EXP. N.

° 018-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA Y SIETE CIUDADANOS
 
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 
En Lima, a los 26 días del mes de abril de 2004, el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia
 
ASUNTO
 
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setenta y
siete ciudadanos contra el artículo 1° de la Ley N.° 27633, modificatoria de la
Ley N.° 27143.
 
ANTECEDENTES
 
Con fecha 30 de setiembre de 2003, don Jorge Power Manchego-
Muñoz, en representación de más de cinco mil ciudadanos, interpone la
presente demanda solicitando la declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 1° de la Ley N.° 27633, modificatoria de la Ley N.° 27143, Ley de
Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, así como de
aquellos otros preceptos de la misma norma a los cuales dicha declaración
debe extenderse por conexión o consecuencia, (específicamente los artículos
2°, 3° y 4° de la misma Ley N.° 27633).
 
Sostiene que el precepto impugnado contraviene el derecho a la
igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 2°, inciso 2) de la Constitución
Política vigente, debido a  que establece un tratamiento discriminatorio e
irrazonable que perjudica a los proveedores de bienes y servicios que no se
elaboran en el Perú; que tal situación se produce cuando se dispone,
imperativamente, que en los procesos de adquisición de bienes y servicios, y
para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20% adicional a
la sumatoria de la calificación técnica obtenida por las posturas de bienes y
servicios elaborados dentro del territorio nacional, pese a que el artículo 3° del
TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado consagra el
principio de trato justo e igualitario.
 
Agrega que también transgrede el derecho a la libertad de empresa,
reconocido en el artículo 39° de la Norma Fundamental, dado que impide la
continuación de la actividad empresarial al establecer la ventaja de unas
unidades económicas frente a otras, desvirtuándose la participación en las
licitaciones bajo condiciones homólogas.
 
Asimismo, afirma que vulnera el derecho a la libre competencia,
reconocido en el artículo 61° de la Ley Suprema, ya que impide que en los
procedimientos de adquisiciones y contrataciones se fomente la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de los postores
potenciales. Adicionalmente, refiere que infringe el artículo 63° de la
Constitución puesto que desconoce el derecho a la  igualdad de condiciones
entre las inversiones nacionales y las extranjeras.
 
Finalmente, aduce que también conculca el derecho de adquisición,
posesión, explotación y transferencia de bienes, consagrado en el artículo 72°
de la Constitución Política, el cuál sólo puede ser restringido por razones de
seguridad nacional y no por motivos distintos, como viene ocurriendo en el
presente caso.
 
El apoderado del Congreso de la República niega la demanda en todos
sus extremos, alegando que la norma impugnada tiene diversos antecedentes
en normas anteriores de nuestro ordenamiento legal, las cuales establecieron
en su oportunidad que en las licitaciones públicas se agregaría un porcentaje
adicional a las posturas de bienes y servicios producidos o prestados en el
territorio nacional, sin que nadie hubiese cuestionado alguna vez su
constitucionalidad. Afirma que las motivaciones de los demandantes son más
de tipo económico y político, que verdaderamente jurídico, y que no toda
desigualdad en el tratamiento legal viola el principio de igualdad, por lo que
pueden establecerse diferencias siempre que exista suficiente justificación
para ello. Así, precisa, desde tal óptica y aun cuando la norma impugnada
realiza un trato diferenciado, resulta perfectamente constitucional y no
discriminatorio.
 
Sostiene que, conforme al test de razonabilidad, lo que hace la norma
impugnada es otorgar un trato diferenciado a la industria y empresa nacional,
provenga ésta de inversión nacional o extranjera; que, por consecuencia, a
propósito de una contratación del Estado, y mediante una medida a favor de
los proveedores de bienes y servicios que se producen y prestan en el territorio
nacional, se efectúa la distinción, independientemente del origen de las
inversiones; que ello, por lo demás, significa reconocer que la industria y/o
empresa que se desarrolla en el territorio nacional no se encuentra en las
mismas condiciones de desarrollo que las que operan en muchos países
extranjeros, por lo que se hace necesario efectuar un trato diferenciado como
el presente; y que, desde esa perspectiva, la norma impugnada se orienta a
aliviar la recesión que afecta al sector empresarial y que se ha agudizado en
distintos sectores productivos, sustentándose tal decisión en los artículos 44°,
58° y 59° de la Constitución.
 
