Culpa o Dolo - Responsabilidad Extracontractual

CULPA
© Cristián Banfi
Profesor Asociado de Derecho Civil – Universidad de Chile
Concepto
Juicio negativo de valor (ilicitud) de la conducta dañosa, no sólo del

resultado (responsabilidad civil [“RC”] estricta).
Culpa: dolo (intención) y negligencia (negligencia/imprudencia-

temeridad). Es la principal fuente de RC: este es un “derecho de
accidentes”.
RC por culpa: régimen común y supletorio.
RC estricta: actividades/riesgos específicos (si fuese la regla general, la

vida en sociedad sería intolerable).
Se trata de un principio general y no de ilícitos específicos/torts (arts.

1437, 2284, 2320.1, 2329). Sin embargo, existen reglas especiales en
áreas concretas de la responsabilidad.
Responsabilidad por el hecho propio
Culpa: imputación o juicio objetivo de ilicitud del hecho (conducta) del

autor. Es la infracción del deber de cuidado en el comportamiento
dañino, infracción que torna ilícita la conducta. No es un reproche moral,
personal o subjetivo, ya que prescinde del estado anímico,
inexperiencia, impericia o ineptitud del autor. Así, en un famoso caso
inglés, el demandado apiló negligentemente heno en el extremo de su
predio, el cual prendió de forma espontánea, desatándose un incendio
que destruyó completamente unas casas de su vecino, el demandante.
Aquél fue condenado a indemnizar los daños causados a éste. La corte
falló que una persona puede ejercer su derecho de dominio como quiera
con tal que no dañe a otros y que para determinar si actuó con culpa, es
necesario examinar cómo se habría comportado una persona prudente
puesta en las mismas circunstancias.1
La RC se funda en la justicia correctiva: trata por igual a víctimas y

dañadores. Se basa en las expectativas razonables del comportamiento
recíproco: es un promedio de conducta, excluyéndose las características
personales de cada uno. Esto fortalece la confianza.
Problemas de culpa subjetiva: si la culpa fuese subjetiva y su gravedad

un factor decisivo, la RC devendría punitiva y sería más ineficiente
(difícil de probar y costosa) y generaría mayor inseguridad jurídica (el
derecho civil no es psicología). Se exige al actor acreditar la culpa del
demandado según la “realidad objetiva”: “Que es característica de los
delitos y cuasidelitos civiles la producción de un daño. Que, para que la
sanción se traduzca en la restitución patrimonial, la responsabilidad
requiere para su concurrencia no sólo la existencia de un vínculo o

1
“Instead, therefore, of saying that the liability for negligence should be co-extensive
with the judgment of each individual, which would be as variable as the length of the
foot of each, individual, we ought rather to adhere to the rule which requires in all
cases a regard to caution such as a man of ordinary prudence would observe”:
Vaughan v. Menlove (1837) 132 E.R. 490, p. 475, Tindal, Chief Justice (“Por tanto, en
lugar de afirmar que la responsabilidad por negligencia debería tener la misma
extensión que el juicio de cada individuo, lo que sería tan variable como la longitud del
pie de cada uno, deberíamos más bien adherir a la regla que exige en todos los casos
considerar el cuidado que observaría un hombre de prudencia ordinaria”).
1

relación de causalidad entre el hecho y el daño, sino que se requiere
probar fehacientemente además, la culpa del hechor de acuerdo a la
realidad objetiva. En este orden de ideas, debe tratarse de una lesión
antijurídica o un resultado dañoso, no justificado, pues no existe lesión
de daños por acto lícito, por imposibilidad de su antijuricidad”.2
La clasificación tripartita de la culpa (art. 44) es aplicable a la RC Ext. La

culpa leve/ordinaria es el estándar general y supletorio de conducta
esperable de los demás en el trato recíproco. Esta es la tendencia
comparada. El cuidado ordinario exige mayor o menor atención según el
tipo de actividad (el cuidado ordinario requerido para realizar
actividades peligrosas difiere de la diligencia para ejecutar operaciones
de bajo riesgo). Sin embargo, Alessandri –si bien adoptó el modelo de
una persona prudente (culpa leve como regla general)–, sostuvo que se
responde de toda culpa, esto es, hasta de la más levísima. La
jurisprudencia muy excepcionalmente sigue esta tesis.3
La culpa se evalúa en forma abstracta, con referencia a un modelo o

patrón de conducta objetivo al que pertenece el demandado, es decir, se
debe precisar cuál es la conducta exigible de una persona diligente en la
misma situación, esto es, según la clase de actividad, el lugar, los
medios, los riesgos, los costos, los derechos e intereses involucrados).
El experto no debe el mismo cuidado que el lego. Por ejemplo, no puede
esperarse el mismo nivel de diligencia en la administración de anestesia
de un médico general en una zona apartada de Chile que el de un
anestesista;4 o el solo hecho de encargar a un estudiante de quinto año
de medicina procesos anestésicos múltiples revela la negligencia del
Servicio de Salud respectivo.5 A mayor conocimiento y experiencia
mayor es el estándar de diligencia exigible: el cuidado debido por el
especialista, experto o profesional es superior al del lego o novicio.6 Pero
una desmesurada exigencia puede desembocar en un RC estricta de
lege ferenda (como en las obligaciones de seguridad del empleador7 y
en la responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes).
Son irrelevantes las cualidades/defectos personales, como la ignorancia,

torpeza, inexperiencia y sus motivaciones; sexo; educación; estatus
social. Generalmente no definen la culpa. Ésta no implica un juicio de
reproche personal: es culpa y no culpabilidad (que es propia del derecho
penal). Quien sufre de una debilidad o enfermedad que le impide evitar
el daño al ejecutar una actividad (por ejemplo, conducir un vehículo
motorizado) es culpable y responsable por haber emprendido dicha
actividad para la que carecía de las condiciones particulares necesarias
para evitar el riesgo. La responsabilidad por culpa se acerca a la
estricta.
La excepción es el dolo (culpa intencional): intención/voluntad de dañar

(art. 44); dolo eventual (conciencia y aceptación de las consecuencias
del hecho). Pero en materia civil, el dolo eventual es innecesario: basta

2
CA Santiago, 14.10.2002 (rol 1.572-2002) Revista de Derecho y Jurisprudencia
(RDJ), t. 99, sec. 2ª, p. 132, cons. 18º: el actor demandó la indemnización de los
daños que los demandados habrían causado en su predio. La Corte acogió el recurso
de apelación interpuesto por ellos, revocó el fallo de primer grado y rechazó la
demanda por estimar que no se acreditó la culpa ni la causalidad.
3
CS, 16.9.1921, RDJ, t. 21, sec. 1ª, p. 119; CS, 20.10.1954, RDJ, t. 51, sec. 1ª, p.
509; CS, 7.4.1958, RDJ, t. 55, sec. 1ª, p. 35.
4
CS, 2.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 4ª, p. 95.
5
CS, 4.10.1984, RDJ, t. 81, sec. 4ª, p. 206.
6
CS, 30.9.1999, RDJ, t. 96, sec. 4ª, p. 268; CA Santiago, 17.4.2002, GJ 262, p. 81.
7
CS, 16.10.2000, GJ 244, p. 163; CS, 24.10.2000, GJ 244, p. 98.
2

probar la culpa grave –la completa desconsideración o indiferencia del
autor respecto de la víctima– para dar por acreditado el dolo.
En ciertos casos la responsabilidad está limitada al dolo o culpa grave:
(i) conflictos de bienes/derechos (privacidad-honra vs. información;

competidores);
(ii) si demandado causó el daño tratando de ayudar a víctima (rescate);
(iii) si víctima asumió consciente y voluntariamente el riesgo;
(iv) si autor causó el daño en el ejercicio de un derecho o potestad

discrecional (por ejemplo, como accionista de una sociedad anónima).
La previsibilidad es inherente a la culpa. Así ella se distingue del hecho

imprevisible o caso fortuito. La culpa es la posibilidad de prever lo que
no se ha previsto; es no evitar lo previsible y evitable.8 Para determinar
qué es lo que el autor debió prever se considera el modelo abstracto de
conducta9, salvo en la culpa infraccional: en esta basta probar la
trasgresión de la norma para dar por acreditada la culpa, pues la
previsibilidad está incorporada en la regla violada, es decir, el legislador
evaluó ex ante los riesgos previsibles derivados de la infracción.
La previsibilidad del riesgo concreto no es suficiente para configurar la

negligencia: no debe ser razonable causar dicho riesgo.
La previsibilidad refiere a las consecuencias inmediatas e mediatas o

indirectas de la acción. Aunque la doctrina clásica (Alessandri) niega la
aplicación del art. 1558.1 a la RC ext., para Barros sí tiene aplicación en
esta pues la previsibilidad es inherente a toda culpa. Sólo se puede ser
prudente respecto de lo previsible.
La previsibilidad en la culpa se refiere a los daños inmediatos o iniciales;

la previsibilidad en la causalidad atinge a los daños mediatos o
indirectos con base en la teoría de la causalidad adecuada que sigue el
criterio de lo normalmente previsible.
El error de conducta es el daño causado por un error inevitable que ni

siquiera puede esquivar un sujeto capaz que actúa conforme a la
diligencia debida. Este error exime de responsabilidad sólo si una
persona cuidadosa no hubiese podido evitarlo aun ejerciendo la
diligencia debida y teniendo la habilidad necesaria para ejecutar la
actividad respectiva. Así, se ha resuelto que es inexcusable y culpable el
error de un banco de consignar un domicilio que no es el fijado por el
girador de una cuenta corriente, a raíz de lo cual el actor no pudo
notificar el protesto de unos cheques ni, por consiguiente, ejercer las
acciones ejecutiva y criminal respectivas.10
El error de conducta está descartado en las obligaciones de seguridad

(son de resultado), en las presunciones de culpa (por el hecho propio y
por el hecho ajeno), en la responsabilidad del empresario y en la
responsabilidad de los profesionales proyectistas (según Ley General de
Urbanismo y Construcciones, “LGUC”) .

