De la posesión, I Parte.

Se regula en el Art. 700 y siguientes del código civil. El Art. 700 nos da un concepto de lo que es
la posesión: “es la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y
a nombre de él”.

La definición que da el legislador en este Art. 700 es una manifestación del criterio subjetivista
seguido en esta materia. Porque de la lectura de este precepto, aparece de manifiesto que el
legislador no solo destaca la relación material con la cosa, sino que también exige la concurrencia
de un vínculo psicológico, el cual es que la tenencia sea con ánimo de señor o dueño.

Es precisamente el elemento anímico el que permite distinguir la posesión de la mera tenencia. Es

también este elemento psicológico el que permite conservar la posesión de una cosa, aun cuando
no se la tenga físicamente. Una persona respecto de una cosa puede ser dueño, poseedor o mero
tenedor.

 Dueño. Es el titular del derecho real de dominio.

 Poseedor. Es que goza de la cosa en los términos exigidos por el Art. 700.

Dominio Posesión

Recae sobre cosa determinada Recae sobre cosa determinada.

Es exclusiva Es exclusiva

Importa una relación jurídica, porque es un Importa una relación de hecho, porque
derecho es solo un hecho

Puede adquirirse por un modo Se posee por más de un titulo

Acción reivindicatoria Acción posesoria

 Mero tenedor. El Art. 714 nos da una definición de mera tenencia “se llama mera tenencia
la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”. Es
el que reconoce dominio ajeno. Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real
como por un usufructo. Respecto de la cosa es mero tenedor. También se puede se en
virtud de un derecho personal como el arrendamiento.
 Posesión Mera tenencia

Se basa en una relación material Se basa en una relación material

Hay ánimo de señor o dueño Reconoce dominio ajeno

Puede adquirir por prescripción No adquiere por prescripción

adquisitiva adquisitiva

Naturaleza Jurídica de la posesión.

Uno de los temas más debatidos ha sido determinar cual es la verdadera naturaleza jurídica de la
posesión. La discusión básica es si la posesión es un derecho o es un hecho.

 Doctrina clásica. Es un hecho que se encuentra jurídicamente protegido y reconocido. Es

la posición que sigue el código civil chileno, lo que aparece de manifiesto en el concepto
que da el código, de posesión. La protección se manifiesta también en la presunción de
dominio que existe para el poseedor. El poseedor no dueño puede llegar a adquirir por
prescripción adquisitiva y goza de acciones posesorias.
 Doctrina alemana. La posesión es un derecho. Entendido este concepto como el de un
interés jurídicamente protegido. La crítica que se hace radica en la circunstancia que si
nosotros calificamos a la posesión de derecho tendríamos que encuadrarla dentro de la
clasificación que distingue entre derechos personales y derechos reales, lo que a la luz del
Art. 700 es imposible.

No cualquier hecho protegido por el legislador se transforma en derecho.  Existen ordenamientos

que le asignan efectos al concubinato, pero no por eso se llama “derecho de concubinato”.

 Doctrina ecléctica. Donde Savigny dice que la posesión es tanto un derecho como un
hecho. Es un hecho en cuanto se basa en un elemento material el cual es la tenencia de la
cosa. Y a la vez es un derecho atendidas las consecuencias jurídicas que le asigna el
ordenamiento jurídico.

De la posesión, II Parte.

Elementos de la posesión

El siguiente artículo es la continuación de “De la posesión, I parte“

Teniendo como base lo que dispone el Art. 700, podemos decir que la posesión consta de 2
elementos fundamentales los cuales son el animus y el corpus.

