LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.

1.- Concepto de responsabilidad.

Todo acto voluntario realizado con o sin la intención de producir

efectos jurídicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad,
de manera que –dándose los otros supuestos para su generación-, las
consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la
reparación del daño que ese acto haya podido producir por el no
cumplimiento de las obligaciones contraídas (responsabilidad
contractual), ya sea por la ejecución del acto mismo (responsabilidad
extracontractual) o, incluso, por la omisión de un deber o por el
ejercicio de un derecho en la formación del consentimiento que dan
origen a un daño (responsabilidad precontractual).

Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la

obligación que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha
causado un daño por la violación de un deber jurídico en la misma
situación en que éste se encontraría con anterioridad a dicho acto.

Para Francisco Saavedra, “debe entenderse por responsabilidad

civil la prestación obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias
de un evento dañoso”. 1

2.- Fundamento de la responsabilidad.

Se encuentra en el daño, o dicho de otra forma, en el

incumplimiento de un deber que causa daño.

La responsabilidad jurídica incluye, por una parte, las

obligaciones nacidas como consecuencia de un acto voluntario que
produce un daño privado, llamada responsabilidad civil, y, por la
otra, las obligaciones que surgen en razón de la comisión de un daño
social, denominada responsabilidad penal.

El daño privado consiste en todo menoscabo que experimente un

individuo en su persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se
trate de la pérdida de un beneficio moral y material, un perjuicio
patrimonial o extrapatrimonial. El daño social se traduce en el
incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta
humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la
adecuada protección de sus principios, actividades o bienes más
preciados.
1
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales
previos”, en Revista “LEX ET VERITAS” (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, pág. 89.

1
 Como consecuencia de la distinta naturaleza del daño, la sanción
en ambos casos es diferente. En el ámbito penal reviste el carácter de
represión o castigo, mediante la imposición de una pena. En el ámbito
civil, lleva envuelta la idea de reparación, expresada en el principio de
que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intención de
producir efectos jurídicos, que causa daño a otro, crea para su autor la
obligación de repararlo.

Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las

que pasa a tomar su particular denominación. La responsabilidad
contractual nace cuando el daño resulta de la violación de un vínculo
jurídico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la
obligación contraída. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho
culpable o doloso que cause daño a otro da origen a la responsabilidad
extracontractual. Habrá responsabilidad cuasicontractual cuando se
produzca un desequilibrio injusto de patrimonios como consecuencia de
un hecho voluntario, lícito y no convencional. La responsabilidad será
legal cuando por infracción de un mandato legal se cause daño a otro.
Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa
daño a la persona o bienes de otro en el curso de la formación del
consentimiento.

De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro

ordenamiento positivo se ha limitado a reglamentar las dos primeras, es
decir, la responsabilidad contractual y la delictual, llamada también
extracontractual.

3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.

Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilícitos,

cometidos con dolo o culpa y que provocan daño, los delitos y
cuasidelitos penales son también hechos ilícitos, dolosos o culpables,
penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal,
donde cada conducta constitutiva de delito está cuidadosamente
tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos
un criterio casuístico, limitándose a enunciar una fórmula general:
serán delito o cuasidelito civil los hechos ilícitos, que ocasionen
perjuicios, siendo la pena indemnización de perjuicios.

Distintas serán por tanto las responsabilidades y las acciones que

se interpongan para perseguirlas. Naturalmente, y será lo usual,
pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal.

Pero entre ambas hay importantes diferencias:

a) Las sanciones varían: indemnización de perjuicios respecto de la

responsabilidad civil; penas represivas respecto de la responsabilidad
penal.

2
b) Distinta es la jurisdicción llamada a conocer de una y otra.

c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para

contraer responsabilidad penal, se requiere tener al menos 16 años y
hasta los 18 siempre que se declare que el menor actuó con
discernimiento. Tratándose de la capacidad para contraer
responsabilidad civil extracontractual, dispone el artículo 2319 del
Código Civil:
• entre 7 y 16 años, siempre que se declare que los menores
actuaron con discernimiento;
• a partir de los 16 años, las personas son plenamente capaces de
contraer responsabilidad civil.

Tratándose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber

cumplido 18 años para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de
casos excepcionales, como acontece con el menor adulto que posee
peculio profesional o industrial.

d) Diversas serán las personas afectadas: la responsabilidad penal es

personalísima, sólo puede afectar a quien ha delinquido. La
responsabilidad civil puede recaer también en los terceros civilmente
responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurídicas.

e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir

la responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal,
puede interponer la acción cualquier persona, salvo en los contados
casos de delito de acción privada. La acción civil sólo pueden entablarla
el que sufrió el daño o sus herederos (artículo 2315 del Código Civil).

f) En materia de prescripción de las acciones, distintos son los

plazos: la acción penal prescribirá entre los 6 meses y los 15 años; la
acción civil prescribe en 4 años contados desde la perpetración del
hecho (artículo 2332 del Código Civil), tratándose de la responsabilidad
civil extracontractual; y en 5 años, contados desde que se hizo exigible
la obligación, por regla general, tratándose de la responsabilidad civil
contractual.

4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la

extracontractual.

También distinguimos importantes diferencias, ahora en el

ámbito del Derecho Civil, entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Son tales:

a) En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad contractual se

encuentra reglamentada en el Título XII del Libro IV del Código Civil,
bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 a 1559.
La responsabilidad extracontractual está regulada en el Título XXXV del

3
Libro IV, artículos 2314 a 2334, que tratan “De los delitos y
cuasidelitos”.

b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del

incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un
vínculo jurídico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de
la ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable, que no supone la
existencia de ningún vínculo jurídico previo.

c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades

predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad
extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o
culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparación
del daño. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distinción
es básica, por dos razones:
• Por una parte, la extensión de la indemnización varía según
exista o no dolo (artículo 1558);
• Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos
contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede
el contrato (artículo 1547).

d) Gradación de culpa: en materia contractual, la culpa admite

gradación (artículo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad
extracontractual.

e) El onus probandi o peso de la prueba varía en una y otra: en la

responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y
toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
Tratándose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o
demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.

f) Difiere también la capacidad: en materia contractual, la plena

capacidad se adquiere a los 18 años; en materia extracontractual, a los
16 años, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de
16 y mayor de 7 años, si actúa con discernimiento.

g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general

es la responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que
opere la solidaridad, éstas debe pactarse expresamente, imponerse por
el testador o por la ley (artículo 1511). En cambio, en el campo de la
responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito
son solidariamente responsables del daño causado (artículo 2317),
siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.

h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir

al deudor en mora para poder demandársele perjuicios, a menos que se
trate de una obligación de no hacer, en cuyo caso la indemnización se
debe desde el momento de la contravención. En materia

4
extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vínculo
jurídico previo del cual emane una obligación, mal puede haber retardo
culpable en el cumplimiento de la misma.

i) En cuanto a la prescripción de las acciones: será de 4 años,

contados desde la perpetración del acto culpable o doloso, tratándose
de la responsabilidad extracontractual (artículo 2332); en el ámbito de
la responsabilidad contractual, será de 5 años, contados desde que la
obligación se hizo exigible (artículo 2515):

j) En materia de reparación de los daños: inicialmente, la

jurisprudencia limitó la indemnización material y moral únicamente a la
derivada de los actos ilícitos, vale decir, al ámbito de la responsabilidad
extracontractual. Tratándose de la responsabilidad contractual, se
sostenía que sólo era indemnizable el daño material, abarcando el daño
emergente y el lucro cesante. Dicha posición se debía a las dificultades
de interpretación del artículo 1556 del Código Civil, precepto que sólo
alude al daño material. Tal criterio restringido se modificó a partir de
una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: “En
consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el daño material
ocasionado por el accidente en cuestión, también lo es el moral, dentro,
naturalmente, del incumplimiento de una obligación emanada de un
contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no
hace sobre el particular ninguna distinción, tanto más cuanto que ambos
daños tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el
material, en la pérdida –en la especie- de la integridad corporal de un
individuo, que se traduce en la disminución de su capacidad de trabajo,
y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una
depresión, en un complejo, en una angustia constante y permanente en
su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades económicas.”
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en
día la identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la
reparación integral del daño, sea éste moral o material. Sin embargo,
hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para
determinar la responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el
daño y el monto de la indemnización. En cambio, en el ámbito de la
responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos
factores a la utilidad que hubiere prestado a la víctima el cumplimiento
de la obligación o del contrato en su caso.

5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la

responsabilidad legal.

a) En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad extracontractual

está regulada, como dijimos, en los artículos 2314 a 2334. La
responsabilidad legal sólo tiene por fuentes los artículos 578, 1437 y
2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las

5
obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de
contrato.

b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la

extracontractual, hay un vínculo jurídico preexistente entre acreedor y
deudor, creado por la ley.

c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad

extracontractual, la responsabilidad legal no siempre exige la
concurrencia de dolo o culpa para obligar a la correspondiente
indemnización (por ejemplo, artículo 100 del Código de Comercio,
responsabilidad por la retractación tempestiva).

d) Gradación de la culpa: en materia extracontractual, no importa el

grado de culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo
caso. Tratándose de la responsabilidad legal, no existe una norma
precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga
a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila
a la culpa leve (artículo 44).

e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad

extracontractual, en caso de existir varios responsables de un acto
ilícito, la responsabilidad de éstos será solidaria (artículo 2317). Las
normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general,
aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece
por ejemplo:
• En el artículo 130, inciso 2º del Código Civil, al establecerse que
serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
• En el artículo 419 del Código Civil, que se ocupa de la
responsabilidad de los tutores y curadores, se establece la
responsabilidad solidaria de los mismos;
• En el artículo 1281 del Código Civil, al referirse a los albaceas
conjuntos, se establece responsabilidad solidaria.

f) En cuanto a la constitución en mora: en el ámbito de la

responsabilidad extracontractual, no es necesario constituir en mora al
autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente
indemnización. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el
mismo:
• En el artículo 424 del Código Civil, se exige al tutor o curador
pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra
desde el día en que su cuenta haya quedado cerrada o haya
habido mora en exhibirla;
• En el artículo 100 del Código de Comercio, no se exige constituir
en mora al oferente para demandar indemnización.

6
g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la
responsabilidad extracontractual, se reglamenta expresamente en los
artículos 2317 y 2318 del Código Civil. La capacidad en la
responsabilidad legal se rige sólo por las normas previstas para cada
caso en particular.

h) En materia de prescripción: la acción derivada de un hecho ilícito

se extingue en cuatro años contados desde la perpetración del hecho.
La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos especiales de
prescripción: por ejemplo, tratándose de la responsabilidad de los
tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 años, propio de la
responsabilidad contractual.

6.- Origen de la responsabilidad extracontractual.

El artículo 1437 establece que las obligaciones también pueden

provenir de un hecho ilícito, que puede revestir la forma de un delito o
cuasidelito. La obligación consistirá en la indemnización del daño
ocasionado: dispone el artículo 2314 del Código Civil que “El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito”.

Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de

hechos ilícitos que además causan daño.

El artículo 2284 del Código Civil, que junto a los dos mencionados
conforma la trilogía de la fuente de las obligaciones, establece qué se
entiende por delito y cuasidelito.

Será delito el hecho ilícito cometido con la intención de dañar;

será cuasidelito el hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de
dañar. En el delito, por ende, hay dolo, en su acepción definida en el
artículo 44 del Código Civil, que en ocasiones también se llama
“malicia”; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir,
negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia.

Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligación de

reparar el daño causado, no es importante la distinción entre delito y
cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1º del artículo 2329 que “Por
regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta.”

7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.

Nuestro Código Civil adopta como fundamento de la

responsabilidad delictual o cuasidelictual, la denominada “doctrina
clásica”.

7
 Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad
extracontractual está en la culpa del autor. La responsabilidad
requiere que el daño sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay
responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad
subjetiva. Diversas disposiciones en el Código Civil confirman que en
esta materia se sigue la doctrina clásica: artículos 2284, 2319, 2323,
2329, 2333.

Se critica la doctrina clásica sosteniéndose que no respondería

adecuadamente a la realidad presente, en la que en virtud del avance
científico y tecnológico, las posibilidades de causar y de ser víctima de
perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta
también muy difícil para la víctima del daño probar la culpa del autor.

Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la

doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas medidas:
• Presunciones de culpabilidad: artículos 2320; 2322; 2326; 2328;
y 2329.
• Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un
derecho podría implicar culpa.

Llegando más lejos, se ha planteado la teoría de la responsabilidad

objetiva o sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del
ámbito laboral. Se trata de eliminar la noción de imputabilidad
importando sólo si hay daño y si existe una relación de causalidad con
el autor.

8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual.

Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilícito,

delictual o cuasidelictual:
a) El daño;
b) Un daño imputable: la culpa o dolo;
c) La relación de causalidad entre el dolo, la culpa y el daño; y
d) Capacidad delictual.

a) El daño.

a.1) Concepto.

Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona

y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial.

a.2) Características del daño.

Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipotético. Lo

anterior no obsta a que sea indemnizable el daño futuro, es decir, el
lucro cesante, lo que deja de percibir la víctima.

8
a.3) Clases de daño.

El daño puede ser material o moral. El daño material consiste en

una lesión de carácter patrimonial. La víctima sufre un menoscabo o
disminución en su patrimonio. El daño moral consiste en el dolor, la
aflicción, el pesar que causa a la víctima el hecho ilícito. Usualmente, el
daño moral y el daño material se presentan conjuntamente. Así, una
persona víctima de una herida en su integridad física, experimenta un
daño moral por la aflicción que le causa la lesión y un daño material a
consecuencia de la disminución de su capacidad de trabajo.
Pero el daño puede ser puramente material o puramente moral,
según las circunstancias.
La indemnización del daño moral se ha ido imponiendo
progresivamente en la doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta
para ello que los artículos 2314 y 2319 no distinguen la clase de daño
indemnizable; además, se sostiene que la regla del artículo 2331, que
excluye la indemnización del daño moral en el caso al que se refiere
dicho artículo, carecería de sentido si la regla general fuere excluir el
daño moral en todo evento.

b) Un daño imputable: la culpa o dolo.

No basta con la existencia del daño para que nazca la

responsabilidad: se requiere además que el perjuicio sea imputable a
dolo o culpa.

El artículo 44 del Código Civil define el dolo (como elemento de la

responsabilidad extracontractual) y la culpa. En cuanto a ésta, y
teniendo presente la triple gradación que opera en el ámbito
contractual, el mismo artículo previene que la expresión “culpa” o
“descuido”, sin otra calificación, significa culpa leve. Tal es entonces la
culpa exigida en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
Corrobora lo anterior el artículo 2323, al decir “o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia.”. Ello es lógico,
porque a las personas no puede exigírseles un celo o diligencia sino
ordinario o mediano. No es razonable exigir al hombre medio que
emplee en sus actos una diligencia esmerada o cuidado ejemplar, como
la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes.

c) La relación de causalidad entre el dolo, la culpa y el daño.

No basta con la existencia del daño y del dolo o culpa. Se requiere

además que entre ambos elementos medie un vínculo de causalidad,
que el primero sea el resultado del dolo o de la culpa. Es decir, se
producirá esta relación de causalidad cuando el dolo o culpa ha sido la
causa necesaria del daño, de manera que si no hubiera mediado, el
daño no se habría producido.

9
 Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relación de
causalidad:
• La responsabilidad no recaerá en el demandado, cuando el daño
es imputable a culpa de la víctima. Tal exención puede ser total o
parcial. Habrá exención total de responsabilidad, cuando la culpa
de la víctima excluya la del demandado; la responsabilidad se
atenuará, si la culpa de ambos provocó el daño;
• Si el daño es indirecto, por regla general no es indemnizable.
Ahora bien, cuando más se aleja el daño del hecho inicial que lo
originó, más difícil resulta establecer una relación de causalidad.

d) Capacidad delictual.

d.1) Criterio para determinarla.

Como consecuencia lógica de la doctrina clásica o subjetiva que

adopta nuestro Código Civil, es condición esencial de la responsabilidad
que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se
responderá entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se
cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar
por sí solo en la vida jurídica.
Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual
y cuasidelictual es más amplia que la capacidad contractual. Dos
razones fundamentales justifican lo anterior:
• La plena capacidad contractual supone una completa madurez
intelectual, mientras que la plena capacidad delictual sólo
requiere tener conciencia del bien y del mal, el poder de discernir
entre el acto lícito y el ilícito.
• El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante un imprevisto
deudor; se elige a los deudores contractuales pero no a los
deudores cuya obligación nace de un delito o cuasidelito. Si
exigiéramos al autor la misma plena capacidad que en el ámbito
contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se
privaría a la víctima del daño de la indemnización.

d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito.

Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la

regla general y la incapacidad es excepcional. El artículo 2319 regula la
materia, señalando que son incapaces:
i) Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta
para el ámbito contractual y del Derecho Penal. La demencia,
para eximir de responsabilidad, debe ser contemporánea a la
ejecución del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es
decir, originada con posterioridad a la ejecución del hecho
ilícito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha
sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual, el demente que ejecuta un hecho ilícito en un
“intervalo lúcido” (supuesto que aceptemos su procedencia),

10
 será responsable, aún cuando se encuentre bajo interdicción.
Para fundamentar tal conclusión, se afirma que la regla del art
465 del Código Civil sólo regularía la capacidad contractual del
demente, y de la validez o nulidad de los actos que en tal
ámbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la “nulidad”
de un delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto
último, no creemos que sea efectivo que el art 465 esté
circunscrito al ámbito puramente contractual. Si el legislador
protege al demente, descartando la teoría del “intervalo lúcido”
en materia contractual, con mayor razón debiéramos entender
que en el campo de la responsabilidad extracontractual rige
igual protección, considerando que las consecuencias aquí
pueden ser aún más graves para el patrimonio del demente.
Por lo demás, el mencionado “intervalo lúcido” ha sido
descartado por la psiquiatría, debiendo entenderse que el
demente lo está en todo momento, aun cuando su
comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto,
creemos que la demencia exime de toda responsabilidad a
quien ejecuta un hecho ilícito que ocasiona daño a terceros,
sin perjuicio de que éstos, según veremos, puedan
eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables
de la persona demente. Pablo Rodríguez Grez, sostiene en este
sentido, conforme al principio de que “donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición”, que si la persona se
encuentra declarad en interdicción por causa de demencia,
“nos parece evidente que debe aceptarse la aplicación, en este
caso, del artículo 465 del Código Civil, eximiendo al
representante del demente de la prueba de la incapacidad” 2 .
ii) Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7
años, carecen de discernimiento.
iii) Los mayores de 7 y menores de 16 años: serán incapaces, si
actúan sin discernimiento, lo que queda entregado a la
prudencia del juez.

En cuanto al ebrio, el artículo 2318 se preocupa de señalar que es

responsable, aun cuando estuviere privado de razón por causa de su
ebriedad. La ley presume que es culpable de su ebriedad. La misma
regla debemos aplicar, en general, a quién actúe bajo los efectos de las
drogas.

d.3) Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz.

Puesto que los incapaces no responden de los daños que

ocasionen, cabe considerar la eventual responsabilidad de las personas
que tienen a su cargo a los incapaces. Al respecto, el artículo 2319
establece que serán responsables si puede imputárseles negligencia. A
su vez, el artículo 2325 priva al guardián del derecho a repetir contra el
2
Rodríguez Grez, Pablo, “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año
1999, págs. 188 y 189.

11
incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos señalados al final
de este precepto. Se trata por ende de una doble sanción.

d.4) Responsabilidad de las personas jurídicas.

Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil (artículo 39

del Código de Procedimiento Penal). Responden las personas jurídicas:
• De los hechos ilícitos cometidos por sus órganos, es decir, por los
hechos de las personas naturales a través de las cuales se
expresa su voluntad, cuando éstas actúan en el ejercicio de sus
funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad anónima,
actuando en sala).
• Responden asimismo por los hechos ilícitos de sus dependientes,
cuando éstos también actúan en ejercicio de sus funciones.

9.- Presunciones de culpa.

Considerando que se exige al demandante o víctima, por regla

general, probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas
disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de
asegurar a la víctima una justa reparación del daño, reglamentado una
serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales
presunciones, a la víctima le bastará con probar la existencia del hecho
y el daño causado, correspondiendo al demandado acreditar que el
perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida
diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relación de causalidad
entre la culpa que se le imputa y el daño.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
a) Responsabilidad por el hecho propio;
b) Responsabilidad por el hecho ajeno; y
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

a) Responsabilidad por el hecho propio.

El artículo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de

todo daño ocasionado a otro, cuando medio por el autor malicia (dolo) o
negligencia. Agrega el artículo:
“Son especialmente obligados a esta reparación:
1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí
transitan de día o de noche;
3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o
puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los
que transitan por él.”
Los tres casos que enumera esta disposición, constituyen
presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresión
“especialmente obligados”.

12
b) Responsabilidad por el hecho ajeno.

b.1) Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Por regla general, tal como lo establece el artículo 2316, se

responde por hechos propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente,
sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando una
persona debe responder por el “hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado”(artículo 2320, inciso 1º). El fundamento de esta disposición
descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de
determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta
a su control o dirección, debe vigilarla para impedirle que cause daños.
Y si el daño en definitiva se causa, quiere decir que no empleó la debida
vigilancia. Por eso, señala la doctrina que no estamos estrictamente
ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho
propio, a saber, la falta de cuidado o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los
hechos que enumera el artículo 2320, que debemos considerarlos como
menciones a vía ejemplar. El artículo 2320 consagra un principio
general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.

b.2) Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

• Relación de dependencia entre el autor del daño y la persona

responsable: la persona responsable debe estar investida de una
cierta autoridad y el autor material del daño sujeto a su
obediencia. Deberá probar esta relación la víctima.
• Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que
tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, es irresponsable.
Pero también debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz, no se
aplican los artículos 2320 y siguientes, sino el artículo 2319,
desapareciendo entonces la presunción. En efecto, se responde
por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse
negligencia a quien los tenía a su cuidado. En otras palabras, no
cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado,
para hacerle responsable, debe probarse su culpa.
• Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presunción no
abarca la conducta del dependiente, sino que imputa
exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado.
Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el
subordinado actuó culpablemente.

b.3) La presunción de culpa es simplemente legal.

Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento

de responsabilidad, si prueba que empleó la diligencia o cuidado
debidos: artículo 2320, último inciso.
Con todo, el artículo 2321 establece una excepción a esta regla,
estableciendo una presunción de derecho, según veremos.

13
b.4) Responsabilidad del subordinado.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor

directo del hecho ilícito. Ambas responsabilidades coexisten y la víctima
puede accionar contra ambos.

b.5) Acción del tercero civilmente responsable contra el autor del daño.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2325, quien

responde por los hechos de otro que depende del primero, tendrá
derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y
cuando se cumplan dos requisitos:
• Cuando el que perpetró el daño, lo hizo sin orden de la persona a
quien debía obediencia; y
• Cuando el que perpetró el daño, era capaz de delito o cuasidelito,
según el artículo 2319.
Se trata de una aplicación del principio de reparación del
enriquecimiento sin causa.

b.6) Responsabilidad de los padres.

El inciso 2º del artículo 2320 establece que “...el padre, y a falta

de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa”. Debemos relacionar esta disposición con los
artículos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educación
de los hijos.
Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la
responsabilidad de los padres:
• Que el hijo sea menor de edad;
• Que habite la misma casa que el padre o madre.

No obstante que la anterior es una presunción simplemente

legal, el artículo 2321 establece una presunción de derecho, bastando
en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la
casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educación dada
al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero
además, el hecho debe provenir “conocidamente” de estas causas. Por lo
tanto, corresponderá a la víctima probar que el hijo recibió una mala
educación o que los padres lo dejaron adquirir hábitos viciosos.

b.7) Responsabilidad de los tutores o curadores.

Señala el inciso 3º del artículo 2320 que “...el tutor o curador es

responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado”.
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los
siguientes requisitos:

14
 • Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador:
en consecuencia, esta responsabilidad no afectará a los
guardadores a quienes solamente incumbe la gestión de los
bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 428 del Código Civil, la responsabilidad
recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el pupilo
esté bajo el cuidado de otra persona;
• Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que
indicamos respecto del padre; no será responsable el guardador,
sino probándosele culpa.

En todo caso, como también estamos ante una presunción

simplemente legal, el guardador podrá eximirse de responsabilidad
probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó la
autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba
obligado.

b.8) Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas.

Establece el inciso 4º del artículo 2320 que “...los jefes de colegios

y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su
cuidado”.
En esta caso, habrá responsabilidad para el jefe de colegio o de
escuela, cuando el discípulo esté bajo su cuidado: mientras el discípulo
permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o visitas
que efectúe bajo la dirección de los aludidos jefes, etc.
Cabe señalar que habrá responsabilidad para el jefe escolar, aún
cuando el discípulo sea mayor de edad.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presunción,
probando el jefe de colegio o escuela que no le fue posible evitar el
hecho ilícito y que empleó toda la diligencia o cuidado necesarios.

b.9) Responsabilidad de los artesanos y empresarios.

Conforme al inciso 4º del artículo 2320, responden también “...los

artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en
el mismo caso (o sea, mientras estén bajo el cuidado de los primeros)”.
Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:
• Que los aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del
artesano o dependiente, lo que quiere decir que cumplan una
actividad laboral bajo subordinación o dependencia;
• Que se trate de hechos realizados por los aprendices o
dependientes mientras están bajo el cuidado del artesano o
empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada laboral,
hecho que deberá probar la víctima.

Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del

artesano o empresario, acreditando que no pudo impedir el hecho
ilícito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad.

15
b.10) Responsabilidad de los amos.

Dispone el artículo 2322 que “Los amos responderán de la

conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas
funciones”. Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio
empleados domésticos, criados o dependientes, o en lenguaje
contemporáneo, trabajadores de casa particular. El amo es
responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a
condición de que el hecho ilícito se verifique mientras desempeña sus
labores o cumple sus órdenes, o sea, cuando el criado actúa “en el
ejercicio de sus respectivas funciones”.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las
funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, como por
ejemplo, si el chofer sustrae el automóvil de su patrón, contraviniendo
sus órdenes y atropella a un transeúnte.
El amo puede eximirse de responsabilidad probando:
• Que el criado ejecutó sus funciones de un modo impropio;
• Que el amo no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo
de sus funciones por parte del sirviente; y
• Que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado de
una persona prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus
funciones con propiedad.

b.11) Responsabilidad del dueño de un vehículo.

El dueño de un vehículo será solidariamente responsable con el

conductor, por los daños que ocasione. La responsabilidad del dueño
del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en virtud
del derecho común. En otras palabras, puede coexistir con la que
establece el artículo 2320. La víctima, por tanto, podrá accionar, a su
arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o
contra el dueño del vehículo.
Sin embargo, el propietario del vehículo puede eximirse de
responsabilidad, si acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin
autorización expresa o tácita.

c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

c.1) Fundamento.

Se es responsable también del hecho de las cosas de que una

persona es dueña o que están a su servicio. El propietario o la persona
que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado de que
no cause daño. De tal forma, el daño que produzca la cosa denotaría
omisión o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la
culpabilidad de quien tenía a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presunción general de
culpabilidad por el hecho ajeno, de una persona que se encuentra bajo

16
vigilancia o cuidado (artículo 2320), tratándose de las cosas, la ley se
limita a señalar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad
del que las tiene a su cuidado. Por tanto, sólo en ellos puede presumirse
culpabilidad y en cualquiera otro, deberá esta probarse por la víctima.

c.2) Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas.

Se contemplan en la ley tres casos:

c.2.1) Daño causado por la ruina de un edificio;
c.2.2) Daño causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio; y
c.2.3) Daño causado por un animal.

c.2.1) Daño causado por la ruina de un edificio.

c.2.1.1) Requisitos.

Se refiere a este caso el artículo 2323. Deben cumplirse los

siguientes requisitos:
• La cosa que ocasiona el daño, debe ser un edificio, es decir, una
obra fruto de la industria humana, destinada a la habitación o a
fines análogos, y que adhiera permanentemente al suelo;
• El daño debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su
caída o destrucción, su deterioro debe causar el daño;
• Que el dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o
en general, faltado al cuidado de un buen padre de familia.

La víctima del daño deberá probar que se cumplen estos tres

requisitos.

c.2.1.2) Situación, cuando el edificio pertenece a una comunidad.

Si el edificio pertenece en común a varias personas, se dividirá

entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio
(artículo 2323, inciso 2º). Esta norma constituye una excepción a la del
artículo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el
delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas.

c.2.1.3) Situación si la víctima es un vecino.

De conformidad al artículo 932, el vecino, para reclamar

indemnización, deberá haber interpuesto previamente la querella
posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene
derecho a indemnización, porque se parte del supuesto que el daño se
produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para
evitarlo.

c.2.1.4) Exención de responsabilidad.

17
 El artículo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se
configura el caso previsto en el artículo 934: si el edificio cae por caso
fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habrá lugar a la
indemnización, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito,
sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

c.2.1.5) Ruina de un edificio por defectos de construcción.

Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente

en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que está
regulada en el artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme
al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona
llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un
precio prefijado” 3 . Se trata del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los
cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por
vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para
determinar quien es responsable:
i) Tratándose de los vicios de construcción: será
responsable el empresario;
ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en
principio el dueño, a menos que el empresario o las
personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del
suelo en razón de su oficio;
iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será
responsable el empresario, si él los proporcionó; en cambio,
si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio
sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya
debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso
oportuno (al dueño, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del
Código Civil).

c.2.1.6) Daños causados por un edificio en construcción, reparación o

demolición.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a

los constructores de los perjuicios que con motivo de la construcción
originaren a terceros. En todo caso, no se presume la responsabilidad
del constructor, y debe probarse que el daño se ocasionó por dolo o
culpa.

c.2.2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de

la parte superior de un edificio: art. 2328.

Se precisa que tratándose de cosas que se arrojan, en realidad no

se responde por el hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto
3
Alessandri Rodríguez, Arturo: “De Los Contratos”, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, pág. 184.

18
que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestión. La
responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma
parte del edificio desde la que cayó o se arrojó la cosa. Los responsables
dividirán entre sí la indemnización.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una
o más personas determinadas, si se acreditó que el hecho acaeció
exclusivamente por dolo o culpa de las mismas.
El art. 2328 concede una acción popular, es decir, que cualquier
persona puede interponer, destinada a evitar la caída de la cosa.

c.2.3) Responsabilidad por el hecho de los animales: art. 2326.

Responde el dueño del animal, aún por los daños ocasionados por
éste después de haberse soltado o extraviado. Con todo, su
responsabilidad cesará, si acredita que adoptó todas las providencias
para impedir el daño.
La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un
animal ajeno. Pero tal persona tiene derecho a repetir contra el dueño,
si el daño fue producto de un vicio del animal que el dueño, con
mediano cuidado, debió conocer o prever. Pero si el dueño informó al
usuario del animal del vicio, éste no tendrá derecho a repetir contra el
primero.
El art. 2327 establece que siempre se responderá por el daño
causado por un animal fiero, siempre que de éste no se reporte utilidad
para la guarda o servicio de un predio. De los daños responderá quien
tenga el animal, sea o no su dueño y se sirva o no de él. La disposición
establece una presunción de derecho, pues no se admite probar que fue
imposible evitar el daño. Debemos tener presente aquí lo dispuesto en el
art. 608, que define qué se entiende por animales bravíos o salvajes,
domésticos y domesticados.

10.- Acción para perseguir la responsabilidad extracontractual.

El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la

obligación de indemnizar los perjuicios: artículo 2314. Debemos
determinar quienes son sujetos activos y pasivos de la acción:

a) Sujeto activo de la acción

Es en primer lugar el que ha sufrido un daño; asimismo, también

puede interponer la acción el que teme verse expuesto al perjuicio. En
otras palabras, la acción puede interponerse cuando el daño se ha
producido o para impedir que el daño acontezca. Al segundo caso se
refiere el artículo 2333, que concede acción para impedir un daño
contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:
• En los casos de daño contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas: se
concede acción popular (en este caso, debemos aplicar el artículo
948, derecho a recompensa).

19
 • En los casos en que el daño amenazare solamente a personas
determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:

• Daño en las cosas: la acción corresponderá a todos los que tenían
derechos en ella o con relación a ella, que hayan resultado
menoscabados: artículo 2315. Debemos precisar que la
enumeración del artículo no es taxativa y que la acción, por
ejemplo, también podría interponerla el acreedor prendario o
hipotecario. Agrega el artículo que también puede reclamar la
indemnización, pero sólo en ausencia del dueño, los meros
tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la
obligación de responder de la misma, como el arrendatario, el
comodatario, el depositario.
• Daño a las personas: pueden intentar la acción, en primer lugar,
la víctima principal o directa; asimismo, pueden demandar las
víctimas indirectas, esto es, aquellas que experimentan un daño a
consecuencia del experimentado por la víctima principal. También
pueden intentar la acción los herederos de la víctima, lo que, por
lo demás, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone
en el artículo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero:
i) Invocando la acción que le correspondía al causante,
victima del delito.
ii) Haciendo valer la acción que, por derecho propio, le
corresponde como víctima indirecta.

b) Sujeto pasivo de la acción.

