al esposo la facultad de
apreciar dicho interés. (Muro, M . y Rebaza, A., 2003, p. 697 – 698)
Tales razones o fundamentos que indica la doctrina sobre la regulación
normativa de la impugnación de paternidad matrimonial por el Código Civil,
pretenden justificar por qué la ley otorga solo al marido la facultad de impugnar el
reconocimiento matrimonial, descartando así legitimar a otros posibles sujetos
para que acudan a la vía judicial de forma directa e inmediata.
Para Monge, L. (2003)
(…) la filiación matrimonial se justifica en el principio tradicional de que solo el
marido tiene legítimo interés para negar la paternidad del hijo de su mujer, por
ello se le considera únicamente como el titular principal para interponer la
acción correspondiente y destruir la presunción de paternidad. (p. 631)
Cabe precisar que el antes mencionado artículo 364º del mismo cuerpo
normativo civil, señala que: “La acción contestatoria debe ser interpuesta por el
marido dentro del plazo de novena días contados desde el día siguiente del
parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si
estuvo ausente”. (p. 121)
Al respecto es pertinente indicar que el tema de los plazos establecidos en
106
materia de filiación ha flexibilizado por la jurisprudencia según cada caso,
conforme a los hechos ocurridos y la aplicación del interés superior del niño,
buscando resolver en base a la no afectación o menoscabo del derecho a la
identidad del menor, por ejemplo:
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República ha señalado en el Fundamento Décimo de la Consulta
Nº 4666-2012-LAMBAYEQUE, sobre impugnación de paternidad:
Por tanto, esta Sala Suprema considera que en el presente caso se ha
presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sub
litis: de un lado, la norma constitucional que reconoce como un derecho
fundamental de la persona el derecho a la identidad y, de otro, la norma
contenida en el artículo 364 del Código Civil; sin que de la interpretación
conjunta de ambas normas sea factible obtener una interpretación conjunta
conforme a la Constitución; por ésta razón, al advertirse que la antinomia se
presenta entre una norma de carácter legal y otro de carácter constitucional,
debe inaplicarse la norma legal y preferirse la norma constitucional; pues no
existe razón objetiva y razonable que justifique la necesidad de fijar noventa
días en plazo para contestar la paternidad cuando esta no corresponda a la
realidad, en desmedro el derecho constitucional a la identidad del menor, razón
por la cual corresponde aprobar la consulta formulada. (p. 4 - 5)
Se observa que la regulación constitucional del derecho a la identidad está sobre
107
cualquier norma legal, por lo que se resuelve, según sea el caso, omitir el plazo
establecido para impugnar la paternidad matrimonial y salvaguardar un derecho
reconocido constitucionalmente, el derecho a la identidad del menor de edad.
Méndez, M. (1986) señala que el sujeto con titularidad o legitimidad activa es el
marido porque posee innegable derecho para la interposición de la acción, dado
que es a quien se le atribuye una paternidad que no le corresponde, será el
principal interesado en que ésta se excluya.
Por otro lado, el artículo 363º del Código Civil establece los supuestos en los que
procede la acción de impugnación de paternidad matrimonial, los mismos que
tienen por objeto enervar la presunción pater is est, siendo éstos los siguientes:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes
al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los
trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en
el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo
parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes
108
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza." (*) (p. 120)
Es necesario indicar que, parte de la doctrina hace cierta distinción entre la acción
de impugnación de paternidad y la denominada por el Código Civil como acción
de negación de la paternidad. La primera consiste en que el marido demanda se
deje sin efecto la paternidad reconocida al hijo matrimonial, considerando que, a
pesar de que el hijo tenido por su esposa y amparado por la presunción pater is
est, no resulta ser su hijo; y la segunda, refiere a que el hijo tenido por el marido,
no se encuentra amparado por la presunción pater is est, por lo que el marido
niega a dicho hijo. No obstante, en la práctica judicial no existe tal diferencia de
denominaciones de las citadas acciones judiciales y se le conoce como
impugnación de paternidad, aplicándose para tal fin los supuestos antes
señalados. Bustamante, E. (2003)
Siguiendo la estructura sobre la legitimación activa en el proceso de impugnación
de paternidad matrimonial, el Código Civil señala en el artículo 396º que: “El hijo
de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable” (p. 127); la normatividad civil
limita la posibilidad que el presunto progenitor o padre biológico tenga legitimidad
activa para impugnar la paternidad determinada por el matrimonio.
Plácido, A. (2003) opina que aquella limitación sobre la legitimidad activa
se resume en lo siguiente:
109
Solo el marido puede ser juez de su propia paternidad. Desde este punto de
vista, es el marido él y solo él quien puede valorar los alcances de la conducta
infiel de su esposa y podía por muchas razonas, perdonar. Asume, entonces la
paternidad del hijo concebido por ella y nadie puede cuestionarlo, con lo cual,
se descarta que otros intereses, por fundados que pareciesen, pudieran
legitimar activamente a otras personas.
Los fundamentos de tal solución se encuentran en que la acción de
impugnación de la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en
consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptación de tal paternidad;
en que se presume que las persona casadas cumplen sus deberes conyugales
y se supone, por tanto, que el embarazo de una mujer casada es obra de su
marido; en que el matrimonio es la unión de derecho en que se funda la familia
y requiere protección; y, en que la defensa de la tranquilidad de los hogares o
de la estabilidad social requiere de ciertas prohibiciones específicas recogidas
por el ordenamiento legal. (p. 739)
El fundamento del referido artículo 396° del Código Civil, se encuentra amparado
en el sistema constitucional anterior, el cual proscribía cualquier tipo de actividad
dirigida a descubrir la verdad biológica, tal como se señala:
Este artículo fue elaborado teniendo como fuente principal a la derogada Carta
Magna de 1979; en donde imperaba el principio de protección del matrimonio,
el derecho a la intimidad de los progenitores sobre el derecho de los menores
110
de edad a conocer su origen biológico, y en el que era inexistente el derecho a
la identidad. De esta forma, se proscribía cualquier tipo de intervención estatal
en el descubrimiento de la real paternidad o maternidad de una persona natural
sobre la base del artículo 6 de la Constitución Política del Perú de 1979 que
prescribía el principio de la paternidad responsable, pues se consideraba que
en la filiación solo concurrían intereses privados. (Plácido, A., 1997, p. 139 -
140)
En ese sentido, Cornejo, H. (1985) sostiene que:
Así, el supuesto de hecho previsto en el artículo 396 del Código Civil se
sustenta en el principio favor legitimitatis, este se funda sobre la base del deber
de fidelidad y el derecho al débito sexual de los cónyuges y en la presunción de
paternidad matrimonial. De esta forma, se parte de la siguiente premisa: “se
supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido”; por
consiguiente, este será el padre de los hijos que alumbre aquella, pese a la
existencia de pruebas que demuestren lo contrario. (p. 13 - 14)
En consecuencia, los fundamentos que recoge la creación del artículo 396° del
Código Civil, no se encuentran basados en lo que establece la actual
Constitución Política del Perú, pues ésta ampara nuevos principios y derechos
sobre el Derecho de Familia que buscan no solo proteger al matrimonio como la
única fuente generadora de familia, sino también protege a las uniones de hecho;