 Manifiesta, por otro lado, que, aplicando el test de proporcionalidad, la
norma cuestionada se configura como un medio idóneo para fomentar el
desarrollo de la industria o empresa que realiza sus actividades en el territorio
nacional, promoviendo su participación en las compras estatales, agregando
que su finalidad y el trato diferenciado que autoriza resultan legítimos y
respetan la razonable relación que debe existir entre el medio empleado y el
fin buscado, y que su carácter no es permanente, sino temporal, como lo
precisa su artículo 2°.
 
Expresa, finalmente, que el dispositivo en referencia tampoco vulnera
la libertad de empresa en ninguna de sus manifestaciones, así como ninguno
de los derechos constitucionales invocados.
 
Producida la vista de la causa con fecha 30 de enero de 2004, y
escuchados los informes de las partes, la presente causa se encuentra en estado
de resolver.
 
FUNDAMENTOS
 
1.      La presente demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del
artículo 1° de la Ley N.° 27633, modificatoria de la Ley N.° 27143, de Promoción
Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, así como de aquellos otros preceptos
de la misma norma a los cuales debe extenderse por conexión o consecuencia,
(específicamente, los artículos 2°, 3° y 4° de la misma Ley N.° 27633).
 
2.      Este Colegiado considera que para la dilucidación de la controversia se hace
necesario examinar diversos aspectos, a saber:
 
a)    La noción de economía social de mercado y el papel institucional del Estado.
b)   El sentido y los alcances constitucionales del principio de igualdad.
c)    El marco constitucional de  libertades y prohibiciones en materia económica.
d)   La razonabilidad, o no razonabilidad, en la distinción efectuada por la norma
impugnada.
e)    La proporcionalidad, o no proporcionalidad,  en la fórmula utilizada.
f)     La racionalidad, o no racionalidad, del medio empleado.
g)    La presunta afectación de otros derechos constitucionales.
 
Al respecto, veamos lo siguiente:
 
La economía social de mercado y el papel institucional del Estado
      
Esta noción se refiere a un tipo de organización económica regulado por un régimen
jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el cual está destinado a
asegurar la existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo a la libre
iniciativa, para participar en la actividad económica, y la libre competencia, para ofertar
y demandar la provisión y suministro de bienes y servicios al público en general.
 
En ese ámbito de  concurrencia e intercambio autodeterminativo, en donde aparecen de
un lado los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, el
Estado cumple plurales funciones, a saber:
 
a)        Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las
libertades económicas, los derechos laborales y el derecho a la propiedad de los
agentes económicos.
 
b)        Defiende el interés de los consumidores y usuarios  como consecuencia de las
relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras.  Por ende,
como bien afirma Walter Gutiérrez Camacho [“Derecho del Consumo y
Constitución: El contratante débil” -  En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, N.°
65, febrero 2004, pág. 108], tal responsabilidad conlleva la aplicación del principio
pro consumidor, generando así que en todo acto de creación, interpretación e
integración normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el
criterio de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de
protección.
  
c)        Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o
distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se
encuentre fehacientemente acreditado que por inacción o defección de la iniciativa
privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.
 
d)        Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y
valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes
económicos).
 
e)        Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar
el bienestar compartido y armónico de la población; la cual, para efectos
económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los
bienes y servicios.
 
Al respecto, en el caso “Roberto  Nesta  Brero  y  más de cinco mil ciudadanos” (Exp.
N.° 0008-2003-AI/TC) este Colegiado ha precisado que los consumidores y usuarios
-vale decir, la población en su conjunto- representan el fin de la actividad
económica.  En ese sentido, la culminación del proceso económico tiene como objetivo
la satisfacción de necesidades y el acrecentamiento del bienestar general.
 
En puridad, el mercado se instala dentro de ese “espacio”, donde el objetivo último no
es el simple y libre intercambio de bienes y servicios, sino el aseguramiento de
la calidad de vida de la población y  la transformación de la productividad individual en
progreso social para todos.
 