 Corpus. Es el elemento material de la posesión y a él se refiere el legislador en el Art. 700

cuando dice que la posesión es “la tenencia” de una cosa. La doctrina define este elemento
material como “el poder físico o la potestad de un hecho que tiene el poseedor sobre la
 cosa”. Es importante destacar, en relación con este elemento, el hecho que no se exige un
contacto físico, inmediato y directo, sino que se exige un poder de dominación sobre la
cosa. Entendido como la posibilidad de disponer materialmente de la cosa sin la ingerencia
de terceros extraños. Esto queda de manifiesto en función de lo que dispone el Art.  725, el
poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa. Esto es aunque
no lo tenga físicamente en sus manos.
 Animus. Es el elemento subjetivo de la posesión. El Art. 700, exige, además de la
concurrencia de este elemento que esta presente cuando el legislador dice animo de señor
o dueño. Sobre la base de este elemento lo que se exige es una voluntad especial de parte
del poseedor. Este es un elemento fundamental y es el que permite distinguir la posesión
de la mera tenencia. Es importante destacar que el ánimo exigido en el Art. 700, no solo
debe existir en el fuero interno del individuo, sino de no ser así bastaría la sola declaración
del poseedor para acreditarlo. Este elemento subjetivo deriva o se desprende del titulo en
cuya virtud se posee la cosa. Si el titulo es un arrendamiento, no puede existir, pero si el
titulo es una compraventa o una donación el ánimo no existe. El código civil exige ánimo no
convicción.

Cosas suceptibles de poseerse

El Art. 700 que define la posesión dice que es la “tenencia de una cosa” y sabemos que las cosas
pueden ser corporales o incorporales. Respecto de las cosas corporales es evidente que estas
pueden ser poseídas. El punto radica en determinar ¿que ocurre con las cosas incorporales?  El
Art. 715 habla sobre el tema “la posesión de cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que una cosa corporal”. Pero sabemos que las cosas incorporales en nuestra
legislación son derechos reales o personales.

Respecto de la posesión de los derechos, nadie discute que estos sean susceptibles de poseerse,
no solo por el tenor del Art. 715, sino también por lo dispuesto en el mensaje del código civil en el
párrafo 24. El punto radica en determinar que sucede con los derechos personales ¿son
susceptibles de ser poseídos? Pese a que el legislador en el Art. 715 no ha hecho ninguna
distinción sobre el particular, la doctrina mayoritaria en Chile sostiene que estos derechos no son
susceptibles de poseerse. Argumentos más importantes:

 Se extrae del mensaje del código civil, porque Andrés Bello, luego de señalar que los
derechos reales son susceptibles de poseerse señala “…pero el arrendatario (titular de
derecho personal) de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para
la conservación de los derechos…” dice que el arrendatario no posee ni la cosa ni el
derecho personal.
 La utilidad de la posesión en el caso que no vaya acompañada del dominio, esta en la
posibilidad que le reconoce el legislador de llegar a adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva y ocurre que los derechos personales no son susceptibles de adquirirse por
prescripción adquisitiva. El Art. 2498 menciona el dominio y derechos reales como cosas
susceptibles de ganarse por prescripción adquisitiva.

Sin prejuicio de esto, existe una disposición en el código civil, en que el legislador ha hablado de
posesión de derechos personales, en el Art. 1576 inc. 2°. Pero la interpretación correcta de este
Art., es que el legislador se esta refiriendo, no a la posesión del crédito como derecho personal,
sino que se refiere a la posesión del crédito como documento en que consta el derecho personal.
La norma dice “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del
crédito es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
Clases de posesión.

La clasificación más importante la encontramos en el Art. 702 del cc, que distingue

entre posesión regular y posesión irregular.

Posesión regular

El Art. 702 inc.2° define posesión regular como “la que posee de justo título y ha sido adquirida de
buena fe”. Aunque subsista después de adquirida la posesión. Se le agrega a esta definición que si
el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición. Por tanto los requisitos de la
posesión regular son justo título, buena fe inicial y tradición.