reconoce además expresamente el derecho a la identidad de la persona, lo cual
111
permite que así se adopten restricciones al derecho a la intimidad de los
cónyuges para favorecer otros derechos de los menores de edad, como el
derecho a conocer su origen biológico.
Al respecto, Cillero, M. (2007) agrega que:
No obstante, con los nuevos principios y derechos introducidos al ordenamiento
jurídico peruano a través de la vigente Carta Magna, concluimos que dicha
proscripción ya no puede seguir manteniéndose; pues frente a la presunción de
paternidad matrimonial, el principio favor legitimitatis y el derecho a la intimidad
de los cónyuges, que son el sustento del artículo 396 del Código Civil, existen
derechos constitucional y fundamentales que necesitan de una protección
especial por parte del Estado peruano – por estar íntimamente enlazados al
interés superior de los menores de edad (principio favor filii) (p. 134)
Entonces, se puede señalar que el actual sistema constitucional permite que
todo menor de edad conozca su origen o verdad biológica, lo que implica
salvaguardar su derecho a la identidad.
Asimismo, el artículo 404º del Código Civil también limita o condiciona la libre
investigación de la paternidad del hijo reconocido dentro del matrimonio, al
señalar que: “Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo
puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su
paternidad y obtenido sentencia favorable”. (p. 129)
112
La norma limita que la paternidad del hijo matrimonial pueda impugnarse por el
verdadero padre biológico. Toda la potestad otorgada al marido surge en base a
la presunción pater is est, la cual se ha amparado en los deberes, conductas y
responsabilidades conyugales así como en el reconocimiento del hijo matrimonial
acorde a su concepción producto de la unión matrimonial y durante el lapso
vigente de ésta; sin considerar que pueden existir otros supuestos de hecho que
desvirtúen o sean contrarios a todo lo que comprende la presunción de
paternidad matrimonial y por ende, que otros sujetos, como el presunto padre
biológico sea sujeto legitimado para demandar la impugnación de paternidad
matrimonial; situación que impide la libre investigación de la paternidad del hijo
reconocido legalmente dentro del matrimonio y afecta su derecho fundamental a
la identidad.
Sullón, I. (2015) afirma que “con respecto al padre biológico, con obvio y
evidente legítimo interés al saberse progenitor debe reconocérsele el derecho de
acción a fin de establecer la biológica del menor lográndose una coincidencia
con el vínculo jurídico”. (p. 70)
El fondo de los procesos de impugnación de paternidad es determinar la verdad
biológica del menor en aras de su derecho a la identidad, el cual debe protegerse
como un derecho fundamental de toda persona, por lo que es importante que la
ley reconozca al presunto padre biológico como sujeto legitimado y éste pueda
realizar la investigación de la paternidad del menor sin límite, condición o
restricción legal alguna.
113
Señala además Sullón, I. (2015) que:
En el ordenamiento peruano, es el marido el legitimado para impugnar la
paternidad matrimonial y refutar la presunción de paternidad que impone el
ordenamiento peruano. Dicha legitimación es excluyente y cuasi exclusiva, lo
que puede generar un conflicto de derechos o más bien la afectación de los
derechos del hijo en concreto, el derecho a la identidad. (p. 66)
Asimismo, en mérito a la protección del derecho a la identidad del menor, se
sostiene que:
En efecto, se ha dicho que a la luz del derecho constitucional y la protección
tuitiva que otorga el derecho de familia a los hijos, el objeto principal de
protección de tal instituto es el derecho a la identidad del hijo de mujer casada
y en ese sentido, el sujeto directamente vinculado por tal presunción no solo es
el padre o marido sino principalmente el hijo. (….). Ello cobra razón de ser
cuando la presunción no se corresponde con la realidad y termina afectando el
derecho a la identidad del hijo que en sus componentes incluye a la verdad
biológica. (Vargas, R., 2011, p. 176 - 177)
En las diferentes situaciones que pueda presentar la realidad social sobre la
discusión de su filiación, la defensa del derecho a la identidad del menor recibe
una protección especial debido a la importancia que tiene dicho derecho para el
desarrollo del menor, pues conocer su verdadero origen biológico forma parte de
su derecho a la identidad.
114
Entonces, otorgar al presunto padre biológico la facultad para impugnar la
paternidad reconocida por el marido, tiene como base el interés de alcanzar el
emplazamiento de familia a fin que lo ubique en su lugar de padre legal y, al
mismo tiempo, garantizar el derecho del niño de acceder a la verdad de su
origen biológico, que es lo esencial de dicha acción judicial. Krasnow, A. (2008)
Sobre la legitimidad del presunto padre biológico, existe jurisprudencia en el Perú
que ha resuelto admitirlo como sujeto para impugnar la paternidad matrimonial
en interés del hijo, aún cuando esta no haya sido contestada previamente por el
marido de la madre como lo establece el artículo 396º del Código Civil
anteriormente señalado. Tal es el caso recaído en la Casación N° 2726-2012-
DEL SANTA, sobre impugnación de paternidad matrimonial, en el cual la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en su
Fundamento Décimo cuarto indicó que:
(…) resulta procedente declarar inaplicable, para el presente caso y sin
afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil,
de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2
inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se justifica acorde al
principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de
la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la
menor de iniciales M.L.G.C., en esas circunstancias la justicia mediante el
control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar
encuentre su legitimación legal. (p. 8 - 9)
115
En el caso concreto, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y
nulo el auto de vista, confirmando la sentencia de primera instancia que estimó
amparar la demanda de impugnación de paternidad interpuesta por el presunto
padre biológico contra la madre y el marido de ésta, declarando inaplicable lo
previsto en el artículo 396º y 404º del Código Civil, todo ello en razón a la
protección del derecho a la identidad del menor, fundamentado a su vez en el
principio del interés superior del niño.
Vargas, R. (2011) manifiesta que:
En efecto, la protección de la familia se conjuga con los principios de dignidad,
igualdad, libre investigación de la paternidad, equidad de género, interés
superior del niño, entre otros que dibujan el propio contenido de dicho interés
constitucional (…). Entonces, si la protección de la familia es un fin legítimo, la
restricción establecida para los hijos matrimoniales, en parte desnaturaliza el
propio contenido de tal norma jurídica constitucional, en la medida que el medio
confirma o más bien está orientado hacia una concepción ya desfasada del
concepto de protección o interés familiar. (p. 193)
Tal como se ha señalado anteriormente, el principio de protección de la familia
debe entenderse que trata de amparar tanto la familia que tiene su origen en el
acto matrimonial como la unión de hecho que es de tipo extramatrimonial, lo cual
se centra en tener un fin legítimo basado en la protección de los miembros de la
familia y sobre todo de los hijos, los cuales merecen recibir la protección y el
116
cumplimiento de sus derechos fundamentales sin restricción o límite legal
alguno. Por lo expuesto, es necesario un cambio legislativo sobre la acción de
impugnación de paternidad matrimonial regulada en el Código Civil, el cual esté
basado en que el fin principal de la presunción pater is est es proteger el derecho
a la identidad del niño, y en mérito a ello se incorpore al presunto padre biológico
como sujeto legitimado para impugnar la paternidad matrimonial con todos los
presupuestos procesales posibles y sin límite legal alguno a fin de determinar la
