Bienesparte 2

PREPARACIÓN EXAMEN DE GRADO – Len Galleguillos – asesorialegal.
cl
5) POSESIÓN Y PRESCRIPCIÓN:
I. LA POSESIÓN:
1. Definición legal de posesión:
Concepto: de posesión: El artículo 700 del código civil nos dice que la posesión es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y
a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
2. Elementos de la posesión:
De la propia definición dada anteriormente podemos deducir los elementos propios

de la posesión, y que son, la tenencia de una cosa y el ánimo de dueño, sin embargo, se
ha agregado por la doctrina un tercer elemento, que es que debe recaer en una cosa
determinada:
1) La tenencia de la cosa (corpus): El corpus tiene un significado amplio, y no se

restringe sólo a la concepción corpórea de la cosa. En efecto, la tenencia de la cosa
es sin duda el aspecto material de la posesión, lo que no significa que se reduzca
sólo al poder físico ejercido sobre la cosa sino que también comprende la potestad
que sobre la cosa se tiene. En efecto, la expresión "tenencia" significa tanto
apoderamiento material, aprehensión física, corpórea, como también la posibilidad
de disponer de ella inmediatamente. De ahí que cuando hablemos de tenencia de una
cosa nos debemos imaginar tanto a una persona que tenga un contacto físico y
directo con una cosa como también a aquella que manifiesta un poder de
dominación el cual se traducirá en la posibilidad física de disponer de la cosa
inmediatamente, por cuanto, obviamente respecto de un bien corporal mueble el
contacto físico con la cosa es mucho más fácil de apreciar que por ejemplo, respecto
de un bien inmueble, lo cual obviamente por la capacidad física del hombre es
dificultoso que podamos apreciar una tenencia en términos muy materializados.
2) Ánimo o intención de tener la cosa como señor o dueño, o como titular del
respectivo derecho real: Este es un elemento intelectual, psicológico, interno,
subjetivo de la posesión, que consiste en la intención del poseedor de actuar
respecto de la cosa como si fuera su dueño.
¿Dónde se manifiesta jurídicamente este ánimo?

R- Este ánimo (comportarse como señor o dueño) se manifiesta principalmente a
través del título, en la medida que sea un título traslaticio de dominio, por cuanto, en
tal caso, con posterioridad al título vino la tradición y esta última, por definición,
involucra la intención de adquirir el dominio. Por ello, es que si el título es de mera
tenencia el sujeto no puede jurídicamente tener posibilidad de tener ánimo de dueño,
y por ende no puede poseer de acuerdo al Art. 700 del código civil, ya que en los
títulos de mera tenencia siempre se reconoce dominio ajeno.
_________________________
1
PREPARACIÓN EXAMEN DE GRADO – Len Galleguillos – asesorialegal.cl
¿Qué otra importancia tiene el ánimo como elemento de la posesión?
R- Además de ser un elemento de la posesión, a tal punto que sin él no se pueda
llegar a tener la calidad de poseedor, tiene otra importancia, y es que el legislador en
virtud de él ha establecido ciertas presunciones de posesión de carácter legal, así
tenemos, que si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesión ha continuado hasta el momento en que se alega, si se ha empezado a
poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de
cosas y si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio.
¿Qué sucede si sólo hay tenencia material (corpus) y no ánimo?

R- Si una persona sólo tiene la tenencia material de una cosa pero no tiene el ánimo
de dueño, habrá una mera tenencia de la cosa, todo en la medida que el sujeto
reconozca dominio ajeno. Eje. El arrendatario, el depositario, el comodatario, el
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho
de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo
usufructo, uso o habitación le pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el
que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
3) La posesión recae en una cosa determinada: Esto significa que la cosa objeto de
la posesión debe estar singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto,
por tanto, no hay posesión respecto de géneros. Ahora bien, digamos que como se
emplea el término "cosa", la posesión puede recaer obviamente sobre los bienes
corporales (muebles o inmuebles) como también sobre bienes incorporales, esto es,
los derechos, así por ejemplo, una persona puede ser poseedora del derecho real de
servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin
que importe para estos efectos si es o no titular del derecho real de servidumbre.
Esto es así porque hay posesión con o sin derecho.
1. Posesión con derecho: La posesión con derecho es la situación normal, porque
todo el que tiene un derecho real posee las facultades que éste confiere (poseedor
y dueño), de ahí que estemos ante la presencia del "ius possidendi".
2. Posesión sin derecho: Consiste en que una persona posee, vale decir, que tiene la
cosa bajo su poder con ánimo de señor y dueño, pero no tiene derecho a poseer,
por cuanto, hay otra persona que es el titular del derecho, en este caso estaremos
ante la presencia del "ius possessionis", y sólo en este caso se puede adquirir el
dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.
3. ¿Qué calidad puede tener una persona respecto de una cosa?
Una persona puede tener respecto de una cosa la calidad de dueño, poseedor o mero
tenedor. Ahora bien, la posesión como institución puede tener respecto del derecho de
dominio una relación muy especial. En efecto, de partida digamos que cuando una
persona adquiere el derecho real de dominio de una cosa, lo normal es que adquiera con
ello todas sus facultades o atributos, pero para que pueda ejercer esas facultades es
previamente necesario que tenga la cosa bajo su poder o señorío, de ahí que el dominio
traiga como consecuencia lógica el derecho a poseer, esto es, el "ius possidendi", que se
traduce en el ejercicio del derecho de dominio.
Por otra parte, puede darse el caso de que una persona tenga la tenencia material de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, pero sin ser el verdadero dueño, en
tal caso decimos que la persona posee pero sin derecho a poseer, situación ésta que
_________________________
2
recibe el nombre de "ius possessionis". Como podemos observar, en esta situación la
posesión aparece como una institución aislada e independiente del derecho real de
dominio, configurándose como una situación de hecho que puede llegar a revestir una
importancia gigantesca en el ámbito del derecho, como lo es, el hecho de que el
poseedor pueda llegar a adquirir el dominio de la cosa que posee mediante el modo de
adquirir de la prescripción adquisitiva.
4. Importancia o ventajas de la posesión:
1. La primera y gran importancia es que habilita al poseedor para llegar a adquirir el