8
CS, 29.3.1962, RDJ, t. 59, sec. 4ª, p. 21; CS, 23.1.1975, FM 194, p. 292.
9
CA Concepción, 8.7.1974, RDJ, t. 71, sec. 4ª, p. 226; CA Concepción, 4.11.1997,
confirmada CS, 3.11.1998, FM 481, p. 2600; CA Santiago, 31.12.2002, confirmada CS,
30.4.2003, GJ 274, p. 212.
10
CS, 4.9.2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 186.
3

El error de conducta es una defensa admisible en las obligaciones
contractuales de medios y en la RC ext. derivada de los servicios
profesionales. Por ejemplo, los médicos no responden de los riesgos
terapéuticos (fuerza mayor) que deben ser asumidos por los
pacientes.11
La culpa es una conducta ilícita o antijurídica: la infracción del deber de

cuidado establecido por el ordenamiento jurídico.12 La ilicitud reside en
el daño, esto es, en la lesión de derechos o intereses jurídicos ajenos: la
responsabilidad por culpa implica la infracción de un deber de cuidado,
es decir, un hecho ilícito que causa daños, los que deben ser reparados
por su autor.13 La RC extracontractual no emana de la infracción de una
relación jurídica previa (obligación en sentido estricto) sino de un deber
de conducta establecido ex ante por el derecho, aplicable a una clase
limitada de personas. A menos que la ley defina el deber de cuidado de
antemano, éste es determinado ex post por el juez, según el estándar
de la persona prudente y diligente. Esta determinación es normativa: el
juez descubre una regla de derecho legal o extralegal.
La culpa civil se confunde con la ilicitud o antijuridicidad: la esencia de la

culpabilidad reside en que el daño sea consecuencia de una conducta
antijurídica, ilegal.14 La culpa es la infracción del deber de cuidado
(ilicitud) y las causales de justificación excluyen la culpa y, por ende, la
ilicitud.
En Alemania se distinguía la antijuridicidad (la lesión de un derecho

subjetivo) de la culpa (la infracción del deber de cuidado). La teoría
clásica (de la ilicitud calificada por el resultado) consideraba antijurídica
la lesión de un derecho subjetivo. Esto producía el absurdo de
responsabilizar a sujetos cuya actividad necesariamente daña a
terceros, como los competidores y los cirujanos. En cambio, para la
doctrina actual la culpa y la ilicitud son inseparables: la ilicitud consiste
en la lesión de un derecho ajeno mediante un acto contrario al deber de
cuidado socialmente exigible. Luego, si en Alemania es complejo y
absurdo diferenciar ilicitud de culpabilidad, más lo es en Chile.
Excepcionalmente la ley o el reglamento definen el deber de conducta.
La culpa infraccional es el deber de cuidado establecido en una ley,

reglamento, ordenanza, resolución u otra norma, respecto de
actividades riesgosas, obedeciendo una política preventiva (ejemplos:
los deberes de cuidados establecidos en la Ley del Tránsito, Ley General
de Urbanismo y Construcciones, Ley del Medio Ambiente, Ley
Antimonopolios, Ley de Mercado de Valores, Ley de Protección a los
Consumidores, etc., complementados por regulaciones administrativas).
Si el accidente deriva de la infracción de estas u otras reglas, el acto es
considerado ilícito y culpable. El caso más claro es el ilícito penal: la
sentencia condenatoria penal produce el efecto de cosa juzgada en el
proceso civil (art. 178 CPC). Los actos u omisiones contrarios a leyes o
reglamentos implican necesariamente culpa, imprudencia o negligencia
(omisión de las medidas de cuidado y precaución tendientes a evitar el
daño): accidentes ferroviarios (choque de trenes)15 y de tránsito;16

11
CS, 29.9.1998, RDJ, t. 95, sec. 1ª, p. 158; CS, 2.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 4ª, p. 95.
12
CS, 12.8.1981, RDJ, t. 78, sec. 4ª, p. 120.
13
CS, 26.1.2004, GJ 283, p. 121.
14
CA Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. 99, sec. 2ª, p. 132.
15
CA Santiago, 13.4.1939, confirmada CS, 3.8.1940, RDJ, t. 38, sec. 1ª, p. 239.
4

conductas contrarias a la ley en materias de propiedad intelectual,17
construcción,18 protección a los consumidores,19 accidentes del trabajo20
y medioambiente;21 la infracción del Reglamento (DFL) del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces (como la inscripción de una hipoteca
sobre un inmueble respecto del cual el deudor carecía de todo
derecho);22 la transgresión del Reglamento de hospitales y clínicas
privadas (DS 161/1982 Min. Salud);23 la infracción del Reglamento
funcionamiento y operación de piscinas (DS 327/1977, DS 209/2003
Min. Salud).24
La culpa civil infraccional no requiere una imputación subjetiva, a

diferencia de la culpa penal. El error de prohibición sólo
excepcionalmente exculpa de RC. Los únicos elementos subjetivos que
pueden excluir la RC son la falta de capacidad y/o de libertad. La RC
puede ser excusada por imposibilidad física o moral de cumplir la regla y
por las causales de justificación. En general, como la infracción de
normas legales o reglamentarias puede ser justificada, se trata de una
presunción (simplemente legal) de culpa o responsabilidad (art. 172 Ley
de Tránsito; art. 52 Ley del Medioambiente).
La infracción de la ley o reglamento es culpable y genera RC supuesto

que el autor cause el mismo accidente o daño que esa norma tenía por
objeto evitar.25 Si la norma tiene por fin evitar un riesgo diferente del
daño causado, o proteger a una clase de personas a la que no pertenece
el actor, el demandado no es responsable. Así, una célebre sentencia
inglesa declaró que el demandado no responde por la pérdida del
ganado que llevaba en la cubierta del barco, ocurrida durante una
tormenta, pues la finalidad de la norma que prohibía tal acción no era
asegurar la carga de los peligros del mar sino evitar la propagación de
pestes. El daño debe entonces corresponder a aquél que la norma legal
tiene por propósito impedir que se produzca.26 En consecuencia, tiene
que mediar una relación de causalidad entre la infracción y el daño (art.
166 Ley del Tránsito): “El mero hecho de la infracción no determina
necesariamente la responsabilidad civil del infractor si no existe relación
de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el
accidente. En consecuencia, si tal persona infringe alguna disposición y
tal contravención no ha sido causa determinante de los daños
producidos, no estará obligada a la indemnización”.27 Por ejemplo, el
demandado no responde a pesar de conducir con su licencia vencida o

16
CS, 3.5.1990, GJ 119, p. 72; CS, 6.1.1998, GJ 211, p. 113; CS, 14.4.1999, FM 485,
p. 503; CS, 30.1.2001, GJ 247, p. 150; CS, 21.6.2004, GJ 288, p. 161.
17
CS, 15.9.1999, RDJ, t. 96, sec. 1ª, p. 158; CS, 15.1.2001, GJ 247, p. 41; CA
Antofagasta, 26.5.2004, GJ 290, p. 120.
18
19
CA Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, p. 115; CA Rancagua, 19.7.2004, GJ 292, p.
131.
20
CS, 13.11.2002, GJ 269, p. 39.
21
CS, 30.12.2003, FM 517, p. 3400.
22
CA Temuco, 11.6.1934, confirmada CS, 11.1.1935 y 23.9.1935, RDJ, t. 32, sec. 1ª,
p. 538.
23
24
CA Santiago, 14.1.2002, confirmada CS, 7.1.2003, GJ 271, p. 96.
25
CS, 22.4.1998, GJ 214, p. 115 (“la norma que prohíbe irrespetar el derecho de paso
preferente de otro vehículo, obstruyéndole inesperadamente el paso, tiene por objeto
evitar que el demandado se encuentre donde no debía estar cuando se produce la
colisión…la prohibición tiene por objeto que quienes circulan por la vía con paso
preferente la hallen despejada de obstáculos del mismo tipo”).
26
Gorris v. Scott (1874) LR 9 Ex 125.
27
CA Santiago, 4.9.1991, GJ 135, p. 103; CA Concepción 3.4.2001, confirmada CS
27.3.2002, GJ 261, p. 80; CA Santiago, 1.9.2003, GJ 281, p. 104.
5

en estado de ebriedad y a exceso de velocidad si se prueba que el daño
provino de otra causa.28
No basta cumplir con la ley o el reglamento para eximirse de RC: el juez

puede exigir otras medidas de prudencia según las circunstancias. El
deber de cuidado establecido en la ley o el reglamento es el más
importante pero no el único posible. Por ejemplo, conducir un vehículo
motorizado dentro del límite de velocidad puede ser imprudente dadas
las condiciones del momento (por ejemplo, la ruta estaba resbaladiza o
el vehículo en mal estado).29 Pero tratándose de actividades sometidas a
regulaciones técnicas extensivas, como el tránsito y el medioambiente,
el respeto de las normas es un indicio o presunción de diligencia.
A falta de ley, el deber de cuidado puede ser deducido de la costumbre o

los usos del medio social. Los usos normativos o sociales son las buenas
conductas, estándares o usos normativos dentro de cada actividad,
expresadas en códigos de ética o en las buenas prácticas profesionales o
empresariales. Por ejemplo, es responsable la clínica que da un
tratamiento a un recién nacido sin seguir los cuidados establecidos por
la literatura médica relevante.30 Los usos normativos son indicadores de
la conducta que esperamos de los demás, pero como son generalmente
indeterminados e inoponibles a terceros, el juez puede aplicar una regla
de cuidado más estricta. Además, el hecho de que una conducta sea
observada por muchos en el tiempo no la convierte en lícita ni prudente:
puede ser una mala costumbre.
Por regla general, el deber de cuidado es determinado por el juez

preguntándose cómo habría actuado una persona prudente y diligente
en las mismas circunstancias.
El juez puede completar o interpretar el deber de cuidado definido en la

ley o en los usos normativos: éstos no son exhaustivos y el solo
cumplimiento de las normas o costumbres no descarta la posibilidad de
ser declarado culpable.
La tarea del juez es normativa, de descubrir la regla de conducta que el

demandado no observó según el parámetro abstracto de la persona
prudente (arts. 44, 2284, 2314 y 2329) concretado a los hechos de que
se trate. Debe balancear la libertad de acción contra el derecho o interés
de la víctima de ser indemnizada. La culpa implica asumir un riesgo
excesivo y económicamente ineficiente o irracional (costos-beneficios),
considerando la probabilidad, intensidad y cuantía del daño versus los
costos de precaución. Las circunstancias que rodearon los hechos son
relevantes, debiendo medirse el nivel de prudencia exigible conforme a
las posibilidades concretas que tuvo el demandado para reaccionar.
Siempre es posible exigir ex post mayor diligencia de la factible en las
circunstancias. Sin embargo, las medidas de seguridad (por ejemplo,
para prevenir accidentes del trabajo) son aquellas que permiten al
individuo común actuar según pautas previamente elaboradas,
previendo que tendrá poco tiempo para decidir la mejor forma de evitar
el accidente o aminorar sus efectos.31 La determinación del deber de
cuidado es una tarea prudencial, no exacta, de sopesamiento de bienes
e intereses jurídicos en colisión en un contexto fáctico concreto.