verdad biológica del menor y establecer su vínculo paterno filial.
1.2.3.4 La prueba biológica de ADN
En todo proceso judicial sobre materia de filiación se discute la determinación de
la existencia del vínculo biológico entre el hijo y su presunto padre biológico a fin
de establecer jurídicamente el nexo filial, para lo cual se acude a la realización
de la prueba biológica de ADN.
Mojica, L. (2003) sostiene que:
El derecho a conocer la verdadera filiación es el derecho a la identidad de la
persona humana; en la actualidad y gracias a la ciencia el concepto jurídico de
filiación legitima, ya sea matrimonial o extramatrimonial, se encuentra ligado y
al alcance de la verdadera y única realidad biológica.
El establecimiento con certeza de una paternidad o de una maternidad, ante las
117
instancias judiciales, reclama la existencia de normas que permitan que todo
individuo sea tenido como hijo de quien biológicamente lo procreó o fecundó.
En este orden de ideas, todo ordenamiento legal que obstruya el derecho a la
verdad en los asuntos de filiación, atenta contra los derechos constitucionales.
Conocer la verdad biológica frente a una supuesta paternidad o maternidad es
un derecho y para ello se debe acudir al estudio científico que permite despejar
toda duda con certeza absoluta. (p. 250 – 251)
La citada autora, señala además que:
El problema de la determinación de la paternidad es tan antiguo como la
humanidad, y hasta 1900 el único criterio que permitía establecerla o negarla
era el parecido físico, a todas luces un medio poco idóneo y totalmente
arbitrario, que conducía a resultados subjetivos carentes de fiabilidad, y de todo
fundamento legal y fáctico. (…)
Con los avances a los que ha permitido llegar la ciencia, la técnica ADN se
utilizó por primera vez en 1987, en los Estados Unidos de Norteamérica, por un
tribunal de la Florida. Esta técnica consiste en un estudio molecular que
permite generar perfiles genéticos para así establecer si el presunto padre o
madre debe ser incluido o excluido. La exclusión de la paternidad o de la
maternidad mediante la técnica ADN es irrefutable. (p. 251 – 252)
Sin duda, la ciencia ha destacado por sus grandes avances y logros que
118
coadyuvan a esclarecer determinados hechos en materia jurídica con simplicidad
y certeza, permitiendo otorgar convicción y confiabilidad en las decisiones de los
órganos jurisdiccionales encargados de resolver estos tipos de procesos
judiciales.
En ese sentido, Vargas, R. (2010) indica lo siguiente:
La prueba genética en términos generales, tiene por objeto establecer directa y
fundamentalmente la relación biológica filial, que supone o que argumenta
cualquier investigación paterno filial independientemente de la causa que se
alegue, ya para establecer la filiación, ya para impugnarla, esto es, para ejercer
cualquiera de las dos acciones que tiene el estado civil de una persona. (…)
Precisamente, ese carácter científico del cual hoy está dotada la prueba
genética, es materializado en los exámenes de ADN practicados a un individuo
para determinar su compatibilidad genética con el presunto padre y además, si
su determinación arroja una probabilidad superior al 99.9%. (…) (p. 129)
Por tales razones, la realización de la prueba genética de ADN cumple un papel
indispensable como medio de prueba dentro de cualquier proceso de filiación, en
este caso, en la impugnación de paternidad matrimonial, he ahí la importancia de
su actuación en sede judicial.
La técnica genética se ha convertido en una prueba determinante en la decisión
judicial que logra con el nivel científico que tiene desplazar la presunción de
paternidad matrimonial o cualquier controversia sobre el vínculo filial de una
119
persona, demostrando de manera biológica quién es el padre o, en su caso,
quién no lo es. Este tipo de pruebas tiene la naturaleza jurídica de carácter
pericial debido a que se encuentra sustentada en un informe elaborado por un
experto o especializado en la materia biológica. Varsi, E. (2004)
Así, Zapata, R. (2011) sostiene que:
La experiencia genética de investigación de paternidad no tiene un lugar
específico dentro de la clasificación procesal de las pruebas, sin embargo
mucho tiene que ver con la pericia por el hecho de ser realizada por terceros
que gozan de conocimientos científicos, solvencia moral, ajenos al litigio y
porque esclarecen al juzgador su razonamiento sobre puntos técnicos. (…)
El juzgador no puede reemplazar al técnico especializado e incursionar en un
terreno tan espinoso, como es la transmisibilidad de los marcadores genéticos
de generación en generación, desestimando los principios biológicos en los
cuales se sustenta el informe pericial. (…) (p. 281)
Por tal razón, la aplicación de la prueba de ADN en el proceso de impugnación
de paternidad matrimonial otorga un resultado único e indubitable que genera
convicción en el jugador para poder resolver la litis y determinar el verdadero
vínculo filial del menor en aras de su derecho a la identidad.
También, Varsi, E. (1999) señala que en el sistema procesal civil peruano, la
pericia es más que un medio de prueba que permite la obtención de elementos
120
que esclarezcan hechos controvertidos en el proceso, por lo que el juzgador se
encarga de valorar dicho medio probatorio que resulta de gran importancia para
resolver casos en materia de filiación. Por ello, la utilidad y aplicación de dicha
prueba biológica en el ámbito de la investigación de la paternidad es indiscutida,
puesto que, se ha llegado a considerar que es la única prueba de certidumbre,
capaz de esclarecer dudas sobre el problema de parentesco consanguíneo.
Huerta, N. (2015) concluye lo siguiente sobre la regulación de la prueba de ADN
en la normatividad jurídica civil peruana:
Está probado que con la integración de la prueba de ADN a nuestro
ordenamiento Civil, se han modificado los criterios de determinación de la
filiación. Hoy se puede establecer la filiación de una manera científica y segura,
porque con el avance de la ciencia se han descubierto nuevas técnicas para
determinar la paternidad, dentro de las que se encuentra la prueba del ADN;
que provee certeza absoluta respecto del padre o madre biológico con una
aproximación científica del 99.9%. En nuestro país con la dación de la Ley
27048 se admitió la prueba de ADN para reclamar la filiación extramatrimonial
o negar por parte del marido la filiación matrimonial. (p. 145)
Mediante la ciencia biogenética se ha logrado descubrir y perfeccionar técnicas
para investigar biológicamente la filiación de una persona. La prueba biológica de
ADN tiene como sustento el análisis de los marcadores genéticos conformados
por los cromosomas, el ácido desoxirribonucleico y genes. Esta prueba genética
121
es una gran molécula que representa la primera célula de identidad, un
verdadero documento biológico que identifica a cada ser humano como único,
por lo que los resultados obtenidos logran determinar con certeza absoluta la
paternidad o la no paternidad, lo que se conoce como exclusión. Macedo, R.
(2016)
Es pues, la prueba biológica de ADN un aporte científico que identifica la
herencia biológica de cada persona, la configuración genética de sus
progenitores y toda la información sobre sus características genéticas; lo cual
sirve para determinar el vínculo consanguíneo entre personas y así poder
establecer posteriormente el vínculo jurídico filial correspondiente.
Aguilar, B. (2016) expone los pasos de la realización de la prueba biológica de
ADN:
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se
utilizan de preferencia las células de la sangre por ser fáciles de obtener en
buena cantidad, sin embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del
organismo como raspado de mucosa oral, raíces del pelo, etc. Se requiere de
preferencia una muestra de sangre de cada una de las 3 personas
involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN como métodos
de ingeniería genética, se obtiene un patrón de marcas o fragmentos de ADN
específicas para cada persona. Este patrón se parece al código de barras de