derecho real de dominio del bien (se refiere a los bienes corporales muebles o
inmuebles) por prescripción adquisitiva, como también adquirir el dominio de los
derechos reales.
2. La posesión otorga una presunción legal de dominio, esto es, que quien tenga la
posesión de la cosa se le reputa dueño, hasta que otra persona pruebe serlo, de ahí
que el peso de la prueba corresponda a quien dice ser dueño y no al poseedor. Como
podemos observar, la posesión puede llegar a ser un instrumento valioso al
momento de probar el dominio de una cosa.
3. La posesión está protegida por acciones, siendo éstas de dos clases:
a) Acción publiciana: La acción reivindicatoria es la que se confiere al
propietario de una cosa para proteger su derecho, de ahí que la acción
reivindicatoria venga a proteger el dominio. Pues bien, al poseedor se le
confiere la acción publiciana (igual que la acción reivindicatoria), pero
concedida al poseedor regular.
b) Acciones posesorias: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar
(cuando ha sido perturbado) o recuperar (cuando ha sido privado) la posesión
de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos. El poseedor de un
inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la acción
posesoria para su protección.
4. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, aún cuando deba
devolver ésta a su verdadero dueño.
5. Cosas susceptibles de posesión:
La propia definición de posesión nos indica que ella debe recaer sobre cosas
determinadas, de ahí que lo primero que debemos tener presente, es que la posesión
debe recaer sobre cosas que estén dentro de la categoría de especies o cuerpos ciertos,
puesto que no se concibe la posesión sobre una cosa de género. Además debe tratarse de
bienes que estén en el comercio, de ahí que las cosas incomerciables no sean
susceptibles de posesión.
Digamos que los bienes susceptibles de posesión son obviamente los bienes
corporales, sean estos muebles o inmuebles. Ahora bien, respecto de los bienes
incorporales, digamos que sí son susceptibles de posesión, pero como lógicamente los
bienes incorporales no son perceptibles por los sentidos es interesante saber como se
pueden poseer, de ahí que la doctrina ha estimado que la posesión de tales bienes se
traduce en gozar el derecho respectivo. Aclarada la duda, digamos que respecto de los
bienes incorporales, tenemos por un lado los derechos reales, los cuales sí pueden
poseerse, (aquí se posee el derecho real, pero se es mero tenedor de la cosa sobre la cual
recae el derecho real), luego, en el mismo sentido digamos que el único derecho real
que no puede ganarse por prescripción adquisitiva son las servidumbres discontinuas, y
_________________________
3
las continuas inaparentes, y la razón es que no pueden poseerse (única excepción).
Respecto de los derechos personales digamos que, por un lado el código civil sólo dice
que pueden poseerse las cosas incorporales (no aclara si es sólo los derechos reales o
personales) por ello es que se ha estimado que el derecho personal pueda ser susceptible
de posesión, además hay ciertas disposiciones del código civil que hacen alusión al
"poseedor de crédito"; sin embargo, hay quienes sostienen que respecto de los derechos
personales hay que ser más prudente. En efecto, señalan que si llega a proceder la
posesión en los derechos personales, debemos dejar afuera a aquellos derechos
personales que no permiten un ejercicio continuado, esto es, que respecto de este tipo de
derechos personales no es posible la posesión, por cuanto, estos se agotan al ejercerlos,
vale decir, al cobrar el crédito. De ahí que al menos, tratándose de los créditos de dinero
estos sí puedan ser susceptibles de posesión, ejemplo, cobrando periódicamente los
intereses, ya que en tal caso no se agotarían al ejercerlos.
6. Clases de posesión:
Posesión regular
Posesión no viciosa Posesión útil.
Posesión irregular
Posesión
Posesión viciosa (clandestinidad o violencia) Posesión inútil
1) Posesión regular e irregular:
Digamos que este tipo de posesión es la denominada posesión no viciosa, esto es,
una posesión que se encuentra exenta de vicios como la violencia o clandestinidad, lo
que trae como consecuencia que ella sea útil, esto es, que conduzca a la prescripción
adquisitiva. En efecto, mediante cualquiera de estos dos tipos de posesión, una persona
puede llegar a adquirir el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.
Por su parte, digamos que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva
ordinaria, cuyos plazos son de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles. En tanto,
la posesión irregular conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria cuyo plazo es
de 10 años.
En síntesis, tanto la posesión regular como la irregular dan origen a la presunción
de dominio que se alude en la propia definición de posesión.
En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en cuenta el Art. 702

en orden a que para calificar la buena fe, se atiende al momento en que se inicia la
posesión -Art. 702 inciso 2º-, si ésta se adquiere de buena fe, la posesión va a ser regular
(con los demás requisitos), aún cuando el poseedor pierda después la buena fe.
1. Posesión Regular: El artículo 702 inciso 2º y 3º del código civil nos dice que, la
posesión regular es la que procede de justo título, se adquiere de buena fe y previa
tradición si el título es traslaticio de dominio.
Como podemos observar, para que estemos ante la presencia de la posesión
regular es menester que concurran tres requisitos, siendo estos el justo título, la
buena fe y la tradición, y en tal caso, el poseedor tendrá una mayor apariencia de
dominio. En efecto, el poseedor -en este escenario- se presenta al mundo exterior
con mayor apariencia de ser dueño de la cosa que en aquellos casos en que faltan
uno o más de estos requisitos, siendo este el fundamento del por qué el legislador le
_________________________
4
reconoce más ventajas al poseedor regular que al irregular, sin perjuicio de que
ambas sean posesiones, y como tales concurran a la adquisición del derecho por
prescripción, con algunas diferencias, pero persiguiendo idéntico objetivo.
Lo importante es que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva
ordinaria, el cual es de 2 años para los bienes muebles y de 5 años para los bienes
inmuebles.
Análisis de los requisitos de la posesión regular:

