La prueba en el proceso: Módulo 4

LA PRUEBA EN GENERAL
Estimados alumnos:
En la primera parte de este módulo veremos los aspectos generales de la prueba judicial.
Aquí responderemos a las preguntas: ¿qué es lo que debe probarse?, ¿Quién prueba?, o ¿cómo
se prueba?, entre otras.
También estudiaremos, por ejemplo, los principios aplicables, que nos servirán de guía al
momento de resolver una problemática concreta. Por ejemplo, el principio de adquisición
procesal es la pauta más importante a tener en cuenta para decidir hasta qué momento las
partes pueden desistir de las pruebas que han ofrecido.
Aprenderemos cuál es la conducta que las partes deben seguir durante esta etapa del juicio y,
por último, el análisis de las reglas de la carga probatoria nos permitirá saber cómo debe
resolver el Juez en los casos en que la prueba producida en la causa sea insuficiente o escasa.
Sólo para quienes quieran profundizar estos temas, en las notas al final del texto hemos
desarrollado algunos de manera más exhaustiva.

Introducción
El proceso judicial tiene como fin específico la fijación de los hechos fundantes de las
pretensiones de los sujetos procesales y la aplicación del derecho. En otras palabras, tiende a
confirmar o desechar determinado acontecimiento de la vida, afirmado como existente por
una de las partes y negado por la otra, sobre el que ha de fundamentarse la solución. La
noción de prueba[1] no es exclusiva del derecho procesal, sino que campea en todas las ramas
del derecho. Ello, toda vez que, si bien los códigos formales regulan el procedimiento
probatorio, esto es, el camino procesal que ha de seguirse para la producción de la prueba
(las condiciones de admisibilidad de los medios probatorios, los requisitos de lugar, tiempo y
modo en que han de producirse), también las leyes sustanciales dictan reglas concernientes al
valor que debe adjudicarse a cada medio de prueba, pudiendo incluso determinar que ciertos
hechos pueden ser probados sólo con un determinado medio de prueba.
Estaría de más recordar la importancia de la prueba, dado que en la mayoría de las ocasiones,
de su eficacia dependerá la suerte del juicio (y por ende, también el monto de los honorarios
del letrado). Puede afirmarse que “la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan todos
los sujetos de la litis, tendientes a demostrar la verdad de los hechos controvertidos del
proceso”[2] .    

Concepto de prueba[3]
Es la comprobación judicial por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho
controvertido del cual depende el derecho que se pretende[4] . En otras palabras, la prueba
judicial constituye el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de
los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez a la convicción sobre los hechos
que interesan al proceso.-

¿Qué es lo que debe probarse?

Tema 1: El Objeto de la prueba

En una primera aproximación, podemos decir que el objeto de la prueba son los hechos
controvertidos. Es decir, los hechos esgrimidos por las partes en sus pretensiones y que han
sido desconocidos. Si ocurre dicha situación, corresponderá la apertura a prueba de la causa,
ya sea a pedido de parte, o de oficio (art. 198 Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba,
en adelante: CPC; y art. 359 Código de Procedimientos civiles de la Nación, al cual nos
referiremos con la sigla CPCN). Recordemos que la no contestación de la demanda por el
accionado no exime al actor de acreditar los extremos fundantes de su petición[5] . Entonces,
en lo que nos interesa, debemos entender que los hechos son controvertidos aún cuando el
demandado haya respondido con el silencio, o con negativas genéricas o respuestas
evasivas[6] . En definitiva, en la práctica, y por responsabilidad profesional, esto nos obliga a
producir prueba, más aún, por ejemplo, si estamos hablando de un juicio de daños y
perjuicios.
En la ley federal, para que proceda la apertura a prueba, no sólo deben existir hechos
controvertidos, sino que estos, además, deben ser “conducentes”, es decir, relacionados con
la cuestión a resolver y útiles para ello, tal como se desprende de la norma mencionada.

¿Cuáles son los hechos que deben acreditarse?

¿Es necesario probar la existencia del derecho extranjero?
Dentro de los hechos que deben ser probados se encuentra el derecho extranjero, es decir,
aquel que no tiene vigencia en el ámbito de nuestro país. Si alguna de las partes pretende su
aplicación, debe acreditar su existencia, ya que ese derecho se asimila a un hecho. La ley
extranjera que debe probarse es la que no resulta obligatoria en la República -arts. 22, 31,
Const. Nac.; art. 13 del Cód. Civil-[7] . Esta cuestión se encuentra reglada en el art. 13 del
C.C. y art. 377, 3º parr. del CPCN -de aplicación supletoria (art. 887 del CPC). La mencionada
norma faculta al juez, en caso de falta de prueba de la ley extranjera, a investigar acerca de
su existencia, y por ende a aplicarla.

¿Como se realiza esa prueba en la práctica?

Se debe pedir a la embajada del país de que se trate la remisión del texto de la ley vigente.
No es suficiente acompañar copia de opiniones académicas -de doctrina- que no contengan el
texto legal.- 

¿Y los usos y costumbres?

Toda vez que los usos y costumbres pueden ser fuente del derecho (art. 17 del C.C.), en caso
de ser invocados, deben ser acreditados, salvo que el uso o la costumbre de que se trate
fueren notorios. En este último caso -usos y costumbres notorios-, deberán ser aplicados por
el juez, aún de oficio, aún cuando no hayan sido alegados por las partes [8] .-
Distintas normas del Código Civil y del de Comercio se refieren a la costumbre, por ejemplo,
las de los arts. 17, 1424 y 1427 del C.C.; y arts. 217, 218 inc. 6, y 219 del C. Com..-

¿Los hechos negativos pueden ser objeto de prueba?

La doctrina clásica ha interpretado que los hechos negativos no requieren de prueba. Esto es
plenamente aplicable para las negaciones del tipo de “Yo nunca estuve en esa ciudad”,
porque sería una prueba diabólica.
Ahora, si bien los hechos negativos normalmente no serían susceptibles de prueba directa,
pueden acreditarse a través de otros hechos positivos. Ejemplo: Si digo que la Municipalidad
no presta determinado servicio, esa situación puede acreditarse demostrando que
efectivamente sí lo presta. Sin embargo, esta cuestión puede traer dificultades de orden
práctico, que deben tenerse en cuenta para el momento de valoración de la prueba   (en la
nota al final del documento se ve un análisis más completo del tema) [9]
En síntesis, la validez de aquel principio general (los hechos negativos no son objeto de
prueba), se circunscribe a la parte que se limita  a negar la existencia de los hechos
afirmados por su contraria, pero no se refiere a la imposibilidad de probar el hecho negativo
afirmado por la propia parte. En definitiva, el hecho negativo debe probarse por quien lo
alega como presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida.
En conclusión: la naturaleza negativa del hecho no modifica las reglas generales sobre carga
de la prueba[10] -que veremos al final-.

¿Cuáles son los hechos que están exentos de prueba?

Sin pretender agotar la enumeración, señalaremos los siguientes:

a) Hechos admitidos.
El hecho admitido de manera expresa, está exento de prueba, ya que no resulta necesario
acreditar lo que el adversario dice en idéntico sentido (Este tema de la admisión de los
hechos, tiene sus bemoles, que se desarrollan en la nota al final, para quien quiera
profundizarlo)[11] .
La admisión expresa del hecho produce dos consecuencias necesarias, por lo menos en el
campo de los derechos disponibles: la primera es que obliga al juez a tener por cierto la
afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; y la segunda es que debe tenerlo por
suficientemente acreditado sin necesidad de prueba adicional.
De todos modos, en ciertos procesos en donde está interesado el orden público, el hecho
debe probarse a pesar de estar expresamente reconocido por la contraria. En estos casos, la
admisión pasa a ser un medio de prueba que el juez considerará en la sentencia junto con las
demás pruebas producidas. Ejemplos de este tipo de procesos los encontramos en el derecho
de familia, respecto de hechos que se refieren al estado de las personas, al principio de
verdad biológica o cuando se vinculan a derechos personalísimos de los sujetos en los que se
interesa el orden público del Estado.-

b) Hechos notorios.
Existen hechos que no es necesario probar por su notoriedad pública. Se reputan
públicamente notorios aquellos hechos, cuya existencia es conocida por la generalidad de los
ciudadanos de cultura media en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión.
También aquellos hechos que pertenezcan a la experiencia común. Sólo por citar un ejemplo:
no hace falta diligenciar prueba a los fines de demostrar la crisis económica de fines del año
2001[12] . Cabe destacar que la exención de prueba del hecho notorio, no excluye la carga de
afirmarlo.-

c) Hechos evidentes.
Por su parte, evidente es aquello obvio, claro, patente, que no ofrece la menor duda[13] .
Podemos citar como ejemplo de hechos evidentes que la luz del día favorece la visión de las
cosas y que la oscuridad la dificulta[14] .
Los hechos evidentes están exentos de prueba, pero, a diferencia de los notorios, no
necesitan ser alegados.-

d) Hechos normales.
Hechos normales son aquellos que suceden conforme lo regula el curso natural de las cosas.-
A falta de prueba, debe suponerse que los hechos sucedieron conforme a lo normal y regular
en la ocurrencia de las cosas.-
Así por ejemplo: el que alega en un juicio capacidad procesal -capacidad de hecho- y es
mayor de edad, no necesita probarla; el que alegue lo contrario, tendrá que probar que dicho
sujeto carece de discernimiento, de juicio o de voluntad. Para algunos autores, como
Kielmanovich[15] , los llamados “hechos normales” no se encuentran exentos de prueba. Sino
que suponen una inversión de la carga de la misma, que pesa sobre quien sostiene un hecho
contrario al estado normal y habitual de las cosas.-

e) Hechos presumidos legalmente.

Respecto de los hechos presumidos por ley o que gozan de una presunción legal, es menester
que se acredite la situación fáctica de la cual la ley infiere la presunción. Es decir, debe
comprobarse el presupuesto de hecho que otorga fundamento a la presunción.-
La presunción crea una ficción legal por la cual frente a ciertas circunstancias se tiene como
cierto a un hecho. Supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, uno
desconocido, y una relación de causalidad. Lo que queda fuera del campo de la prueba son los
dos últimos elementos. En consecuencia, y esto es importante para el abogado litigante, la
prueba debe dirigirse a demostrar el hecho en el que la presunción se apoya [16] .
Las presunciones legales pueden ser: absolutas, si no admiten prueba en contrario
-presunciones iure et de iure-; o relativas, si se permite producir prueba en contrario
-presunciones iuris tantum-.
El hecho exento de prueba es el que se encuentra amparado por una presunción legal
absoluta,  de suerte que la ley declara ineficaz la prueba en contrario que se pueda producir.
Por ejemplo: “El domicilio legal [art. 90 del C.C.] es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contrario, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio
de sus derechos...”[18]
Las presunciones relativas -iuris tantum- en cambio, producen la inversión de la carga
probatoria. Ejemplos de este tipo de presunciones los encontramos en el art. 77 del Cód.
Civil, referido al plazo mínimo y máximo del embarazo; o la prevista en el art. 1113 del Cód.
Civil, respecto a la responsabilidad del dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa.
Ambas admiten prueba en contrario.-
Además de las presunciones legales de hecho, existen las de derecho, que son aquellas
presunciones que tuvo en cuenta el legislador para regular determinada situación jurídica;
verbigracia: “a los 21 años se adquiere la plena capacidad (arts. 128 y 129 del C.C.); sobre la
base de tal presunción, la ley otorga capacidad -de hecho- a las personas. Las presunciones
legales de derecho no necesitan ser afirmadas ni probadas; quien alega la incapacidad, en el
ejemplo dado, tiene la carga de probarla.-

f) El derecho nacional.
El derecho nacional no debe ser objeto de prueba ya que se presume conocido por quien lo
debe aplicar[18] (ver art. 20 del C. C.). Rige la regla “iura novit curia”[19] .-

g) El hecho cuya prueba prohíbe la ley.

Tampoco podrán constituirse en objeto de la prueba los hechos cuya investigación o prueba
se encuentre expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico (ya sea procesal o
sustancial), aún cuando se relacionen con la materia debatida. Así, por ejemplo, la
indagación de la maternidad cuando tenía por objeto la atribución del hijo a una mujer
casada (ex art. 326 del Cód. Civil).
Más allá de esta enumeración, también se discute la posibilidad de que los hechos no
afirmados, o los hechos sobrevivientes, puedan constituir objeto de prueba[20] .
Recordemos que a nivel nacional, según el art. 360 del CPCN, el juez fijará los hechos
articulados que sean conducentes a la decisión del juicio, y sobre los cuales versará la
prueba, en la audiencia preliminar. Este acto procesal no está legalmente previsto en la
normativa provincial.

¿Cuáles son los principios generales que rigen la actividad probatoria?

En primer lugar, tenemos el Principio de libertad probatoria.
Resulta indispensable otorgar libertad para que las partes puedan producir todas las pruebas
que creyeren convenientes a sus respectivas pretensiones.-
El principio se formula de la siguiente manera: “todo objeto de prueba puede ser introducido
al proceso, y puede serlo por cualquier medio”[21] . Entonces, tenemos dos aristas de una
misma cuestión: a) la libertad de medios y b) la libertad de objeto;  las que pasamos a
explicar.

A.- Libertad de medios.-

Originariamente los códigos procesales preveían los medios de prueba nominándolos en forma
taxativa. De esta forma las partes sólo podían utilizar los expresamente previstos en la ley.
Modernamente este punto de vista ha cambiado, en virtud de los avances de la ciencia y la
técnica. Así, se hace frecuente la utilización de pruebas innominadas, esto es, no
mencionadas en la ley, tales como cintas magnetofónicas, videocasetes, documentos
electrónicos, pruebas de histocompatibilidad genética, etc.[22] .
El sistema denominado “libertad de medios” permite al juzgador admitir u ordenar los medios
de prueba que considere idóneos aunque no se encuentren expresamente regulados. Así, este
sistema enuncia los medios de prueba clásicos, pero permite la producción de otros no
regulados.

¿Cómo se tramita un medio de prueba no regulado por la ley?

Nuestro Código Procesal Civil (también el nacional, art. 378), enumera los medios de prueba
clásicos utilizables y consagra la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime
convenientes (art. 202), a través del procedimiento más similar. Respecto de los videos, por
ejemplo, se suele decir que debe diligenciarse como si fuera prueba documental. Sin
embargo, es un tanto dificultoso pensar que pueda “correrse traslado” de un video (como se
realiza con la prueba documental). Entonces, la forma apropiada sería fijar una audiencia a
los fines de la exhibición del mismo, teniendo presente que el abogado litigante no debe
limitarse a ello, sino que necesita complementarlo con otros medios. Por ejemplo, el letrado
debería llamar a declarar a la persona que realizó la filmación, u ofrecer pericial a los fines
de determinar la autenticidad de la cinta.
B.- Libertad de objeto.-
El objeto de la prueba en el proceso civil son los hechos alegados por la partes y que han sido
controvertidos, que resumen las pretensiones de cada una de ellas.-
La libertad de objeto, según el sistema que se adopte, puede ser concebida en forma más
amplia o más limitada. En su mayor amplitud significa que las partes pueden producir prueba
sobre todos los hechos aunque no hayan sido alegados por ellas en sus escritos de
postulaciones. Es el régimen adoptado por nuestro Código Procesal Civil (art. 200).-
Sin embargo, cabe advertir que la segunda parte del art. 199 del C.P.C. expresa: “… en
ningún caso se negará la apertura a prueba o el despacho de las diligencias probatorias, salvo
que estuviesen prohibidas por la ley, o por su naturaleza fueren manifiestamente inadmisibles
o imposibles de producir”. De manera similar, la cuestión se encuentra prescripta en el
primer párrafo del art. 378 del CPCN.

¿Qué quiere decir el Código cuando se refiere a pruebas “manifiestamente inadmisibles”?