los productos. Se compara el patrón del hijo con el de la madre y del posible
122
padre. Cada una de las marcas del hijo tiene que encontrarse en el patrón de la
madre o del padre. La prueba consiste en aparear las marcas del niño con las
de la madre y del posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre
ni el posible padre queda descartada su paternidad y maternidad, en cambio si
tiene marcas que tiene el padre, entonces queda demostrado la paternidad.
(p. 378)
El ordenamiento jurídico peruano regula la carga de la prueba en relación a la
acción de impugnación de paternidad matrimonial, mediante el artículo 370º del
Código Civil:
La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artículo 363,
incisos 2 y 4. En el caso del inciso 1 sólo está obligado a presentar las partidas
de matrimonio y la copia certificada de la de nacimiento; y en el del inciso 3, la
resolución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. (…)
(p. 122)
Se ha señalado anteriormente que el artículo 363º del Código Civil establece
supuestos o causales en los que procede la acción de impugnación de
paternidad matrimonial, en base a ello, el marido presenta los medios de prueba
pertinentes y necesarios para el proceso; siendo el último supuesto el referido a
la prueba genética de ADN o cualquier otra prueba de validez científica, la misma
que debe ser ofrecida por el marido con la finalidad de establecer la existencia
de la filiación biológica del hijo de la mujer casada con el marido impugnante.
123
Este medio de prueba podrá ser ofrecido para sustentar cualquiera de los demás
supuestos del artículo 363º del Código Civil. Bustamante, E. (2003)
El citado artículo 370º del Código Civil establece que la carga de la prueba en la
impugnación de paternidad matrimonial le corresponde al marido; sin embargo,
la incorporación en el Código Civil del presunto padre biológico como sujeto
legitimado activo para la impugnación de paternidad matrimonial, sin restricción o
límite legal expreso alguno y; logar así un sistema de investigación de paternidad
libre para los hijos reconocidos dentro del matrimonio, se ve restringido o limitado
con lo establecido en el artículo 402º inciso 6, al regular lo siguiente:
Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través
de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor
grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza. (p. 128)
Es preciso señalar que el artículo 402º del Código Civil refiere la acción de
reclamación de paternidad extramatrimonial, la cual es solicitada como
pretensión accesoria dentro del proceso de impugnación de paternidad
124
matrimonial. Este es un artículo que establece expresamente la prohibición de
investigar la filiación del hijo de mujer casada, salvo que el marido hubiera
contestado o impugnado la paternidad y obtenido sentencia favorable.
Aguilar, B. (2016) considera que toda normatividad debería tener en cuenta el
presupuesto biológico de la procreación del hijo, que puede ser afirmado cuando
se reclama, y negado cuando se impugna la paternidad. Con el logro de las
pruebas biológicas se permite determinar positivamente y descartar con una
certidumbre absoluta la paternidad. Asimismo, manifiesta que lo dispuesto en el
artículo 402º inciso 6 del Código Civil es una reafirmación de la presunción pater
is est, lo cual va contra el derecho constitucional a la identidad; no se permite en
estos casos demostrar la filiación de una persona superada por la verdad
científica que produce el ADN.
Asimismo, Puga, M. (2015) refiere que con la disposición legal establecida en el
artículo 402º inciso 6 del Código Civil, nuevamente, se estaría produciendo una
afectación a derechos humanos concretos de los miembros de la familia, como lo
son el derecho fundamental a la identidad del menor. Si bien la presunción pater
is est puede ser útil para determinados casos, el sistema jurídico civil debería
estar acorde con el contexto actual y no ser restringido; ya que está afectando el
derecho a la identidad del menor reconocido como hijo matrimonial.
Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto que la verdad biológica prevalece por
la aplicación de la prueba biológica de ADN, amparando así el reconocimiento de
125
por parte del padre biológico, este es el de la Consulta N° 370-2005 –
CHIMBOTE sobre impugnación de paternidad matrimonial, en el cual la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la
República indicó en el Fundamento Octavo, lo siguiente:
Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don
Antonio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado la acción contestatoria de
paternidad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha
sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos,
habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro
del matrimonio con su cónyuge la codemandada, sino que resulta ser el actor.
(p. 2)
Por lo expuesto, la prueba biológica de ADN resulta ser un elemento probatorio
de carácter indispensable en el marco de la investigación de la paternidad,
debido a su alto nivel de aporte científico que otorga sobre la herencia genética
de una persona. Por ello, la aplicación de dicha prueba dentro del proceso de
impugnación de paternidad matrimonial conlleva a ejercer una libre investigación
de la paternidad del hijo reconocido dentro del matrimonio, y en tal sentido se
realizaría la prueba de ADN a los justiciables sin restricción o limitación legal
alguna a fin de desvirtuar con plena exactitud la presunción de paternidad
matrimonial, conocer la verdad biológica del menor y reconocerle su verdadera
filiación y en esencia, su derecho a la identidad.
126
1.2.3.5 Regulación Normativa de la impugnación de paternidad matrimonial
en el derecho comparado
Como se ha sostenido anteriormente, la acción de impugnación de paternidad
matrimonial es aquella que tiene por objetivo desvirtuar la presunción de
paternidad matrimonial pater is est mediante el desplazamiento o exclusión de la
paternidad del hijo reconocido dentro del matrimonio, la misma que puede ser
interpuesta por el marido o también en ciertos casos por sus herederos o
ascendientes, siempre y cuando se cumpla con cualquiera de los supuestos o
causales establecidas por el Código Civil Peruano y con la carga de la prueba.
En virtud a ello, se ha considerado importante analizar la regulación normativa de
la acción de impugnación de paternidad matrimonial de algunas legislaciones a
fin tener conocimiento de la protección y defensa del derecho a la identidad del
menor mediante esta acción de filiación matrimonial. De esa manera, se procedió
a revisar la regulación de la impugnación de paternidad matrimonial en los
Códigos Civiles de los países de Argentina, Venezuela, Costa Rica, Chile y
Colombia; de los cuales se observará cómo regulan la presunción de paternidad
matrimonial, los sujetos activos de la acción de impugnación matrimonial y el
medio de prueba.
En el país de Argentina, el Código Civil regula la presunción de paternidad
matrimonial de la siguiente forma:
127
Artículo 566º.- Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los
trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o
nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. (…) (p. 101)
Sobre la prueba en contrario que señala el citado artículo, surge la acción de
impugnación de paternidad matrimonial; la misma que se dirige a desvirtuar la
presunción de paternidad matrimonial y está regulada mediante los siguientes
artículos del Código Civil Argentino:
Artículo 589º.- El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo
filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la
separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el
progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés
del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de
prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta
disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos. (p. 104)
Artículo 590º.- La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de
quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por
128