1) Justo título: Este se puede definir -doctrinariamente- como el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, en la medida que sea auténtico, real y
válido.
Lo que sucede es que el término "título" a secas se puede definir como el
hecho o acto en que se funda la posesión, o como dicen algunos, es la respuesta
que debe dar el poseedor cuando se le pregunte por qué afirma ser dueño, por
otro lado, el hecho de que sea auténtico, real y válido es lo que lo convierte en
justo.
Como podemos observar, el justo título es aquel que formalmente cumple
con los requisitos necesarios para poder atribuir dominio, de tal forma que si el
título no conduce a la adquisición del dominio, es por una circunstancia ajena,
extraña al título en sí mismo, pero no porque este por ejemplo viciado. Así
sucede con el contrato de compraventa de una cosa ajena, donde puede que el
título (contrato de compraventa) reúna todos los requisitos de existencia y
validez del acto jurídico, de ahí que sea un título justo, pero que a pesar de ello
no conduzca finalmente a la adquisición del dominio pero por una circunstancia
ajena, extraña al contrato como lo es el hecho que el tradente (vendedor) no sea
dueño de la cosa que vende. De ahí que éste título que es justo, sirva como título
para poseer.
En efecto, por ello es que antes de analizar los justos títulos, es necesario
tener en cuenta que existen genéricamente 2 tipos de títulos, los títulos que
legitiman posesión y los que no legitiman la posesión.
Título constitutivo de dominio.

Títulos que legitiman la posesión.
Títulos Título traslaticio de dominio.
Títulos que no legitiman posesión Título declarativo de dominio.
Título de mera tenencia.
Digamos que los títulos que legitiman la posesión son aquellos que habilitan
para adquirir el dominio u otro derecho real, y en el peor de los casos otorga la
posesión. En cambio los títulos que no legitiman la posesión, son aquellos que
no son aptos para poseer y tiene tal calidad los títulos declarativos.
Clases de justos títulos: Para el código civil existen 2 clases de justos títulos,
siendo estos el título constitutivo de dominio y el título traslaticio de dominio.
Ahora bien, la doctrina ha agregado un tercer título, el denominado título
declarativo, el cual no es apto para poseer.
a) Título constitutivo de dominio: El código civil llama así a los modos

originarios de adquirir el dominio, siendo estos la ocupación, la accesión y la
_________________________
5
prescripción adquisitiva. Lo que sucede es que, como en nuestra legislación
la dualidad título y modo es fundamental para adquirir el dominio, la
exigencia del título debe serlo respecto de todos los modos de adquirir -
postura mayoritaria-, y no sólo reducirlo a la tradición. De ahí que, como
obviamente es imposible que los modos de adquirir -como la ocupación y
accesión- vayan precedidos por un título traslaticio de dominio, no significa
que no deban de todas maneras ir precedidos por un título, aquello producto
de la exigencia de dualidad “título y modo”. Ahora bien, como la postura
mayoritaria considera indispensable la concurrencia previa de un título
independiente del modo de adquirir, es que se ha estimado que los modos de
adquirir de la ocupación y accesión, constituyen en si mismo título y modo
de adquirir, por lo que inevitablemente será constitutivo y no traslaticio.
Respecto de la prescripción adquisitiva, digamos que merece un comentario
aparte.
Ahora bien, hay ocasiones en que las instituciones de la ocupación o
accesión no sirven para adquirir el dominio, sea por ejemplo, porque -en la
ocupación- la cosa tenía dueño, o porque -en la accesión- quien tenía la cosa
principal, no era dueño sino poseedor de ella, en cualquier caso, el modo no
operó para adquirir el dominio, pero sirve como título constitutivo de
posesión.
No cabe duda que lo dicho anteriormente puede dar pie a fervientes
discusiones, ya que para algunos será absurdo decir que la ocupación puede
servir de título para poseer, ya que si la definición de título es el hecho o acto
en que se funda la posesión, la respuesta a la pregunta del por qué poseo, se
torna absurda. Eje. Ocupo un bien mueble cualquiera, sin embargo, dicho
bien tiene dueño, de ahí que la ocupación no sirva para adquirir el dominio,
pero servirá como título para poseer, por ello es que si me preguntarán ¿por
qué poseo? la respuesta sería por mi título, que en este caso es la ocupación,
en síntesis, debería responder que POSEO porque OCUPO, lo que en la
práctica se traduciría en decir que poseo porque poseo.
Por ello sostienen que sería mucho más saludable decir derechamente
que se puede llegar a poseer sin título, como también se podría llegar a
adquirir el dominio sin título, bastando sólo el modo de adquirir, por lo
menos en algunos casos, como en la ocupación.
¿Qué sucede con la prescripción adquisitiva?

R- Generalmente se nombra como título constitutivo de dominio la
prescripción adquisitiva, y como puede constituir dominio también podría
constituir posesión, sin embargo, ello ha sido bastante discutido por la
doctrina, por cuanto, se ha dicho que no es posible que la prescripción sirva
de título para poseer -posesión sin derecho-, y esto por la lógica razón de que
para ganar por prescripción adquisitiva es necesario poseer, de ahí que se
diga que lo que es un efecto, no puede ser causa.
b) Título traslaticio de dominio: Es aquel que por su naturaleza sirve para

transferir el dominio.
En efecto, si observamos la definición, de ésta se deduce claramente que
este título no tiene por objeto transferir el derecho, sino que "sirve" para
trasferirlo. Entre estas clases de título podemos mencionar a modo de
_________________________
6
ejemplo, la compraventa, permuta, donación entre vivos, mutuo, aportes a
una sociedad, el cuasiusufructo, etc.
Digamos que estos títulos son simplemente los actos o contratos que
generan para una de las partes la obligación de transferir el dominio, o
constituir un derecho real, de ahí que se diga que el modo de adquirir que
viene después de este título (y que es la tradición) sea una convención -no
contractual- que venga a extinguir la obligación emanada del título (contrato
fuente de las obligaciones).
Como el título traslaticio de dominio sirve para transferir el dominio
también sirve como título para poseer, y en este caso, decimos que el título
es justo, por cuanto, si seguida de la tradición finalmente no se adquiere el
dominio, si por lo menos se entrará en posesión, no por culpa del título sino
por factores externos, como los sería por ejemplo que el tradente no sea
dueño de la cosa que transfiere.
c) Título declarativo: Son aquellos que se limitan a reconocer o ha declarar un