1. Justo Título. El legislador o ha definido lo que es un título y menos lo que es un justo

título. La palabra título, en este contexto debe entenderse como la causa o antecedente
que justifica la adquisición de un derecho y de la posesión. El cc en el 703° clasifica los
títulos diciendo que pueden ser:

1.1.  Constitutivos. La ocupación, la prescripción adquisitiva y la accesión son modos de adquirir

originarios que para operar como tal requieren concurrencia de ciertos requisitos. Sino se cumplen
los requisitos no podrán operar como modos de adquirir, pero podrán operar como justo título de
posesión.

La critica que le formula la doctrina a esta enumeración esta en que el legislador habría incluido a
la prescripción, lo que es un error, puesto que la posesión es precisamente uno de los requisitos
para que pueda operar la prescripción.

1.2.  Traslaticios. Aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlos. Se dan ejemplos como la
permuta, la renta o la donación entre vivos. El cc dentro del Art. 703 ha incluido dentro de los
traslaticios a las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
Esto es una impropiedad, porque los títulos recién mencionados no son traslaticios, sino que son
meramente declarativos, porque con ellos se declara un derecho ya existente. Prueba de ello es
que hay que tener presente el Art. 718.

El Art. 703 dice que las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo título, pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un nuevo título. El Art. 2446 define la transacción “es un ctto en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

¿Qué debemos entender por justo título?  El legislador no ha definido lo que deba entenderse por
justo título, sino que en el Art. 704 se ha limitado a señalar que títulos no serian justos. A partir de
este Art. la doctrina ha elaborado un concepto de justo título “es aquel que por su naturaleza o por
su carácter de verdadero y válido son aptos en abstracto para transferir el dominio”. Cuando
decimos abstracto nos referimos a sin consideración a circunstancias especiales Ej. La
compraventa es por RG un justo título, porque en abstracto sirve para transferir el dominio, porque
puede ser que en el hecho no lo transfiera, como si el vendedor no haya sido dueño.

Análisis del Art. 704. Se encarga de señalar que títulos no son justos. La enumeración contenida
en esta norma es genérica y no taxativa.
  El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo.
 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no ha sido, y
 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el
del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.

Sin embargo, al heredero putativo, a quien por decreto judicial se le haya dado la posesión
efectiva, el decreto le sirve de justo título.

El Art. 705 habla de la validación del título, que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.

1. Buena Fe Inicial. El Art. 702 dice que la posesión regular debe ser adquirida por buena fe,
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se exige, entonces, una
buena fe inicial. El Art. 706 define buena fe como “es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exento de fraudes y de todo vicio”. Esta es una
buena fe subjetiva.

¿Cómo se prueba la buena fe?

El Art. 707 establece que la buena fe se presume, excepto que la ley establece una presunción
contraria. Es la mala fe la que debe probarse. Quien quiere beneficiarse deberá probar el justo
título y la tradición, si el título es traslaticio. No se debe probar la buena fe, porque esta se
presume.

Ej. Art. 707 inc. final, el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario. El error jurídicamente hablando es la ignorancia o concepto
equivocado que se tiene de la ley, de un hecho, de una cosa o de una persona. El error puede ser
de hecho o de derecho. Respecto del error de hecho, el legislador dice que un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. La solución dada por el legislador deriva
de lo señalado por el Art. 8 del cc, que establece una presunción general de conocimiento de la ley.

El Art. 707 establece la presunción de buena fe, que es una presunción, según la doctrina, de
alcance general y no aplicable solamente en materia posesoria.

1. Tradición si el título es traslaticio. La justificación de esta exigencia es lógica. Es la

tradición la que pone efectivamente la cosa en manos del poseedor (adquirente). El
legislador en el Art. 702 inc. final establece una presunción de tradición diciendo “la
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligo a entregarla, hará presumir la
tradición, a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título”. Esta
norma se tiene que relacionar con lo dispuesto en el Art. 686 “se efectuará la tradición del
dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el registro del conservador” y
Art. 724 “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
registro, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.

Ventajas reconocidas al poseedor regular:

 Goza de la presunción de dominio consagrada en el Art. 700 inc. 2°.