cualquier tercero que invoque un interés legítimo. (p. 104)
Se observa que la acción de impugnación de paternidad matrimonial puede
interponerse en base a dos motivos: alegando que el marido no es el padre del
hijo reconocido dentro del matrimonio o por la existencia de pruebas que
acreditan la exclusión de la paternidad establecida, utilizando las pruebas que el
impugnante crea conveniente o amparado en el interés del menor. Se legitima
activamente al marido, a la madre, al hijo y hasta a un tercero que invoque
interés legítimo; lo cual permite que la verdad biológica del menor sea
impugnada por personas que tienen una necesidad o interés jurídico legítimo
sobre la filiación del menor, como el presunto padre biológico, y así con aquella
investigación de paternidad sin límite, restricción o condición legal alguna, se
ampara de forma efectiva el derecho a la identidad del menor.
Sobre el medio de prueba, el Código Civil Argentino regula, entre otras pruebas,
de forma expresa a la prueba genética para todas las acciones de filiación:
Artículo 579º.- En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de
parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las
partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes
por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si
ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio
grave contrario a la posición del renuente. (p. 103)
129
Con el establecimiento expreso de la prueba genética para cualquier acción de
filiación, se entabla un proceso judicial que garantice ante todo el derecho a la
identidad del menor debido a que se determinará su verdadero origen biológico a
través de la aplicación de la prueba genética, la cual resulta ser la más idónea
para estos tipos de procesos judiciales.
Por otro lado, en la legislación civil de Venezuela se regula a la presunción de
paternidad matrimonial en el siguiente artículo:
Artículo 201°.- El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o
anulación.
Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha
sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la
concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella.
(p. 29)
Esta paternidad matrimonial está basada en una presunción y en una negación
de la misma, mediante la prueba de la imposibilidad de acceso físico entre los
cónyuges en el tiempo de concepción del hijo. En mérito a dicha presunción de
paternidad matrimonial, el Código Civil regula la acción de desconocimiento de la
paternidad matrimonial o denominada también impugnación. Lloveras, N. (2007)
130
Artículo 202º.- Si el hijo nació antes de que hubiesen transcurrido ciento
ochenta (180) días después de la celebración del matrimonio, el marido y
después de su muerte, sus herederos, podrán desconocerlo con la simple
prueba de la fecha del matrimonio y la del parto, salvo en los casos siguientes:
1º Si el marido supo antes de casarse el embarazo de su futura esposa.
2º Si después del nacimiento el marido ha admitido al hijo como suyo,
asistiendo personalmente o por medio de mandatario especial a la formación
del acta del nacimiento, o comportándose como padre de cualquier otra
manera.
3º Cuando el hijo no nació vivo. (p. 29)
En este caso, se aprecia que el Código Civil Venezolano establece como titular
de la acción de impugnación de paternidad matrimonial al marido, y después de
su muerte, a sus herederos; sujetos que no serían los únicos que ostenten un
interés legítimo para impugnar la paternidad matrimonial como se ha señalado
antes, por lo que se puede afirmar que al imponer expresamente que solo de
ellos depende establecer la verdadera filiación del hijo, se estaría vulnerando su
derecho fundamental a la identidad. Respecto al medio probatorio que
corresponde aportar en el proceso de impugnación, la legislación civil
venezolana no especifica con exactitud el medio de prueba, solo indica que el
marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente
imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel,
o que en ese mismo período vivía separado de ella, por lo que queda a criterio
131
del marido cómo probar que el hijo reconocido como suyo no es de él.
Según Baquero. I. y Cruz, C. (2002) señalan que toda legislación establece lo
que es la filiación matrimonial y regula todo lo pertinente sobre este tipo de
filiación, sin embargo en los Códigos Civiles de Argentina y Venezuela se
advierte que no se hace de manera expresa, aunque en estos existen normas
legales de las cuales permiten inferir el significado de la filiación matrimonial y los
diferentes aspectos de su regulación normativa.
Se ha indicado que en la filiación matrimonial surge una relación paterno filial
derivada de la institución matrimonial, la cual es regulada por cada ordenamiento
jurídico civil, pero existen ciertas legislaciones civiles como Argentina y
Venezuela que no especifican expresamente todo lo que comprende la
regulación de dicha institución jurídica, a comparación del Código Civil Peruano
que establece dentro de una sección todo lo concerniente a la filiación
matrimonial.
Por su parte, el país de Costa Rica regula a la relación paterno filial dentro del
Código de Familia y establece a la presunción de paternidad matrimonial en el
siguiente artículo:
Artículo 69º.- Se presumen habidos en el matrimonio los hijos nacidos
después de ciento ochenta días contados desde su celebración o desde la
132
reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los nacidos dentro
de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la
separación de los cónyuges judicialmente decretada.
Se presumen igualmente hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento
ochenta días después de su celebración, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento del embarazo de su
mujer;
b) Si estando presente consintió en que se tuviere como suyo al hijo en el
acta de nacimiento inscrita en el Registro Civil; y
c) Si de cualquier modo lo admitió como tal. (p. 12)
Artículo 70º.- En contra de la presunción del artículo anterior, es admisible
prueba de haber sido imposible al marido la cohabitación fecunda con su mujer
en la época en que tuvo lugar la concepción del hijo. (…) (p. 12)
Aquí, se establece más supuestos sobre la presunción de paternidad
matrimonial, admitiendo igual prueba en contrario que logre desvirtuar dicha
presunción como en las demás legislaciones, para lo cual se ejercita la acción de
impugnación de paternidad que pretende el desplazamiento del marido que
reconoció al hijo, la misma que se encuentra regulada en el siguiente artículo:
Artículo 72º.- La paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio sólo
puede ser impugnada por el marido personalmente o por apoderado
especialísimo y muerto o declarado ausente el marido, por sus herederos en
133
los casos previstos en el artículo 74, excepto lo dicho en el artículo anterior.
El curador, en los casos de incapacidad mental prolongada o incurable del
marido, podrá ejercer la acción de impugnación, previo estudio médico legal en
donde quede claramente establecido el estado mental del manido. (…)
Artículo 73º.- La acción del marido para impugnar la paternidad podrá
intentarse en cualquier tiempo y deberá plantearse en la vía ordinaria. Se
exceptúa el caso en que el hijo estuviere en posesión notoria de estado, en
cuyo supuesto la acción deberá intentarse dentro del año siguiente a la fecha
en que el marido tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento
para la impugnación. Este plazo no corre contra el marido incapaz mental que
careciere de curador. (p. 13)
Artículo 92º.- La calidad de padre o madre se puede establecer mediante la
posesión notoria de estado del hijo por parte del presunto padre o madre, o por
cualquier otro medio de prueba.
Se presume la paternidad del hombre que, durante el periodo de la concepción,
haya convivido, en unión de hecho, de conformidad con lo indicado en el Título
VII de este Código. (p. 16)
Para esta acción judicial, el Código de Familia de Costa Rica otorga la facultad
como sujeto activo al marido o a su apoderado, herederos y hasta a un curador
134