derecho, o una situación ya existente.
Tengamos presente que si bien el código civil hace alusión a estos
títulos dentro de los denominados justos títulos, la verdad es que se ha
discutido bastante si son o no justos títulos, por cuanto, éstos no vienen a
atribuir dominio alguno, sino que lo único que hacen es reconocer o declarar
un derecho ya existente, derecho que ya fue adquirido por otro título distinto
del título declarativo, de ahí que se diga que este tipo de títulos no sean aptos
para legitimar la posesión, por ello es que se ha sostenido que para saber que
tan legítima es la posesión de un individuo, deberemos retroceder hasta el
momento del hecho o acto con el cual entró a poseer (el título que le
concedió el derecho o la posesión) y que está siendo reconocida o declarada
por este nuevo título.
Como ejemplo de títulos declarativos tenemos, la sentencia de
adjudicación en juicio divisorio, las sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos, los actos legales de partición, los contratos de transacción sobre
cosas disputadas, etc. En síntesis, estos son títulos declarativos del derecho
porque reconocen o declaran en favor de una de las partes un derecho ya
adquirido por otro título distinto, el cual legítima posesión. Así por ejemplo,
si en una transacción se reconoce a una de las partes el dominio sobre un
bien litigioso, la transacción es un contrato, luego, es un título, pero un título
que se limita a reconocer el dominio que ya había sido adquirido por un
título anterior, el cual es el que legítima la posesión. Sin embargo, esta regla
tiene una excepción, consistente en que tratándose de sentencias de
adjudicación en juicios divisorios en partición entre herederos u otros
comuneros o de actos legales de partición entre comuneros, en que estos
títulos a pesar de ser declarativos, por excepción legitiman la posesión
exclusiva que en virtud de la adjudicación adquiere el adjudicatario sobre la
cosa que le ha sido adjudicada.
Título de mera tenencia: Dentro de los títulos que no legitiman posesión

están los títulos de mera tenencia. En efecto, cuando hay mera tenencia,
también nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su poder,
pero, a diferencia de lo que sucede en la posesión, no lo tiene con ánimo de
señor o dueño (falta el elemento subjetivo de la posesión (ánimo)", sino que
_________________________
7
por el contrario, reconoce dominio ajeno. De ahí que a la persona que tenga
la cosa en su poder se le denomine "tenedor" y no "poseedor", y esto es así,
por cuanto sólo tiene la cosa en lugar y a nombre del titular del derecho de
dominio de ella. Por ello es que el título de mera tenencia no legitima
posesión, y por ende jamás podrá ganar el dominio por prescripción
adquisitiva.
Injustos títulos: Este tema es interesante de analizar, por cuanto gracias a ella
deducimos los títulos que son justos, y esto es porque nuestro legislador no nos
dijo lo que debíamos entender por justo título, tampoco nos definió lo que
debíamos entender por títulos injustos, procediendo únicamente a enumerar
taxativamente los títulos injustos. Sin embargo, debemos dejar en claro que
dicha enumeración a pesar de ser taxativa es genérica, por ejemplo, en uno de
sus numerándos nos dice que es título injusto aquel que adolece de un vicio de
nulidad, y da como ejemplo aquella enajenación que debiendo ser autorizada por
un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Como podemos
observar, este caso a pesar de estar establecido dentro de una enumeración
taxativa, el caso en si mismo es genérico, por cuanto, quedan comprendidos en
él, todos los títulos nulos, cualquiera sea el requisito de validez del acto jurídico
que falte. Eje. falta de objeto, un error, dolo, falta de causa, etc.
¿Cuáles son los injustos títulos?

R- Los que no son justos títulos son los siguientes:
1. Título falsificado: Se entiende que un título es falsificado cuando no ha sido
otorgado realmente por la persona que se pretende. Como ejemplo tenemos
un contrato de compraventa de bienes raíces que siendo por escritura
pública, es autorizada por una persona que dice ser notario pero que en
realidad no lo es.
2. El título conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo: Esta situación se dará cuando una
persona dice ser mandatario de otra y no lo es, y pretende celebrar un
contrato u otorgar un título motivado por esa ficticia representación, de ahí
que dicho título sea injusto, lo mismo sucede respecto de aquellos que actúan
como representantes legales de otra sin serlo. Digamos que también
estaremos frente a esta figura cuando el mandatario o representante legal se
extralimita de sus facultades.
3. El título que adolece de un vicio de nulidad: El título es injusto sea que la
nulidad que lo afecte tenga el carácter de absoluta o relativa. Ahora bien, un
título que fue relativamente nulo, puede sanearse por medio de la ratificación
o por otro medio legal y, en ese caso, la validación se retrotrae a la fecha en
que se confirió el título nulo. En este último caso, obviamente sólo es
procedente para la nulidad relativa, por cuanto en ella existe la ratificación.
4. Los títulos putativos: Aquí estamos ante la presencia de un título que en la
realidad no existe, vale decir, que sólo forma parte de la imaginación de la
persona que lo invoca, de ahí que como no existe, quien lo invoca sólo se
apoya en antecedentes que no son reales, ni verdaderos, partiendo todo de un
error. Por todo ello, es que aquí no estamos ante la presencia de un título que
adolezca de vicios ya sea en los requisitos de forma o de fondo del título
(como acto jurídico) sino que el título sencillamente no existe.
_________________________
8
Ahora bien, la ley en este caso nos señala los siguientes dos ejemplos,
dice, que es título putativo el del heredero aparente, vale decir, aquel que no
es en realidad heredero; como también lo es el título que tiene el legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
En primer lugar, estamos ante la presencia de un heredero aparente, esto
es una persona que en una sucesión intestada cree tener la calidad de
heredero ignorando que existe otro heredero de mejor derecho, de ahí que su
título al ser sólo aparente sea injusto, pudiendo sólo llegar a tener la calidad
de poseedor irregular. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, es necesario
aludir a un punto que tiene bastante importancia, y es el caso de aquel
heredero que a pesar de ser aparente por resolución judicial se le concede la
posesión efectiva de la herencia, de ahí que de no tener justo título pasa
inmediatamente a tener uno, el cual será el decreto o auto de posesión
efectiva.
En segundo lugar tenemos al legatario aparente, vale decir, a una
persona que en la sucesión testamentaria cree tener la calidad de legatario
que en realidad no tiene, lo cual puede suceder por ejemplo, si a una persona
a la cual por medio de un testamento se le instituyó la calidad de legatario,
pero que con posterioridad dicho testamento fue revocado por otro, de ahí
que se diga que por el testamento dicho legatario tiene un título, de ahí que
pueda darse el caso que este legatario aparente pueda llegar a detentar la cosa
(objeto del legado) por ende constituirse en poseedor, sin embargo, la
posesión que tendrá será irregular y no regular, por cuanto carece de justo
título. Ahora bien, si el testamento que le sirve de título llegase a ser
reconocido judicialmente, le nacerá un justo título.
¿Qué importancia tiene que al heredero o legatario putativo se le