El establecimiento de las políticas legislativas en materia económica y social implica la
determinación de acciones y la preceptuación de derechos y deberes destinados a la
obtención del pleno empleo, la extensión del mercado, el fomento de la inversión, la
distribución equitativa del ingreso, la prestación eficaz, eficiente y plenaria de los
servicios sociales, el efectivo goce de los derechos económicos y  sociales  consagrados
en la Constitución y la  verificación  del principio de igualdad en lo atinente a la
elaboración y aplicación de la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la consolidación
de la igualdad  real  de oportunidades.
 
     Con la expresión “política legislativa en materia económica y social” debe
entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas que adopta el Estado para
regular jurídicamente las actividades de producción, distribución, circulación y
consumo de bienes y servicios; como a la pluralidad de previsiones que se adopten
para propender a la realización de las posibilidades y  la consecución del progreso y
el bienestar general de la población.
 
Como bien expone Alberto Dalla Vía Derecho Constitucional Económico. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 1999 “la economía social de mercado ... trata de
un                     modelo de economía de mercado que pone atención y preocupación en
la corrección de desigualdades y en promover el desarrollo económico en un marco de
justicia social”. 
 
En ese orden de ideas, el Estado hace uso de su poder legisferante y dicta medidas
normativas destinadas al cumplimiento de los objetivos económicos nacionales,
concordantes con las expectativas de vida digna de su población.
           
Dicha política legislativa en materia económica es objeto de plurales formas de control,
a saber:
 
-          El control jurisdiccional, encargado de examinar la existencia de vicios de
forma, de contenido o de ocio legislativo en la elaboración legislación o en la
aplicación arbitraria de las referidas normas.
 
-          El control político, encargado de examinar interorgánicamente
la                 conveniencia, utilidad, oportunidad, eficiencia y eficacia  de las
medidas legislativas adoptadas.
 
-          El control ciudadano, encargado de evaluar, en su condición de destinatario, los
resultados  de las medidas legislativas adoptadas. Por ende, en ese
contexto  reelige o sustituye a las autoridades gubernamentales, protesta y hasta
presenta iniciativas legislativas modificatorias.
 
Por consiguiente, el Tribunal Constitucional, por la vía de la acción de
inconstitucionalidad, ejecuta su acción controladora sobre la legislación en materia
económica, específicamente en cuanto al cumplimiento de las formalidades procesales
para la dación de una ley, su compatibilidad con los principios y valores
constitucionales o los vacíos por ocio legislativo. Asimismo, por la vía del amparo
evalúa la arbitrariedad de la aplicación, o inaplicación, de la normativa aludida.
 
Evidentemente, prescindirá, para el análisis y fundamentación de su fallo, de la
conveniencia, necesidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la política nacional
relativa a la promoción temporal del desarrollo productivo nacional.
 
La conceptualización de la igualdad
 
Este Tribunal, en las ejecutorias expedidas en la acción de amparo  presentada por la
Cámara Peruana de la Construcción vs. Ministerio de Trabajo y Promoción Social (Exp.
N.° 0261-2003-AA/TC) y en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por
Marcelino Tineo Sulca y más de cinco mil ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC), ha
definido a grandes rasgos la orientación jurisprudencial en el tratamiento del principio-
derecho a la igualdad.
 
Al respecto, cabe mencionar y adicionar que la noción de igualdad debe ser percibida en
dos planos convergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la
organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo,
se erige como un derecho fundamental de la persona.
 
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa
o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de
fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la
existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la
persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en
hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho
subjetivo de obtener un trato  igual y de evitar los privilegios y las desigualdades
arbitrarias.
 
Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en
idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o
identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de
modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de
los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de
razones.
 
Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre
todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a
reconocer y garantizar.
 
Dicha igualdad implica lo siguiente:
 
a)      La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la
diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y
 
b)      La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en
función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.
 
Como afirma Gregorio Badeni [Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Ad hoc, 2000]: “(...) La igualdad es un presupuesto indispensable para la vigencia de la
libertad”.
 