Este tema se analiza más abajo, pero podemos adelantar que la prueba debe ser admitida por
el tribunal, en tanto y en cuanto reúna los requisitos formales, es decir, si fue introducida en
tiempo oportuno, con las formalidades requeridas por la ley, y  si lo hizo quién se encuentra
legitimado para ello[23] . 
No está de más recordar a esta altura del análisis la diferencia entre los conceptos de
“admisibilidad” de la prueba y de "eficacia" de la misma.
El primero se refiere al control que realiza el juez de las formalidades establecidas por la ley
para la introducción de la prueba en la causa.
La eficacia, en cambio, es un concepto vinculado con el derecho sustancial y supone un juicio
de mérito sobre el valor convictivo de la prueba (relevancia). Esa valoración es efectuada por
el tribunal en oportunidad del dictado de la sentencia (art. 199 del CPC), conforme a las
reglas del sano razonamiento jurídico (sana crítica racional, arts. 326 y 327 del CPC, y 386 del
CPCN).-
Para una mejor comprensión del tema de la libertad de objeto, debe señalarse que la
proposición del material probatorio y su admisión por el tribunal, ha sido tradicionalmente
tratada en base a dos grandes sistemas: a) el de libertad probatoria; y b) el de precalificación
de la prueba [24] .
* La libertad probatoria significa que tanto el actor como el demandado pueden producir
prueba sobre cualquier hecho “haya sido o no alegado”, y no solamente sobre los que de
alguna manera puedan influir en la decisión del proceso. Como ya se explicitó, éste es el
sistema que en líneas generales adopta nuestra ley procesal (art. 202 del C.P.C.C.). Lo único
que le está permitido al juez en esta etapa es examinar la admisibilidad formal de las pruebas
ofrecidas.
* De otro costado, se encuentra el sistema de precalificación de la prueba, que concede al
juez la facultad de evaluar la pertinencia de la prueba, antes de proveerla, disponiendo su no
ingreso a la litis cuando la considere inconducente, inútil o desvinculada con el objeto del
proceso. La pertinencia se refiere a la relación o vinculación de la prueba ofrecida con los
hechos que con ella quieren acreditarse. Entonces, la prueba es pertinente cuando se refiere
a los hechos controvertidos.-

¿En qué casos puede precalificarse la pertinencia de la prueba?

El Código Procesal de la Nación, en su art. 364, otorga al juez facultades para precalificar la
pertinencia de la prueba.
En el ámbito local, en cambio, el sistema de precalificación de la prueba se encuentra
previsto sólo en ciertos casos. Así, en el juicio ejecutivo, el art. 553 del C.P.C., permite al
Juez rechazar la prueba impertinente o inútil (En éste tipo de causas la parte demandada
suele ofrecer prueba testimonial o pericial contable, las que no pueden tener otra finalidad
que entrometerse con la causa de la obligación, aspecto cuyo tratamiento se encuentra
vedado en el juicio ejecutivo. En consecuencia, tales pruebas deben rechazarse, en uso de la
atribución conferida por ésta norma)[25] .
El Tribunal también puede hacer éste análisis si se pretende la apertura a prueba en segunda
instancia (art. 375, inc. 3, B). Según el texto de los arts. 202 y 502 del CPC, en esos casos
(medio de prueba no enumerado y plazo extraordinario de prueba), también podría el Juez
rechazar la prueba[26] .
Claramente, se advierte la mayor amplitud de facultades que la ley federal confiere al
magistrado, potestad que puede ser utilizada en cualquier tipo de juicio (a diferencia de la
ley cordobesa), aunque siempre con criterio restrictivo, por tratarse de una norma
limitadora.

c.- El principio de libertad en el C.P.C..-

Nuestra ley procesal consagra el principio en análisis en los arts. 198, 199, 200, y 202. De
ellos  surge que siempre que en el proceso concurra la invocación de hechos respecto de cuya
existencia las partes no sean contestes, el tribunal deberá abrir la causa a prueba.-
A contrario sensu, si la controversia de los litigantes no tocara aspectos fácticos, si los hechos
de la causa no se encontraran controvertidos, y por ende, la cuestión fuera "de puro
derecho", el juzgador debe omitir la etapa probatoria del litigio, y repeler toda petición que
tienda a habilitar el estrato probatorio del juicio.-
El dispositivo contenido en el art. 198 debe conjugarse con el precepto siguiente (art. 199).
La mentada norma señala: "...En ningún caso se negará la apertura a prueba, o el despacho
de las diligencias probatorias,...". El precepto en cuestión debe ser interpretado en el sentido
de que lo que se encuentra vedado es la repulsa del pedido de apertura a prueba fundado en
la impertinencia de los "hechos alegados o la prueba solicitada". De esta manera se elimina la
aparente contradicción entre las dos normas.-
Además, el art. 199 del C.P.C.C. establece que: "Únicamente en la sentencia podrá el tribunal
pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada". Asimismo,
en ningún caso podrá denegar el despacho de las diligencias probatorias, salvo que las
pruebas ofrecidas estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen manifiestamente
inadmisibles o imposibles de producir.
En función de lo prescripto por la norma apuntada, se abrió una discusión en torno a lo que
debe entenderse cuando el legislador establece que el tribunal puede rechazar la medida de
prueba ofrecida por alguna de las partes, si advierte que por su naturaleza es
"manifiestamente inadmisible".
La mayoría de la doctrina propugna la tesis de la proscripción absoluta del pronunciamiento
sobre pertinencia de la prueba en forma liminar. Echenique, Arbonés, Rodríguez Juárez entre
otros[28] , dicen que este análisis -pertinencia de la prueba- queda diferido para la etapa
decisoria; en la sentencia el juez determinará si la prueba ofrecida y producida en el estadío
procesal oportuno, es impertinente.
El profesor Sergio Ferrer no está de acuerdo con esta tesis[28] , al igual que el Dr. Venica[29]
. El primero expresa que de una correcta interpretación de la norma, se desprende que el
juez debe rechazar in límine la prueba manifiestamente "impertinente" o "inidónea". A este
respecto afirma que la "inadmisibilidad manifiesta" a que se refiere el art. 199 del C.P.C.C.,
debe equipararse a "improcedencia manifiesta" (arg. arts. 78 y 430 del C.P.C.). No deja de
aclarar que la facultad que se le otorga al juez es de interpretación sumamente restrictiva
(atento el principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema adjetivo): "el rechazo
liminar de la medida probatoria queda reservada para supuestos extremos, cuando la
improcedencia de la prueba trascienda el campo de lo opinable o controvertible". Es decir,
usando un clásico ejemplo: Si el juicio se trata de un accidente de tránsito ocurrido en la
ciudad de Córdoba, el Tribunal debería rechazar el pedido del demandado de que se oficie al
Servicio Meteorológico de Japón a los fines de que informe el estado del tiempo en la ciudad
de Tokio.

El procedimiento nacional. La audiencia preliminar.

Si fuera procedente la apertura a prueba, por existir hechos controvertidos y conducentes
respecto de la decisión del pleito, el juez citará a las partes a una audiencia, reglamentada
por el art. 360 de la ley, la cual será presidida por aquél, de manera indelegable.
Básicamente, la audiencia preliminar tiene como objeto determinar cuáles son los hechos
controvertidos y los medios de prueba a utilizar para echar luz sobre los mismos. Por ende, si
no existen hechos discutidos entre las partes, dicho acto procesal no se lleva a cabo. Dicho de
otra forma, no se fija la audiencia preliminar si la cuestión se declara –con anterioridad- de
puro derecho.
La norma agrega que si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose
dejar constancia en el libro de asistencia. Asimismo, fija detalladamente las actividades que
el Juez tiene a su cargo. Así, dispone que:
1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos.
2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361
del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto (es decir, cuando alguno de los
intervinientes se opone a la apertura a prueba).
3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio
sobre los cuales versará la prueba.
4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. 
La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia
preliminar.
5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una
sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las
condiciones establecidas en este capítulo.  Esta obligación únicamente podrá delegarse en el
secretario o en su caso, en el prosecretario letrado.
6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta
como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.

Como dijimos anteriormente, el art. 360 del CPCN responde alsistema de “preadecuación
discrecional” de la prueba, que le otorga al juez facultades para inadmitir aquellas pruebas
que no se refieran a hechos que han sido fijados con antelación como objeto de ella. A ese
fin, el de fijar los hechos que deberán ser objeto de prueba, se lleva a cabo esta audiencia. Si
bien doctrinariamente esta innovación legislativa de la ley 25488 (que modificó el acto similar
que ya fijaba la ley 24573) fue festejada por los especialistas, se encuentra discutida por la
“práctica” judicial, ya que la cantidad de pleitos sustanciados en los Tribunales impide al
Juez llevar a cabo en forma efectiva las finalidades que la audiencia preliminar tiene (a pesar
de la conminación de nulidad que la inasistencia del magistrado apareja, por lo menos a nivel
formal). Para que el sistema funcione, el titular del Tribunal debería conocer el expediente a
la perfección antes de la realización de la audiencia y, en la práctica, por muchos motivos,
sabemos que el Juez recién se dedica al conocimiento profundo de la causa en oportunidad
de dictar sentencia.

¿Qué significa el principio de comunidad de la prueba o de adquisición procesal?

El principio de comunidad o adquisición de la prueba determina que el resultado de la
actividad probatoria, realizada a instancias de las partes o del juez, no pertenece en
definitiva a quien la ofreció, aportó o la produjo en el proceso, sino al tribunal, con
abstracción de la parte a quien ella podría en concreto beneficiar o perjudicar [30] .
Toda prueba introducida en un proceso se adquiere para éste con independencia de quien la
aporte. En consecuencia, admitida y producida la probanza, beneficia o perjudica a
cualquiera de las partes.

¿Hasta cuando se puede desistir de las pruebas ofrecidas?

Este principio se relaciona con otro denominado como "disponibilidad de los medios de
prueba", el que es importante a los fines de contestar la pregunta ¿hasta qué momento las
partes pueden desistir de las pruebas que han ofrecido?.
Si bien hay varias posturas al respecto, es claro que el juez debe admitir el desistimiento de
la prueba -sin necesidad de requerir conformidad de la contraria-, cuando éste se efectúe
antes de haber sido notificado el decreto que despacha la medida probatoria. Empero, si el
desistimiento de la prueba se realiza a posteriori -cuando ya fue anoticiada la parte
contraria-, debe entonces el Tribunal requerir conformidad del otro contendiente.
Consecuentemente, tampoco podrá el oferente desistir de ella si ya fue practicada, sin
perjuicio de que por las características del derecho puedan las partes de común acuerdo
renunciarlas.
Este tema tiene algunas particularidades en el caso de la prueba testimonial, que veremos en
su oportunidad.

¿Qué implica el Principio de igualdad y contradicción?

Esta regla encuentra fundamento en las garantías constitucionales de igualdad ante la ley
(art. 16 de la Constitución Nacional, en adelante: C.N.) y defensa en juicio (art. 18 C.N.).
Estas garantías comprenden el derecho de las partes de alegar y de probar sus pretensiones
en igualdad de condiciones.
El principio de contradicción implica que la parte contra quien se opone una prueba debe
gozar de oportunidad procesal para conocerla, controlarla y discutirla, incluyendo en esto el
ejercicio de su derecho a contraprobar (prueba de descargo)[31] . Así toda actividad
probatoria debe ser comunicada a la parte contraria en su admisión y también durante su
diligenciamiento; toda medida de prueba debe ser producida con noticia y control de la
contraria.
La ley ritual provincial consagra este principio en cuantiosas disposiciones: arts. 155, 144
inc.3, 145 inc. 7, 204, 205, 210, 212, 243, etc.. La legislación federal, hace lo propio en los
arts. 125 inc. 2, 135 inc. 3, 365 y 384, entre otros. Por ejemplo, no es eficaz la prueba
testimonial rendida si la parte no fue notificada de la audiencia respectiva. También, por
aplicación de estas reglas, puede declararse la nulidad de la pericia practicada, por no
haberse notificado al demandado la fecha de inicio de las tareas[32] .

¿Qué significa el Principio de inmediación?

El principio de inmediación, referido a la materia probatoria, implica que el juez debe
hallarse en contacto personal e inmediato con las cosas y personas que sirven como fuente de
la prueba, de modo de alcanzar en lo posible una real coincidencia entre el hecho percibido y
el hecho objeto de prueba. Es decir: que sea aquél quien efectivamente perciba la narración
de los hechos que hace la parte o el testigo, o escuche las explicaciones suministradas por los
peritos, para inducir de esas percepciones la existencia o inexistencia del hecho por probar.
Estrechamente vinculado a la inmediación existe otro principio denominado de “identidad
física del juzgador”, que postula que el juez que recibe la prueba debe ser el mismo que
luego dicte sentencia. En los hechos, sobre todo en un sistema escrito como el nuestro,
sabemos que esto no ocurre. No sólo, por ejemplo, por la imposibilidad de los Magistrados de
estar presentes en las audiencias, sino también, entre otras cosas, porque el propio Código
permite a las partes recusar sin expresión de causa al Juez en el decreto de Autos, lo que
lleva a que la sentencia la dicte un Magistrado distinto del que estuvo al frente del pleito
todo el proceso[33] .
Sí se percibe la vigencia de este principio en la prueba de inspección judicial, que veremos
más adelante.

Principio de buena fe y lealtad procesal

Este principio no es privativo del momento de la prueba sino que campea en todo el
desarrollo y vida del proceso (ver arts. 83, 192, 214 y 250 del C.P.C., o 34 inc. 5 D, 356 y cc.
del CPCN). En lo que a la prueba se refiere, su establecimiento importará prever
normativamente consecuencias probatorias adversas o perjudiciales para la parte que lo
transgrede. Su formulación positiva postula que las partes deben colaborar para obtener el
elemento probatorio para el proceso. Ello implica que la conducta a observar no sea evasiva u
obstruccionista, es decir impeditiva, sino por el contrario debe ser de cooperación para
incorporar la prueba.
Ejemplos de ausencia de colaboración son los siguientes: a) cuando es requerida a una de las
partes una documental que tiene en su poder y no la presenta (art. 253 del C.P.C., y 387/388
del CPCN); b) el no prestarse la parte a una pericia médica; c) no exhibir los libros de
comercio; d) el desconocimiento insincero de firma (art. 249 del C.P.C., y 390, 394 y cc. del
CPCN).
El principio en análisis es receptado no sólo por la jurisprudencia, sino también por el art. 316
del CPC (y 163 inc 5, del CPCN), que establece que la conducta procesal observada por las
partes durante el proceso podrá constituir un indicio favorable o desfavorable que podrá ser
valorado por el juez a través de la sana crítica racional al momento de dictar sentencia.

¿Qué significa el Principio del “favor probaciones”?

Este principio supone que en casos de objetivas dudas o de dificultades probatorias deberá
estarse -claro que sin sujeción a rígidos parámetros- a favor de la admisibilidad, conducencia
o eficacia de la prueba, y flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de
admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria.
Respecto a la admisibilidad de la prueba, por ejemplo, en casos de duda parece preferible
pecar por exceso en proveer la ofrecida, antes que por insuficiencia (denegando), dado que
esta última circunstancia bien podría resultar irremediablemente en la frustración del
reconocimiento de los derechos discutidos. Cabe aclarar, sin embargo, que esto es
mayormente aplicable en el orden nacional. En nuestro sistema, sería aplicable en los
limitados casos que el Juez puede rechazar la prueba (por ejemplo, en el juicio ejecutivo).
Asimismo,  por aplicación de este principio, en ciertos casos puede invertirse la carga de la
prueba, impuesta tradicionalmente en cabeza de quien afirmó un hecho, para ponerla sobre
los hombros de la parte que se hallaba en mejores condiciones de probar y sin embargo no lo
hizo (en violación a la carga de colaboración en la producción de la prueba), y con
prescindencia del rol que asumió en el proceso34 .
Tiene relevancia en supuestos donde la prueba es de difícil producción. En la actualidad, un
ejemplo de la aplicación de éste principio lo vemos en los casos de robos de automotores en
playas de estacionamiento de centros comerciales o supermercados. Allí, la jurisprudencia ha
entendido que en virtud de las dificultades probatorias que enfrentan las víctimas de éste
tipo de hechos, puede considerarse acreditada la situación fáctica (y por ende la
responsabilidad de la parte demandada) con el Ticket de compra, las denuncias a la Policía y
a la Compañía Aseguradora, y una serie de indicios[35] .

Principio de unidad de la prueba

Este principio se encuentra íntimamente relacionado con el sistema de valoración de la
prueba denominado “sana crítica” que consagra el art. 327 del CPC, y el art. 386 del CPCN.
Impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, pues muchas veces la
certeza no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentaria de los elementos probatorios
incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya
que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas
pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la
convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis.-

Principio de la originalidad de la prueba

Este principio supone que el medio de prueba ofrecido deberá referirse a la fuente original e
inmediata de la cual se pretende o debe más bien extraer la representación de los hechos,
sea ello por su propia naturaleza o por disposición de la ley[36] .-
Se encuentra íntimamente ligado a aquél el concepto de "idoneidad" de la prueba. La
idoneidad de la prueba es la "aptitud o habilitación legal" del medio probatorio para
comprobar la existencia del hecho de que se trata.
Un ejemplo de inidoneidad sería intentar probar con testigos un contrato cuyo monto exceda
de diez mil pesos, por estar prohibido por el art. 1193 del C.C.
En nuestro ámbito, el art. 318 del C.P.C., si bien referido a la prueba informativa, sienta la
regla general en la materia cuando señala que “No será admisible el pedido de informes que
manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente
corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos a probar”.
De esta manera se puede afirmar que, la prueba informativa no sería el medio “original” para
la demostración de hechos que no resultan de archivo, registro o documentación obrante en
poder del tercero, por lo que por aplicación del antedicho enunciado correspondería la
testimonial, con las formalidades y garantías que rodean este medio de prueba[37] .  A nivel
nacional, igual prescripción contiene el art. 397 del CPCN.
Es claro que la prueba producida en contradicción con este principio devendría por lo general,
sino inadmisible (vgr.: en violación a una prohibición legal expresa), al menos ineficaz.