reconozca un justo título?
R- Es muy importante, por cuanto, una vez que al heredero putativo se le
conceda la posesión efectiva, adquirirá un justo título, y con él le bastará
para poseer el derecho real de herencia sólo por el plazo necesario para
ganan por prescripción adquisitiva ordinaria. De lo contrario necesitará de la
prescripción extraordinaria cuya posesión es de 10 años. Lo mismo sucede
respecto del legatario, ya que sin que medie un acto de reconocimiento de
testamento, el plazo de prescripción será el correspondiente al extraordinario
y si hay acto de reconocimiento será el correspondiente a la prescripción
ordinaria.
2) Buena fe: Antes de dar una definición de buena fe, digamos que esta puede ser
de dos clases, una buena fe objetiva y subjetiva.
a) Buena fe objetiva: Es aquella que se ve reflejada hacia el mundo exterior en

virtud del comportamiento del sujeto, vale decir, que si queremos saber si
hay o no buena fe "objetiva" tendremos que comparar el comportamiento del
sujeto con lo que ordinaria y comúnmente se tiene por buena fe de acuerdo a
los parámetros sociales, esto es con el comportamiento normal, medio que
un hombre corriente tiene en la sociedad. Digamos que esta buena fe está
teniendo cada vez mayor cabida en materia de contrato.
b) Buena fe subjetiva: Es la que sigue nuestra legislación, sobre todo en
materia posesoria, así el Código Civil en su Art. 706 inc 1° la define,
_________________________
9
diciendo que la buena fe “es la conciencia de haberse adquirido el dominio
de la cosa por medios legítimos, exento de fraudes o de todo otro vicio”.
Como podemos observar, en este caso, la buen fe es una convicción
interna, íntima del sujeto de actuar lícitamente, de conformidad a la ley, no
haciendo daño a nadie, de ahí que por el carácter subjetivo y personal que
tiene es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transferirse ni
transmitirse a otras personas, por todo ello su análisis debe ser caso a caso.
Ahora bien, que el sujeto esté de buena fe al adquirir el dominio u otro
derecho real, no significa que su convicción interna coincida con la realidad,
esto es, que creer tener el dominio cuando en realidad sólo tiene posesión, en
tal caso, obviamente el sujeto habrá caído en un error. Ahora bien, para que
estemos ante la presencia de la buena fe como requisito de la posesión
regular es menester que este error, sea un error de hecho y excusable
(justificable), por ejemplo, el sujeto concurrió a una automotora a comprar
un automóvil y la empresa no era la dueña del vehículo. ¿Qué sucede si el
error es de derecho? R- Si el sujeto dice que incurrió en un error y este es de
derecho, jurídicamente se presume la mala fe del sujeto, por cuanto nadie
puede alegar ignorancia de la ley.
¿Cuándo habrá mala fe?

R- Habrá mala fe, por ejemplo si el sujeto a sabiendas compra una cosa que
pertenece a un tercero, vale decir, que sabe que la cosa es ajena. En este caso
hay mala fe, por cuanto no hay error, ya que actuó a sabiendas.
Otro ejemplo, sería si un sujeto a pesar de incurrir en error, dicho error
no es excusable, por ejemplo, compra un inmueble que se encuentra
embargado judicialmente, en tal caso, no hay buena fe, y esto es porque el
error no es excusable (justificable) ya que existen los medios legales para
que éste hubiera tomado conocimiento de la existencia del embargo (debería
haber revisado los registros del Conservador de Bienes Raíces).
En síntesis, la buena fe se presume, (presunción simplemente legal de
ahí que se pueda alegar la mala fe), excepcionalmente hay casos en que lo
que se presume es la mala fe, siendo estos los siguientes:
1. Si se alega un Error de Derecho.
2. En el tema de la muerte presunta, aquella persona que sabía de la muerte
del desaparecido y lo ocultó, o por el contrario sabiendo que el sujeto
está con vida nada dice, dejando que se continúe con los trámites de
muerte presunta.
3. La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no
dará lugar a la Prescripción.
4. El ocultamiento de bienes en un testamento.
5. Se pierde la buena fe y por ende entra a presumirse la mala fe, cuando el
poseedor ha contestado la demanda.
6. En el caso del matrimonio nulo putativo, donde la putatividad cesa para
uno de los cónyuges desde el momento en que interpone la demanda, y
respecto del otro al momento de contestarla allanándose a ella, o bien si
persiste en la validez del matrimonio una vez que el tribunal dicta la
sentencia que declara nulo el matrimonio.
Prueba de la buena fe: Sabemos que la buena fe se presume, excepto en los