 El poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria que
exige 2 años para los muebles y 5 años para los inmuebles (Arts. 2507 – 2508).
  Tratándose del poseedor de bienes raíces dispone que pasa proteger su posesión de las
acciones posesorias a que se refiere el Art. 916 y siguientes.
 El poseedor regular goza también de la llamada acción publiciana, que es una especie de
acción reivindicatoria. No se aplica al poseedor irregular (Art. 894).
 El poseedor regular tiene un tratamiento privilegiado en materia de prestaciones mutuas,
reguladas por el legislador en el Art. 904 y siguientes. Estos Art. regulan las prestaciones a
que será condenado el poseedor en caso de prosperar contra él una acción reivindicatoria.

Posesión irregular

El concepto de posesión irregula es muy simple y lo encontramos en el Art.708 que dice “es la que
carece de uno o más de los requisitos del señalados en el Art.  702”.

Ventajas reconocidas al poseedor irregular:

 Goza de la presunción de dominio entendida en el Art. 700 inc. 2°.

 El poseedor irregular puede llegar a adquirir la cosa por prescripción adquisitiva, pero
extraordinaria que exige un tiempo de posesión de 10 años.
 El poseedor irregular, en la medida que su posesión recaiga sobre inmuebles. También
goza de acciones personales (Art. 916 y siguientes). Pero no goza de la acción publiciana,
porque el Art. 894 exige posesión regular.
 Tanto la posesión regular como la irregular son hechos jurídicamente reconocidos y
protegidos. Pero es mayor la protección a la posesión regular, ya que tiene un mayor plazo
de prescripción y se ampara por la acción publiciana.

Prueba de la posesión.

Este tema se regula en los artículos 924 y 925. Uno de los temas de controversia se ha planteado
a propósito de estos artículos, ya que habría que determinar ¿cuál es el ámbito de aplicación de
estas normas? – ¿respecto de la posesión, de qué bienes se aplicaría? En una primera
interpretación se sostuvo que el Art. 924 se refería únicamente a la prueba de la posesión de
derechos reales distintos del dominio. Dejándose el Art. 925 para la prueba de la posesión del
dominio sobre inmuebles inscritos o no y para la posesión regular o regular.

En la actualidad el Art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de bienes raíces inscritos, cuando

el título que se invoca no es traslaticio de dominio.

Presunciones en relación con la prueba de la posesión.

1. Esta contenida en el Art. 731 “el que recupera legalmente la posesión pérdida, se

entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”. Esta norma es de enorme
importancia en función de lo dispuesto en el Art. 2502 que considera que la pérdida de la
posesión es un caso de interrupción natural. Y ya hemos dicho que esta hace perder todo
el tiempo de posesión transcurrido lo que afecta el cómputo del plazo, sea para la
prescripción sea para el ejercicio de acciones posesorias.
2. Esta contenida en el Art. 719 “si se ha comenzado a poseer a nombre propio, se presume
que esta posesión ha continuado hasta el momento que se alega”. Las presunciones
contenidas en la norma son presunciones simplemente legales y que como tales admiten
prueba en contrario. El inc. 2° del Art. 719 tiene una impropiedad, porque no existe la
posesión a nombre ajeno, y por tanto se refiere al mero tenedor.
En el Art. 924 dice que “…no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”. Se ha estimado que es una limitación relativa, en el sentido de que no se admite
ninguna otra prueba que no sea otra inscripción.

Posesión, adquisición, conservación y pérdida de bienes muebles, I

Parte.

Vamos a distinguir en cada caso de mueble, inmueble no inscrito e inmueble inscrito (teoría de la
posesión inscrita). Esto dice relación con la forma en que se puede adquirir la posesión. El
legislador en el Art. 720 reconoce la posibilidad de adquirir la posesión tanto personalmente como
representado. Esta norma se debe relacionar con el Art. 43 que señala quienes son representantes
legales de una persona. Además se aplica las normas del mandato (Art. 2116 y siguientes).

 El legislador en el Art. 721 señala desde cuando se adquiere la posesión en el caso que se

haga vía representante legal y dice “si una persona toma posesión de una cosa en lugar o
a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal principia en el mismo acto,
aunque sin su conocimiento”. Por lo tanto, existiendo mandato o representación, la
posesión se inicia aún sin su conocimiento.  En el inc. 2°, el legislador da otra posibilidad,
en que una persona haya iniciado la representación de otra sin que esa persona lo sepa.
 Dice relación con la capacidad para adquirir la posesión y más precisamente con la
capacidad para adquirir la posesión de bienes muebles. El Art. 723 es una norma que hace
excepción a la regla contenida en el Art. 1447. De la comparación del Art. 1447 con el
Art. 723, fluye que la norma de capacidad contenida en esta última norma, referida solo a
bienes muebles, es mucho más amplia porque aquí solamente incluye a los incapaces, a
los infantes y a los dementes. Y van a ser incapaces el sordo mudo que no pueda darse a
entender por escrito. Considera como capaz a los impúberes, siendo que estos 2, por regla
general  son incapaces absolutos. Quedan también incluidos los incapaces relativos, o sea,
incluimos acá al menor adulto y al disipador interdicto.
 Según la adquisición de la posesión, exige por regla general la concurrencia de sus
elementos, los cuales son el animus y el corpus. Pero hay una excepción clara a este
respecto, la encontramos en el Art. 722 referido a la posesión legal de la herencia.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles

1. Adquisición. Se produce desde el momento en que concurre la voluntad y la aprehensión
material, corpus y animus. Esta regla fluye de la interpretación a contrario censu del Art.
726, o sea en la persona que concurre se adquiere.
2. Conservación. Pese que para adquirir la posesión no se requiere del corpus y del animus.
Basta el animus, esto se concluye de lo dispuesto en el Art.  725 y el Art.  727 lo ratifica.
3. Pérdida. Hay que distinguir 3 situaciones:

3.1.   Pérdida del corpus y del animus. Ocurre cuando se enajena la cosa o cuando se abandona.

3.2. Pérdida del corpus.

Puede tener lugar en 2 hipótesis distintas:
3.2.1. Cuando alguien se apodera de la cosa con el ánimo de hacerlo suyo (Art. 726).
3.2.2. Tiene lugar cuando sin pasar la posesión a otras manos, se haya hecho imposible el ejercicio
actos posesorios. Esta hipótesis se contempla por el legislador, en materia de prescripción en el
Art. 2502, que considera que es un caso de interrupción natural.
3.3. Pérdida del animus.
Puede tener lugar en la hipótesis que una persona transfiera a otra la casa, conservando la
tenencia de ella (Art. 684).
Posesión, adquisición, conservación y pérdida, II Parte

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles no inscritos.

Este artículo es la continuación de la Posesión, adquisición, conservación y pérdida, I Parte.

1. Adquisición. Primero hay que ver el antecedente que se invoca:

1.1.   Simple apoderamiento. Puede invocarse entonces aplicamos la misma regla

del Art. 726 (corpus y animus). El legislador en el Art. 729 dice que el apoderamiento puede ser
violento o clandestino, pero surge la siguiente interrogante ¿este poseedor debe inscribir o no esa
posesión? è La respuesta es que el poseedor no necesita inscribir, para adquirir la posesión. El
argumento que se da es el Art. 724 solo se aplicaría en caso que el título invocado sea traslaticio
de dominio. Por lo tanto, la posesión de los bienes inmuebles no inscritos puede inscribirse por
simple apoderamiento.

1.2.   Título no traslaticio de dominio. Estamos en el escenario de los títulos constitutivos (Arts. 703

– 704) o sea, la accesión, ocupación y la prescripción.

 Ocupación. La posición mayoritaria sostiene que no sería posible invocar la ocupación,

porque no cabe o no es admitida por el legislador como modo de adquirir el dominio,
respecto de los bienes raíces. Hay quienes sostienen que es posible adquirir por ocupación
la posesión de bienes raíces no inscritos, pero se refiere a una posesión irregular, porque
falla el requisito de la buena fe inicial. ¿La ocupación podría servir como título de
posesión? La posición mayoritaria descarta esta posibilidad.
 Accesión. Se aplica el principio que dice “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”
(Accesorium non ducit, sed sequitur suum principale), por tanto el adquirente no
necesitaría practicar inscripción alguna. Pese a adquirir la posesión de inmueble no
inscrito.
 Prescripción. El Art. 703 también lo considera, pero el legislador incurrió en un error,
porque la prescripción no puede ser invocada como antecedente de la posesión, sino que
es todo lo contrario.

1.3.   Título traslaticio de dominio. La pregunta fundamental en este caso es determinar si ¿el

poseedor requiere practicar inscripción? La doctrina distingue entre la posesión regular y la
irregular:

1.3.1.      Regular. Si lo que el adquirente desea adquirir es la posesión regular necesariamente va

a tener que inscribir su título. Esta conclusión surge de la relación de artículos:

 Art. 702. Que nos señala los requisitos de la posesión regular. Dentro de los cuales esta la
tradición si el título es traslaticio de dominio.
 Art. 686. Referido a la tradición de bienes inmuebles. Sin distinguir entre bienes inscritos o
no.
 Art. 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el
registro del conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

Se concluye que inequívocamente que para adquirir la posesión regular de los bienes no inscritos
se requiere necesariamente de la inscripción del título.
1.3.2.      Irregular. Existen 2 posiciones:

 Para la mayoría, también sería necesaria la inscripción. Se basan en que el Art. 724 no

distingue entre posesión regular o irregular. Dicen que ambas no se adquieren mientras no
se inscriba el título.
 Pero para la minoría, no sería necesario la inscripción para la adquisición de la posesión
irregular de bienes inmuebles no inscritos. Esto es porque el Art. 724 solo se aplicaría para
la posesión regular. Su argumento esta en el Art. 708 que dice que la posesión irregular es
el que carece de uno o más requisitos del Art. 702. Podría carecer de la tradición y ser
irregular.

2. Conservación. En principio aplicamos la misma regla de los muebles. Se exige el corpus y el

animus, pero solo basta el animus (Art. 725). Puede ocurrir que un poseedor inscriba su título. En
este caso hay que aplicar en lo tocante a este tema la norma del Art. 728.

3. Pérdida. Aplicamos las mismas reglas que los bienes muebles. Con especial referencia al
Art. 729. También hay una regla en el Art. 730 inc. 1° que se refiere a la situación particular del
usurpador.

A propósito de la posesión de los bienes raíces no inscritos podría presentarse la siguiente

situación: “inscripción de un título que no emana del poseedor de la cosa”. La hipótesis es la
siguiente, existe un poseedor de un bien raíz no inscrito, que tiene el corpus y el animus; y otra
persona distinta del poseedor otorga un título traslaticio de dominio a favor de un tercero que lo
inscribe ¿a quien debe preferirse?  Hay 2 teorías:

 Teoría de la inscripción ficción. Según esta teoría la inscripción es por si sola

representativa del corpus y del animus, y por ende ante una situación como la planteada
debe preferirse el sujeto a cuyo favor aparece inscrito el título, aunque no tenga la
posesión de la cosa.
 Teoría de la inscripción garantía de la posesión. Según esta teoría la inscripción es solo un
instrumento que solemniza la posesión, es decir, la tenencia con ánimo de señor o dueño.
De manera que sino existe esta, simplemente frente a una inscripción de papel que sólo
podría ser impugnada por el verdadero poseedor de la cosa. Sobre la base de esta teoría
debe preferirse al poseedor.

Gran parte de la doctrina se inclina se inclina por la segunda teoría. Y su argumento se basa en el
Art. 730.
¿Por qué el legislador beneficia al tercero?
Debe prevalecer la verdad por sobre el papel. Sobre esto la jurisprudencia ha dicho que el
verdadero poseedor tendría acción para pedir que se ampare en el ejercicio de su posesión
perturbada por la inscripción.

Posesión, adquisición, conservación y pérdida, III Parte.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles

inscritos.
El siguiente artículo es la continuación de la Parte I y de la Parte II.
Este tema la doctrina lo llama “teoría de la posesión inscrita”. De los artículos 686-696-702-724-
728, 730, 924 y 2505 fluye que la inscripción es garantía y prueba de la posesión sobre bienes
raíces inscritos.

1. Adquisición de la posesión. Hay que realizar la distinción por el título invocado si es

traslaticio o no de dominio:

1.1.   No traslaticio. Nos referimos al título que el código civil califica como constitutivos (Art. 703
ocupación, accesión y prescripción).

1.1.1.      Ocupación. La mayor parte de la doctrina niega la posibilidad de invocar la ocupación

como título o antecedente jurídico de la posesión, tratándose de bienes raíces, esto por aplicación
de la norma que dice “todos los bienes raíces situados dentro del territorio nacional y que no tienen
un dueño pertenecen al fisco”.

1.1.2.      Accesión. Si es éste el título que se invoca no sería necesaria la inscripción para adquirir
la posesión puesto que en este caso se aplica el adagio “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”.

1.1.3.      Prescripción. Existe una impropiedad en el hecho de invocarlo como antecedente de la

posesión, ya que la prescripción tiene como antecedente la posesión.

1.2.   Traslaticio. La posición mayoritaria en la doctrina nacional es que la posesión de los bienes

raíces inscritos, solo se adquiere en virtud de la inscripción del título en el registro del conservador
de bienes raíces. Y esto que se trate de posesión regular o irregular. Esta posición se basa
fundamentalmente en lo dispuesto en el Art. 724 (se hace una tácita referencia al Art. 686). Una
posición minoritaria sostiene que para adquirir la posesión irregular sobre bienes raíces inscritos no
sería necesaria la inscripción y se basan en ellos por lo dispuesto en el Art. 702 y 708.

La solución va en contradicción con el espíritu general del código civil y con lo dispuesto en una
serie de normas. En esta parte el espíritu que mueve al código civil, es que todas las posesiones
sobre bienes raíces figuran en un sistema registral. De adoptarse esta postura minoritaria,
estaríamos aceptando la salida de un bien raíz que ya estaba en el sistema registral. O sea, que su
posesión ya estaba inscrita. Y por otra parte, esta postura, esta en contradicción en una serie de
normas:

 Art. 724. Que efectivamente no distingue entre posesión regular o irregular.

 Art. 2505. Sobre prescripción adquisitiva, se puede afirmar que es un requisito
indispensable para poder prescribir, practicar la correspondiente inscripción del título.

Art. 728 inc. 2°. Que dice que mientras subsiste la inscripción anterior, no se adquiere la posesión
de la cosa ni pone fin a la posesión preexistente.

2. Conservación de la posesión. La norma fundamental en este tema el Art. 728 que le atribuye a

la inscripción la función de garantía de la posesión. La posesión de los bienes raíces inscritos se
conserva mientras se mantiene la inscripción.

3. Pérdida de la posesión. Se pierde en virtud de la cancelación de la inscripción (Art. 728 inc. 1°).

Las inscripciones se pueden cancelar:

3.1.   Nueva inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro. Sin duda esta es la causa
más frecuente Ej. Caso del vendedor que transfiere mediante la inscripción a favor del comprador.
3.2.   Por la voluntad de las partes. Es lo que ocurre cuando se ha celebrado un ctto de
compraventa. El vendedor efectúa la tradición mediante la inscripción del título y luego las partes
rescilian la compraventa. Hay mutuo consentimiento de las partes de dejarla sin efecto.

