CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL

SALA 6
CCC 82867/2018/CA1
P., S. G. s/ abuso sexual
Juzgado Criminal y Correccional N° 45
Prescripción (GVW)

///nos Aires, 11 de octubre de 2019.-

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Interviene el Tribunal en la apelación interpuesta por la Fiscalía
contra el auto de fs. 48/54 que declaró extinguida la acción penal por
prescripción y sobreseyó a S. G. P..
II. Durante el 2004 habría abusado sexualmente, en reiteradas
oportunidades, de su sobrina M. P. E. que contaba con 6 años de edad. Los
episodios ocurrieron en la vivienda de los padres cuando aquél quedaba a su
cuidado. Consistió en tocamientos en sus partes íntimas y prácticas de sexo
oral.
Para el recurrente constituirían abuso sexual gravemente ultrajante
agravado por ser el autor encargado de la guarda de la damnificada (artículos
45 y 119 incisos 2° y 4° párrafo inciso b del Código Penal). A su juicio el
plazo de prescripción comenzó a partir de la mayoría de edad de P. E. -
4/3/2016- en virtud las Leyes 27.206 y 26.705 amparadas en los tratados
internacionales suscriptos por nuestro país en la materia -con anterioridad al
suceso investigado- que revisten mayor jerarquía que el Código Penal, por lo
que teniendo en cuenta la fecha de la denuncia -27/12/2018- la acción está
vigente.
III. El juez de la anterior instancia para hacer lugar al planteo de la
defensa señaló que las Leyes 25.990 (BO 10/1/2005), 26.705 (BO 05/10/2011)
y 27.206 (BO 09/11/2015) que el Fiscal trajo en respaldo de su postura fueron
sancionadas con posterioridad a los hechos que aquí se investigan, por lo que
no deben aplicarse retroactivamente en perjuicio del imputado.
IV. El juez Julio Marcelo Lucini dijo:
En el análisis de tal cuestión, el punto de partida es el artículo 62 ibídem
que sostiene: “La acción penal se prescribirá (…) Después de transcurrido el
máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de
la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años…”. Se advierte así
que ocurrieron en 2004 y, para el 19 de julio de 2019, cuando se efectuó el
primer llamado a declaración indagatoria, ya habría transcurrido holgadamente
el máximo legal para interrumpir -o suspender- el curso de la prescripción
según la Ley 25.990.
Pero la novedad surge cuando se promulga la Ley 26.705 el 9 de
noviembre de 2015 pues postula que “…en los delitos previstos en los
artículos 119, 120, 125, 125bis, 129 -in fi-, 130 párrafos segundo y tercero-,
145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la
víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad
formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes
legales durante su minoría de edad”.
Si bien no prevé aplicación retroactiva y el instituto que nos ocupa
gravitaba de manera más benigna, la correcta solución a la propuesta del
recurrente surgirá tras armonizar temporalmente los lineamientos del principio
de legalidad de nuestra Constitución Nacional, con los pactos internacionales
que, con idéntica jerarquia, imponen absoluta garantía de los derechos de
todos aquellos que integran un proceso penal.
La doctrina sostuvo que “La prohibición de retroactividad rige respecto
de todos los presupuestos de la punibilidad de Derecho material (...) Tampoco
cabe una reapertura de los plazos de prescripción ya transcurridos; pues al
producirse la prescripción, el autor queda impune y puede confiar en ello (...)
si posteriormente se considerara como no producida la prescripción, ello
supondría una posterior (re) fundamentación de la punibilidad” (ver Claus
Roxin “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas España-
Madrid, reimpresión 2007, pág. 164/165).
Pero entiendo que esa certeza cede si ponderamos que los hechos se
desarrollaron cuando ya formaba parte del conjunto normativo de nuestro país
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (del 3 de mayo de 1995) y la Convención sobre los
Derechos del Niño (aprobada por la ley 23.849 sancionada el 27 de septiembre
de 1990 y promulgada el 16 de octubre del mismo año).
En el primer instrumento la Argentina se comprometió a actuar con
debida diligencia y sin dilaciones en la aplicación de políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, e incluir en su
legislación interna la normativa y los procedimientos eficaces a ese fin.
Incluye entre otras medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso
efectivo a tales enjuiciamientos (cfr. especialmente el artículo 7, incisos b., c.
y f.).
Y sus artículos 1º y 2º “A” mencionan que “…para los efectos de esta
Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado” y que “[s]e entenderá que violencia contra la mujer incluye la
violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o
unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el
agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual ” y el 7… que “Los
Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en
llevar a cabo lo siguiente:…b. actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación
interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra
naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del
caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de
hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de
cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad”; y
“f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya
sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un
juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.
Por su parte, en la Convención sobre los Derechos del Niño se
estableció (artículo 19) que “Los Estados partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al
niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”. Y que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño” (artículo 3.1. de la citada Convención).
 Todo indica que ambas convenciones son aplicables en tanto el caso que
evaluamos se refiere a una mujer y menor de edad.
Pero se perfila una colisión de derechos cuando parece necesario decidir
si debemos priorizar reglas del Derecho Internacional o del interno de nuestro
país, la que desplazaría la operatividad de la prescripción.
En ese contexto un principio rector fundamental es el de subsidiariedad,
que exige como requisito para la invocación de esas convenciones, la falta de
respuesta interna frente a agresiones a derechos humanos. Esto generó que los
Estados que las ratificaron se vieran obligados a adecuar sus ordenamientos
jurídicos con los instrumentos internacionales, garantizando de esa manera el
efectivo goce y reconocimiento de los que de aquellos surgen.
Por tal motivo, la disyuntiva que se ha planteado entre ambas
jurisdicciones, en palabras de Dulitzky, “ya no es de esferas independientes
sino interdependientes” (Albanese Susana, Interacción entre los sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos y el ámbito interno.
Funciones de los órganos de control, en “El Derecho”, 17 de julio de 1995).
Se impone así una relación directa e interdependiente de la normativa
internacional con la local, que se consolida a la luz de otro de los principios
rectores en la materia: el de operatividad, mediante el cual desde el momento
en que un Estado asume un compromiso internacional los derechos que de allí
emerjan son inmediatamente exigibles por parte de los individuos, sin que
haya necesidad de su reglamentación interna. Esto es consecuencia del sistema
monista adoptado por nuestro país.
Si bien los tratados no regulan por sí solos cómo deben ser aplicados en
el ámbito interno, sí fijan obligaciones que restringen eventuales opciones. El
Estado parte tiene la posibilidad de reglamentarlo, pero no de establecer su
existencia. Menos aún ignorarla.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión
consultiva OC-2/82 ha sostenido que “La Corte debe enfatizar, sin embargo,
que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general y, en
particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo
tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (lo resaltado me
pertenece).
La Argentina receptó en su variada jurisprudencia no sólo las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también otras fuentes
del derecho internacional conocidas como “soft law” que agrupa un conjunto
de reglas, principios y directrices sobre los más diversos temas de derechos
humanos y sobre los que se ha dicho “los órganos políticos de la ONU y de la
OEA, si bien carecen de poderes legislativos, constituyen foros que favorecen
la formación del Derecho Internacional Consuetudinario, pues facilitan la
tarea de comprobar la práctica y la opinio juris de los Estados” (O’Donnell,
Protección Internacional de los derechos humanos, cit., pag. 22).