casos recién señalados donde lo que se presume es la mala fe. Ahora bien,
_________________________
10
respecto de esta presunción, digamos que es simplemente legal, es decir, que
admite prueba en contrario. Por ello es que si la hipótesis es estar frente a
una presunción de buena fe, quien diga que está de mala fe tendrá que
probarla, por el contrario si la presunción es de mala fe, la persona imputable
de ella podrá probar que está de buena fe.
¿Desde qué momento debe existir la buena fe para que la posesión sea
regular?
R- Nuestro Código Civil en forma muy clara establece que para la existencia
de la posesión regular es suficiente que haya buena fe al momento de
iniciarse la posesión, no siendo necesario que posteriormente subsista.
3) La Tradición cuando el título es traslaticio de dominio: De partida digamos

que si se trata de un título constitutivo, ocupación, accesión, no se requiere de
tradición porque el título es a la vez modo de adquirir, por lo que en estos casos,
sólo será necesario justo título y la buena fe para que estemos ante la presencia
de la posesión regular. Una situación similar sucede respecto de la sucesión por
causa de muerte, donde la doctrina ha sostenido que si bien es un modo de
adquirir el título que faltaría está presente en la propia sucesión por causa de
muerte, título denominado de transmisión o de tráfico, vale decir, la sucesión por
causa de muerte será título y modo de adquirir.
Ahora bien, en el caso del título traslaticio de dominio, sucede que éste por
sí sólo no produce la adquisición del derecho, falta el modo de adquirir el
dominio, el cual debe obligatoriamente ser la tradición y no otro, de ahí que si
falta uno u otro sencillamente no puede haber posesión regular.
¿Existen casos en que se presuma la tradición?

R- La verdad es que sí, pero sólo respecto de los bienes muebles y las
servidumbres con su contra excepción. En efecto, el Código Civil establece que
si una persona se obligó a entregar una cosa a otra persona, y esta otra la posee a
ciencia y paciencia de aquella que se obligó a entregarla, se presume la tradición.
Esta presunción sólo es aplicable para el caso de los bienes antes señalados,
ya que respecto del derecho de dominio u otro derecho real que recaigan sobre
inmuebles es necesario que se practique la correspondiente inscripción del título
en el Conservador de Bienes Raíces, por cuanto esta es la única forma que existe
para que haya tradición, de ahí que no pueda aplicarse esta presunción para
dichos bienes.
¿Qué ventajas proporciona la posesión regular?

R- La verdad es que en virtud de ella el poseedor podrá adquirir el dominio de la
cosa poseída por un plazo de prescripción más corto que si estuviéramos ante la
presencia de la posesión irregular, vale decir, que el poseedor podrá adquirir el
dominio de la cosa por el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva ordinaria,
el cual es de 2 años para los bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles.
Además se dispone de la acción publiciana -gual que la reivindicatoria pero para los
poseedores-, y por último el poseedor se hace dueño de los frutos que origine la cosa
poseída.
2. Posesión irregular: Es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión

regular.
_________________________
11
Aquí cuando dice que pueden faltar uno o más requisitos de la posesión regular,
no debemos considerarlo respecto de la tenencia (corpus) y el ánimo, obviamente
ellos deben concurrir, ya que de lo contrario simplemente no hay posesión. De ahí
que se diga que en cada caso deberá analizarse qué elementos o requisitos de la
posesión regular pueden faltar, para concluir si procede o no la posesión irregular,
así por ejemplo, si hay título traslaticio de dominio y falta la buena fe, podríamos
caer en la inmediata tentación de creer que ya se puede poseer irregularmente, lo
cual no es cierto, por cuanto, al haber título traslaticio de dominio, será además
necesario la tradición, ya que sin ella no hay tenencia (corpus) y por lo mismo la
posesión sería inexistente. Por ello, es que respecto de los bienes inmuebles se exija
como prueba de la posesión la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, de
ahí que en este caso, sólo es posible la ausencia de buena fe para que la posesión sea
irregular, cualquier otro elemento que falte hará inexistente la posesión, y por lo
mismo jamás se podrá ganar el dominio de ella por prescripción adquisitiva.
¿En qué se diferencia y en qué se parecen la posesión irregular de la regular?

R- De partida la posesión irregular no es tan favorable como la posesión regular, por
cuanto, el plazo que se requiere de posesión es más largo, siendo éste de 10 años, de
ahí que la prescripción que le será aplicable, es la adquisitiva extraordinaria.
Digamos que el poseedor regular goza de la acción reivindicatoria que aquí se llama
acción publiciana no así el poseedor irregular. Por otro lado en ambas se aplica la
presunción de tradición y los interdictos posesorios pueden hacerse valer tanto por
el poseedor regular como el irregular.
2) Posesión no viciosa (útil) y viciosa:
1. Posesión no viciosa (ÚTIL): Es la que no adolece de los vicios de violencia o

clandestinidad, de ahí que sea útil, por cuanto, sirve como requisito de la
prescripción adquisitiva. Aquí está la posesión regular e irregular.
2. Posesión viciosa (INÚTIL): Estas son la posesión violenta y la posesión

clandestina, ambas inútiles, por cuanto no sirven para adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva.
1) Posesión violenta: Es aquella posesión que se adquiere por medio de la fuerza

física o moral. Aquí se requiere que la fuerza sea grave, esto es que sea capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Digamos que la fuerza basta que sea al inicio de la
posesión, por lo que no es necesario que permanezca en el tiempo.
2) Posesión clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a aquellos que tienen

derecho a oponerse a ella. Esto significa que si la posesión es pública y todos se
dan cuenta de ella y sólo se le oculta a quienes tienen derecho a oponerse a la
posesión, ésta sigue siendo clandestina. De ahí que la clandestinidad tiene que
permanecer en el tiempo.
7. ¿Se puede transmitir la posesión?
R- La verdad es que hay algunas disposiciones del Código Civil que inducen a la
transmisibilidad de la posesión, sin embargo, la doctrina ha dado varias explicaciones
_________________________
12
con el objeto de evitar la idea de transmisión de la posesión. Lo que sucede es que la
doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que la posesión se transmita, entendiendo
por posesión la idea de ius possesionis, vale decir, aquella que no da derecho a poseer,
y esto es, porque la posesión es un hecho, y no constituye derecho, de ahí que no
pueda transmitirse del causante a los herederos. Recordemos que la sucesión por causa
de muerte es un modo de adquirir el dominio, cuyo título es la ley.
Respecto de la posesión como ius possidendi, -vale decir, poseer con derecho- esta
sí se transmite.
8. ¿Se puede transferir la posesión?
R- Sabemos que la transferencia es por acto entre vivos, ahora bien la posesión sin
derecho a poseer, no se transfiere, no así la posesión con derecho (ius possidendi), esto
es por ejemplo, en los casos en que el tradente es dueño de la cosa entregada, de ahí que
al transferir el dominio de la cosa transfiera con ello el derecho a poseer.
9. ¿En qué consiste la interversión de la posesión?
R- Esta es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.