según los supuestos descritos. Sobre la prueba, se admite cualquier medio de
prueba, pero le otorga a la posesión notoria de estado una especial
consideración. Además, la convivencia durante el tiempo de la concepción haría
presumir la paternidad. Lloveras, N. (2007)
En esta legislación, si bien se permite el ofrecimiento de cualquier prueba que
acredite o desvirtúe la paternidad del menor reconocido dentro del matrimonio,
no se ha regulado al presunto padre biológico como sujeto legitimado para
impugnar dicha paternidad reconocida por el marido, lo cual limita la realización
de la investigación de la paternidad del hijo matrimonial y proteger así el derecho
a la identidad del menor al no considerar que posiblemente pueda presentarse el
supuesto de hecho referido a que el presunto padre biológico tenga la legitimidad
o capacidad legal como titular del derecho para impugnar la paternidad
matrimonial.
De otro lado, el Código Civil Chileno regula la presunción de paternidad
matrimonial en el siguiente artículo:
Artículo 184°.- Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o el divorcio de los cónyuges. No se aplicará esta presunción
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el
135
plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el
marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después
de nacido. (p. 28)
Al respecto, Sánchez, V. (2009) indica que el marido puede desconocer la
paternidad por vía de la acción de impugnación:
1. Cuando el hijo nace dentro de los 180 días siguientes al matrimonio. En
este caso el marido tiene la acción de desconocimiento de la paternidad,
que es una acción de impugnación de la paternidad de corto tiempo que
debe interponerse dentro de los 180 días siguientes, fundada en que el
marido no tenía conocimiento del estado de embarazo de la mujer al
momento de casarse, así lo dispone el artículo 184, inciso 2º, del Código
Civil: “no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente la paternidad”.
2. Respecto de los hijos que nacen después de los 300 días de decretado el
divorcio o separación judicial de los padres. (p. 55)
Aquellos dos supuestos son los que se pueden alegar y comprobar para excluir
la paternidad matrimonial reconocida a través de la acción de impugnación
regulada en los siguientes artículos:
Artículo 212º.- La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio
podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes
136
al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año,
contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer. La residencia del marido en el
lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a
menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si
al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo
supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el
caso de ocultación mencionado en el inciso precedente. (p. 31)
Artículo 213º.- Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el
término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá
a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para
completarlo. Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como
suyo en su testamento o en otro instrumento público. (p. 31)
Artículo 214º.- La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser
impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste,
durante el año siguiente al nacimiento. El hijo, por sí, podrá interponer la acción
de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena
capacidad. (p. 31)
La legislación civil de Chile regula como sujeto legitimado para interponer la
acción de impugnación de paternidad matrimonial al marido o a sus herederos y
137
a cualquier otra persona que le cause perjuicio la incertidumbre de la filiación,
siempre y cuando el marido hubiese fallecido. También se regula al
representante legal del hijo declarado incapaz a fin que proceda a interponer la
acción de impugnación en interés y protección del menor, dicha consideración
legal permite salvaguardar el derecho a la identidad del menor, sin embargo, se
considera que dicho sistema civil no permite del todo una investigación de
paternidad del hijo reconocido como matrimonial.
Acerca de los medios probatorios, el Código Civil Chileno ha establecido lo
siguiente:
Artículo 198º.- En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad
y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a petición de parte. (p. 30)
Artículo 199º.- Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por
el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el
juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un
nuevo informe pericial biológico. La negativa injustificada de una de las partes a
someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra,
que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil. (p. 30)
La actividad probatoria regulada para estos tipos de procesos judiciales no tiene
restricción alguna, las partes procesales pueden ofrecer o presentar los medios
138
probatorios que consideren necesarios y pertinentes. Se ha regulado además, la
prueba genética de ADN como pericia biológica y su realización en el Servicio
Médico Legal o en otro laboratorio encargado de llevar a cabo dicha pericia.
Tales disposiciones legales establecen libertad probatoria para las diferentes
acciones de filiación que regula el Código Civil y permite que se realice un
proceso de impugnación de paternidad con garantías procesales eficientes para
determinar la verdad biológica del menor y otorgarle la debida protección a su
derecho a la identidad; no obstante difiere con la regulación de los sujetos
legitimados para el ejercicio de dicha acción de impugnación de paternidad
matrimonial.
Finalmente, en la legislación del país de Colombia, mediante la Ley Nº 1060 de
2006, la presunción de paternidad matrimonial ha sido establecida de la
siguiente manera:
Artículo 213º.- El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión
marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes,
salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de
impugnación de paternidad.
Artículo 214º.- El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se
reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los
compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:
139
1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por
cualquier medio que él no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba
científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley
721 de 2001. (p. 1)
Como toda presunción matrimonial, admite prueba en contrario, es ahí donde
surge la acción de impugnación de paternidad matrimonial, la cual se encuentra
regulada por los siguientes artículos:
Artículo 217º.- El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en
cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor
probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. También podrá
solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto
padre o madre biológico.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que
lo supo inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha
habido ocultación del parto.
Artículo 218º.- El juez competente que adelante el proceso de reclamación o
impugnación de la paternidad o maternidad, de oficio o a petición de parte,
vinculará al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biológico o la
140
presunta madre biológica, con el fin de ser declarado en la misma actuación
procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger los derechos del
menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un nombre. (p. 2)
El ordenamiento jurídico de Colombia ha marcado una gran diferencia legislativa
en materia de filiación, pues a diferencia de otros países, la legislación
colombiana establece expresamente que el presunto padre biológico pueda
impugnar la paternidad ya determinada por el marido. Así también, considera a la
prueba científica como medio idóneo y eficaz para la resolución de dicho proceso
judicial; todo ello se ha regulado con la finalidad de proteger el derecho a la
identidad del menor.