De esta manera consolida un “nuevo paradigma de procuración y
administración de justicia penal” que se caracteriza por: a) las normas
internacionales y su interpretación han “acrecentado el catálogo de garantías
procesales expresas ya existentes, con un sentido bilateral...”; y b) se ha
acentuado la necesidad de proteger “el interés de la víctima... pero sin
‘confiscarlo’ en nombre de un ‘interés estatal’...” (CAFFERATA NORES,
Proceso penal y derechos humanos, cit., ps. 123 y siguiente).
Potencia las garantías de la víctima de un delito y la considera
merecedora de ‘tutela judicial’ (arts. 1.1, 8.1 y 25, CADH), del interés que ha
sido lesionado por el hecho criminal y, por lo tanto, con derecho a reclamar
ante los tribunales penales (art. 8.1, CADH), actuando como acusador, aún
exclusivo (véase apartado 5. b).
Los compromisos internacionales le han dado jerarquía constitucional a
su actuación y puesto en pie de igualdad que perseguir ciertos delitos y al
acusado de su comisión.
La complejidad de este legajo radica, entonces, en decidir si debe
atenderse el pedido de quien fuera menor al padecer el hecho a ser oído en un
juicio, frente a la prescripción de la acción penal que ampara al sospechado
como autor y limitaría así toda persecución punitiva.
O sea, si las Convenciones a las que este país adhirió de Belém Do Para
y la Del Niño pueden ser invocadas pese a que para cuando ocurrieron los
eventos aún no se había sancionado una ley local que las reglamentara.
 A mi modo de ver, un derecho garantizado en un instrumento
internacional es exigible frente al Estado tanto por parte de quien ha sido
acusado por la comisión de un delito, o por su víctima ya que amparan a los
ciudadanos, independientemente del rol que ocupen en el proceso y no pueden
quedar supeditados a reglamentación interna, ya que a partir de la fecha de
adhesión a un pacto, los derechos allí reconocidos ya son operativos y la
Nación debe ordenarlos, pero nunca, como se postula, darles existencia.
Establecido el compromiso en investigar delitos que afecten a niños y
mujeres y garantizar un efectivo acceso a la Justicia, la ausencia de una ley
local no puede ser obstáculo para su concreción. Menos aún que ello conceda
impunidad bajo excusa de la prescripción.
Entonces las convenciones de “Belém Do Pará” y del Niño eran y son
aplicables al caso bajo estudio y la eventual prescripción de la acción penal no
podrá ser invocada para incumplir con aquellos tratados tal como surge del art.
27 de la Convención de Viena.
El fallo “Bulacio vs. Argentina” del 18 de septiembre de 2003, sostuvo
que: “En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de
derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son
inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de
derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. La Corte
considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2
de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta
adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del
derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención
Americana. De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los
Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la
prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en
cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de
los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la
Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este
entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la
Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos
principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones
de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de
los Estados Partes”.
 La prescripción de la acción penal, como garantía del imputado para ser
juzgado dentro de un plazo razonable, conforma una sanción al Estado. Por su
demora asume responsabilidad y las consecuencias que de ella deriva. Pero si
tal dilación no le es atribuible, no resulta ya lógico limitar a la víctima el
acceso a la justicia para que ejerza su pretensión punitiva. Menos aún que no
lo pueda hacer por otra omisión atribuible al Estado, como es no sancionar a
tiempo las leyes que le permitirían ante los Tribunales su pretensión de pedir
que inicie una investigación.
Aceptar la prescripción como un principio absoluto contra la
persecución penal en estos supuestos generaría total indefensión en la víctima,
e incluso se estaría desnaturalizando al convertirlo, en manos de quien
decidiera cometer un delito, en un instrumento legal para lograr su propia
impunidad, máxime en personas vulnerables que indudablemente no pueden
reclamar por sí mismos sus derechos, fundamentalmente por su edad, o por el
ámbito en que los sucesos se desarrollan.
En este sumario la vulnerabilidad de una menor, es el motivo que
garantizaría la impunidad del autor. Primero por la facilidad que se le brinda
de desarrollar la conducta supuestamente abusiva en un ámbito familiar,
sabiendo que aquél no puede hacerlo saber a las autoridades por sus propios
medios. Y que cuando esté en condiciones de hacerlo la acción estaría
prescripta.
La importancia de hacer hincapié en personas en situación de
vulnerabilidad surge además de las Reglas de Brasilia que, en su capítulo
“finalidad”, sostiene que “tienen como objetivo garantizar las condiciones de
acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin
discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas,
facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los
servicios del sistema judicial”.
Como se adelantó resultan obligatorias para este país ya que forman
parte del “soft law” y en esta causa quien sería víctima tuvo intención de
denunciar.
Todo lo analizado fue oportunamente receptado en las leyes nacionales
26.705 y 27.206 que, en los fundamentos que acompañaron a los proyectos se
remarcó que “La Convención sobre los Derechos del Niño -incorporada a
nuestra Constitución Nacional- impone al Estado Argentino la adopción de
medidas tendientes a asegurar al menor la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, en tanto que la ley 26061 dispone el derecho del
niño, de la niña y del adolescente a proteger su integridad física, sexual,
psíquica y moral estableciendo que, cuando existiere conflicto entre los
derechos e intereses de los menores frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros ”.
Se señaló asimismo que “Al igual que en Chile, Colombia, España y
Alemania, cuya legislación penal avanzó a paso firme sobre este tema, en el
mismo sentido el presente proyecto intenta -al prolongar el tiempo de la
prescripción del delito- paliar una situación de evidente desventaja de la
víctima frente a su agresor para que pueda, una vez alcanzada la madurez
necesaria, luchar judicialmente por su dignidad.”; y que “El interés superior
del menor requiere la pronta adecuación del Código Penal para quienes hayan
sido víctimas de abuso sexual infantil a efectos de que cuenten con normas
que les permitan llevar a juicio a sus agresores, en el momento en que tengan
el poder propio de hacerlo… De tal forma, la víctima que no haya podido
defenderse durante su niñez, en la que dependía de una representación legal
forzosa, podrá hacerlo luego de alcanzada la mayoría de edad.”.
Se valoró entonces que “gran parte de los delitos cometidos contra la
integridad sexual de menores quedan, con frecuencia, impunes en función de
que la víctima -incapaz de hecho- no está en condiciones de defenderse a sí
misma y porque depende de la representación legal forzosa de algún adulto
integrante del grupo familiar primario quien, en muchos casos, podría
identificarse como el propio agresor. Asimismo la víctima, al alcanzar la
mayoría de edad -o la madurez personal necesaria para accionar-, se enfrenta,
muchas veces, a una acción penal prescripta.”.
Las leyes nro. 26.705 y 27.206 terminaron por consolidar lo que ya por
aplicación del art. 75 inciso 22 de nuestra Constitución se había introducido
para la protección de un menor que había padecido de abuso sexual. Entonces,
a modo de síntesis, compromisos internacionales para garantizar el efectivo
acceso de las víctimas a la justicia, el nuevo paradigma de bilateralidad
asumido, la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto y el claro interés
demostrado por la víctima de denunciar lo que consideró una afectación a su
libertad sexual, impide priorizar una disposición interna para no acatar el
mandato de efectivo acceso a la justicia por parte de los menores de edad.