En esa misma orientación, Miguel Padilla  [Lecciones sobre Derechos Humanos y
Garantías. Buenos Aires: Abeledo, Perrot, 1992] expresa que “[...] la igualdad es un
producto de la libertad, ya que si todas las personas son titulares de los mismos
derechos, es evidente que son iguales en concepto de la capacidad de poseerlos y
ejercerlos [... ]. Cada ser humano ha venido al mundo poseyendo idénticas libertades y
la indebida restricción de alguna de ellas, que sí son gozadas por otros, no es solamente
atentatorio a un derecho concreto sino al principio de igualdad,  puesto que se rehúsa
a  unos lo que a otros se concede”.
 
La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto
indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por
ende, no es un derecho autónomo, sino relacional.  Es decir, funciona en la medida que
se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones
constitucionales y legales.
 
Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce, real,
efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y
garantizan.
 
El principio de igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente:
 
a)      Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional
de los poderes públicos;
           
b)      Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario
del poder;
 
c)      Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas  en
criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona);
y,
 
d)      Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los
obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de
hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.     
 
Así en el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Notarios de Lima y otros contra los alcances de la Ley N.° 27755 (Exps. Acumulados
N.os 0001/0003-2003-AI/TC), este Colegiado declaró que el principio de igualdad
constitucional exige del legislador, de un lado, una vinculación negativa o
abstencionista y, del otro, una vinculación positiva o interventora.
 
La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar igual a los que son “iguales”
y “distinto” a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general,
tenga  una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la
posibilidad que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores
discriminatorios de cualquier índole.
 
La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad o
de reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse
desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las
acciones positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente  la igualdad sustancial
entre los individuos. Ello a efectos de configurar materialmente una simetría de
oportunidades para todos los seres humanos.
 
En ese sentido, no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas
que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de
oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla
de temporalidad.
 
La acción afirmativa del Estado consiste en la adopción de medidas que remuevan los
obstáculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de igualdad.  
 
La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos
requisitos siguientes:
 
a)      Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de
derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y
 
b)      Paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las
personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.
 
En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a
no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar
respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.
 
La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación
 
Como se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reñido con
el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta se sustente en una base
objetiva, razonable, racional y proporcional.
 
El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia
de sus “calidades accidentales” y a la naturaleza de las cosas que las vinculan
coexistencialmente.
 
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos.  El
tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad.
 
El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las
personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas
circunstancias prácticas establecen de manera indubitable.
 
Lo expuesto supone por definición dos o más hechos, situaciones y relaciones jurídicas
que sean comparables entre sí para determinar la regulación coexistencial y la
generación de un trato igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese
contexto se introduce el análisis de la naturaleza de las cosas, el cual
liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas ubicadas en un mismo
espacio, tiempo y sujeción estatal.
 
En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relación
jurídica puede existir un determinado orden, peculiaridades y características singulares
que, de consuno, le confieren sentido y razón de ser.  Por ende, en aras de plasmar el
mayor grado de justicia posible, es deseable que en un vínculo imperativo-atributivo se
delimiten claramente los rasgos esenciales que generan su existencia normativa, dado
que ellos son los que deben condicionar axiológicamente la materia objeto de
regulación.
 
En opinión de Miguel Padilla, la garantía de la igualdad no supone en todos los casos
una rígida homologación ni impide que el legislador considere diversamente situaciones
diferentes o que debieran ser diferentes.  Ello en tanto no se establezcan distinciones
irrazonables e inspiradas con fines de ilegítima proscripción o indebido privilegio de
personas o grupo de personas.
 
     Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de
igualdad cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en
virtud de no acreditar ningún atisbo de discriminación; por ende, luego de haber
satisfecho dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir
de rasgos distintivos relevantes. 
 
     La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto, derivado
de la interpretación-aplicación de la ley, deben ser apreciados a la luz de la finalidad
y los efectos de la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una
diferenciación jurídica ha de perseguir un resultado jurídico legítimo, a la luz de la
moral y los valores del derecho, y la finalidad debe ser concreta, palpable y
verificable en sus consecuencias efectivas.
 