Tema 2: Ofrecimiento de la prueba.  Iniciativa probatoria. Plazos.

Para comenzar con el desarrollo de este apartado, es conveniente tener claro la respuesta a
la siguiente pregunta:
¿En qué se diferencian el medio, el órgano, y el elemento de prueba?
El medio de prueba es la vía o camino, legalmente regulado, tendiente a lograr el ingreso del
elemento probatorio en el trámite judicial. En otras palabras, el medio de prueba es el
sendero que ha de recorrer la parte para incorporar el elemento de prueba al proceso[38] .-
El órgano de prueba es el sujeto que suministra el elemento probatorio; actúa en el proceso
como transmisor del dato probatorio. Así, en la testimonial el testigo, en la pericial el perito,
etc.[39] .-
El elemento probatorio “es el dato objetivo que se incorpora al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable de los hechos invocados por las partes”[40] .
Brindaremos algunos ejemplos: Medio de prueba es la testimonial o pericial. Elemento de
prueba es el dicho del testigo o dictamen del perito. Y por último, Órgano de prueba sería el
testigo o el perito.-
Cabe aclarar que no en todos los casos la producción de la prueba tiene como consecuencia la
incorporación de un elemento al proceso. Por ejemplo, no surge ningún elemento si el testigo
que comparece dice que no sabe nada del hecho que se le pregunta.

¿Cómo se prueba?
El Procedimiento probatorio.--  
El procedimiento probatorio comprende la totalidad de las actividades procesales
relacionadas con la prueba en sus diversas etapas y fases[41] . Abarca la introducción,
admisión y el ordenamiento de la prueba, como también su recepción y práctica.-

¿Cuáles son los momentos de la actividad probatoria?

El procedimiento probatorio reconoce dos momentos básicos: El momento práctico, que tiene
a su vez cuatro sub-momentos, y el momento crítico, que se refiere a la valoración de la
prueba, luego de su producción, realizado por las partes en los alegatos, y por el juez en la
sentencia.
El Momento Práctico puede dividirse en:

 Ofrecimiento, o intento de  introducción;

 orden de recepción, o admisión;

 diligenciamiento previo; y

 recepción definitiva.

Ejemplificando: Respecto de la prueba testimonial: su ofrecimiento se realiza indicando el

nombre y domicilio de la persona cuya declaración se pretende (momento 1); si el Juez
admite la prueba, fija día y hora de audiencia (momento 2); el diligenciamiento previo
consiste, v. gr., en la notificación a la contraria y al propio testigo, o en las tareas tendientes
a que éste asista conducido por la fuerza pública (momento 3); y, por último, la recepción
definitiva se da cuando el elemento de prueba queda definitivamente incorporado al proceso,
es decir, cuando el testigo declara y dice “el accidente ocurrió de ésta manera…” (momento
4).

¿En qué casos debe abrirse a prueba la causa?

Como vimos, existiendo hechos controvertidos, el Juez debe dictar el decreto de apertura a
prueba (arts. 198 CPC, y 398 a 392 del CPCN). Esto es aplicable no sólo a la sustanciación de
la cuestión principal, sino también para las incidentales. Por ejemplo, en un incidente de
sustitución de embargo, puede ser necesario el diligenciamiento de prueba a los fines de
determinar el valor del bien que se ofrece para reemplazar al que se encuentra afectado por
la medida precautoria.
El período de prueba varía según sea el tipo de procedimiento de que se trate. El juicio
ordinario es el único procedimiento en el cual existe lo que técnicamente se denomina
“apertura a prueba”. En este tipo de juicios, si existen hechos controvertidos, el tribunal, a
pedido de parte o aún de oficio, ordena la apertura a prueba de la causa, por el término de
cuarenta días (art. 498 del C.P.C.); aunque también puede designar un plazo menor (art. 498
del C.P.C.) o uno mayor –denominado período extraordinario de prueba- (art. 499), según el
lugar en donde ésta deba diligenciarse (60 días si es fuera de la provincia pero dentro del
país, y 100 días si es fuera de éste). A nivel nacional, debe consultarse el art. 367 del CPCN.

¿Cuáles son las particularidades en el juicio abreviado y en el ejecutivo?

En ambos tipos de procedimiento, ya sea en el juicio abreviado o en el ejecutivo, existe un
plazo de quince días para el diligenciamiento de la prueba, la cual debe haber sido ofrecida
con anterioridad. Esto hay que tenerlo siempre presente: en el juicio abreviado la prueba
debe ofrecerse con la demanda y la contestación, y en el ejecutivo al interponer y al
contestar las excepciones (arts. 511 y 552 CPC, respectivamente, con las excepciones
referidas a la prueba documental y confesional. Sin embargo, cabe aclarar que algunos
entienden que el plazo más amplio para estas dos últimas pruebas no rige en el caso del juicio
ejecutivo, por lo que habría que ofrecer TODA la prueba al interponer o contestar las
excepciones. Una corriente más permisiva pregona la directa aplicación del art. 241 CPC,
permitiendo el ofrecimiento hasta el llamamiento de autos).
En la legislación federal la cuestión no presenta matices diferenciados, porque el art. 498,
inc. 1, del CPCN, referido al proceso sumarísimo, remite al art. 333 que se verá más adelante
(en definitiva, siempre la prueba debe ofrecerse conjuntamente con la demanda y la
contestación).

¿Y en otro tipo de juicios o incidencias?

En el caso de otro tipo de juicios o incidencias el litigante debe tener presente al plantear
cualquier incidente, que debe ofrecer la prueba conjuntamente con el planteo, dado que
salvo disposición en contrario, todos ellos llevan trámite de juicio abreviado (art. 427), por lo
que rige lo dicho más arriba.
En el caso de reconvención, rigen los arts. 508 y 510 CPC.
Respecto de las tercerías hay que ver cuál  es el trámite que se le dará (abreviado u
ordinario, art. 439 CPC), y remitirse a las reglas vistas más arriba. En el desalojo, o en la
intervención voluntaria de terceros, rige lo dicho para los abreviados.  En la recusación con
expresión de causa, la prueba debe ofrecerse al deducir la misma ante la cámara (art. 26
CPC).
En el caso del Amparo, junto con la demanda se acompañará la prueba instrumental de que
disponga, o se la individualizará, y se indicarán los demás medios de prueba de los que
pretenda valerse. En el beneficio de litigar sin gastos, debe ofrecerse toda la prueba con el
escrito inicial, e incluso debe formularse el pliego abierto de preguntas para los testigos (art.
102, inc. 2, CPC) El recurso de reposición, excepcionalmente (es muy poco habitual en la
práctica), puede abrirse a  prueba por un plazo no mayo de diez días (art. 359 CPC). Por
último, en las medidas preparatorias de usucapión hay que tener presente el art. 780, y en el
juicio de Insanía los  arts. 832 y 833 del CPC.
Ahora veremos los dos primeros momentos a los que hicimos referencia más arriba,
reservando el tercero para ser tratado en un título aparte.-

a) Momentos del ofrecimiento y de la admisión.

Esta etapa se inicia con el decreto de apertura a prueba, momento en el cual las partes  
pueden ofrecer todas aquellas que estimen necesarias para la acreditación de sus
pretensiones. La ley federal, de manera más contundente, prescribe que con la demanda,
reconvención y contestación de ambas, las partes deberán acompañar toda la prueba
documental, y ofrecer todas las demás pruebas de que hayan de valerse (art. 333 CPCN).
En el escrito de ofrecimiento de prueba la parte debe indicar los medios probatorios de que
ha de valerse. El tribunal, por su parte, deberá analizar si las pruebas fueron ofrecidas en
tiempo oportuno, pudiendo rechazar “in limine” las peticiones formuladas que fueran
inadmisibles (por extemporáneas, por carecer de legitimación el sujeto que las propone, o
por no cumplirse con los recaudos previstos para cada medio de prueba en particular. Ej.
Formular los puntos de pericia. Ver arts. 212, 220, y 260 del C.P.C., y 333 del CPCN.
Analizaremos la oportunidad para el ofrecimiento de cada medio de prueba en la unidad
número tres.

¿Qué sucede en el caso de que el ofrecimiento de prueba haya sido firmado únicamente por
el letrado que no tiene carácter de apoderado?
Cuando el letrado es sólo patrocinante, aquél debe recordar que el ofrecimiento de prueba es
de los actos que necesariamente llevan la firma de su cliente (arts. 80/81 CPC, y 56/57
CPCN). Como todo acto procesal, sin embargo, puede ser ratificado por el mandante, con
efecto retroactivo (art. 1936 C.C.).
Pero, en este caso, como el plazo de prueba es fatal, se encuentra afectado el derecho de la
otra parte y está en juego el principio de preclusión. Por ende, esa ratificación debe ser
realizada dentro del plazo en cuestión, so pena de ser tenida por extemporánea[42] . Por
ejemplo: el letrado patrocinante ofreció prueba testimonial a los ocho días de abierta la
causa a prueba (sin la firma del patrocinado). Cinco días más tarde (es decir, con el plazo ya
vencido –que es de 10 días), el cliente ratifica lo actuado. En ese caso, la prueba debe ser
rechazada.
¿Puede ofrecerse prueba en segunda instancia?
La posibilidad existe, pero es excepcional, tanto que aquí no rige el principio de libertad
probatoria, y es uno de los pocos supuestos en que el Tribunal (en este caso la Cámara) puede
analizar la pertinencia de la prueba, rechazando la misma de considerarla impertinente.
El tema está tratado en el art. 375 del CPC, y según la doctrina[43] son 4 los supuestos en que
puede permitirse: 1) Prueba no producida en primera instancia, pero sin culpa de la parte
proponente, 2) Replanteo de medidas probatorias denegadas, 3) Hechos nuevos, y 4) Caso del
rebelde citado por edictos. A nivel federal, la cuestión se encuentra legislada en los arts. 66 y
260/263 del CPCN.
Los supuestos referidos a las pruebas documental y confesional los veremos en la unidad tres.

b) Momentos del diligenciamiento y de la recepción definitiva de la prueba.

Es un momento predominantemente práctico en el que participan todos los sujetos procesales
(juez, partes, miembros del Ministerio Público, si fuere el caso); se trata de un esfuerzo
mancomunado de todos ellos.
De esta manera apreciamos que el diligenciamiento de las pruebas se manifiesta de
diferentes formas según sea el medio probatorio propuesto por las partes u ordenado por el
Tribunal. Se objetiva por ejemplo en la realización de audiencias para escuchar a testigos,
absolventes, con el pedido e incorporación de informes, con la agregación de documentos, la
actividad de peritos, etc.-
Ya hemos señalado que como principio general, compete a las partes proponer las pruebas, y
también son ellas las que deben instar su diligenciamiento o recepción. Es decir, deben ser
diligentes en su producción, ya que de lo contrario soportan el riesgo de perder el derecho a
practicarlas.-
En este orden de ideas, el Código prescribe en su art. 212, segundo párrafo que “Toda medida
probatoria, con excepción de la confesional y documental, deberá ser ofrecida, ordenada, y
practicada dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que sea
practicada oportunamente...”. De igual manera, lo prescribe el art. 384 de la ley federal.
Este tema se encuentra estrechamente relacionado con el de la negligencia en la producción
de la prueba, que será tratado más abajo.
Plazos. Lugar y días de realización de la prueba.
El término de prueba es siempre un plazo perentorio fatal (art. 49 inc. 4 del C.P.C. y 155 del
CPCN), y común (art. 211 del C.P.C. y 367 del CPCN). Esto último significa que corre a partir
del día siguiente al de la última notificación dirigida a las partes (En el orden federal,
empieza a correr desde la realización de la audiencia preliminar –arts. 367 y 360 CPCN).
En la práctica, éste período suele ser el más lento de todo el proceso, por lo que la regulación
(sobre todo las normas básicas de los arts. 212 del CPC, y 367 y 384 del CPCN), busca
agilizarlo.
La actividad probatoria, como toda actividad procesal, debe realizarse por regla general en la
sede del Tribunal, y en días y horas hábiles (arts. 206 y 42 del C.P.C., y 152 CPCN). Sin
embargo, existe la posibilidad de que el juez disponga la realización de medidas probatorias
fuera de la sede de aquél cuando las circunstancias así lo impongan (art. 206 CPC, y 381/2
CPCN). Por ejemplo, la realización de una inspección judicial (art. 255 CPC y 479 CPCN), o la
recepción del testimonio de una persona enferma o de edad avanzada en su domicilio (art.
307 CPC y 436 CPCN).
Asimismo, podrá el tribunal ordenar el diligenciamiento de pruebas fuera de los días y horas
inhábiles, habilitando a tal efecto los horarios que exijan las circunstancias del caso (art. 44
CPC y 153/4 CPCN).
Para terminar, el magistrado también tiene la facultad de ordenar el libramiento de oficios
(conforme lo establecido por la ley 22.172) y exhortos a fin de recepcionar prueba fuera de la
circunscripción del Tribunal, comisionando y delegando a tal efecto sus facultades en otro
juez. Tal es lo que sucede cuando se debe practicar prueba testimonial, y el testigo reside
fuera del asiento o sede del tribunal (art. 291 del C.P.C. y 453 CPCN) o fuera de la Provincia o
de la República (art. 292 CPC).-

¿Es necesario que el Tribunal dicte un decreto ordenando la clausura del periodo de prueba?
Como hemos visto, el plazo de prueba es fatal. En consecuencia, no es necesario dictar una
resolución que ordene la clausura de dicho período, sin perjuicio de que se siga haciendo así
en muchos lugares, sobre todo en el interior de la Provincia. En el rito federal, la cuestión se
encuentra tratada en la norma del art. 363 del CPCN.
De todas maneras, y como dice el art. 212 del CPC, si aún decretada la clausura se incorpora
una prueba que había sido debidamente instada, es procedente su agregación. Aún después
de realizados los alegatos, e incluso en segunda instancia.

¿A quién corresponde la  iniciativa probatoria?

En virtud del principio dispositivo, la iniciativa probatoria corresponde, en principio, a las
partes, pero el juez –como director del proceso- puede detentar tal actividad en forma
limitada  (independientemente de las medidas para mejor proveer que luego veremos). Así,
por ejemplo, y más allá de las medidas para mejor proveer, el propio Código permite al
Tribunal ordenar, de oficio, una prueba pericial (art. 260 CPC) o una inspección Judicial (art.
255 del mismo cuerpo legal, y 479 del CPCN).
En el caso de la prueba pericial, sin embargo, se ha interpretado que si el propio oferente de
la prueba no realizó la actividad necesaria para diligenciarla, no puede pretender luego de
vencido el plazo probatorio la actuación oficiosa del Tribunal supliendo esa inactividad[44] .

¿Existen limitaciones en las diligencias o medidas probatorias? 

Según vimos más arriba, analizando el significado de cada concepto, mientras que el examen
de la pertinencia y eficacia de la prueba se reserva para el momento de decidir el fondo del
asunto, la admisiblidad es controlable  al momento de ofrecer, decretar o diligenciar la
medida de que se trate. Entonces, realizando ese análisis, el Tribunal debe rechazar, por
ejemplo, el pedido de declaración testimonial de una las partes, o la confesional de un
tercero[45] .-
También vimos más arriba que solamente procede la denegación de las medidas probatorias
en las condiciones de la parte final del art. 199 del CPC (en el juicio ejecutivo rige el art. 553
de la misma ley, cuya aplicación analizamos con anterioridad), es decir: que estén prohibidas
por la ley (la prueba confesional en el amparo, según el art. 7 de la ley provincial 4915); que
sean manifiestamente inadmisibles (testimonial fuera del plazo de 10 días); o imposibles de
producir (declaración testimonial de una persona fallecida). A nivel nacional, dijimos más
arriba, las facultades del magistrado –como director del proceso que es- son más amplias. Así,
la posibilidad que la ley local confiere al Juez sólo en el caso del juicio ejecutivo, en el plano
federal rige de manera general (art. 364 CPCN).
Relacionado con éste tema también vimos que los hechos prohibidos por la ley no pueden ser
objeto de prueba. Asimismo, existen otras limitaciones.  Por ejemplo, según el art. 757 del
CPC, cuando se ha iniciado juicio de desalojo, invocando la causal de falta de pago de los
alquileres, sólo se admite la confesión de parte o el recibo (En la ley nacional, además, se
agrega la pericial, art. 685 CPCN). Otra cuestión vinculada a éste tema es el de los testigos
prohibidos (art. 309 del CPC, y 427 del CPCN), de lo que nos ocuparemos en la unidad 3.
Otras restricciones se producen en la tramitación de la prueba. Por ejemplo, en la
confesional, el art. 218 del CPC y el 404 del CPCN, exigen que las posiciones sean
concernientes a la cuestión que se debate; y el art. 289, inc. 3 del CPC, y 442 del CPCN,
prescriben que el tribunal podrá disponer que no se continúe con el interrogatorio cuando las
preguntas no sean conducentes.
Existen algunas otras limitaciones. Por ejemplo, en la mensura, el perito agrimensor es
insustituible (art. 728  y ss. del CPC). Otra cortapisa surge del secreto profesional, que
veremos en la unidad respectiva. También, de la ley de fondo surge la imposibilidad del
escribano, y de los testigos de un instrumento público, de declarar en contra de la validez del
acto, en los términos del art. 992 del C.C..
También podemos hablar de otras limitaciones en la cuestión probatoria, pero que se refieren
a un tema más profundo, como es la posibilidad -o no- de la búsqueda de la verdad en el
proceso civil. Tradicionalmente se ha dicho que sólo podría lograrse una verdad de tipo
“formal”. Sin embargo, en la actualidad, la distinción entre los clásicos conceptos de verdad
real y verdad formal, ha sido sustituida por el de “verdad jurídica objetiva”, vocablo acuñado
por la CSJN en el renombrado caso Colalillo, de 1957[46] . 
Ahora bien, la verdad, en el sentido filosófico del término[47] , solamente es asequible en el
área del conocimiento de las ciencias matemáticas, físicas o naturales. En el sector de las
ciencias sociales -como el derecho- la obtención de la verdad se encuentra limitada por
diferentes circunstancias (Para quienes quieran ahondar en el tema, me remito a lo dicho en
la nota al final)[48] . Sólo agregaré que la Corte Suprema ha desarrollado la noción de la
verdad jurídica objetiva (y también la de exceso de rigor formal o exceso ritual manifiesto)
con  argumentos significativos, muchos de los cuales tienen importancia para el tema de la
prueba, como por ejemplo que el órgano jurisdiccional no puede renunciar a la búsqueda de
la verdad jurídica objetiva -que es la finalidad del proceso-, por razones puramente
formales[49] .

NOTIFICACION Y REVISION DEL DECRETO DE PRUEBA

Dijimos que el plazo de prueba se computa a partir del día hábil siguiente al de la última
notificación dirigida a las partes. Es conveniente que esa comunicación se haga por cédula,
dado que, por tratarse de un plazo común, no puede considerarse iniciado el mismo si ambas
partes se anoticiaron mediante retiro del expediente[50] .

¿Pueden impugnarse las resoluciones relativas a la prueba?

Ante el rechazo del pedido de apertura a prueba o de algún medio probatorio en particular,
cabe la posibilidad de impugnar la decisión.
Si el juez decide abrir a prueba la causa, no puede apelarse esa resolución. Lo mismo sucede
con el despacho favorable de medidas probatorias (art. 198 última parte, CPC). En ambos
casos, sin embargo, se encuentra permitida la interposición del recurso de reposición [51] .
Esta regla, la inapelabilidad del despacho favorable de una diligencia de prueba, que parece
tan tajantemente expuesta en el Código, posee excepciones admitidas jurisprudencialmente,
dado que para cierto sector de los Tribunales aquel límite no rige cuando se trata de medidas
ordenadas fuera del plazo de prueba, o con acuse de negligencia de por medio[52] . Es decir,
en definitiva, que en esos casos puede plantearse la apelación.
La negativa de la apertura a prueba (o de despachar una medida en particular), en cambio, es
susceptible tanto de recurso de reposición, cuanto de apelación, ya sea en vía directa o
subsidiaria.
Estos criterios también son aplicables en el caso de prueba anticipada y medidas
preparatorias de conformidad al art. 487 del CPCC. En definitiva, siguiendo estos
lineamientos son apelables: el decreto que deniega un medio de prueba o  la apertura, el
incidente de negligencia procesal, el recurso de reposición contra el decreto de admisión de
la apertura a prueba, el incidente de nulidad de las prueba, el decreto de clausura de
prueba.
El código federal reglamenta esta cuestión en los arts. 238, 242, 366, 385 última parte, y
concordantes.

Tema 3: Carga de la prueba

¿Quién debe probar?
¿Qué significa carga procesal?[53] .-
Un enfoque ya clásico concibe a la carga procesal como un imperativo del propio interés. Es
decir, no constituye ni una obligación ni un deber (como la lealtad o la veracidad), sino que la
parte es libre de cumplir o no con la conducta que le ha sido impuesta. Pero, en caso de no
hacerlo, le puede acarrear un perjuicio.  Con respecto a la prueba, la consecuencia puede ser
perder el pleito[54] .
Carga de la prueba.-
El instituto de la carga de la prueba debe ser analizado desde dos enfoques; en abstracto y en
concreto.-
En relación al primero -en abstracto-, cabe destacar que las partes se hallan sujetas a una
verdadera carga procesal genérica de probar los hechos que se adujeron como fundamentos
de la pretensión, defensa o excepción[55] .-
En este sentido, las partes deberán aportar, so riesgo de sufrir un perjuicio en su propio
interés en caso contrario, no sólo el material fáctico, esto es, los hechos, sino la prueba de
los mismos, de modo de lograr formar la convicción del Juez. El hecho alegado y no probado,
mientras no se encuentre exento de prueba, no existe para el proceso.-
Cuando la actividad probatoria ha logrado cumplir su finalidad, los hechos habrán de ser
fijados por aplicación del principio de comunidad o adquisición procesal, es decir, que al Juez
no le interesa cuál de las partes aportó la prueba.-
Ahora bien, cuando la prueba incorporada al proceso es insuficiente para formar la convicción
del magistrado, empezamos a hablar de la carga de la prueba en concreto[56] .-
Por tanto, el segundo enfoque -en concreto-, aparece precisamente cuando la actividad
probatoria producida no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable
respecto a la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no
obstante, resolver el conflicto, desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el
pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de
juicio (art. 15 del Cód. Civil). El juramento del sibi non liquere (“no lo veo claro”) del
Derecho Romano no se admite ya en el proceso civil.-
La incertidumbre acerca de cómo se sucedieron los hechos se habrá de disipar valiéndose el
juez de algunos mecanismos, entre los cuales sobresalen las reglas de distribución de la carga
de la prueba (también llamada “onus probandi”), con arreglo a las cuales se ponderará cuál
de las partes se hallaba sujeta, en concreto, a la carga de demostrar o probar los hechos
controvertidos.-
Ahora bien, antes de decidir que existe falta de prueba, el juez puede (o “debe” para otros)
ordenar las medidas de esclarecimiento que considere necesarias para llegar al
convencimiento sobre la realidad de los hechos (que veremos en la unidad 2). En caso de
persistir su duda, fallará en contra de la parte que tenía la carga de probar el hecho.-  
Nos enseña Palacio que “las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo revisten
importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles
de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe
ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia y previniendo por otro
lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento
de la respectiva carga”[57] .-
La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo donde quien no prueba los hechos que
debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis[58] . En consecuencia,
las  reglas de la carga de la prueba indican al juzgador cómo debe fallar ante la carencia de
medios probatorios adecuados, designando al litigante que ha de salir perjudicado, porque no
satisfizo ese imperativo de su propio interés.-

 ¿Cuáles son las reglas de la carga de la prueba?

A los fines de explicar este punto consideraremos las Teorías clásicas y las modernas.
Dijimos anteriormente que la falta de prueba perjudica a la parte que tenía la carga
probatoria. Para determinar esto último se han establecido distintas reglas que el juez debe
observar obligatoriamente[59] , las que detallamos a continuación.

a) El actor tiene la carga de la prueba:

Antiguamente[60] se afirmaba que al actor correspondía la prueba no sólo de los hechos
constitutivos en los cuales fundaba su pretensión, sino también respecto de la inexistencia de
hechos impeditivos o extintivos. Por ende, el actor no sólo debía probar la existencia de la
obligación, sino también que ella no se había extinguido, lo que es inaceptable actualmente.
Cuando el demandado hubiere opuesto defensas o excepciones, era él quien tenía la carga de
probar los hechos en que fundaba sus excepciones. Pero si no oponía ninguna defensa, la
prueba debía producirla el actor en su totalidad.
De esta manera, la carga de la prueba dependía, para esta corriente, del concreto rol que
vinieran a asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados
por ellas.-
Se advierte claramente que la regla enunciada no brindaba una solución justa al problema.-

b) La carga de la prueba incumbe a quien afirma, no a quien niega:

Como variante a la regla antes enunciada, y con el fin de superar las deficiencias que ésta
tenía, se elaboró una regla que establecía que “quien afirmó y no quien negó” tenía la carga
de probar los hechos aseverados[61] .
Así, la carga de la prueba no depende ya de la posición de las partes en el proceso, sino de la
forma en que eran alegados, expuestos o introducidos los hechos en el proceso, a punto tal
que sólo habrían de ser objeto de prueba los afirmados, y, en absoluto, los negados.-
Quienes criticaban esta postura se preguntaban: “¿cuál es la afirmativa y cuál es la
negativa?”, pues “ordinariamente toda afirmación es al mismo tiempo una negación [...]
quien dice mueble, dice no inmueble; quien dice esclavo, dice no libre, quien dice mayor de
edad dice no menor. En todos estos casos no habría medio de saber quién afirma y quién
niega, quien debe probar y quien no”[62] .
c) La clasificación en hechos constitutivos, impeditivos, y extintivos:
Partiendo de las objeciones realizadas a la regla precedente, se formuló una interesante regla
a partir de la clasificación de los hechos en “constitutivos”, “impeditivos” y “extintivos”[63]
.-
Se afirmó entonces, que el actor debía acreditar los hechos constitutivos, mientras que el
demandado debía probar los hechos impeditivos y extintivos.-
En otras palabras, corresponde al actor la prueba del hecho constitutivo en que funda su
pretensión: la existencia del contrato, por ejemplo. Del otro costado, se puede afirmar que
incumbe al demandado acreditar los hechos extintivos (el cumplimiento) impeditivos
(incapacidad al momento de contratar) o modificativos (novación, prescripción parcial) que
opone a los alegados por el actor.-
Esta doctrina puede ser compartida en términos generales, pero se ha señalado que ella no
contempla todos los casos posibles.-

d) Los presupuestos de hecho de la norma:

Si bien la doctrina anterior brinda en la mayoría de los casos una solución justa al problema
de la falta de prueba, parece también apropiada la teoría que impone a cada parte la carga
de probar los presupuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable.-
La regla puede enunciarse de la siguiente manera: cada parte soporta la carga de la prueba
sobre la existencia de los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede
tener éxito en su pretensión, es decir que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos
de las normas que le son favorables[64] .-
En esta postura se prescinde del carácter de actor o demandado que asumen las partes en el
proceso, así como de la naturaleza del hecho que se alegue[65] .- Puede decirse que ésta
teoría es la más aceptada actualmente, y ha sido consagrada en el art. 377 del C.P.C.N., con
algunas variantes[66] .

¿Las partes tienen el deber de suministrar prueba al adversario?

Un viejo adagio[67] indica que nadie está obligado a suministrar prueba en su contra. No
obstante, la ley por un lado, y la doctrina y jurisprudencia, por el otro, han establecido
ciertas cargas que implican producir elementos de convicción favorables a la otra parte,
consagrando de esta manera el principio de “colaboración y solidaridad” en el ámbito de la
prueba.-
Si bien desde siempre se ha predicado que no existe como regla un deber u obligación de
suministrar prueba al adversario, o en perjuicio de sí mismo, en el moderno proceso civil este
principio ha perdido el vigor que otrora había conseguido[68] .-
En ese orden de ideas, se puede afirmar que si bien no podría hablarse de un “deber” u
“obligación” procesal, sí correspondería hablar de una “carga” procesal de colaborar en la
producción de la prueba, carga que no apunta a suministrar en realidad prueba en beneficio
de la parte contraria o en perjuicio de uno mismo, sino, más bien, en miras a una más eficaz
realización del derecho, intentándose en todos los casos aproximarse lo más posible a develar
cómo se sucedieron realmente los hechos alegados por las partes -verdad jurídico objetiva-.-
El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehúsa a suministrarla a los jueces
-enseña Couture- lo hace por su cuenta y riesgo. Si las afirmaciones del contrario son falsas,
él puede concurrir con su declaración o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo
menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen.-

¿Qué son las cargas probatorias dinámicas?

La teoría general de la carga de la prueba, presenta novedades, respecto de su formulación
clásica. Estas innovaciones apuntan a obtener un pronunciamiento equitativo y razonable. No
son propias del derecho probatorio, sino el producto de una nueva concepción del proceso
civil dispositivo. El moderno proceso civil reclama abandonar la figura del juez distante y
adoptar el modelo de un juez cercano, que desempeñe su función tratando de lograr
consecuencias útiles y justas[69] (Esto se halla íntimamente relacionado con la verdad
jurídica objetiva, que vimos más arriba)
Como ya se anticipó, esta moderna concepción del derecho procesal civil es trasladada al
derecho probatorio, donde se advierten nuevas ideas que replantean los postulados clásicos.
A estos fines, y en lo que a la carga probatoria se refiere, se propende flexibilizar los rígidos
postulados que alimentan la posición clásica.-
Ello, toda vez que, si bien los postulados de la doctrina tradicional no dejan de ser apropiados
en la mayoría de los casos (en general, quien afirma un hecho cuenta con los medios para
acreditarlo), en ocasiones una aplicación rígida de las reglas clásicas de la carga de la prueba
conduciría a una solución injusta.-
Frente a ciertas situaciones se deben cambiar las reglas de distribución de la carga
probatoria, y atribuirlas atendiendo a la posición en que se encuentran los sujetos con
relación a la posibilidad de suministrar el elemento probatorio; esto es, se debe tener en
cuenta, entre otras cosas, la mayor facilidad para aportarlo.-
Así es que la práctica demuestra que existen controversias en las que hay una disparidad para
acercar el elemento probatorio, que se traduce en “dificultad” para un contendiente y
“facilidad” para la contraria en obtenerlo. Ello ocurre, a veces, por especiales conocimientos
de las circunstancias del hecho a probar que tiene una de las partes, o por razones de
habitualidad, o por el menor costo en la tarea de aportar la prueba.
Ejemplos típicos de aplicación de ésta teoría se dan en el juicio de simulación[70] , y en el de
mala praxis médica[71] . En estas situaciones, si bien regularmente quien debería realizar el
esfuerzo probatorio es el actor, los jueces han entendido que debe hacerlo el demandado,
porque se encuentra en mejores condiciones para ello. Parece lógico, ya que la prueba
fundamental (historia clínica o documentos) se encuentra por lo general en poder de quien es
demandado. Resulta pues más fácil a una parte proponer y practicar la prueba de que se
trata, que a su contraria. También se podrían citar otros casos, V. gr.: daños que se originan
en las responsabilidades profesionales (abogados, arquitectos, etc.); fraude y problemas de
directivos y accionistas de sociedades comerciales; en la protección de intereses difusos, o
contiendas que requieren, básicamente, de prueba científica; en procesos colectivos, o en
situaciones negociales nuevas, combinación y adaptación de figuras de perfiles clásicos, que
deben prestarse para servir a otros fines: caja de seguridad bancaria, depósitos de buques y
embarcaciones en amarraderos públicos o privados, etc.[72] .-
Esta nueva formulación conocida como “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se basa
en una visión solidarista de la carga de la prueba. Importa un desarrollo particular de
principios como el de buena fe y lealtad procesal, expresados a través de la regla de
colaboración[73] .-
En otras palabras, existen hipótesis particulares que necesitan reglas que permitan repartir el
esfuerzo probatorio a las partes independientemente de la situación de que hayan alegado o
no el hecho[74] .-
Sin embargo, muchos autores consideran indispensable que esta nueva teoría tenga
consagración legislativa. Es decir, que se incorpore en el texto de los códigos de
procedimiento un precepto que establezca la carga probatoria dinámica y a su vez, se
especifique el momento del proceso en que se va a advertir a las partes sobre a quién le cabe
el esfuerzo probatorio.- Todo ello a fin de no sorprender en la buena fe al litigante que
ofreció y diligenció prueba conforme los criterios clásicos y aceptados pacíficamente por la
doctrina y jurisprudencia, enterándose al leer la sentencia que el juez aplicó esta doctrina,
cuando ya no tiene ninguna posibilidad de ofrecer prueba.-

NEGLIGENCIA
¿Que significa negligencia probatoria?
El concepto de negligencia probatoria se encuentra implícitamente contenido en el art. 212
del CPC antes mencionado, al igual que en el art. 384 del CPCN. Partiendo de que el plazo de
prueba es fatal (es decir, fenece por el mero transcurso del tiempo, arts. 49 inc. 4 y 50 del
CPC, y 155 del CPCN), y en virtud del principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento,
cada parte soporta la carga de instar la prueba ofrecida, de modo tal que sea diligenciada
antes del vencimiento, so pena de ser acusada de negligente, con la consiguiente pérdida del
derecho a producirla.
Sólo como excepción, si el interesado a quien incumbe urgir la prueba, no la diligenciare
oportunamente por una razón extraña, podrá practicarla una vez vencido el período
probatorio, siempre y cuando la haya instado en término y no pueda imputársele aquella
actitud.
Las normas mencionadas fijan una conducta a seguir: La parte interesada no debe agotar su
actividad en el mero ofrecimiento de la prueba, sino que esa actividad comprende, además,
todo el esfuerzo tendiente a que el elemento de prueba se incorpore al proceso. Son las
partes las que tienen que urgir la producción de las "diligencias" o medidas necesarias para la
incorporación definitiva de la prueba.
Un conocido procesalista cordobés decía en sus clases, enfatizando la importancia del tema:
“Hay que estar arriba de la prueba! Si el testigo no viene, hay pedir nuevo día y que se libre
oficio para que sea traído por la fuerza pública. En el caso de la prueba informativa, si la
entidad no contestó el oficio, hay que pedir su reiteración, si tampoco es contestado, pedir
sanciones. Si el perito no aceptó el cargo, pedir la remoción. Si no presenta el dictamen,
emplazarlo, etc”.
Valga la obviedad, pero negligencia es justamente lo contrario a diligencia. Aquella implica
un juicio de conductas, una apreciación o una mirada subjetiva. Consiste en una actitud de
indolencia, de dejadez, de desidia o desinterés de la parte respecto de las pruebas, al no
realizar las medidas necesarias para lograr su producción en los plazos correspondientes.  
Pero lo importante aquí, no es el mero transcurso del tiempo, o el sólo vencimiento del plazo
de prueba (es decir, el dato objetivo), sino que también es necesario el examen de conducta,
de la actividad de la parte (es decir, el dato subjetivo).[75]
No basta el hecho objetivo, dado que todos sabemos que es imposible diligenciar la prueba en
el limitado plazo que el código establece. Entonces, se requiere de un condimento de tipo
subjetivo, como la desidia o el desinterés respecto de la prueba, y que esa inactividad no
tenga justificación.
El análisis debe hacerse en función de las características particulares de cada caso, y debe
tenerse en cuenta cuál es el grado de imputabilidad que pueda hacerse a la parte interesada,
porque hay ocasiones en que hay elementos ajenos que justifican un retraso extraordinario en
la producción de la prueba (por ej., si diligenció el oficio, no lo contestan, pido reiteración,
no hay respuesta, pido astreintes, se lo emplaza bajo ese apercibimiento, tampoco se
cumple, se aplica la sanción, es notificada, y sigo sin contestación del pedido de
informes.....).
En definitiva, se requiere el paso del tiempo, pero también la omisión de la actividad
necesaria para producir la prueba.

 ¿Cuáles son los principios aplicables?

A continuación los describimos.
1 -  Debe existir inactividad imputable al interesado en la producción de la prueba en
cuestión, configurada en forma autónoma respecto de la actitud del adversario. Es decir,
pasándolo en limpio: el actor puede ser negligente respecto de su prueba, pero la parte
contraria no (respecto de la ofrecida por ella).
2 – El criterio de interpretación es restrictivo[76] , es decir que, en caso de duda, debe
estarse a favor de la producción de la prueba. No olvidemos que implica la perdida de un
derecho, por ende, la interpretación debe ser estricta.
3 - Debe rechazarse el acuse de negligencia que sólo tenga por finalidad hacer perder la
prueba al adversario, y no pretenda hacer avanzar el proceso.
4 - No debe existir convalidación. ¿Qué significa esto? Si, más allá de que sea evidente una
actitud negligente, de una de las partes, ésta cambia de actitud y comienza a realizar una
tarea diligente, sin que el Tribunal o la contraria se opongan, ya no puede acusarse la
negligencia, hasta tanto vuelva a configurarse. Por ejemplo: Se ofreció una prueba pericial.
Se fijó fecha para audiencia de designación y nunca se notificó. Si a los 3 meses a la parte se
le ocurre pedir nueva fecha, el Tribunal la fija, y la contraria no cuestiona ese decreto, ésta
última pierde la oportunidad de plantear la negligencia. Relacionado con éste punto, se ha
resuelto que, una vez agregada la prueba (el dictamen pericial, por ejemplo), es
improcedente acusar la negligencia[77] .
5 - Por último, una regla muy importante, que a veces no se tiene en cuenta: una prueba
puede caducar aunque existan otras pendientes, si es que éstas fueron instadas debidamente.
En el caso de prueba testimonial, por ejemplo, existe negligencia de parte del oferente que,
ante la ausencia injustificada de los testigos propuestos, no pide inmediatamente nueva
audiencia, con el agregado de requerir el auxilio de la fuerza pública según lo prevén los arts.
287 del C.P.C. y 431 del CPCN, a más de las consiguientes notificaciones y oficios [78] .
En el caso de la prueba pericial, es negligente la parte que notifica al perito, a los fines de
que acepte el cargo, sin los requisitos del código (ver art. 267) y, sin que el experto haya
aceptado el cargo, pretende instar la prueba luego de transcurrido un largo tiempo[79] .

¿Se puede acusar la negligencia en los supuestos de prueba común?

La prueba es común cuando ha sido ofrecida por ambas partes, o cuando la contraria del
oferente se adhiere a su proposición. Ejemplo típico del último supuesto es la prueba pericial,
cuando ha sido ofrecida por una de las partes, y en la audiencia de designación la parte
contraria del oferente formula sus propios puntos de pericia. En ese caso, aún cuando no la
haya ofrecido, esa actitud convierte a la prueba en común.
En estos casos, el que acusa la negligencia de la contraria no puede seguir con el
diligenciamiento de la prueba, actitud que debe interpretarse como una renuncia a producir
esa prueba. Pero eso no implica, como han dicho algunos, que no puede plantearse la
negligencia en los casos de prueba común. Es decir, en definitiva: aún en el caso de prueba
común puede acusarse la negligencia (porque sino el juicio puede pender in eternum), con la
aclaración de que, efectivizada esa denuncia, fenece la posibilidad de continuar el
diligenciamiento para ambas partes.

¿Cuáles son las FORMAS DE PLANTEAR LA NEGLIGENCIA?

Existen dos formas de plantear la negligencia, por vía incidental y por vía recursiva. A
continuación explicamos cada una.

1. Vía incidental. Como todo incidente deberá fundarse y ofrecerse la prueba

conjuntamente con el planteo, aunque la mayoría de las veces la cuestión se
resolverá con las constancias de autos.

2. Vía recursiva, es decir, reposición y/o apelación (vía directa o subsidiaria), en contra
del proveído que ordena la continuación del diligenciamiento de una prueba que se
entiende caducada (ya vimos que era uno de los supuestos de excepción a la
inapelabilidad del art. 198).

VALORACION DE LA PRUEBA
¿Qué significa valorar la prueba?
Podemos decir que la apreciación  o valoración de la prueba “... es la actividad intelectual
que realiza el juez para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los
medios de prueba en su comparación con los demás, para llegar al resultado de la
correspondencia que en su conjunto debe atribuirles respecto de la versión fáctica
suministrada por las partes[80] .-
Hemos expresado que en principio, el juez debe valorar la prueba en el momento de la
sentencia definitiva, toda vez que con anterioridad, le está vedado analizar la pertinencia o
relevancia de la misma. Es en la oportunidad de resolver el momento en el cual el magistrado
realiza una tarea de selección de los elementos aportados a fin de fijar definitivamente los
hechos, para luego efectuar la aplicación del derecho.

¿Cuáles son los sistemas de valoración de la prueba?

Desde siempre, se ha sostenido que existen tres sistemas para la valoración de la prueba, a
saber[81] : a) tarifa legal, o prueba legal; b) sana crítica racional; y c) libre convicción.-
Estos sistemas no son absolutos o excluyentes, por lo que pueden coexistir con respecto a
distintos medios probatorios en un mismo ordenamiento, sin perjuicio de que en la actualidad
predomina una tendencia a favor del sistema denominado “sana crítica”.-

a) Prueba Legal o tasada

En la prueba legal o tasada es el legislador quien le señala al juez el valor que éste debe
acordar a cada medio probatorio; o impone o excluye a otros para la demostración de los
hechos. Ese valor anticipado es impuesto al magistrado sin que importe el grado de
convencimiento que le produjo en el caso concreto que debe juzgar.
En nuestro derecho positivo es prueba tasada el instrumento público que hace plena fe (hasta
que sea argüido de falso, por acción civil o criminal) de la existencia material de los hechos
que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en
su presencia (art. 993 del C.C.). También constituye prueba legal la confesión judicial
expresa (art. 236 del C.P.C. y 423 del CPCN).
Con respecto a los instrumentos públicos, el letrado debe tener presente  que sólo hacen
plena fe los hechos que el notario dice que han pasado en su presencia. Por ejemplo, si en la
escritura dice que "las partes manifiestan que el comprador ya ha recibido la posesión del
inmueble con anterioridad", o que "el precio de la operación ya fue abonado", el escribano no
hace plena fe de que esos hechos hayan efectivamente ocurrido, porque no han pasado en su
presencia. Por ende, no deben ser atacados vía redargución de falsedad y, en su caso, bastará
la prueba en contrario para desvirtuar esa afirmación.
La prohibición de probar con testigos un contrato cuyo monto exceda de diez mil pesos (art.
1193 del C.C.); la exigencia de que el pago en el proceso ejecutivo pueda acreditarse
solamente mediante constancia escrita emanada del acreedor (arg. art. 548, 2º parr. del
C.P.C.); la necesidad de probar el pago de los alquileres mediante prueba documental o
confesional, en el caso de desalojo por esa causal (art. 757 del C.P.C.); la necesidad de la
prueba pericial para establecer la demencia (art. 142 del C.C.), o que deba contarse para ello
con tres dictámenes de médicos psiquiatras o legistas (art. 832 inc. 3 del C.P.C.), son también
ejemplos claros de prueba legal o tasada.

b) Libre convicción
En los procesos que admiten el sistema de libre convicción, basta con que el magistrado
afirme que tiene la convicción moral que los hechos han ocurrido de tal manera, sin
necesidad de desarrollar lógicamente las razones que le conducen a la conclusión
establecida”[82] .
De esta manera, el juez podría asignarle a la prueba la eficacia que discrecionalmente su
conciencia le aconsejara, al margen o con abstracción de lo que resultara de la misma.
Con la libre convicción no debe el juez imperativamente basarse en las pruebas aportadas.
Además hasta podría el juzgador utilizar conocimientos de su saber privado. En este sistema
el juez debe resolver conforme a su leal saber y entender, y como un buen padre de familia.-
En nuestra provincia, está previsto legislativamente para los jueces de paz legos o no letrados
(aunque sabemos que, en la práctica, los Jueces de Paz se limitan a librar medidas
cautelares, o a ser ejecutores de las órdenes dadas por otro Tribunal, actuando casi como
oficiales de Justicia). Asimismo, en el juicio arbitral, cuando se trata de arbitraje de
amigable composición, rigen los arts. 633 del C.P.C. y 766 y 769 del CPCN [83] .

c) Sana crítica
El sistema denominado sana crítica exige un proceso lógico de razonamiento, debiendo el
juez explicar dicho proceso. En el mismo, el Juez usará las reglas de la lógica[84] , de la
experiencia[85] , el sentido común, las leyes de la coherencia y de la derivación, y la
psicología[86] .-
La prueba “...debe apreciarse y valorarse de acuerdo a los principios de la sana crítica [...]
entendiéndose como tales aquellas normas de criterio fundadas en la lógica y en la
experiencia, como ´standard flexible`, que suponen a quien decide un comportamiento
conforme al ´correcto entendimiento humano` y cuyo adecuado respeto permite emitir un
juicio de conocimiento y de valor, referido al objeto de la litis, justificando que la decisión
tenga fuerza de convicción”[87] .-
La lógica y la experiencia deberán ser aplicadas por el juez en la motivación de la sentencia,
la cual no debe implicar discrecionalidad o arbitrariedad. Así, la motivación de la sentencia
debe ser adecuada y presentarse como una garantía para el justiciable (lo que también va a
facilitar la posibilidad de impugnar la decisión). La fundamentación para ser válida, debe ser
expresa, clara, completa, legítima y lógica[88] .- 

¿Cuál es el sistema adoptado por nuestra ley?

En cuanto al sistema adoptado por nuestra ley, el art. 327 del CPC señala: “Salvo disposición
legal en contrario, los tribunales formarán su convicción respecto de la prueba, de
conformidad con las reglas de la sana crítica”, por lo que adopta el de la prueba legal (“salvo
disposición legal en contrario”) y el de la sana crítica, al que se refiere expresamente al
regular la prueba pericial (art. 283 y 252 del C.P.C.); la inidoneidad de los testigos (art. 314
del C.P.C.), y la prueba presuncional (art. 316 del C.P.C.). Los veremos un poco más
detenidamente al analizar cada uno de esos medios. En el rito nacional, de igual manera se
legisla en los arts. 386, 477, 456 y 163, inc. 5.
Para finalizar con un tema de mucha actualidad, debe recordarse que, tanto para la Corte
Suprema Nacional, como para el Tribunal Superior de la Provincia, en los juicios de mala
praxis médica, la prueba debe valorarse con suma delicadeza y precisión. Caso contrario, se
dice, podría causarse un serio perjuicio al propio sistema de salud y, por ende, a toda la
sociedad[89] .
Cierre
Habiendo estudiado las reglas generales de la prueba, podemos comenzar a ver algunos
supuestos específicos relativos a ella, como la prueba anticipada, las medidas para mejor
proveer y la prueba trasladada (unidad 2); y, luego, a estudiar cada uno de los medios de
prueba en particular (unidad 3).

[1] Probar “es efectuar una labor de traslación. Significa trasladar un hecho o suceso
producido en unas coordenadas tempo-espaciales distintas a las del juez a la presencia de
éste ultimo, haciendo de este modo viable su repetición histórica".  “Todo hecho es algo que
impresiona o estampa la realidad circundante y que deja como resultado de dicha
estampación lo que vulgarmente denominaríamos una huella o rastro…. El juez no ve la
realidad pero ve sus huellas”  (Muñoz Sabaté, L., Técnica probatoria, en Estudios sobre las
dificultades de la prueba en el proceso, Ed. Praxis, págs. 135 y 236/7).
[2] Ferreyra de De la Rua – Rodríguez Juárez, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Edit.
Alveroni.-
[3] Etimológicamente, el vocablo prueba (al igual que probo) deriva de la voz latina “probus”,
que significa bueno, honrado; así pues, lo que resulta probado es bueno, es correcto, es
auténtico. Cfr. Sentís Melendo, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ejea,
pág. 33; citado por Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica, Ediciones
La Rocca, pág. 29.-
[4] Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III,
Ed. Ediar, pág. 225.-
[5] Art. 192 del C.P.C.; TSJ, Sala civil, Sent 144 22/11/04, Roque Gustavo A c/ Norma
Canapino - ord. - rec. De casación - AJ Pag. 4167 - 2° quincena diciembre 2004.
[6] Ver la nota número 11, sobre todo, la opinión de Kielmanovich.
[7] Conf. Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la Prueba y Medios probatorios, tercera edición,
Edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 43.-
[8] Conf. Alsina, ob. cit., pág. 241; ver además Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Edit.
Abeledo Perrot, tomo IV, pág. 358.-
[9] Veamos como se ha expedido la jurisprudencia con respecto a este problema: “La
alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce si
aquél es presupuesto de actuación de la norma que esa parte invoca a su favor. Es carga de
las partes la prueba de los presupuestos de hecho, aun los negativos, de las normas sin cuya
aplicación no puede ser estimada la pretensión” (C.N. Civ., Sala A, 18/12/80, Rep. L.L. XLII,
J-Z, 1918, sums. 17 y 16). “Al actor incumbe probar los hechos afirmados en la demanda
cuando fueren desconocidos en el responde, y no hay en el caso una razón valedera que
justifique un apartamiento de ese principio inveterado. No se alegue que se trata de un hecho
negativo de imposible demostración porque esa supuesta excepción a la regla general no goza
ya de predicamento alguno en la doctrina contemporánea, advertida ahora de sus endebles
fundamentos. Demostrar que la Municipalidad omite la prestación del servicio no supone
dificultades mayores que la prueba contraria, es decir, la comprobación de su efectiva
realización” (TSJ de Córdoba, en pleno, 05/08/1983, L.L.C. 1983, pág. 241).- Ahora bien, es
necesario distinguir entre la negativa del hecho afirmado por la parte contraria y la prueba
del hecho negativo.- La negativa del hecho afirmado por la contraparte es una cuestión
vinculada con el instituto de la “carga de la prueba”; y en principio, esta negativa no debe
ser probada, salvo que exista una presunción a favor de quien afirma el hecho simplemente
negado.- El problema de la alegación del hecho negativo es distinto; en general tal alegación
se prueba con el hecho positivo contrario. Ello, toda vez que, como bien lo explicita el Dr.
Kielmanovich, la mayoría de las veces la negativa del hecho encierra en sí la afirmación
contraria (ob. cit., pág. 46 y 47).- Por ejemplo, si digo que no soy casado, que mi terreno no
está baldío; no serían verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar
que soy soltero o viudo, o que en mi terreno hay un edificio (Conf. Eisner, La prueba en el
proceso civil, edit. Abeledo-Perrot, pág. 57).- Las negaciones pueden ser “de cualidad”, así
cuando se niega a una persona una cualidad determinada -por ejemplo que no es mayor de
edad-. Si dicha cualidad es de las que todos tienen, como ser la capacidad, la prueba
corresponde a quien la niegue, mientras que si se trata de una que le compete
accidentalmente -por caso, la posesión de un cargo-, la prueba incumbirá a quien la afirma.
(Conf. Alsina, ob. cit., pág. 252).- Las negaciones además pueden ser “de derecho”, así
cuando se afirma que un hecho o acto no es conforme a derecho -vgr.: la ilicitud de la
compraventa celebrada entre cónyuges-; en estos casos no se requiere prueba sino la simple
invocación o declaración oficiosa del precepto que así lo indica.- Siguiendo al mismo autor,
las negaciones por último pueden ser “de hecho”, por ejemplo “el cuchillo no es de plata;
“no se ha firmado el contrato” (ejemplos extraídos de Arazi, ob. cit., pág. 65 y 66). Estas a su
vez pueden ser  “simples” o “calificadas”.- Las negativas de hecho “simples” son aquellas que
no determinan circunstancias de tiempo y de lugar, así cuando se desconoce haber celebrado
contrato alguno. Es lo que se produce cuando el demandado niega el hecho constitutivo
afirmado por el actor. En este caso al demandado le basta con su negativa -no le es exigible
probar su negación-, siempre y cuando el hecho en cuestión no sea de aquellos presumidos
por la ley.- Las negativas de hecho “calificadas”, por el contrario, son aquellas que importan
una afirmación, por ejemplo cuando se alega que “no se contrajo espontáneamente la
obligación porque se afirma implícitamente un hecho: la violencia, el dolo, el error. Es lo que
ocurre cuando el demandado se excepciona alegando un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo” (Alsina, ob. cit., pág. 252).- Por tanto, las negativas de hecho simples o absolutas
son verdaderas negaciones, toda vez que se refieren a hechos indefinidos, “es decir la nada
en el espacio y en el tiempo (un nunca, un jamás), en tal caso, la prueba “sería diabólica y el
Derecho exime de su carga a quien alega por ejemplo: yo jamás estuve en dicho pueblo; Juan
nunca me pagó la deuda” (Cfr. Eisner, La prueba, ob. cit., pág. 57, nota 23).- “Por eso es que
se sostiene que la contraparte de quien invoca un hecho indefinido, por lo general, se
encuentra en una mejor posición para probar aún cuanto más no fuera un solo hecho positivo
contrario a la proposición indefinida...” (Kielmanovich, ob. cit., pág. 49; ver además Arazi,
ob. cit., pág. 66).-
[10] Arazi, Roland; La prueba..., ob. cit., pág. 66.-
[11] La admisión de los hechos puede ser simple o calificada. De la primera especie son los
hechos que se aceptan lisa y llanamente por la contraria sin salvedades. Es calificada cuando
se acepta el hecho invocado por la contraparte, pero se introducen aclaraciones o
explicaciones o se les atribuye una configuración legal distinta (verbigracia; frente a la
aseveración del demandante de que entregó una suma de dinero en préstamo, el accionado
puede manifestar al momento de contestar la demanda que es cierto que recibió la mentada
suma, pero no en calidad de préstamo, sino de donación). En conclusión: la admisión simple y
expresa de un hecho, torna innecesaria la prueba del mismo (por lo menos en el campo de los
derechos patrimoniales); en cambio, la admisión calificada obliga a verificar la versión que se
introduce, por constituir un hecho modificativo. Además, la admisión expresa y la tácita
producen efectos distintos que provienen del diferente efecto jurídico que al silencio la
asigna la ley (ver art. 192 del C.P.C., y el fallo del TSJ, Sala civil, Sent 144 22/11/04, Roque
Gustavo A c/ Norma Canapino - ord. - rec. De casación - AJ Pag. 4167 - 2° quincena diciembre
2004).- Así, la admisión tácita, derivada del silencio, las respuestas evasivas o la negativa
meramente general de los hechos expuestos por la contraria, no exime de prueba, toda vez
que la norma establece que el juez “podrá” -no deberá- tenerlo por confeso en la sentencia
(art. 192 del C.P.C.). La admisión tácita genera una presunción que debe ser reforzada con
prueba independiente.- Ante el texto del art. 192 “...quien afirmó un hecho tendrá que
probarlo por temor a que el juez, en la sentencia, estime que las actitudes de su contraria
[silencio, respuestas evasivas...] no son suficientes para tenerlo por acreditado” (Arazi, ob.
cit., pág. 50).- Kielmanovich entiende que tanto la negativa expresa como el silencio del
accionado, tornan al hecho alegado por la parte actora en “controvertido”; en este sentido
expresa que “... hablamos del hecho no admitido expresamente, pues en rigor de verdad, la
admisión tácita derivada de la rebeldía, la no contestación de la demanda, o su contestación
con evasivas o negativas genéricas, no le quitan en purismo a aquél su cualidad de
´controvertido`...” (ob. cit., pág. 29).-
[12] La definición del hecho notorio ofrece algunas dificultades, siendo necesario separar
estos hechos de aquellos que simplemente son de conocimiento personal del juez. En los
primeros existe consenso general acerca de su existencia, mientras que los segundos son
conocidos por el magistrado en virtud de una circunstancia particular. El juez puede hacer
mérito, en su sentencia, del hecho notorio, pero no del hecho de su conocimiento personal
(Arazi, ob. cit., pág. 52 y 53).- El hecho notorio es conocido por el juez fuera del proceso,
pero se trata de afirmaciones consideradas como verdad indiscutible por una colectividad
(Cfr. Calamandrei, Pedro, La definición del hecho notorio, en Estudios sobre el proceso civil,
trad. Sentís Melendo. Bibliográfica Argentina, pág. 184 y ss).- Para el Dr. Lino Palacio, se
incluyen dentro de la categoría del hecho notorio a “los hechos históricos o políticos, los
accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya existencia dan cuenta los medios
corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y tenidos por verdaderos por la
generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar y tiempo en que se desenvuelve el
proceso” (ob. cit., pág. 349).- Así, hecho notorio es por ejemplo el descubrimiento de
América; el hecho de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de división del
átomo, creándose una nueva fuente de energía; aun cuando ese hecho no es conocido por
todos, se encuentra en cualquier texto especializado y la información que surge de tales
textos es aceptada por los miembros de una comunidad (Conf. Couture, ob. cit., pág. 233). En
este sentido, el Dr. Arazi afirma que “No se incluye en la noción del hecho notorio la
necesidad de conocimiento por parte de todos los integrantes de una sociedad; sólo debe
exigirse que ese conocimiento pueda adquirirse fuera del proceso, mediante elementos
(documentos, publicaciones, etc.) al alcance de cualquier persona y cuyo contenido nadie
pone en duda” (ob. cit., pág. 53 y 54).- Cuando el magistrado merita en su sentencia al hecho
notorio, no actúa en calidad de testigo, como sucedería con los hechos simplemente de su
conocimiento personal, sino que lleva al proceso un hecho acerca del cual hay una certeza
generalizada sobre su existencia.- La jurisprudencia ha considerado, entre otros, los
siguientes hechos como notorios: las variaciones en la política económica; la división del
tiempo en meses y días que contiene el calendario; la depreciación monetaria; el aumento
del costo de vida; el tipo de cambio de las divisas extranjeras; que los garages no tienen
cerradas sus puertas durante la noche; la iliquidez por la que atraviesan en un momento dado
las entidades bancarias.- También han sido considerados hechos notorios los siguientes: a)
que las farmacias no extienden nominalmente las facturas de venta de sus productos; b) que
los avalúos fiscales alcanzan a una tercera parte del valor real del inmueble; c) que los
componentes de todo conjunto folklórico actúan de pie y moviéndose o desplazándose al
ritmo o compás de la música que ejecutan o interpretan; d) cuál es el sentido de circulación
en las arterias correspondientes a la ciudad donde tiene su asiento el tribunal (Kielmanovich,
ob. cit., pág. 54, nota nro. 92).- Asimismo, conviene también distinguir al hecho notorio de
las “máximas de la experiencia”. Éstas últimas no son hechos sino “juicios” o “principios
generales” extraídos de la observación del corriente comportamiento de los hombres, o
elementos para la formación del criterio del juez, y operan como sustrato para la elaboración
de una presunción o como regla para la valoración de la eficacia de la prueba (Conf.
Kielmanovich, ob. cit., pág. 57). Un ejemplo de máximas de experiencia: probado que un
automóvil circulaba a 150 km. por hora, el juez puede concluir -aplicando éstas máximas- que
tal velocidad aumenta el riesgo normal del vehículo. De igual manera las máximas de
experiencia le indican al juez que, actualmente, una persona no puede trasladarse desde
Europa hasta América en dos horas (ejemplos extraídos de Arazi, ob. cit., pág. 57).-
[13] El Dr. Arazi destaca que en rigor de verdad, “...se ha reservado la denominación de
evidentes a los hechos que surgen de la mera percepción sensorial” Arazi, Roland; La
prueba..., ob. cit., pág. 56.-
[14] Ejemplo tomado de Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Edit.
Depalma, pág. 228.-
[15] Ob. cit, pág. 57, nota nro. 106.
[16] Conf. Couture, Eduardo, ob. cit., pág. 228 y 229.-
[17] Gozaíni, Osvaldo, Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, nº 13: Prueba-I, Rubinzal-Culzoni, 1997, pág. 56).-
[18] El Dr. Kielmanovich expresa que habría una excepción a la regla que se propone; sería el
caso que se tratara de disposiciones de Derecho interno no publicadas oficialmente; así, por
ejemplo, si se tratara de ordenanzas municipales, reglamentaciones administrativas o edictos
de policía que no han sido publicados en el Boletín oficial, la parte interesada en su
aplicación debería probar su existencia (ob. cit., pág. 42).-
[19] Esa regla, desde otra perspectiva, permite al juez no sólo calificar adecuadamente el
derecho aplicable al caso, sino también modificar el cuadro jurídico presentado por las partes
en sus respectivos escritos introductorias. Cfr. Gozaíni, Osvaldo, Carga de la prueba.
Conceptos clásicos y actuales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 13: Prueba-I,
Rubinzal-Culzoni, 1997, pág. 35.-
[20] El hecho no afirmado: Salvo el supuesto de hechos “secundarios” y “sobrevinientes”, el
hecho no afirmado no puede ser objeto de la prueba en el proceso civil dispositivo, pues el
hecho no afirmado no existe como tal dentro de un ordenamiento que, además, obliga a
fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria respetando el principio de congruencia.- El
hecho principal es aquél hecho jurídico puesto como fundamento de las demandas o
excepciones de las partes (Liebman, ob. cit., pág. 281). Es el que constituye el fundamento
de la demanda.- Los hechos secundarios -o hechos simples- son aquellos que prueban el
fundamento de la demanda o de la defensa; sirven para integrar al hecho principal. Son
aquellos no afirmados explícitamente, aunque comprendidos genéricamente en el hecho
principal y a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éste último.- Enseña
Palacio que “se hallan por lo tanto excluidos del objeto de la prueba los hechos no afirmados
por ninguna de las partes, aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad
instructora se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido
especificadas con la claridad que exigen los arts. 330, inc. 4º y 356, inc. 2º del CPN [en el
orden local, art. 175 inc. 4 y  del C.P.C.], lo fueron en forma incidental y genérica, siempre
que guarden relación con los hechos principales invocados como fundamento de la pretensión
o de la oposición (Palacio, ob. cit, pág. 346; citado por Kielmanovich, ob. cit., pág. 41, nota
nro. 52).- Con respecto al hecho sobreviniente cabe destacar que el artículo 163, inciso 6º del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, permite, si bien excepcionalmente, la prueba
del hecho no afirmado (ius superveniens), producido durante la sustanciación del juicio, en
tanto el mismo pueda tener la virtualidad de constituir, modificar o extinguir el derecho
debatido en la litis (Ver Fenochietto y Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
edit. Astrea, tomo I, pág. 638; Kielmanovich, Hechos nuevos, en J.A. 1992 -III-797 y Hechos
nuevos (a propósito del art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en L.L.
1987 -D-870). Este hecho superveniens “...puede erigirse en objeto de la prueba aun cuando
no hubiese sido alegado, en tanto hubiese acaecido durante la sustanciación del juicio y
guardase aquella vinculación o virtualidad [se refiere a que sea constitutivo, modificativo o
extintivo del derecho discutido en la litis]” (Kielmanovich, ob. cit., pág. 51). Así, por
ejemplo, la sentencia puede hacer mérito del pago efectuado por el asegurador a nombre del
asegurado, aunque ello no hubiese sido alegado por el beneficiario (Cam. Nac. Civil, Sala D,
28/12/70; L.L. 142-608, f. 26.306-S).-
[21] Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal, Edit. Depalma, tomo I, pág. 181.-
[22] Ferreyra de De la Rúa – Rodríguez Juárez, Manual...; ob. cit.; Tomo I, Edit. Alveroni, pág.
238.-
[23] Conf. Ferreyra de De la Rúa – González de la Vega de Opl, Lecciones de derecho procesal
civil; edit. Advocatus, pág. 148)
[24] En legislaciones modernas se adopta, como intermedio, el sistema de “preadecuación
discrecional” de la prueba, que significa otorgar al juez facultades para inadmitir la prueba
que no se refiera a hechos que han sido fijados con antelación como objeto de prueba. A ese
fin, fijar los hechos que deberán ser objeto de prueba, se lleva a cabo una audiencia, que en
el orden nacional se denomina “audiencia preliminar” (ver art. 360 del C.P.N.).-
[25] La Excma. Cámara 4° de Apelaciones de Córdoba, ha señalado que "...En el juicio
ejecutivo no se puede ofrecer cualquier prueba, sino tan sólo la pertinente. Ello así, la
prueba que resulte carente de utilidad, es decir, que no guarda correlato con las defensas
opuestas por vía de excepción, conduce a su inadmisión..." "...La apertura a prueba de las
excepciones en un juicio ejecutivo es facultad privativa del juez, quien se halla habilitado
para prescindir de esa etapa procesal cuando considere que los elementos obrantes en su
poder resultan suficientes para pronunciar sentencia, sin necesidad de recurrir a ese medio o
cuando se han opuesto excepciones inadmisibles o bien la prueba ofrecida resulta ser
meramente dilatoria o carente de utilidad" (Cám. 4° de Apel. Cba., in re "Goldman Raúl c/
Perea Nora Elizabeth -PVE-", Sent. nro. 198 del 29712/05, Zeus Cba., nro. 191 pág. 250).-
[26] Los dos últimos ejemplos son nombrados por el Dr. Arturo Echenique en sus clases de
grado de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de la U.N.C..-
[27] Consultar, por ejemplo, las opiniones expresadas en la obra titulada: "Derecho Procesal
Civil", Dirigido por Zinny Jorge H., Edit. Atenea, Cba, año 1997

[28] Ferrer Sergio E., LLC 1997-249, Rechazo in limine del pedido de apertura a prueba o del
despacho de diligencias probatorias en el nuevo Código Procesal Civil.-
[29] Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba., T. II,
págs. 313/314, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1997. Luego de reseñar la postura de Ferrer
señala: “La precedente construcción luce impecable”.-
[30] Kielmanovich, ob. cit., pág. 65.-
[31] Conf. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, tomo 1, Zavalía,
pág. 124.-
[32] Por lo expuesto, la actividad probatoria cumplida en violación de este principio podrá ser
declarada nula. Cualquier medida probatoria producida en infracción a este principio, lo diga
o no la ley, apareja, si no la nulidad, la ineficacia de la prueba así obtenida (Kielmanovich,
ob. cit., pág. 67). En idéntico sentido se expide Couture: “Una prueba que se ha producido a
espaldas del otro litigante, por regla general, es ineficaz” (ob. cit., pág. 129).-
[33] La regla que comentamos supone un “...contacto directo entre el juez y las partes,
participantes, y órganos de prueba. Este principio contribuye a la autenticidad, la seriedad,
la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba” (Devis Echandía, ob. cit.).-  La
inmediación atañe vitalmente a la eficacia de la prueba en el proceso, y, por ende, a la
efectividad de los procedimientos judiciales, pues supone la exclusión de toda intermediación
artificial e inútil entre el juez y la prueba.- La inmediación supone que el juez debe
desempeñar un papel activo en la conducción de la prueba, debiéndosele otorgar poderes-
deberes amplios a tal fin. Ello marca la tendencia publicística del proceso civil de hoy.- El
sistema de juicio oral es el que más favorece a la efectiva inmediación. La tendencia actual
es la oralidad e inmediación en la práctica de las pruebas, de forma tal que se permita el
contacto entre los protagonistas del trámite y la apreciación directa de la prueba (Cfr.
Ferreyra de De la Rúa – González de la Vega de Opl, ob. cit., pág. 153 y 154).- Imponer la
vigencia de la inmediación, aunque sólo sea en algunos actos del proceso, significa que el
juez podrá observar sin intermediarios la conducta de las partes en el transcurso del debate
probatorio, podrá percibir la forma de declaración de testigos, y tendrá una vívida imagen de
lo acontecido para efectuar una apreciación correcta de todos los elementos de juicio
(Ferreyra de De la Rúa – Rodríguez Juárez, ob. cit., pág. 240 y 241).- Sin embargo, cabe
precisar que la vigencia de este principio en nuestro régimen procesal civil es prácticamente
nula ya que, conforme al sistema dispositivo formal y escrito adoptado, toda actividad se
realiza en forma escrita.- “En tal sentido es tan desesperadamente escrito nuestro sistema
que aún las pruebas de declaración de partes o terceros se recepcionan en forma verbal y
actuada; ello significa que tanto las preguntas como las contestaciones se formulan por
escrito y se plasman textualmente o con la mayor fidelidad posible en actas judiciales que
son conocidas (leídas) por el juez por regla general en oportunidad del dictado de la
sentencia” (Ferreyra de De la Rúa – Rodríguez Juárez, ob. cit., pág. 240).- Decía Radbruch,
criticando la falta de inmediación en el proceso, que los jueces en esas condiciones
“juzgaban sobre la base de deposiciones que nunca habían oído con las propias orejas, y
respecto de partes que nunca habían comparecido ante sus ojos [...] En el estilo uniforme de
secretaría de las actas, iban perdiéndose todos aquellos matices y todos aquellos
imponderables”, para concluir que “se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas
los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier
redactor de actas judiciales” (citado por Kielmanovich, ob. cit., pág. 72). O como bien lo
expresa Gorphe -citando a De la Grasserie-: “el acta del interrogatorio vela la fisonomía de
los testimonios y no refleja de ellos más que su sombra” (Gorphe, F., La apreciación judicial
de las pruebas, Ed. La Ley, pág. 391).- Por último, resta destacar que otro principio
estrechamente vinculado a la inmediación es el de  “personalidad”, que impone la presencia
necesaria de las partes en ciertos actos procesales. Así, por ejemplo, en el Fuero de Familia
de Córdoba (ley 7676), como en el procedimiento laboral (7987), se establece la
comparecencia ineludible de actor y demandado a ciertas audiencias de naturaleza
conciliatoria.-
[34] Vinculado con esto se halla el problema de las cuestiones de difícil acreditación, en
donde se ha dicho que habrá de resolverse en favor de la prueba cuando el hecho histórico no
encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella, esto es
dificultades de impresionabilidad, o cuando ello acontezca en el proceso de su transmisión o
representación judicial, esto es dificultades de traslatividad, sea por causa del tiempo (vgr.
muerte del testigo), de la distancia (vgr. prueba documental a producirse en países en guerra
o que se halla en poder de un Estado con el cual no se mantienen relaciones diplomáticas),
por obra de terceros (vgr. destrucción de la prueba), o por obra de la parte contraria
(ocultamiento de pruebas), etcétera (Cfr. Muñoz Sabaté, ob. cit., pág. 143).- Por el lugar
donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera íntima de las personas, en su
privacidad, así, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su
impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan documentados (vgr. filmación,
fotografías), pues, por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o frente a
testigos comprendidos dentro de las “generales de la ley” y por ello conceptuados como
sospechosos) (Conf. Kielmanovich, ob. cit., pág. 76). Cuando veamos testimonial
analizaremos el tema de los testigos prohibidos y la interpretación que debe hacerse en los
juicios de divorcio.- También este tipo de problemas (de impresionabilidad o traslatividad),
aparecen cuando los hechos suceden en un espacio cerrado a los ojos de terceros, por
ejemplo en un quirófano, máxime si el paciente se encuentra inconsciente; en éstos casos, la
mala praxis médica puede resultar de muy difícil demostración, particularmente cuando todo
el equipo médico que ha intervenido en la operación ha sido demandado por los daños
inusuales sufridos por aquél -paciente-.- En cuanto al tiempo transcurrido entre el momento
en que se sucedieron los hechos y el momento en que se los representa judicialmente
mediante el testimonio de la partes o terceros, tiene decisiva importancia la propia duración
de la vida humana y la natural merma que sufre la memoria con el paso de los años. Muñoz
Sabaté ilustra con lucidez esta situación: o bien no quedan testigos o bien ya nadie se
acuerda (ob. cit., pág. 149).- El principio en cuestión se refleja en estos casos, marcando una
menor exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio
“de oídas”; en la aceptación de pruebas menos idóneas, por ejemplo la testimonial, en lugar
de la pericial para establecer, por ejemplo, la autenticidad de un documento a falta de
documentos indubitados y ausencia o fallecimiento de su otorgante.- En cuanto a las
dificultades derivadas de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la
prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categoría a los hechos ilícitos,
íntimos, negativos, psíquicos y técnicos.- En cuanto a los hechos ilícitos, habrá de tenerse en
cuenta que éstos, se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su
existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en cosas, a la par que se
realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que coadyuvan
a tal propósito, cuestión que imposibilita o dificulta también su transmisibilidad.- En lo que a
los hechos íntimos se refiere, cabe predicar algo similar a lo expuesto anteriormente para los
hechos ilícitos; aquellos también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado,
oculto a las miradas de terceros, por razones que atañen al pudor de sus protagonistas (vgr.:
el adulterio) o a la confidencialidad de sus negocios (vgr. poder adquisitivo del alimentante),
aspectos que también confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos
de la realidad.- En esta materia cobra vital importancia la prueba indiciaria, en especial la
valoración del comportamiento procesal de las partes; como así también se impone una
mayor elasticidad en la valoración de la prueba en su conjunto (Conf. Kielmanovich, ob. cit.,
pág. 79; recomiendo la lectura de las notas al pie de la página nro. 170 y 171).- En cuanto al
hecho negativo, se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene la carga de
probarlo, dadas las dificultades de la prueba no debe tenerse en este caso un criterio
excesivamente severo; la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia
de hechos positivos.- Los hechos psíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera
interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis. De ordinario no dejan huella
sensible de sí mismos sino, se conocen a partir de otros hechos que pueden inferirlos. Con
referencia a ellos, se advierte su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sumado a ello
las dificultades de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas que los
evidencian. El magistrado debe en estos casos realizar una profunda y sensible exploración de
la persona y su entorno, y analizar -valorar- con criterio amplio e inteligente la prueba
pericial e indiciaria. Como ejemplos de estos hechos puede citarse la prueba del error o del
dolo como vicio de la voluntad en el régimen del matrimonio; o la enfermedad mental que
habilita el divorcio (art. 203 del Cód. Civil).- Los hechos técnicos son aquellos que para su
establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica, y pueden
configurar “defficilioris probaciones” cuando para ello se debe contar con conocimientos de
alta especialización, que exceden la preparación media de los profesionales que se
desempeñan como peritos, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales, su
examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar un juicio categórico o indudable acerca de
su existencia o inexistencia. En estos casos el tribunal debe favorecer la práctica de la prueba
pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios.
[35] Suprema Corte de Mendoza, Sala I, “Diaz Julio C/ Open Mall S.A. P/ Daños y perjuicios”,
5/3/08, Publicado en C. y J. del día 26/5/08, y en La Ley On Line.-
[36] Por ejemplo: Se dice que la prueba testimonial no es hábil si existen procesalmente
medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos controvertidos. Así, en este
sentido habrá de observarse que si bien la prueba testimonial resultaría admisible para probar
la autenticidad de una firma -a la luz de lo que dispone el artículo 1033 del Cód. Civil-, la
misma devendría de ordinario ineficaz en el caso en que, por las circunstancias de la causa, la
parte hubiese podido ofrecer la prueba más idónea, en la hipótesis, la pericial caligráfica. Sin
embargo, si materialmente la prueba pericial no hubiese podido realizarse por inexistencia de
firmas para el cotejo e imposibilidad de formar cuerpo de escritura, cabrían sí las otras
pruebas a que hace mención el citado dispositivo legal.- Otro ejemplo: para probar la
solvencia económica de una persona que posee dentro de su patrimonio bienes inmuebles y
automotores, el medio original para acreditar el extremo es la prueba informativa dirigida a
los Registros de la Propiedad, o prueba documental. La testimonial no sería idónea.-
[37] Conf. Cam. Nac. Civ., Sala G, 03/06/82; L.L. 1982 -D- 347.-
[38] Conf. Ferreyra de De la Rúa – González de la Vega de Opl, Medios de prueba, edit.
Advocatus, pág. 21.-
[39] En definitiva, “órgano de prueba es la persona que mediante su expresión oral o escrita
trae el elemento probatorio que se introduce en el proceso por el medio regulado por la ley”
Ferreyra de De la Rúa – González de la Vega de Opl, Lecciones..., ob. cit., edit. Advocatus,
pág. 161.-
[40] Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, Edit. Marcos Lerner, tomo 1, pág.
341.-
[41] Devis Echandía, ob. cit., pág. 274.
[42] Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el Proceso Civil, Capitulo 8: La nulidad de lo
actuado sin poder y no ratificado. Pág. 217 y ss., Edit. Advocatus, Córdoba, año 2007.-
[43] Fontaine Julio L., en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, Dir.
Rogelio Ferrer Martinez, T. I, Pág. 713 y ss., Edit. Advocatus, Córdoba, año 2000.-
[44] CC 6 Cba., Sent. 20 del 03/03/2008, Álvarez Oscar c/ López Griselda Alicia – Ejecutivo - 
AJ Nº 146, pág. 9612.
[45] Cfr Zavala de González Matilde, Solución de casos, Tomo 3 pág. Pág. 339.
[46] Fallos 238:550.-
[47] “Adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad”
[48] El primer límite se vislumbra en tanto nuestra ley procesal, que se basa en el sistema
dispositivo, confiere a las partes casi de modo exclusivo la tarea de aportar y producir las
pruebas que hacen a sus respectivas pretensiones. A las partes les incumbe, en principio, la
carga de acreditar los hechos y en consecuencia deben ofrecer, diligenciar e instar la
producción de los medios probatorios.- Otro límite se impone por la vigencia, para algunos
medios de prueba, del sistema de valoración denominado de prueba legal, que implica que el
legislador determina apriorísticamente el valor que corresponde atribuir a la prueba (vgr.:
art. 236 del C.P.C., referido a la prueba confesional; y arts. 993, 994, y 995 del Cód. Civil,
referidos al valor probatorio de los instrumentos públicos); o impone o excluye a otros para la
demostración de los hechos (por ej.: arts. 79 y ss., art. 142, y 1193 del Cód. Civil, referidos a
la prueba del nacimiento, de la demencia, y a los contratos que superan la suma de pesos
diez mil, respectivamente).- La búsqueda de la verdad se encuentra limitada además, por
elementos de carácter fácticos. Así por ejemplo, puede suceder que una demanda y su
correspondiente contestación no reflejen exactamente la forma en que ocurrieron los hechos;
esto ocurre cuando las partes los plantearon en forma diferente al fundar sus respectivas
pretensiones (y el Juez deberá limitarse a eso). Otro límite de hecho puede configurarse en la
producción de la prueba; por ejemplo la testimonial: un testigo a veces relata de una manera
diferente lo que efectivamente vio, presenció o sintió; ello puede suceder debido a que la
conducta del sujeto es maliciosa o mendaz, o simplemente porque, por el transcurso del
tiempo, la fragilidad de la memoria, la edad avanzada, o la falta de habilidad del testigo para
relatar el hecho, impiden que éste deponga en forma fidedigna.- Más allá de estos
condicionamientos, se ha dicho que la exclusión de la verdad como valor absoluto nos
conduce a aceptar una concepción más humana y real del proceso judicial; el juez tendrá que
contentarse en la mayoría de los casos con lograr la “certeza” de cómo han ocurrido los
hechos litigiosos necesarios para fundar el decisorio. En palabras del profesor Arazi: “No
podemos decir que el juez tiene que llegar a la verdad, ya que ésta puede ser inaccesible;
pero sí tiene que procurar convencerse de que ha alcanzado esa verdad...; la certeza es la
que lleva al juzgador a creer, sin lugar a dudas, que su conocimiento coincide con la verdad”
(Arazi, ob. cit., pág. 30).  Ello no significa dar un nuevo concepto de verdad sino ponerla
dentro de sus justos límites jurídicos. Implica otorgar primacía a su esclarecimiento, evitando
que, por excesivo rigor formal, se evite su obtención en la actividad judicial.-
[49] En palabras del máximo tribunal de la nación: “el proceso civil no puede ser conducido
en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad
jurídica objetiva que es su norte. Que concordantemente con ello la ley procesal vigente
dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer
medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos”.- La verdad jurídica objetiva es un
concepto superador de la tradicional verdad “formal”, pues con ella lo que se pretende es
que los jueces dirijan el proceso y ejerzan en forma efectiva sus poderes de dirección e
instrucción para cumplir con su función pacificadora y de justicia (fines sociales del Estado).-
[50] TSJ, SJ 1100, pág. 127, citado por Vénica, Oscar Hugo; Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Córdoba., T. II, pág. 170/1, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1997)
[51] Sin embargo, la Cámara 1° Cont. Adm. de Cba. ha interpretado que si bien la norma del
art. 198 del C.P.C.C. se refiere a la apelación, no puede sino entenderse que resulta
comprensiva también de la reposición (arg. art. 199 del C.P.C.C.). En consecuencia, ese
Tribunal expresó que el despacho de diligencias probatorias es irrecurrible (in re "Prueba de
la actora en Ingaser S.R.L. c/ M. de Río Segundo -Poder Legislativo- Jurisdic.-", del 19/05/98;
Foro de Cba. nro. 61 año 2000, pág. 113).-
[52] Así, la Excma. Cámara 4° de Apelaciones de Córdoba ha precisado que "...la
jurisprudencia formada sobre el anterior texto legal informaba de una excepción: la
concesión de medidas probatorias es apelable cuando se cuestionen tales medidas por haber
sido solicitadas y ordenadas una vez vencido el período probatorio o se alegue negligencia en
su producción (Cám. 4° de Apel. Cba. in re "Balderramo, Luis c/ Mayda, Alberto y otro
-Recurso Directo-", A.I. nro. 426, del 15/09/06; citando además un fallo de la C.C.C.Trab. de
Marcos Juárez, in re Baleani Octavio y Otra c/ Ascolani, Abel y otros" del 6/5/97).- (cfr.
también C3CC, SJ Tomo 90, 2004-B,763; C4CC, LLCba 1999-629; C8CC Auto Interlocutorio Nº
172 del 08.07.97).
[53] El término carga deriva de la voz latina “onus”. Antes de que la expresión carga fuera
adoptada por el mundo del derecho, el “onus” latino o el “onere” italiano eran traducidos
como peso; por ello en algunas traducciones de libros italianos puede leerse “peso de la
prueba” (Conf. Arazi, ob. cit., pág. 67).-
[54] Hay que dejar bien en claro que la carga procesal, en definitiva, es más algo que se
“debe” hacer que algo que se “puede” hacer. En otras palabras: aparejaría antes que una
facultad un imperativo. Ello, toda vez que la carga procesal no se establece para garantizar o
procurar el ejercicio de un derecho o prerrogativa procesal, sino el cumplimiento de una
conducta fijada, si bien en interés de la propia parte gravada con ella, también “...en interés
de la adecuada marcha y solución del proceso” y de la propia administración de justicia.
Enseña el Dr. Jorge Kielmanovich que “La parte gravada con la carga es libre de actuar,
puede cumplir o no con el imperativo señalado, pero, y en esto radica uno de los grandes
avances del moderno proceso civil dispositivo, el juez también es libre de atribuirle a esa
omisión, de acuerdo a máximas de su experiencia común, efectos probatorios en contra de
ese interés que se pretendió afirmar con aquél, por lo que frente a la incontestación de la
demanda, de una posición, o en vista de la negativa de prestarse a la producción de una
pericia sobre su cuerpo, no podría imponérsele al renuente una sanción ni exigir su
cumplimiento, pero podría sí tener a los hechos contenidos o denotados por tal
comportamiento como ciertos”. La moderna concepción del derecho procesal se aparta de la
clásica definición que nos acercaba Goldschmidt según la cual la carga constituiría
sencillamente un “imperativo del propio interés” (Goldschmidt, J., Teoría general del
proceso, ed. Labor, pág. 83), toda vez que el instituto analizado no persigue la satisfacción
de un exclusivo y excluyente interés propio, sino la de un interés público, para cuyo
resguardo se sirve precisamente del primero.- No obstante la autorizada opinión de grandes
maestros del derecho (Goldschmidt, Carnelutti, Couture) que ubican a la carga entre los
deberes, el Dr. Roland Arazi afirma que el concepto de carga se encuentra alejado de toda
idea de deber. Citando a Rosenberg, expresa que “nadie tiene el deber de triunfar”; y es por
ello que frente a una carga el sujeto puede organizar su conducta como mejor le parezca,
inclusive en sentido contrario al previsto en la norma (Arazi, ob. cit., pág. 68).- En
conclusión: son tantas las diferencias existentes entre carga, derecho, obligaciones y
deberes, que parece adecuado estudiar el instituto que ahora nos ocupa, sin incluirlo en
algunos de los otros conceptos. Por ello, podemos afirmar, como dice Sentís Melendo que “la
carga es la carga”; es decir que se trata de una institución autónoma que integra la teoría
general del derecho, aun cuando su principal aplicación la advertimos dentro del derecho
procesal (Arazi, ob. cit., pág. 69).-
[55] Es la carga “formal” de la prueba de la que nos habla Goldschmidt (Goldshmidt, Teoría
general del proceso, ed. Labor, pág. 253).-
[56] La carga “material” de la prueba a la que hace referencia el autor anterior (Goldshmidt,
ob. cit., pág. 253).-
[57] Palacio, Lino; ob. cit., pág. 363.-
[58] Conf. Cam. Nac. Com., Sala B, 22/04/91; L.L. 1991-C-339.-
[59] Destaca el eminente profesor Augusto Morello que “...las reglas atinentes a la carga de la
prueba (art. 377, Cód. Proc.) están dirigidas al juez, quien deberá tenerlas en cuenta al
sentenciar en los supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben conocer
su distribución antes de que se haya constituido el proceso...” (Morello, La Prueba
-tendencias modernas-, segunda edición ampliada, Abeledo-Perrot, pág. 84).-
[60] Durante mucho tiempo el tema se rigió por aforismos que venían del derecho romano. El
más difundido es el “onus probandi incumbit actori”, que se complementaba con el “reus in
excipien fit actor”. Su significado, corresponde, respectivamente, a los dos primeros párrafos
del texto.
[61] Era aplicación de la fórmula “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non
sunt probanda”.-
[62]   Chiovenda, J., Principios de derecho procesal civil, ed. Reus, tomo II, pág. 265; citado
por Kielmanovich, ob. cit., pág. 122.-
[63] Chiovenda, J., Instituciones de derecho procesal civil, Revista de Derecho Privado, tomo
3, pág. 92.-
[64] El desarrollo de esta teoría corresponde al jurista alemán Leo Rosenberg (Tratado de
derecho procesal civil, ed. Ejea, tomo II, pág. 22).-
[65] Enseña Arazi que se diseña así una teoría normativa: la norma jurídica invocada por las
partes como fundamento de sus pretensiones, contempla presupuestos de hecho -fácticos-
que debe acreditar quien se beneficia con su aplicación. El mérito de esta teoría “...consiste
en haber trasladado la cuestión de la carga de la prueba, de los hechos a la norma,
contemplando de esta manera todos los problemas posibles, ya que el juez, en la sentencia,
necesariamente deberá aplicar el derecho. De tal manera el tema de la carga de la prueba se
limita a una cuestión de aplicación del derecho” Arazi, ob. cit., pág. 82.-
[66] Art. 377 CPCN: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de
conocer.//Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”
[67] “Nemo tenetur edere contra se”
[68] En la actualidad se han puesto en tela de juicio algunos principios inveterados del clásico
proceso civil -caracterizado por una visión exacerbadamente privatística-; éste ha adquirido
en los últimos años una fuerte tonalidad publicística en lo atinente a las formas de
administrar justicia: no sólo interesan a los sujetos involucrados accidentalmente en la litis,
sino a la comunidad en su conjunto
[69] Juez que podría ser calificado -en palabras de Morello- de “director activista”. Se apunta
a desarrollar el proceso de cara a la realidad, sin excesivo rigor formal, conforme el feliz
término acuñado por nuestro más alto tribunal de la Nación (Colalillo c/ España y Río de la
Plata Cia. De Seguros; 18/09/1957). Todo ello perfila un proceso con eminente acento
publicístico, cuyo fin no sólo es lograr una solución justa al caso concreto, sino la pacificación
social -fines sociales del proceso.-
[70] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I; 12/09/2006;
Dojas Buid, Fernando y otra c. Dojas López, Zulema; LLBA 2007 (marzo), 214.
[71] Corte Suprema de Justicia de la Nación; 02/06/1998; Mendoza, María M. c. Instituto de
Serv. Soc. Bancarios; LA LEY 1998-F, 43 - DJ 1999-1, 484.-
[72] Morello, La prueba, ob. cit., pág. 94.-
[73] Conf. Ferreyra de De la Rúa – Rodríguez Juárez, ob. cit., pág. 256.-
[74] Esta distribución del “onus probandi” puede tener su fundamento en el principio de
cooperación, o lo que Morello ha llamado visión solidarista (Morello, Augusto, “Hacia una
visión solidarista de la carga de la prueba (La cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo
interés de la parte); ED, 132-953); o bien reconoce el aspecto dinámico del fenómeno
procedimental teorizado por Goldschmidt y que Peyrano traslada al derecho probatorio,
denominándolo cargas probatorias dinámicas (Peyrano – Chiappini, Lineamientos de las cargas
probatorias dinámicas, ED, 107-1005). Hace ya algunos años que se viene sosteniendo que una
visión acentuadamente liberal del derecho procesal, que se centra de un modo principal
-cuando no excluyente- en el polo referencial del interés de las partes, deja pospuestos otros
valores que, según entendemos, igualmente deben ser rescatados; tal como el principio de
solidaridad que “obliga -dicho en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir
como carga técnica de un más acentuado rigor- a aquella parte que se encuentra en mejores
condiciones de suministrar la prueba”.- Hay algo que debe quedar claro: no es que se haya de
sacrificar la posición de una de las partes, brindando a la otra más de lo que tolera el
adecuado y razonable juego de la defensa en juicio; de lo que se trata es de que, puestas las
cartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservándose rigurosamente el tríptico:
audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la parte “el papel del avestruz”, se esconda y
omita, impidiendo que la jurisdicción arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la función de
juzgar. Lo puede hacer, pero a su riesgo, pues el “egoísmo” lo debe pagar quien lo practique
(Morello, La prueba..., ob. cit., pág. 86/87, nota nro. 8). Ante ese cuadro de situación, el
juez valorará la conducta de las partes en el proceso, determinará si alguna de ellas ha
quebrantado el deber de cooperación -del que ya nos hemos referido supra-, y juzgará en
contra del infractor. Ello, toda vez que el comportamiento de las partes -más precisamente la
falta de cooperación activa- podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las
pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las pretensiones
hechas valer en juicio (arg. art. 316 segundo párrafo). En otras palabras, el comportamiento
observado por las partes es útil en cuanto puede convertirse en fuente de convicción,
equiparable a un indicio presuncional, auxiliando a un juez activo, ya que el norte de su
misión (que es hacer justicia) le lleva a apreciar la proyección de cooperación funcional que
corresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada caso concreto. La
posibilidad de la adquisición de evidencias no está limitada por ninguna valla, y pueden
obtenerse precisamente de lo hecho o “dejado de hacer” por quien estaba en mejor situación
para llevarlo a cabo, adecuadamente (Conf. C.S.J.N.; Fallos 308[1]:733; jurisprudencia citada
por Morello, La prueba..., ob. cit., pág. 88, nota nro. 11). Para concluir, transcribiré la
elocuente conclusión del Dr. Morello: “No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio
interés con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una concepción humanista,
emerge inesquivable para el logro cabal de la finalidad esencial de hacer justicia” (Morello,
La prueba..., ob. cit., pág. 91).
[75] “En relación a ésta temática, Nuestro Alto Cuerpo en autos: "Gimenez Antonio Hugo c/
Taddei Horacio y Otros.Acción de Responsabilidad Civil (Pba del Actor)" (AI N° 37-30/3/04-
Sala Civil), resolvió: "La determinación de la eventual negligencia  en la actividad procesal
tendiente a producir prueba no sólo requiere del hallazgo del hecho objetivo de la conducta
procesal inerte, sino que debe verificarse la existencia de condimentos de tipo subjetivo,
como la desidia o la falta de interés de la parte respecto de su prueba ofrecida, que
determinen la ausencia de algún elemento que justifique la inactividad´, `...El análisis de la
conducta desarrollada por el sujeto a quien se le impute negligencia probatoria debe siempre
efectuarse en función de las circunstancias particulares que se dieron en el curso del trámite
del proceso, y que no le son imputables al sujeto. En ocasiones, el examen de tales
contingencias demuestra la existencia de elementos que justifican la inactividad
aparentemente desinteresada o, al menos, determinan la relación de causalidad que existe
entre la configuración de aquellos factores extraños a la voluntad de la parte y su falta de
actividad que aparece reflejada en el expediente´. En igual sentido esta Cámara ha sostenido
en anteriores pronunciamientos, que en razón de que la negligencia no está legislada en la ley
ritual, cada Juez en cada caso ha de juzgar si las situaciones que las partes propongan para
configurarla hacen posible que tal conducta se manifieste en forma efectiva. La actividad del
interesado en el proceso no se agota en la mera presentación de sus escritos, sino en vigilar
también la actividad que consecuentemente a su pretensión desarrolle el Tribunal. La
caducidad de las pruebas no opera de manera mecánica sino asociada a la noción de
negligencia, y esta, por definición, desde que supone un juicio de conductas y no sobre meros
hechos objetivos, constituye una apreciación de carácter subjetivo: lo que genera la
caducidad no es solamente el paso del tiempo sino este hecho unido a la omisión de las
actividades necesarias para producir las pruebas.” (C6a CC Cba. 23.02.05. Auto N° 28.
"Stoppa Lorenzo Claudio y otro c/ Aguas Cordobesas S.A. - Ordinario- Daños y Perjuicios- Otras
formas de resp. Extracontracual (diario Jurídico 30/03/05)
[76] CC 2ª Cba., Auto Nª 514, 10/09/03, Tallarico Oscar C/ Materiales S.A. y otros – ordinario –
Atraido en Materiales S.A. – Concurso preventivo – prueba de La Buenos Aires Seguros S.A. –
Citada en garantía – (Publicado en SJ 1433, pág. 607)
[77] C6a. CC Cba. 23.02.05. Auto N° 28. "Stoppa Lorenzo Claudio y otro c/ Aguas Cordobesas
S.A. - Ordinario- Daños y Perjuicios- Otras formas de resp. Extracontracual (Diario Jurídico de
Córdoba del día 30/03/05)
[78] “Ante la contumacia del testigo, el proponente debe solicitar el comparendo a la
segunda audiencia por medio de la fuerza pública, más no se satisface la carga procesal con
el mero pedido, pues si no se libraron  oportunamente los oficios... a pedido de parte debe
tenerse la prueba por desistida” (Acosta José V., “Negligencia Probatoria”, Ed.Rubinzal
Culzoni, 1999, p.165).
[79]   "Si bien la pericial había sido ofrecida cuando el término de prueba estaba corriendo, el
hecho de que en la notificación practicada al perito se haya omitido la transcripción del
apercibimiento contenido en el artículo 280 del C.P.C., dejando transcurrir más de un mes
para hacerlo correctamente, autoriza a concluir que el pedido de remoción de dicho
profesional por no haber aceptado el cargo y la designación de uno nuevo, deviene
extemporáneo, pues ha existido negligencia procesal al no tomarse los recaudos necesarios
para instar el diligenciamiento de la referida prueba en tiempo oportuno". Estando vencido el
término probatorio -que no es un acto procesal de escaso valor-, podrá ser recibida aquella
prueba ofrecida y diligenciada en término, pero ello no otorga una garantía de que pueda
prolongarse sine die la efectivización de la misma, puesto que deberá demostrarse que junto
al oportuno ofrecimiento, existió una clara diligencia en su realización, y que sostenidamente
ha sido mantenida ella para poder lograr agregar finalmente la prueba a la litis (Cám. 6°
Apel. Cba. in re Caja de Crédito Varela S.A. c/ Mary S. Leila Hadad -Ejecutivo-", 2001)
[80] CN Com. Sala B, 04/09/79, L.L. 1980-A-94.-
[81] En cambio, autores de la talla de Lino E. Palacio, consideran que sólo existen dos
sistemas: a) prueba legal y b) libre apreciación. Respecto de esto último, el Dr. Arazi afirma
que la distinción entre sana crítica y libre convicción es errónea. Explica, siguiendo a Devis
Echandía, que sólo hay dos formas de apreciar la prueba: fija el valor el legislador o lo
establece libremente el juez. La mayor o menor motivación de la sentencia por parte del juez
no justifica la inclusión de un tercer sistema.- En definitiva: “No hay sistema alguno que
permita al juez una apreciación arbitraria y menos aún que el magistrado pueda fallar fuera
de la prueba de autos o contra la prueba de autos [como parece afirmar Couture]. Es posible
que la ley atenúe el deber del juez de expresar cómo llegó a la conclusión; puede eximirlo de
explicar el razonamiento lógico empleado, pero ello no implica que el legislador haya
supuesto que tal razonamiento no se efectuó (Arazi, ob. cit., pág. 101).-
[82] Couture, ob. cit., pág. 273, quien agrega que, en este sistema, el razonamiento del juez
no se apoya necesariamente en la prueba que le exhibe el expediente; sino que, el
magistrado adquiere el convencimiento de la verdad “con la prueba de autos, fuera de la
prueba de autos y aún contra la prueba de autos.-
[83] El árbitro debe fallar las causas según su leal saber y entender -“ex aequo et bono”-,
moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba
mayor o menor eficacia de las que les corresponde por derecho Cfr. Vénica, Oscar Hugo,
Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba, Comentado y Anotado, Edit. Marcos Lerner,
tomo VI, pág. 17, 18, 35, 36, y 37.-
[84] La lógica proposicional tiene sus propias leyes que no pueden ser ignoradas por el
tribunal, tales son: principio de identidad; principio de no contradicción; principio de tercero
excluido; y principio de razón suficiente.-
Las reglas de la lógica nos brindan los instrumentos (métodos y principios) para distinguir el
buen -correcto- razonamiento del malo -incorrecto.-
[85] En cuanto a las máximas de la experiencia, cabe predicar que las mismas son enseñanzas
que se adquieren con la práctica o con el sólo hecho de vivir, y que se encuentran en la
generalidad de las personas, integrando el sentido común.-
[86] El sistema de la sana crítica “...reserva al arbitrio judicial la concreta determinación de
la eficacia de la prueba según reglas lógicas y máximas de la experiencia, esto es, normas
lógico-experimentales” Kielmanovich; ob. cit., pág. 143.-
[87] C.C.Com. de Paraná, Sala I, 03/07/79; Rep. L.L. XLI, J-Z, 2399, sum. 84.-
[88] Conf. Ferreyra de De la Rúa – González de la Vega de Opl, Lecciones..., ob. cit., pág.
184.-

[89] (CSJN, "Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros",
05/09/2002, La ley on line, Fallo de la Corte Premium, Cita Fallos Corte: 325:2202; TSJ, Sala
Civil y Comercial; 22/05/2007; Monicci de Huespe, Miriam M. y ot. c. Carignani, Jorge A. y
ot.; Publicado en: La Ley Online. Ambos fallos pueden consultarse en las respectivas páginas
web: www.csjn.gov.ar y www.justiciacordoba.gov.ar).