28
CA Concepción 5.8.1980, RDJ, t. 77, sec. 2ª, p. 105; CS, 16.11.1998, FM 480, p.
2334; CA Santiago, 3.12.2004, RDJ, t. 99, sec. 2ª, p. 153.
29
CS, 23.8.1951, RDJ, t. 48, sec. 4ª, p. 186; CA Santiago, 17.4.2002, GJ 262, p. 81.
30
31
CA Santiago, 30.12.1999, GJ 234, p. 203.
6

(i) A mayor intensidad, magnitud o gravedad del daño causado, más
riguroso es el examen de la culpa. Este factor usualmente se presenta,
en forma implícita, junto a otros criterios, como la probabilidad del
daño. Por ejemplo, en un caso la Corte de Apelaciones eximió a la
empresa de ferrocarriles demandada de responder civilmente por la
muerte del conductor de un vehículo que pasó el cruce y fue arrollado
por un tren, ya que éste iba con los focos encendidos, dio los pitazos
reglamentarios, tocó la campana y además en el lugar existían barreras
visibles por la luz de un restaurante cercano. Sin embargo, la Corte
Suprema estimó que la demandada era culpable porque mantenía una
construcción en las inmediaciones del cruce que obstruía la visibilidad de
la línea férrea.32 La intensidad del daño es un criterio también aplicado
en accidentes del trabajo, imponiéndose al empleador una obligación de
seguridad.33
Pero el mejor ejemplo de este criterio es el choque de trenes, que la

jurisprudencia ha calificado como una “presunción de culpa por el hecho
propio”, casi de derecho, similar a la responsabilidad estricta, indicando
que emana generalmente de la culpa del demandado (res ipsa loquitur),
estimándolo inexcusable, salvo que se acredite el caso fortuito.34
(ii) A mayor probabilidad de dañar, más exigente es el estándar de

diligencia. La previsibilidad muestra un efecto como posible; la
probabilidad mide cuán posible es que se produzca ese efecto. La
previsibilidad es inherente a la culpa. Sólo se puede medir la
probabilidad del daño que es previsible para el agente. Las actividades
riesgosas son aquellas que tienen alta probabilidad de causar daños
graves o incluye uno de ambos factores.
La probabilidad y la intensidad son criterios decisivos en la

jurisprudencia nacional, explícita o implícitamente:
es culpable el demandado que daña unas plantaciones aledañas al

fumigar su predio desde el aire, ubicado a corta distancia del de su
vecino, en circunstancias que soplaba viento (actualmente existe una
norma que impone responsabilidad estricta);35
es negligente quien fumiga con un producto altamente volátil en un

terreno colindante a una viña, con viento desfavorable, siendo previsible
que se dañaría este último;36
es culpable el empresario que almacena materiales altamente

inflamables en una fábrica rodeada de casas donde se había producido
un amago de incendio;37
es culpable el ejecutante que accede a embargar un bien pese a

habérsele insistido que el dueño era un tercero ajeno al pleito;38
es culpable quien entrega el manejo de un carretón a un niño que por su

edad no puede conducirlo con acierto;39

32
CS 7.4.1958, RDJ, t. 55, sec. 1ª, p. 35.
33
CS, 27.5.1999, RDJ, t. 96, sec. 3ª, p. 89.
34
CA Santiago, 12.10.1909, RDJ, t. 9, sec. 2ª, p. 25; CS, 14.12.1923, RDJ, t. 22, sec.
1ª, p. 785; CS 11.8.1932, RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 570.
35
CS, 27.11.1965, RDJ, t. 62, sec. 1ª, p. 445.
36
CA Chillán, 5.10.1970, RDJ, t. 67, sec. 2ª, p. 85.
37
38
CS, 24.7.1905, RDJ, t. 3, sec. 1ª, p. 60.
39
CS, 13.1.1922, RDJ, t. 21, sec. 1ª, p. 529.
7

es negligente quien olvida cerrar una llave de paso tras un corte de
agua, omisión que horas después, al volver el suministro, causa una
inundación provocando daños al piso inferior;40
es culpable quien conduce un tranvía a 40 km/h si la línea está húmeda

y los frenos en mal estado;41
incurre en imprudencia temeraria quien conduce un camión a una

velocidad exagerada e intenta adelantar a un vehículo que está detenido
esperando pasajeros, en circunstancias que la proximidad de un tranvía
hacía previsible el accidente supuesto el ancho de los vehículos y el de
la calzada;42
es culpable el supermercado que no mantiene los espacios donde circula

el público en buenas condiciones con el fin de evitar accidentes como el
sufrido por la actora, quien habiendo concurrido al establecimiento y
encontrándose en el estacionamiento subterráneo cayó a un hoyo en el
lugar;43
es culpable el anestesista que, tras administrar anestesia a su paciente,

omitió permanecer con ella hasta que aquélla terminase de producir
efectos, sufriendo la víctima un daño cerebral irreparable producido por
un paro cardíaco como parte de los riesgos propios del período
anestésico.44
La probabilidad y la intensidad del daño se presentan en la presunción

de culpa por el hecho propio (art. 2329): disparar imprudentemente un
arma de fuego; remover las losas que cubren una acequia o cañería en
una calle; mantener en mal estado el acueducto o puente construido o
reparado, que atraviesa una calle o camino.
Si el autor informa de antemano a la víctima acerca de la intensidad y

probabilidad del daño, puede configurarse la asunción voluntaria del
riesgo o exposición imprudente que permite al demandado disminuir o
excluir su responsabilidad (causal de justificación). La buena fe impone
un deber de informar que es particularmente importante en la
responsabilidad profesional (“consentimiento informado”), los
consumidores y los mercados de valores ya que la información está
repartida asimétricamente entre las partes.
(iii) A mayor inutilidad de la actividad ejecutada (sin siquiera generar un

beneficio económico) en relación a los intereses afectados por ella,
mayor es la culpa de su autor.
Incluso puede imponerse la responsabilidad estricta, como en el caso de

los daños causados por animales fieros que no sirven para la guarda o
servicio de un predio (art. 2327 CC).
El derecho permite realizar múltiples actividades que inevitablemente

causan daño porque son socialmente valiosas, como la circulación de
vehículos motorizados.45

40
CA Concepción, 7.11.1985, RDJ, t. 82, sec. 4ª, p. 288.
41
42
CS, 9.8.1944, RDJ, t. 42, sec. 1ª, p. 244.
43
CA Concepción, 17.10.2001, rol 1.641-2001, confirmado CS, 24.12.2001, rol 4.491-
2001.
44
CS, 4.10.1984, RDJ, t. 81, sec. 4ª, p. 206.
45
CS, 12.11.2003, GJ 281, p. 155.
8

Una actividad muy beneficiosa puede implicar la asunción de mayores
riesgos, como el ejercicio de la libertad de información y la libertad de
competir que necesariamente causa daño. En estos casos sólo se
debería responder por dolo o culpa grave, como reflejo del abuso del
derecho (tal como sucede con las conductas anticompetitivas o de
competencia desleal). Un caso ícono de la liberta de prensa fue New
York Times v. Sullivand46. NYT informó erróneamente que un jefe de
policía participó en la brutal represión de una manifestación a favor de
los derechos de las minorías. Los tribunales de Alabama acogieron la
acción de perjuicios contra NYT. Sin embargo, la Corte Suprema declaró
inconstitucionales las normas del derecho común que sancionaban la
difamación, declarando que los daños derivados del ejerccio de la
libertad de expresión sólo pueden ser reparados si el demandado actuó
con dolo o culpa grave. La jurisprudencia chilena, en sede de recurso de
protección, se ha inclinado por privilegiar el derecho al honor y la
privacidad en desmedro de la libertad de expresión.
Si la actividad es útil sólo para quien la practica el deber de cuidado es

mayor. George Fletcher argumenta que la responsabilidad estricta por
actividades anormalmente peligrosas expone a las víctimas a riesgos “no
recíprocos”: de mayor grado y de distinta especie de los que las víctimas
exponen a los demás. Pero este criterio también puede ser aplicado en
la responsabilidad por culpa. A la inversa, si la actividad sólo beneficia a
la víctima, el grado de cuidado debido es menor. Así ocurre con el buen
samaritano que rescata a la víctima (análogamente al contrato que mira
en el solo beneficio del acreedor: el deudor responde de la culpa lata,
art. 1547), como quien se lanza al agua a salvar a quien se está
ahogando; el médico que asiste espontáneamente a la víctima en un
accidente de tránsito; el vecino que causa daños evitables a la
propiedad ajena con ocasión de un incendio.47 En cambio, se ha resuelto
que quien transporta a otro como un favor, desde el momento que lo
invita o autoriza a subirse al vehículo, asume la obligación de conducirlo
sano y salvo hasta su destino.48
(iv) A menor costo o esfuerzo para prevenir el accidente o daño, mayor

es la diligencia exigible.
La jurisprudencia chilena implícitamente admite este factor económico.

Por ejemplo, es culpable el banco que omite verificar la exactitud del
domicilio que da el cuentacorrentista al abrir la cuenta corriente,
impidiendo al acreedor notificar los protestos de los cheques girados por
aquél y, por tanto, perdiendo las acciones de cobro.49
Es culpable la fuerza pública que, vigilando un puerto, lanzó al mar los

productos del actor para evitar que cayeran en poder de unos
huelguistas, porque debieron emplear el medio menos perjudicial.50
A nivel de políticas públicas, es claro que la disminución o eliminación

del riesgo de accidentes es ponderada con otros bienes. Si todo el
interés consistiera en hacer que desaparezcan los accidentes, la

46
376 US 254.
47
Sin embargo, es culpable el empleador por el accidente sufrido por un trabajador
que falleció al efectuar una acción de rescate aceptando el riesgo. No se redujo la
indemnización por exposición imprudente de la víctima al daño, atendido que ella fue
un rescatador: CA Concepción 20.5.2002, confirmado CS, 9.12.2002, GJ 270, p. 160.
48
49
CS, 4.9.2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 186; CS, 26.1.2004, GJ 283, p. 121.
50
9

autoridad prohibiría la actividad o extremaría las medidas de resguardo.
Pero esto no ocurre porque los costos asociados son mayores a los
beneficios de la restricción. Los riesgos que deben ser evitados son los
que una persona prudente y diligente trataría de prevenir.
El L&E proporciona un criterio útil conectado a la sabiduría práctica de

decidir según las circunstancias (Aristóteles, Tomás de Aquino). Es
culpable quien daña a otro si el costo de prevención es menor al monto
del daño multiplicado por la probabilidad de ocurrencia de éste.51
Este criterio permite definir lo que haría una persona prudente o racional
y considera cuánto cuidado adicional es razonable exigir. Pero este
método prescinde de la relación bilateral (justicia correctiva) entre autor
y víctima: sólo considera al demandado, comparando la utilidad de su
acción con el costo de precaución. No toma en cuenta la asimetría de
riesgos y beneficios entre ambas partes; no permite comparar valores
económicos con valores no patrimoniales (vida, privacidad, libertad,
etc.); ni sirve para actividades que exigen tomar decisiones de manera
instantánea o impulsiva, que es lo habitual (es raro que las personas
tengan la información necesaria para adoptar decisiones racionales).
(v) La relación entre el autor del daño y la víctima puede influir en la

determinación de la culpa.
El buen samaritano tiene menos responsabilidad por el daño causado a

la víctima que trató de salvar; los que negocian un contrato tienen
deberes de lealtad recíprocos; las relaciones de confianza y lealtad
respecto de terceros imponen deberes de cuidado a los que emiten
valores de oferta pública; los directores y gerentes responden de sus
actos ilícitos frente a los accionistas. El demandado responde aunque no
tenga un deber de cuidado específico respecto de la víctima.
En el Common Law el demandado tiene que haber infringido un deber

de cuidado específico hacia la víctima. Por ejemplo, no responde del
shock nervioso sufrido por un tercero que presenció un accidente.
En Chile la solución es semejante pero por falta de causalidad.
Los administradores de espacios abiertos al público (como piscinas o

parques de diversiones) tienen deberes de cuidado respecto de quienes
utilizan dichas instalaciones a pesar de la ausencia de un contrato. Así,
responden de la muerte de un menor causado por un golpe en su
cabeza por un mástil ubicado en un parque; del accidente sufrido por un
espectador en un estadio municipal de fútbol, quien cayó al vacío debido
a la falta de tablones en las graderías; etc.52
(vi) La actividad ejecutada por un experto o profesional impone mayor

diligencia que la realizada por un principiante o lego.
El público cifra mayor expectactiva sobre el cuidado de una actividad

que requiere una organización industrial o profesional especializada,
como los productos de consumo masivo, los servicios de utilidad pública
y los medios de transporte colectivo.
Culpa por omisión

51
U.S. v. Carroll Towing 159 F.2d 169 2d. Cir (1947), p. 173, Learned Hand.
52
CA Concepción, 31.3.1999, RDJ, t. 96, sec. 5ª, p. 59; CA Concepción, 28.11.2022,
confirmado CS, 4.4.2002, RDJ, t. 99, sec. 5ª, p. 77; CS, 15.11.1999, FM 492, p. 2600;
CA Santiago, 14.1.2002, confirmado CS, 7.1.2003, GJ 271, p. 96.
10