 Sólo resta destacar que la postura que aquí se propone ya fue recogida
por la Sala 4 de la Cámara Federal de Casación Penal, con los votos de los
Dres. Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos, en la causa nro.
191/2012 del 22 de marzo de 2016 cuando se sostuvo que: “A la luz de las
consideraciones efectuadas corresponde concluir que en casos como el
estudiado, resulta claro que una niña, de seis años, abusada por su propio
cuidador, en el caso la pareja de su abuela, bajo cuyos cuidados y convivencia
la dejaba su madre, no tuvo en su oportunidad acceso efectivo a la justicia, al
menos hasta que alcanzó la mayoría de edad y pudo ejercer las acciones
legales por sí misma; por lo que resolver la prescripción de la acción penal con
motivo de que la concreta reforma legislativa operada al respecto, en
cumplimiento del compromiso asumido por la República Argentina varias
décadas atrás, fue dispuesta con posterioridad al agotamiento del plazo de
extinción contenido en el artículo 62, inciso 2, del C.P. implicaría contrariar
las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la "Convención de Belém do
Pará" para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos
como los aquí considerados, y procurarle a las víctimas legislación y
procedimientos eficaces a esos fines; en desconocimiento, asimismo, del
Superior Interés del Niño que se vería, en definitiva, también desconocido en
el caso presente, de considerarse que la acción penal incoada respecto de la
grave conducta de abuso sexual a la que fue sometida la niña, y que ella
denunció habiendo alcanzado ya su mayoría de edad, se extinguió”.
Como corolario sostengo que hasta tanto adquiera mayoría de edad
quien fuera víctima de un delito que afecte su libertad sexual, lo cual importa
la posibilidad cierta de tener capacidad para denunciar, no empezará a correr
el plazo para que opere la prescripción de la acción penal en relación a sus
posibles autores.
El juez Mariano González Palazzo dijo:
I. Un análisis integral a partir de los agravios del recurrente, de las
mandas internacionales y locales en juego, me lleva mantener la postura que
adopté tanto al votar en casos análogos como juez de la Sala IV de esta misma
Cámara y los suscitados en este Tribunal (ver causas nº 23744/11 “S. A.”, rta.
9/4/2013 y n° 13087/2016 “S., C.” rta. 6/3/18).
II. La Convención sobre los Derechos del Niño al igual que
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, incorporadas al cuerpo constituyente luego de la
reforma de 1994 (artículo 75, inciso 22), gozan de igual jerarquía que la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que en sus artículos 9 y 15.1 consagran la
garantía de la irretroactividad de la ley.
En ese orden, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 establece que los seres humanos son iguales y gozan de todos los
derechos y libertades proclamados en ese instrumento sin distinción alguna,
remarcando expresamente que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley” (arts. 1,2.1 y 7). Tampoco
puede soslayarse la regla contenida en el art. 29 de la C.A.DD.HH, que
prohíbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la supresión del
ejercicio de los derechos por ella reconocidos o limitar el goce y ejercicio de
otro que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de un Estado.
Es precisamente aquí donde entra en juego la garantía consagrada
por el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto refiere que “Ningún
habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso”. De tal precepto se deriva, entre otros
principios, la prohibición de la retroactividad de la ley penal que, en palabras
del recordado jurista Bidart Campos, determina la ineludible existencia de una
ley dictada por el congreso antes del hecho que da origen al proceso, siendo
ese “hecho” la conducta humana que coincide con la figura legal de la
incriminación.
En el mismo sentido, en la nueva redacción del Código Civil se
establece en su artículo 7 que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”
y “La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.
A partir de la normativa reseñada considero que los plazos de
prescripción también deben estar legalmente determinados con carácter
previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de
prórroga ha expirado el plazo como en el contrario.
Aclaraba Bidart Campos que “el instituto de la prescripción en
materia penal pertenece al derecho penal” y por ende “la ley penal que regula
la prescripción penal debe ser previa, como toda ley penal” ya que en “nuestro
derecho interno es posible…considerar como ley penal más benigna no sólo la
que resulta más leve en cuanto al tipo penal o a la sanción penal, sino también
a la que es más suave en orden a otras cuestiones penales (eximentes, causas
de justificación, de inimputabilidad, plazos de extinción de la acción penal,
etc.)” (ver “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar,
Bs. As. 2002, t. II–A, págs. 88/99).
En similar inteligencia, Claus Roxin sostiene que “La prohibición
de retroactividad rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del
Derecho material”. Así, no “cabe una reapertura de los plazos de prescripción
ya transcurridos; pues al producirse la prescripción, el autor queda impune y
puede confiar en el ello…Por eso, si posteriormente se considerara como no
producida la prescripción, ello supondría una posterior (re-)fundamentación de
la punibilidad” (“Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura
de la Teoría del Delito”, ed. Civitas, Madrid, España, reimpresión 1999, págs.
163/165).
Por su parte, Julio B. J. Maier enseña que “según la letra de
nuestra Constitución, art. 18, toda circunstancia que funde o que evite la pena,
que la agrave o que la aminore, por la necesidad de fundarla en ley anterior al
hecho objeto del proceso, se rige por el juego conjunto del llamado principio
de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal y el mandato de
aplicar la ley más benigna para el imputado, excepción a aquella regla de
irretroactividad. No se debería dudar, entonces, al afirmar que todas las
condiciones, positivas (ejercicio de la acción penal) y negativas (extinción de
la acción penal), de la persecución penal…son asimismo, en el sentido
expresado, condiciones de la punibilidad (objetivas, en tanto no dependen del
conocimiento y de la voluntad del agente), o, al menos, funcionan como ellas,
y, por tanto, están gobernadas también por los mismos principios”. De tal
modo “Si, conforme a las circunstancias del hecho concreto imputado, la ley
posterior, distinta a la del momento del hecho, suprime una condición que en
el caso no existe –la instancia privada por ejemplo-, o bien negativa que opera
según la ley anterior –el plazo de prescripción ya trascurrido, por ejemplo-, la
nueva ley no es aplicable, precisamente porque no beneficia al imputado, sino
que lo perjudica (CP, 2), y rige al caso su ley natural: la vigente al tiempo de
realización del hecho punible imputado” (“Derecho Procesal Penal. II. Parte
General. Sujetos Procesales”, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As. 2003, págs.
79/80).
 Por otro lado, la jurisprudencia también asiste a la tesis que
postulo. En efecto, nuestro Máximo Tribunal sostuvo que “las leyes ‘ex post
facto’ que implican empeorar las condiciones de los infractores transgrede el
principio constitucional de irretroactividad de la ley penal (art. 18
Constitución Nacional) en cuyo concepto incluye el instituto de la
prescripción” (Fallos 294:68).
La Cámara Federal de Casación Penal señaló que “el principio de
la ley penal más benigna, plasmado en el orden interno en art. 2 del Código
Penal, al estar incluido en las convencionales internacionales (concretamente,
en los arts. 9° de la C.A.DD.HH., 15 del P.I.DD.CC. y 9° de la D.U.DD.HH),
opera de pleno derecho y su aplicación resulta ineludible”, destacando que la
materia vinculada a la prescripción de la acción penal “es preponderantemente
de tinte sustancial, en el sentido de que si bien determina, o influye, en la
extensión del proceso –corte instrumental de la norma-, su fin último es el de
establecer el límite a la pretensión punitiva del Estado -perfil material de la
normativa-, con arreglo a la normativa constitucional y de los pactos
internacionales de derechos humanos receptados en la Carta Magna (arts. 18 y
75, inc. 22, de la C.N.)” (Sala IV, causa n° 13.077 “González, Daniel”, rta.
30/10/12, reg. 2036/12).
Asimismo y como integrante de la Sala IV de esta Cámara
sostuve que “La benignidad debe ser interpretada ampliamente, esto es, que
debe ser aplicada aquella ley que, al tiempo del juzgamiento, sea más
favorable en sus efectos para el justiciable. Por ello, y si bien el principio
general o básico en materia de validez de la ley penal en el tiempo es el de
irretroactividad conforme al principio de legalidad o reserva contenido en el
art. 18 de la Constitución Nacional, el Código Penal admite en su artículo 2?
la excepción de la retroactividad de la nueva ley cuando ésta sea más
favorable al procesado. Este principio se aplica tanto en el caso que la nueva
ley desincrimine el hecho como en el que establezca, en forma general,
condiciones más favorables. Y no cabe referirse únicamente a las normas que
modifican las penas, sino también a aquellas que influyen en el proceso, como
en el caso, el instituto de la prescripción” (in re cn° 25.385 “A. D. A., C.”, rta.
6/6/05).
El marco doctrinal y jurisprudencial reseñado constituye una
concreta reafirmación del conocido aforismo “nullum crimen, nulla poena sine
lege” (no hay delito ni pena sin ley penal anterior) y está referido a una de las
garantías esenciales e incuestionables de mayor trascendencia republicana
(Maximiliano Rusconi, “Derecho Penal. Parte General”, ed. Ad Hoc, Bs. As.
2009, pág. 208), que por lógica debe ser resguardada en pos de la seguridad
jurídica.
Desde tal perspectiva, el principio de la irretroactividad de la ley
penal se erige en el caso a fin de no alterar la operatividad del instituto de la
prescripción de la acción en perjuicio del imputado como pretende el acusador
al requerir que se le apliquen los alcances de una norma promulgada más de
una década después de los episodios denunciados en autos.
En ese orden, cabe recordar que la denuncia fue formalmente
realizada en diciembre de 2018, vinculada con sucesos ocurridos en el año
2004.
Entonces antes de que se efectúe el primer llamado a declaración
indagatoria -19 de julio de 2019- ya había trascurrido holgadamente el plazo
de prescripción del delito endilgado -doce años- a S. G. P.. Por ende, aun
cuando no mediara una decisión jurisdiccional al respecto, la acción penal se
encontraba extinta pues opera de pleno derecho.
Por ello y con las consideraciones expuestas disiento con el voto
del Dr. Julio Marcelo Lucini y voto por confirmar el decisorio apelado.
La jueza Magdalena Laíño dijo:
1º) Examinada la resolución puesta en crisis y confrontados los planteos
expuestos por el recurrente, desde ya adelanto que habré de homologar el
pronunciamiento atacado, el que se inscribe en el mismo sentido que la
doctrina que fijara al votar en los autos “V.” (CCC 16385/2018, rta. el
27/2/19) y “C." (CCC 51563/2018 rta. el 29/4/19) y en particular por esta
Cámara de Apelaciones en numerosos fallos (Sala I causa nº 32619/2007 “T.,
C. J.” rta. el 10/12/2007; Sala IV causa nº 23744/2011 “S. A., J. H.” rta. el
09/04/2013; Sala V causa nº 191/2012 “A.J” rta. el 15/09/2014; causa nº
12490/2015 “B., J. M.” rta. el 12/08/2016 y causa nº 6194/2016 “M.R.A.” rta.
el 17/03/2017; Sala VI causa nº 18765/2017 “R. M., E. A.” rta. el 14/09/2017
–voto de la mayoría- y causa nº 40677/2017 “M., P.” rta. el 25/10/2018; Sala
VII causa nº 37295/2014 “M., P. S.” rta. 29/03/2016 y causa nº 38644/2015
“F., N.” rta. el 30/09/2016, entre otros).
2°) El principio de ley más benigna receptado en el artículo 2 del
Código Penal de la Nación y en el artículo 7 del actual Código Civil y
Comercial de la Nación, en cuanto establecen la ultraactividad de la ley
anterior más benigna y la aplicación retroactiva de la ley más favorable al
procesado, es un axioma que adquirió jerarquía constitucional con la reforma
de 1994, mediante los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11.2
de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Este principio de irretroactividad de la ley penal rige como regla en la
materia, y reconoce como única excepción la aplicación retroactiva de una ley
penal posterior más benigna para el imputado.
Nuestro Alto tribunal ha reconocido desde el leading case “Miras”
(Fallos: 287:76) que el instituto de la prescripción penal se encuentra abarcado
por el principio de legalidad. Dijo la Corte en aquella ocasión que “Es
jurisprudencia de la Corte que esa garantía comprende la exclusión de
disposiciones penales posteriores al hecho infractor -leyes “ex post facto”- que
impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado
establecido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y
222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116,
consid. 19º). Por otra parte, afirmó que “el instituto de la prescripción cabe sin
duda alguna en el concepto de “ley penal”, desde que ésta comprende no sólo
el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabilidad, sino todo el
complejo de las disposiciones ordenadas del régimen de extinción de la
pretensión punitiva.” (Considerando 6 y 7).
Dicho criterio fue reafirmado por la Corte en el fallo “Arancibia Clavel”
(Fallos: 327:3312) en el que, orientada por criterios de derecho internacional y
consuetudinario, realizó una distinción de acuerdo a la categoría de delitos que
se trate.
Allí se precisó que “el instituto de la prescripción de la acción penal,
está estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sería
susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad, en
perjuicio del imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones
penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen
un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido
doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte” (considerando
19° del voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, y 20° del juez
Petracchi) “la doctrina de la Corte señalada en el precedente ‘Mirás’ (Fallos
287:76), se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y continúa vigente para la
interpretación del instituto de la prescripción de la acción penal para el
derecho interno” (considerando 25° del voto de los jueces Zaffaroni y Highton
de Nolasco, y 21° del juez Petracchi).
De allí se extrae que, mientras que en el caso de los delitos
internacionales el instituto de la prescripción no encuentra protección en el
principio de legalidad, de la que sí gozan el resto de los delitos comunes,
recogiendo así la tendencia a flexibilizar su interpretación. En concreto, la
Corte sostiene que si los crímenes que se cometen son crímenes aberrantes que
lesionan derechos humanos, el principio de legalidad debe ser flexibilizado
para atender a las demandas de la comunidad internacional (cfr. LUCCA,
Ianinna. Arancibia Clavel ¿El derecho internacional desplazó al principio de
legalidad? Mayoría internacionalista versus minoría garantista).
Esta garantía ha sido ampliamente reconocida a nivel regional en
diversas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH casos “Argüelles y otros vs. Argentina”, sentencia de 20 de noviembre de
2014, párrafo 207; “Liakat Ali Alibux Vs. Surinam”, sentencia de 30 de enero
de 2014, párrafo 60; “Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010,
párrafo 184: “Tristán Donoso vs. Panamá”, sentencia del 27/1/2009, párrafo
135; “García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú”, sentencia del /11/2005, párrafo
191; “Palamara Iribarne vs. Chile”, sentencia del 22/11/2005, párrafo 115;
“Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31/8/2004, párrafos 171 a 179; “De La
Cruz Flores vs. Perú” del 18/1/2004, párrafos 77 y 105; “Lori Berenson Mejía
vs. Perú”, sentencia del 25/11/2004, párrafo 113; “Baena Ricardo y otros vs.
Panamá” sentencia del 2/2/2001, párrafos 103, 160, 166 y 183; “Castillo
Petruzzi y otros vs. Perú”, sentencia del 30/5/1999, párrafo 113, entre otros).
Al respecto resultan esclarecedoras las enseñanzas del maestro italiano
Carrara cuando afirma que “Cuando la ley penal posterior es más benigna, es
aplicable también a los delitos anteriores todavía no juzgados de manera
definitiva... Esta regla inconcusa se extiende también al caso en que se repitan
las variaciones de una ley. Si la ley antigua, más severa, fue reemplazada por
una más benigna, y después se vuelve a la severidad primera, entonces el
delito cometido bajo la primera ley tiene que aprovecharse de la benignidad
intermedia, a pesar de la tercera ley, porque al ser publicada la segunda, el
delincuente había adquirido el derecho a la benignidad de ella... Tales son los
principios generales acerca de esta materia, en sustancia basados en la regla
del predominio de la benignidad.” (CARRARA, Francesco, Programa de
derecho criminal. Parte general, vol. 11, Editorial Temis-Bogotá, pág. 217-
218).
En efecto, no puede omitirse la clara letra de la ley, por cuanto el
artículo 2 del Código Penal dispone que “si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
De tal modo, la misma ley se refiere a tres momentos distintos: a) el
tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, c) el lapso intermedio entre
ambos. Según el principio legal enunciado, se deberá aplicar la ley más
benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos momentos. La
denominada “extractividad” de la ley más benévola se manifiesta de dos
formas distintas: mediante la aplicación ultraactiva de la ley más benigna (que
ya no se encuentra vigente) y la aplicación retroactiva de la ley más benigna
(que no se encontraba vigente al momento del hecho).
“[L]os límites temporales que se toman en cuenta en el art. 2° del CP
para determinar cuál es la ley más benigna y los constitucionales para prohibir
la retroactividad más gravosa, son los de la comisión del hecho y de la
extinción de la condena, (a) Por duración de la condena debe entenderse
cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia
condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente
organismo estatal, el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio
o incluso las dificultades que puede acarrearle al autor en el ámbito
administrativo o laboral, (b) Por tiempo de la comisión del hecho se entiende
el de la realización de la acción típica (y no el de la producción del resultado)”
(cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro, Derecho Penal, Parte General, 2da. edición, edit. Ediar, Buenos
Aires, 2002, pág. 122).
También cobra aquí vocación aplicativa lo resuelto por la CSJN in re
G.688 XLVI “Granillo Ocampo, Raúl Enrique s/recurso de queja” (rta. el
04/02/2014). Allí, frente a un conflicto respecto de la sucesión de leyes en el
tiempo y la extinción de la acción penal por prescripción, ante el caso de una
nueva que ley elevaba las penas conminadas para la conducta descripta en el
tipo, entendió que debía aplicarse aquella norma anterior y más benigna por
ser la que se ajusta al cumplimiento del principio de irretroactividad de la ley
penal establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional (cfr. asimismo
CSJN P. 931. XLI “P., J. C. s/recurso de casación”, rta. el 23/10/2007; Fallos:
330:4544).
Ya en el precedente “Jofre”, la Corte a través del voto en disidencia de
los ministros Belluscio, Vázquez y Zaffaroni, afirmó que “en el derecho penal
reviste singular trascendencia la regla cardinal de irretroactividad de la ley
(tempus regit actum), emanación del principio de legalidad contenido en el art.
18 de la Constitución Nacional, el cual se expresa en el principio nullum
crimen nulla poena sine lege, según el cual el juez penal debe aplicar la ley
que se hallaba vigente al tiempo de producirse la conducta delictiva..." (Fallos:
323:3426, voto del conjuez Luis René Herrero).
3°) En función de la claridad del texto legal, las reformas introducidas
por las leyes 26.705 y 27.206 al Código Penal constituyen una ley más
gravosa que la vigente al momento de ocurrencia de los hechos denunciados,
pues de acuerdo a la redacción vigente en los años 1988/1993 -fecha de
ocurrencia de los hechos aquí denunciados-, la norma no contemplaba ninguna
causal de suspensión del curso de la prescripción de la acción penal para casos
como el aquí examinado.
No puede pasarse por alto que cuanto vengo sosteniendo se inscribe en
lo expresado por nuestros legisladores al sancionar las leyes 26.705 (BO
05/10/2011) y 27.206 (BO 10/11/2015). Las exposiciones dejan en evidencia,
de modo claro y a contrario de lo que se afirma, que la cuestión no se hallaba
zanjada a nivel interno y que era necesario, luego de la sanción de la “Ley
Piazza” en el año 2011 de dictar una nueva norma que redefiniera los plazos
de prescripción de la acción penal en casos en los que los menores eran
víctimas de delitos contra la integridad sexual (Período 129º, HC Senadores,
2ª Reunión, 1ª Sesión Ordinaria 16 de marzo de 2011 y HC Diputados, 8ª
Reunión, 6ª Sesión Ordinaria (Especial) 7 de septiembre de 2011) y luego a
través de la “Ley de Respeto a los Tiempos de las Víctimas y su aplicación” se
suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que
habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique
la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad
(Período 133º, HC Senadores, 4ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria 27 de mayo de
2015 y 10ª Reunión, 9ª Sesión Ordinaria 28 de octubre de 2015; HC
Diputados, 7ª Reunión, 7ª Reunión Ordinaria (Especial), 7 de octubre de
2015).
 En definitiva, el Congreso Nacional fue consciente de la problemática
involucrada, ampliando el plazo para la persecución de estos delitos,
modificando el derecho interno a fin de estar en armonía con la legislación
internacional sobre la materia. De allí que no comparto la postura de aquellos
que sostienen que en los fundamentos que acompañaron a ambas leyes puede
extraerse una conclusión contraria a la aquí postulada.
Es cierto que las leyes 26.705 y 27.206 terminaron por consolidar
cuanto establecían las disposiciones de derecho internacional, en particular la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer “Convención de Belém do Pará” (suscripta por el Estado
argentino el 6 de octubre de 1994 (en vigor desde el 03/05/1995 y aprobada
por Ley 24.632, BO 09/04/1996) y la Convención sobre los Derechos del Niño
(aprobada por Ley 23.849, BO 22/10/1990), sin embargo, de ello no se colige
puedan regir, incluso, de manera previa a tal modificación, pues ello llevaría al
absurdo de afirmar que el legislador dictó una ley que carecía de sentido (cfr.