La acción puede dirigirse contra:

• El causante del daño: artículo 2316. El concepto de “autor” es
más amplio en el ámbito del Derecho Civil que en el Derecho
Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe
considerarse como autor no sólo al que ocasionó el daño, sino
también a quienes concurrieron a provocarlo en calidad de
cómplices o encubridores. Además, el propio artículo 2316
establece dos reglas fundamentales a este respecto:
i) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por
el que se aprovecha del dolo ajeno sin ser cómplice en él
(regla similar en materia contractual: artículo 1458);
ii) A contrario sensu, el cómplice responde por el total de los
perjuicios.
• Contra las personas civilmente responsables.
• Contra el que se aprovechó del dolo ajeno.
• Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lógico, porque
la obligación de indemnizar por los daños provenientes de un
hecho ilícito, se transmite a los herederos.

c) Caso de responsabilidad solidaria pasiva: artículo 2317.

20
 Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han
intervenido en la perpetración del delito o cuasidelito como autores,
cómplices o encubridores.
Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:
• En el caso del artículo 2323, inciso 2º: se responde a prorrata de
las cuotas de dominio, por los dueños de un edificio que causa un
daño con ocasión de su ruina.
• En el caso del artículo 2328, inciso 1º: se responde en partes
iguales por quienes habitan la parte del edificio de la que cae o se
arroja una cosa que causa daño.

Por su parte, el artículo 2317, inciso 2º, dispone que también

produce obligación solidaria de indemnización de perjuicios, “todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas”. Se ha entendido que
esta disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de
lo contrario constituiría una inútil repetición de la regla del artículo
2317. En otras palabras, esta norma se referiría al dolo como
maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el
cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen
una obligación común y media dolo en tal infracción, serán
solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento
ocasione al acreedor.

d) Extensión de la indemnización.

Dependerá de la magnitud del daño, que debe ser íntegramente

resarcido. En consecuencia, la indemnización deberá abarcar tanto los
perjuicios materiales -daño emergente como lucro cesante-, como los
morales.
Sin embargo, la extensión de la indemnización puede reducirse,
cuando el daño se debió también o parcialmente a culpa de la víctima:
artículo 2330.
La culpa de la víctima, si bien no libera de responsabilidad al
autor, sí la atenúa. Esta regla del artículo 2330, nos demuestra que si
bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la
responsabilidad dependerá de la cuantía del daño, para el legislador no
es completamente indiferente o inocua la gravedad de la culpa que
exhibe el autor. En definitiva, la culpa mutua del autor y de la víctima
del daño, impone una compensación de las culpas. La responsabilidad
será compartida, aún cuando en proporciones diferentes, dependiendo
de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa más grave absorberá
a la más leve, respondiendo el que incurrió en la primera, por lo que
exceda la segunda.

e) Cúmulo de indemnizaciones.

¿Puede acumularse la indemnización que se deba por el autor con

otras prestaciones que se deban a la víctima por terceros con motivo del

21
daño sufrido? ¿Puede la víctima reclamar ambas indemnizaciones o
prestaciones?
Por ejemplo, si la víctima de un accidente automovilístico tiene
asegurado su vehículo: ¿Puede acumular la indemnización por el
cuasidelito con la indemnización que le debe la aseguradora?
Se señala que la acumulación de indemnizaciones implicaría un
enriquecimiento para la víctima; en efecto, desde el momento que ésta
recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,-
no habría daño en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltaría uno de
los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al
planteamiento anterior indicándose que no resulta equitativo que el
autor del daño resulte beneficiado de la prestación que un tercero haga
a la víctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegaría al absurdo que
el contrato cedería en la práctica en favor de un tercero extraño,
causante del propio daño.
Para llegar a una solución, se sostiene que habría que indagar si
la prestación del tercero significa o no una reparación del daño
causado. Si la respuesta es afirmativa, el cúmulo de indemnizaciones
sería inaceptable, pues implicaría una doble indemnización o
reparación del daño.

f) Cúmulo u opción de responsabilidades.

Otro problema debatido por la doctrina, dice relación con el

cúmulo u opción de responsabilidades. Consiste, como señala Rubén
Celis, “en determinar si los perjuicios provenientes de la infracción de
una obligación contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse
conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas
de la responsabilidad extracontractual, según lo que convenga al
acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una
obligación hay un hecho doloso o culpable que causa daño.” 4
Como bien precisa Celis, más que un problema de cúmulo,
estamos ante una hipótesis de opción de responsabilidades, lo que
ciertamente tendrá importancia, dadas las diversas normas que rigen a
la responsabilidad contractual y extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opción, la
doctrina mayoritaria (sustentada por Alessandri y a la cual adhiere
Celis), postula que debe rechazarse la tesis de la opción de
responsabilidades. Así, la infracción a una obligación contractual,
cuasicontractual o legal, sólo da origen a la responsabilidad
contractual. Ello, “porque cuando las partes o la ley, supliendo o
interpretando la voluntad de aquellas (artículo 1547), han determinado la
culpa de que responderá el deudor, o la han eximido de responsabilidad,
o han limitado esto en cuál o tal forma, ese contrato, esa voluntad es ley
para la parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda
prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de
sus términos porque eso sería desestimar la fuerza obligatoria de la

4
Celis Rodríguez, Rubén, “Responsabilidad Extracontractual”, Librotecnia, Santiago, 2004, pág. 59.

22
convención y negar toda eficacia a las cláusulas de exención o de
limitación de responsabilidad.” 5

Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la

jurisprudencia aceptan la posibilidad de que el acreedor elija:
• cuando así lo han estipulado las partes (artículo 1547);
• cuando la inejecución de la obligación contractual constituye a la
vez un delito o cuasidelito penal (Alessandri cita los artículos 470
número 1 y 491 del Código Penal).

g) Tribunales competentes.

La acción para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse

ante el juez civil o ante el juez del crimen.
Ante el juez civil deberá necesariamente deducirse la acción
cuando el delito o cuasidelito reviste un carácter puramente civil.
Del mismo modo, deberá interponerse la acción ante el juez civil
cuando la acción penal se haya extinguido, por ejemplo, con la muerte
del autor.
Pero si el delito o cuasidelito es civil y penal a la vez, en principio
puede el actor elegir entre la justicia civil y la penal. Esta facultad de
optar tiene una sola limitación: la acción civil que tenga por objeto la
mera restitución de la cosa debe ser deducida ante el juez del crimen,
que conoce del proceso criminal.

g) Extinción de la acción.

La acción encaminada a reparar el daño causado por el delito o

cuasidelito se extingue por los modos generales de extinción de las
obligaciones.
Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:
• La renuncia: a diferencia de lo que acontece con la acción penal,
la acción civil derivada de un delito o cuasidelito es renunciable.
La renuncia afectará solamente al renunciante y a sus herederos.
• La transacción: artículos 2449 y 2461, de los que se desprenden
las siguientes reglas:
i) La transacción no puede recaer en la acción criminal, pero
sí sobre la acción civil que nace de un delito;
ii) La transacción sólo surte efecto entre los contratantes;
iii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transacción consentida por el uno de ellos no
perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para
determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor
solidario, sin que haya novación: por regla general, cuando

5
Celis Rodríguez, Rubén, ob. Cit., pág. 60.

23
 una obligación solidaria se extingue por uno de los
codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de
extinguir las obligaciones, se altera en la transacción, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la
transacción es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación
solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor
solidario cuando aquélla envuelve novación: si la
transacción con uno de los codeudores envuelve una
novación, los otros codeudores se liberan de la obligación
(lo que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519
y 1645). 6
• La prescripción: artículo 2332.

11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad.

No obstante lo dispuesto en el artículo 2329, el autor del daño

puede no encontrarse en la obligación de repararlo parcial o
íntegramente. Ello acontecerá, si concurren en su favor circunstancias
eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el
ámbito del Derecho Penal.

a) Eximentes de responsabilidad.

En materia civil, hay una sola y genérica causal eximente de

responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del autor. Habrá exención
de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al
autor:
• El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el
caso fortuito no exime de responsabilidad, cuando sobreviene por
culpa (artículo 934 respecto a la ruina de un edificio, pero la regla
debe generalizarse).
• La falta de culpa: artículo 2320, inciso final.
• La culpa de la víctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva
del daño. Si el daño se debe sólo parcialmente a la culpa de la
víctima, que comparte el autor del mismo, la responsabilidad
únicamente se atenúa con una reducción de la indemnización.
Art. 2330.
• El hecho de un tercero extraño, por cuyos actos no se responde:
por ejemplo, el caso de un vehículo que a causa de ser colisionado
por otro, causa daño.
• Cuando se actúa en legítima defensa: rigen las mismas
condiciones que en el ámbito penal. La agresión debe ser

6
Antonio Vodanovic H., “Contrato de Transacción”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, año
1993, tercera edición actualizada, págs. 135 a 137

24
 ilegítima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser
proporcionado y no ha de mediar provocación suficiente por parte
del que se defiende y ocasiona el daño.
• Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta
en situación apremiante de evitar un daño, accidentalmente
causa otro. Rigen las mismas reglas que en el campo del Derecho
Penal.

b) Cláusulas de irresponsabilidad.

Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar

válidamente a su derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes.
¿Qué ocurre cuando antes de la comisión de un delito o
cuasidelito se pacta la irresponsabilidad del autor? Tratándose del dolo
y de la culpa grave, tales cláusulas serían inadmisibles por objeto ilícito:
artículo 1465.
Se circunscribe el problema a la culpa leve y levísima. Aunque no
hay unanimidad en la doctrina, la mayoría considera que las cláusulas
de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levísima, serían válidas.
Con todo, habrá que distinguir en la naturaleza del daño:
• Si el daño recae en las cosas, la cláusula sería válida. El artículo
1558 establece su validez respecto de la responsabilidad
contractual, de manera que ninguna razón justifica que el mismo
criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.
• Distinta debe ser la solución si el daño recae en las personas: en
tal caso, la cláusula no sería válida, puesto que no puede
renunciarse o disponerse de la vida, la integridad física o el honor
de las personas.

c) Atenuantes de responsabilidad.

Son las siguientes:

• Si el daño ha sido causado parcialmente por la víctima.
• Si se ha estipulado una cláusula atenuante de la responsabilidad,
en los casos en que se admite su validez conforme a lo expuesto.

25
 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1.- Responsabilidad y justicia.

En los ordenamientos constitucionales de las últimas décadas, es

posible observar que las normas no están circunscritas a regular los
distintos poderes del Estado. En efecto, cada vez es más profunda la
tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de normas
que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil.
Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la
persona, el patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no
pueden hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas con prescindencia
de los principios y de las normas contenidas en el texto constitucional. La
Constitución Política de 1980, no escapa, ciertamente, a esta tendencia.

Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos

en la convivencia social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La
pregunta puede especificarse más si nos interrogamos sobre si los daños
deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la
reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño.
Antes de analizar el texto constitucional, Hernán Corral señala que estas
preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural (en el
supuesto que se adhiera a su existencia) o más bien, en el plano de la
justicia (en la que se pueden fundar, quienes no acepten una visión
enmarcada en la existencia de un “derecho natural”). Ello, porque ha de
entenderse que toda norma positiva y con mayor razón las de rango
constitucional, encuentran su justificación en ser instrumentos para
construir un orden social que sea lo más justo posible.

Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar

que los daños sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas,
deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los
romanos afirmaban que el principio “no dañar a otro” (alterum non
laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba
Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango
jurídico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el
sentido de no ser necesaria su mención expresa para que haya que
entenderlo incluido en él.

1
 Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede
cumplirse a través de mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible
que la necesidad de ayudar al que sufre un daño sea considerada una
obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán todos los
ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen
los daños de las víctimas, fundamentalmente a través del pago de
impuestos. Este es el mecanismo de los seguros obligatorios, y en general
del sistema de seguridad social. Aquí, la reparación de los daños se
enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por lo
tanto, del derecho público. Nuestra Constitución Política contempla esta
forma de reparación de los daños al establecer “el derecho a la seguridad
social”, en el artículo 19 número 18. Pero el sistema de seguridad social no
puede pretender cubrir todos los daños. Necesariamente, estará limitado a
aquellos que se estiman más esenciales. De ahí que la Constitución aclare
que la acción del Estado en esta materia, estará dirigida a garantizar
“prestaciones básicas”, como señala la citada norma.

Es necesario, entonces, determinar, si la reparación del daño sufrido

por la víctima, puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una
persona individual, sea ella una persona natural o una persona jurídica de
derecho privado, sea una de derecho público, incluso el Fisco. Ahora, la
transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio del
responsable de aquél daño, es una cuestión propia de la justicia
conmutativa o correctiva. Se trata de obtener una restauración de la
desigualdad que se ha producido por la acción del que causa un daño. La
razón que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el
comportamiento insolidario del autor del daño, ocasionado con dolo o
culpa. Pero no sólo operará lo anterior ante una hipótesis de
responsabilidad subjetiva, pues también los sistemas de responsabilidad
objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en
todos ellos se propende a una transferencia del costo del daño entre
particulares.

De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como

conmutativa, se desprende que constituye un principio inmanente a
nuestro Derecho el deber de reparar los daños sufridos por las víctimas
por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos, en
lo referido a ciertas prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de
las personas), los daños deben ser reparados con cargo a toda la sociedad,
mediante sistemas regidos por los criterios de derecho público (que regula
la seguridad social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista
una tutela civil que provea un medio para que la víctima obtenga la
reparación de los daños mediante la transferencia de su costo a otro
particular al cual el daño le es imputable, sea por haber actuado con dolo
o culpa, sea porque nos encontremos ante una hipótesis de

2
responsabilidad objetiva, en que por ende no se exija una conducta
culpable o dolosa.

Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, así, son

necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que negara toda
reparación de la víctima con cargo del causante del daño, merecería la
tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores y principios de
la Constitución.

2.- El sistema de reparación de daños ante la Constitución.

Se puede sostener que el sistema de reparación de daños está

implícitamente asumido por la Constitución, al menos, en su pretensión
que el Estado está al servicio de la persona humana y ha de promover el
bien común (artículo 1°).

Pero más específicamente, la Constitución menciona de manera

expresa a la responsabilidad civil como medio de reparación de los daños,
en varios preceptos. Así ocurre en algunos artículos, en que se alude a la
responsabilidad de autoridades o funcionarios públicos:
• En el artículo 6, al establecer que “Ninguna magistratura, ninguna
persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y origina las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”
• En el artículo 36, al establecer que “Los Ministros serán responsables
individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que
suscribieren o acordaren con los otros Ministros”.
• En el artículo 38, inciso 2°, que dispone: “Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.” Este
artículo de la Constitución, debemos relacionarlo con los artículos 4
y 44 de la Ley número 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial con fecha 5
de diciembre de 1986. El artículo 4 establece la responsabilidad del
Estado por los daños que causen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus funciones. Cabe destacar que esta disposición
contiene un mandato objetivo de responsabilidad, que grava al
Estado por la sola circunstancia de que el daño producido lo haya
sido con motivo de la actuación de un órgano determinado de la
Administración, y en el ejercicio de las funciones de éste, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicación

3
de la teoría del órgano, que sirve de fundamento jurídico para
imputar al Estado o a las demás personas jurídicas de derecho
público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los
derechos e intereses legítimos de los administrados (o sea, a los
ciudadanos en general), a consecuencia de la actividad de los
órganos de aquél. Dicha imputación es posible, sea que la causa del
daño provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas,
de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del
funcionamiento parcial o imperfecto, y también si la causa del daño
es la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lícita
de los órganos públicos. En relación con las omisiones o retardos,
cabe tener presente el artículo 44 de la Ley 18.575, que prescribe la
responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado por
los daños que causen por falta de servicio. La aplicación de la teoría
del órgano a la responsabilidad extracontractual del poder público
del poder público prescinde de toda consideración subjetiva
relacionada con la conducta del agente público, como requisito
esencial que deba ser tenido en cuenta para hace recaer en el Estado
la obligación de indemnizar a la víctima. Para que la responsabilidad
tenga lugar y para que nazca el derecho de la víctima a ser
indemnizado es suficiente que la actuación del agente público esté
relacionada con el servicio u órgano público y que haya un vínculo
directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.
En relación con las normas citadas, cabe considerar que la Corte
Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, señaló que en cuanto al
Fisco (el señor Beraud demandó a cada uno de los integrantes del
equipo médico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable,
por haberse practicado la intervención quirúrgica al demandante en
el Hospital Militar de Santiago, es decir, en un hospital del Estado),
la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal,
porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la
responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad de
su autor, y mientras ella no existe sino a condición de que el hecho
perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en
cambio una responsabilidad objetiva, de garantía o de asistencia,
consagrada por razones de equidad en la Constitución Política y en
la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando, como en este
caso, concurren los presupuestos del artículo 4 de la Ley número
18.575. Otro caso emblemático de responsabilidad civil del Fisco por
falta de servicio, es el del Estero Minte. Los actores, herederos de las
27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por daños
patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile, fundándose en
la responsabilidad del Ministerio de Obras Públicas por falta de
servicio. Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio
consiste en que el órgano administrativo se comportó mal, que no
actuó como debía actuar. Sin embargo, esta fórmula desemboca en

4
el regreso más o menos disimulado a la culpa, pues la culpa
precisamente existe cuando el demandado, confrontando a un
hombre medio (apreciación in abstracto), “no actuó como habría
debido actuar”. De acogerse hipotéticamente tal fórmula, el Fisco y
los servicios descentralizados podrían invocar en su beneficio el
concepto válvula o estándar flexible del “funcionamiento medio del
órgano”, es decir que a la Administración sólo le sería exigible tal o
cual conducta correcta, si hubiese dispuesto de los recursos
financieros, técnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente
ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la línea de
argumentación desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la
demanda interpuesta por doña María Tirado, con motivo de su caída
en una excavación profunda, situada a menos de dos metros del
paradero de buses existente en la esquina de dos importantes
arterias de esa Comuna, socavón que se encontraba sin señalización
de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careció
de la posibilidad de actuar para impedir los daños, sosteniendo que
se encontraba suficientemente asentado en el proceso que la
excavación se hizo por desconocidos clandestinamente, sin
conocimiento ni autorización de la corporación, cuyos recursos de
fiscalización se reducían a dos inspectores municipales. Alegó la
Municipalidad que un fallo en su contra, suponía infringir el Código
Civil, que exige culpa o dolo en el demandado. La Corte Suprema, en
su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentación, sostuvo
que cabía aplicar a la especie la responsabilidad objetiva (que
consagraba el artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades),
descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola
exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la
causalidad material. Esta conclusión, se mantiene en nuestros días,
reafirmándose que la responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva. En consecuencia, si la acción u omisión de
la Administración o su retardo causan daños, eso es suficiente para
que las víctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el
supuesto estándar del funcionamiento medio del servicio, para
eximir o atenuar la responsabilidad de los entes descentralizados, so
pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de
recursos. Los damnificados no tienen por qué sufrir las
consecuencias de errores en la distribución del Presupuesto
Nacional. En cuanto al fundamento doctrinario de la responsabilidad
objetiva del Estado, se ha señalado por algunos la teoría de la
garantía, propuesta por el jurista francés Boris Starck en el año
1947. Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la
culpa como la responsabilidad basada en el riesgo, tienen el defecto
de poner todo el énfasis en el autor de los daños. Lo esencial, en
cambio, son las víctimas. Hay colisión de derechos. Al derecho de
actuar de los que causan los daños, se opone el derecho a la

5
 seguridad de las víctimas. Recordemos que en la primera de
nuestras garantías constitucionales se asegura a todas las personas
el derecho a la integridad física y psíquica. El Fisco debe garantizar
la integridad de las personas. Si este fuese el fundamento de la
responsabilidad por falta de servicio, la Administración no podría
excusarse ni aún ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se
impone también en el Derecho Comparado de Daños, que pretende
conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente
indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva, y no sólo aquella
por falta de servicio, contribuye a este objetivo, cual es socializar los
daños, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias
de los duros golpes del destino, evitando que las víctimas, fuera de
sus sufrimientos y de su dolor, queden en la pobreza material.
• En el artículo 49 número 1, parte final, al establecer: “El funcionario
declarado culpable (por el Senado, al conocer de las acusaciones de
la Cámara de Diputados) será juzgado de acuerdo a las leyes por el
tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al
delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil
por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.”

Igualmente, son también importantes algunos casos en los que se

regula un ilícito constitucional, que da lugar a indemnización de
perjuicios, como ocurre en dos normas:
• En el artículo 19, número 7, letra I), respecto del error judicial; y
• En el artículo 19 número 4, inciso 2°, respecto de la infracción de la
honra por un medio de comunicación social.

Sin embargo, a juicio de Hernán Corral, la norma constitucional clave

en materia de responsabilidad, es la del artículo 6° de la Constitución, que
tras señalar que los preceptos constitucionales no obligan sólo a los
órganos del Estado, sino también “a toda persona, institución o grupo”,
dispone que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.” Se puede observar el distingo que hace la
norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio
penal o administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de
particulares, implican responsabilidades civiles.

De esta forma, la transgresión de derechos constitucionales que

causa daño, debe ser materia de responsabilidad civil. La pertinente
regulación de la tutela civil de los derechos constitucionales, debe hacerse
por la ley, y no por normas de inferior jerarquía.

Los derechos constitucionales más importantes, desde el punto de

vista de un sistema de reparación de daños, son los siguientes:

6
 • El derecho a la vida y a la integridad física o psíquica (artículo 19
número 1);
• El derecho a la libertad (artículo 19 número 7);
• El derecho a la protección de la salud (artículo 19 número 9);
• El derecho a la honra y a la vida privada (artículo 19, números 4 y
5); y
• El derecho a la propiedad (artículo 19 números 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la

protección directa de estos derechos, cumplen sin embargo una función
preventiva y en esta forma, contribuyen a su tutela, si bien
indirectamente. Como la lesión de algunos de estos derechos puede
producir daños no patrimoniales, puede decirse que su consagración
constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del daño moral, la que
sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el legislador.
Desde este punto de vista, normas como la del artículo 2331 del Código
Civil, que niegan la posibilidad de obtener la reparación de daños no
patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la violación al derecho a la
honra), podrían ser correctamente impugnadas por inconstitucionales.

3.- La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva y presunta.

Podría cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u

objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y más aún si sería
admisible, en el plano constitucional, la sustitución completa del sistema
subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta última posibilidad debe
descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la víctima
recabar indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería
contrario a la justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional.

Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de

responsabilidad no se funde en la culpa del autor del daño, lo transforme
inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente, un
sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de
reparar en forma aleatoria y arbitraria sería contraria a la Constitución.
Algún nexo de imputación –distinto de la culpa- es necesario que exista
para que sea explicable el deber de reparar en una determinada persona.
En efecto, desde ya, es necesario un vínculo causal entre el hecho de una
persona y el daño causado, y además una razón que justifique que aquél
que causó el daño deba soportarlo en definitiva, aunque no haya obrado
culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial
sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector
de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya
que el modelo tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en la
culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe

7
ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan
regímenes de responsabilidad objetiva por decisión judicial.

Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios

de normas constitucionales. No debemos olvidar que la Constitución
señala que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”,
lo que permite colegir, a contrario sensu, que las presunciones de derecho
sí son admisibles tratándose de la responsabilidad civil. Tal ocurre, por
ejemplo, en el artículo 2321, que establece una presunción de derecho,
cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educación
dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres.

4.- Problemas constitucionales de la limitación y tasación legal de los

daños.

En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil

que se han discutido, en relación con las normas constitucionales, dicen
relación con que la ley puede avaluar ciertos daños (por ejemplo,
corporales, señalándose un determinado monto según el daño sufrido), o
con que se limite la indemnización de perjuicios a daños de una
determinada naturaleza, excluyendo los de otra.

El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia

constitucional italiana, mediante un recurso que tachaba de
inconstitucional el artículo 2059 del Código Civil, que sólo admite la
indemnización del daño no patrimonial en los casos de ilícitos sancionados
penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional
Italiano sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo
funciones reparatorias, sino también preventivas y sancionatorias, el
legislador está autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia
de la reparación del daño moral y reservarla para aquellos actos del autor
del daño que sean particularmente calificados, como los ilícitos penales.
En el derecho chileno, si bien no hay una norma general, encontramos
prevista esta situación, según expresamos, en el artículo 2331 del Código
Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernán Corral, si en este
caso existe dolo o culpa en el autor del daño, no parece justificable, desde
un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de
que la víctima obtenga una completa reparación de todos los daños
jurídicamente significativos, sin que pueda discriminarse según la
naturaleza del daño. Comentando el fundamento del Tribunal italiano,
señala que éste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda
cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido más
importante, que es el de reparar o compensar todos los daños.

En cuanto a la cuestión acerca de si los daños pueden ser tasados

previamente, ello se vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad.

8
Los regímenes objetivos necesitan para su funcionamiento que aquellos
sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad por los daños
ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la
actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para
calcular las primas, tener una cierta seguridad del monto de las
indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar a un asegurado.
Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el máximo de
indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de
demandar un monto superior probando la culpa. Así ocurre, en la Ley
número 18.302, sobre Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegación y en el
Código Aeronáutico, según hemos estudiado. ¿Es constitucional está
decisión legislativa? El tema fue discutido en España, a propósito de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de
Motor, en la que se estableció un sistema de indemnización tarifada por
los daños corporales sufridos por las víctimas. El Tribunal Constitucional
español, por sentencia del año 2000, ha justificado las pautas legales, en
la medida que ellas establezcan una indemnización suficiente en el sentido
de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado
sin embargo, que resulta inconstitucional excluir que la víctima pueda
obtener una indemnización superior a la tasada por incapacidad temporal,
cuando esta tiene por causa exclusiva la “culpa relevante” del agente
causante del hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber dudas en
que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni exigidos ni
prohibidos por la Constitución, pueden quedar sujetos a la discreción del
legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Ello,
porque se considera que a cambio de una mayor protección de que
disfruta la víctima (imputación objetiva, garantías en la percepción de la
indemnización mediante el sistema de aseguramiento obligatorio, creando
fondos de garantía), es razonable que ésta soporte en ciertos casos una
parte del daño cuando no sea imputable culpablemente al agente.

BIBLIOGRAFÍA:
- CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil
extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 2004), págs. 70 a 78.
- AGUAD, Alejandra, “Responsabilidad del Estado por falta de servicio”
(Apuntes preparados por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales).

9
 DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1.- Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad

objetiva.

En atención a su fundamento, la responsabilidad delictual o

cuasidelictual civil, puede ser subjetiva u objetiva.
Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una
persona. Es objetiva la que se funda en el riesgo.
La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad
o intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho
perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende, necesario será analizar
la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva. Con todo, previene
Alessandri que la circunstancia de que la responsabilidad basada en la
culpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto deba apreciarse
in concreto, esto es, tomando en cuenta su propio estado de ánimo, sus
condiciones personales, averiguando si habría o no podido obrar mejor. El
dolo, en cambio, por consistir en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual en la intención de dañar, sí se aprecia in concreto. La
culpa, por su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparando
la conducta del autor del daño con la de un tipo abstracto, con la de un
hombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuesto
que la responsabilidad subjetiva sólo puede afectar a las personas que
tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que realizan. Los
dementes y los infantes y aún los mayores de 7 años pero menores de 16
años, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del
sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y
exclusivamente al daño producido: basta éste para que su autor sea
responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo
de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho
culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo,
el que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona o
propiedad de otro, debe responder de él. Tal es el fundamento de la
responsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de la responsabilidad,
los dementes y los infantes, serían responsables de los daños que causen.

1
 La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Código Civil,
constituye la doctrina clásica o tradicional en materia de responsabilidad,
pero no es posible desconocer que la responsabilidad objetiva ha ganado
terreno progresivamente, tanto en la legislación como en la jurisprudencia.
Como destaca Ramón Domínguez Aguila, es indudable la acogida que
entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas
de la responsabilidad civil, hoy derecho casi común en muchas actividades
contemporáneas.

2.- Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva.

A través de la historia, se le ha denominado responsabilidad

objetiva, teoría del riesgo, teoría del riesgo creado, teoría del riesgo
provecho, teoría del riesgo industrial, riesgo profesional, riesgo de la
propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones más comunes son las
tres primeras.
Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca
de algunas de estas expresiones y de la responsabilidad objetiva en
general:
a) Teoría del riesgo creado: refleja la idea de atribución de los efectos de un
acto al autor del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos
que él mismo ha creado.
b) Teoría del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizar
una actividad peligrosa para terceros; esta denominación tiene el valor de
llamar la atención sobre ciertos fenómenos o actividades que
frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que exigen un
cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta
expresión, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso
fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de la cual emana
la responsabilidad.
c) Responsabilidad objetiva: se emplea esta expresión con el objeto de
precisar que no es necesario el análisis de la conducta del sujeto. Marton
critica esta expresión por ser imprecisa, específicamente en dos aspectos:
* porque la culpa, que se mide según el tipo inmutable del buen padre de
familia o del ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad
un elemento subjetivo, o sea, en la llamada responsabilidad subjetiva,
también hay elementos objetivos, como este parámetro del “buen padre de
familia”; y
* porque la responsabilidad “objetiva” no está constituida por la sola
relación de causalidad, sino que está imbuida de ciertos elementos
moderadores que son subjetivos, como la situación de interés, la fortuna,
la buena o mala fe, etc.
Dicho de otro modo: no habría una responsabilidad puramente
subjetiva no una puramente objetiva. En la primera existirían elementos
objetivos y en la segunda existirían elementos subjetivos.

2
 Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre más adecuado y
preciso es el de la teoría del riesgo provecho, ya que la tendencia que
representa es, a su parecer, la más justa (“La Responsabilidad Objetiva”,
Pacsed Editores, año 1990). Seguiremos su trabajo en diversos tópicos
abordados en esta materia.

3.- Evolución histórica de la responsabilidad civil en general y de la teoría

del riesgo en particular.

3.1. Evolución histórica de la responsabilidad civil.

Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en la

historia de la responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega la
doctrina más reciente una quinta; tales son:
* Primera etapa, de confusión entre la responsabilidad civil y la penal:
para los sistemas jurídicos primitivos, éstas forman un solo todo; el autor
del daño, era castigado con una pena privada; a veces, sin que existiere la
debida proporcionalidad entre el daño y el castigo impuesto al responsable
del mismo. Posteriormente, la introducción de la “Ley del Talión” supondrá
un primer progreso en la búsqueda de dicha proporcionalidad.
* Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de la
penal: en este segundo período, y como consecuencia de la influencia de
los textos de derecho romano y la constitución de los Estados modernos,
los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre estas dos clases de
responsabilidad, empezando a ver en la acción de la víctima una acción
esencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrará
esta posición.
* Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de la
responsabilidad civil: como un resultado de la distinción anterior, los
autores iniciaron la búsqueda de un fundamento para la responsabilidad
civil, el que sería por largo tiempo la culpa. Así, todos los autores
admitían, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusión, que no
existía responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, en la que se realiza el
período de la codificación, recogiendo los códigos la noción de la
responsabilidad subjetiva.
* Cuarta etapa, en la que se plantea la teoría del riego: surge a fines del
Siglo XIX la teoría del riesgo, como una consecuencia de la Revolución
Industrial y después de la “cuestión social”. Deja así de ser la culpa el
único fundamento de la responsabilidad civil, pues junto a ella y en
algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de atribución de
responsabilidad el riego creado.
* Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: en
ella, se parte de la premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha
sufrido, en nuestros días, una profunda evolución, explicada
fundamentalmente por dos factores:
1° El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y

3
2° El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.
En este marco, se pueden observar tres tendencias:
1° La generalización de las responsabilidades objetivas: éstas, surgen
como consecuencia de la imposibilidad e que se encontró la teoría de la
culpa, para dar solución a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios,
provocados por una sociedad cada días más tecnificada y riesgosa. El
legislador, entonces, no encontró otra solución que crear
responsabilidades nuevas, independientes de toda noción de culpa y
ligadas a la sola realización de una actividad que origina un riesgo
específico.
2° El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil: el aumento del
número de los accidentes contribuyó el desarrollo de los seguros privados.
Incluso, en ocasiones, el legislador los hace obligatorios para las personas
que son sujetos de alguna responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la
indemnización debida ya no es pagada por el autor del daño, sino por la
compañía aseguradora.
3° La socialización de la responsabilidad: ateniéndonos al principio de la
solidaridad social, se planteó que resultaba necesario que las
consecuencias del perjuicio debían repartirse entre todos los miembros de
la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el desarrollo de la seguridad
social, especialmente en los países industrializados. También se encuentra
una recepción de esta tendencia, en los accidentes del tránsito.
El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulación
de las tendencias modernas, es que a través de los dos últimos sistemas, el
autor del daño pasa a ser irresponsable, de manera que la inhibición de
realizar actos dañosos puede sufrir una merma. Así, por un lado, la
capacidad de causar daño es cada vez mayor y por otro lado su
responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la única
sanción que podría contrarrestar tal situación, sería un aumento del valor
de las primas de seguros.
Sintetizando la evolución de la responsabilidad civil, Ivonne Lambert
señala que puede dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas:
1° La responsabilidad subjetiva;
2° La responsabilidad objetiva; y
3° La indemnización directa y automática a la que se ha llegado a través de
los seguros y la seguridad social.