Por razones fundadas en la libertad, el derecho no obliga a actuar (no
impone un deber positivo de conducta) para evitar el mal o procurar el
bien ajeno: no existe el deber de amar a los demás sino no dañarlos
(exigencia básica de la justicia correctiva, a diferencia de las virtudes
morales).
Omisión en la acción: quien ejecuta una actividad omite adoptar las

precauciones necesarias, según las circunstancias, para evitar el daño,
por negligencia o impericia/imprudencia. Es una falta de cuidado en la
acción, como el no detenerse ante un disco Pare o luz roja; el no hacer
las reparaciones necesarias en un edificio dañado por un temblor (art.
2323);53 el abandonar –por un anestesista– a un paciente mientras hace
efecto la anestesia, sufriendo éste un paro cardíaco y un daño cerebral
irreversible;54 el que una clínica omita las gestiones necesarias para
mantener en forma continua el equipo utilizado en la operación de la
víctima;55 etc.
Omisión propiamente tal: una persona no evita un riesgo autónomo de

su conducta ni impide atenuar sus efectos, pudiendo y debiendo hacerlo.
Este deber de actuar es específico:
(i) Omisión dolosa (con intención positiva de dañar, como dolo directo
del art. 44 CC, no bastando el dolo eventual ni la culpa lata), lo que es
muy infrecuente.
(ii) Culpa infraccional por omisión: quien halla a un niño menor de 7

años perdido o abandonado y no lo entrega a su familia, recoge ni pone
en un lugar seguro avisando a la autoridad (art. 494 N°13 CP); quien,
sin daño propio, omite socorrer y auxiliar a una persona herida,
maltratada o en peligro de morir que se halla en un despoblado (art.
494 N°14 CP); deberes positivos de conducta para proteger a terceros,
por ejemplo, en materias ambientales, de salubridad pública y de
información de mercados; deberes de información para prevenir daños
derivados de la desigualdad entre los contratantes en la etapa
precontractual (culpa in contrahendo).
(iii) Culpa por omisión establecida por el juez en base al estándar de

diligencia exigible.
En el derecho angloamericano se rechaza un deber positivo de

colaboración, pero se sostiene que un mínimo de solidaridad impone un
deber de asistir a quien está en riesgo de morir, si no implica una carga
para el obligado y nadie más puede ayudar a la víctima. Pero de
contrario se argumenta que no es responsable un tercero ajeno al
accidente; la regla de la benevolencia no es jurídica sino moral o
religiosa (la parábola del buen samaritano); es complejo identificar
quién, entre varios posibles obligados, debe socorrer a la víctima.
Pero en situaciones límite, como las que tipifica el CP, parece razonable
imponer RC a quien, sin riesgo para sí, omite ayudar a quien está
desamparado. Por ejemplo, un médico fue condenado por cuasidelito de
homicidio (art. 490 N° 1 CP), ya que no concurrió al hospital durante la
noche ante un llamado de un paramédico que atendía de urgencia a un

53
54
CS, 4.10.1984, RDJ, t. 81, sec. 4ª, p. 2006.
55
CS, 2.4.2003, GJ 274, p. 194.
11

niño y se negó a atender a los padres de éste que acudieron a su casa a
pedirle ayuda. El niño murió producto de la enfermedad que padecía, la
cual era curable.56 En general, debe existir una relación especial entre la
víctima y quien omitió ayudarla para que pueda imponerse a éste un
deber de cuidado: entre el dueño de un establecimiento de comercio y
quienes acceden al mismo como servidores o clientes; entre los que
negocian un contrato; entre el fabricante de un producto que lo pone en
el mercado y descubre un defecto que puede dañar a los consumidores
y los distribuidores del mismo; el capitán de un barco respecto de los
pasajeros invitados; el administrador de un centro deportivo respecto de
los niños que concurren al lugar; entre dos amigos uno de los cuales
omite ayudar al otro habiendo sufrido un asalto ambos; el haber
intervenido sin culpa en un accidente que deja a uno de los participantes
en mal estado; si el tercero es el único que puede impedir un daño
grave (el médico que casualmente participa en un accidente).
Causales de justificación
Las causales de justificación excluyen la culpa, la antijuridicidad

inherente a ésta y, por ende, la responsabilidad civil. No están reguladas
en la ley (a diferencia del art. 10 CP): se desprenden del principio según
el cual sólo se responde del dolo o culpa. Se basan en la necesidad de
proteger un bien jurídico superior al de la víctima del daño: vida del
agredido sobre vida del agresor; vida propia sobre propiedad ajena;
libertad del dañador sobre cumplimiento del deber. Se comparan los
derechos o intereses jurídicos en conflicto para determinar si el autor del
daño actuó con culpa (por ejemplo, se sopesa la libertad de información
con la honra y la privacidad; o el daño entre competidores). Tratándose
de conductas per se ilícitas y culpables (como la culpa infraccional o la
violación de la privacidad ajena), las causales de justificación hacen que
la conducta se tenga por correcta. Por ejemplo, el Estado responde del
acto del policía que disparó y mató a una persona que intentó escapar,
pues, en la ponderación de los bienes jurídicos en juego, se privilegia la
vida y se rechaza el empleo de armas cuando éste solo tiene por objeto
evitar la fuga de detenidos.57
La carga de la prueba recae sobre quien alega la causal (art. 1698).
La fuerza (física o moral), la culpa exclusiva de la víctima, el hecho del

tercero y el caso fortuito no son causales de justificación: el hecho es
ilícito pero su autor no responde porque actuó sin libertad (fuerza) o
porque no causó el daño (las demás).
(i) Actos ordenados o autorizados por el derecho.
Quien ejecuta una actividad o potestad autorizada por el derecho, ejerce

un derecho subjetivo. Ejemplos:
• el dueño que excluye a terceros del goce de la cosa;
• el directorio de una SA tiene la potestad de administrarla y no
responde por el mérito de sus actos sino sólo de los daños que
ocasionen a la sociedad, los accionistas o terceros (arts. 40 inc. 1º y
41 Ley 18.046)58. El director de una SA, o el administrador público,

56
CS, 28.1.1999, RDJ, t. 96, sec. 4ª, p. 71.
57
CA Santiago, 19.6.2003, GJ 276, p. 111.
58
“Art. 40. El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y
extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario
acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y
disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
12

no responde por sus decisiones equivocadas dentro de sus facultades
de administración discrecionales;59
• el demandante no responde de los daños que sufra el demandado
contra quien interpuso una acción judicial que es rechazada,60 salvo
que su ejercicio sea considerado abusivo, caracterizado por el dolo o
la culpa grave;61
• no responde quien daña a otro en cumplimiento de un deber legal,
como el policía que priva de libertad al detenido o el receptor judicial
que traba un embargo;
• no responde quien daña a otro ejerciendo un derecho subjetivo o
libertad reconocida en la CPR o la ley, como la libertad de expresión y
la libertad de emprender o competir;
• no es culpable ni ilícita la conducta ajustada a los usos o prácticas
(lex artis) normalmente consideradas como correctas en cada
actividad específica, como la incisión efectuada por un médico al
operar a un paciente según la lex artis; o la lesión sufrida por un
futbolista conforme a las reglas del juego.
(ii) Obediencia debida.
El que daña a otro en cumplimiento de una orden de autoridad no actúa

ilícitamente; salvo que la orden sea ostensiblemente antijurídica, de
modo que una persona prudente se habría abstenido.
Si el subordinado que recibe una orden manifiestamente ilegal debe

acatarla, podrá eximirse de culpa probando que una fuerza irresistible le
impidió actuar libremente de forma distinta. Si la fuerza no es
irresistible, el subordinado sólo podría excusarse en que actuó por
obediencia debida acreditando que se negó a acatar la orden y que
representó la ilegalidad de ésta a su superior jerárquico.
(iii) Consentimiento de la potencial víctima, que acepta ciertos riesgos

mediante un acuerdo previo con el potencial autor del daño.
Son autorizaciones unilaterales o convenciones de responsabilidad. No

pueden implicar la renuncia a derechos indisponibles, como la vida o la
integridad física (art. 12); ni vulnerar la ley o las buenas costumbres
(art. 1461); ni condonar el dolo o la culpa lata futura (arts. 1465 y 44).
La aceptación voluntaria de un riesgo es válida: por ejemplo, quien se

ofrece como voluntario para un experimento con medicamentos en
desarrollo; o el piloto de pruebas.

accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo
anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto
en el artículo 49 de la presente ley.”
“Art. 41. Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y
responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas
por sus actuaciones dolosas o culpables. // Es nula toda estipulación del estatuto social
y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la
responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior. /// La aprobación
otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el
directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de
la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la
aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se
hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.”
59
CS, 29.9.2004, GJ 291, p. 61 (diferenciando la potestad discrecional del deber de
servicio del órgano publico).
60
61
CA Coyhaique, 9.5.1997, confirmada CS, 28.5.1998, RDJ, t. 95, sec. 1ª, p. 57.
13

La asunción voluntaria de un riesgo en actividades deportivas peligrosas
(como el ski y el descenso de ríos en balsas o canoas) puede propiciar la
concurrencia de causalidad y culpa tanto de la víctima (art. 2330) como
del tercero (v.gr., del empresario que organiza la actividad).
La asunción voluntaria del riesgo supone que la víctima conozca la

probabilidad e intensidad de éste. El que organiza una actividad
peligrosa debe informar del riesgo a la víctima potencial, so pena de
responder por los daños.
En materia médica puede presumirse el consentimiento de la víctima

impedida de prestarlo, conforme al estándar de diligencia media.
El médico responde de los daños causados al paciente a quien sometió a

un procedimiento quirúrgico sin informarle acerca de la necesidad de la
operación ni de los riesgos relevantes que ésta implicaba. Así ocurrió
con un cirujano que extrajo un nervio facial de una persona sin
advertirle que este procedimiento podía provocarle parálisis facial, que
para aminorar este riesgo debía recibir un tratamiento post operatorio
inmediato para recuperar la movilidad de su rostro y que dicho riesgo
aumentaba significativamente si el paciente recibía tal atención fuera del
periodo recomendado por los especialistas. El paciente sufrió parálisis
facial y el doctor fue condenado a indemnizarle los daños físicos y
morales.62
Pero aunque un médico obtenga el consentimiento informado del

paciente puede igualmente tener que responder de los daños cuando no
observa la lex artis. En un caso reciente, un cirujano que efectuó
negligentemente una operación de aumento de senos de una mujer de
36 años para fines estéticos (no terapéuticos), provocándole un
desplazamiento de los implantes mamarios, fue hallado responsable
debido a que se trataba de una intervención relativamente simple. La
corte declaró que el consentimiento informado tiene por objeto
proporcionar al paciente un conocimiento que le permita tomar una
decisión razonada, en base a los riesgos que implica la operación y a
aquellos que pueden surgir en caso que se niegue a someterse a la
misma. Sin embargo, la corte sostuvo que el consentimiento informado
del paciente no comprende el daño físico que éste sufre a consecuencia
de una conducta médica negligente, puesto que ningún acuerdo o
convención puede representar una renuncia al derecho a reclamar por
futuras actuaciones médicas culpables, las que siempre pueden ser
establecidas por los tribunales. El consentimiento informado adquiere
relevancia para la aceptación de riesgos específicos de causar una lesión
que aun una cirugía correctamente ejecutada puede producir, pero no
exonera al doctor ni puede justificar una desproporción notoria entre el
riesgo asumido por el paciente y el daño causado a éste. Por lo tanto, el
consentimiento informado significa que el paciente asume los riesgos y
consecuencias asociadas con la operación siempre que el médico no sea
negligente ni incompetente.63
(iv) Estado de necesidad.
No es culpable quien daña a otro (por ejemplo, destruye propiedad

ajena, o mata el perro de otra persona que amenaza a un niño) para
evitar un daño de mayor importancia.