En definitiva, se puede afirmar que la mayoría de las legislaciones civiles
mantienen en vigencia, cada una bajo sus propios lineamientos legales, la
presunción de paternidad matrimonial pater is est, la misma que admite prueba
en contrario y, para ello se ejerce la acción de impugnación de paternidad
matrimonial; la cual es regulada por cada Código Civil, con sus respectivas
diferencias, pero con el mismo fin de excluir o desvirtuar la paternidad
matrimonial reconocida o determinada por el marido. La importancia radica en la
regulación de ciertos Códigos Civiles como el Código Civil de Argentina y
Colombia, sobre la aplicación de la prueba biológica de ADN u cualquier otra
prueba genética y el reconocimiento legal expreso del sujeto legitimado activo
concedido a cualquier persona que tenga interés legítimo, entre los cuales puede
incluirse al padre biológico, quien puede entenderse como un tercero con interés
legítimo; sin estar restringido o limitado procesalmente por la presunción pater is

est; con ello se logrará una auténtica y máxima protección jurídica del derecho a
la identidad del menor.
141
EVALUACIÓN DEL MÓDULO DE ESTUDIO
Nombres y apellidos_______________________________________
Nombre de programa: _____________________________________
Fecha: ____/_____/______
Responde el siguiente cuestionario, según lo leído en el módulo
1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA FILIACIÓN COMO HECHO BIOLÓGICO?
2. ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS DE LA FILIACIÓN?
3. ¿CUÁLES SON LAS TEORÍAS RELACIONADAS A LA DETERMINACIÓN
DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL?
4. ¿EN QUÉ CONSISTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA IDENTIDAD
DEL MENOR Y SU RELACIÓN CON LA FILIACIÓN?
5. ¿EN QUE CONSISTE EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
MATRIMONIAL?
142