     La diferenciación debe sustentarse en una intencionalidad legítima, determinada,
concreta y específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor
constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable.  Es decir, deberá
asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de
valor generalmente aceptados. Es por ello que no cabe hablar válidamente de un
proceso diferenciador de trato cuando éste se basa en supuestos de hecho
o  situaciones abiertamente  subjetivas.
 
     Cabe precisar que la justificación objetiva guarda relación con la existencia real del
supuesto normativo y la razonabilidad acredita un vínculo lógico-axiológico con toda
la textura normativa.
 
     La diferenciación implica, pues, una regla de relación efectiva entre el trato desigual
que se establece, el supuesto de hecho  objetivo y la finalidad que se persigue
alcanzar.
 
Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la proporcionalidad. Para tal efecto debe
tenerse en cuenta la armonía y correspondencia respecto a la situación de hecho y la
finalidad perseguida. En consecuencia, la diferenciación será válida si demuestra su
correspondencia con la situación de hecho y la finalidad pretendida.
 
Asimismo, debe tenerse en cuenta la racionalidad, es decir, la necesidad de acreditar la
adecuación del medio empleado por la ley con los fines perseguidos por ella. Esto
implica la existencia de una conexión o vínculo eficaz entre el trato diferenciado que se
legaliza, el supuesto de hecho que lo justifica, el proceder o la vía utilizada, y la
finalidad que se pretende alcanzar.
 
A manera de colofón, conviene enfatizar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe
con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite:
 
a)      La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciación;
 
b)      La acreditación de una finalidad específica;
 
c)      La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva
de los preceptos, valores y principios constitucionales;
 
d)      La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica
diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad; y,
 
e)      La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho
el medio empleado y la finalidad que se persigue.
 
El caso de la ley especial : la naturaleza de las cosas
 
Como bien exponen los demandantes, el derecho a la igualdad en su dimensión legal
tiene dos componentes:
 
a)      La igualdad de la ley o en  la  ley, prevista en el artículo 103° de la
Constitución.
 
b)      La igualdad en la aplicación de la ley, prevista en el inciso 2 del artículo 2° de la
Constitución.
 
Respecto del primer caso, el artículo 103° de la Constitución prescribe que pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de la diferencia de personas.
 
Este principio general del derecho –cuyo origen se retrotrae a la Revolución Francesa–
afirma implícitamente que las normas jurídicas protegen y obligan por igual a todos los
habitantes de la República.
 
La normas se caracterizan por tener un mandato impersonal; ergo, no tienen en cuenta
la singularidad  de las personas obligadas a su cumplimiento.
 
La ley debe contener pautas de carácter general que sean de interés común y resultantes
de la convivencia social, cuyo cumplimiento sea obligatorio para todos, es decir, erga
omnes.
 
Dentro de ese contexto, sólo por excepción es viable la creación de una regla especial,
la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político,
sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una
regulación particular o no genérica.
 
Es decir, una ley especial –de por si regla excepcional en el ordenamiento jurídico
nacional– se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o
calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad.
 
Las leyes especiales hacen referencia especifica a lo particular, singular o privativo de
una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su
apartamiento de las reglas genéricas.
 
En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente
distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas,
comunes o genéricas.
 
Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima
sobre la de carácter general.
 
En el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por los Colegios de Notarios
de los Distritos Notariales de Lima, Callao y Arequipa (Exps. Acumulados 0001/0003-
2003-AI/TC),  de fecha 4 de julio del 2003, este Colegiado declaró que “(...) el concepto
naturaleza de las cosas  no puede ser entendido en su sentido coloquial, es decir, como
un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad inmanente pero
legalmente real, objetivo e intrínsicamente vinculado a las relaciones interpersonales”.
En consecuencia, se denomina cosa a la materia objeto de regulación del derecho y, por
lo tanto, puede aludir a una relación, instituto o institución jurídica o simplemente a una
facultad, un principio, un valor o un bien  de relevancia jurídica.
 
De otro lado, la materia jurídica es poseedora de un dinamismo generado por su
trascendencia; “energía” activa y propulsora que surge desde su contenido o sustancia  y
se proyecta hacia su finalidad.  Por ende, la “naturaleza de la cosa” informa  tanto de su
contenido como de su finalidad.
 