62
CS, 26.01.2012, rol 8.352-2009.
63
CS, 10.03.2016, rol 21.373-2015.
14

El policía que, ante la falta de agua y para evitar que el incendio iniciado
en un predio se propagara, derrama el aguardiente contenida en unos
recipientes al interior de un inmueble vecino, no responde ante el dueño
de éste porque dañó la propiedad de uno para salvar la de muchos.64
Requisitos:
• una desproporción evidente de los bienes o intereses en conflicto;
• un peligro actual o inminente para el autor del daño;
• el peligro no debe ser causado por culpa del autor del daño; y
• el daño no puede evitarse por medios inocuos o menos nocivos.
El estado de necesidad excluye la indemnización, mas no la acción

restitutoria para revertir el enriquecimiento injusto del que salva su bien
propio (como su vida) a expensas de la propiedad ajena.
(v) Legítima defensa.

• Agresión actual e ilegítima;
• sin provocación suficiente del autor del daño;
• defensa necesaria y proporcionada al ataque;65
• dirigida en contra del agresor; y
• causa un daño al agresor.
En lo demás se aplica el art. 10 N° 4 CP; pero la sentencia absolutoria

penal no produce cosa juzgada en el juicio civil (art. 179 CPC).
Prueba de la culpa
El actor debe acreditar la falta de cuidado del demandado. La culpa es

un requisito de la obligación indemnizatoria66 y, según la ley (art. 1698),
la prueba de la obligación incumbe a quien la alega. El actor también
debe probar el daño y la causalidad.
Si el demandado controla los antecedentes de hecho, deberá ponerlos a

disposición del actor (art. 273 N°s 2-4 CPC), salvo que justifique que
son confidenciales.
La ley contempla presunciones simplemente legales de culpa (por el

hecho propio del demandado, de las cosas bajo su control o del hecho
de personas bajo su cuidado o dependencia) que invierten la carga
probatoria.
El caso “fácil” es comprobar la comisión del ilícito establecido por la ley o

el reglamento, presumiéndose la culpa. En efecto, la mera realización
del acto prohibido, o la omisión del hecho ordenado por la ley o el
reglamento, denota culpa, vale decir, que no se adoptaron las medidas
de precaución o prudencia necesarias para evitar el daño.67 Salvo que el
demandado pruebe su diligencia, la imposibilidad de cumplir la regla
infringida o alguna causal de justificación.
El actor deberá probar los usos normativos (por ejemplo, las buenas
prácticas profesionales o lex artis) cuya infracción imputa al demandado
y configura la culpa. Por ejemplo, la responsabilidad médica

64
CA Santiago 21.10.1890, GT, 1890, 2°Sem, N°4135, p. 999.
65
CS, 8.1.1979, FM 244, p. 33; CS, 4.4.2001, GJ 250, p. 151.
66
CS, 16.10.1954, RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 488; CS, 16.10.2000, GJ 244, p. 61.
67
CA Valdivia, 9.11.1988, confirmada CS, 3.5.1990, GJ 119, p. 72.
15

extracontractual requiere dolo o culpa manifestada en la infracción de la
lex artis.68
Los códigos de las asociaciones o colegios profesionales y gremiales

contienen estándares de conducta reconocidos y pueden facilitar la
prueba, aunque no son exhaustivos y, por tanto, el tribunal siempre
puede valorar la conducta según las normas generales.
Pero a falta de infracción legal, reglamentaria o de usos normativos, el

demandante deberá demostrar las circunstancias que permitan al juez
inferir si el demandado fue negligente conforme al estándar objetivo,
pudiendo utilizaruno o más de los criterios vistos.
En materia extracontractual se admiten todos los medios de prueba,

incluso los testigos (la prueba testifical está prohibida únicamente
respecto de los actos jurídicos, porque en estos casos el actor pudo
conseguir de antemano una prueba escrita: arts. 1708 y ss.). El tribunal
valorará la prueba según las reglas generales (arts. 1700 y ss.; 355,
384, 398, 408, 425, 426 y 429 CPC), reservándose una facultad
prudencial para balancear la prueba (art. 428 CPC).
El recurso de casación en el fondo sólo procede si la sentencia definitiva

vulneró las normas reguladoras de la prueba, por ejemplo, dando por
establecido un hecho por un medio que la ley estima insuficiente,
alternado el onus probandi, considerando como no probado un hecho
que debió darse por acreditado, aceptando medios de prueba que la ley
no contempla. Este recurso es inadmisible si con él se intenta modificar
los hechos soberanamente establecidos por los jueces del fondo.69
La determinación de la culpa se basa en antecedentes de hecho, pero la

evaluación si el demandado infringió el deber de cuidado –comparando
su conducta con el parámetro objetivo- es un juicio normativo (arts. 44,
1437, 2284, 2314 y 2329). Luego, la calificación de una conducta como
culpable o dolosa cae bajo el control de la Corte Suprema vía casación
en el fondo, lo que debiera uniformar la definición jurisprudencial del
deber de cuidado según el contexto fáctico aplicable. Aunque la propia
Corte Suprema no ha declarado en forma constante e invariable que el
juicio de culpabilidad sea un asunto normativo (usualmente se
pronuncia cuando declara inadmisible el recurso de casación en el fondo,
lo que hace en cuenta conforme al art. 781.2 CPC y ello implica que
considera el juicio de culpabilidad como una cuestión de hecho), esa
parece ser la tendencia actual.70
Presunción de culpa por el hecho propio
Art 2329: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. // Son
especialmente obligados a esta reparación: 1.º El que dispara
imprudentemente un arma de fuego; 2.º El que remueve las losas de

68
CS, 29.9.1998, RDJ, t. 95, sec. 1ª, p. 157. La jurisprudencia ha precisado el ámbito
de las reglas de la buena práctica médica y de la actividad hospitalaria: CS, 2.7.1998,
RDJ, t. 95, sec. 4ª, p. 95; CS, 28.1.1999, RDJ, t. 96, sec. 4ª, p. 71; CA Santiago,
28.12.1999, GJ 234, p. 63; CA Concepción, 10.8.2000, confirmada CS, 24.1.2002, GJ
259, p. 38; CA Concepción, 6.3.2002, confirmada CS, 8.7.2002, GJ 265, p. 127.
69
CS, 6.9.1998, GJ 219, p. 168; CS, 1.6.2000, GJ 240, p. 147.
70
CS, 28.7.1910, RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 454; CS, 15.4.1939, RDJ, t. 36, sec. 1ª, p.
544; CS, 7.4.1958, RDJ, t. 55, sec. 1ª, p. 35; CS, 2.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 4ª, p. 95;
CS, 28.1.1999, RDJ, t. 96, sec. 4ª, p. 71; CS, 30.9.1999, RDJ, t. 96, sec. 4ª, p. 268;
CS, 26.1.2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 36; CS, 23.1.2001, RDJ, t. 98, sec. 5ª, p. 13;
CS, 3.5.2001, RDJ, t. 98, sec. 5ª, p. 87.
16

una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3.º El
que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente
que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él.
La jurisprudencia consideró que era una repetición del art. 2314.71
Para Ducci, el art. 2329 consagraba una presunción de culpa por el daño
emanado de actividades especialmente peligrosas. Algunos fallos
presumen la culpa, implícitamente72 o explícitamente.73 Alessandri
adhirió a la tesis de Ducci, indicando que la presunción de culpa por el
hecho propio tiene lugar “cuando el daño proviene de un hecho que, por
su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible
de atribuirse a culpa o dolo del agente”.74 Es lo que ocurre con un
choque de trenes: “el hecho de que choquen dos trenes de la misma
Empresa no sólo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus
obligaciones, sino también que no han usado la menor prudencia, pues,
como dice el art. 186 del Reglamento General de 1884, ‘nada justifica el
choque de dos trenes’”.75
Según Barros, el art. 2329 está ubicado justo después de las

presunciones de culpa (por el hecho ajeno y de las cosas); el inc.1° es
una regla general de clausura de las presunciones; y sería ilógico que se
limitara a repetir lo estatuido por el art. 2314. La palabra “pueda” alude
a un hecho que ya es tenido por culpable (y a un daño que es posible o
racional atribuir a dolo o culpa). Los ejemplos dados por el precepto
revelan negligencia,76 expresando la máxima res ipsa loquitur (las cosas
hablan por sí solas).77 La justicia y la economía procesal avalan esta
presunción: los hechos conocidos permiten entender que lo más
probable es que el demandado haya actuado negligentemente, pese a
que ellos no permitan formar una presunción judicial (arts. 1712.3 CC y
426.2 CPC). Esta presunción debe ser aplicada con cautela en dos
grandes campos: (i) actividades anormal o particularmente peligrosas o
riesgosas.78 Es común que estas actividades generen responsabilidad
estricta, dada la alta intensidad y probabilidad del peligro de daño y su
mínima utilidad para los terceros.79 En Chile la culpa se colige del peligro

71
72
Así, se ha declarado que los daños derivados de un incendio que empieza en un
inmueble vecino, en el cual los propietarios almacenan productos combustibles “deben
imputarse a negligencia…por la situación de peligro en que mantenían su
establecimiento respecto de las propiedades vecinas”: CA Santiago, 4.8.1928,
confirmada CS, 7.3.1929 y 20.10.1934, RDJ, t. 32, sec. 1ª, p. 93.
73
Así, se ha resuelto que la carga y descarga de carbón “es por su naturaleza peligrosa
para los obreros que se ocupan de ella…por regla general los daños que puedan
imputarse a malicia o negligencia de una persona debe ser reparados por ésta”: CA
Valparaíso, 1.5.1918, confirmada CS, 22.7.1919 y 5.11.1919, RDJ, t. 18, sec. 1ª, p.
126.
74
Alessandri (1943), p. 292.
75
76
77
Byrne v. Boadle 1863 159 ER 299 (la caída de un barril desde la ventana superior de
un depósito de harina, aplastando a un transeúnte, revela la culpa del empresario).
78
CA Concepción, 4.11.1997, confirmada CS, 3.11.1998, FM 481, p. 2600 (empresa de
gas omitió las medidas necesarias para impedir filtraciones que mataron a tres
personas).
que mataron a tres personas).
79
Fletcher v. Ryland 1866 LR 1 Ex. 265 (la filtración del agua desde el depósito
ubicado en la propiedad del demandado hacia la mina del actor, impidiendo a éste
continuar con su explotación, revela un uso anormalmente peligroso del agua por el
cual el demandado debe responder al margen de su culpa).
17

anormal (magnitud, probabilidad e inutilidad) convertido en daño, como
lo ilustra el primer ejemplo del art. 2329. Los ejemplos adicionales dan
lugar a responsabilidad del Estado por falta de servicio. (ii) Cosas o
actividades que, estando bajo el control o cuidado del demandado
(incluyendo la organización en su conjunto de una empresa),80 causan
accidentes y daños que ordinaria o normalmente, según la experiencia
(res ipsa loquitur), suponen la culpa del agente.81
Así acontece con los ejemplos de la norma y de la jurisprudencia: el

hecho de que actualmente estos casos den lugar a responsabilidad por
falta de servicio no altera el fondo de los fallos que aplican la presunción
del art. 2329.82
Análogamente, en derecho comparado, si se prueba el daño y el defecto

del producto se puede presumir que la causa de aquél fue el defecto de
éste, el que a su vez se debió a la culpa del fabricante. Asimismo, puede
presumirse (en forma simplemente legal) la culpa del profesional de su
error que es un indicio prima facie de negligencia.
La presunción consiste en una inferencia de un hecho desconocido a

partir de hechos conocidos (art. 47), efectuada por la ley (atribuyendo al
hecho que describe un determinado efecto probatorio [presunciones de
derecho o simplemente legales]) o el juez (mediante un razonamiento
lógico fundado en la experiencia, cuya omisión puede dar lugar a un
recurso de casación en la forma: arts. 768 N°5 y 170 N°4 CPC).
La presunción judicial (arts. 1717; 426.2 CPC) supone hechos graves