3.2. Evolución histórica de la teoría del riesgo.

Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros días, se ha

producido una doble evolución, que se traduce en un movimiento
pendular, gravitando en éste las dos nociones cardinales de la culpa y el
riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue objetiva.
También se observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Más
tarde, surge la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, noción
apoyada sobre todo por el Cristianismo.

4
 Con el paso de los siglos, la supremacía de la culpa comenzó a ser
puesta en duda, afirmándose la idea de que el autor del daño puede ser
declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa alguna. Los
primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la escuela del derecho
natural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las
personas privadas de discernimiento, específicamente de los menores y de
los dementes.
En dicho contexto, tanto el Código austriaco de 1811 como el
prusiano de 1794, establecieron excepcionalmente una responsabilidad sin
culpa. El prusiano respecto de la responsabilidad por el hecho de los
animales y el austriaco habla abiertamente de la obligación de reparación
proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.
Será sin embargo el proceso de industrialización, el que gatillará con
mayor fuerza la teoría del riesgo. Numerosas víctimas, especialmente los
obreros, que sufrían un accidente a causa o con ocasión del trabajo, solían
quedar privados de toda reparación. Esta situación tan injusta debía
cesar, considerando además que tales accidentes aumentaban y que no
era posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un
accidente cuya casa a veces era desconocida, quedare sin reparación
alguna y sumido por lo mismo en la miseria.
Este escenario dará origen a la teoría del riesgo o de la
responsabilidad objetiva, formulada en 1888 en Alemania (pionera de las
leyes laborales y de previsión social, bajo la conducción de Otto Von
Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.
Importante influencia tuvo en la formulación de esta teoría, una
sentencia de la Corte de casación de Francia, de 1896, en la cual se
declaró que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte
de un mecánico ocasionada por la explosión de la caldera, aún cuando la
explosión se hubiera debido a un defecto de construcción, declarándose
que esta responsabilidad no cesaba ni aunque e propietario del remolcador
probare la culpa del constructor de la máquina o el carácter oculto del
defecto.

4.- Principios motores o ideas directrices de la responsabilidad objetiva.

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cuáles podrían

ser los principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin
culpa, así como cuáles los argumentos que servirían de justificación a
dichos principios. Los más importantes, han sido los siguientes:

4.1. El principio de la causalidad.

Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Binding

y Venezian, quienes sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber
ocasionado el daño, el que constituye el fundamento de la obligación de
reparación. Esta posición es la que sirve de base a la teoría del riesgo en

5
su forma más depurada y primitiva, la llamada por la doctrina francesa
como teoría del riesgo puro o integral.

4.2. Principio del interés activo.

Conforme a éste, las pérdidas que pueden provenir de una empresa,

incluyendo en éstas las indemnizaciones por los daños a terceros, son de
cargo de aquél que obtiene beneficios de la misma empresa. Como señala
Víctor Mataja, las pérdidas y los daños provenientes de los accidentes
inevitables ligados a la explotación de una empresa cualquiera, deben ser
considerados, según la justa apreciación social, entre los costos de
explotación de la misma.

4.3. Principio de la prevención.

Frente a la dificultad que enfrentaba la víctima, en orden a probar la

culpa del autor, se plantea que el único medio que puede poner fin a esta
desventaja de la primera, consiste en la introducción de un sistema de
responsabilidad que no permita al demandado liberarse de ésta mientras
no pruebe que el accidente se debió a una causa por completo extraña a
su voluntad.
Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una
influencia positiva por medio de esta responsabilidad inminente,
estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y capacidades con
el fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad. Por eso,
algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto
educativo.

4.4. Principio de la equidad, del interés preponderante o principio de

preponderancia del mayor interés social.

Se apoya éste en la idea de la equidad, teniendo en consideración el

estado de las fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, para
Marton, este principio sólo puede jugar un rol secundario, regulador o
moderador, y en ningún caso puede ser el fundamento de la
responsabilidad.
La equidad, se agrega, sólo obliga a aquél que está ligado con otro
por la relación de causalidad que emana de haber provocado un daño.

4.5. Principio de la repartición del daño.

Se inspira éste en la idea directriz según la cual, para poder soportar

con los menores sacrificios posibles los daños que sobrevienen, conviene,
sin tomar en cuenta el origen del daño y las obligaciones de reparación
eventuales, adoptar la precaución que éstos daños sean metódicamente
repartidos entre los directamente interesados lo que se logra a través de

6
contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las
víctimas que efectivamente recibirán su indemnización. Se agrega que sin
un complemente de este tipo, ningún sistema de responsabilidad podría
considerarse satisfactorio. Hoy en día de manera progresiva, el legislador
tiende a hacerlo obligatorio.

4.6. El principio de la “gefährdung” o carácter riesgoso del acto.

Esta concepción fue fundamental en la consolidación técnica de la

teoría del riesgo en Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidad
objetiva, el carácter riesgoso del acto, carácter que amenaza el ambiente
con daños.
Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la
noción del carácter riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a este
principio varios actos que en verdad, no son riesgosos. En tal dirección,
Max Rümelin propone una lista de actos que para él serían riesgosos,
entre ellos: la guarda de animales domésticos, la posesión de edificios, el
empleo de personal que hace el patrón, la constitución de una persona
jurídica, y el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado, en este
último caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir
justicia.

5.- Tendencias de la teoría del riesgo.

Analizaremos primero la teoría del riesgo integral, para abordar

después los otros criterios propuestos en la doctrina.

5.1. El riesgo integral.

El estado más primitivo de la teoría del riesgo y que satisface a

algunos de sus partidarios, es la teoría del riesgo integral, que niega la
necesidad de culpa para la existencia de la responsabilidad. La
responsabilidad civil, para los partidarios de esta doctrina, existe desde el
instante en que concurren un daño y la relación de causalidad entre éste y
la actividad del autor. Lo fundamenta para esta teoría es la existencia de
una relación de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir,
entre el hecho del cual deriva el daño y éste último. Los tribunales, de esta
forma, deben constatarla existencia de este nexo para dar por establecida
la responsabilidad, sin realizar un análisis de la licitud o ilicitud de la
conducta del autor del daño. Lo único que debe probar la víctima del acto
ajeno para obtener reparación, será el perjuicio sufrido y el vínculo de
causa a efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestión.
Así las cosas, ya no entramos a hacer el doble análisis que se efectúa
en la responsabilidad subjetiva, a saber: buscar la relación de causalidad
entre el hecho y el daño producido y buscar la relación de conducta o
reprochabilidad entre el autor del hecho y el daño ocasionado. Se

7
prescinde entonces de la noción de culpa, ateniéndose únicamente al
resultado de la acción dañosa, de manera que el problema de la
responsabilidad se traducirá en un asunto de causalidad y no de
imputabilidad. Bastará por ende la sola producción del daño, aunque este
evento no pueda ser imputado a dolo a culpa d su autor.
Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por
todos los autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de la
responsabilidad objetiva. La mayoría, luego de demoler el concepto de
culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan
establecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos en el
acápite siguiente.

5.2. Otros criterios propuestos por la doctrina.

Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina,

encontramos, principalmente, el criterio del acto anormal, el del provecho
y el del riesgo creado. Adicionalmente, se distingue por algunos entre
responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.

a) El criterio del acto anormal.

El filósofo alemán Durkheim propone como ideal el acto normal, es

decir, aquél que, para un tipo social dado y considerado en una fase
determinada de su desarrollo, se produce en el promedio de las sociedades
de esa clase y en la fase correspondiente de su evolución.
El jurista francés Saleilles sostenía por su parte que no se responde
de las consecuencias perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos
excepcionales resultantes de una actividad fuera de lo normal.
La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert,
quien a propósito de la responsabilidad por el ejercicio del derecho de
propiedad, y en particular en las relaciones del dueño con sus propietarios
vecinos, sostenía que “cualquiera que no use su propiedad en las
condiciones normales de su época y de la situación de su inmueble debe
reparar el daño que éste causa o no tendrá derecho a ninguna
indemnización por el que él sufra.” De tal forma, es responsable aquel que
ejerce su derecho o usa su libertad natural de una manera anormal, sea
en condiciones incompatibles con las exigencias sociales precisadas por e
lugar y la época.
El problema que presente este criterio es saber qué se entiende por
acto normal y anormal. Además, lo que hoy es anormal probablemente
mañana no lo será, y viceversa. Se sostiene, incluso, saliendo del ámbito
de la responsabilidad objetiva, que la comisión de un acto anormal implica
necesariamente una culpa por imprudencia.
Por ello, para la mayoría de la doctrina, no es este el criterio
adecuado para sustituir la culpa, en razón de la imprecisión del concepto
de acto anormal.

8
b) El criterio del “riesgo provecho”.

Es el seguido por la mayoría de la doctrina. Se distingue entre los

hechos dañosos que son o que no son para su autor fuente de provecho.
Sólo los primeros comprometen su responsabilidad. Se aplica aquí el
aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde está el beneficio, allí la
carga).
Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es
aquella que obliga a reparar los daños producidos, aún sin culpa, por una
actividad que se ejercía en e propio interés y bajo la autoridad del que
causa el daño.
En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas
personas en particular, se benefician de los progresos mecánicos e
industriales que marcan nuestra actual civilización. Estos progresos, si
bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de
terceros, el peligro de ocasionar daños. Todos obtenemos provecho de los
progresos técnicos y científicos modernos, pero lo que la teoría del riesgo
provecho quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa mayor
provecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues, que aquellos que
particularmente gozan de tales ventajas, responsan de los daños aún
prescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son suficientes
como para suplir la existencia de la culpa.
Esta teoría posee la ventaja de tener una “consecuencia filosófica”, lo
que queda demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta:
¿Quién debe soportar la pérdida procedente de un hecho dañoso? ¿El sólo
patrimonio de la víctima o el del autor del hecho? La respuesta no puede
ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe
soportar la pérdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto,
hay una, que es la víctima, de la cual no dependía evitar el daño, y hay
otra, el autor, de la que sí dependía evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque
fuera no haciendo nada, absteniéndose de actuar si es preciso. Por otro
lado, la víctima no pretendía recibir beneficio alguno de tal actividad
desplegada, porque esta no le concierne, no es “su” actividad. En cambio,
el autor del daño realizó la actividad, esperando obtener un beneficio de
ella.
La teoría del riesgo se justificaría entonces, por una idea de justicia,
equidad y solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un
provecho; es justo que por reciprocidad, repare los daños que ocasiona a
los demás.
El problema que se presenta consiste en determinar qué debe
entenderse por “provecho”. ¿En qué casos puede decirse que una persona
obtiene provecho de su actividad. La doctrina proporciona dos respuestas:
la expresión provecho puede entenderse en un sentido amplio o
restringido.

9
 En el sentido amplio, el provecho comprende todo interés, cualquiera
que sea, tanto moral como pecuniario. Esta concepción es llamada por
Boris Starck “teoría del riesgo creado”.
En el sentido más restringido, la expresión provecho debe
entenderse enfocada a la especulación económica. Quien desarrolla una
conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una fuente de
riqueza, crea un riesgo para los demás.

c) El criterio del “riesgo creado”.

Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la

expresión “provecho” en un sentido amplio. La responsabilidad se funda,
sencillamente, en los riesgos que la actividad o las cosas de cada persona
crea para los demás. La responsabilidad basada en el riego consiste en la
obligación de reparar los hechos dañosos producidos por una actividad
que se ejerce en el propio interés. Y este interés no es necesariamente
pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por las
consecuencias dañosas acaecidas en actividades o conductas lícitas que
recaen sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende que se
trata de actos lícitos, pero que generan responsabilidad.

d) Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples y

complejas o agravadas.

Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad

objetiva en dos categorías:
d.1. Las responsabilidades objetivas simples o también llamadas
responsabilidades de simple causalidad.
Se hace en este caso abstracción de una culpa del autor con el fin de
asegurar la reparación del perjuicio sufrido por la víctima. La
característica común de estas responsabilidades reside en el hecho que
ellas significan la violación de un deber de diligencia: el empleador, el jefe
de familia, el poseedor de animales, el propietario de obras, deben ejercer
un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de evitar que
sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lógico que se les imponga
una responsabilidad más estricta de lo normal desde que existe violación
de este deber.
d.2. Las responsabilidades objetivas agravadas o llamadas
responsabilidades objetivas a razón del riesgo.
Bajo esta denominación, se comprenden ciertas responsabilidades
establecidas por leyes especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del
propietario de un vehículo, la de las empresas de ferrocarriles, la de las
empresas de transporte marítimo, aéreo o terrestre, la de aquellos que
explotan instalaciones eléctricas o atómicas, etc.
Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no
implican necesariamente una violación de un deber de diligencia; basta

10
que una persona realice un cierto estado de cosas para que la ley le
imponga la obligación de reparar. Han sido introducidas por el riesgo
particular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotación
de ciertas empresas.
Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de
los perjuicios que estas actividades pueden causar a terceros. Aunque
sean peligrosas, éstas son juzgadas útiles; se les tolera e incluso fomenta,
pero se les impone como contrapartida a quienes las realizan una
responsabilidad agravada.

e) Criterio del carácter subsidiario de la teoría del riesgo.

Intenta conciliar la noción subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo.

Postula que, en principio, la reparación del daño debe ser demandada a
quien actúa culpablemente. Pero, hay casos en que la culpa no puede ser
demostrada y en que la equidad exige de todos modos una reparación. En
este evento, corresponde aplicar, a título subsidiario solamente, la noción
de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa para la
obtención de un equilibrio más satisfactorio entre los intereses en juego.
La idea de culpa se completa, se tonifica con la concepción de la teoría del
riesgo, que es más moderna y satisface de mejor forma a la víctima.
Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la
responsabilidad civil sea único, ni tampoco puede atribuirse un rol
exclusivo al riesgo, como fundamento de la responsabilidad civil. En
definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero sólo en ciertas
esferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, más que a
una causalidad física, pues debe establecer entre los hombres el orden y el
equilibrio. Y es la responsabilidad fundada en la culpa la que tiene esta
virtud esencial de poner límites a la libertad del hombre, previendo que si
tal libertad se usa mal, negligente o imprudentemente, se corre el peligro
de sufrir una sanción. Por el contrario, la responsabilidad fundada sobre el
riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio material, conforme a una
idea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemáticamente la
responsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar la
primera, sería equivalente, como dice Savatier, al triunfo de la materia
sobre el espíritu. Así las cosas, el riesgo creado viene a ser un sistema
residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos ámbitos ya
circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la “culpa”
como apoyo básico de todo el sistema.
En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la
responsabilidad civil por el riego sólo puede ser la ley, y en consecuencia,
en todas aquellas materias no contempladas por ninguna ley que aplique
este tipo de responsabilidad, se aplicará el derecho común, basado en la
culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en
determinadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadas
a la evolución e la situación económica, social y tecnológica.

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 Esta primacía de la responsabilidad fundada en la teoría clásica,
determina que en todos aquellos casos en que el daño se debe a la culpa
de un sujeto, el peso de tal daño debe recaer en tal individuo culpable y no
en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso que fueren otras
personas.

6.- Críticas a la teoría del riesgo.

Sintetizamos a continuación las principales críticas formuladas a la

teoría del riesgo.

6.1. La teoría del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad

civil.

Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la

responsabilidad civil y determina su extensión. Es el que crea en el
hombre la conciencia de su deber de reparar los daños causados a otro por
el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin
haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de
un hecho lícito.
Al suprimir este elemento moral, recurriendo sólo al principio de la
causalidad para la aplicación de esta responsabilidad civil, la teoría del
riesgo introduce en este campo un criterio materialista y hace revivir el
concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba sólo
el daño sufrido por la víctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta
del autor.
Para Planiol, la teoría del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso,
constituye un retroceso histórico que nos lleva a los tiempos bárbaros,
anteriores a la Ley Aquilia, en que se atendía a la materialidad de los
hechos.

6.2. No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique por

el hecho de suprimir la culpa y de reducir aquél a una mera cuestión de
causalidad.

Ordinariamente, un daño es generado por varias causas y no es

posible establecer la determinante. En tales casos, no habría medio de
atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte
recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reñido con la realidad y la
equidad.
Por lo demás, el principio de causalidad sólo tiene la apariencia de
una regla científica, siendo mediano su valor práctico. Aplicar en materia
jurídica una ley física es imposible sin tropezar con dificultades casi
invencibles.

6.3. La teoría del riesgo paraliza la iniciativa y el espíritu de empresa.

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 Sabiendo el hombre de que debe responder de todo daño, aunque
provenga de un hecho lícito e irreprochable, se abstendrá de obrar, o, en
todo caso, lo hará con menor intensidad. Se castigaría así al que actuó, al
que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la sociedad, y se
protegería a quien ha permanecido en la más completa pasividad. El
individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y
seguridad acerca de que si se conduce bien no será requerido, dudará en
desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,
tendrá que cargar sobre sí la responsabilidad de todos los daños que
puedan resultar de tal actividad.
Esta teoría lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre
patrimonios, eliminando a la persona y a su voluntad, lo que contraviene
el fin último de la norma jurídica, cual es regular las relaciones entre las
personas.
Los críticos de la teoría del riesgo llegan incluso a preguntarse si el
comerciante o industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar
el daño que le causa a sus competidores. Señalan que a esto habría que
llevar la aplicación sin límite de la teoría del riesgo, planteamiento que en
verdad resulta exagerado.
Los partidarios de la teoría del riesgo contestan afirmando que esta
crítica es artificial y que se contradice por los hechos, especialmente en
Francia, ya que tanto su Código Civil, su legislación especial y su
jurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva,
sin que ello afectara la iniciativa económica de los individuos. En tal
contexto, la iniciativa del individuo debe mantenerse libre en una
sociedad, pero en el bien entendido que será el iniciador de una actividad
el que asumirá el costo y el riesgo y no las víctimas designadas por el azar.

6.4. La teoría del riesgo, lejos de extender el ámbito de la responsabilidad y

de contribuir a desarrollar el espíritu de solidaridad, tiende a hacerlo
desaparecer.

Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les
impone responsabilidad, procurarán descargarse de ella asegurándose
contra los riesgos de sus actos. Sintiéndose entonces prácticamente
irresponsables, ya que el asegurador se encargará de reparar el daño
causado, obrarán con menos prudencia, con lo cual aumentarán los
accidentes y se irá creando una peligrosa irresponsabilidad.
Incluso, aún cuando el autor no contratare seguro alguno, es
peligrosa esta teoría ya que fomenta la existencia de nuevas víctimas,
porque se siempre se responderá del daño que pueda llegar a ocasionarse,
el agente no tendrá interés alguno en evitar el acaecimiento de nuevos
accidentes.

13
6.5. La teoría del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden sus
partidarios.

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o

actividad pertenezca íntegramente a su dueño o autor: parte de él va a la
colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se trata
de un servicio público de que todos se benefician, y las más de las veces,
parte va también a la víctima, como en el caso de los trabajadores, que
reciben una remuneración del empresario o dueño de la faena en que se
accidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilícito
o incorrecto ha hecho, por la sola circunstancia de que el azar quiso que
interviniera en la realización del daño. Si al autor de éste nada puede
reprochársele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la víctima,
¿por qué alterar los designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si
la equidad aconseja que quien recibió el provecho soporte los riesgos,
también aconseja que quien obró en forma irreprochable no debe ser
molestado.

6.6. La teoría del riesgo puede afectar la productividad industrial.

La doctrina alemana, principalmente, criticó toda agravación del

sistema de responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva,
puesto que ésta puede amenazar la prosperidad de la producción de la
industria nacional, frente a otros países que no contemplan tales
agravaciones.
Respondiendo a esta crítica, Marton señala que si el Estado quiere
hacer sacrificios con el objeto de lograr el desarrollo industrial del país,
debe hacerlo a costa del conjunto de la sociedad y no en detrimento de las
víctimas elegidas por la fortuna.

6.7. En razón de la cuestión de la atribución del daño.

Los partidarios de la teoría del riesgo han defendido su posición en

nombre de la justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del daño y la
víctima. Sostienen que cuando se produce un daño, el problema se reduce
a regular la atribución de éste; no admitir el derecho a reparación
constituiría un duro golpe a la víctima.
Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert ¿por qué la víctima en vez
del autor? En realidad, dice Ripert, la elección ya la hizo el destino y optó
por la víctima. En consecuencia, admitir el derecho de reparación de la
víctima no es más que modificar la atribución natural del daño. Sería
necesario encontrar una razón para la atribución del daño al autor.
Los partidarios de la teoría del riesgo, responden que las razones
para elegir al autor como responsable del daño son más que suficientes,
especialmente a la luz de la noción del riesgo provecho.

14
6.8. Crítica a la idea de solidaridad social.

Quienes combaten la teoría del riesgo, afirman, con cierto

darwinismo social, que en la vida nadie puede jactarse de no atropellar a
las personas, y menos de no dañarlas. Toda superioridad, sea material o
moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a
expensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el
espectáculo de la lucha incesante entre las personas.
Por lo demás, decía Ripert, si se impusiera por una ley de
solidaridad social las consecuencias dañosas del acto al autor del mismo,
lógicamente habría que admitir que el hombre que debe soportar los daños
ocasionados por sus actos, puede también recuperar los beneficios creados
a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener también los
provechos.

6.9. Concepción económica de la responsabilidad.

Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el

daño se traduce en un atentado al patrimonio. Se habla corrientemente de
la creación de un riego, pero fácilmente se olvida que el riesgo sufrido
supone necesariamente la posesión de bienes. Es la víctima la que asume
los riesgos por su actividad o por la posesión de los bienes.

7.- Ventajas de la teoría del riesgo.

7.1. Aminora el peso de la prueba para la víctima.

La responsabilidad objetiva es extraña a toda idea de dolo o de culpa

y deriva exclusivamente de la existencia del daño. Lo que en la práctica
significa que a la víctima le bastará probar el daño y el hecho que lo
generó; no necesita probar la culpa o dolo de su autor. Será éste quien
deberá acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si quiere
relevarse de la que pesa sobre él (y siempre y cuando sea posible tal
alegación de exención). Esta circunstancia no podrá ser, por cierto, el
hecho de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que el
fundamento de su responsabilidad no es la culpa. Deberá probar,
entonces, por ejemplo, que no existe relación causal entre sus hechos y el
daño ocasionado.

7.2. Plena separación de la responsabilidad penal y civil.

A juicio de sus autores, esta teoría realiza plenamente la separación

entre la responsabilidad panal y la civil: al prescindir de la conducta del
agente, elimina de esta última responsabilidad toda idea de pena o castigo,
para postular, en cambio, que la reparación no es sino el medio de
restablecer el equilibrio económico destruido por el hecho que causa daño.

15
7.3. Es de aplicación más fácil que la responsabilidad subjetiva.

La culpa, aparte de ser una noción vaga y a veces difícil de

establecer, obliga al juez a un examen de la conducta del sujeto. En la
responsabilidad objetiva, este examen es innecesario: como la
responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastará
establecer el daño y el hecho que lo produjo.

7.4. Es más justa y equitativa.

En la generalidad de los casos, la causa del daño es anónima, o

desconocida, lo que imposibilita a la víctima para acreditarla; en el sistema
de la teoría clásica, esta imposibilidad le significa quedar privada de toda
reparación. Esto no debe ocurrir. La incidencia de los daños, dice
Josserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar, tanto más
cuanto que entre la víctima y el autor del daño merece mayor protección la
primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada ha
hecho para causar aquél. Cuando entre dos personas se produce un daño,
una, la víctima, no tenía medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, podía
impedirlo, a lo menos absteniéndose de obrar. ¿Por qué entonces
responsabilizar a aquélla, que no otra cosa significa obligarla a soportar el
daño?
Más aún, entre esas dos personas, una, la víctima, no había de
obtener, por lo general, beneficio alguno del hecho o de la actividad que
originó el daño. Su autor, por el contrario, esperaba obtenerlo; es justo que
por reciprocidad repare ese daño. Quien para realizar un beneficio o para
procurarse un agrado o satisfacción crea un riesgo, quien con su hecho o
actividad introduce en la sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien
pone en movimiento fuerzas susceptibles de irrogar un perjuicio, debe
sufrir las consecuencias de estos actos, así como aprovecha de los
beneficios, del agrado o de la satisfacción que proporcionan.

7.5. Es más solidaria.

La teoría del riesgo refrenaría en parte el individualismo egoísta, que

sólo busca su conveniencia y que actúa sin preocuparse del interés ajeno,
pues obliga a los hombres a una mayor prudencia y cuidado, como quiera
que su responsabilidad quedará comprometida por el solo hecho de causar
un daño. Contribuiría de este modo a desarrollar el espíritu de solidaridad.

8.- Opiniones formuladas por autores nacionales, acerca de la teoría del

riesgo.

8.1. Opinión de Arturo Alessandri Rodríguez.

16
 Afirma Alessandri que, no obstante las críticas formuladas a la
teoría, esta no puede rechazarse a priori. Desde luego, favorece a las
víctimas, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o dolo del
autor del daño. Contribuye así a que la responsabilidad sea más efectiva.
Hay en ello manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de día en
día y vivimos una época en que todos reclaman una mayor justicia social.
Contribuye también a la disminución de aquéllos; sabiéndose que todo
hecho que irrogue daño a otro da origen a responsabilidad, se actuará con
más prudencia.
La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de
orden práctico. Esto basta para que la aceptemos, dice Alessandri,
cualesquiera que puedan ser las críticas de orden doctrinario que se le
dirijan. Va más lejos Alessandri, aseverando que el Derecho tiene por
objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurídica que
realiza mejor que otra esa finalidad, debe adoptársela, aunque se la tache
de antijurídica. Lo jurídico no es lo que mejor se conforme con los
principios consagrados por la ciencia del Derecho; lo verdaderamente
jurídico es lo que mejor realiza la justicia entre los hombres. La
responsabilidad objetiva, mal que pese a sus detractores, tiende a esta
realización permitiendo que un mayor número de víctimas obtenga la
debida reparación por los daños que han recibido.
La teoría del riesgo tiene también un gran fondo de justicia: si el
hombre con su actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo es
que repare los daños que así cause.
Sin embargo, Alessandri no cree que la responsabilidad subjetiva
deba ser desplazada totalmente. Es Conveniente conservarla como
principio general de responsabilidad, porque a diferencia de la
responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la
conducta del agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye
la debida importancia a los valores espirituales, ésta es una razón digna de
considerarse. Tiene además la gran virtud, como dice Savatier, de
mantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es obrar
correctamente. Presta, por último, útiles servicios, sobre todo en materia
de abusos de derechos, cuyo ejercicio ilícito se determina, en parte
principal, por la intención de su titular.
Siguiendo a Josserand, concluye que bien pueden combinarse
ambas concepciones de la responsabilidad, para lograr el equilibrio entre
los intereses y los derechos. Lo razonable es dar su parte a cada una en
forma de obtener que todo daño sea debidamente reparado.
Se podría, por ejemplo, consagrar como regla general la
responsabilidad subjetiva, y si hubiere dudas acerca del daño, se repartiría
por mitades entre su autor y la víctima.. La responsabilidad objetiva se
aplicaría principalmente tratándose de daños provenientes del hecho de
las cosas, y, a fin de inducir a la víctima a ser prudente, se la obligaría a
soportar una parte de los mismos.

17
8.2. Opinión de Pablo Rodríguez Grez.

Destaca este autor que la teoría del riesgo creado surge como
consecuencia de dos hechos:
• Por un lado, la necesidad de aliviar a las víctimas del peso de la
prueba; y
• Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el
hombre en la sociedad moderna.

Sostiene Rodríguez Grez que la teoría del riesgo se funda en la creación

de una situación de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia
dañosa.

Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o

responsabilidad sin culpa, debe hallarse expresamente contemplada en la
ley para que sea operante. Mientras esto no ocurra, carece de toda
trascendencia práctica. La responsabilidad objetiva es excepcional, y por
ello debe ser expresamente establecida por la ley, en supuestos específicos
debidamente justificados en razones de justicia y equidad. No cabe aquí la
aplicación analógica; si no existe un factor objetivo expresamente admitido
por la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber de
responder, y el daño deberá soportarlo la víctima. Por ende, la regla
general seguirá siendo la responsabilidad subjetiva (con culpa), que sólo se
alterará ante una norma expresa que permita prescindir de ella.

Con todo, advierte Rodríguez Grez, la culpa puede jugar un papel

importante para los efectos de resolver sobre la reparación de los daños
ordenada directa y objetivamente por la ley. En efecto, el presunto
responsable siempre quedará en situación d probar que los daños que se
reclaman han sobrevenido por culpa de la víctima o de un tercero, razón
por la cual es correcto afirmar que la culpa, en este caso, no sirve para
atribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella.

Destaca Rodríguez Grez que la teoría del riesgo plantea dos

cuestiones:
1° La primera dice relación con el alcance y sentido del riesgo;
2° La segunda. Con la clasificación de los riesgos.

1° En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya Rodríguez Grez que

el riesgo consiste en la creación de una situación de peligro en cuanto de
ella puede derivarse racionalmente un perjuicio. Situación que puede
derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el riesgo
no será un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo que
la alteración de la naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo
tanto, el riesgo que interesa es aquél provocado por el acto humano y que
importa una alteración de la situación de la situación que hasta entonces

18
prevalecía. Ahora bien, se pregunta Rodríguez Grez si acaso ¿no hay en la
creación del riesgo un principio de culpa? Dicho de otra forma, si bien es
cierto que la creación del riesgo no es causalmente la razón del perjuicio,
está estrechamente encadenado a él y aparece en la cadena causal que
conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos
retroceder en la cadena de causa-efecto, de suerte que el riesgo será, si no
la causa inmediata y directa, al menos una concausa más remota. La
sanción sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el daño, sino por
la creación del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se
podría decir, entonces, que esta teoría importa la imposición de
responsabilidad por un daño indirecto. De ahí que Rodríguez Grez no vea
una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad subjetiva
(fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la
creación del riesgo). En un caso se sanciona al que causa el daño por un
hecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que causa el daño por la
creación de un escenario de peligro que lo hace posible y lo justifica.

2° En cuanto a la clasificación del riesgo, resulta evidente que no todos los

riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el
mismo grado de certeza, un daño probable. Un primer distingo cabe
formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente, manifiesto) en
oposición a un riesgo normal (relativo, encubierto). ¿Cuándo el riesgo es
manifiesto?: cuando razonable y previsiblemente, empleando los
estándares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al daño.
A la inversa, el riesgo será normal, cuando razonable y previsiblemente,
empleando los mismos estándares culturales, se facilita la consumación de
un daño. Así, por ejemplo, un empresario de entretenimientos mecánicos
crea un riesgo normal en la medida que sus maquinarias cumplan con las
exigencias de mantención y control debidas; pero un empresario de
turismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminente
que representa la actividad es el atractivo que motiva su contratación. De
esta manera, ambos no pueden responder de la misma forma. Surgen aquí
diversas situaciones:
• La creación de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en
una especie de culpa moderna. El solo hecho de generar actividades
que aproximan razonablemente a la producción de un daño,
representa un acto antisocial, que podría perfectamente equipararse
a la culpa. La atribución de responsabilidad en este caso, derivaría
exclusivamente de la creación del riesgo. De esta forma, se extiende
la responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal a
partir de la creación del riesgo que culminaría con la producción del
daño. Dicho de otra manera, la creación del riesgo no es un
antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace
posible que una determinada actividad dañosa pueda
desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podría ocurrir.