3.3.   Por un decreto o resolución judicial. Este tiene lugar cuando se sigue un juicio producto del
cual se obtiene el reconocimiento de la posesión, este juicio puede ser iniciado por una acción
reivindicatoria, posesoria o publiciana.

Situación especial del cese o cancelación de la posesión inscrita regulada por el legislador en el
Art. 730° inc. 1°. Este Art. sólo se aplica respecto de los bienes muebles y de los bienes raíces no
inscritos. A los bienes raíces inscritos solo se refiere el Art. 730 inc. 2°, el problema en relación con
esta norma consiste en determinar ¿qué vamos a entender por competente inscripción?  En
relación con esta interrogante existen 2 posiciones de la doctrina:

 Para algunos la competente inscripción es necesariamente la que emana del poseedor

inscrito, es decir, esta posesión exige que exista una relación entre las posesiones. Los
partidarios de esta tesis sostienen que de no exigirse esta vinculación, se estaría
destruyendo la garantía de la inscripción. Alessandri dice que ya que bastaría un título
legalmente otorgado entre el usurpador y el adquirente, y que este se inscribiera con el
conocimiento del poseedor inscrito, creando un verdadero recelo por parte de estos
últimos; en el sentido de que estaríamos constantemente preocupados por la circunstancia
de que otros le haga perder su posesión inscrita.
 Otro sector de la doctrina señala que la competente inscripción a que se refiere el Art. 730,
es tan solo aquella que cumple con los requisitos formales establecidos en el reglamento
del conservador de bienes raíces. Los partidarios de esta posición, sostienen que esta la
única interpretación capaz de otorgarle algún sentido y efecto a la norma del Art. 730.
Porque de lo contrario si se exigiera que la competente inscripción, es la que emana del
poseedor inscrito habría bastado el Art. 728 que esta dada para una situación normal
mientras la del Art. 730 esta dada para una situación anormal. Uno de los principales
argumentos sobre los cuales se basa esta doctrina es el Art. 2505 que dice que no hay
prescripción contra título inscrito. Si en virtud de otro título inscrito sin que esa disposición
diga vinculación entre los poseedores. También se da como argumento el Art. 683, sobre
la tradición.

Si se examina este problema a nivel jurisprudencial, no hay un fallo unánime en la doctrina, sino
que hay posiciones en uno y otro sentido. En la segunda posición, la competente inscripción debe
ir acompañada de una realidad posesoria, o sea, se exige efectivamente la tenencia de la cosa.

¿Cuál es la naturaleza de la función de las inscripciones? Existen 2 posiciones que explican cual
es el rol que desempeña la inscripción:

Teoría de la inscripción ficción. Que considera que la inscripción por si sola

representa los elementos de la posesión (animus y corpus). Esta teoría se basa en
las siguientes disposiciones Art. 969-730 inc. 2° – 924. Sobre la base de estas
normas se otorga la posesión del bien.
Critica. Podría conducir a soluciones sumamente injustas. Que es precisamente el
caso que ya mencionamos sobre la persona que tenía conocimiento que un bien
raíz no estaba inscrito, lo enajenará a su nombre y luego el conservador lo
inscribirá.
Sobre la base de esta teoría se privilegia al comprador, respecto de quien
efectivamente tenía la cosa en su poder con ánimo de señor o dueño. Solución
que además seria contradictoria con el Art. 724.
Teoría de la inscripción garantía. Sostiene que la inscripción es tan solo un instrumento que
solemniza la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño. De manera que cuando no va
acompañada de una realidad posesoria, debe preferirse al verdadero poseedor, el que tiene la
cosa en su poder por sobre aquel que ha inscrito la cosa en su favor.