(casi ciertos), precisos (inequívocos) y concordantes (coherentes).
El art. 2329 establece una presunción indeterminada en comparación a

otras presunciones legales, pero no está sujeta a la exigencia de un
razonamiento lógico propio de las presunciones judiciales. Se trata de
una apariencia de culpa mientras el demandado no pruebe que el daño
emanó de otra causa. Esta alteración de la carga probatoria se justifica
porque el demandado controla las circunstancias, resultándole más fácil
ofrecer una explicación alternativa del accidente que al actor acreditar la

onder al margen de su culpa).
80
La falta de medidas de precaución por una empresa hace presumir la culpa de la
misma sin necesidad de probar un hecho de los dependientes (CA Santiago,
17.7.1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 48). La víctima de culpa médica y hospitalaria
tampoco tiene que identificar al concreto dependiente de un servicio de salud
empresarialmente organizado, bastándole probar que alguien dentro de dicha entidad
incurrió en culpa y que ésta causó el daño (CA Concepción 10.8.2000, confirmada CS,
24.1.2002, GJ 259, p. 38).
CS, 24.1.2002, GJ 259, p. 38).
81
Tratándose de excavaciones profundas en la edificación urbana, lo normal es que no
se produzcan daños en las construcciones o suelos colindantes y si lo contrario ocurre,
cabe presumir la culpa del demandado: CA Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p.
65.
0, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 65.
82
Cabe presumir la culpa de la municipalidad cuyos empleados omitieron reponer la
tapa de un sumidero de aguas en reparaciones y las señalizaciones dirigidas a los
peatones, causando daño a estos últimos (CA Valparaíso 3.12.1948, confirmada CS,
4.8.1952, RDJ, t. 49, sec. 1ª, p. 281); es responsable la empresa de ferrocarriles por
el incendio causado a una viña adyacente a la línea férrea por chispas lanzadas desde
el tren ya que no llevaba canastillo para evitar el hecho (CS, 5.10.1929, RDJ, t. 27,
sec. 1ª, p. 557); es culpable la municipalidad que mantiene las baldosas de la acera de
una calle sobresaliendo varios centímetros, lo que hizo tropezar a un peatón sufriendo
daños, porque es “un hecho de aquellos que provienen ordinariamente de negligencia
[y] procedería aplicar la presunción de culpabilidad que establece el artículo 2329 del
Código Civil” (CA Concepción 25.1.2002, confirmada CS, 7.5.2002, RDJ, t. 99, sec. 5ª,
p. 104).
18

culpa del primero. Pero la presunción no opera si la víctima tuvo o pudo
razonablemente tener una participación decisiva en el accidente.
Para Meza y Rodríguez el art. 2329.1 reitera el principio de la culpa

probada y el inc. 2° enuncia casos específicos de presunción de culpa.
Para Hernán Corral el art. 2329 consagra una presunción de causalidad.

La jurisprudencia sostiene que el inc. 1° es general y el inc. 2° contiene
una enumeración meramente enunciativa de situaciones que dejan en
evidencia la culpa del demandado.83
Para Javier Barrientos el art. 2314 se aplica a los hechos ilícitos dañosos
penados en la ley y el art. 2329 a los hechos ilícitos dañosos no penados
en la ley. No existe una presunción general de culpa por el hecho propio.
Para Mauricio Tapia, una presunción general de culpa encierra el peligro

de que la responsabilidad civil por culpa se transforme en una
responsabilidad estricta o en una especie de seguro. Es necesario tener
certeza acerca de cuándo se aplicará la presunción. El legislador es el
mejor posicionado para evaluar los costos y beneficios de una regla
como el art. 2329. Si se entrega a los jueces es posible caer en
situaciones injustas, en que algunos carguen con más responsabilidad
que otros. Tapia plantea circunscribir el art. 2329 a actividades o cosas
peligrosas no reguladas en normas especiales. Pero cree que es mejor
interpretar el art. 2329 como una repetición del art. 2314 o como una
presunción simplemente legal de causalidad. No basta para sustentar
una presunción general de culpa por el hecho propio el evitar que el art.
2329 repita lo preceptuado en el art. 2314; tampoco puede construirse
dicha presunción sobre la base de la expresión “que pueda imputarse”;
los ejemplos del art. 2329 son actividades peligrosas o la utilización de
cosas peligrosas (lo mismo sucede con otros ejemplos jurisprudenciales,
como los derrumbes en la demolición de un edificio que daña a
terceros); las máximas de la experiencia (res ipsa loquitur) son
importantes en sistemas basados en el precedente, pero no en Chile
pues atentan contra la seguridad jurídica; si en estos casos la
negligencia es evidente, resulta incongruente sostener que es necesario
presumir la culpa pues de otra forma sería muy complejo acreditarla.
[Larroucau Torres, Jorge, “Res ipsa loquitur: quien habla es el juez, no la cosa”, en
Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, LegalPublishing, 2011, pp. 491-519:
El art. 2329 es un correctivo procesal de prueba prima facie o en principio que permite
enfrentar con éxito situaciones de incertidumbre generadas por muchos accidentes
sometidos a la responsabilidad por culpa: sirve para identificar al litigante -
normalmente el demandado- mejor posicionado para aportar al juez la explicación más
precisa (la prueba) sobre el accidente. El análisis procesal ayuda a entender por qué la
exigencia de una prueba indubitada o de una presunción irrefragable de culpa son
interpretaciones que ignoran la función que cumple en un proceso la facilidad
probatoria como criterio de alteración del onus probandi, el peso de la buena fe
procesal y la correcta implementación de niveles de corroboración legal necesarios
para acreditar una hipótesis en competencia en el proceso civil. El hecho de distinguir
entre una interpretación débil y una fuerte del res ipsa loquitur puede iluminar las
posibilidades de aplicación del art. 2329 como instrumento probatorio para conocer los
accidentes que ocurren en contextos de incertidumbre, de modo que las decisiones
judiciales puedan ser adoptadas dentro de parámetros racionales y controlables.

RDJ, t. 99, sec. 5ª, p. 104).
83
CA Concepción, 25.1.2002, confirmada CS, 7.5.2002, RDJ, t. 99, sec. 5ª, p. 104. Se
ha resuelto que demuestran culpa hechos tales como el derrumbe producido durante la
demolición de un edificio que hiere a terceros, la muerte de un peatón causada por una
línea eléctrica en condiciones peligrosas, el accidente provocado por un pozo
descubierto sin señales de prevención y el volcamiento de un carro de ferrocarril por
mal estado de la vía férrea.
19

Los requisitos del res ipsa loquitur son: (i) un perjuicio que normalmente no ocurre sin
la negligencia; (ii) causado por algo bajo el control exclusivo del demandado; (iii) sin
la contribución de la víctima; (iv) no se cuenta con otras pruebas que aclaren el curso
de los hechos (Porat y Stein, 2001).
Según la interpretación débil, en un escenario de incertidumbre la culpa del

demandado es la explicación del daño preferida por el juez, desplazando a aquella
conforme la cual el daño se debe al infortunio (y la víctima debe soportarlo). El
demandado deberá desvirtuar la presunción. Esta tesis tiene asidero en la
responsabilidad médica (CA Santiago, 28.1.1993, GJ 151, p. 54) y es la postura
mayoritaria en el Common Law.
Según la interpretación fuerte, debe acreditarse que la conducta del demandado

corresponde a una clase de hechos que causan daños habitualmente. El juez resuelve
considerando (i) las pruebas producidas durante el pleito; y (ii) la experiencia general
en cuya virtud dichas pruebas y su impacto probatorio son evaluados. La justicia
correctiva exige probar por qué los daños pueden atribuirse al demandado en lugar de
ser considerados como un infortunio de la víctima; y la justicia distributiva no privilegia
a la víctima sobre el autor si las hipótesis del accidente son igualmente probables
desde una perspectiva epistemológica. Desde el punto de vista de la eficiencia, el res
ipsa loquitur permite identificar al demandado como el típico sujeto que soporta los
costos de daño en forma menos gravosa. En definitiva, la interpretación fuerte debe
reservarse para los casos en que no existe evidencia específica o ésta es demasiado
escasa.
Para Larroucau, el res ipsa loquitur es el procedimiento seguido por la práctica civil
para concluir que el razonamiento del juez sobre los hechos es inferencial o
probabilístico y, como resulta de la interpretación débil, todas las inferencias (de
culpabilidad, de causalidad, de responsabilidad) son establecidas por el juez
competente al tenor de las pruebas rendidas en el proceso: quien habla es el juez, no
la cosa.
Larroucau sostiene que si bien la prevención hecha por Mauricio Tapia es sensata (no
convertir, por medio del uso del art. 2329, la responsabilidad por culpa en una
responsabilidad estricta general), no es suficiente para limitar la interpretación de
dicha norma, por dos razones: porque el demandado siempre puede rendir la prueba
liberatoria; y porque la jurisprudencia chilena no ha convertido la responsabilidad por
culpa en una responsabilidad estricta.
La historia de la máxima muestra la cercanía entre ésta y la responsabilidad estricta,

como lo ilustra el caso Scott v. London and St. Katherine Docks Co. (donde se
responsabiliza al dueño del depósito de harina por los daños sufridos por un peatón al
caer un barril de harina desde la ventana de una tienda). En Chile este sería un típico
caso de responsabilidad estricta bajo el art. 2328.1. La culpa se presume pues lo
característico de estos casos es que el accidente es tal que no ocurre en el curso
ordinario de las cosas si quienes tienen el control emplean el debido cuidado. El éxito
de la máxima obedece en buena medida a que su campo de aplicación no se
circunscribe a las instancias de responsabilidad estricta. El punto es que los jueces
deben poner cuidado y reflexión en las condiciones de operatividad de la regla. Esto no
supone confinarla a las actividades peligrosas. Los jueces deben tratar de no ocultar
los argumentos basados en una responsabilidad estricta con los criterios que ofrece el
art. 2329 como presunción de culpa (Schiele y Tocornal, 2010). La explicación de
Barros es la que mejor matiza los requisitos del art. 2329 como presunción de culpa,
por cuanto distingue (i) casos donde existe una peligrosidad desmesurada de la acción
del demandado (el riesgo anormalmente alto permite presumir la culpa) y casos donde
el control de las circunstancias recae en el demandado (porque la actividad puede ser
explicada mejor por quien la desarrolla). El art. 2329 contempla una situación de
prueba en principio, donde según Barros no existe una inversión de la carga de la
prueba sino una inversión de la carga de aportar antecedentes hacia la demandada en
favor de su diligencia, lo que permite neutralizar la desventaja estratégica en que se
encuentra la víctima.
La jurisprudencia chilena no concibe el art. 2329 como una repetición del art. 2314. El
hecho de que se haga referencia conjunta a ambos preceptos no significa que los
jueces consideren que expresan lo mismo, sino que suelen invocarlos para definir la
culpa o para reiterar los requisitos de la responsabilidad. Además, varios de los casos
mencionados son situaciones donde la prueba de la culpa no es difícil para la
demandante. Por ejemplo, el desplome de una pasarela peatonal que causó la muerte
de varias personas que se instalaron allí para observar el Año Nuevo en el Puerto de
Valparaíso (CS 20.7.2005 rol 5.369-2004); el protesto de un cheque tres años después
20