Digamos que esta transformación se produce como consecuencia de cambios de título o
causa.
1. Transformación de la posesión en mera tenencia: Esto es el denominado
constituto posesorio, siendo uno de los casos en virtud del cual se pierde la
posesión, consistente en que el poseedor cambia de actitud y pasa a reconocer
dominio ajeno. Eje. Una persona que era poseedor de una cosa (corporal mueble)
pasa a convertirse en arrendatario de ella; o bien, una persona posee un libro,
después la enajena a un amigo, pero le dice que le preste el mismo libro por una
semana más. En tal caso, el efecto que provocaría este cambio de actitud es que se
interrumpe la prescripción que corría a favor del que era poseedor. Este caso
también se aplica para el dueño que cambia a mero tenedor.
2. Transformación de la mera tenencia en posesión: Esto es el caso de una persona

que tiene la mera tenencia de una cosa, por ejemplo, le prestaron un automóvil
(comodato, título de mera tenencia) y posteriormente le regalan el automóvil. Aquí
pueden darse 2 situaciones, una que quien regaló el automóvil sea el dueño, en tal
caso como consecuencia de la tradición, quien era comodatario se convertirá en
dueño de la misma cosa, a ello se le conoce con el nombre de traditio brevi manu.
Ahora bien, respecto de la posibilidad de que la mera tenencia pueda transformarse
en posesión es mucho más difícil, consideremos que quien tiene un título de mera
tenencia por ese sólo hecho está de mala fe (respecto de la posesión regular) y por
ende no podrá jamás adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva
ordinaria (recordemos que la buena fe es un elemento de la posesión regular),
respecto de la prescripción extraordinaria, la regla general es que tampoco podrá
ganar el dominio de ella por esa vía, salvo (aquí esta la excepción) que quien dice
ser dueño (no el mero tenedor) no pueda probar que quien tiene la cosa es mero
tenedor, vale decir, que le haya reconocido a él el dominio de ella. Eje. El dueño
presta una cosa a un amigo, después el amigo se da por poseedor, y no mero
tenedor, transcurren 10 años, de ahí el dueño al pretender recuperar la cosa el amigo
alega prescripción, de ahí el dueño deberá probar que el amigo en cualquier periodo
dentro de los 10 años le reconoció a él la calidad de dueño, pero si ello no lo puede
_________________________
13
probar, sencillamente el amigo será poseedor, esto en la medida que además el
amigo haya poseído sin violencia o clandestinidad, ya que de lo contrario la
posesión será inútil y por ende no podrá adquirir el dominio de la cosa por
prescripción.
10. Capacidad para poseer:
Respecto de los capaces, digamos que ellos pueden adquirir y ejercer la posesión
por sí mismos, ya sea que estemos ante la presencia de bienes muebles o inmuebles, sin
embargo si quisieran podrían adquirir la posesión por medio de otra persona, siendo ésta
un mandatario, si él se sale de los límites del mandato se convertirá en agente oficioso,
y en tal calidad también podría en su caso poseer a nombre del representado.
Ahora bien respecto de los incapaces hay que distinguir si estamos ante la posesión
de bienes muebles o inmuebles.
1. Respecto de los bienes muebles: Digamos que todos los incapaces pueden adquirir
la posesión de estos bienes, el punto está en el como lo logran. En efecto, los
incapaces relativos (disipador y menor adulto) y los incapaces absolutos como el
sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente y el impúber que no
es infante pueden adquirir la posesión por sí mismos, esto es que no requieren que
otra persona (como un representante legal) adquiera a nombre de ellos, como
tampoco necesitan que dichos representantes los autoricen para adquirir la posesión
de estos bienes. En cambio los infantes y los dementes, pueden adquirir la posesión
de estos bienes, pero NO por sí mismos, sino que siempre por medio de un
representante legal.
¿Pueden los incapaces ejercer actos de posesión, como sería por ejemplo,
arrendar la cosa o prestarla (comodato)?
R- Digamos que si bien los incapaces relativos como algunos de los absolutos
pueden adquirir la posesión de estos bienes, esto no significa que puedan
libremente ejercer actos de posesión, para ello requieren de autorización.
2. Respecto de los bienes inmuebles: En este caso, sólo los incapaces relativos
(menor adulto y disipador) pueden adquirir la posesión, el punto está en que no
pueden hacerlo por sí mismos, sino que necesariamente requieren de un
representante legal que adquiera la posesión por ellos, o bien que los incapaces la
adquieran pero autorizados por el representante legal. Los incapaces absolutos no
pueden ni siquiera por medio de representantes legales adquirir la posesión de estos
bienes.
11. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión:
a. Introducción:
Digamos que respecto de la adquisición de la posesión de los bienes corporales

muebles e inmuebles existen ciertas reglas que son comunes, siendo éstas las siguientes:
1) En primer término respecto de la adquisición de la posesión por medio de