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 • Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos
deben ser clasificados en riesgos normales y anormales. Los
normales, no inciden en la responsabilidad, pero tienen otras
consecuencias jurídicas (una actividad normalmente riesgosa, como
la de trabajadores en altura, policías, etc., es compensada por medio
de subsidios económicos y seguros destinados a garantizar el pago
de probables indemnizaciones). Los riesgos anormales sí que inciden
directamente en la responsabilidad. Estos últimos pueden
subclasificarse en tres categorías: 1° riesgo cosa y riesgo actividad;
2° riesgo útil y riesgo inútil; y 3° riesgo lucrativo y riesgo no
lucrativo. Someramente, destacaremos sus caracteres: 1° Riesgo
cosa: corresponde a peligro que representa la sola existencia de una
especie. Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se
fundó la responsabilidad objetiva. La máquina, sin duda, introdujo
un peligro para los trabajadores que debían manipularla. Riesgo
actividad: corresponde a los peligros que nacen de la empresa
moderna. Es indudable que en la era tecnológica los riesgos
ambientales, biotecnológicos, nucleares, etc., corresponden al
desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responder
quien la genera. 2° Riesgo útil: es propio de actividades productivas
que redundan en beneficio de toda la comunidad; por lo mismo,
junto al peligro, determinan la existencia de beneficios colectivos.
Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual
salen beneficiados todos los habitantes de la nación. El riesgo inútil
sólo representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como
sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que no
ofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio
colectivo. 3° Riesgo lucrativo: importa un provecho económico para
su autor, como ocurre con el empresario de actividades peligrosas.
El riesgo no lucrativo no representa un provecho económico para su
creador. Tal sucederá con aquél que organiza una actividad
deportiva peligrosa, pero sin otro estímulo que su afición por ella.

Ahora bien, afirma Rodríguez Grez, para determinar la responsabilidad

por riesgos, partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma
importancia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor
responsabilidad es aquél anormal, de actividad inútil y lucrativo, y que
éste importa la creación de un peligro que altera las condiciones naturales
en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a una
actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente
innecesario (inútil) y quien lo genera obtiene un provecho económico
(lucrativo).

Rodríguez Grez plantea en definitiva una teoría propia, que formula

bajo el epígrafe “El riesgo como nueva visión de la culpa”. Postula que es
posible presentar el riesgo creado como una nueva categoría

20
complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello, porque quien
crea un riesgo, si bien no causa directamente un daño, junto a la actividad
del otro, puede desencadenar una consecuencia nociva. Dicho de otra
forma: la conducta del primero, crea un riesgo, un escenario propicio, para
que la conducta del segundo, cause un daño, que no se habría ocasionado
en un escenario distinto. O sea, que no se habría producido, de no haber
actuado el primero. El daño, entonces, es el resultado combinado de dos
conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un segundo
sujeto, cuya acción es complementaria a la acción del primero, y que se
potencia en función del riesgo creado precisamente por el primero. Para
aclarar las cosas, plantea el siguiente ejemplo: si una persona, a sabiendas
de que un demente vive en un inmueble, deja sobre una mesa un arma
cargada, evidentemente crea un riesgo o situación de peligro, que
previsiblemente puede causar una tragedia. Si aplicáramos las normas del
Código Civil acerca de la responsabilidad extracontractual, el primer sujeto
no sería responsable, ya que no era la persona que tenía bajo su cuidado
al demente. Sin embargo, ¿es posible imputarle participación culposa en la
ejecución del acto dañoso? En principio, hay dos razones para responder
negativamente:
1° Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente)
no es la causa inmediata del daño, sino la causa remota del mismo; y
2° No es el arma cargada la que provoca el daño, sino su manipulación por
quien la dispara.
O sea, no hay una relación de causalidad directa e inmediata, ni el
hecho mismo es idóneo para producir el mal.
¿Cómo resolver entonces la situación? Entendiendo el riesgo como
una nueva categoría de culpa. Para ello, Rodríguez Grez señala que hay
que retroceder en la cadena causal, uniendo la acción que directamente
causa el daño con la acción complementaria que da a aquélla la idoneidad
suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar dos
actos, provenientes de personas diversas, que, en conjunto, son
presupuestos necesarios e ineludibles del daño. De esta manera, se
extiende la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayan
contribuido al perjuicio con actos inexpertos, negligentes o imprudentes.
Así, se cumple la aspiración esencial del moderno derecho de daños, cual
es, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los que, de una
u otra manera, cooperan a la generación del daño.
Se pregunta después Rodríguez Grez si es posible, en el marco de
nuestra legislación, extender la responsabilidad al creador de un riesgo
cierto que se concreta en un daño efectivo. Estima que es posible,
atendiendo a las siguientes razones:
1° Quien actúa imprudente o negligentemente, sin causar daño de manera
directa, pero creando una situación de riesgo indisolublemente asociada al
daño, integra la trama constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el
artículo 2284 del Código Civil, puede estar integrado por diversas
conductas, que sólo fundidas pueden ser la causa del daño constitutivo del

21
ilícito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar
constituido por una sucesión de conductas si todas y cada una de ellas
son el presupuesto necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del
daño que genera la responsabilidad.
2° El artículo 2329 del Código Civil, dispone que todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por
ésta. Como puede advertirse, la ley no ha aludido a una relación causal
rígida que provenga de una sola conducta. El propósito de la norma parece
apuntar al hecho de que entre la conducta y el daño exista una relación de
causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene
por qué estar limitado a una persona cuando el daño habría sido imposible
sin la creación del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumación
del daño. Es incuestionable que el daño causado por un orate al disparar
un arma cargada, que se deja inadvertida o descuidadamente a su
disposición por otra persona, es fruto de una actividad complementaria,
ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio.
3° Si entre la actividad de dos personas se observa una complementación
de tal naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sino
integrando ambas conductas, parece evidente que para los efectos de sus
consecuencias jurídicas deben ellas ser consideradas como un todo.
4° La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la
ocurrencia del daño dependerá de la posibilidad racional de prever el
resultado, conforme los estándares de cuidado y prudencia que conforman
la culpa. Nadie podría negar que dejar un arma cargada a disposición de
un demente es una clara manifestación de descuido y la creación de un
riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del daño
(quien, incluso, está exento de responsabilidad).
5° Si la ley hace responsable de la caída de una cosa a todas las personas
que habitan la parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse
con precisión quién es el responsable (artículo 2328 del Código Civil), con
mayor razón, ha de sostenerse la responsabilidad de quien dejó el arma al
alcance del demente y en condiciones de disparar. Nótese que en el caso
del artículo 2328, puede resultar responsable una persona que ni siquiera
ha creado un riesgo, a diferencia de aquél que efectivamente hace pender
de su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vacío.
6° Si entendemos que el acto dañoso es uno, pero integrado por dos o más
conductas diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que
une dichas conductas es una relación causal fundada en la culpa, como
factor de atribución.

La tesis fundada en los argumentos reseñados, dice Rodríguez Grez,

nos obliga a precisar cuándo dos hechos son complementarios desde el
punto de vista del perjuicio que se causa culpablemente. Para que opere la
integración de dos o más conductas, proyectando la responsabilidad hacia
los autores de todas ellas, es necesario que se reúnan los siguientes
presupuestos:

22
1° Concurrencia de dos o más conductas, no concertadas y sin atender a
la imputabilidad de quienes intervienen.
2° Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la
producción del daño.
3° Existencia de un daño que razonablemente no se habría producido sin
la intervención de las personas indicadas y de la manera que se señala
(dolosa o culpablemente).
4° Unidad subjetiva de la acción dañosa, en la cual se integra la creación
del riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad
subjetiva se gesta como consecuencia de la naturaleza culposa de la
actividad de quien crea la situación de peligro, ligada a la utilización o
aprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto nocivo.

De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos

hechos, extendiendo la responsabilidad a quienes aportan las condiciones
que se requieren para la consumación del daño. Si se acepta lo planteado –
dice Rodríguez Grez-, el riesgo creado, en la medida que su autor es capaz
de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformaría una
nueva categoría de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad
civil.

Finalmente, señala Rodríguez Grez los casos de responsabilidad

objetiva, fundada en el riesgo creado, en el Código Civil chileno. Tres casos
menciona:
1° El caso del artículo 2316, inciso 2° del Código Civil: “El que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho.”
Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad
objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho de
recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situación
subjetiva del obligado. La ley sólo exige, para delimitar la responsabilidad,
que el obligado no sea cómplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en él
la intención de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.
El artículo 2316, inciso 2°, debe relacionarse con el artículo 1458,
inciso 2°. Las reglas son idénticas. En ambas, hay responsabilidad
objetiva.
El fundamento de estas normas se halla en la reparación del
enriquecimiento injusto. El Derecho no podría admitir que alguien
incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo
de la víctima del dolo.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el provecho obtenido por el tercero
proviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por
negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le corresponde,
como si un comerciante, por error imputable a él, cobra una comisión que
no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no
cabe recurrir al artículo 2316, inciso 2°, pues no hay dolo sino culpa. El

23
que percibió la comisión puede ser perseguido por la perpetración de un
cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de él,
quedaría liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable
(artículo 2303 del Código Civil).
Concluye Rodríguez Grez que en el caso del artículo 2316, inciso 2°,
se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no está
fundado en la teoría del riesgo, sino en la reparación del
enriquecimiento injusto.
2° El caso del artículo 2328 del Código Civil.
Se trata del daño causado por una cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio, recayendo la obligación de reparar sobre
todos los que habitan la misma parte del edificio, a menos que se pueda
establecer que el daño es imputable a culpa o dolo de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso sólo será responsable esta persona. Cuando
no es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física
que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la
responsabilidad.
En este caso, el legislador privilegia la situación de la víctima, que de
otra manera se habría visto privada de toda reparación posible.
Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni
siquiera una vinculación material con el daño. Basta que la cosa haya
caído o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la
responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría
decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura.
La responsabilidad no tiene otro fundamento que el interés social y
el amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se aceptará probar
por alguno de los moradores que el adoptó medidas de seguridad de tal
naturaleza que excluían absolutamente la posibilidad de ser autor del
daño. Es este un caso típico de responsabilidad objetiva.
3° El caso del artículo 2327 del Código Civil: “El daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue
posible evitar el daño, no será oído.”
En esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una
situación de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno.
Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se
transformará en subjetiva, y sólo se responderá si el daño causado por el
animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.
De tal forma, dándose los supuestos del artículo 2327 (que se trate
de un animal fiero y que no esté destinado a la guarda o servicio de un
predio), la responsabilidad será objetiva.
Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, sólo
pesa sobre quien tiene en su poder al animal fiero, y no necesariamente
sobre su dueño o poseedor.

24
9.- Leyes que consagran la responsabilidad objetiva en el derecho chileno.

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho fórmulas

de responsabilidad objetiva, son las siguientes:
a) Ley número 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
b) Decreto Ley número 2.222 de 1978 (Ley de Navegación) y Decreto Ley
número 1.808 de 1977, que aprueba como Ley de la República el Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por daños causados por la
Contaminación de las Aguas por Hidrocarburos.
c) Ley número 18.196, Código Aeronáutico.
d) Ley número 18.290, Ley del Tránsito.
e) Artículo 19, número 7, letra i) de la Constitución Política de la
República, que consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial.
f) Ley número 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre
los Accidentes del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.
h) Artículo 25, letra g) del Código de Minería.

Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas

citadas.

a) Ley número 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.

a.1. Fuente legal: artículos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia,

nuestro legislador ha seguido casi literalmente las disposiciones de la
Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños derivados de
un accidente nuclear, de 1963.

a.2. Fundamento de la responsabilidad: se trata de una responsabilidad

objetiva limitada, conforme lo dispone el artículo 49. Su calidad de
objetiva, además de razones doctrinarias, se debe a una cuestión práctica,
que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideración de la
complejidad de las técnicas nucleares. Se responde, por regla general, por
cualquier “accidente nuclear”, entendido por la ley como “cualquier hecho o
sucesión de hechos que, teniendo un mismo origen, hayan causado daños
nucleares.” (artículo 3 número 13). Cabe tener presente que acabando con
las discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad objetiva
comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artículo 56 dispone
que el explotador responderá siempre de ambas hipótesis. Esta
responsabilidad también tendría por fundamento la teoría del riego
provecho, ya que se aplica al “explotador”, o sea, a quien obtiene un
beneficio económico.

a.3. Particularidades de la responsabilidad en esta ley: la responsabilidad

contemplada en el título quinto de la ley, tiene dos importantes
particularidades:

25
1° La canalización de las responsabilidades: la responsabilidad objetiva
sólo puede perseguirse en los “explotadores” de una instalación, planta,
centro, laboratorio o establecimiento nuclear, incluso cuando el daño
nuclear sea causado por sustancias nucleares abandonadas, sustraídas,
robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil de los terceros se
rige en este campo por las reglas del derecho común.
Explotador de una Instalación Nuclear, para los efectos de esta ley,
es la persona natural o jurídica a cuyo nombre se otorga por la Comisión
de Energía Nuclear la autorización para explotar una instalación nuclear.
La ley también considera que los transportistas de sustancias nucleares y
al que manipule desechos radioactivos como explotadores, respondiendo
en tal calidad.
Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad
canalizada en el explotador, puesto que en un accidente nuclear, pueden
haber diversas personas responsables, tales como el diseñador de la
instalación, el constructor, los suministradores de materiales radioactivos,
etc.; por este principio de canalización, se atribuye la responsabilidad a
una persona determinada, en este caso, al explotador.
2° Una limitación de la responsabilidad: el límite máximo de la
responsabilidad por daños nucleares en que puede incurrir el explotador
por cada accidente, será el equivalente en moneda nacional de US$
75.000.000.-, el que se reajustará automáticamente por el porcentaje de
variación de los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario
Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El límite se
refiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin
perjuicio del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que
procedan.
El motivo por el cual el legislador ha puesto un límite máximo a la
responsabilidad del explotador, obedece a la inconveniencia de crear
responsabilidades excesivas o ilimitadas, que enervarían el desarrollo de
las actividades nucleares, y harían muy difícil, por no decir imposible,
obtener los seguros o garantías que exige la ley.

a.4. Contratación de un seguro o constitución de garantías: exige la ley al

explotador la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el
límite máximo aludido, para caucionar su responsabilidad. Este seguro o
fondo de garantía y sus condiciones debidamente aprobadas por la
Comisión Chilena de Energía Nuclear, constituye un requisito esencial
para obtener la autorización que habilite para poner en marcha la
instalación nuclear.

a.5. Ambito de aplicación de esta responsabilidad: cabe distinguir entre el

daño indemnizable y las personas lesionadas:
1° En cuanto al daño indemnizable: el artículo 49 señala que la
responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva. Por su parte, el
artículo 3 número 14 define el daño nuclear como “a) La pérdida de vidas

26
humanas, las lesiones nucleares, somáticas, genéticas y síquicas que
afecten a las personas, y los daños y perjuicios que se produzcan en los
bienes como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o
de la combinación de éstas con las propiedades tóxicas, explosivas u otras
propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o
desechos radioactivos que se encuentren en una instalación o de las
sustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se envíen a ella. b)
La pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somáticas, genéticas
y síquicas que afecten a las personas, y los daños y perjuicios que se
produzcan como resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes que
emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro de
una instalación nuclear.”
Según Frangini, el daño nuclear presenta dos características:
- Es clandestino, esto es, es de difícil determinación; y
- Es un daño cuya manifestación puede no ser inmediata. Por ello, la
acción para reclamar tiene plazos de prescripción especiales: diez años,
contados desde la fecha en que incurrió o se denunció por un inspector el
accidente nuclear (artículo 66).
2° En cuanto a las personas lesionadas: el artículo 58 excluye a las
personas que trabajen profesionalmente en una instalación nuclear,
expuestas a esos riegos, en la medida que los daños nucleares estén
cubiertos por algún régimen de seguridad social o de accidentes del
trabajo o enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las demás
personas que resulten víctimas de daños nucleares, deben ser
indemnizadas.

a.6. Otros daños que se produzcan junto a los nucleares.

El artículo 55 establece que si junto con los daños nucleares se
produjeren además otros por causa distinta o concurrente o derivada de
un accidente nuclear sin que puedan distinguirse ellos con certeza, todos
se reputarán daños nucleares. Lo anterior se explica por la dificultad de
prueba que afronta la víctima, para determinar cuáles daños son o no
nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al explotador, quien
deberá demostrar que los daños se pueden distinguir con certeza de los
nucleares. En caso contrario, será responsable.

a.7. Exenciones de responsabilidad: artículos 56 a 59.

En los siguientes casos, el explotador queda exento de
responsabilidad:
1° Daños nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe
directamente a hostilidades de conflicto armada exterior, insurrección o
guerra civil: artículo 56.
2° Daños nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se
hallaren al momento del accidente nuclear, los materiales nucleares que lo
causaron: artículo 57. Lo anterior reafirma, a juicio de algunos, que la
responsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta el la teoría del riesgo

27
provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficio
económico al llevar los materiales referidos; incluso más, respecto de
terceros, el legislador lo considera “explotador”.
3° Daños nucleares que sufren las personas que trabajan en una
instalación nuclear profesionalmente, cumpliéndose lo exigido en el
artículo 58.

a.8. Monto de las indemnizaciones.

Según el artículo 61, es necesario distinguir si se trata de daños a
las personas o daños a las cosas:
1° Respecto de los daños a las personas: se establece un monto mínimo,
equivalente al doble de la cantidad que correspondiere por aplicación de
las tablas del seguro de accidentes del trabajo.
2° Respecto de los daños a las cosas: en el evento que la cantidad límite de
responsabilidad establecida en el artículo 60 no sea suficiente, se
indemnizarán a prorrata de sus montos.

a.9. Intervención subsidiaria del Estado: artículo 65.

Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un
seguro que cubra su responsabilidad, podrá solicitar la garantía del
Estado, y éste podrá concederla, por la parte no cubierta del seguro o para
su totalidad. Para Armando Uribe, “el Estado debe ser el operador directo o
indirecto de toda operación nuclear y él debe asumir toda la responsabilidad
objetiva por los daños o perjuicios que ocurran sin más excusa para
exonerarse de dicha responsabilidad que la prueba fehaciente del descuido
o negligencia de la o las víctimas de los daños, sin perjuicio de la facultad
de repetir en contra del verdadero operador, ya sea éste un individuo, una
sociedad o una empresa.”

b) La responsabilidad objetiva por daños causados por la contaminación

de las aguas del mar por hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

b.1. Fuente legal: la Ley de Navegación, Decreto Ley número 2.222 de

1978, artículos 144 y siguientes; Decreto Ley número 1.808 de 1977 que
aprueba como ley de la República el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las
Aguas del Mar por Hidrocarburos.

b.2. Características de la responsabilidad.

La responsabilidad civil en esta materia presenta dos características:
es objetiva y limitada.
1° Primera característica: responsabilidad objetiva: encontramos esta
primera característica consagrada en el artículo 3 del Convenio y en el
artículo 144 de la Ley de Navegación. El artículo 3 dispone que, salvo
cuando se den las circunstancias que indicaremos, el propietario de un
barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el

28
siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, será responsable de
todos los daños por contaminación causados por los hidrocarburos
descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.
Con todo, la ley previene que no podrá imputarse responsabilidad
alguna al propietario del barco si prueba que los daños por contaminación:
1° Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o
insurrección o de un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable
o irresistible;
2° Fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un
tercero para causar daños; o
3° Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de
cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de
luces y otras ayudas a la navegación en el ejercicio de esa función.
Si el propietario de la nave prueba que los daños por contaminación
resultaron total o parcialmente de una acción u omisión intencionada para
causar daño por parte de la persona que sufrió los daños, o de la
negligencia de esa persona, el propietario podrá ser exonerado total o
parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.
Por su parte, el artículo 144 de la Ley de Navegación dispone que el
mismo régimen de responsabilidad civil establecido en el citado convenio
internacional, regirá para la indemnización de los perjuicios que ocasione
el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra dentro
de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual fuere la
actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo,
con las siguientes normas complementarias:
1° La responsabilidad por los daños que se causen afectará solidariamente
al dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o
artefacto naval que produzcan el derrame o descarga. Cuando se
produzcan derrames o descargas provenientes de dos o más naves, que
causen daño a raíz de los mismos hechos y fuere procedente la
responsabilidad, esta será solidaria entre todos los dueños, armadores u
operadores a cualquier título de todas las naves de donde provengan
aquellos, salvo en los casos de colisión en que sea razonablemente posible
prorratear la responsabilidad.
2° El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval será
responsable de los daños que se produzcan, a menos que pruebe que ellos
fueron causados exclusivamente por:
• Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección; o un
fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable o irresistible;
• Acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño,
armador u operador a cualquier título del barco o artefacto naval.
Las faltas, imprudencias o negligencia de los dependientes del
dueño, armador u operador o las de la dotación, no podrán ser
alegadas como causal de exención de responsabilidad;
• Por “siniestro”, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o
serie de acontecimientos que tengan el mismo origen y que

29
 produzcan o puedan producir daños por derrames o contaminación
en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus costas
adyacentes;
• Por “sustancia contaminante” se entiende toda materia cuyo
vertimiento o derrame esté específicamente prohibido, en
conformidad al reglamento de la ley;
• Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias
contaminantes del medio ambiente marino produce daño ecológico.
La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la
teoría del riesgo provecho, ya que la persona responsable es el propietario
de un barco (artículo 3 del Convenio) y el dueño, armador u operador de la
nave, naves o artefacto naval (artículo 144 número 1 del Decreto Ley
2.222), argumento que es avalado por el artículo 148 del mismo cuerpo
legal que no hace aplicable esta reglamentación “a los buques de guerra
nacionales u otros operados directamente por el Estado en actividades no
comerciales”. Aparece entonces claramente que es el provecho o beneficio
económico que obtienen los sujetos anteriormente señalados, el que llevó a
establecer al legislador la responsabilidad objetiva.
2° Segunda característica: responsabilidad limitada.
El sujeto responsable tiene derecho a limitar su responsabilidad por
los perjuicios derivados de cada accidente hasta un máximo de 2.000
francos de tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de los
perjuicios con tope máximo de 210 millones de francos, siempre que el
siniestro no haya sido causado por falta o culpa del dueño, naviero u
operador (artículo 5 del Convenio y artículo 145 del Decreto Ley 2.222).
vale decir, si el hecho se debe a falta o culpa del sujeto, no rige la
limitación.

b.3. Contratación de seguros.

El artículo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artículo 7 del Convenio
establecen la obligación de contratar un seguro u otra garantía financiera
otorgada por un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por
el importe a que ascienden los límites de responsabilidad, para las naves,
artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje.

b.4. Ambito de aplicación.

1° En cuanto al objeto dañado: tanto el artículo 3 de la Convención como
los artículos 144 y 147 de la Ley de Navegación establecen que el objeto
dañado serán las aguas del mar sometidas a la jurisdicción nacional.
Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias contaminantes, puesto
que el Convenio sólo considera los hidrocarburos y la Ley de Navegación a
éstas más otras sustancias nocivas.
El artículo 147 de la Ley de Navegación dispone que en el caso de
instalaciones terrestres que produzcan daños al medio ambiente marino
por vertimiento o derrame de sustancias contaminantes, el dueño de ellas

30
será siempre civilmente responsable y deberá indemnizar todo perjuicio
que se haya causado.
2° En cuanto al instrumento causante del daño: para el Convenio, el
instrumento es el barco, definido como “toda nave apta para la navegación
marítima y todo artefacto flotante en el mar que esté transportando
hidrocarburos a granel”.
De acuerdo al artículo ______ de la Ley de Navegación, se indemnizan
los daños que ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales
nocivos desde la nave, naves o artefacto naval.
Según el artículo 826 del Código de Comercio, “nave es toda
construcción principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y
dimensión”; y agrega que “artefacto naval es todo aquel que, no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de
apoyo a las actividades marítimas, fluviales o lacustres o de extracción de
recursos, tales como diques, grúas, plataformas fijas o flotantes, balsas u
otras similares”. No se incluyen en este concepto las obras portuarias
aunque se internen en el agua.
A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones
terrestres, en los términos señalados.
3° En cuanto al lugar en que se causan los daños: conforme al artículo 2
del Convenio, éste se aplica exclusivamente a los daños por contaminación
causados en el territorio, inclusive el mar territorial, de un Estado
contratante. Por su parte, el artículo 144 de la Ley de Navegación dispone
que se trata de daños causados dentro de las aguas sometidas a la
jurisdicción nacional, que se extienden también a las costas adyacentes.

b.5. Presupuestos de la responsabilidad.

1° El perjuicio: este consiste en los daños por contaminación causados por
los hidrocarburos como por otras sustancias nocivas. Se han planteado
interrogantes acerca de cuándo se entiende que existe daño por
contaminación. ¿Bastará el solo hecho del derrame, que por sí solo ya
provoca daño ecológico? ¿Se requiere un daño patrimonial específico con
dimensión económica establecida? ¿Será el daño ecológico suficiente,
aunque sea de difícil apreciación cuantitativa económica?
2° La relación de causalidad: sólo será responsable el propietario, armador
u operador desde cuyo barco, nave o artefacto naval se produzca el
derrame o descarga, o el propietario por el vertimiento o derrame de
sustancias nocivas al ambiente marino desde instalaciones terrestres, por
los daños que se causen. Si el daño tiene otra causa cualquiera, no se
aplica este sistema de responsabilidad, sino que ha de recurrirse al
derecho común.

b.6. Causales de exención de responsabilidad del dueño, armador u

operador:
1° Daños causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades,
guerra civil o insurrección; o un fenómeno natural de carácter excepcional,

31
inevitable o irresistible (artículo 144 de la Ley de Navegación y artículo 3
del Convenio).
2° Daños causados exclusivamente por acción u omisión dolosa o culpable
de un tercero extraño al dueño, armador u operador a cualquier título del
barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencias de los
dependientes del dueño, armador u operador o de la dotación, no podrán
ser alegadas como causal de exención de responsabilidad (artículo 144 de
la Ley de Navegación y el artículo 3 del Convenio).
3° Daño totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de
cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de
luces y otras ayudas a la navegación en el ejercicio de esa función (artículo
3 del Convenio).
4° Daño causado por buques de guerra nacionales u otros operados
directamente por el Estado en actividades no comerciales (artículo 148 de
la Ley de Navegación).

b.7. Condiciones del sujeto responsable:

1° Debe tratarse del dueño, armador u operador a cualquier título de la
nave, naves o artefactos navales (Ley de Navegación) o propietario del
barco (Convenio). Para el Convenio, propietario “significa la persona o
personas matriculadas como dueños del barco o, si el barco no está
matriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No obstante,
cuando un Estado tenga la propiedad de un barco explotado por una
compañía que esté matriculada en ese Estado como empresario del barco, se
entenderá que el propietario es dicha compañía”.
Según el artículo 830, inciso 3 del Código de Comercio, propietario
de la nave es la persona natural o jurídica a cuyo nombre figure inscrita la
nave en el Registro de matrícula respectivo. Conforme al artículo 882,
inciso 1, armador o naviero es la persona natural o jurídica, sea o no
propietario de la nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo al
artículo 883, inciso 3, operador es la persona que sin tener la calidad de
armador, a virtud de un mandato de éste ejecuta a nombre propio o en el
de su mandante los contratos de transportes u otros para la explotación de
naves, soportando las responsabilidades consiguientes.
2° Situación en que los derrames o descargas provienen de dos o más
naves: nos remitimos a lo expuesto.

c) La responsabilidad objetiva en la Ley número 18.916, Código

Aeronáutico.

Se encuentra regulada en el Título IX, “De la responsabilidad

aeronáutica”, artículos 142 a 175. Al igual que en los casos anteriores, se
establece una responsabilidad objetiva y limitada.

c.1. Sujetos concernidos por la responsabilidad aeronáutica.

32
 Cabe distinguir como cuestión previa, entre “propietario”,
“explotador” y “Transportador”.
Se entiende por “propietario” aquél que figure como tal en el Registro
Nacional de Aeronaves, que se lleva en la capital de la República, es
público y se encuentra a cargo de un Conservador designado por la
autoridad aeronáutica (artículo 44). Dicho Conservador llevará dos
registros, el de Matrícula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravámenes
y Prohibiciones de Aeronaves.
“Explotador” es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia,
con o sin fines de lucro, conservando su dirección técnica. Se presume
explotador al propietario de la aeronave (art. 99). Entre otras funciones,
corresponde al explotador designar, para cada operación aérea, al
comandante de la aeronave (art. 64).
Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es
responsable, solidariamente con el explotador, de cualquier daño que ella
produzca, a menos que el acto ó contrato mediante el cual se transfiere la
calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves,
caso en el cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil.
Dicha inscripción deberá efectuarse en el Registro de Gravámenes y
Prohibiciones (art. 48).
Se transferirá la calidad de explotador por el contrato de
arrendamiento de aeronave. Se entiende por tal el contrato en el que una
de las partes concede a la otra, por un precio determinado, el goce de una
aeronave, para que sea utilizada en uno o más viajes, por cierto tiempo o
por determinada distancia. El contrato deberá otorgarse por escritura
pública o instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario
(art. 101).
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido. En este
caso, el cedente o subarrendador quedará libre de responsabilidad si se
inscribe el contrato en el Registro Nacional de Aeronaves.
Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato
de fletamento de aeronaves. Se entiende por tal el contrato por el cual una
parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposición de la otra, llamada
fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una
aeronave, para una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempo
determinado, conservando la dirección de la tripulación.
Un tercer contrato aeronáutico que incide en la responsabilidad, es
el de “intercambio de aeronaves”. Se entiende por tal el contrato en virtud
del cual dos o más explotadores se ceden recíprocamente el derecho de
utilizar sus respectivas aeronaves, con o sin tripulación (art. 112). Los
contratos de intercambio de aeronaves podrán celebrarse en forma de
arrendamiento o fletamento recíprocos, y deberán constar por escrito. Si el
intercambio de aeronaves, celebrado bajo la forma de arrendamiento, se

33
inscribiere en el Registro Nacional de aeronaves, se producirán los efectos
del art. 100 (art. 113).
Finalmente, “transportador” es aquél que se obliga, por cierto
precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas
ajenas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas (art. 126).

c.2. De la responsabilidad aeronáutica.

Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el transporte

aéreo, responsabilidad por daños a terceros en la superficie,
responsabilidad por abordaje aéreo, responsabilidad por los daños
causado a terceros en la superficie en caso de abordaje aéreo y
responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.

1° De la responsabilidad en el transporte aéreo.

1.1. Respecto de las personas.

+ Sujeto responsable: el transportador estará obligado a indemnizar la

muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave o durante la operación de embarque o desembarque
(art. 143). Se presumirá pasajero a toda persona que, al momento del
accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art. 145).
Para estos efectos, la operación de embarque se extiende desde que
el pasajero, bajo las instrucciones del transportador, ingresa a la
plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la
aeronave; y la operación de desembarque, desde que el pasajero, del
mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de
estacionamiento de aeronaves (art. 143, 22).

+ Limitación de responsabilidad: la indemnización estará limitada a una

suma que no excederá de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesión
de cada pasajero. No obstante, podrá estipularse una suma superior a la
señalada (art. 144).
La indemnización por retardo en la ejecución del transporte de
pasajeros no excederá de 250 Unidades de Fomento por cada uno de ellos.
Sin embargo, no procederá esta indemnización si el transportador probare
que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).

+ Causales de exención de responsabilidad: el transportador podrá

liberarse de responsabilidad:
- Si el daño producido se debe al estado de salud del pasajero;
- Si la víctima del daño fue quien lo causó o contribuyó a causarlo; o

34
- Si el daño es consecuencia de un delito del que no sea autor un
tripulante o dependiente del transportador o explotador.

1.2. Respecto del equipaje y mercaderías.

+ Limitaciones de responsabilidad:
- La destrucción, pérdida o avería del equipaje que se produjere durante el
transporte aéreo de éste, o el retardo en su transporte, serán
indemnizados con una cantidad equivalente a 40 Unidades de Fomento
por cada pasajero (art. 148).
- La destrucción, pérdida o avería de la mercadería que se produjere
durante el transporte aéreo de ésta, o el retardo en su transporte, serán
indemnizados con una cantidad que no exceda de una Unidad de Fomento
por kilogramo de peso bruto de la carga (art. 149).

+ Causales de exención de responsabilidad: en el transporte de

mercaderías, el transportador no será responsable de la destrucción,
pérdida o avería de ellas, en los casos siguientes:
- si el daño derivare de la naturaleza o del vicio propio de la
mercadería;
- si el daño proviniere del embalaje defectuoso de la mercadería,
realizado por quien no sea transportador o su dependiente; o
- si el daño derivare de un acto de la autoridad pública, efectuado en
relación con la entrada, salida o tránsito de la mercadería.
Asimismo, el transportador no será responsable del retardo en el
transporte del equipaje o mercadería, si probare que adoptó las medidas
necesarias para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible
adoptarlas (art. 151).

+ Extinción de la responsabilidad del transportador: la responsabilidad

del transportador por los equipos y mercaderías transportados se
extinguirá si el consignatario o pasajero, según el caso, no formulare
protesta al transportador, inmediatamente después de haber sido notadas
las faltas o averías, o dentro de 7 días para los equipajes y de 14 días para
las mercaderías, a contar de la fecha de la recepción. En caso de retraso,
la protesta deberá hacerse dentro de los 20 días a contar de la fecha en
que el equipaje o la mercadería hayan sido puestos a disposición del
consignatario (art. 153, 12).
A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, serán
inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador,
salvo que provengan de su propio dolo (art. 153, 3°).