La “naturaleza de la cosa” que hace a la materia del Derecho está comprendida en una
realidad política, social y económica que puede tender hacia su disfuncionalidad  o a
desvirtuar su finalidad.
 
En estas circunstancias, el orden constitucional debe permitir que la ley incida en la
realidad de hecho y componga la funcionalidad  de las “cosas”.
 
En ese contexto, cuando el artículo 103° de la Constitución estipula que “pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la
razón de la diferencia de las personas”, no hace sino reclamar la objetividad,
la   razonabilidad, la proporcionalidad y la racionalidad  que deben fundamentar toda
ley especial.
 
La “cosa” regulada en el artículo 1° de la Ley N.° 27633 –Ley de Promoción Temporal
del Desarrollo Productivo Nacional- es la contratación y
adquisiciones  de  bienes  por  parte  del  Estado; en tanto que su contenido y finalidad
-vale decir, su naturaleza- consiste en otorgar un trato diferenciado a aquellas empresas
con inversionistas nacionales o extranjeros  que  posturen  bienes y servicios elaborados
o prestados dentro del territorio nacional; ello a efectos de promover temporalmente el
desarrollo productivo nacional.
 
Tal determinación se sustenta en que el Estado percibe que la realidad económica y
social informa objetivamente la existencia de una canija industria nacional, un
deficiente desarrollo humano y un altísimo nivel de desempleo. 
 
La Ley Especial de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en
relación al principio de razonabilidad
 
La Ley especial bajo análisis –Ley N.° 27633–  debe justificarse lógica y
axiológicamente en los sucesos o circunstancias que la generan. Para su
creación la doctrina exige una consonancia entre el hecho antecedente,
“creador” o motivador de la actividad legisferante, y el consecuente derivado
de aquél.
 
En consecuencia, la razonabilidad jurídica de dicha norma implica que se perciba,
manifiestamente, una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia
motivante, el objeto buscado y el medio empleado.
 
Sobre este particular y aun cuando la Ley N.° 27633 efectivamente incorpore una
fórmula preferente (Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional) a favor
de aquellas empresas o industrias sujetas a la inversión nacional o extranjera y
proveedoras de bienes y servicios en el territorio de nuestro país, no se realiza de una
forma tal  que pueda considerarse jurídicamente irrazonable.
 
Lo expuesto se justifica por las razones siguientes:
 
a)      La medida especial de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional
establecida en la Ley N.° 27633 se adopta porque, conforme a la política
legislativa en materia económica establecida por el Estado, éste prevé que a
través de ella se contribuirá a asegurar el desarrollo de la producción nacional; y,
por  consiguiente, a fomentar el empleo, la riqueza nacional y el bienestar
general de la población.
 
b)      Dicha medida especial parte del supuesto estatal de la peculiar e inconveniente
realidad económica y social del país.
 
c)      Asimismo, se ampara en el cumplimiento de los deberes y competencias
estaduales previstas en los artículos 44°, 58° y 59° de la Constitución.
 
En efecto, el artículo 44° hace referencia a la promoción del bienestar
general y el desarrollo de la Nación; el artículo 58° alude a la
responsabilidad del Estado en cuanto a la orientación del desarrollo del
país y a la promoción del empleo para sus habitantes;  y el artículo 59°
prescribe la obligación de estimular la creación de la riqueza nacional.
 
Pese a establecerse la razonabilidad jurídica de la ley especial, no impide la crítica al
enfoque correcto o incorrecto de la política económica que dicha medida contrae. Ello
porque, evidentemente, la constatación  de la constitucionalidad de la medida adoptada
no asigna el éxito material del objetivo deseado.
 
La Ley Especial de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en
relación al principio de proporcionalidad
 
De otro lado, esta ley especial debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia
entre la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendrá que
confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite su entrada en
vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aquello.
 
La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica
bicondicional; esto es, que se justifique la asignación de derechos,
facultades,                               deberes o sanciones, sólo si guardan armonía y sínderesis
con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes.
 