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LA FILIACIÓN Y EL PROCESO DE

1.2.1.1 Tratamiento Jurídico de la Filiación

Inicialmente la institución jurídica denominada filiación adoptó un tratamiento

legal manifiestamente discriminatorio respecto a los derechos otorgados a los

ilegítimos;, estos tipos de filiación eran: filiación legítima y filiación ilegítima. Se

existencia o ausencia del vínculo matrimonial de sus progenitores. Bautista P. y

nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su

fuera de matrimonio”. (p. 39)

Se puede apreciar que anteriormente el derecho familiar peruano diferenciaba a

Al respecto, Aguilar, B. (2016) sostiene que el ámbito de protección jurídica de

estaban condicionados a que su nacimiento sea dentro del matrimonio, de lo

contrario, sus derechos eran restringidos. Dichas clases de filiación originaban

situaciones jurídicas muy distintas debido a la discriminación legislativa respecto

jurídico desigual, el cual básicamente circunscribía el derecho al apellido, la

legitimación, la patria potestad y la herencia.

mencionadas diferencias legislativas, al establecer en el último párrafo del

toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de

del Perú de 1993; y a partir de ese cambio legislativo constitucional, se dejó

sin efecto el hecho de la concepción del hijo producida o no durante la vigencia

de un vínculo matrimonial y empezó a regir el principio de igualdad o unidad de

Así, a nivel constitucional dejó de existir la diferenciada denominación para los

protección legal sin discriminación a todos los hijos.

Gutierrez, W. et al (2005) señalan que:

De acuerdo al principio de igualdad de la filiación, establecido por la norma,

es posible señalar derechos diferenciados a los hijos cuyos padres poseen

estado de familia de casados de los que no lo poseen, ya que ello atentaría

contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación (artículo 2,

inciso 2 de nuestra Constitución). (p. 406)

Según lo expuesto, los derechos subjetivos de índole familiar como alimentos,

por el sistema constitucional desde ese entonces hasta la actualidad.

Es importante señalar que, en todo régimen legal de filiación se aprecia tres

principios: favor veritatis (evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial),

favor legitimitatis (basado en la presunción de paternidad matrimonial) y favor fili

previstos dentro del sistema constitucional de filiación de todo ordenamiento

jurídico. En ese sentido, el régimen de filiación adoptado por el Código Civil de

1936 se sustentó en el principio favor legitimitatis, extendiendo toda la protección

a la familia matrimonial. Posteriormente, el Código Civil de 1984 basado en el

modelo de familia regulado por la Constitución Política de 1993, también acogió

el principio favor legitimitatis pero de manera relativizada con el principio favor

veritatis, pues no es suficiente la determinación meramente formal de paternidad,

en algunos casos resulta necesario ir más allá de la paternidad establecida por

ley y averiguar la verdad biológica de una persona en favor de su derecho a la

identidad. Plácido, A. (2008)

Con ese mismo criterio, el citado autor refiere lo siguiente:

Considerando el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1993,

ahora se requiere de un nuevo régimen legal que se sustente en los principios

sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biológica

protección de los intereses del menor (favor fili). (p. 50)

El marco de regulación del sistema constitucional actual sobre la filiación exige

ante cualquier controversia de materia filial, proteger los derechos fundamentales

criterio del mencionado autor debido a que lo correcto es que la normatividad

se haría prevalecer la verdad biológica del menor a fin de salvaguardar su

derecho a la identidad, sin olvidar que en cada caso se evaluará el interés

superior del niño.

Tercera, la relación paterno filial para hijos matrimoniales y extramatrimoniales;

aunque aún mantiene ciertas distinciones en algunos derechos como se verá

Por otro lado, el sistema normativo civil en el derecho comparado, reconoce la

trascendental importancia de la filiación, debido a que por medio de ésta se

establece jurídicamente una serie de derechos y obligaciones entre progenitores

Baquero, I. y Cruz, C. (2002) han determinaron que la filiación recibe un