+ Responsabilidad conjunta: la indemnización pagada por un

transportador por daños ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo
que no ha sido posible determinar, será soportada conjuntamente por

35
todos los transportadores en proporción al trayecto ejecutado por cada
uno, y acrecerá, en su caso, la cuota del insolvente a la de los demás, en la
misma proporción.

2° De la responsabilidad por daños a terceros en la superficie.

+ Daño indemnizable: el explotador indemnizará los daños que se

causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el
solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por
cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155). Puede observarse el carácter
objetivo de la responsabilidad.
Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el
comandante de la aeronave podrá arrojar cualquier objeto de a bordo,
cuando sea necesario para la seguridad del vuelo. En todo caso, ello no
exonera de responsabilidad al explotador, según lo indicado.

+ Exenciones de responsabilidad: el explotador de la aeronave no

responderá de los daños a terceros en la superficie, en los casos
siguientes:
- si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad
pública;
- si los daños son consecuencia directa de un acto de guerra o de un
conflicto armado;
- si son causados por un acto de sabotaje; o
- si son causados con ocasión del apoderamiento ilícito de la aeronave
(art. 156).

- Daños ocasionados por persona distinta del explotador: Si sobrevienen

daños a terceros en la superficie cuando una aeronave fuere usada por
persona distinta del explotador, ambos responderán solidariamente de los
daños en las condiciones y límites de responsabilidad establecidos por la
ley. El explotador se eximirá de su responsabilidad si prueba que adoptó
todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue
imposible hacerlo (art. 157).

+ Limitación de responsabilidad la cuantía total de la indemnización a

terceros en la superficie, por un accidente, tendrá los siguientes máximos
en consideración al peso de la aeronave:
- Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por
cada kilogramo;
- En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos,
3,75 unidades de fomento por cada kilogramo; y
- En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de
fomento por cada kilogramo.

36
 Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso máximo
autorizado para su despegue, certificado por la autoridad aeronáutica (art.
158).
Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma
total que debiera pagares excediere los límites señalados, se reducirá
proporcionalmente el monto de la indemnización de cada uno de ellos (art.
160).

+ Daños a las personas y bienes: en caso de concurrencia de daños a

las personas y bienes, la cantidad total a distribuir se destinará
preferentemente a indemnizar los daños causados a las personas (art.
159).

3° De la responsabilidad por abordaje aéreo.

+ Concepto de abordaje aéreo: se entiende por abordaje aéreo la

colisión entre dos o más aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1).
Se considera también abordaje el caso en que se causen daños a
aeronaves en movimiento, o a personas o bienes a bordo de ellas, por otra
aeronave en movimiento, aunque no haya verdadera colisión (art. 161,
inciso 2).

+ Sujeto responsable: la responsabilidad por los daños causados a

aeronaves, o a personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a
culpa o dolo del piloto de una de las aeronaves, incumbe al explotador de
ésta (art. 162).

+ Eventual responsabilidad solidaria: la obligación de indemnizar en el

caso de abordaje es solidaria respecto de todos los explotadores
responsables, sin perjuicio del derecho del que hubiere pagado una suma
mayor de la que le correspondiere, para repetir en contra de los demás
responsables (artículo 163).

+ Eventual concurrencia de responsabilidad: si en el abordaje hubiere

concurrencia de culpabilidad, los explotadores responsables concurrirán al
pago de la indemnización en la proporción que determine el juez de
acuerdo con la participación de cada uno de ellos.
Para determinar la cuantía, se considerarán todos los daños
causados, incluidos los de la aeronave propia.
Si no pudiere efectuarse la determinación anterior, la concurrencia
al pago será por partes iguales (art. 164).

+ Limitación de responsabilidad: se aplicarán las limitaciones establecidas

en los arts. 158 a 160, para establecer la responsabilidad de cada
explotador (art. 165).

37
4° De la responsabilidad por los daños causados a terceros en la superficie
en caso de abordaje aéreo.

+ Responsabilidad solidaria: en caso de daños causados a terceros en la

superficie por causa de abordaje de dos o más aeronaves, sus explotadores
responderán solidariamente de los daños dentro de los límites señalados
en el art. 158 (art. 166).
La responsabilidad opera aún cuando el abordaje se hubiere
producido por caso fortuito o fuerza mayor, manteniéndose en tal caso la
solidaridad. Con todo, se reconoce el derecho a repetir el excedente que
hubiere pagado el explotador sobre la suma que le corresponde (art. 168).

+ Culpabilidad en la operación de una de las aeronaves: si el abordaje se

produjere por la operación culpable de una de las aeronaves, los
explotadores de las otras tendrán derecho a repetir el importe de las
indemnizaciones que hubieren sido obligados a pagar a causa de la
solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad, quien en virtud de la
solidaridad hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere,
tendrá derecho a repetir por el exceso (art. 167).

+ Prescripción: las acciones de repetición entre los explotadores por las

sumas pagadas por daños provenientes de abordaje, prescriben a los 6
meses, contados desde la fecha del pago (art. 169).

5° De la responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.

Dispone el art. 81 que ninguna persona podrá oponerse al

sobrevuelo de una aeronave en razón de sus derechos sobre el suelo. Con
todo, el piloto, durante el vuelo no podrá efectuar maniobras innecesarias
para la operación aérea que originen un riesgo para las personas en la
superficie o que afecten los derechos de terceros.
Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio,
el afectado tendrá derecho a indemnización.

6° Disposiciones generales acerca de la responsabilidad en el Código

Aeronáutico.

Consagran las siguientes reglas:

+ Será causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la
víctima del daño fue quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él
imprudentemente (artículo 170).
+ El transportador y el explotador Serán responsables tanto de sus
propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante el
ejercicio de las funciones de éstos (art. 171).
+ La limitación de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por
ello, el afectado por el daño podrá demandar una indemnización superior a

38
los límites señalados en el Código Aeronáutico, si probare dolo o culpa del
transportador, del explotador o de sus dependientes, cuando éstos
actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172, inciso 1).
+ La responsabilidad establecida en la ley, es la mínima de la que se
responde: cualquier estipulación en contrario para fijar límites de
indemnización inferiores a los establecidos en el Código Aeronáutico, se
tendrá por no escrita (art. 172, inciso 2).
+ Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a
los dependientes: si se interpusiere acción directa en contra de un
dependiente, el transportador o del explotador, dicho dependiente podrá
ampararse en los límites de responsabilidad establecidos en favor del
transportador o del explotador, probando que actuaba en el ejercicio de
sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte (art. 173).
+ Responsabilidad solidaria, como regla general: si dos o más personas
fueren responsables de las obligaciones que impone el título IX del Código
Aeronáutico, cada una de ellas estará solidariamente obligada al pago total
de la indemnización. Si el explotador fuere persona distinta del
transportador, ambos responderán solidariamente de las obligaciones que
impone el citado título (art. 174).
+ Prescripción de las acciones: las acciones establecidas en el título IX
prescribirán en el plazo de un año contado desde el día de los hechos,
desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde que el transporte
fue interrumpido, según el caso (art. 175).

d) La responsabilidad objetiva en la Ley número 18.290, del Tránsito.

d.1. Naturaleza de la responsabilidad.

El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la

responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho común,
estarán obligadas solidariamente al pago de los daños y perjuicios
causados, el conductor y el PROPIETARIO DEL VEHICULO, a menos que
este último pruebe que el vehículo le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorización expresa o tácita.
Cabe tener presente que el propietario del vehículo carece de la
posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que pese a su
diligencia, autoridad o cuidado, le fue imposible evitar la producción del
hecho dañoso. En otras palabras, su situación es distinta a la de aquél
que responde por hechos de un tercero, regulada en el CC. en el art. 2320.
Sólo podrá exonerarse de responsabilidad acreditando que el vehículo le ha
sido tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita.
Según se analizará, la ley también impone responsabilidad al
propietario del vehículo por el hecho del conductor que no ha sido
individualizado; y la responsabilidad en el caso de mal estado del vehículo

39
 El art. 2 de la Ley del Tránsito define el VEHICULO como “medio con
el cual, sobre el cual, o por el cual toda persona u objeto puede ser
transportado por una vía”.
La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como “toda
persona que conduce, maneja o tiene el control físico de un vehículo
motorizado en la vía pública; que controla o maneja un vehículo remolcado
por otro; o que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de
cualquier otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de
animales”.
Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situación descrita
configura una responsabilidad híbrida, objetiva y subjetiva, ya que para
que opere la responsabilidad del propietario, es incuestionable que el
conductor del vehículo debe ser culpable del hecho que produjo el daño, ya
que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida.
La jurisprudencia también ha señalado que estamos ante una
responsabilidad legal y objetiva, que se aparta de los fundamentos de la
teoría de la responsabilidad civil contenida en los arts. 2314 y siguientes
del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa. Se ha dicho en un fallo
que el “fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de ser
propietario del vehículo y de existir responsabilidad contravencional de
parte del conductor, cualquiera sea la relación en que se encuentre con el
propietario”.
El sistema híbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la
siguiente forma: por un lado, respecto del conductor del vehículo se
recurre al sistema clásico de responsabilidad subjetiva; y por el otro,
respecto del propietario, se recurre al sistema de responsabilidad objetiva,
la que se fundaría en la teoría del riesgo creado, ya que al adquirir el
vehículo y circular éste por la vía pública está creando un riesgo para los
peatones, vehículos y demás bienes que pueda afectar. Otro argumento
para sostener que se sigue en esta materia la teoría del riesgo creado, sería
la circunstancia de exigir al propietario del vehículo la contratación de un
seguro, dado que es tal dueño el que crea el riesgo.
La responsabilidad solidaria del propietario del vehículo y la de su
conductor, se funda en la autorización expresa o tácita de uso, que el
primero le da al segundo; es decir, en un consentimiento originado en la
mera liberalidad del dueño.

d.2. Contratación de un seguro.

Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u otros de

naturaleza voluntaria (art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto
por accidentes personales, como por los daños causados a vehículos con
ocasión de un accidente de tránsito.
Es importante consignar que la ley habla de daños causados con
“ocasión” de un accidente, y no “provenientes” del accidente o “causados
por” el accidente. Una expresión semejante ha provocado múltiples debates

40
en la ley francesa de 1985. Lo mismo ocurre en España. Se trata de una
noción más amplia que la del mero nexo causal material.
Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones,
debemos distinguir entre daños personales y los causados a vehículos con
ocasión de accidentes de tránsito:
+ Daños personales: los paga la compañía aseguradora (con acción
directa de la víctima o de sus beneficiarios contra ésta), sin investigación
previa de culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de la
muerte o lesiones que éste originó a la víctima (art. 6).
+ Daños causados a vehículos de terceros: sólo los paga el seguro
cuando lo haya aceptado en un convenio celebrado con el propietario y
conductor del vehículo asegurado y los terceros perjudicados; o bien
cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la responsabilidad del
propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7).
El art. 13 contempla una prescripción especial de corto tiempo para
perseguir el pago de las indemnizaciones por accidentes personales, de un
año contado desde la fecha en que ocurrió el accidente o a partir de la
muerte, siempre que aquella haya sucedido dentro del año siguiente al
mismo accidente.
Llama la atención la circunstancia de que el legislador da un
tratamiento a los daños, distinguiendo si son personales o materiales. Al
tratarse de los daños personales, queda manifiesto el avance de nuestra
legislación, que en esta materia se ubica en la etapa de mayor evolución en
al ámbito de la responsabilidad civil. En cuanto a los daños materiales, no
hace sino reafirmar la idea que estamos ante una responsabilidad objetiva
con carácter híbrido, ya que siempre se requiere la culpa del conductor.

d.3. Presupuestos de la responsabilidad.

l° El perjuicio

El propietario y el conductor del vehículo son obligados

solidariamente al pago total de los daños y perjuicios causados. Deben
indemnizarse tanto los daños personales como los materiales. Se aplican
las reglas generales de derecho común en la materia, comprendiendo por
ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el daño emergente
como el lucro cesante.

2° Relación de causalidad.

Debe responderse por todos los daños “ocasionados”.

d.4. Distintas hipótesis de responsabilidad del propietario de un vehículo.

Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a

quien se facilitó el vehículo; la responsabilidad por el hecho del conductor

41
que no ha sido individualizado; y la responsabilidad en el caso de mal
estado del vehículo.
Analizaremos a continuación las tres hipótesis:
1° Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha
entregado el vehículo.
Se refiere a esta situación el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos
referencia.
Además de su carácter objetivo, esta responsabilidad presenta dos
particularidades:
+ La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la
quepa a otras personas en conformidad al derecho común. Vale decir, es
una responsabilidad que puede coexistir o concurrir conjuntamente con la
que establece el art. 2320, derivada del hecho de las personas cuyo
cuidado se tiene (por ejemplo, responsabilidad del padre del conductor, si
éste es menor de edad; responsabilidad del guardador o empleador del
conductor). En consecuencia, la víctima del daño, a fin de obtener el
resarcimiento a que tiene derecho, puede accionar según lo estime, ya
contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, ya contra el dueño
del vehículo.
+ La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La
solidaridad pasiva legal siempre tiene un carácter excepcional. Sobre el
particular, se ha planteado si puede el propietario que paga los perjuicios,
repetir contra el conductor. Si nos atenemos al art. 2325 del CC., que
regula la acción del civilmente responsable Contra el autor del daño en los
casos de responsabilidad indirecta, la respuesta sería negativa, por cuanto
el derecho de repetición que la disposición consagra, está dado para
aquellos casos en que el principal ha debido afrontar la totalidad del
resarcimiento de los daños. Por lo demás, la disposición no alude para
nada a los casos de responsabilidad solidaria. Con todo, se afirma que sí
podría existir derecho a repetir contra el conductor, considerando dos
normas del CC: el art. 1522, inciso 2 (habría que considerar que la deuda
es sólo del conductor y que si bien el propietario del vehículo está obligado
al pago, está exonerado de la contribución a la deuda, porque el hecho
ilícito que la generó no es suyo, sino ajeno); y el art. 1610 número 3 (vale
decir, podría invocarse que operó una hipótesis de pago con subrogación,
pues el propietario, al pagar una indemnización que no le concernía, se
transformaría de codeudor en fiador.
De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce
los daños en su totalidad, nada podría cobrarle al propietario, porque éste
no tiene “interés” en la obligación).
2° Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha
sido individualizado.
Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del
vehículo por las contravenciones cometidas por un conductor que no haya
sido individualizado, salvo que aquél acredite que el vehículo le fue tomado
sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita. Dicho de Otra

42
forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque no pueda
individualizarse al conductor.
Tal como en el caso anterior, estamos ante una situación de
responsabilidad por el hecho ajeno.
3° Responsabilidad del propietario por el hecho dañoso del conductor,
cuando se debe al mal estado y condiciones del vehículo.
Según se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se
funda en la negligencia del propietario del vehículo, el cual lo mantiene en
condiciones mecánicas tales, que éste, más que prestar una utilidad, se
convierte en un peligro público. En este caso, no hay en realidad
responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una responsabilidad
personal y directa del propietario del vehículo. La ley le hace responsable a
él, en primer lugar, sin perjuicio de la responsabilidad eventual que
pudiere corresponderle al Conductor. El último quedará exonerado dé
responsabilidad, si el accidente se produce por el mal estado del vehículo,
y tal circunstancia era desconocida para el conductor.
No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de
responsabilidad, si prueba que el mal estado del vehículo no le era
imputable, por corresponder a una negligencia del conductor que tenía
obligación de revisarlo antes de emprender cada viaje o que el hecho es
culpa del mecánico encargado de las revisiones periódicas, quien no
obstante poseer los conocimientos técnicos, no advirtió el problema. La
jurisprudencia, sin embargo, ha sido poco receptiva en la admisión de esta
exoneración de responsabilidad. En una fallo, se afirma: “en la especie, el
empresario del camión, a cuyo servicio estaba el chofer el día del accidente,
es responsable civilmente ante el querellante, sin que sea admisible
excusarle por el hecho de haber acreditado, que da en persona, a sus
choferes, instrucciones de carácter general sobre el estado de los camiones y
revisión de los frenos y que el reo es de buena conducta y tiene bastante
pericia conduciendo vehículos motorizados en forma cuidadosa y
moderada”.
El CC. italiano es aún más drástico en esta materia, pues también
hace responsable al propietario de los daños derivados de vicios de
construcción del vehículo. En este caso, la responsabilidad sí sería
objetiva.

d.5. Sujetos responsables

l° Según lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teoría de la

responsabilidad objetiva, el propietario del vehículo (art. 174).
Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley
18.290, se presumirá propietario de un vehículo motorizado a la persona a
cuyo nombre figure inscrito en el Registro Nacional de Vehículos
Motorizados, salvo prueba en contrario. A la víctima le bastará acompañar,
en consecuencia, una copia de dicha inscripción, y al que en ella figure le
corresponderá probar que ya no es el dueño. La presunción de dominio

43
derivada de la inscripción, es por ende simplemente legal. Recordemos que
la transferencia del dominio del vehículo operará a través de los modos
establecidos en el art. 684 del CC.
Podrá exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehículo le ha
sido tornado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita.
La jurisprudencia también ha sido estricta en este caso para admitir
la exoneración de responsabilidad. En un fallo del 4° Juzgado de Policía
Local de Santiago, de febrero de 1973, se concluye que no es suficiente
para que se exonere de responsabilidad al dueño, el hecho de que se
alegue que el mecánico que iba a reparar el vehículo, lo usara sin su
consentimiento expreso o tácito, y ello, porque lo entregó voluntariamente,
aunque sólo fuera con un propósito de reparación. Por lo demás, ni aún en
el supuesto de que el civilmente responsable hubiese entregado su
vehículo con expresa prohibición de uso, podría acogerse a la excepción de
que el vehículo fue sacado de su esfera de poder sin mediar relación de
causalidad, por cuanto la referida prohibición, por estar contenida en un
contrato, producirá sus efectos entre las partes, sin que pueda afectar a
terceros o limitar la responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra
sentencia, de la Corte Suprema, de mayo de 1977, se ratifica que el
propietario es responsable, no obstante el conductor haber usado el
vehículo para un fin personal suyo. No es suficiente para que el propietario
se libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el
vehículo a su chofer, quien debía guardarlo en su propia casa. En este
caso, el vehículo no fue “tomado” por el chofer, sino que el dueño se lo
entregó y dejó a su cargo y cuidado.
En síntesis, el dueño sólo estará exento de responsabilidad civil, si
prueba la inexistencia de todo vínculo con el conductor. Por ejemplo, si el
vehículo le fue robado.
2° El conductor: salvo que pruebe que el daño se debe al mal estado y
condiciones del vehículo, y que desconocía tal circunstancia.
3° Otros terceros: en conformidad a las normas del derecho común
(artículos 2320, 2321 y 2322 del Código Civil).-

________________****_________________

44
 DEL ABUSO DE LOS DERECHOS1__________

1.- Planteamiento del problema

La responsabilidad extracontractual no sólo puede originarse en la

comisión de un delito o de un cuasidelito. También puede derivar del
ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo y causa daño.

El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a

otro, es, de esta forma, fuente de responsabilidad extracontractual.

¿Cómo se suele definir el “abuso de un derecho”? En un diccionario

jurídico, encontramos dos conceptos: “acto por el cual una persona
ocasiona un perjuicio a otra excediéndose de los límites materiales de un
derecho que indiscutiblemente le pertenece y que sólo en apariencia reviste
un carácter de absoluto”; “es el hecho de una persona de ejercitar, con el fin
de perjudicar a otra, y por lo tanto, sin ningún interés para sí misma, un
derecho de que es titular”2.

En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes

corrientes que han intentado explicar este fenómeno jurídico: en un caso,
el ejercicio de un derecho más allá de los límites del mismo. En el segundo
caso, el ejercicio de un derecho con el propósito de dañar a otro. Nótese
que en la primera definición, no interesan factores subjetivos, sino que se
plantea la cuestión en términos objetivos; en cambio, en la segunda
definición, el ánimo de dañar a otro es el factor decisivo, y por ende, hay
que indagar si el sujeto que ejerció el derecho, tuvo dicho propósito.

En estas ideas preliminares, surge también la constatación de otro

hecho: la teoría del abuso del derecho, supone confrontar, por un lado, el
derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico nos reconoce, con las
consecuencias que para otro tenga dicho ejercicio. De esta tensión, puede
resultar un efecto dañoso para ese tercero. Entonces, será necesario
discernir si corresponde o no al titular del derecho que se puso en acción,
resarcir al tercero.

Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas

emanadas de la Revolución Francesa, se excluía la posibilidad de admitir
responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de ejercerlo,

1
Fecha de la última modificación: 12 de octubre de 2009.
2
Valetta, María Laura, “Diccionario Jurídico”, Buenos Aires, Valetta Ediciones, quinta edición, año 2007, p.
16.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 1

aunque en dicho ejercicio, dañase a un tercero. Conforme a las ideas del
Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos
para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca.
Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en
responsabilidad, aunque este ejercicio dañe a otro. Si su acto está
expresamente autorizado por la ley, no puede ser ilícito: un acto no puede
ser lícito e ilícito a la vez. Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños
que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni
tampoco los que sufre el comerciante por efectos de la instalación de un
competidor. Rige aquí el principio ya consagrado en el Digesto: quien
ejerce su derecho a nadie ofende.

2.- Relatividad de los derechos y evolución histórica de las ideas en torno

al “abuso del derecho”.

Este absolutismo jurídico del Siglo XIX, que sacrifica el interés social
al individual en nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en día
jurídicamente inaceptable.

Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al

individuo, pero no para los utilice a su antojo, sino para realizar
determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de asegurar
la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la
convivencia social.

Los derechos, entonces, además de su aspecto individual, tienen una

finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben
ejercerse de acuerdo a los fines para los que han sido otorgados.

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener

otros objetivos, distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales
facultades, abusa de sus derechos, y si causa un daño, debe indemnizarlo.
Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos
ejercer racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del
Estado.

Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abrió paso en la

doctrina y jurisprudencia francesa, planteándose, por ejemplo, los
siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho:
 El propietario que, sin ninguna utilidad para él, construye sobre el
techo de su casa una enorme chimenea simulada, a fin de privar de
luz y aire a su vecino (sentencia del Tribunal de Colmar, de 2 de
mayo de 1855);
 El que, con el propósito de obligar a una sociedad constructora de
dirigibles a comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje,
construye en él un cerco de madera de 16 metros de altura,

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 2

 coronado con picas de fierro, que importa un peligro evidente para
aquéllos; y
 El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de
un pozo, abre en su heredad otro, cuya agua no utiliza o
desperdicia.

Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su
derecho de propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual
es proporcionar a su titular el uso, goce y disposición de la cosa como un
medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con
el objeto de perjudicar a otro.

En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento

a la teoría del abuso del derecho.

No debe creerse, sin embargo, que la noción del ejercicio abusivo de

un derecho sea una formulación reciente. En efecto, ya en Roma el pretor
fue creando un derecho impregnado de equidad, que permitió resolver
casos concretos que podrían asimilarse modernamente al abuso de un
derecho. Esta función del pretor, como señala un autor, “atemperó la
estricta, absoluta e ilimitada actuación del derecho subjetivo de parte del
sujeto facultado. Esta actitud de los pretores se traduce en algunas
máximas que, a menudo, son puestas de manifiesto por quienes han
estudiado con algún detenimiento la figura del abuso del derecho.” 3 Pero
como señala Carlos Fernández Sessarego, más que la existencia de una
teoría general del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos
abordaron y resolvieron, dentro del principio de la equidad, cuestiones
muy concretas en las cuales percibieron ciertos matices de un uso
anormal del derecho. Su actitud fue resolver problemas determinados, sin
preocuparse de agrupar y sistematizar los elementos dispersos con el
propósito deliberado de elaborar una teoría del abuso del derecho.4

Posteriormente, en la Edad Media, surgirán dos doctrinas: la

doctrina de los “actos de emulación” y la doctrina de las “inmisiones”.

La “aemulatio” se plantea como el ejercicio de un derecho subjetivo

con el propósito de causar daño a otra persona o a un bien ajeno. Lo
preponderante, en este caso, es la intención de perjudicar. Esta doctrina
incide particularmente en el ejercicio del derecho de propiedad y, de modo
especial, en las relaciones de vecindad5. Como dice José Manuel Martin
Bernal, “por acto de emulación se entiende entonces el ejercicio que se hace
3
Fernández Sessarego, Carlos, citado por Rodríguez Grez, Pablo, “El abuso del derecho y el abuso
circunstanciado”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, reimpresión de la primera
impresión del año 1998, p. 122.
4
Fernández Sessarego, Carlos, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 123.
5
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 123 y 124.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 3

de la propiedad sin utilidad de su dueño y sólo con la intención de dañar a
otro”.6

¿Qué requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto

emulativo? Se mencionan tres por la doctrina:
1. Debe existir animus nocendi, esto es, el ánimo o intención de dañar, al
momento de realizar el acto;
2. Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera
de la esfera de normalidad; y
3. El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.7
Sin duda, parece ser lo más difícil, determinar cuando se ejerce un
derecho extraordinariamente, “fuera de la esfera de la normalidad”.

Para la teoría de las inmisiones, y a diferencia del componente

subjetivo implícito en el acto de emulación (la intención de dañar), interesa
un resultado puramente objetivo. En efecto, el acto de inmisión (del latín
inmissio) deriva del ejercicio de la propiedad causando perjuicio al vecino.
Se ha fundado esta teoría en el Digesto, en el que se afirma que una
persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se
verifique una inmisión en el fundo vecino. Se advierte que esta doctrina ha
cobrado importancia en nuestros días, atendido el hecho que la sociedad
industrial y la contaminación, subproducto de la primera, materializan
actos de inmisión. Piénsese, por ejemplo, en todo lo concerniente a la
eliminación de desperdicios químicos, radioactivos, etc.8; o en la
explotación de industrias o talleres que impactan negativamente en las
propiedades vecinas, por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del
aire y otros efectos igualmente desagradables.
Se afirma que el artículo 844 del Código Civil italiano, respondería a
esta teoría, complementándola con la noción de “tolerancia normal”.
Dispone este precepto que: “el propietario de un fundo no puede impedir las
inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los humores, las sacudidas
y similares propagaciones derivadas del fundo vecino, que no superen la
normal tolerancia, teniendo también en cuenta las condiciones de los
lugares.”9

De esta manera, si intentáramos una síntesis histórica de la

evolución de las ideas en torno al “abuso del derecho”, aparecerían tres
nociones:
1. La equidad;
2. Los actos de emulación; y

6
Martín Bernal, José Manuel, El Abuso del derecho, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., año 1982, p. 29,
citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 124.
7
Romero Jauvín, Emilio, El abuso del derecho, Guayaquil, Ediciones Edino, año 1993, pp. 11 y 12, citado
por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 125.
8
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 126 y 127.
9
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 127.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 4

3. Los actos de inmisión.

Como señala Rodríguez Grez, “Como quiera que se consideren estos

antecedentes, lo indiscutible es que desde muy antiguo se advirtió que el
ejercicio del derecho subjetivo presentaba facetas irregulares que permitían
la consumación de iniquidades que repugnaban la conciencia jurídica.” 10

3.- Críticas a la expresión “abuso del derecho”

Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit,

etc., combaten duramente la expresión “abuso del derecho”.

En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir

en una contradicción: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el
ejercicio de un derecho, o está de acuerdo con éste, y en tal caso no puede
haber abuso. Dice Planiol: “El derecho cesa, donde el abuso comienza y no
puede haber uso abusivo de un derecho por la razón irrefutable de que un
mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho. Puede
haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando
ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.”

Josserand contesta, diciendo que tal contradicción no existe,

agregando que es posible que un mismo acto sea a la vez conforme y
contrario a derecho, porque esta expresión tiene dos acepciones muy
diferentes. Según una, es el conjunto de reglas jurídicas –derecho objetivo-
, y según otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos
determinados –derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud
de un derecho subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo
con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas jurídicas.
Así, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daña al
vecino, podría obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en
pugna con el Derecho en general.

4.- Justificación de la teoría del abuso del derecho.

Aunque las críticas tengan fundamento, la expresión “abuso del

derecho” es generalmente admitida por la doctrina. El éxito de la teoría se
explica, si consideramos que ella tiende a moralizar o humanizar el
Derecho, poniéndolo en armonía con la realidad. Rechazar la teoría, sería
equivalente a permitir que se dañe al prójimo al amparo de la ley y a
pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las
facultades que ella confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrás de
un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un fraude a la misma,
un propósito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su

10
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 128.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 5

conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia,
sino, por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe.

No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad,

importaría, además, restringir ésta en forma considerable. Como dicen
Colin y Capitant, todo acto del hombre que la ley no prohíbe de un modo
expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar
sus facultades cuando aquél suele dañar a otro. Negar entonces la
reparación sería reducir la responsabilidad civil sólo a los casos en que el
acto está prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales.

Otro importante autor francés que adhirió en su momento a la

doctrina del abuso del derecho, fue Saleilles. A raíz de la sentencia
pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de mayo de 1855, propuso
incorporar en el Código francés el siguiente precepto: “Todo acto cuyo
efecto sea causar un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo
ejecuta, nunca puede ser el legítimo ejercicio de un derecho.” Este proyecto
es criticado positivamente por Rodríguez Grez, para quien los casos de
abuso de derecho en realidad deben encuadrarse en un ejercicio que va
más allá del derecho. En efecto, sostiene, el derecho subjetivo sólo permite
satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo instituye. Más allá de
ese “interés” no hay derecho, y por lo mismo, se actúa al margen de la
legalidad, no hay derecho11. Para este autor, nos hallamos frente al abuso
del derecho, siempre que la pretensión que se hace valer no tiene por
objeto satisfacer el “interés jurídicamente protegido” por la norma. Esto
sucederá porque se reclama un beneficio que no corresponde o porque se
excede el beneficio que tolera y ampara el respectivo derecho subjetivo. En
este caso, el agente ha puesto en movimiento su derecho de manera
irregular, puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel
resguardado y querido por la norma jurídica positiva. El titular del derecho
subjetivo procura una meta distinta de aquella establecida en la norma.
De esta forma, sea porque no se busca satisfacer un interés previamente
definido, sea porque la pretensión abarca un terreno que queda fuera del
interés protegido, falta al derecho su elemento sustancial.12 Más allá del
referido interés, se actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el
ordenamiento jurídico. Por consiguiente, no se abusa del derecho, porque
estamos ya en una zona donde no hay derecho.13

5.- El abuso del derecho en la legislación chilena.

11
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 129.
12
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 85.
13
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 138.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 6

 Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos
implícitamente, también sanciona el ejercicio abusivo de un derecho.
Varios preceptos así lo demostrarían:
 El artículo 2110 del Código Civil, dispone que no vale la renuncia del
socio que se hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos
del inciso 2° del artículo 2108, los socios pueden renunciar a la
sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino
ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es
cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente;
 En el caso de la excepción de subrogación, contemplada en la fianza.
Recordemos que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber
obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en
parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros
fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos
2355 y 2381 número 2). A juicio de una parte de la doctrina, se
trataría de una aplicación de la teoría del abuso del derecho, en el
que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones contra el
deudor principal.
 Por su parte, el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil,
establece la responsabilidad del que solicitó una medida prejudicial
precautoria: si no se deduce la demanda en el término legal o sin
formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada,
se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud está
demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado
precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la
ley presume el dolo);
 El artículo 56 del Código de Aguas, que dispone en su inciso 1°:
“Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso
domésticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna,
o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado
a cegarlo.”
 El artículo 100 del Código de Comercio, en relación al derecho que
tiene el oferente, de retractarse de su oferta antes de que ésta sea
aceptada: Ripert y Josserand, planteaban que el fundamento de la
responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea
de culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura
“un abuso del derecho de no contratar”.14 Como señala Picasso, que
adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de
responsabilidad, “La culpa como factor de atribución no resulta en
14
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 96.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 7

 principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone
ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el
ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del
derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por
parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los
fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por
la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos
modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se
ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o
antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso
de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero
derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo
ello así, cuando esta facultad es ejercida „injustamente‟, cabe
responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como
factor de atribución.”15 Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de
los límites impuestos por la buena fe es precisamente una de las
pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho,
cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber
abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las
partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será que
ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y
quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deberá
demostrarlo16. La doctrina del abuso del derecho como fundamento
de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin
embargo, señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego
de la responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen
una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la
obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la
etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente
del solicitante.”17

6.- Distinción entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho.

Sólo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad

a que puede dar origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir,
cuando su titular obra dentro de las facultades que éste le confiere. Si se
extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los límites
materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de
derecho, y si a consecuencia de ello causa un daño, su responsabilidad
será evidente y quedará regida por los principios generales. Tal sería el
caso, por ejemplo, de una acción de reclamación de filiación

15
PICASSO Sebastián, ob. cit.
16
PICASSO Sebastián, ídem.
17
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Ameba,
Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V, pág. 284.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 8

completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el
demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno
ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y
llanamente se actúa sin él. En cambio, el que dentro de su heredad, cava
un pozo para secar el de su vecino o construye una chimenea simulada
para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio,
porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese
derecho le confiere, ha ejecutado un acto dañoso para otro.

7.- Concepto del abuso del derecho: teorías.

¿Cuándo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y

compromete la responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que
este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propósito
de dañar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad alguna para su
titular.

El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no

obstante reportar utilidad a su titular o no ser malicioso, daña a otro.

Según algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce

contrariando su finalidad social o económica. Todo derecho, dicen, tiene
una misión que cumplir, un fin que realizar. Desviarse de él, es abusar del
derecho. Es el concepto finalista sustentado por Saleilles y Gény.

Según otros –Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso,

es necesario atender a los móviles o motivos que han inducido a actuar a
su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese móvil o fin concuerda
con el espíritu del derecho, con la finalidad que éste persigue, es legítimo y
el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es
abusivo. Afirmaba Josserand: “los derechos, productos sociales, como el
mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben
su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el
titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos;
su finalidad está fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no
absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la institución, con
arreglo a su espíritu, o de lo contrario, seguirán una dirección falsa, y el
titular que de ellos haya no usado sino abusado, verá comprometida su
responsabilidad para con la víctima de esa desviación culpada.” 18 De esta
forma, señala Enrique Barros, comentando el planteamiento de Josserand,
se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos del
titular no están conformes al fin o a la función que el derecho subjetivo
posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso del derecho, según

18
Josserand, citado por Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad extracontractual, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, p. 623.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 9

esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que resulta
extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.

En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos

tienden a averiguar cuál es la finalidad social del derecho, el objeto con
que ha sido creado, para establecer enseguida si su titular, al ejercerlo, ha
obrado o no de acuerdo con él.

Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores

opiniones, señalando que aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre
es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho,
tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurídica y de
llevar la política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá el
juez determinar en cada caso la finalidad social o económica de los
derechos. Esta misión, además de ser difícil, es peligrosa, ya que cada uno
apreciará esa finalidad según sus ideas políticas y económicas. Así, por
ejemplo, el fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distará
mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal manchesteriano.

En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicación a

una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto
ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a
cualquier hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo ejerza
dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia
o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o
negocios propios. Así como el hombre debe hacer un uso juicioso y
prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira
de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un daño,
del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin
malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en
dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios,
aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurídicos. No se ve
entonces por qué unos y otros actos no han de regirse por idénticos
principios. Este criterio, que también sustentan los hermanos Mazeaud,
Colin, Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad
judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o económica
de su derecho.

El criterio anterior, tiene además la ventaja de responder a la

realidad de las cosas, porque en el hecho, cualquiera que sea la teoría que
se adopte, sólo hay abuso de derecho cuando éste se ejerce dolosa o
culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o
económica sin un motivo legítimo es precisamente obrar con culpa: un
hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el
criterio que inspira a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 10

artículo 2110 del Código Civil, que según vimos, invalida la renuncia que
hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o
en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artículo 280 del Código de
Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra
jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una
demanda de indemnización de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de
un derecho, no entran a revisar si éste se ha ejercido o no de acuerdo con
su finalidad económica o social, si el móvil del agente concuerda o no con
tal finalidad, sino que revisan única y exclusivamente, cuál fue la
conducta, si obró o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo
dolo o culpa, ordenan su reparación y en caso contrario, la deniegan. Y en
ambos casos, fundan su decisión en los artículos 2314 y siguientes del
Código Civil.

8.- Ejercicio de un derecho con intención de dañar.

Hay abuso de derecho, dice Alessandri, cuando su titular lo ejerce

dolosamente, esto es, con el propósito deliberado de causar daño, aunque
este propósito no haya sido el único que persiguió. Basta que un derecho
se ejercite con la intención positiva de inferir daño a otro, para que ese
ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el daño
causado, por lícitos que hayan sido los demás fines que lo indujeron a
obrar. En este caso, el ejercicio abusivo de un derecho constituye un delito
civil (artículo 2284 del Código Civil). Es el caso, antes citado, de quien
solicita una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los
perjuicios causados, cuando no deduce su demanda oportunamente o al
hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida, considerándose
doloso su proceder.

9.- Prueba de la intención de dañar.

La intención de dañar, a menos que la ley la presuma, debe ser

acreditada por quien la alega. Esta prueba no será difícil si el ejercicio del
derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno.

Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular

ninguna utilidad o que si lo reporta es ínfimo o en todo caso muy inferior
al perjuicio ajeno, quedará con ello establecida la responsabilidad en los
términos del derecho común.

10.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia.

Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin

aquella diligencia o cuidado con que lo haría un hombre prudente, hay
abuso del derecho y constituye entonces un caso de cuasidelito civil

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 11

(artículo 2284 del Código Civil). Habrá especialmente culpa, si existiendo
diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no
se elige el menos perjudicial.

11.- Ejercicio legítimo de un derecho.

Fuera de los casos anteriormente señalados, el ejercicio de un

derecho no comporta ninguna responsabilidad para su titular, aunque se
dañe a otro: el ejercicio legítimo de un derecho, o sea, sin dolo o culpa, no
es ni puede ser fuente de responsabilidad. La máxima “nemo dammum
facit qui suo jure utitur” (a nadie daña quien su derecho ejerce), recibe
entonces plena aplicación. Es el caso de quien entabla una demanda,
creyendo tener la razón y pierde el juicio; o del Banco o agencia de
informaciones (Dicom, por ejemplo) que de buena fe da informes
desfavorables sobre el crédito de un comerciante; del empresario de un
teatro o dueño de un establecimiento abierto al público que impide el
acceso a él de una persona cuya presencia es inconveniente; del que
publica un aviso limitándose a hacer saber al comercio que una persona
ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc.

12.- Ambito del abuso del derecho.

Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus

fuentes, reales o personales, patrimoniales o de familia, y aún las
garantías constitucionales, son susceptibles de un ejercicio abusivo.

13.- El abuso del derecho en materia contractual.

También tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia

contractual: los contratos deben ejecutarse de buena fe (artículo 1546 del
Código Civil). El abuso puede incidir en la formación del contrato (período
precontractual, tal como se desprende de las reglas del Código de
Comercio relativas a la formación del consentimiento), en su ejecución o
cumplimiento (recuérdese que los partidarios de la teoría de la imprevisión
han fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aquél de
los contratantes que se aferra a la ley del contrato –artículo 1545- de
manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las circunstancias
generales de la economía), en el momento en que el contrato concluye y
aún en el período post-contractual.

14.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho.

Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella,

la responsabilidad a que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La
responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de un
contrato; el abuso del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso del

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 12

arrendador que rechaza sistemáticamente los diversos subarrendatarios
que su arrendatario le propone en virtud de la cláusula que le permitía
subarrendar con la aceptación de aquél. En este caso, el arrendador, al
ejercer su derecho, si bien no infringe el contrato, lo cumple en forma
abusiva.

15.- Los derechos absolutos.

Son aquello que su titular puede ejercer arbitrariamente, con

cualquier propósito. Dada la naturaleza o carácter de tales derechos, el
legislador ha permitido que se ejerzan con plena libertad. Su ejercicio, por
tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra responsabilidad para su
titular, cualquiera que sea la intención con que proceda y aunque ese
ejercicio sea doloso o culpable.

Entre tales derechos, pueden citarse a vía de ejemplo:

 El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al
matrimonio de un descendiente mayo de 16 y menor de 18 años.
Según el artículo 112 del Código Civil, aquellos pueden negar su
asenso o consentimiento, sin expresión de causa alguna y sin que su
disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por la
justicia. Si el menor no obtiene esta autorización, simplemente no
podrá contraer matrimonio hasta cumplir 18 años (en cambio, a
falta de ascendientes del menor, la negativa al matrimonio del
curador general o del oficial civil, ha de ser fundada en alguna de las
causales previstas en el propio Código, y por ende, aquí sí podría
haber un ejercicio abusivo del derecho);
 El derecho de adquirir la medianería de una cerca o pared divisoria
(artículo 854 del Código Civil);
 El derecho del dueño de una heredad para pedir que se corten las
ramas y para cortar él mismo las raíces del árbol ajeno que penetran
en ella (artículo 942 del Código Civil);
 El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de
libre disposición legal: esta disposición de bienes será válida y
oponible, cualquiera que sea el móvil que haya guiado al testador,
aún el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos
abintestato. Según el artículo 1184 del Código Civil, el causante
puede disponer de la parte de libre disposición, a su arbitrio
(corresponderá a una cuarta parte, si hay legitimarios, y a toda la
herencia, de no haberlos);
 El derecho del comunero para pedir la división de la cosa común. No
habiéndose estipulado lo contrario, ello podrá pedirse siempre
(artículo 1317 del Código Civil);
 El derecho del cónyuge sobreviviente, en la partición, para solicitar
que se le adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 13

 bienes indicados en el artículo 1137, regla décima, o para solicitar
que le sean entregados en calidad de usuario o habitador, en forma
gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho, constituye una
excepción al caso anterior, pues en la práctica, puede paralizar la
partición de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);
 El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento
de la paternidad o maternidad que haya operado en su favor
(artículo 191).
 El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados
que exceden su legítima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al
resto de la sucesión algunas de las especies que recibió del causante
o el valor de las mismas. En tal caso, previsto en el artículo 1206 del
Código Civil, nos encontramos, a juicio de Somarriva, ante un
derecho absoluto en su ejercicio y por ende no cabe aplicarle la
doctrina del abuso del derecho.19

16.- Sanción del abuso del derecho.

La sanción del abuso del derecho, es por lo general, como en todo

delito o cuasidelito, la indemnización pecuniaria del daño causado. Pero
esto no obsta para que sin perjuicio de ella, puedan decretarse otras
sanciones que se estimen más adecuadas para hacerlo cesar, como por
ejemplo, la adopción de medidas que atenúen o aminoren el daño, si éste
no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratándose de la
renuncia hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

19
Somarriva Undurrga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña 14

DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL CON ESPECIAL
ÉNFASIS EN LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS

Juan Andrés Orrego Acuña 1

1.-) Planteamiento del problema y concepto.

La declaración de voluntad común, denominada “consentimiento”,

que constituye el núcleo del acto jurídico bilateral, puede ser el resultado
de un acuerdo instantáneo entre las partes, producto de la coincidencia
inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminación de
una serie de actos preparatorios a través de los cuales los interesados han
expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto, hasta
llegar a un completo entendimiento 2 . El primer caso caracteriza aquellos
contratos de naturaleza preferentemente consensual, que celebramos
cotidianamente. El segundo caso, se presenta en aquellos contratos que
atendida su complejidad, exigen una negociación previa, más o menos
prolongada, según las circunstancias. El problema de la responsabilidad
precontractual, se presenta entonces en esta segunda hipótesis.

En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden

surgir dificultades o desavenencias entre las personas que pretendían
concretar el negocio jurídico, que pueden suponer una ruptura definitiva
de las negociaciones. De ahí que resulta necesario estudiar el período
previo a la formación del consentimiento, abordando los problemas que
pueden surgir en el mismo, así como la eventual responsabilidad para
quienes en él intervienen, cuando el contrato no llega a concluirse.

Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formación del

consentimiento, salvo en lo que respecta al contrato de promesa.

Dicho vacío o silencio fue remediado en parte por el legislador

mercantil, quien en el Mensaje del Código de Comercio hace notar esta
deficiencia de nuestra legislación civil y su intención de llenar tan
“sensible vacío”. Pero las normas contenidas en los artículos 97 a 106 del
Código de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta.

1
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Américas.
2
ROSENDE Alvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual” (Santiago,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, año 1979), pág. 29.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 1

Sin embargo, el período precontractual comienza antes, cuando las partes
se ponen en contacto con miras a concretar un negocio jurídico.

Podemos afirmar, entonces, que en el período precontractual, hay

dos grandes etapas: la primera, que comprende los denominados tratos
negociales previos 3 ; y la segunda, la que se inicia una vez formulada por
una de las partes la oferta. Esta segunda fase es propia del estudio del
Acto Jurídico, de manera que centraremos nuestro análisis
fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las
definiciones de responsabilidad precontractual que citaremos
seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la primera de las dos
etapas mencionadas.

Preliminarmente, digamos que “Se entiende por responsabilidad

precontractual la que puede producirse durante los tratos negociales
previos, es decir, en las negociaciones que anteceden a una oferta.” 4 Se
trata de una responsabilidad que nace “cuando se causa daño a la persona
o bienes de otro en el curso de la formación de un contrato”. 5

Se afirma también que “Puede definirse a la responsabilidad

precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por uno de
los eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la
celebración de un contrato.” 6

O como plantea otro autor, desde la óptica del principio de la buena

fe, “…todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato
cree razonablemente que está prácticamente concluido o que se va a
concluir, y, en atención a ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta
cualquier tipo de disposiciones de los que se deriva un perjuicio, si el
contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla amparado por la
buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar en
las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser su
contraparte y que, en algún modo, con tal comportamiento, ha creado una
suerte de apariencia.” 7

3
Llamadas también tratativas preliminares o pourparlers.
4
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”,
en Revista “LEX ET VERITAS”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek
(Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, pág. 91.
5
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 91.
6
PICASSO Sebastián, artículo “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Código Civil de
1998”, publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de 2006). El trabajo
está referido al Proyecto de Código Civil argentino, que unifica en el mismo tanto las materias civiles como
mercantiles.
7
DE LOS MOZOS, José Luis, artículo “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato” (Madrid,
Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, año 2001), págs. 165-186.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 2

 Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad
precontractual suscita, fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:
1° Determinar cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual,
esto es, determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la
responsabilidad contractual; o en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual; o si constituye una materia con reglas propias, que no
puede resolverse aplicándole las reglas de las dos responsabilidades civiles
tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata
de una manifestación de la doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si
estamos ante una hipótesis en la que, la fuente de las obligaciones que
pueden nacer, corresponde a una declaración unilateral de voluntad 8 ;
2° Determinar cuál es el factor de atribución de responsabilidad aplicable.
Los candidatos favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;
3° Determinar cuando puede decirse propiamente que ha comenzado el
período precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta
clase; y
4° Determinar cual es el daño indemnizable, cuando se origina durante el
período previo a la formación del contrato 9 .

Estas materias esenciales y otras intentaremos revisar en este

trabajo.

2.-) Doctrina tradicional.

La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres períodos

fundamentales en la formación del consentimiento:
1° Fase de los meros hechos sociales.
2° Fase de la oferta.
3° Fase de la promesa de contrato 10 .

Se afirma que todo el período en el que las partes se acercan para

plantear sus opiniones sobre el futuro contrato en estudio, carece de
relevancia jurídica. Con este razonamiento, se califican las actuaciones de
voluntad en dicho período como meros hechos sociales. Por lo tanto, y
aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, las partes
concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden
retirarse en cualquier momento sin que adquieran ningún tipo de
responsabilidad, toda vez que así como libremente empezaron las
tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no continuarlas 11 .

8
BOFFI Boggero, Luis María, “Responsabilidad (conceptos generales, con especial referencia al Derecho
Civil)”, artículo en Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979), Tomo XXIV,
“Responsabilidad ‘precontractual’’, págs. 835 a 838.
9
PICASSO Sebastián, ob. cit.
10
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 30.
11
CELIS Rodríguez, Rubén, “Responsabilidad Extracontractual” (Santiago, Editorial Librotecnia, año
2004), pág. 14.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 3

 Sólo cambia esta opinión al iniciarse la etapa obligatoria en la
relación precontractual, a partir de la oferta, con todos los requisitos que
estudiamos en la formación del consentimiento, a propósito de la voluntad
en el Acto Jurídico, aunque su fuerza obligatoria sufre gran cantidad de
excepciones (considerando la retractación y la caducidad que pueden
operar, extinguiendo la oferta).

Por último, se somete la promesa de contrato a tal cúmulo de

formalidades y exigencias, como queda de manifiesto en el artículo 1554
del Código Civil, que en definitiva su utilidad práctica experimenta una
considerable merma.

Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admitía

responsabilidad civil sino a partir de la tercera etapa. Ello explica por qué
Andrés Bello y los demás redactores de nuestro Código Civil, ni siquiera
contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la formulación de la
oferta.

3.- Doctrina moderna.

Frente a la concepción rígida y negativa de la doctrina tradicional,

que descartaba la responsabilidad antes del perfeccionamiento del
contrato, aparece en la doctrina una reacción encabezada por el jurista
alemán Ihering en su obra “De la culpa in contrahendo o de los daños y
perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas” 12 ,
desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella.

Ihering (quién escribió en el año 1860), sostuvo que la diligencia

propia del contrato no sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino
también a las relaciones contractuales en vías de formación; de ahí que
hable de una “culpa in contrahendo”, o sea, de una culpa (y por ende de
una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba
contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vías de concretar
un contrato, la responsabilidad del que generaba un daño en esta etapa
debía ser considerada contractual 13 . Responsabilidad que nace, en todo
caso, sólo a partir del momento en que una persona formula una oferta a
otra. No contemplaba Ihering una responsabilidad previa, sosteniendo que
las meras tratativas no originaban responsabilidad. Así, Ihering retrotrae
una posible responsabilidad a la segunda etapa mencionada en el acápite
precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella
12
El opúsculo de Ihering recién fue traducido al francés y publicado en el año 1893, lo que explica que los
juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos leían a los autores galos, pero muy raramente a los
que escribían en alemán.
13
CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual” (Santiago, Editorial
Jurídica, año 2004), pág. 42.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 4

nacer en la primera de las aludidas etapas. Los tratos negociales previos,
entonces, no quedaban amparados por la “culpa in contrahendo”. El jurista
argentino Luis María Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en
siete puntos, a saber:
1° La “culpa in contrahendo” presupone “oferta”; las meras tratativas, en
cambio, no originan responsabilidad;
2° Se trata de una responsabilidad contractual;
3° Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idénticas a las que
deben exigirse en el período formativo de él;
4° La culpa es sólo de quienes actúan en este período formativo;
5° La acción para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los
herederos;
6° La acción prescribe de la misma forma en que prescribe la acción
derivada de una responsabilidad propiamente contractual; y
7° La indemnización comprende tanto el “interés positivo” como el “interés
negativo” 14 . Ello, según veremos, abarca tanto el daño emergente como el
lucro cesante. Volveremos sobre este punto más adelante.

Para elaborar su doctrina, Ihering se basó en diversos textos

romanos, específicamente de Ulpiano 15 , Modestino 16 (ambos recogidos en
el Digesto) y en lo expuesto en las Institutas 17 , referidos a la venta de
bienes sagrados, religiosos o públicos, cuando el vendedor ha ocultado
esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de
la compraventa, concediéndose, en tales supuestos, al engañado
comprador, una acción para que pueda obtener una indemnización 18 . Se
trataba de casos en que la venta tenía por objeto cosas que estaban fuera
del comercio humano, y por ende, era nula.

Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un

contrato, plantea el caso 19 de una persona que solicita el envío de 100
libras de una determinada mercancía, pero confunde el signo de libra
(equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a
46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo

14
BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit., pág. 836.
15
“Si se dijere que un lugar religioso fue vendido como puro, el Pretor da contra el vendedor la acción por
el hecho a aquel a quien pertenece aquella cosa”.
16
“El que con ignorancia compró como privados lugares sagrados, o religiosos, o públicos, aunque no sea
válida la compra, ejercitará sin embargo contra el vendedor la acción de compra, para que consiga lo que
importó que no fuese engañado.”
17
“Quien compra a sabiendas lugares sagrados, o religiosos, o públicos, por ejemplo, una plaza, una
basílica, lo hace inútilmente, a no ser que, engañado por el vendedor, los hubiese comprado creyendo que
eran privados o profanos, en cuyo caso tendrá la acción ex empto para conseguir siquiera indemnización de
los perjuicios que le resulten de haber sido engañado, ya que no le sea permitido tener lo que compró.”
18
DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 171.
19
Referido por BREBBIA, Roberto, “Culpa in contrahendo”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica
Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 279. El resumen de los postulados de Ihering, lo
hacemos siguiendo a BREBBIA.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 5

quintal habría satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es
obvio, el comerciante que había hecho el pedido, devuelve toda la
mercancía que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolece de
nulidad, por error esencial, si se comprueba la existencia del vicio de
nulidad, pero ¿quién responde por los gastos ocasionados a consecuencia
del embalaje, flete de la mercancía, impuestos aduaneros eventualmente
pagados, seguros de transporte, etc.? La doctrina tradicional no respondía
la interrogante y eventualmente se concluía que el comerciante
damnificado (quien recibió la solicitud erróneamente formulada) no podía
accionar contractualmente para obtener el resarcimiento, pues el contrato
era nulo, y tampoco disponía de la acción extracontractual contemplada en
la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en ninguno de los
supuestos contemplados en esa ley. Con todo, no cabía duda que
semejante conclusión pugnaba con la equidad, pues la parte que había
incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivocó al escribir quintal
donde debió anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba víctima
de la negligencia del primero, sin obtener reparación. Buscando una
solución legal, Ihering, después de revisar casos similares al expuesto,
encuentra como punto en común el que la culpa se cometió en el período
previo a la formación del contrato; una de las partes ha sufrido un daño a
consecuencia de una acción realizada por la otra mientras se contraía la
relación contractual. De ahí que denominase su doctrina culpa in
contrahendo. Agrega el jurista alemán que esta culpa in contrahendo se
encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya
referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa por vicios de
la cosa vendida (como acontecía en el caso de ser incomerciable la cosa
vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.

En lo que se refiere a la extensión del monto de la indemnización,

Ihering postula su famosa tesis del “interés negativo” (negative vertrags
interesse) y del “interés positivo”. Tomando como ejemplo un contrato de
compraventa, el vendedor tendrá derecho a pedir, en virtud del interés
positivo, todo lo que habría obtenido de haberse ejecutado el contrato, es
decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de
la venta. Así, en virtud de tal interés positivo, aunque dicho contrato se
declare nulo y por ende no pueda ejecutarse, el vendedor, además de
recuperar las cosas que había entregado al comprador, tiene derecho a
retener el mayor valor pagado por el comprador (dicho de otro modo, sólo
debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero no el
excedente que constituía la ganancia). En cambio, el interés negativo se
traduce en obtener el resarcimiento de todos los gastos en que incurrió
una de las partes, cuando la otra realizó una conducta negligente, como en
el caso que planteábamos de las libras y quintales (es decir, gastos de
embalaje, transporte, etc.). En síntesis, el interés positivo o de
cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera obtenido en el
negocio de haber sido éste válido, mientras que el interés negativo o de

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 6

confianza consiste en el daño sufrido por una de las partes, al haber
confiado en la validez del negocio 20 . Así, podría entenderse que el interés
positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el interés negativo se
vincula con el daño emergente. ¿Se indemnizan ambos o sólo uno de ellos?
En verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones
diversas en la doctrina. Para la mayoría, abarcaría ambas
indemnizaciones. Para algunos autores, sólo el daño emergente.

En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in

contrahendo, que Ihering intenta precisar para aplicar por analogía la
solución a otros casos no contemplados en el derecho romano, lo ubicaba
en la esfera contractual. Brebbia resume los argumentos de Ihering de la
siguiente manera 21 : descarta el jurista alemán que se trate de una
responsabilidad extracontractual, afirmando que ni la actio de dolo ni la
actio legis Aquiliae podían servir de fundamento dentro del marco de la
legislación romana, a la responsabilidad nacida antes de la celebración de
un contrato. La actio de dolo debía descartarse, ya que en ninguno de los
casos contemplados en la ley se exigía la presencia de tal elemento
intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los contratantes.
También había que desechar la acción derivada de la ley Aquilia, dado que
no mediaban los requisitos que la misma establecía para que procediera el
resarcimiento: daño visible, material, causado a objetos exteriores (cosas o
personas). Descartada la responsabilidad extracontractual, Ihering analiza
la responsabilidad contractual como fundamento de la culpa in
contrahendo, concluyendo que tal era la que debía invocarse. Frente a la
objeción de que no podía nacer responsabilidad contractual si en definitiva
el contrato no había nacido o si ello había ocurrido, había sido anulado, se
responde que la declaración de nulidad del contrato o el hecho de que el
mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida todos los efectos del
acto jurídico, sino únicamente aquellos que se refieren a la ejecución de
las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado sigue
produciendo otras obligaciones no vinculadas con la ejecución del
convenio, como la restitución de las cosas entregadas por las partes,
devolución de las arras, pago de las indemnizaciones que correspondan,
etc. No cree Ihering que deba ser la buena fe de la parte damnificada la
razón por la cual se le indemnice por un daño causado en el proceso de
formación del contrato, pues la contraparte también podría haber actuado
de buena fe al realizar el hecho dañoso (como ocurrió con quien por error,
y por ende sin mala fe, escribió quintales en vez de libras). La verdadera
razón ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es
decir, en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben
observar no sólo en el cumplimiento del contrato, sino también en el
transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada

20
BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit., pág. 836.
21
BREBBIA, Roberto, ob. cit., pág. 280.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 7

contratante no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la
negligencia del otro. Tal deber de diligencia, comienza con la emisión de
la oferta.

Por cierto, la conclusión de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in

contrahendo en la esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por
la doctrina moderna, por dos razones fundamentales:
1° Porque se desprende de los textos romanos en los que se basó, que nos
estaríamos moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha
nacido nulo; y
2° Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo
y no culpa 22 .

Con todo, sin perjuicio de compartir estas críticas, debe reconocerse

el esfuerzo de Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien
creía celebrar un contrato válido, aunque éste en definitiva no pudo
prosperar, por contener una causal de invalidez.

Según veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepción parcial, en el

BGB o Código Civil alemán, del año 1900.

Gabriel Faggella, profundizará las ideas de Ihering. A diferencia del

jurista alemán, Faggella, en su obra publicada en el año 1906 y que titula
“De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción
científica”, sitúa el inicio de una posible responsabilidad precontractual
antes de la emisión de la oferta. La responsabilidad, para este autor, nace
a partir del inicio de los tratos previos. Sostenía Faggella que en toda
negociación, se distinguen dos períodos: el primer período, en el que las
partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a
las tratativas previas. Este primer período, a su vez, se subdivide en dos
momentos: el primer momento, cuando el negocio es “concebido” en
abstracto por los interesados, y que corresponde a las tratativas previas
propiamente tales; luego, el segundo momento, cuando dicho negocio
deja de ser algo abstracto y los interesados buscan concretarlo, elaborando
la oferta; como refiere Brebbia 23 , en este segundo momento del primer
período, cada parte, enterada de la exigencia de la otra, hace un balance
de la situación, pasa revista a los puntos sobre los que en principio existe
acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la
iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una oferta
definitiva. De esta forma, el primer período concluye al emitirse por una de
las partes la oferta. El segundo período, es aquél en que se define el
negocio mediante la manifestación de una oferta en firme y su posterior

22
DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 171.
23
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 282.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 8

aceptación. En este segundo período también se observan dos momentos:
el primer momento, que va desde el análisis de la oferta hecho por su
destinatario y se extiende hasta su aceptación; y el segundo momento,
que transcurre desde la aceptación hasta el cumplimiento del contrato 24 .
Este primer momento del segundo período, en el cual el lazo que une a las
partes se ha estrechado más aún, y por ende en el que el grado eventual
de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más
acentuado 25 , también podría cesar al producirse la ruptura o desacuerdo
de las partes, que impide la formalización del contrato.

Después de precisar Faggella estos dos períodos y cuatro momentos

(tres de los cuales forman parte, propiamente, de las relaciones
precontactuales), determina el autor italiano las consecuencias jurídicas
que se derivan de los mismos, mientras el contrato aún no se perfecciona.
Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, según
se trate de los resultados que no ocasionarán o que nacerán a
consecuencia de las negociaciones preliminares. Los resultados negativos
se manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a través de todo el
período precontractual, el derecho a revocación o retractación de las
ofertas o contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius
revocandi. Los resultados positivos dicen relación con la responsabilidad
civil emergente de los hechos realizados por las partes en el período
precontractual. Para Faggella, el solo hecho de entrar en negociaciones en
vista de la formación de un contrato constituye un hecho colocado bajo la
protección de un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden
separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura
intempestiva de las mismas puede originar responsabilidad cuando de la
misma se derivan daños. Se considera que ha habido retiro intempestivo
siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que éstas hayan
seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebración
del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el
fundamento de esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como
creía Ihering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o
tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Tal violación
puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo suficiente una
trasgresión arbitraria, sin motivo, de las tratativas 26 .

Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes términos:

1° En el período previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos
períodos ya mencionados;

24
Citado por SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 85.
25
BREBBIA, Roberto, ob. cit., pág. 282.
26
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), págs. 282 y 283.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 9

2° El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la
trasgresión del acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresión
puede acontecer sin dolo o culpa;
3° La indemnización sólo debe cubrir los gastos reales en que incurrió uno
de los partícipes y no el lucro cesante 27 .

Será el jurista francés Raymond Saleilles quien en el año 1907,

empleará por vez primera la expresión “responsabilidad precontractual” 28 .
Para Saleilles, el fundamento de la obligación de indemnizar por parte de
aquel que causó un daño al retirarse arbitrariamente de las negociaciones
previas al contrato, se encuentra en haberse creado por la voluntad (de
quien se retiró) una seguridad parcial que nació en el otro partícipe de las
negociaciones de celebrar efectivamente el contrato. La extensión de esta
obligación de indemnizar que recae en el que generó esta seguridad y
después se retiró de la negociación, debe buscarse en los usos y la
equidad comerciales 29 . Para Saleilles, las partes que se han puesto en
contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la
obligación de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe
por tanto retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes
viola los usos impuestos por la equidad comercial. Será esa violación y no
la idea de culpa la que determinará las condiciones y extensión del
resarcimiento. En este punto, Saleilles coincide con Faggella. Distingue el
autor francés, que el resarcimiento debe limitarse a los gastos
efectivamente producidos a raíz de las tratativas, si no se llegó a emitir la
oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la oferta fue emitida,
en ciertos casos particulares Saleilles admite de que el aceptante pueda
exigir el cumplimiento del contenido de la prestación, es decir, su
ejecución real (por ejemplo, cuando el oferente se comprometió, al emitir la
oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su
vencimiento) 30 .

La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una

responsabilidad previa al nacimiento del contrato, que genéricamente se
denomina “precontractual” y que nace al cumplirse con los siguientes
requisitos:
1° Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la
celebración de un contrato.

27
BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, pág. 836.
28
Saleilles, en otra materia, será también el primero en hablar de “contratos de adhesión”. Véase nuestro
artículo “El contrato de adhesión ante la doctrina y el derecho nacional y comparado”, publicado en la
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, año IX,
número 4, enero-junio 2003, Santiago, págs. 347 a 368.
29
CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 42.
30
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 283.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 10

2° Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario,
es decir, que carezca de un fundamento jurídico.
3° Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra
parte 31 .

4.- Las etapas del proceso contractual, para la doctrina moderna.

Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un período

precontractual y le reconoce importancia jurídica en todas sus etapas. Se
distinguen al efecto las siguientes etapas en el proceso contractual:
4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
4.2 De la oferta.
4.3 Del cierre de negocio.
4.4 Del contrato preparatorio.
4.5 Del contrato definitivo.

Las etapas enumeradas no revisten importancia tratándose de

contratos instantáneos. En cambio, estas fases sí pueden concurrir en
los contratos de formación progresiva 32 , representan el trayecto que la
voluntad de las partes puede recorrer para perfeccionar un contrato. Las
revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qué ha estimado la
doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir
en cada una de ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad
contractual (como sostenían Ihering, Faggella y Saleilles), o de una
responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o basada en una
declaración unilateral de voluntad o en un caso de abuso del derecho,
advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclinó en términos
generales por la segunda tesis 33 .

4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.

a) Concepto: para Rosende 34 , se denomina etapa de la negociación

preliminar al período en que las partes desarrollan una multiplicidad de
conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio
que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas.