Al respecto, como es evidente, no se trata en este supuesto de que los objetivos descritos
en la Norma Fundamental puedan lograrse a costa de cualquier fórmula, sino empleando
aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores descrito por nuestro ordenamiento,
permita alcanzarlos de forma acertada.
 
Este Colegiado estima que eso es, precisamente, lo que ocurre con la norma impugnada.
Esto supone una alternativa legítima a la luz de las opciones descritas por la
Constitución, y representa un mecanismo aparentemente útil desde una perspectiva
jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desarrolla nuestra economía
y dentro del contexto en el que se desenvuelve la producción de las empresas e
industrias del país.
 
La transitoriedad de la medida
 
A la  pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del medio utilizado, cabe añadir
el carácter provisional de la Ley especial. Así, según el artículo 2° de la Ley N.° 27633,
la diferenciación de trato tiene como fecha límite el 30 de junio del 2005. La
característica de su provisionalidad cronológica tiene como objeto que las restricciones
contenidas en la norma impugnada no sean asumidas como una regla general e
invariable, sino que operen durante un lapso relativamente breve, pero necesario y
suficiente para consolidar los objetivos propuestos.
 
Por ende, debe quedar indubitablemente claro que el trato
diferenciado                                         no quedará institucionalizado como una medida
permanente e irrevocable, sino que estará condicionado en su duración a un periodo
que, además de razonable, resulte cierto o previsible en sus límites y extensión.
 
En consecuencia, la imputación de violación de los alcances del artículo 2°, inciso 2 de
la Constitución, deberá desestimarse.
 
La supuesta vulneración del derecho a la libertad de empresa y, por conexión, de
los derechos a la libertad de comercio e industria
 
El artículo 59° de la Constitución vigente garantiza el ejercicio de las libertades de
empresa, comercio e industria, respectivamente.
 
Al respecto, el Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la
Competencia de las Naciones Unidas [Ginebra: Conferencia de las Naciones Unidas
para el Comercio y el Desarrollo (UNTAD) 2000] define a la empresa como “(...) toda
sociedad de personas, sociedad de capitales, compañía, asociación u otra persona
jurídica, independientemente de que haya sido creada o esté controlada por particulares
o por el Estado, dedicada al tráfico mercantil, incluidas sus sucursales, filiales,
sociedades participantes en otras entidades directa o indirectamente controladas por
ella”.
                          
La expresión “empresa” alude a una actividad económica organizada para los fines de la
producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se
considera a la organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el  capital y
el trabajo.
 
Ivo S. Gagliuffi Piercechi [“Libre Competencia”: En cuadernos
Jurisprudenciales N.° 32, febrero 2004] citando a Michael Waelbrock y Aldo
Frignani, manifiesta que se trata de una “organización unitaria de elementos
personales, materiales e inmateriales, que ejerce una actividad económica con
finalidad lucrativa de forma estable e independiente”.  [Tratado de Derecho
Europeo de la Competencia Tomo 1. Barcelona: Bosch, 1998].
 
Sucintamente, se la define como la facultad de poder elegir y obrar, según  la
propia determinación, en la organización  y desarrollo de una unidad de
producción de bienes  o prestación de servicios para satisfacer la demanda de
los consumidores o usuarios
 
La libertad de comercio se define como la capacidad autodeterminativa para
mediar entre la oferta y la demanda de bienes o de servicios para promover,
facilitar o ejecutar los cambios y obtener  con ello un beneficio económico
calculado  sobre las diferencias de valores.
 
Es decir, implica la facultad de poder elegir y obrar en la organización y
desarrollo de una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios,
para satisfacer la demanda de consumidores o usuarios.
 
La libertad de industria consiste en la facultad de elegir y obrar, según la
propia determinación, en el ámbito de la actividad económica, para realizar un
conjunto de operaciones materiales destinadas a la obtención y/o
transformación de uno o varios productos naturales con el objeto  inmediato
de producción y circulación de la riqueza.
 
En ese orden de ideas, se entiende por “producción” no solamente la creación
de un bien que carecía de existencia, sino también su transformación a través
de la industria que la hace apto para satisfacer alguna necesidad humana
adquiriendo, en consecuencia, un valor económico.
 