CNCCC, Sala 1, voto del juez Bruzzone en causa nº 12490/2015 “Balsa”,
Reg. 1129/2017; rta. el 08/11/2017).
4º) Incluso avanzar en el sentido que propone el recurrente implicaría
apartarse del art. 27 de la Constitución Nacional constituye una norma de
inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de
las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional.
Esta interpretación preserva -ante las marcadas asimetrías económicas y
sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado- el
avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en
suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho
Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente
humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de
soberanía. El art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado
internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley
penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla
poena sine lege praevia es innegablemente uno de los principios de derecho
público más valiosos de nuestra Ley Fundamental. (CSJN Fallos: 328:2056,
disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
En el mismo sentido se expresó Joaquín V. González al sostener que
"[u]n tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional,
cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras
nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de
gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los
derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los
habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir
o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para
hacerlos efectivos [...] En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el art.
27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. La
regla invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las
Naciones contratantes" (Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de
Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52).
Esta comprensión del art. 27, lejos de haber sido alterada por la reforma
de 1994, ha sido reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente
argentino cuando al otorgar jerarquía constitucional a la CADH -entre otros
tratados internacionales sobre derechos humanos- ha establecido expresamente
que sus normas "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución", reafirmando la plena vigencia de los principios de derecho
público establecidos en la norma fundamental como valladar infranqueable
para los tratados internacionales (doctrina de Fallos: 317:1282) (CSJN, in re
CSJ 368/1998 (34-M)/CS1 “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
s/informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina'
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Considerando 19º, rta. el
14/02/2017).
En concreto, los tratados internacionales de derechos humanos no
pueden desconocer los derechos y garantías expuestos en la primera parte de
la Constitución ni asignarles una protección inferior a la resultante de las leyes
reglamentarias que sanciona el parlamento, con total prescindencia de las
personas beneficiadas, en salvaguardia del principio de igualdad.
Esta limitación fue especialmente considerada por la Ley 24.309 de
declaración de necesidad de reforma de la Constitución Nacional (BO
31/12/1993) al establecer en su artículo 7 que “La Convención Constituyente
no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la
Constitución Nacional”. En el debate de la Convención Constituyente que
precedió a la reforma de 1994, el constituyente Rodolfo Barra, indicó que los
tratados tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional, siendo que al
tener jerarquía constitucional están en pie de igualdad con la Constitución
Nacional pero no la integran estrictamente, sino que la complementan; y este
carácter complementario obedece al propósito de aseverar que ellos no pueden
alterar los arts. 1 a 35 de la ley fundamental, porque, caso contrario, se violaría
el art. 7 de la ley 24.309 que “fulmina de nulidad absoluta cualquier
modificación que se quiera introducir a la primera parte de la constitución
nacional”. Citando el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, las normas de ella no pueden limitar los derechos tal como están
enunciados en la constitución, y que “la palabra complementario tiene mucha
importancia, porque en la relación de complementación; lo complementario
debe servir a lo complementado, es accesorio a ello.”.
Esta postura fue apoyada por el constituyente Antonio Cafiero, quien
expresó que “acompañamos con la palabra complementario la idea de una
interpretación donde quede claro que la tutela más favorable al derecho a la
persona es la interpretación válida.”. En el mismo sentido se pronunció el
convencional Alberto García Lema quien expresó que “tal complementariedad
importa que no puede desconocerse, suprimirse o mortificarse un derecho
contenido en la primera parte de la constitución, sino que deberá integrárselo,
armonizárselo, con los derechos contenidos en los tratados internacionales” (el
resaltado es propio).
En aquella ocasión también acompañaron dicha posición los
convencionales Humberto Quiroga Lavié, María Martino de Rubeo y el ahora
Ministro de la CSJN, Dr. Horacio Rosatti.
5°) Contrariamente a lo alegado por el apelante, no existe ninguna regla
del derecho internacional de los derechos humanos que obste a que los
Estados partes establezcan reglas de prescripción de la acción penal respecto
de delitos de abuso sexual cometidos por personas particulares que no son
agentes del estado, ni obran con su aprobación o bajo su dirección.
El abuso sexual u otras formas de abuso infantil no están comprendidos
en ninguna disposición de un tratado que establezca su imprescriptibilidad.
Por otra parte, tampoco puede inferirse del derecho internacional
general la existencia de una regla consuetudinaria a la que se le reconozca
carácter obligatorio, según la cual los Estados tendrían prohibido someter tal
clase de delitos a algún régimen de prescripción. Las únicas excepciones
reconocidas por los órganos regionales son los antecedentes referidos a
sucesos en los que los hechos constituyen un crimen de guerra, de lesa
humanidad, tortura, o en caso de graves violaciones de los derechos humanos
(cfr. CIDH Informe 53/01 del caso nº 11.565 “González Pérez c. México”
04/04/2001, párr. 45; Informe 5/96, caso “Martín de Mejía c. Perú”,
01/03/1996, punto 3; Corte IDH, “Bueno Álves v. Argentina”, supervisión de
sentencia, 05/07/2011, párr. 28, con cita de “Albán Cornejo y otros. v.
Ecuador”, sentencia del 22/11/2007, párr. 111; “Barrios Altos v. Perú”,
sentencia del 14/03/2001), situación que no se presenta en la especie.
Conforme lo expone con meridiana claridad el juez García en los
precedentes “Mila, Pablo Sebastián” y “Balsa, José María” (causas nº
37295/2014 y nº 12490/2015, Reg. 1128/2017 y 1129/2017; ambas resueltas
el 08/11/2017, considerando 5 y sus citas) “[p]or regla, los Estados partes de
un tratado o convención internacional celebrada para la protección de los
derechos humanos pueden ser hechos responsables del incumplimiento de las
disposiciones de esos tratados, sea por violación a las obligaciones contraídas
de respetar los derechos y libertades reconocidos en ellos, o por defecto de
garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de
los derechos reconocidos en ese tratado o convención (confr. p. ej. art. 1
CADH, con el alcance que le ha asignado la Corte IDH en la OC n° 6/86, “La
expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos” 09/05/1986, párrafos 21 y 22, y en la sentencia del caso
“Velásquez Rodríguez v. Honduras”, sent. de 29/07/1988, párrafos 162 y
166).
Sin embargo, la responsabilidad internacional del Estado por violación a
un deber de respeto o por defecto de garantía, de los derechos reconocidos en
el tratado o convención aplicable, no puede ser confundida con la
responsabilidad individual de las personas a quienes se imputa la comisión de
un delito definido sólo en la ley doméstica, o de un delito internacional, pues
la responsabilidad individual se rige por principios reguladores distintos.
Ahora bien, es inherente a las conductas de los individuos definidas
como delito por la ley doméstica, que éstas afecten derechos, y en general
derechos humanos comprendidos en tratados de esa naturaleza. Sin embargo,
ello en sí mismo no cambia la naturaleza y categoría del delito, que será un
delito común, o un delito internacional, un crimen de guerra, o un delito de
lesa humanidad, sólo si revistiese las características y hubiese sido ejecutado
en las condiciones y modalidades definidas por el derecho internacional
general, por el derecho internacional humanitario o por el derecho
internacional de los derechos humanos, respectivamente.
 De suerte que los delitos de abuso sexual cometidos por individuos que
no obran en ocasión de su función como agentes del Estado, ni a instancias, ni
con la aquiescencia de agentes de esa clase, no pueden desatar –al menos en
general- responsabilidad estatal por infracción de un deber de respeto
establecido en un tratado o convención de derechos humanos.
En cambio, puesto que los delitos de abuso sexual afectan derechos
humanos específicos -en principio la libertad e integridad personal, la
dignidad de la persona, y su esfera de autodeterminación comprendida en el
concepto de vida privada-, incumbe en general a los Estados un deber de
garantía, que comprende, la organización de sus estructuras, y la emisión de
disposiciones legislativas o de otro carácter, para asegurar a las personas bajo
su jurisdicción el libre goce de aquellos derechos y el respeto a su dignidad.
Así, un Estado podría ser responsable por incumplimiento de los deberes de
garantía que se definen en los tratados generales de derechos humanos, p. ej.
arts. 1 y 2 CADH y art. 2.1 y 2.2 PIDCP.
Adicionalmente, si la persona objeto de abuso sexual fuese un niño, los
Estados tienen el deber de proveer de medidas de protección especial (art. 19
CADH y arts. 2.2 y 4 CDN), entre las que se incluyen las medidas de
protección contra toda forma de abuso físico o mental, incluido el abuso
sexual (art. 19 CDN).”
Bajo esta perspectiva, la cuestión se reduce a determinar si una ley
doméstica que regula la persecución de los delitos de abuso sexual cometidos
en perjuicio de niños, infringe algún deber de garantía de los asumidos por el
Estado de que se trate en la convención o tratado de que se trate.
6º) En lo que respecta al deber de investigar, perseguir y castigar delitos
que constituyen abuso sexual de niños, que la ley que regulaba la prescripción
al momento de los hechos frustra, la primera observación que debo hacer a
este respecto es que se alude de modo no diferenciado a la frustración de la
persecución y a la frustración del acceso a los tribunales de justicia.
Sobre el particular solo agregaré, en coincidencia con lo señalado ut
supra que nuevamente se desatiende las diferenciaciones efectuadas no solo
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana sino también por nuestro Alto Tribunal. La sola invocación de
las disposiciones de las convenciones en torno a la noción de tutela judicial
efectiva, a la que se aludió anteriormente, no puede neutralizar o debilitar la
vigencia de iguales normas convencionales que es deber observar.
 Las condiciones vigencia de la Convención Americana de Derechos
Humanos no contemplan la aplicación de la excepcional regla de
imprescriptibilidad para cualquier tipo de delito, pues si bien en sí todo delito
supone una violación de cierta gravedad de los derechos humanos, lo cierto es
que la Corte Interamericana ha determinado que debe tratarse de graves o muy
graves violaciones que, bajo ciertas circunstancias y en un determinado
contexto, determinen la necesidad de no limitar el poder punitivo del Estado.
Como dijera la regla de imprescriptibilidad ha sido aplicada a casos de
desaparición forzada de personas, de ejecuciones extrajudiciales, de tortura, de
violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos.
En este aspecto, la prescripción en materia penal es una garantía que
debe ser observada debidamente por los juzgadores. Es que aun cuando el
Estado debe garantizar la tutela judicial efectiva (cfr. arts. 8.1 y 25 del
CADH), ésta encuentra su límite en las garantías judiciales, y en las mismas
convenciones de derechos humanos, que limitan el poder estatal garantizando
la defensa de los individuos ante el Estado (cfr. Sala V, voto del juez Pinto en
causa nº 12490/2015 “B., J. M.” rta. el 12/08/2016 y sus citas, en particular
Norberto Bobbio, “Liberalismo y democracia”, Fondo de Cultura Económica,
México D. F., 1989, pág. 19 y 21).
Afirma el Dr. García, en los precedentes ya mencionados, que el
concepto de “violaciones graves” a los derechos humanos había sido
considerado dirimente para desautorizar la aplicación de leyes domésticas de
prescripción a los hechos que mereciesen esa calificación en el caso “Barrios
Altos” (Corte IDH, caso “Barrios Altos v. Perú”, sentencia de fondo,
14/03/2001). Allí la Corte IDH había declarado que “son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos” (párrafo 41). Esta enunciación, aunque no cerrada
ni taxativa, ofrece un indicio de cuáles son los delitos calificables como
“violaciones graves” de los derechos humanos, no sujetas a la regla de
prescripción. De modo análogo, la Corte IDH reiteró esa doctrina, con
idéntico enunciado en el caso “Gomes Lund” (Corte IDH, “Gomes Lund y
otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil”, sent. de fondo, 24/11/2010, párr.
171) y también en el caso “Gelman” (Corte IDH, “Gelman v. Uruguay”, sent.
de fondo, 24/02/2011, párr. 225).
En cambio, ha declarado que tal doctrina no era aplicable a delitos
comunes de muerte atribuida a negligencia médica en el caso “Albán
Cornejo”, pues “no opera[ba] la exclusión de prescripción, porque no se
satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en instrumentos
internacionales” (cit, párr. 111 y voto razonado del juez García Ramírez, párr.
29 y ss.); y en el caso “Suárez Peralta” (Corte IDH, “Suárez Peralta v.
Ecuador”, sent. de 21/05/2013, párr. 176).
La sentencia de la Corte IDH en el caso “Vera Vera”, ratifica la doctrina
expuesta en el sentido de que ninguna ley doméstica que regule la prescripción
de la acción penal puede obstar a la persecución de todo hecho que lesione un
derecho humano. Los hechos de ese caso concernían un disparo sufrido por la
víctima y su fallecimiento, once días después, mientras se encontraba bajo
custodia del Estado. La Corte IDH evocó que, según su jurisprudencia, “la
improcedencia de la prescripción usualmente ha sido declarada por las
peculiaridades en casos que involucran graves violaciones a derechos
humanos, tales como la desaparición forzada de personas, la ejecución
extrajudicial y tortura. En algunos de esos casos, las violaciones de derechos
humanos ocurrieron en contextos de violaciones masivas y sistemáticas”
(Corte IDH, caso “Vera Vera y otra v. Ecuador”, sent. de fondo, 19/05/2011,
párr. 117).
A continuación, declaró que “toda violación a los derechos humanos
supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el
incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos
y libertades a cargo del Estado a favor de las personas. Sin embargo, ello no
debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha
considerado como “violaciones graves a los derechos humanos”, las cuales,
como se desprende de lo establecido precedentemente (supra párr. 117), tienen
una connotación y consecuencias propias”. Sobre esa base rechazó la tesis
sostenida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el
sentido de que por sus características el presente caso reviste una gravedad por
la cual no sería procedente la prescripción, porque esa tesis “implicaría que en
todo caso sometido a la Corte, por tratarse de violaciones de derechos
humanos que, en sí mismas, implican gravedad, no procedería dicho instituto
procesal”, tesis que entendió no se ajustaba a los criterios sentados en su
jurisprudencia sobre la “improcedencia de la prescripción” respecto de
“violaciones graves” a los derechos humanos (ibídem).
En definitiva, si bien la tutela de los derechos humanos frente a
violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo
de sanción -diluyendo el deber de justicia penal derivado de la obligación de
garantía que incumbe al Estado-, ha llevado a excluir ciertos hechos del
régimen ordinario de prescripción, e incluso de un trato prescriptivo más
riguroso instalado sobre determinadas condiciones y plazos más prolongados,
que tienden a mantener viva la potestad persecutoria del Estado, no es menos
cierto que esa imprescriptibilidad de la pretensión no debe extenderse a
cualquier hipótesis delictuosa. En este sentido, la reducción o exclusión de
derechos y garantías tiene carácter extremo en el examen sobre la pertinencia
de mantener ciertos derechos tradicionales, cuando se quiere proveer, por
aquel medio riguroso, a la mejor protección de otros derechos y libertades (cfr.
Corte IDH sentencia en el caso “Albán Cornejo” voto razonado del juez
García Ramírez, párr. 29 y ss.).
Tal es la situación que se presenta en la especie. La conducta aquí
tratada involucra las presuntas agresiones sexuales que el imputado habría
cometido en perjuicio de su sobrina, más allá de la gravedad de los extremos
denunciados, remiten a episodios acaecidos en un ámbito intrafamiliar sin
intervención alguna de representantes de la autoridad pública. Y no se aprecia
ninguna actividad por parte del Estado que pudiera interpretarse como
obstructora de la posibilidad del ejercicio de la acción penal.
7º) Llegado este punto, resta por examinar si, más allá de la cuestión
relativa a la insubsistencia de la acción, en el caso se debe asegurar la tutela
judicial efectiva a través de la realización de un “juicio a la verdad”,
otorgando a quien resultaría víctima del hecho denunciado, la posibilidad de
acceder a la determinación de la verdad. Ello en virtud de los argumentos
expuestos por la Fiscalía y la concreta remisión a dictamen del Procurador en
los autos “Funes”.
Tal como dejara asentado, aquello referido al aseguramiento de la tutela
judicial efectiva, transita por un andarivel distinto al de la extinción de la
pretensión penal y se vincula con la necesidad de continuar la investigación
pese a la prescripción con independencia de que por el tiempo transcurrido sea
posible, o no, aplicar sanciones penales al autor.
 La génesis del derecho a la verdad, es un derecho de las víctimas, sus
familiares y de la sociedad a conocer los hechos constitutivos del delito y de
las violaciones a derechos humanos de que fueron objeto, en cuyo contexto se
tiende a la identidad de los responsables, las circunstancias que hayan
propiciado su comisión, así como tener acceso a la justicia en condiciones de
igualdad. En una dimensión individual, la verdad supone que tanto víctimas
como familiares conozcan sobre los hechos que dieron lugar a las violaciones
y los actores involucrados.
Ello se vincula con la necesidad de que un órgano expida una
declaración expresa en tal sentido, lo cual no existe en sede penal, pues en el
procedimiento ritual no está prevista una acción declarativa con tales
características, por lo que la petición resulta inviable procesalmente.
En todo caso, la vía adecuada sería la del amparo (art. 43 Constitución
Nacional), en cuyo contexto se podría eventualmente, propender la
materialización del derecho a la verdad.
Las circunstancias aquí instaladas no son en absoluto análogas a
aquellas que determinaron la solución adoptada en el precedente “Funes” de la
CSJN (causa F. 294. XLVII, resulta el 14 de octubre de 2014) y en “Funicelli”
de la CNCCC (Sala 3, c. 38644/2015, reg. n° 1643/2018 del 18 de diciembre
de 2018) y en esa medida no se advierte, ni la recurrente tampoco ha señalado,
los fundamentos concretos en base a los cuales la investigación debe continuar
pese a la extinción de la acción penal.
En dicho fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el
pleito mediante la remisión al dictamen del Procurador General en el que se
afirmó que, pese a que hubiese operado la prescripción de la acción penal, ello
no implicaba desatender la obligación del Estado de “asegurar el derecho de
los padres de la víctima a conocer la verdad de los hechos”. El Procurador
solicitó la confirmación de la resolución que había declarado prescripta la
acción penal y que se dispusiera proseguir la investigación en los términos
postulados, ello en base a que “pesa sobre las autoridades judiciales de la
provincia de Córdoba (…) el deber de profundizar la investigación que,
iniciada en 1995, tomó mayor impulso luego del hallazgo de los restos del
menor (…), con el objeto de lograr el pleno esclarecimiento de lo ocurrido a
partir del accidente del 16 de marzo de 1991 como así también de lo
acontecido durante el desarrollo del proceso, que dilató durante años la
pesquisa y condujo a la prescripción que aquí se cuestiona” (cfr, apartado IX
del dictamen del Procurador General).
Es evidente que la pretensión presentada en este proceso no guarda
identidad con el caso citado pues las circunstancias de éste difieren
sustancialmente, lo que determina la inviabilidad de la aplicación de aquella
solución al sub examine. Aquí no se presenta una investigación judicial
deficiente, ni la intervención de agentes estatales, como tampoco se advierte
que pudieran existir otras imputaciones pendientes como sucedió en “Funes”.
Llegado este punto, se presenta otra circunstancia que no puede ser
soslayada, la esencia de los denominados “juicios por la verdad” tiene el
objetivo de conocer el qué, cómo, cuándo, dónde, y por quién se ha producido
esa grave violación a los derechos humanos.
Como dijera, y sin desmerecer la entidad de los sucesos denunciados ni
la huella que pudieron haber dejado en psiquis de la por entonces menor, en el
caso no se da ninguna de las condiciones que permita encapsular al suceso en
una grave violación de los derechos humanos. Ninguno de los extremos que
nutren la posible realización de un “juicio por la verdad”, son desconocidos
por la víctima.
Es ella misma quien identifica a su agresor, describe qué acciones
habría concretado, cuándo y dónde y todo ello configura la base de la
denuncia que concreta (cfr. fs. 2 y fs. 5/6, fs. 9).
De modo que ella lo sabe lo que aconteció y lo manifiesta. No hay
ninguna incógnita por develar.
La Fiscalía no ha presentado una argumentación que permita recoger
siquiera mínimamente la tesis enunciada y en los términos del Dictamen del
caso “Funes”, que amerite la habilitación de una instancia jurisdiccional -con
el alcance que sea- para que, quien se presenta como víctima pueda acceder a
la determinación de la verdad de los hechos que denuncia, aún frente al
obstáculo para la persecución penal y castigo del presunto autor derivado de la
prescripción operada y correctamente declarada. Esta carencia conlleva el
rechazo del agravio planteado.
8º) Por todo lo expuesto, en el mismo sentido que el propuesto por el
Dr. Mariano González Palazzo, voto por confirmar la resolución puesta en
crisis.
Tal es mi voto.
V. En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
 CONFIRMAR el auto de fs. 48/54 en cuanto fuera materia de recurso.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes actuaciones al
juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

JULIO MARCELO LUCINI

-en disidencia-

MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO MAGDALENA LAÍÑO

Ante mí:

RAMIRO ARIEL MARIÑO

SECRETARIO DE CÁMARA