31
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 93.
32
Que no debemos confundir con los contratos de ejecución progresiva, pues en éstos, no se atiende al tiempo
requerido para que el contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla.
33
Como destaca Corral, la fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual se basa en
afirmar que el derecho común está conformado por las reglas de la responsabilidad contractual, estimándose
por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben también aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la
formación de los contratos (como los establecidos en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio). Tal era
la opinión de Alessandri, pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas
preliminares, entonces habría responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean
entre las partes ningún vínculo jurídico: CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 42.
34
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 33.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 11

 Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en “las
propuestas a negociar que anteceden a un contrato, por medio de las cuales
los interesados, sin obligarse aún, se comunican recíprocamente su
intención de convenir un negocio jurídico y analizan cuál podría ser el
contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a
formalizarlo.” 35

b) Forma de iniciarlos: como señala Rosende, los tratos suelen iniciarse en

el instante en que las partes se ponen en contacto por primera vez y con
miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras expectativas, las
condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de tratos, es
necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud
de la oferta; esto obedece a que en este período, las partes no persiguen la
creación de obligaciones entre ellas, sino la mera discusión sobre diversos
puntos relativos al contrato cuya celebración se pretende y que tendrá por
fin inmediato la elaboración de una oferta y su manifestación por el futuro
oferente 36 . Los tratos constituyen la fase exploratoria del consentimiento,
en la que las partes buscan los acuerdos mínimos y esenciales para el
futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la
formación del consentimiento, que se inicia con la emisión de la oferta.

c) Terminación: la duración de los tratos depende de las circunstancias

que los rodean. En caso de controversia, corresponderá al juez, en cada
caso particular, tras ponderar las circunstancias específicas, determinar
cuándo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible
indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos:
• Cuando se ha materializado la intención que tenían las partes al iniciar
los tratos, esto es, cuando se formula la oferta;
• Con mayor razón, cuando se celebra el contrato;
• Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos;
y
• Cuando las partes, de común acuerdo, estiman conveniente poner
término a las conversaciones 37 .

d) Naturaleza jurídica de los tratos negociales previos: la doctrina adopta

diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones
preliminares. Hay quienes niegan su trascendencia jurídica, adhiriendo
aún a los postulados de la doctrina clásica, y los califican de meros
hechos sociales, que no engendran obligaciones jurídicas de ninguna
especie. Otros, por el contrario, que integran la inmensa mayoría de la
doctrina moderna, les reconocen una naturaleza jurídica, pero difieren en
cuanto a su carácter. En esta última corriente doctrinaria, algunos

35
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 84.
36
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 33 y 34.
37
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 34.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 12

sostienen que se trataría de convenciones preliminares, en tanto que
otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genérico de negocios
jurídicos preparatorios.
Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones
preliminares o de negocios jurídicos preparatorios, puesto que ellos
entrañan la intención de obligarse, elemento que no existe en el período de
las tratativas. Agrega este autor que en este período no estamos en
presencia de un acto jurídico. Cabe preguntarse entonces si nos
encontramos ante un hecho material o ante un hecho jurídico. En
opinión de este autor, los actos ejecutados en esta fase son hechos
jurídicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen
efectos jurídicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la
esfera obligatoria y que, en determinados casos y circunstancias, pueden
engendrar obligaciones 38 .
Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relación
jurídica especial, orientada al perfeccionamiento de un contrato futuro,
de manera que no puede afirmarse que se trate de una etapa negocial
irrelevante para el Derecho. Si bien todavía no existe una relación
obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para
ambas partes un deber recíproco de lealtad y de probidad prenegocial, que
impone deberes no sólo negativos sino también positivos, consistentes en
revelar la realidad de las cosas 39 .

e) Distinción entre los tratos negociales previos y las figuras afines de la

oferta y el precontrato: para Rosende 40 , existen tres elementos que sirven
para diferenciar los tratos de otras figuras jurídicas similares como las dos
mencionadas: la finalidad de la voluntad; el contenido de la volición; y los
efectos que dicha voluntad es capaz de producir.

• Diferencias entre los tratos negociales previos y la oferta:

- En cuanto a la finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden,
en lo inmediato, la elaboración y formulación de una oferta. En la
oferta, la finalidad perseguida es obtener la aceptación para concluir
el contrato.
- En cuanto al contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de
una oferta; se trata de que las partes se ubiquen en las condiciones
hipotéticas en que podrá celebrarse el contrato, gozando siempre de
absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el proponente
formula la oferta con la intención de obligarse en los términos en
que está concebida.
- En cuanto a los efectos: en los tratos, el único efecto jurídico a que
pueden dar origen es la responsabilidad emanada de un daño

38
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 35 y 36.
39
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 86.
40
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 36 y 55.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 13

 provocado por la conducta de alguna de las partes. Distintos son los
efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad puede ser
mayor, y por otra su consecuencia probable será el nacimiento del
contrato.

Saavedra, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los

tratos negociales previos y una oferta:
- Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un
determinado acto jurídico; en cambio, la oferta es un elemento
esencial que no puede faltar en todo contrato.
- La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y
dependerá de cada caso concreto; en cambio, la oferta tiene siempre
una importancia fundamental, porque determina el contenido de la
aceptación.
- Los tratos negociales previos pueden referirse sólo a un aspecto del
contrato. La oferta, en cambio, debe ser completa, debe cubrir todos
los puntos que formarán el contenido del contrato 41 .

• Diferencias entre los tratos negociales previos y los precontratos:

- En cuanto a la finalidad: también en este caso el factor que
distingue a una y otra figura es el elemento intencional, pues
mientras en los tratos preliminares no existe la intención de
obligarse, esta intención constituye la esencia y finalidad de los
precontratos. Así, por ejemplo, una de las especies de precontrato, la
llamada promesa de contrato, es una convención como cualquier
otra, en virtud de la cual las partes se obligan con el fin de celebrar
un contrato futuro.
- En cuanto al contenido: el contrato preparatorio difiere de los
tratos, en que en el primero las partes han convenido en lo
sustancial y ello consta en un contrato, mientras que en los tratos la
conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja en un
documento definitivo.
- En cuanto a los efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato
futuro o a solucionar una situación jurídica aún no determinada. En
los tratos, sólo existe un esquema hipotético que llegará a ser
contrato cuando las partes presten su consentimiento a cada una de
sus cláusulas 42 .

f) Etapas de las negociaciones preliminares: según su grado de desarrollo,

las negociaciones preliminares se dividen en dos etapas:
Primera etapa: de las negociaciones propiamente tales: se denomina como
tal a todo el período anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las

41
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 89.
42
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 37.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 14

partes sin intención de obligarse y que se refieren a las discusiones,
intercambios de puntos de vista y al sondeo de los intereses de cada
negociante.
Segunda etapa: de la puntualización: es una etapa más avanzada, en la
cual las partes dejan constancia de los puntos esenciales sobre los cuales
están de acuerdo en principio, aunque existan diferencias en otros
elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o accidentales. Esta
etapa se concreta en la emisión de una minuta o borrador, que es un
documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos
alcanzados hasta ese punto, aunque todavía existan aspectos en los cuales
difieran. Se trata de ir dejando constancia de los acuerdos que las partes
progresivamente van alcanzado durante la negociación, con el objeto de
simplificar las conversaciones posteriores 43 . Se podría sostener que la
puntualización es una especie de pre-oferta, un documento que sienta las
bases de algunas de las materias que integrarán la oferta, y en las que,
desde ya, concuerdan quienes están negociando.
Se ha debatido el valor jurídico de la puntualización. En la legislación
alemana se le reconoce eficacia, confiriéndose valor jurídico a un
documento en el que constan los acuerdos sobre los elementos esenciales
del contrato, aunque subsistan diferencias en lo relativo a elementos
accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razón
primordial para negar valor jurídico a dichos acuerdos reside –a la luz de
nuestra legislación- en que mal podría ser obligatorio un acuerdo
esencialmente precario, más aún habida cuenta que las partes se obligan
realmente a partir de la oferta. En nuestro derecho, la puntualización o
minuta no es más que un documento preparado por las partes, con el
propósito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido,
nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios
en blanco que dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que
debe estamparse en ellos, importa un proyecto de contrato, un contrato en
elaboración no redondeado y concluído en todos sus detalles, y en
consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder
con el acuerdo unánime de todos los otorgantes 44 . Pero no se puede, a
juicio de Rosende, cerrar completamente la puerta a la trascendencia o
valor jurídico de la puntualización. Como señala Rosende, “…la solución
puede no ser idéntica en todos los casos, pues es posible que las partes
hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado con la
puntualización, pues ésta contiene todo lo que es auténticamente sustancial
para el fin que se ha propuesto, y sólo han dejado al margen aspectos o
modalidades que se complementarán con la obtención de un antecedente
pendiente o con la aplicación de disposiciones legales supletorias del
silencio de las partes, o con la buena fe creadora que debe regir el período
de formación del consentimiento. En estos casos excepcionales, debe

43
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 88.
44
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 38 y 39.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 15

estimarse, pues, que el acuerdo básico preliminar constituye un contrato
perfecto, circunstancia que deberá ser apreciada en todo caso por los
Tribunales de Justicia.” 45 Por lo demás, así pareció entenderlo la Corte
Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de 1970, pareció reconocer
la existencia de un contrato válido, “…en presencia de una escritura
pública firmada por las partes, pero en la que existían carillas en blanco
‘destindas a insertar comprobantes de impuestos, contribuciones y de
pavimentación’”. 46

g) Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos

negociales previos: cabe distinguir, según si había o no convención que
regulaba las tratativas. Dicho de otro modo: las partes pueden o no fijar
previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarán sus tratativas (así,
por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes,
deberán enviarse a determinados correos electrónicos o domicilios; que los
documentos o anexos deberán adjuntarse en determinado formato; y que
el receptor contestará en cierto plazo, etc.). Si había convención, entonces
habrá que aplicar la responsabilidad contractual. Si no la había, deberá
aplicarse la responsabilidad extracontractual.

h) Importancia de los tratos negociales previos: destaca Saavedra 47 que los

tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes razones:
• Porque al contar las partes con una mayor y mejor información, pueden
formarse un adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de
celebrar un contrato.
• Porque las partes, sin obligarse aún, pueden explorar tranquilamente las
mejores condiciones, mediante la búsqueda de los acuerdos mínimos que
les permitan alcanzar un futuro contrato.
• Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes
están protegidas por una responsabilidad precontractual.
• Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede
coadyuvar a una mejor interpretación del negocio jurídico que en definitiva
se logre alcanzar. Complementando lo planteado por Saavedra, cabe tener
presente aquí lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, que
privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los
contratantes, su intención. Esta, puede haberse reflejado claramente en
los documentos intercambiados durante los tratos negociales previos.
También podría incidir en la segunda hipótesis contemplada en el artículo
1566 del Código Civil, al interpretarse las cláusulas ambiguas que hayan
sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la ambigüedad
proviene de una falta de explicación que haya debido darse por ella.

45
ROSENDE Alvarez, Hugo, idem, pág. 39.
46
ROSENDE Alvarez, Hugo, ibídem, pág. 39.
47
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., págs. 86 y 87.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 16

4.2 De la oferta.

No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al

estudio de la Teoría del Acto Jurídico, sino sólo en un par de puntos
vinculados con la responsabilidad precontractual y en lo que respecta al
fundamento de la responsabilidad.

a) Importancia de la oferta entre los precontratantes: al emitirse la oferta,

no sólo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones
entre las partes, sino que, además, se produce una ampliación en el
círculo de intereses merecedores de protección legal. En relación con el
cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, téngase presente
que mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos
jurídicos sin fuerza obligatoria, a partir de la oferta, en cambio, se constata
la presencia de actos jurídicos, con los que se inicia la etapa vinculatoria
en la gestación de los contratos. Varían también los intereses jurídicos
merecedores de protección: dichos intereses ya no se circunscriben a
respetar el patrimonio ajeno, ampliándose la esfera de protección al
interés de seguridad en la conclusión del contrato e incluso la
protección del interés de cumplimiento de la prestación contractual
proyectada 48 .

b) Diferencias entre la oferta y el precontrato: la diferencia sustancial

reside en la naturaleza jurídica de una y otro. En la oferta existe un acto
jurídico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habrá un acto
jurídico bilateral, sin perjuicio de que éste suponga la celebración de un
contrato definitivo que genere obligaciones para una o ambas partes, esto
es, de que sea un contrato unilateral o bilateral. Por otra parte, cabe tener
presente que el precontrato constituye una fase más avanzada en la
formación del consentimiento desde el instante en que las partes han
manifestado sus voluntades coincidentes en orden a celebrar el contrato
proyectado, con la salvedad de que reservan la celebración de dicho
contrato para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe una
sola manifestación de voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del
destinatario para formar el consentimiento, pero que dependerá de una
condición suspensiva, esto es que el destinatario acepte pura y
simplemente la oferta 49 .

c) Fundamento de la responsabilidad generada por la oferta: la materia se

encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo
dispuesto en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio.
Conforme al artículo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar
por el oferente, cuando éste omitió avisar de su revocación al destinatario

48
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. Cit., pág. 40.
49
ROSENDE Alvarez, Hugo, ídem, págs. 46 y 47.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 17

de la oferta, y el último aceptó extemporáneamente. En este caso, habría
que aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no
existe vínculo preexistente, desde el momento en que el oferente se
retractó de su propuesta.
El artículo 100 del Código de Comercio, por su parte, consagra la
responsabilidad que puede pesar sobre quien se retractó tempestivamente
de su oferta, cuando el destinatario de la misma incurrió en gastos o se le
producen perjuicios. Aquí, estaríamos ante un caso de responsabilidad
legal.

4.3 Del cierre de negocio.

a) Concepto: suele proceder cuando se trata de contratos que, además del

consentimiento, requieren la realización de formalidades. Si bien la oferta
ha sido aceptada, el contrato aún no se perfecciona. Se trata entonces de
una eventual etapa intermedia, entre la aceptación de la oferta y la
conclusión del contrato, en la que las partes suscriben el “cierre de
negocio”. Así, por ejemplo, cuando las dos partes suscriben, por separado,
con un corredor de propiedades, un cierre de negocio, comprometiéndose a
suscribir la escritura de promesa o derechamente la de compraventa de un
inmueble en un cierto plazo.

b) Fundamento de la responsabilidad: a juicio de Rosende, habría aquí

una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional
que produce obligaciones), que se regiría por las reglas de la
responsabilidad contractual. Corral disiente, señalando que “…no parece
sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convención
(oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originará responsabilidad
contractual, pero siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio)
como válido y eficaz como convención innominada.” Si así no ocurriere,
agrega Corral que la responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio
sería extracontractual por violación del principio general de la buena fe 50 .

4.4 Del contrato preparatorio.

a) Concepto: contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual

las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por
ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo
dudosa su factibilidad 51 . Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación,
nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y
definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes

50
CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 43.
51
LOPEZ Santa María, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año
1998, segunda edición, Tomo I), pág. 160.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 18

concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden
obtener de inmediato el resultado económico que esperan, quedan
vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades
legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar
el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.

b) Clases de contratos preparatorios.

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.
Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria
ocurrencia se encuentran:
• El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554);
• El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a
admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla);
• El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que
asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la
otra parte actual o futura, con la que celebrará el contrato definitivo);
● El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular los
tratos negociales previos).
Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales:
• En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la
jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro);
• El pacto o promesa de preferencia;
• La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los
autores, es una venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881
del Código Civil);
• El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un
Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta
persona, fijándose desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de
vencimiento y demás particularidades de los mutuos, cumplida que sean
por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor
de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación
patrimonial, etc.); y
• El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en
formación.

c) Fundamento de la responsabilidad: si ya se acordó el contrato

preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento será
contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato
de promesa.

4.5 Del contrato definitivo.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 19

 Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la
obligación generada por el contrato preparatorio. Tal obligación es de
hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una
condición, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos serán
resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual
por infracción del contrato.

5.- Interés jurídicamente protegido en la responsabilidad precontractual.

De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente

protegido “está referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por
haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y
arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten
ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.” 52

Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las

negociaciones, lo que implica por ende actuar de buena fe. Como refiere
De Los Mozos, citando a Castán Tobeñas, “…en la base de la formación del
contrato hay ya para las partes un deber de lealtad recíproca y buena fe.
Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna
responsabilidad; más si llegadas las convenciones a un punto en que podía
razonablemente esperarse la conclusión del contrato, y una de las partes se
vuelve atrás sin motivo justificado, está obligada a responder a la otra, por
su arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las pérdidas
patrimoniales que haya sufrido.” Agrega que ante el silencio legal (en el
Código Civil español), “…cabe perfectamente aplicar el principio de la buena
fe (…) al ser uno de los confortantes, no sólo del Derecho de obligaciones,
sino de todo el orden jurídico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfección del contrato.” 53

Para Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no

infringen este proceder de buena fe, o dicho en términos positivos, son
conductas que están conformes al principio de actuar de buena fe, las
siguientes:
• Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello
(cuando quien actúa, lo hace a nombre y en representación de otro).
• Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega
de informaciones falsas, erróneas, simuladas o incompletas.
• Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente
los documentos entregados.

52
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 93.
53
DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 169, que a su vez cita a CASTÁN TOBEÑAS J.M.-GARCIA
CANTERO G., “Derecho Civil español, común y foral” (Madrid, 16ª. Edición, año 1992).

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 20

• No haber ocultado hechos que podrían acarrear luego la nulidad o la
ineficacia de lo acordado.
• Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego
contratar con otro.
• Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que
encarezcan inútilmente las negociaciones.
• Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o
injustificadamente de las negociaciones.
• Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían
retiradas, etc. 54

6.- Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual.

La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad

precontractual ha de fundarse en las reglas de la responsabilidad
contractual (habiendo culpa, a juicio de algunos; o sin necesidad de que
exista culpa, según otros), o por el contrario, en aquellas propias de la
responsabilidad extracontractual. Pero junto a estas dos grandes
corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en
el abuso del derecho, en la declaración unilateral de voluntad o
sencillamente en la ley.

Ihering, según vimos, postulaba que debían aplicarse las reglas de

la responsabilidad contractual, lo que se explicaba, pues para él, dicha
responsabilidad sólo podía nacer después de haberse formulado la oferta.
Agregaba que el supuesto de la responsabilidad, era una actuación
culpable de una de las partes. En síntesis, para el autor alemán, la
responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.

Faggella, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en

la culpa, sino en el solo hecho de entrar las partes en negociaciones en
vista de la formación de un contrato, produciéndose después una ruptura
injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su término natural.

Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la

responsabilidad precontractual es independiente de toda noción de culpa,
fundando dicha responsabilidad en el retiro intempestivo de una de las
partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo expreso o tácito que
habían concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este
retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las tratativas
(fuere contratando, fuere desechando ambas partes contratar) viene a
constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y seguridad
comercial 55 .

54
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 94.
55
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ídem, págs. 95 y 96.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 21

 Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de
la responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea de
culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un
abuso del derecho de no contratar”. 56 Como señala Picasso, que adhiere
al abuso del derecho como factor de atribución de responsabilidad, “La
culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien
ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta
por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley
al dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de
un derecho por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra
de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por
la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la
reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable
o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de
que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en
principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier
momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida ‘injustamente’,
cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor
de atribución.” 57 Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los límites
impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que sirven
para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestión objetiva y no
subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa.
Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para
contratar o no, la regla será que ellas puedan apartarse en cualquier
momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del
derecho, deberá demostrarlo 58 . La doctrina del abuso del derecho como
fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin
embargo, señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego de la
responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la
otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la obligación de guardar
una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos
de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.” 59

Algunos autores han propuesto como fundamento de la

responsabilidad precontractual simplemente a la ley. Se afirma que la
responsabilidad del oferente que retira su oferta, es un caso de
responsabilidad legal. La obligación del oferente no se funda en realidad
en la voluntad del que efectuó la declaración, pues el Derecho la impone
aún contra esa misma voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe
una oferta pueda tener confianza en arribar a la conclusión de un contrato
56
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 96.
57
PICASSO Sebastián, ob. cit.
58
PICASSO Sebastián, ídem.
59
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 284.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 22

en base a ella, si media aceptación. Este criterio doctrinario ha sido
criticado, pues “…como todos aquellos que pretenden dar sustento teórico a
una institución apoyándose solamente en la voluntad de la ley, no otorga en
realidad fundamento jurídico alguno a los casos de responsabilidad
precontractual.” 60

Hay también quienes han propuesto, como fundamento de la

responsabilidad precontractual, a la declaración unilateral de voluntad,
que en algunos casos, puede operar como una fuente de las obligaciones.
En el derecho chileno, se podría sostener que tal es el fundamento de la
llamada “oferta que por sí sola obliga”, contemplada en el artículo 99 del
Código de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se
compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el
destinatario de la oferta la acepte o rechace, inhibiéndose en el intertanto,
de entrar en negociaciones con terceros. El autor argentino Luis María
Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al señalar que, a su juicio, dos
son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la declaración
unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente
ejemplo, que responde exactamente al caso del artículo 99 del Código de
Comercio chileno, y que él funda en el artículo 1150 del Código Civil
argentino, de tenor similar 61 : “A emite una oferta pública de vender su casa
y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de diciembre próximo. En
el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aquí clara y
categóricamente un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente
de las obligaciones. No cabe la responsabilidad ‘contractual’ ni la
‘aquiliana’”. Agrega el autor argentino: “Pero si A comienza las tratativas y
no ha dado base que entrañe una concreta obligación emanada de su
voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere actuando con el
énfasis propio de la decisión unilateral como fuente obligacional, entonces
estamos ante la burla de la ley en cuanto ésta impone la ‘obligación de no
hacer’ consistente en la de no dañar al prójimo 62 . Es el caso típico de las
tratativas preliminares (…) donde no hay decisión privada lícita de donde
emane una obligación. Pero es también el caso de ofertas revocables del
artículo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones
unilaterales de voluntad que pudiesen constituir fuente de obligaciones.” 63
En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse
en la responsabilidad aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se
trata de la responsabilidad que emana de un acto que resulta nulo. Al
respecto, no olvidemos que Ihering elabora su doctrina a partir de casos de

60
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 284.
61
“Artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que
las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a
permanecer en ellas hasta una época determinada.”
62
Que el Código Civil chileno consagra, como es sabido, en el artículo 2314.
63
BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, pág. 837.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 23

contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del
Código Civil argentino, Boffi cita el artículo 1056, que reza: “Los actos
anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen
sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas.” Concluye entonces Boffi: “…un
acto con pretensiones de ‘jurídico’, aunque no llegue a serlo porque se le
haya aplicado la sanción anulatoria, puede dar lugar a otras sanciones
como la indemnización en virtud de constituir, además de acto jurídico
frustrado, un acto ilícito. La responsabilidad sería ‘aquiliana’, lo que
presupone la existencia de dolo o culpa.” En todo caso, advierte Boffi que
en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer responsabilidad
para ninguna de las partes, como ocurre con aquél celebrado por dos
dementes 64 . En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del
artículo 1056 del Código Civil argentino, pero estimamos que también
podrá pedir una de las partes la reparación de los perjuicios, considerando
que de conformidad al artículo 1687, tiene derecho a ser restituida al
estado anterior al de la celebración del contrato, y ello incluye ser
resarcido entonces de todos los perjuicios que el acto frustrado le hubiere
provocado. Ahora bien, como la declaración de nulidad implica que no
hubo contrato, la responsabilidad no podría ser contractual, sino
aquiliana. Sobre este particular, Pablo Rodríguez Grez, a propósito de la
Ley de Matrimonio Civil, ha planteado la eventual procedencia de la
indemnización de perjuicios por daños morales, que alegue uno de los ex
presuntos cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. Así,
tratándose de la nulidad del matrimonio, sería una causal que justifique
reclamar el pago de tal indemnización, por ejemplo, el ocultamiento por
uno de los cónyuges de un trastorno o anomalía psíquica que
fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro
contrayente que se tenía una cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el
consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la
circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto. 65

Se deduce entonces del planteamiento de Boffi, que

cronológicamente, primero aparece como fundamento la responsabilidad
aquiliana, que actúa desde el inicio de las tratativas; se aplica al
producirse la emisión de una oferta sin que el proponente se auto-imponga
un plazo para esperar la respuesta del destinatario; y se extiende también
a la eventual responsabilidad de una de las partes tras la anulación de un
contrato. En cambio, si se emite una oferta obligándose el oferente a

64
BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, págs. 837 y 838.
65
RODRÍGUEZ Grez, Pablo, artículo titulado “Ley de Matrimonio Civil”, en publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo “Curso de Actualización Jurídica. ‘Nuevas Tendencias en el
Derecho Civil’”, Santiago, año 2004, págs. 48 y 49.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 24

esperar el transcurso de un plazo antes de revocarla, el fundamento de su
responsabilidad, en caso de retirar la oferta antes de la extinción de dicho
plazo, será la declaración unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones.

Roberto Brebbia, por su parte, también estima que el fundamento de

la responsabilidad precontractual, tratándose de aquella que puede nacer
durante las tratativas preliminares, es la culpa extracontractual o
aquiliana. Subraya que no es necesariamente la fuente de la
responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones
(como postulaba Faggella) ni la violación de los usos impuestos por la
equidad comercial (como afirmaba Saleilles), sino que es la actividad
culposa de una de las partes intervinientes en las negociaciones, la que
puede originar para ella responsabilidad (como señalaba Ihering). Plantea
el siguiente ejemplo: “Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en
Tucumán, baje a la ciudad primeramente citada para negociar un convenio y
a su llegada, sin siquiera acordarle audiencia, le hace saber que ha
desistido de su propósito, debe responder por los daños causados a B
(gastos de viaje, estadía, etc.), no porque puso fin intempestivo a las
negociaciones, sino porque actuó en forma culposa.” Afirma de esta forma
Brebbia que el fundamento de la obligación de indemnizar durante las
tratativas reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento
contractual (como afirmaba Ihering), pues se trata de hechos realizados en
un período en el que todavía no existía contrato perfeccionado. No cabe
sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se encuentra regida
por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque
ello no significa que esta culpa nacida en el período precontractual no
revista caracteres propios que la individualizan de la culpa
extracontractual originada por hechos ilícitos. Dos diferencias destaca
Brebbia: 1° Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la
obligación de resarcir, en los casos de responsabilidad precontractual, no
pueden ser otros que las personas relacionadas para la concertación de un
convenio; mientras que en los supuestos de culpa aquiliana los sujetos
activos y pasivos pueden ser personas extrañas sin ninguna relación
previa entre sí. 2° Diferencia de grado existente entre ambas especies de
culpa: existe un mayor grado de afinamiento en el concepto de culpa
precontractual que en el de culpa aquiliana. El primero, atiende al especial
deber que tienen las partes, durante las negociaciones, de observar una
conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad que deben
presidir lo actos preliminares de un contrato, el tráfico jurídico sufriría
graves entorpecimientos o se paralizaría. Ello implica que una misma
conducta puede ser considerada negligente y por ende sancionada como
tal si se encuentra relacionada con las tratativas de contrato, y en cambio,
calificarse como normal y diligente si escapa a la órbita de las
negociaciones preliminares. Para ilustrar esta diferencia de grado que
existe entre ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: “si

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 25

A invita a B a conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en
cumplimiento de tal proposición –que no es todavía oferta- B realiza ciertos
gastos que A podía perfectamente prever, este último debe responder a la
contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse con
ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si
A invita simplemente a B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de
contrato –diciéndole, por ejemplo, que desearía hablarlo personalmente por
un asunto de su interés-, no responde civilmente por los gastos que realice
este último con motivo de su viaje. El hecho en ambos supuestos es el mismo
y, sin embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia que
hemos anotado entre la culpa precontractual y aquiliana.” 66

En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede

nacer después de la emisión de la oferta, Brebbia considera que rige en
esta etapa el mismo principio vigente durante la etapa de las tratativas, o
sea, el de que las partes deben responder siempre por la conducta culposa
observada durante las tratativas. Señala que “El ius revocandi (…) no
puede ser entendido más que en el sentido de que no puede obligarse al
oferente a realizar la prestación material de la oferta cuando se retracta
antes de ser aceptada, pero no de que no deba responder por los daños y
perjuicios ocasionados cuando esa revocación ha sido culposa.” Destaca
Brebbia que en esta segunda etapa, ya formulada la oferta, la obligación
de diligencia que se deben las partes, ostenta un grado más acentuado,
considerando el estrechamiento y formalización de relaciones producido
por la oferta. De esta forma, la culpa que pueda originarse en este período
de la oferta, revestirá un carácter de gravedad superior a la susceptible de
originarse durante las tratativas. Para ello, se apoya en el tenor del
artículo 902 del Código Civil argentino, que establece: “Cuando mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”
Se trata, en definitiva, de responsabilidad aquiliana 67 .

Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual

exclusivamente en la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En
tal posición, Aubry y Rau, en Francia; Santos Briz, Puig Bruteau y De los
Mozos, en España. Este último, parte del supuesto que es necesario
acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho daño ha sido
una consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido
la contraparte de los tratos preparatorios. En caso contrario, la simple
ruptura de los tratos preparatorios es libre y no tiene consecuencias de
ningún tipo. Ahora bien, puesto que no hay contrato, pues no llegó a
formarse, hay que recurrir, para indemnizar el daño, a los criterios de la
responsabilidad extracontractual. Se explica esta responsabilidad, pues tal

66
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, op. cit., págs. 285 a 287.
67
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, op. cit., págs. 287 y 288.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 26

como ya lo indicamos citando a De los Mozos, en la base de la formación
de todo contrato, hay ya para las partes un deber de lealtad recíproca y
buena fe. De los Mozos cita a su vez a de Cossío, quien en la misma línea
doctrinaria, señala: “el hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de
negociar la conclusión de un contrato establece, entre ellas, una cierta
conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser
defraudado, pues, una y otra, se deben un mínimo de lealtad en el trato –se
está describiendo, dice De los Mozos, la buena fe, pero una buena fe que
no tiene lugar en el ámbito contractual, agregando de Cossío: “No nos
ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o dolosamente se
infieren a otros perjuicios con ocasión de un contrato proyectado, o de la
nulidad de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa ya que esta
responsabilidad nunca podrá ser de carácter contractual, por la sencilla
razón de que ninguna vinculación de tal clase ha podido producirse: nos
encontramos ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana, derivada
del hecho ilícito.” 68 Concluye De los Mozos subrayando que “…las tesis
contractualistas, remotamente inspiradas en una artificiosa construcción
pandectista (alude a los casos planteados por los juristas romanos, a los
que hicimos referencia, en que fundó su doctrina Ihering) se hallan
desprestigiadas y totalmente en retroceso (…) estas tesis contractualistas de
la responsabilidad ‘in contrahendo’ no son aceptables, aunque practiquen
un contractualismo ‘light’ que ve en el inicio de los tratos un ‘contacto social’
del que deriva la imposición de un comportamiento correcto. Pero una cosa
es que los tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe
y, otra, que, por el hecho de emprenderlos, se derive algún tipo de
obligación. Una construcción de esta naturaleza va, en última instancia,
contra la ‘libertad contractual’ que constituye un principio sistemático común
a la cultura jurídica occidental y no deja de incurrir también en una evidente
contradicción, porque del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha
sido concluido.” 69

En Latinoamérica y particularmente en Chile, la posición favorable a

fundamentar la responsabilidad precontractual en la responsabilidad
extracontractual, ha sido la mayoritaria.

Alessandri, recordemos, hace un distingo: para él, siguiendo a

Ihering, la responsabilidad precontractual es la que puede surgir en el
proceso de formación de un contrato pero bajo el supuesto de haber
formulado la oferta (citando al efecto los artículos 98 y 100 del Código de
Comercio). Señala entonces que “aunque no es posible calificarla de
contractual, porque aquél (el contrato) todavía no existe, se rige igualmente
por las reglas de esta responsabilidad”. Agrega que se trata de la infracción
de obligaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta

68
DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., págs. 182 y 183.
69
DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 185.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 27

dentro de los plazos señalados al efecto y dar pronto aviso de la retracción,
de manera que no cabe aplicarle las reglas de la responsabilidad delictual
o cuasidelictual (porque no olvidemos que para Alessandri, las reglas de la
responsabilidad contractual constituyen el derecho común, aplicables
también a las obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En
cambio –agrega Alessandri- “la responsabilidad a que puede dar origen la
ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato, cuando esta
ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es extracontractual;
tales negociaciones no crean entre las partes ningún vínculo jurídico.” 70
Nótese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las
negociaciones preliminares no formaban parte de la responsabilidad
precontractual. Sintetizando la posición de Alessandri, distinguimos:
1° Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha
de regirse por las reglas de la responsabilidad extracontractual;
2° Después de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las
reglas de la responsabilidad contractual, no porque haya nacido un
contrato, sino porque la ley establece la responsabilidad, y porque a las
obligaciones nacidas directamente de la ley, ha de aplicárseles las normas
de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de derecho
común.

Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros

días, fundada en la responsabilidad extracontractual, afirmando que la
“responsabilidad precontractual existe; pero, junto a la mayoría de los
autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad contractual,
porque aún no hay contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista
una convención entre los partícipes que regule la situación. De modo que,
sostenemos que el fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el
principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que obliga a
obrar con prudencia y corrección sin dañar a los demás y que se sustenta en
el principio jurídico general de la buena fe que obliga a ambos interesados
durante todo el iter contractual (…) Para nosotros, es indudable que por el
solo hecho que las personas se pongan en relación con el fin de negociar la
conclusión de un contrato, se establece entre ellas una conexión que crea un
estado de confianza recíproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de
una responsabilidad (…) que se desliga del contrato proyectado…” 71

7.- Determinación de los daños a resarcir, en la responsabilidad

precontractual.