La conceptualización de cada una de las libertades reseñadas deja clara y
expresa constancia de lo ajeno del contenido de la Ley N.° 27633 con el
ejercicio de dichos derechos.
 
Por lo expuesto, este Colegiado no constata que directa o indirectamente la
Ley N.° 27633 afecte dichos derechos constitucionales, debiendo también
desestimarse la imputación de que se vulnera el artículo 59° de la
Constitución.
 
La supuesta vulneración del derecho a la libre competencia
 
El artículo 61° de la Constitución prescribe que “El Estado facilita y vigila la
libre competencia”.
 
La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una
pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o
comercialización de productos de la misma especie por parte de un número
indeterminado de agentes económicos.
 
Esta facultad económica plantea  el libre juego de la oferta y la demanda, y
presupone la presencia  de los tres requisitos siguientes:
 
a)      La autoderteminación de iniciativas o de acceso empresarial a la
actividad económica.
Dicho supuesto no se encuentra afectado por los alcances de la Ley
N.° 27633.
 
b)      La audeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas
de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de
producción, etc.).
Dicho supuesto tampoco se ve quebrantado por los alcances de la
Ley N.° 27633.
 
c)   La igualdad de los competidores ante la ley  (la no discriminación).
Dicho supuesto debe ser necesariamente concordado con el
concepto de diferenciación e igualdad real de oportunidades
anteriormente expuesto.
 
En consecuencia,  también debe desecharse la imputación de violación de
los alcances del artículo 61° de la Constitución.
 
La supuesta vulneración del derecho a la igualdad de trato entre
inversionistas nacionales y extranjeros
 
El artículo 63° de la Constitución señala  que “La inversión nacional y la
extranjera se sujetan a las mismas condiciones” ....
 
La inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los
agentes económicos –personas e instituciones involucradas en el proceso
económico por medio de fondos propios o ajenos– realizan la compra de
activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de
beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos,
etc.
 
La inversión supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en
otras palabras, la acumulación de capital.
 
Saúl A. Argeri Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Buenos
Aires: Astrea, 1982 acota que, según la realice el poder público o la iniciativa
particular, la inversión  puede ser pública o privada; y, según el domicilio del
inversor que aporte capital, puede ser nacional o extranjera.
 
Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del
territorio de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países.
 
Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes
tecnológicos, coadyuva para fomentar una más eficiente organización
empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos,
métodos de elaboración, utilización de   medios necesarios o aportes de
información secreta, etc.).
 
Pues bien, en cuanto al asunto bajo análisis, es menester puntualizar que la
Ley especial lo que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que
son proveedoras de bienes o servicios producidos o prestados en el territorio
nacional, y aquellas otras que no producen o brindan fuera de él.
 
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista nacional como al
extranjero dentro de las reglas de diferenciación. A mayor  abundamiento, la
distinción no opera en función a la calidad de inversionista, sino en lo que
atañe a las empresas  que producen y proveen servicios en el interior o desde
el exterior del país.
 
De lo que se concluye que la supuesta violación del artículo 63° de la
Constitución, también debe desestimarse.
    
La supuesta violación del artículo 72° de la Constitución
 
Este dispositivo establece que la Ley puede, sólo por razones de seguridad
nacional, establecer temporalmente restricciones y  prohibiciones específicas
para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados
bienes.
 
En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera imnominada
una situación de anormalidad de naturaleza económica y financiera que pone
en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una
situación en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de
influencias que atenten contra los fines de preservación, desarrollo y
continuidad de la Nación peruana, se adoptan en el campo económico
determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situación.
 
Al respecto, para este Colegiado, ni el país se encuentra dentro de una
situación de grave anormalidad económico-financiera ni tampoco se perciben
influencias internas o externas que pongan en peligro la continuidad del
cuerpo político. En ese contexto, tampoco se aprecia que la Ley N.° 27633
establezca prohibiciones específicas para la adquisición, posición, explotación
o transferencia de determinados bienes. 
 
En razón a lo expuesto, la imputación de infracción del artículo 72° de la
Constitución carece de sustento.
 
FALLO
 
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
 
Ha resuelto
 
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.
 
Publíquese y notifíquese.
 
SS.
 
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA