Apuntes Sobre La Carta Fianza Bancaria

MAESTRÍA EN FINANZAS Y DERECHO CORPORATIVO
MAFDC 2019 - 1
CURSO: Contratos Bancarios
PROFESOR: Nelson Antonio Bertoli Bryce
TÍTULO: Carta Fianza Bancaria ¿fianza civil o garantía autónoma?
El presente trabajo ha sido realizado de acuerdo a los
Reglamentos de ESAN por:
Piero Alexander Paredes Rivasplata
Lima, 19 de mayo de 2020
Curso: Contratos Bancarios

Carta Fianza Bancaria ¿fianza civil o garantía autónoma?
1. Introducción:
En el Perú, la carta fianza bancaria se ha convertido en un instrumento esencial

para garantizar a un deudor por una suma determinada o determinable, en un
plazo específico. Debido a su estructura contractual, en donde prima la autonomía
y la realización automática o inmediata, la fianza bancaria puede ser utilizada en
una infinidad de situaciones en las que se busque fortalecer la situación del
deudor/ordenante y disminuir el riesgo del acreedor/beneficiario, lo que facilita que
el primero pueda tener la posibilidad de realizar negocios en los que de otra forma
se vería imposibilitado, y garantiza que el segundo pueda cubrir el riesgo que le
generaría un eventual incumplimiento.
Desafortunadamente, el tratamiento “legal” que se le viene dando a la carta fianza

bancaria no responde a su naturaleza ni a las funciones económicas que en
principio debería cumplir. En ese sentido, el presente trabajo busca explicar los
motivos por los cuales la carta fianza bancaria debe ser considerada una figura
legal autónoma (del mismo modo que en otras latitudes, se considera a las
garantías a primer requerimiento), que si bien encuentre su origen en la fianza civil,
cuente con un tratamiento legal propio e independiente, que tenga de sustento sus
propias características y funciones económicas.
2. Carta Fianza Bancaria
La puesta en marcha de proyectos de diversas magnitudes ha exigido que figuras

jurídicas de gran antigüedad se actualicen para responder a un mundo globalizado,
que si bien acorta distancias y genera mayores posibilidades de desarrollo y
emprendimiento, también exige una mayor capacidad de respuesta frente a
cualquier evento contingente. Es en este contexto, que con la finalidad de poder
responder a las exigencias de un mercado inmerso en cambios constantes, se ha
llevado a modernizar figuras jurídicas conocidas desde Roma 1, tomando aquellas
características que se consideren útiles y dejando de lado aquellas que no
cumplan con su finalidad económica y jurídica.
En ese sentido, la carta fianza bancaria encuentra su inspiración en el contrato de

fianza civil clásico, el cual supone una relación jurídica de naturaleza personal, por
el cual un fiador se obliga ante un acreedor a cumplir con la obligación de un
deudor principal, en caso del incumplimiento de este último, lo cual es recogido en
el artículo 1868 de nuestro Código Civil2.
1
Tal es el caso de la fianza, que encuentra sus antecedentes en el Derecho Romano, dentro de las
estipulaciones y promesas accesorias, tales como las que constituía el sponsor y el fideipromissor,
teniendo como características esenciales que estos se comprometían personalmente, eran deudores
accesorios y mandatarios del deudor principal. Según Petit, E. traducido por Fernández, J. (1971).
Tratado Elemental de Derecho Romano. México: Editora Nacional. pp.358.
2
Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor.
No obstante, aun cuando ambas comparten como objetivo en común el poder
respaldar una obligación ajena, lo cierto es que cada una de ellas tiene marcadas
diferencias que hacen que una y otra sean claramente distinguibles.
Cabe precisar, que tal como señala Ortiz, “cuando las fianzas en metálico ya no
fueron aceptadas por los contratistas, la costumbre mercantil hizo que fueran
progresivamente sustituidas por una fianza pagadera a simple requerimiento de los
beneficiarios. Se mencionaba que estos accedían a sustituir la fianza en metálico,
pero querían a cambio una fianza cuya ejecución fuera sencilla y rápida y, de
hecho, las fianzas a simple requerimiento se consideraban como un sustituto del
dinero en efectivo”3.
En ese sentido, dado que los origines de la fianza civil y la fianza bancaria
responden a necesidades distintas, ello también conduce que entre estás existan
diversas características y funciones económicas que las sustentan.
Al respecto, podemos señalar que las características más importantes de la carta

fianza bancaria son las siguientes:
1. Autonomía. La carta fianza bancaria es un contrato de naturaleza

autónoma e independiente, debido a que su existencia no depende de la
validez o existencia de un contrato subyacente o “principal”, sino que por el
contrario, se desenvuelve en un plano completamente diferente. Por tal
razón, la ejecución de la carta fianza bancaria no depende necesariamente
del incumplimiento de las obligaciones en el contrato subyacente, situación
que, llevada a un extremo, puede perjudicar al deudor/ordenante, dado que
la misma puede ser ejecutada a solo requerimiento del
acreedor/beneficiario. La fianza civil por el contrario, depende de una
obligación principal, conforme lo establece el artículo 1875 del Código Civil 4,
por lo cual se trata de un acto jurídico de naturaleza accesoria.
2. Realización automática. Esta característica implica que le ejecución de la

fianza bancaria se gatilla mediante el solo requerimiento del acreedor, sin
que para ello importe el incumplimiento frente a alguna obligación contenida
en el contrato subyacente, con lo cual el banco se ve obligado a cumplir con
la ejecución sin que exista condicionamiento o restricción alguna. Es así
que, si bien esta característica le atribuye seguridad para el
acreedor/beneficiario, también le genera incertidumbre al deudor/ordenante,
ya que en el Perú el único freno frente a una ejecución dolosa se podría dar
mediante una orden judicial. Cabe señalar, que en nuestro país el único
requisito para el requerimiento de la carta fianza bancaria es que este se
haga vía conducto notarial.
3
Ortiz, A. (2003). El contrato autónomo de garantía a primera demanda. Guayaquil: Revista Jurídica de
la Universidad de Santiago de Guayaquil. pp. 219.
4
Artículo 1875.- La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se haya constituido para
asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad personal.
Por el contrario, en la fianza civil se necesita de la verificación del
incumplimiento en la obligación principal, para que se gatille la ejecución de
la fianza.
Asimismo, también es importante señalar que la carta fianza bancaria tiene

funciones económicas propias5 que se pueden observar desde la perspectiva del
acreedor/beneficiario, banco garante y el deudor/ordenante, las mismas que se
detallan a continuación:
1. Desde el punto de vista del acreedor/beneficiario:

- Reducción o eliminación total de los riesgos económicos o patrimoniales
en caso de incumplimiento del deudor.
- Certeza del pago derivado de la reclamación.
2. Desde el punto de vista del banco garante:

- No se le implica en la discusión sobre la ejecución de la garantía.
- Los efectos de la ejecución irregular o fraudulenta de la garantía por
parte del acreedor/beneficiario recaen directamente en el
deudor/ordenante.
3. Desde el punto de vista del deudor/ordenante:

- Asegura la posibilidad de que acceda a la contratación.
3. La problemática en la regulación peruana
En nuestro país la carta fianza bancaria es un contrato atípico 6, por lo cual no

cuenta con una regulación propia, puesto que teóricamente deja a la voluntad de
las partes para que se manifiesten y auto regulen según sus necesidades. Sin
embargo, esta falta de una regulación propia, ha generado evidentes
contradicciones para su aplicación.
Al respecto, el numeral 6 del artículo 221° de la Ley N° 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros (en adelante, LGSF), señala que “Las empresas podrán
realizar las siguientes operaciones y servicios de acuerdo a lo dispuesto por el
capítulo I del título IV de esta sección segunda: (…) 6. Otorgar avales, fianzas y
otras garantías, inclusive en favor de otras empresas del sistema financiero” (la
negrita y el subrayado es nuestro). Por tanto, como se puede apreciar, los bancos
se encuentran facultados para que emitan “fianzas” y “otras garantías”,
entendiendo a la primera como la fianza civil propiamente dicha, mientras que la
carta fianza bancaria se encontraría dentro de las “otras garantías”, debido a sus
características inherentes.
5
Sánchez, F. (1996). Las garantías a primer requerimiento: garantías a primera demanda. Madrid:
Civitas. pp. 33-36.
6
Vidal, F. (2005). El Acto Jurídico. Lima: Gaceta Jurídica. pp.45. Se señala (refiriéndose a los actos
nominados y actos innominados) que “La distinción radica según los actos reciban o no un nomen iuris,
puedan estar o no previstos en la ley, y que, como consecuencia de estar previstos, les sea aplicable un
régimen legal determinado. Con este mismo criterio se distinguen también en actos típicos y en actos
atípicos.
Adicionalmente, de forma que consideramos desacertada, la Superintendencia de
Banca y Seguros se ha pronunciado para “regular” a la carta fianza bancaria
mediante la Circular N° B-2101-2001, indicando que:
5.1. Las cartas fianza que expidan las empresas se rigen por las disposiciones
que sobre fianzas establece el Código Civil en su Título X de la Sección
Segunda del Libro VII “Fuentes de las Obligaciones”, con las
particularidades establecidas por la Ley General y la presente Circular.
5.2 Las cartas fianza que contengan cláusulas que obliguen a su realización,
ejecución o pago automático, inmediato o a simple requerimiento, u otras
cláusulas equivalentes, deberán ser honradas por la empresa garante sin
más trámite, a simple requerimiento del acreedor o beneficiario de la
garantía, efectuado por escrito. En estos casos, las cartas fianza no deben
contener condiciones o requisitos previos para que proceda el pago y se
entiende que la empresa garante ha hecho renuncia al beneficio de
excusión y a la facultad de oponer las excepciones de su afianzado
señalados, respectivamente, en los artículos 1880º y 1885º del Código Civil.
En ese sentido, no vemos compatible que en el párrafo 5.1 se indique que la carta
fianza bancaria se rija por lo dispuesto en el Código Civil con “las particularidades
establecidas por la Ley General” y dicha circular, tomando en consideración que la
fianza regulada en el Código Civil se encuentra bajo la forma de un contrato de
naturaleza accesoria, subordinada y que en consecuencia, necesita la verificación
previa para poder ser ejecutada.
Tal incompatibilidad se hace evidente cuando, a continuación, el numeral 5.2 de

dicha circular establece particularidades que sí son propias de una garantía de
primer requerimiento, al señalar que las empresas del sistema financiero deberán
ser honradas a simple requerimiento del acreedor o beneficiario de la garantía,
efectuado por escrito, cuando estás contengan cláusulas que obliguen a su
realización, ejecución o pago automático, inmediato o a simple requerimiento,
entre otras cláusulas equivalentes.
Desde esa perspectiva, se hace evidente la imposibilidad de asimilar la fianza civil

propiamente dicha con la carta fianza bancaria, puesto que consideramos que esta
última se sostiene sobre características diametralmente opuestas, vale decir, la
autonomía frente a la accesoriedad y la realización automática frente a la
verificación del incumplimiento de la obligación principal.
Por tal razón, dada la relevancia que tiene las carta fianza bancaria en la ejecución
de proyectos tanto públicos como privados, y en general en la economía
contemporánea, es fundamental que esta cuente con una regulación propia que
responda a sus características y que cumpla con las finalidades económicas que le
son inherentes, con el objeto de uniformizar su uso y evitar problemas para su
aplicación.
Finalmente, también urge implementar herramientas procesales y/o criterios

jurisprudenciales que busquen frenar el ejercicio abusivo del Derecho, cuando se
ejecute dolosamente una carta fianza bancaria con el único objetivo de obtener
beneficios ilícitos. Recordemos que tanto la Constitución Política del Perú 7 como el
Título Preliminar del Código Civil8 rechazan el ejercicio abusivo del Derecho, por lo
cual no puede admitirse ningún tipo de acto que vaya en contra de los Principios
Generales del Derecho y de la convivencia social.
4. Conclusiones:
En atención a lo descrito se puede concluir lo siguiente:
1. La carta fianza bancaria encuentra su origen en la fianza civil; sin embargo,

las exigencias del mercado en una economía globalizada, ha conllevado a
que la fianza bancaria desarrollo sus propias características y se adapte
para cumplir con funciones económicas específicas.
2. La carta fianza bancaria ha desarrollado características propias que se

contraponen a las características de la fianza civil clásica, estas son
principalmente la autonomía frente a la accesoriedad y la realización
automática frente a la verificación del cumplimiento de la obligación
principal.
3. La carta fianza bancaria, vista como una garantía a primer requerimiento,

tiene funciones económicas que le son beneficiosas tanto al
deudor/ordenante, banco garante y al acreedor/beneficiario, con lo cual
juega un rol esencial en la economía contemporánea.
4. Es necesario que la carta fianza bancaria cuente con una regulación propia
que responda con sus características y que cumpla con las funciones
económicas que le son inherentes, con el objeto de uniformizar su uso y
evitar problemas para su aplicación.
5. Se deben implementar herramientas procesales y/o criterios

jurisprudenciales que busquen frenar el ejercicio abusivo del Derecho,
cuando se ejecute dolosamente una carta fianza bancaria con el único
objetivo de obtener beneficios ilícitos.
7
Artículo 103.- “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo
por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitución no ampara el abuso del derecho. (La negrita y subrayado es nuestra).
8
Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (La negrita y subrayado es nuestra).

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En el Perú, la carta fianza bancaria se ha convertido en un instrumento esencial

Desafortunadamente, el tratamiento “legal” que se le viene dando a la carta fianza

2. Carta Fianza Bancaria

La puesta en marcha de proyectos de diversas magnitudes ha exigido que figuras

En ese sentido, la carta fianza bancaria encuentra su inspiración en el contrato de

Al respecto, podemos señalar que las características más importantes de la carta

1. Autonomía. La carta fianza bancaria es un contrato de naturaleza

2. Realización automática. Esta característica implica que le ejecución de la

Asimismo, también es importante señalar que la carta fianza bancaria tiene

1. Desde el punto de vista del acreedor/beneficiario:

2. Desde el punto de vista del banco garante:

3. Desde el punto de vista del deudor/ordenante:

3. La problemática en la regulación peruana

En nuestro país la carta fianza bancaria es un contrato atípico 6, por lo cual no

Tal incompatibilidad se hace evidente cuando, a continuación, el numeral 5.2 de

Desde esa perspectiva, se hace evidente la imposibilidad de asimilar la fianza civil

Finalmente, también urge implementar herramientas procesales y/o criterios

En atención a lo descrito se puede concluir lo siguiente:

1. La carta fianza bancaria encuentra su origen en la fianza civil; sin embargo,

2. La carta fianza bancaria ha desarrollado características propias que se

3. La carta fianza bancaria, vista como una garantía a primer requerimiento,

5. Se deben implementar herramientas procesales y/o criterios

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