Ihering sostenía que se debía reparar todo el daño producido

cuando no se concluye el contrato por la ruptura intempestiva de las

70
ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno”
(Santiago, Ediar-Conosur Ltda., año 1983), pág. 57.
71
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., págs. 96 y 97.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 28

negociaciones (bajo el supuesto, eso sí, de haberse formulado ya la oferta)
o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es declarado nulo
(recordemos que en este último caso, se basaron los juristas romanos que
inspiraron a Ihering). Para Ihering, la reparación podía comprender tanto
los perjuicios efectivos sufridos por la parte afectada –por ejemplo, por
haber incurrido en gastos inútiles efectuados durante las tratativas
negociales-, como también la pérdida de posteriores ocasiones de negociar
a causa del contrato no concluído. Por lo tanto, la reparación
comprendería tanto el daño emergente como también, de haberlo, el lucro
cesante. Lo que debe resarcirse, plantea Ihering, ha de comprender el
“interés negativo” o “de confianza”, que comprende todo el daño sufrido
por aquél que confió en que se celebraría el contrato o en que este contrato
sería válido (en cambio, reserva la expresión “interés positivo” o “de
incumplimiento” para referirse a todo el daño causado a consecuencia de la
inejecución de un contrato efectivamente celebrado).

Faggella es más restrictivo, postulando que los daños resarcibles a

título de responsabilidad precontractual sólo dicen relación con aquellos
gastos reales efectuados durante los tratos negociales previos y para
elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos derivados de las ocasiones
contractuales perdidas. De esta forma, acepta el daño emergente pero
descarta el lucro cesante. Tal es también la opinión de Saleilles. Lo mismo
ocurre en la doctrina chilena (Avelino León Hurtado y Hugo Rosende
Alvarez) 72 .

Brebbia, por su parte, afirma que “…el resarcimiento en los casos de

responsabilidad precontractual, al igual que en los supuestos de
responsabilidad aquiliana, debe ser integral, o sea, comprender el perjuicio
efectivamente sufrido y la ganancia frustrada.” Sin embargo, agrega que
“La regla que obliga a reparar el daño emergente y el lucro cesante
encuentra su lógica limitación en la relación de causalidad existente entre el
hecho generador de responsabilidad y el perjuicio.” En este sentido,
apoyándose en los artículos 903 73 , 904 74 y 905 75 del Código Civil
argentino, distingue según se trata del daño indemnizable ocasionado en
las tratativas preliminares o después de formulada la oferta:
1° Respecto del daño originado en la etapa de las tratativas preliminares:
aquí, el damnificado sólo puede demandar el reembolso de los gastos
ocasionados con motivo de las negociaciones y no la ganancia dejada de

72
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., págs. 98 y 99.
73
Artículo 903 del Código Civil argentino: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos.”
74
Artículo 904 del Código Civil argentino: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del
hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya
podido preverlas.”
75
Artículo 905 del Código Civil argentino: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al
autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.”

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 29

percibir, porque entre la última y el hecho culposo no existe una relación
adecuada de causalidad. La privación de la hipotética ganancia no tiene
por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad del
damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada
persona desechando otras perspectivas que le pudieron reportar una
seguridad mayor de conclusión del contrato;
2° Respecto del daño ocasionado después de haberse formulado la oferta:
en caso de retractación culposa del oferente, el damnificado tiene derecho
a reclamar no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante,
puesto que entre dicha retractación y la ganancia frustrada existe un nexo
de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro cesante no es más que
la consecuencia racional de la revocación indebida. 76

8.- Los supuestos necesarios para que nazca el derecho a reclamar la

reparación por responsabilidad precontractual.

Saavedra habla de un “ilícito precontractual”, que origina para el

afectado derecho a pedir resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo
contractual que aún no se perfecciona o que habiéndose perfeccionado, el
contrato resultante es declarado nulo.
b) Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurídica por
parte de uno de los partícipes, a raíz de la cual se frustra, injustamente, el
objetivo de alcanzar una relación contractual estable y además lícita.
c) Dicha conducta antijurídica debe ser reprochable, y para ello dos
supuestos son necesarios: que sea imputable a uno de los partícipes de los
tratos negociales previos y dañina para la contraparte.
d) Esta conducta antijurídica, reprochable, puede emanar de un
incumplimiento extraconvencional (que será lo usual) o convencional, si
los partícipes previamente reglamentaron los tratos previos (que la
doctrina moderna francesa denomina “contrato de negociación”).
e) La configuración de la culpa se produce por la transgresión del principio
jurídico de la buena fe con el que los partícipes deben actuar durante el
curso de los tratos negociales previos.
f) Debe existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta
antijurídica, reprochable, dañina e imputable desarrollada por uno de los
partícipes durante los tratos negociales previos y los perjuicios ciertos,
efectivos, sufridos por el otro de los partícipes.
g) Los sujetos activos y pasivos de la acción de responsabilidad que pueda
surgir durante los tratos negociales previos son los partícipes directos en
tales negociaciones. Los daños que puedan sufrir terceros a causa de estos
tratos, se rigen por las reglas de la responsabilidad extracontractual 77 .

76
BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, op. cit., págs. 289 y 290.
77
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., págs. 100 y 101.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 30

 Celis, por su parte, señala los siguientes requisitos:
a) Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado
voluntariamente, sin existir una obligación que así lo exigiere.
b) Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a
consecuencia de la conducta desplegada por la otra parte que después se
retira de la negociación (por ejemplo, si una empresa llama a arquitectos
para hacer los estudios de una construcción, sin advertir previamente que
los estudios que se realicen no generarán un compromiso para la
empresa).
c) Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no
parte de los riesgos del negocio y si éstos han sido provocados por la
contraparte o han sido espontáneos.
d) Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones 78 .

9.- Algunas normas relativas a la responsabilidad precontractual en el

Derecho Comparado.

En general, y tal como ocurre con el Código Civil chileno, los códigos
extranjeros no suelen referirse expresamente a la responsabilidad
precontractual.

El Código Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones

atinentes a la materia, los artículos 1337 y 1338, que disponen:
“Artículo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las
partes en el desarrollo de los tratos preparatorios y en la formación del
contrato deben comportarse según la buena fe.”

“Artículo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que,

conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del
contrato, no ha dado noticia de ello a la otra parte es tenida de resarcir el
daño que esta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del
contrato.”

El Código Civil portugués (de 1966), establece en su artículo 227:

“Culpa en la formación de los contratos: Quien negocia con otro para concluir
un contrato debe, tanto en los preliminares como en su formación, proceder
según las reglas de la buena fe, so pena de responder por los daños que
culposamente cause a la otra parte.”

Aunque no sea derecho vigente, también cabe destacar el

“Anteproyecto de Código europeo de contratos” 79 preparado por la
Academia de Pavía, que dedica algunos preceptos a la materia:

78
CELIS Rodríguez, Rubén, ob. cit., pág. 16.
79
DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., págs. 177 y 178.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 31

“Artículo 6:
1° Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la
conclusión de un contrato sin que pueda imputársele la menor
responsabilidad en el caso de que el contrato no sea estipulado, salvo si su
comportamiento es contrario a la buena fe.
2° Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o continúa los tratos
sin intención de llegar a la conclusión del contrato.
3° Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos
esenciales del contrato, previendo su eventual conclusión, aquella de las
partes que suscite respecto de la otra una confianza razonable en cuanto a
la estipulación del contrato, obra en contra de la buena fe desde que
interrumpe los tratos sin motivo justificado.
4° En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha
obrado en contra de la buena queda obligada a reparar el daño sufrido por
la otra parte como máximo en la medida de los gastos efectuados por esta
última en el curso de los tratos en vista de la estipulación del contrato, así
como de la pérdida de las ocasiones similares causada por las
conversaciones pendientes.”

“Artículo 7°:
1° En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de
informar a la otra sobre cada circunstancia de hecho y de derecho de la cual
tenga, o deba tener conocimiento y que permitan a la otra darse cuenta de la
validez del contrato y del interés por concluirle.
2° En caso de omisión de información o de declaración falsa o reticente, si el
contrato no ha sido concluído o si es tachado de nulidad, la parte que ha
obrado en contra de la buena fe es tenida responsable frente a la otra en la
medida prevista en el párrafo 4 del artículo 6. Si el contrato ha sido
concluído queda obligada a restituir la suma o a entregar la indemnización
que el juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte
de atacar el contrato por error.”

El Código Civil alemán, por su parte, recoge parcialmente la doctrina

de Ihering, en los siguientes parágrafos:

• En el 122, que dispone la reparación de daños y perjuicios en los

casos de declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y
error, en que se dispone indemnizar el daño sufrido por haber
confiado en la validez del contrato;
• En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus
procurator, carente de poder de representación, cuando la otra parte
desconocía la falta de poder; y
• En los parágrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por
imposibilidad originaria de la prestación al ser contraria a una
prohibición legal o contraria a las buenas costumbres.

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 32

BIBLIOGRAFÍA:

- ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual

en el Derecho Civil Chileno” (Santiago, Ediar-Conosur Ltda., año 1983).
- BOFFI Boggero, Luis María, “Responsabilidad (conceptos generales, con
especial referencia al Derecho Civil)”, artículo en Enciclopedia Jurídica
Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979), Tomo XXIV, “Responsabilidad
‘precontractual’’.
- BREBBIA, Roberto, “Culpa in contrahendo”, artículo publicado en la
Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V).
- BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la
Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V).
- CASTÁN TOBEÑAS J.M.-GARCIA CANTERO G., “Derecho Civil español,
común y foral” (Madrid, 16ª. Edición, año 1992).
- CELIS Rodríguez, Rubén, “Responsabilidad Extracontractual” (Santiago,
Editorial Librotecnia, año 2004).
- CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil
Extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 2004).
- DE LOS MOZOS, José Luis, artículo “Responsabilidad en los ‘tratos
preparatorios’ del contrato” (Madrid, Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad
Argentina, año 2001).
- LOPEZ Santa María, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, año 1998, segunda edición, Tomo I).
- PICASSO Sebastián, artículo “La responsabilidad pre y post contractual
en el Proyecto de Código Civil de 1998”, publicado en
http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de
2006).
- RODRÍGUEZ Grez, Pablo, artículo titulado “Ley de Matrimonio Civil”, en
publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo
“Curso de Actualización Jurídica. ‘Nuevas Tendencias en el Derecho Civil’”,
Santiago, año 2004.
- ROSENDE Alvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la
responsabilidad precontractual” (Santiago, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, año 1979).
- SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante
los tratos negociales previos”, en Revista “LEX ET VERITAS”, de la Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek (Santiago,
Editora Metropolitana, año 2004).

De la Responsabilidad Precontractual – Juan Andrés Orergo Acuña 33

 DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES
LIBERALES EN GENERAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE
LOS MEDICOS EN PARTICULAR

1.- De la responsabilidad de los profesionales liberales en general.

1.1. Perfil del profesional liberal.

El concepto de profesión liberal suele aludir a dos características:

a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por
sobre las manuales; y
b) Se ejerce “liberalmente”, es decir, sin subordinación por parte del
prestador de servicios respecto del cliente.

El Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales:

a) La primera, consiste en la realización de obras inmateriales o en las que
predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio
puntual (como por ejemplo, la corrección de un impreso, artículo 2006), ya
se trate de una larga serie de actos (como por ejemplo, el profesor
particular, artículo 2007), y que se regulan como un contrato de
arrendamiento de servicios (regulado en los artículos 2006 y siguientes).
b) La segunda, corresponde a “las profesiones o carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a
otra persona respecto de terceros” (artículo 2118). Los servicios de estas
profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y
supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales (artículos 2118 y 2012).

1.2. La responsabilidad civil del profesional liberal.

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las

obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado,
o deriven de la naturaleza de la obligación, o que por la costumbre
pertenecen a ella (artículo 1546).

Concretamente, se aplicará el artículo 1999, que se remite al artículo

2006. El mismo artículo 1999 rige para las profesiones que se regulan por
las reglas del mandato, con las graduaciones del artículo 2129 (según si se
trate de un mandato remunerado, donde la responsabilidad será “más
estricta”, o si estemos ante un mandato asumido contra la voluntad del
mandatario, donde se responderá en forma “menos estricta”, aunque en
ambos casos, dentro del rango de la culpa leve, según lo que estudiamos).

1
 Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como
en el caso del artículo 2125, cuando la persona a quien se le encargan
negocios ajenos, no adopta providencias conservativas urgentes. El
incumplimiento de esta obligación precontractual dará lugar a la
correspondiente indemnización de perjuicios.
Asimismo, habrá casos en los que la responsabilidad profesional
debe ser considerada extracontractual, o al menos, no derivada de un
contrato. Por ejemplo, cuando el deber de actuación profesional proviene
de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado nombra a un
abogado de turno para representar a quien no puede proporcionárselo por
sí mismo.

Por otra parte, todos los daños que el profesional cause a terceros al
ejecutar un contrato, se regirán por las reglas de la responsabilidad
extracontractual, ya que para ellos, el contrato no les resulta oponible.

Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relación con la

responsabilidad colectiva de un equipo o de una sociedad de
profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas, las profesiones
liberales difícilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la
formación de equipos en que confluyen profesionales de la misma o
diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una
organización no formalizada jurídicamente, pero que opera como grupo, o
mediante la constitución de una sociedad de servicios profesionales.
¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o uno de los socios
causa el daño por su desempeño profesional? Si se trata del acto de un
socio, éste será responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad también
resulta responsable, pues ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos
no constituidos como sociedad, la respuesta es distinta. El contrato de
prestación de servicios se habrá celebrado entre el cliente y el miembro del
grupo que causó el daño, de manera que sólo él será responsable de su
deficiente desempeño profesional, y no el resto de los profesionales que
integran la comunidad.

A su vez, cabe señalar que los profesionales liberales están excluidos

de la responsabilidad que se regula por la ley número 19.946 sobre
protección de derechos de los consumidores, ya que tales profesionales no
ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del artículo 2° de dicha
ley, en orden a que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y
civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades
profesionales: el artículo 2° de la ley les hace inaplicable su normativa, al
no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles.

2.- De la responsabilidad de los médicos en particular.

2.1. La judicialización del daño médico y sus consecuencias.

2
 La responsabilidad médica es uno los tópicos más analizados en la
actualidad, pues la salud se mira hoy como un derecho, viéndose el
médico como un profesional más, que debe responder por sus hechos
como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de pasar de un extremo
a otro: esto es, atribuir al médico todo tipo de riesgos y males que se
produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguiéndose entre errores médicos excusables por
imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas inexcusables por
impericia o imprudencia.

Se observa que un proceso de reparación del daño médico a ultranza

por medio de la objetivación de su responsabilidad, puede presentar serios
inconvenientes. Ante la realización de numerosos exámenes previos a toda
intervención y la contratación de seguros, el servicio médico se encarece.
De esta forma, las indemnizaciones recibidas por las víctimas terminan
siendo soportadas por todos los usuarios y, más aún, por todos los
contribuyentes.

2.2. Naturaleza de la responsabilidad del médico.

Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del

médico, esto es, si es contractual, extracontractual o legal.

Para la mayoría de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad

contractual. Corresponde indemnizar los daños causados al paciente que
ha contratado los servicios del médico y que pueden provenir, por ejemplo,
de haber suministrado medicamentos contraindicados, haber empleado
instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento equivocado,
haber realizado una operación innecesaria, haber abandonado al enfermo,
haber ignorado el médico técnicas nuevas que habrían asegurado un mejor
resultado, etc. Responde igualmente el médico por los hechos de terceros
que intervengan en una operación, como anestesistas, arsenaleras, etc.

También se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el

paciente contrata con un hospital, Isapre o Centro Médico y éstos le
asignan un médico, o cuando el médico tratante pide exámenes del
paciente a laboratorios elegidos por él. La figura de la estipulación a favor
de otro (artículo 1449) y la aceptación tácita del tercero beneficiario
(paciente) permitirían construir la responsabilidad del médico bajo la
forma contractual.

Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se sostiene que

habría responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:

3
1° Tratándose de médicos que prestan sus servicios por amistad o
gratuitamente. Dicho de otra forma, cuando el médico ejerce su profesión
por mera benevolencia y sin que haya intención de celebrar un contrato.
2° Si requerido un médico para atender a una persona, sin que medie
obligación alguna, se niega, pudiendo haber prestado sus servicios.
3° Cuando la conducta del médico causa daños a terceros: por ejemplo,
cuando fallece un paciente a cuyas expensas vivía un tercero. En este
caso, el médico, en ejercicio de sus funciones, causa daño a un tercero, en
cuyo caso se habla de víctimas por repercusión que sufren daño por la
muerte o menoscabo físico del paciente (por ejemplo, el cónyuge
sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivían a su
cargo). En relación a este caso, la jurisprudencia ha negado la acción de
perjuicios cuando el vínculo del tercero con el paciente fallecido, carece de
certeza o legitimidad jurídica, como en el caso del concubinato. Se estima
que la relación extramarital no es indubitada sino precaria, y de duración
incierta.

En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar

un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del
paciente o de sus representantes legales, aunque sea tácitamente (por
ejemplo, si la víctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento
debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de
prestación médica en general respecto del malestar o enfermedad que
motiva la consulta. Ahora bien, como parte de este contrato, se entiende
que el médico se ha obligado a consultar a su paciente capaz o al
representante legal del paciente incapaz, las distintas actuaciones médicas
(intervenciones quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, etc.). A su vez,
el error médico en cuanto al órgano afectado –por ejemplo, operar
extirpando un órgano sano y no el afectado-, debe entenderse como
incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el planteamiento en
virtud del cual no hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento
del paciente sobre el órgano equivocado. Sin embargo, el planteamiento
acerca de que aquí no hay contrato, fue el contemplado en el fallo del caso
Beraud, donde se afirma: “…en la actuación del médico puede volver a
plantearse el problema del cúmulo de responsabilidades (o mejor dicho, de
opción de responsabilidades). La doctrina afirmativa, que nosotros
apoyamos, permitirá a la víctima optar por hacer valer la responsabilidad
derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de él por delito
o cuasidelito.” Esta conclusión se ha criticado, sosteniendo que la ausencia
de vínculo contractual es un requisito para la responsabilidad
extracontractual, y en el caso planteado, sí había tal vínculo previo.

Francisco Merino, apartándose de la tesis contractualista, plantea

una responsabilidad legal del médico, que exige el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1° Que el médico haya desarrollado una actividad inherente a la profesión.

4
2° Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta.
Cabe preguntarse, en primer término, qué obligación contrae el médico
con el paciente. Mayoritariamente, se dice que el médico no tiene la
obligación de sanar, sino que la obligación de realizar todo el esfuerzo para
devolver la salud al paciente, y si fracasa en su empeño, no hay
responsabilidad. Se trata entonces de una obligación de medios y no de
resultado, salvo si se trata de cirugías plásticas. Por ende, para el Derecho
Civil no tiene importancia la existencia de una obligación previa entre el
médico y la víctima; puede incluso no haber relación alguna, como ocurre
con el médico que atiende a un accidentado en la calle. Es irrelevante
entonces, la relación contractual previa. Ahora bien, la fuente de la
responsabilidad civil, es el artículo 2329 del Código Civil. En el derecho
penal, hay referencias específicas al médico, como ocurre:
- en el artículo 202 del Código Penal, referido al médico que extiende
certificados falsos;
- en el artículo 345 del Código Penal, que tipifica la provocación del
aborto;
- en el artículo 494 número 9 del Código Penal, que sanciona al
médico que omite la denuncia a la autoridad competente, ante la
comisión de un delito; y
- en el artículo 491 del Código Penal, que se refiere al médico que
causa un mal por negligencia culpable.
De esta forma, el artículo 2329 del Código Civil y el artículo 491 del
Código Penal, contienen un mandato para el médico, obligándolo a actuar
con diligencia para no causar un daño.
3° Que se produzca una trangresión de la conducta legalmente exigida.
Puede producirse esta transgresión:
- si el médico daña al paciente; y
- si al ocurrir lo anterior, el médico incurre en negligencia,
imprudencia o impericia, que precisamente causan el daño.
¿Qué conductas del médico podrían configurar negligencia,
imprudencia o impericia? Habría negligencia en la falta de diagnóstico, en
el diagnóstico a distancia, en un tratamiento inadecuado, en el abandono
del enfermo, en la falta de asepsia, etc. Habría imprudencia, en la ligereza
o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsión inexcusable, en la
prescripción de medicamentos no autorizados en el país o en dosis
peligrosas, etc. Habría impericia, en la falta de una adecuada preparación
profesional, en la ausencia o insuficiente actualización en los adelantos
médicos, error de diagnóstico, terapia equivocada, alta prematura, etc.
En relación a este tercer requisito, cabe preguntarse cuál sería la
responsabilidad profesional por situaciones ajenas al médico. Así, se
pregunta la doctrina si debe responder el médico:
- por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero;
- por los daños que puedan surgir en un caso clínico;
- por los daños que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal
estado o al emplear un instrumental con defectos de fabricación, etc.

5
 Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde
personalmente por las acciones u omisiones, el médico, en principio, no
sería responsable. Sin embargo, podría acreditarse una actuación
negligente, constitutiva de un cuasidelito.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse
responsabilidad por los hechos de terceros que estén bajo el cuidado y
vigilancia del médico. Para que éste sea responsable, se requiere:
- que exista un vínculo de subordinación y dependencia; y
- que el médico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido
que su cargo le confiere e impone, a fin de evitar el resultado
dañoso.
Cumpliéndose los supuestos anteriores, el médico sería responsable,
pero más que por un hecho ajeno, lo sería en realidad por un hecho
propio, al igual que ocurre en los casos del Código Civil referidos a las
presunciones de culpa por el hecho de terceros.
En cuanto a los daños experimentados por el paciente durante su
permanencia en un establecimiento de salud, por cualquier causa, no
deben imputarse necesariamente al médico, salvo que éste haya conocido
la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o que dada la naturaleza
de la enfermedad, ésta no debía tratarse en el establecimiento donde por
instrucciones del médico, se internó al paciente.
Cabría preguntarse también si hay responsabilidad, por los hechos de
otros médicos o profesionales de la salud que colaboran en la intervención
quirúrgica sin tener un vínculo de dependencia del médico-jefe. Esta
responsabilidad podría concebirse en dos formas:
- individualmente considerada, es decir, cada médico responde sólo
por sus hechos;
- colectivamente considerada, esto es, por el hecho dañoso de uno
responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva
puede ser:
i) simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnización
se reparte entre los intervinientes; o
ii) solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por
el total.
A juicio de Hernán Corral, si la responsabilidad es contractual,
podría estimarse que se trata de una obligación indivisible, y que procede
aplicar el artículo 1526 número 3 del Código Civil.
También podría plantearse responsabilidad del médico jefe, como
una culpa propia fundada en la elección inadecuada de un profesional
asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisión de los actos de su
colaborador (culpa in vigilando). Así, por ejemplo, aunque el cirujano no
puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que
son los conocimientos y destrezas propias de este último profesional, sí
deberá hacerse responsable por los daños causados por una deficiente
supervisión, si permite al anestesista retirarse temporalmente del
quirófano.

6
 Algunos autores han planteado, derechamente, que el médico jefe
responde no sólo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya
incurrido alguno de los integrantes de su equipo, dado que la organización
y conducción de la operación está a su cargo.
Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye
en principio la responsabilidad del médico, ya que en la mayoría de los
países, se controla la calidad de aquellos por organismos públicos o
privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad, si el medicamento
era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no
correspondía en absoluto a la enfermedad que está tratándose, o se
prescribe en dosis mayores o menores que las necesarias.
4° Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado dañoso.
Se ha estimado que el daño debe reunir los siguientes requisitos:
- que el daño sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daños
hipotéticos, sino efectivos;
- que el daño, que puede ser presente o futuro, aparezca como una
consecuencia clara y directa del hecho negligente realizado;
- que el daño subsista sin haber sido resarcido, es decir, no esté
amparado por una póliza de seguros; y
- que se afecte un interés legítimo del reclamante, considerando la
profesión u oficio del reclamante y cuantificando la indemnización
en consideración a lo anterior (por ejemplo, la pérdida de una mano
que sufre un pianista).

_____________________****_____________________

7
 TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD 1

La responsabilidad, como apunta Pablo Rodríguez Grez, es

ciertamente la materia más sensible en la evolución del Derecho. Ella está
directamente relacionada con los hábitos, costumbres, sistemas
productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan vertiginoso
de la ciencia y la técnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que
se encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daños. Hoy, es
prácticamente imposible que el más cuidadoso de los ciudadanos pueda
estar seguro de no lesionar a nadie. En una sociedad masificada, donde se
han estrechado las relaciones de vecindad y se han concentrado inmensas
poblaciones en mega-ciudades, caracterizadas por la velocidad y actividad
frenética, todos estamos expuestos a toda clase de daños, algunos,
incluso, muy difíciles de imputar con certidumbre a determinadas
personas.

La responsabilidad subjetiva nació y se desarrolló en la era agraria.

Entonces, era posible imponer la responsabilidad como consecuencia de
un juicio moral y social fundado en la culpa y el dolo, los únicos factores
capaces de atribuir responsabilidad. No tenía demasiada importancia el
daño no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mínimo y tolerado
como un designio de Dios o del azar. La sociedad agraria no ofrecía
problemas complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los
daños que cubría correspondía a los que realmente se causaban.

La aparición de la máquina a vapor abre paso a la era industrial. La

responsabilidad, ahora, no se extiende sólo a los actos propios, sino
también por los actos de aquellos por los cuales respondemos e incluso
por las cosas que están bajo nuestro cuidado. El acento de la
responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la
teoría del riesgo, ya estudiada, y con ella aparece la responsabilidad
objetiva, al margen de la culpa y el dolo. La responsabilidad se concibe,
ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta.

A la era industrial, le ha sucedido la era tecnológica, que presenta

otros riesgos y otro tipo de daños, muchos de ellos difusos, de fuentes
múltiples y encubiertas ¿Cuál será la respuesta del Derecho frente a ellos?
La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reacción al automatismo, al
maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de producción

1
RODRIGUEZ GREZ, Pablo, “Responsabilidad extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 1999,
págs. 80 a 98.
en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo
lo que trajo consigo el desarrollo industrial.

A partir de la teoría del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil

objetiva. Se destaca que la condena civil, a diferencia de la penal, se
encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo mismo innecesario
conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la debida reparación del
daño. Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los que
se mantienen fieles a la responsabilidad subjetiva y aquellos que se
alinean con la responsabilidad objetiva. Entre los primeros, Planiol,
Capitant, Ripert, Henri y León Mazeaud. Entre los segundos, Saleilles,
Josserand, Marton, Savatier. De los últimos, Saleilles pone acento en un
antecedente nuevo: ¿cuál es el criterio de imputación del riesgo? Responde
que sería el provecho que consiguen algunos con la creación de una
situación de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la
diferencia entre la teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para él,
una cosa es el riego y otra cosa la causalidad material absoluta. Rodríguez
Grez, por su parte, postula que la creación del riego resulta ser una
especie moderna de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los
daños que sobrevengan en un escenario alterado por la mano del hombre,
en términos de aproximarnos al daño.

En la era tecnológica, los daños cambian de naturaleza. Ya no se

trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas. Entran en esta
última categoría, por ejemplo, la contaminación ambiental, la
responsabilidad profesional, el daño informático, los daños que provoca la
biotecnología, etc. Pueden surgir en este nuevo escenario daños anónimos
e inevitables, que no se pueden referir a un sujeto determinado. Piénsese,
por ejemplo, en los daños que para la salud humana resultan de la
contaminación atmosférica. ¿A quién atribuir el daño? ¿Cuántas fuentes
contaminantes existen? ¿Cómo concurre cada una de ellas a la creación
del riesgo? Estas y otras muchas preguntas permiten formarse una idea
cabal de la vaga y difusa que resulta la aplicación de los criterios
tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen autores
que propician la creación de dos sistemas diversos de responsabilidad, uno
para enfrentar los daños corporales (que por su naturaleza, requieren un
tratamiento preferente en el ordenamiento jurídico), y otro para los daños
morales y económicos. Para los primeros, se propone un sistema de
responsabilidad objetiva sin culpa, de modo que la víctima encuentra
siempre la reparación que corresponde.

De esta manera, el moderno Derecho de Daños, plantea dos

cuestiones fundamentales:
1° La ampliación de la cobertura de los daños que deben ser
indemnizados, lo que implica hacerse cargo de una serie numerosa de
daños propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era
tecnológica; y
2° La facilitación a la víctima de las exigencias legales que se requiere
satisfacer para imponer responsabilidad.
Sin lo primero, quedarían muchos daños sin reparación. Sin lo
segundo, se dificultará el acceso de la víctima a la justicia y, finalmente, a
la satisfacción de su derecho a obtener la reparación conveniente.
Toda la temática moderna del Derecho de Daños, apunta en la
dirección indicada y las nuevas tendencias se afincan precisamente en la
consecución de estos objetivos primordiales. Nadie duda, en este
momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias.
Pero las tendencias anteriores son todavía insuficientes. Existe una
clara necesidad de ampliar, aún más, el ámbito de la responsabilidad, a fin
de facilitar la reparación del daño causado. Para alcanzar esta aspiración,
se ha concebido la existencia del seguro obligatorio en varios campos de
la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de
evitar que la insolvencia del autor del daño impida la reparación de los
perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de
parte de quien los causa. De esta manera, se amplía considerablemente la
cobertura de las indemnizaciones. Así ocurre con los accidentes del
trabajo, los del tránsito y en varias otras actividades riesgosas.
Rodríguez Grez, según hemos estudiado, en esta tendencia de
ampliación de la indemnización, vincula los casos de responsabilidad
objetiva a aquellos en que el autor del daño, es el creador de un riesgo, lo
cual permite retroceder en la cadena causal, de manera de fundar la
responsabilidad no en el acto que provoca el daño, sino en el acto que
genera el riesgo. Estima que es esta la explicación más coherente para
armonizar un régimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos
de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la

responsabilidad, imponiendo el deber de indemnizar al autor del daño,
cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior equivale a sostener la
responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo único
fundamento es la relación causal entre el acto ejecutado y el daño
producido.

Actualmente, la cuestión que se plantea en materia de

responsabilidad es la siguiente: cuando se realiza un hecho que produce
una pérdida de valor económico, ¿quién debe soportar la pérdida
procedente de ese hecho? ¿El patrimonio de la víctima o el patrimonio del
autor del hecho? Planteada así la cuestión, la respuesta no admite dudas:
es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la pérdida
sufrida. En efecto, de las dos personas concernidas, hay una de la que no
dependía evitar el daño, y es la víctima. La otra, la autora del daño, puede
siempre impedirlo, aunque no sea más que no haciendo nada. De las dos
personas, hay una, la víctima, que no debía obtener beneficio alguno del
acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del daño,
debía, por el contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo
tanto, es equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea éste el que
soporte, en forma de reparación pecuniaria, el daño procedente de sus
actos. En otros términos, el que hace algo debe soportar los riesgos de su
acto. La noción de culpa, sucedánea de la penalidad, debe desaparecer del
derecho privado. Así, se cumple la frase premonitoria de Ihering: “La
historia de la idea de la culpa se resume en su abolición constante.”

El problema, plantea Rodríguez Grez, se reduce a establecer si existe

responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si
ello se compadece con una noción real de justicia. Desde esta perspectiva,
dice, no hay duda que la cuestión es ideológica y no jurídica. Es curioso
constatar que la responsabilidad objetiva, fundada única y exclusivamente
en la producción del daño, es un retroceso en el desarrollo jurídico y una
forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. Como señalan Colin
y Capitant, “El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la
culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra
quien ataque a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un
niño, un loco, un animal o un objeto material. De ahí el origen probable de
las acciones (…) que habrían tendido primitivamente (…) al abandono del
autor del daño, esclavo, animal u objeto material en manos de la víctima, a
fin de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada.”
La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la acción
rescisoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a atenuarse con las
tendencias modernas. Se deduce entonces que si bien la responsabilidad
subjetiva sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad, está
complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad, por
los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos
de seguros y cauciones obligatorias y por la noción del riesgo como una
forma de culpa moderna.
En el marco de estas reflexiones, Rodríguez Grez hace un distingo a
propósito de la responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad
por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente en el daño. En el
primer caso, lo que se sanciona no es el daño, sino el riesgo, vale decir, la
creación de una atmósfera que facilita y hace posible la consumación del
daño. Como ya se estudió, el fundamento jurídico de la responsabilidad lo
encontramos en la relación causal, que se extiende retroactivamente a un
hecho anterior al acto que causa el efecto dañoso. En el segundo caso –
responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el daño-, lo que se
procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de
un acto del autor del daño. Aquí, el fundamento de la responsabilidad es la
mera relación causal que liga al acto y a su consecuencia dañosa.
La responsabilidad objetiva por creación del riesgo supone la
existencia de un acto de la persona responsable que ha alterado el
escenario en que se desarrolla una determinada actividad en términos de
facilitar, inducir o hacer posible la consumación de un daño. Tal ocurrirá,
por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus
clientes en situación de sufrir un daño probable y de ordinaria ocurrencia
en esa actividad.