que la cuenta corriente fuera cerrada, sin que el banco dejara constancia que en el
documento la firma del girador era notoriamente disconforme con la que el banco tenía
registradas para el cotejo de rigor, a raíz de lo cual el demandante fue privado de
libertad por el delito de giro doloso de cheques (Tercer Juzgado de Letras de Osorno,
8.10.2004, rol 32.247); una inundación de aguas servidas de las casas de un grupo de
vecinos de Chiguayante por el rebalse de la cámara de alcantarillado del sector,
derrame que fue controlado por el personal de la empresa sanitaria 3 horas después y
que dejó bienes destruidos y una contaminación infecciosa de los hogares que persistió
durante 5 meses (CA Concepción, 25.10.2002, rol 2.150-2003); el retiro de
mercaderías desde las bodegas de una empresa portuaria sin que ésta exija los
conocimientos de embarque originales, único documento que autoriza al depositario
para entregar la mercancía al consignatario (CS, 30.8.2004, rol 53403, LegalPublishing
30761).
Larroucau desestima la tesis de Tapia que, para argumentar que el art. 2329 reitera el
art. 2314, sostiene que la jurisprudencia utiliza el art. 2329 para reconocer la
reparación integral. Esto nada dice respecto de si dicho precepto repite o no el art.
2314. Larroucau tampoco suscribe la interpretación de Barrientos, para quien el art.
2314 refiere a hechos ilícitos dañosos constitutivos de delitos penales mientras que el
art. 2329 refiere a hechos ilícitos dañosos que no son delitos penales. Larroucau
sostiene que esta lectura permite desechar la idea de reiteración de ambas normas,
pero que no es incompatible con ninguna de las interpretaciones del art. 2329 (la que
lo reduce a las actividades peligrosas y el res ipsa loquitur). La Corte Suprema ha
resuelto que el art. 2329 contempla una situación jurídica diferente a la del art. 2314:
éste alude a quien comete el hecho que ha inferido daño, el art. 2329 sanciona
también con la reparación al tercero al cual se le pueda imputar daño por malicia o
negligencia (CS, 7.10.1980, FM 263 p. 349).
Los argumentos usados por la jurisprudencia chilena para interpretar el art. 2329 como
una presunción de responsabilidad por el hecho propio refieren no solo a la
peligrosidad de las actividades, sino también al control sobre los antecedentes o
pruebas del caso y a la posibilidad de inferir que el daño no se habría producido sin la
negligencia del demandado. El art. 2329 no solo puede aplicarse a casos simples sino
también difíciles: donde una de las partes incrementa los riesgos de daño y donde la
experiencia indica que hay negligencia de alguien. Ambas situaciones intuyen que el
demandado posee o debió poseer información que explique el accidente, lo que
justifica negarle inmunidad frente al riesgo de materializar un error en el fallo que
resuelve el caso. Es decir, Larroucau también discrepa de Tapia en cuanto éste limita
el art. 2329 a las actividades peligrosas. Sostiene Larroucau que la clasificación de
Tapia para agrupar las actividades, donde es relevante la idea de peligrosidad en las
conductas de quienes causan accidentes atendida la alta probabilidad e intensidad del
daño (el mantenimiento de vías públicas; las faenas de transporte que implican
operaciones de carga y descarga; el almacenamiento de productos; las construcciones
en zonas urbanas; y la quema de pastizales en terrenos forestales), son en realidad
casos en los que están presentes los rasgos característicos de la res ipsa loquitur, a
saber, se justifica invertir el peso de la prueba porque uno de los litigantes controla los
antecedentes y porque así lo indican las máximas de la experiencia en la litigación
civil. Se trata no tanto de la peligrosidad de la actividad sino de razones procesales y
probatorias que justifican presumir la culpa del demandado. Así, si bien la construcción
que supone el tránsito de camiones en una zona donde deambulan estudiantes implica
incrementar los riesgos de un accidente, lo que se calificó de negligente fue que la
empresa constructora demandada y la Municipalidad codemandada que encargó las
obras, no se detuviera a “examinar reflexivamente las condiciones en que, pese a las
dificultades físicas ya descritas del acceso, pudieren de todos modos ingresar los
camiones cargados, de un modo seguro, durante las maniobras de acceso” (cons.
22°). Bajo esta idea de control sobre las circunstancias del accidente, la sentencia
concluyó que “este necesario examen debió conducirles, precisamente en razón de la
pendiente cuya inclinación motivaba la orientación al cielo de los espejos retrovisores
de los camiones, a considerar la presencia, durante toda la maniobra de ingreso de
camiones, de un asistente que orientase en todo momento al chofer, para evitar el
atropello de personas, entre ellos de jóvenes estudiantes que, con toda evidencia,
circularían por el sector” (CA Concepción, 6.10.2008, rol 2.228-2004, cons. 22°). Por
ende, la imputación de negligencia no solo se basa en la peligrosidad de la actividad
sino también en la ausencia de medidas para disminuir las probabilidades de daño en
dichas circunstancias. La ausencia de un funcionario (asistente) no solo incrementa el
riesgo de accidente sino que además causa un “daño probatorio” a la víctima, pues
impide a ésta contará con alguien que pueda explicar al juez las causas del accidente.
La empresa demandada debe proveer al juez de la información dada la asimetría que
existe en ella (fuente generadora de los riesgos y controladora de los antecedentes) y
las potenciales víctimas de los daños.
21

Mantilla E., Fabricio y Pizarro W., Carlos, “La responsabilidad civil por actividades
peligrosas: aplique primero y explique después” (2014):
La jurisprudencia chilena generalmente ha sostenido que el art. 2329, al igual que el

art. 2314, consagra el principio general de responsabilidad. Jamás ha dicho que el art.
2329 consagre una responsabilidad estricta (Schiele y Tocornal, 2010). La discusión es
si el art. 2329 contiene o no una presunción por culpa. La jurisprudencia se inclina por
la negativa. Sólo por excepción, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso se vuelve sobre dicha teoría, aunque con un severo error dogmático al
aseverar: “…debe indicarse como fuente primaria de responsabilidad en los daños
producidos, el artículo 2329, el que establece una suerte de presunción de
responsabilidad, el que en general reconoce dos grupos de casos: las actividades
particularmente peligrosas y los casos en que el daño prima facie ha sido causado por
negligencia” (Corte de apelaciones de Valparaíso, 29 de enero de 2008, nº
identificador Legalpublishing 38291). El error consiste en señalar que habría una
presunción de responsabilidad en circunstancias que solo se trata de una presunción
de culpa.
La doctrina tradicional (Ducci, Alessandri) aboga por una presunción de culpa por el
hecho propio en favor de la víctima cuando el daño emana de una actividad peligrosa y
esto explica el daño, similar al res ipsa loquitur. Barros apoya la presunción y la basa
en el peligro excesivo materializado en daño. Pero no sostiene una presunción radical
sino una más tenue: “una prueba en principio”, esto es, la “apariencia de culpa”. Pero
esta apariencia de culpa viene a ser lo mismo que una presunción simplemente legal.
Para Barros “la inusual peligrosidad de la acción sigue siendo un elemento decisivo
para aplicar la presunción de responsabilidad en caso de accidentes. Quien actúa en
ámbitos particularmente riesgosos está obligado, según se ha visto, a adoptar
extremos resguardos para evitar que ocurra un accidente que amenaza un daño
intenso y probable” (151).
Tapia elabora un catálogo de las sentencias que acogen la interpretación del art. 2329
como presunción de culpa (mantenimiento de vías públicas por las municipalidades;
operaciones de transporte de carga y descarga; almacenamiento de productos
peligrosos; daños a predios colindantes derivados de la construcción; suministro de
productos peligrosos y quema de pastizales). Sostiene que ésta solo se puede aplicar a
ciertas actividades peligrosas en atención a la probabilidad e intensidad del daño. Tapia
rechaza una presunción de culpa generalizada. Barrientos interpreta los arts 2314 y
2329 en clave histórica (el primero comprendiendo hechos ilícitos civiles que son al
mismo tiempo penales; y el segundo refiriéndose a hechos ilícitos puramente civiles).
Un régimen especial de responsabilidad por actividades peligrosas aumenta las

probabilidades de condenar a la indemnización de daños, si el sistema de
administración de justicia es eficiente y las víctimas se sirven de él para hacer sus
reclamaciones- a los agentes que desarrollan ciertas actividades –y no otras-, lo cual
tiene como ventaja el hecho de que es la jurisprudencia misma la que determina y
delimita de forma más o menos precisa los daños que serán sometidos a este régimen
más severo de responsabilidad- Esto presenta una ventaja evidente frente a un
sistema como el francés que consagra un régimen objetivo de responsabilidad por el
hecho de las cosas, de todas las cosas en general.
Pero ¿qué seguridad ofrece el fundamentarlo en una noción tan imprecisa como la de
actividades peligrosas? “Actividad peligrosa” es una categoría de contenido variable,
que comprende diferentes actividades heterogéneas cuya clasificación en la categoría
no obedece a un denominador común. La jurisprudencia puede realizar su labor
interpretativa partiendo de las actividades reconocidas tradicionalmente como
peligrosas y buscando en las nuevas situaciones similitudes concernientes tanto a los
supuestos fácticos como a los objetivos que se persiguen con la aplicación de la norma.
Por esta razón la jurisprudencia no se limita a presentar un listado taxativo de
actividades reguladas por el art. 2329 sino que enuncia un grupo de actividades, las
califica como “peligrosas”, precisando que aquéllas no agotan la categoría. La categoría
actividad peligrosa sirve para clasificar categorías de actividades –como conducir
vehículos automotores, o emitir gases tóxicos- y no una acción específica –como
Fulanito de Tal conduciendo su motoneta-. Esto permite una estabilidad en la
aplicación de la calificación, con independencia absoluta de las circunstancias
particulares. La calificación como peligrosa no implica un juicio de valor: ésta se
predica de categorías generales, como “transportar energía eléctrica”, y no está
llamada a inhibir las conductas ni desincentivar actividades tales como la aviación ni la
utilización de máquinas industriales. Las discusiones entre la jurisprudencia y la
doctrina han durado cerca de ochenta años y, hoy en día, todavía no se ha decantado
un régimen especial de responsabilidad por culpa presunta fundamentado en el artículo
2329 del Código Civil. Tampoco es que dicha incertidumbre haya ocasionado alguna
22

catástrofe o que las víctimas se vean agobiadas por la carga de probar la culpa. Con
todo, fijar un criterio para la interpretación del art. 2329 es deseable.]
DOLO (arts. 44, 1437, 2284, 2314)
Dolo directo (intención de dañar, como fin o medio). La jurisprudencia

incluso lo ha definido más estrictamente, como la intención de dañar
como fin: “actos o manifestaciones de la voluntad positivos y
formalmente determinados a causar el daño que se reclama”.84 Como
dice Alessandri, el dolo también cubre el perjuicio querido como medio
para obtener otro fin, normalmente para enriquecerse.85 Por ejemplo, la
una simulación absoluta en perjuicio de los acreedores efectuada con la
finalidad de evitar la ejecución forzada más que de dañarlos.86 Pothier,
fuente del art. 44, aceptó un concepto amplio de dolo (daño causado
como consecuencia y no necesariamente como fin exclusivo de la
conducta) e incluso alcanzando la mala fe (comportamiento contrario a
la decencia y las buenas costumbres de la actividad respectiva), ello en
virtud de la culpa grave opuesta a la buena fe que se asimila al dolo
(culpa lata dolus est). El dolo es instrumentalizar a los demás para
satisfacer fines personales. Es muy raro, casi enfermizo, querer dañar a
otros sin perseguir un fin ulterior.
Dolo eventual (consciencia y aceptación [descarada o temeraria] de la

posibilidad de dañar). No es necesario en derecho civil: éste cuenta con
la culpa grave. Ésta (temeraria desconsideración) se asimila al dolo en
todas las materias civiles, incluyendo la RC extracontractual
(probablemente la equiparación es más relevante en la responsabilidad
contractual: condonación, extensión indemnización, solidaridad, prueba
[sólo en materia contractual se suscita la duda de si la culpa grave se
presume (art. 1547) o debe probarse como el dolo (art. 1459)]). La
culpa grave se aprecia y acredita en abstracto, contrastando la conducta
del demandado con la del hombre imprudente, sin entrar en la
subjetividad del autor. En cambio, el dolo se aprecia y prueba en
concreto, indirectamente, vía presunciones.
Por regla general, no se requiere demostrar el dolo. Basta la culpa para

generar RC extracontractual. Una excepción son los ilícitos en los
negocios que presuponen dolo o al menos mala fe (conocimiento). Debe
tratarse de conductas que abusen del derecho a dañar entre
competidores, trátese de competencia desleal o comportamientos
anticompetitivos. No existe “propiedad” sobre la clientela o cuota de
mercado. El daño causado culpablemente es un efecto colateral de la
legítima competencia, libertad (art. 19 N° 21 CPR) que debe ser
protegida y que sería gravemente coartada si se tuviese que responder
por los daños causados negligentemente. De hecho el derecho/libertad
de competir es una causal de justificación. Competencia desleal,
conducta anticompetitiva, interferencia ilícita en contrato ajeno, abuso
de información privilegiada, son todos ilícitos que presuponen la
intención de dañar. El daño derivado de estas conductas es puramente
patrimonial.

mal estado de la vía férrea.
84
CA Santiago, 1.1.1925, confirmada CS, 3.3.1927, RDJ, t. 1ª, p. 117.
3.3.1927, RDJ, t. 1ª, p. 117.
117.
86
Alessandri (1943) 164.
86
CA Santiago, 21.4.199
23

Los que se aprovechan del delito civil ajeno, sin ser cómplices en él
(encubridores u otros), deben restituir el monto del enriquecimiento
injusto (arts. 1458.3 y 2316.2). No sólo el delito civil debe haber
causado el daño de la víctima sino también debe haber causado (directa
e inmediatamente) el beneficio (ganancia, utilidad o incremento
patrimonial efectivo; o ahorro de gastos) del tercero. Es debatible si se
extiende a la culpa grave: la asimilación (art. 44) ofrece una respuesta
afirmativa y Barros la comparte (cita el ejemplo de quien, con total
desconsideración de sus deberes de lealtad para con una sociedad de la
que es gerente o director, aprovecha una oportunidad de negocios en
favor de una empresa relacionada). Para Alessandri el art. 2316.2 se
refiere exclusivamente al dolo.
Ejemplos (Pizarro): (i) el administrador de un negocio ajeno realiza

actos fraudulentos en perjuicio de su mandante: paga deudas
personales a terceros y hace aportes a sociedades que ha constituido
con parientes; (ii) el ladrón que enajena el objeto hurtado o robado a un
precio muy inferior (el caso del persa). [Delito de receptación: “El que
conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su
poder, a cualquier título, especies hurtadas o robadas, o las compre,
venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiere
dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de 5 a 20 UTM.” (art. 456 bis A CP)] Pizarro sostiene
que si el provecho consiste en un menor valor o precio pagado por el
tercero al autor del delito civil en virtud de un acto o contrato oneroso,
el provecho que debe restituir es la rebaja del precio (la diferencia entre
el precio que habría tenido que pagar por la cosa de un vendedor
legítimo y el precio efectivamente pagado al autor del delito civil),
porque esto es su enriquecimiento injustificado. Pero si el acto es
gratuito, el tercero debe restituir todo (por ejemplo, los herederos que
se aprovechan del dolo de su causante). En suma, en la medida que el
delito civil ha causado el enriquecimiento, éste es injusto o carente de
título legítimo. [La situación involucrará, típicamente, al encubridor de
un delito penal que es al mismo tiempo un delito civil]
La RC contractual está limitada, salvo dolo o culpa grave y estipulación

diversa de las partes, a los perjuicios previstos o previsibles (art. 1558).
Esto obedece al vínculo jurídico previo: el contrato es un mecanismo de
distribución de riesgos.
En la RC extracontractual, en general se descarta la previsibilidad como

un límite de los perjuicios indemnizables porque ella no emana de la
infracción de una relación previa. Esto es un error. La culpa implica no
evitar lo previsto o previsible. La previsibilidad es parte de la RC
aquiliana, en dos momentos: en la culpa (respecto de los daños
inmediatos o iniciales) y en la causalidad (respecto de los daños
mediatos o subsecuentes, sobre todo bajo la causalidad adecuada que
se fija en las consecuencias que se siguen normal u ordinariamente de
ciertos hechos). Por ejemplo, ¿responde el autor de un accidente de
tránsito por el daño agravado proveniente de un error médico cometido
al atender a la víctima? La previsibilidad en la causalidad permite
discriminar entre daños directos e indirectos. Pero la doctrina rechaza el
criterio de la previsibilidad del daño (en la causalidad) porque pone un
límite muy próximo a la responsabilidad, prefiriendo otros criterios como
el de la causalidad adecuada. La RC extracontractual por culpa sólo se
atribuye respecto de los daños que guarden una relación objetiva de
proximidad con el ilícito, es decir, que pertenecen a los acontecimientos
que normalmente siguen al hecho (en relación de causalidad adecuada).
Por ejemplo, el daño patrimonial puro no está en esta relación de
24

causalidad adecuada porque es normalmente imprevisible. Por eso es
que sistemas extranjeros como el alemán y el inglés sólo permitan
indemnizarlo si emana de conductas dolosas (cubren los perjuicios
imprevisibles).
El dolo (y la culpa grave) tiene impacto en la mayor condena

indemnizatoria por el daño moral. La jurisprudencia atiende a la
seriedad de la conducta, cumpliendo la RC un rol punitivo soterrado.
25

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CULPA

Juicio negativo de valor (ilicitud) de la conducta dañosa, no sólo del

Culpa: dolo (intención) y negligencia (negligencia/imprudencia-

RC por culpa: régimen común y supletorio.

RC estricta: actividades/riesgos específicos (si fuese la regla general, la

Se trata de un principio general y no de ilícitos específicos/torts (arts.

Responsabilidad por el hecho propio

Culpa: imputación o juicio objetivo de ilicitud del hecho (conducta) del

La RC se funda en la justicia correctiva: trata por igual a víctimas y

Problemas de culpa subjetiva: si la culpa fuese subjetiva y su gravedad

La clasificación tripartita de la culpa (art. 44) es aplicable a la RC Ext. La

La culpa se evalúa en forma abstracta, con referencia a un modelo o

Son irrelevantes las cualidades/defectos personales, como la ignorancia,

La excepción es el dolo (culpa intencional): intención/voluntad de dañar

En ciertos casos la responsabilidad está limitada al dolo o culpa grave:

(i) conflictos de bienes/derechos (privacidad-honra vs. información;

(ii) si demandado causó el daño tratando de ayudar a víctima (rescate);

(iii) si víctima asumió consciente y voluntariamente el riesgo;

(iv) si autor causó el daño en el ejercicio de un derecho o potestad

La previsibilidad es inherente a la culpa. Así ella se distingue del hecho

La previsibilidad del riesgo concreto no es suficiente para configurar la

La previsibilidad refiere a las consecuencias inmediatas e mediatas o

La previsibilidad en la culpa se refiere a los daños inmediatos o iniciales;

El error de conducta es el daño causado por un error inevitable que ni

El error de conducta está descartado en las obligaciones de seguridad

La culpa es una conducta ilícita o antijurídica: la infracción del deber de

La culpa civil se confunde con la ilicitud o antijuridicidad: la esencia de la

En Alemania se distinguía la antijuridicidad (la lesión de un derecho

Excepcionalmente la ley o el reglamento definen el deber de conducta.

La culpa infraccional es el deber de cuidado establecido en una ley,

La culpa civil infraccional no requiere una imputación subjetiva, a

La infracción de la ley o reglamento es culpable y genera RC supuesto

No basta cumplir con la ley o el reglamento para eximirse de RC: el juez

A falta de ley, el deber de cuidado puede ser deducido de la costumbre o

Por regla general, el deber de cuidado es determinado por el juez

El juez puede completar o interpretar el deber de cuidado definido en la

La tarea del juez es normativa, de descubrir la regla de conducta que el

Pero el mejor ejemplo de este criterio es el choque de trenes, que la

(ii) A mayor probabilidad de dañar, más exigente es el estándar de

La probabilidad y la intensidad son criterios decisivos en la

es culpable el demandado que daña unas plantaciones aledañas al

es negligente quien fumiga con un producto altamente volátil en un

es culpable el empresario que almacena materiales altamente

es culpable el ejecutante que accede a embargar un bien pese a

es culpable quien entrega el manejo de un carretón a un niño que por su

es culpable quien conduce un tranvía a 40 km/h si la línea está húmeda

incurre en imprudencia temeraria quien conduce un camión a una

es culpable el supermercado que no mantiene los espacios donde circula

es culpable el anestesista que, tras administrar anestesia a su paciente,

La probabilidad y la intensidad del daño se presentan en la presunción

Si el autor informa de antemano a la víctima acerca de la intensidad y

(iii) A mayor inutilidad de la actividad ejecutada (sin siquiera generar un

Incluso puede imponerse la responsabilidad estricta, como en el caso de

El derecho permite realizar múltiples actividades que inevitablemente

Si la actividad es útil sólo para quien la practica el deber de cuidado es

(iv) A menor costo o esfuerzo para prevenir el accidente o daño, mayor

La jurisprudencia chilena implícitamente admite este factor económico.

Es culpable la fuerza pública que, vigilando un puerto, lanzó al mar los

A nivel de políticas públicas, es claro que la disminución o eliminación

El L&E proporciona un criterio útil conectado a la sabiduría práctica de