representantes: En efecto, sabemos que la posesión se puede adquirir
personalmente o bien por medio de otra persona, esta otra persona puede ser un
_________________________
14
mandatario (en virtud de un mandato), representante legal (en virtud de la ley) o un
agente oficioso. Digamos que en el caso de las personas capaces éstas pueden
adquirir la posesión por sí mismos o bien por medio de un mandatario, el cual si se
sale de los límites del mandato se le aplicarán las normas del agente oficioso. Ahora
bien, respecto de las personas incapaces, debemos distinguir si la posesión recae
sobre bienes muebles o inmuebles.
a. Si la posesión recae sobre bienes muebles: En tal caso todos los incapaces
pueden llegar a adquirir la posesión, el punto está en el como lo logran adquirir.
En efecto, si los incapaces son relativos o absolutos exceptuando a los infantes y
dementes, ellos pueden prescindir de un representante legal para adquirir la
posesión, pero una vez adquirida necesitarán de la autorización de ellos para
ejercer actos de posesión. Respecto de los dementes e infantes, digamos que
también pueden adquirir la posesión, pero en este caso, es imprescindible que la
adquieran por medio de otra persona, siendo esta persona necesariamente un
representante legal.
b. Si la posesión recae sobre bienes inmuebles: Digamos que en este caso sólo
los incapaces relativos (disipados o menor adulto) pueden adquirir la posesión
de estos bienes, pero para adquirirla necesitan de un representante legal que
adquiera por ellos o que los autorice a adquirir. Y respecto de los incapaces
absolutos digamos que no pueden bajo ningún respecto adquirir la posesión de
estos bienes.
Digamos que si el representante legal o mandatario (que adquiere la posesión a

nombre ajeno), no tiene el poder para representar o bien teniéndolo se extralimita de
sus facultades, el acto de posesión será inoponible al representado o mandante, a
menos que éste ratifique el actuar del representante o mandatario, si ello ocurre, se
torna eficaz la posesión que era inoponible al representado o mandante, y la
posesión en tal caso se retrotraerá al momento en que fue tomada a su nombre.
Digamos también que la posesión del mandante o representado comienza desde
el mismo momento en que el mandatario o representante comienza a poseer a su
nombre, aun cuando el mandante lo ignore.
2) En segundo lugar, respecto de la adquisición de la posesión del derecho real de

herencia: Digamos que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que la herencia es deferida, a pesar de que el heredero sea incapaz o bien la ignore.
¿Cuándo entendemos que la herencia está deferida?

R- La herencia se defiere al momento de la delación, siendo ésta, el llamamiento
que hace la ley para aceptar o repudiar una asignación hereditaria, el punto está en
que este llamamiento se puede efectuar en dos momentos, si la asignación es pura y
simple, el llamamiento se produce al morir el causante, pero si es condicional
(condición suspensiva) el llamamiento se producirá al momento de cumplirse la
condición suspensiva. Ahora bien, como el derecho real de herencia es un bien
incorporal consistente en una universalidad jurídica, la posesión que se adquiere no
es la del Art. 700 por cuanto, obviamente no puede haber corpus ni tampoco ánimo,
de ahí que la posesión que se adquiera sea la denominada posesión legal de la
herencia.
_________________________
15
¿Qué importancia tiene la posesión legal de la herencia? R-
1. Faculta a quien recibe la asignación hereditaria a efectuar actos de heredero, por
Eje. Tomar posesión material de los bienes hereditarios.
2. Confiere al heredero ciertos derechos, entre los cuales encontramos las acciones
posesorias, que tienen por objeto proteger las cosas que posee.
3. El heredero queda sometido a las acciones que terceros pudieran intentar en su
contra.
4. El efecto más importante que produce es que en virtud de la posesión legal de la
herencia, si el heredero es putativo puede llegar a ganar el derecho real de
herencia por prescripción.
b. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles e

inmuebles:
Debido a las importantes diferencias que existen entre los bienes muebles e
inmuebles, respecto de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión la materia
se analizará en base a dicha clasificación.
1) Bienes muebles:
¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los bienes corporales muebles?

R- Se adquiere la posesión desde el momento que el sujeto aprehende materialmente
(físicamente) el bien corporal mueble con ánimo de señor o dueño, vale decir, que
concurren el corpus y el ánimo.
Respecto de los incapaces, sabemos que todos ellos pueden llegar a adquirir la
posesión de los bienes corporales muebles, claro que, con el distingo de que los
incapaces relativos como los absolutos que no sean infantes ni dementes puede
adquirirla por sí mismo, en cambio si se trata de dementes o infantes estos pueden
adquirir la posesión de estos bienes por medio de otra persona.
Ahora bien, es importante señalar que ninguno de los incapaces puede ejercer actos
de posesión por sí mismos, (arrendar o dar en comodato el bien mueble) por lo que para
ejercerlos requieren de autorización.
¿Cómo se CONSERVA la posesión de los bienes corporales muebles?

R- La posesión se conserva mientras se mantenga el ánimus. En efecto, lo que sucede es
que, aun cuando lo ideal es que el poseedor mantenga tanto el corpus como el animus,
(por cuanto, éstos son los dos elementos constitutivos de la posesión) el animus es el
más importante, de ahí que, si el poseedor por ejemplo perdiera el corpus
(temporalmente) de todas maneras podrá mantener la posesión siendo éste el argumento
jurídico del por qué el poseedor pueda dar en comodato el bien corporal mueble o bien
arrendarla, sin que ponga en peligro su posesión, en cambio si perdiera el ánimo lisa y
llanamente dejará de conservar la posesión.
¿Cuándo entendemos que se mantiene el ánimo?

R- El ánimo, vale decir, la voluntad de poseer se mantiene mientras no aparezca una
voluntad contraria a ella, ya sea del mismo poseedor (cuando la enajena o reconoce
dominio ajeno) o bien por un tercero, de ahí que, por ejemplo mientras la persona
_________________________
16
duerme (lapso donde no esta manifestando voluntad alguna) de todas maneras se
mantiene la posesión.
¿Cuándo decimos que aparece una voluntad contraria? R-

1. Cuando por propia voluntad del poseedor abandona o enajena el bien corporal
mueble.
2. Cuando un tercero por su propia voluntad se apodera del bien corporal mueble con
el ánimo de hacerla suya. En este caso, quien tenía la posesión la pierde pasando el
tercero a constituirse en poseedor.
¿Cómo se PIERDE la posesión de los bienes corporales muebles?

1. Se pierde la posesión, cuando el poseedor pierde el corpus y el ánimo, por ejemplo,
el poseedor enajena el bien corporal mueble y posteriormente hace la tradición.
2. El poseedor pierde la posesión al perder el corpus, esto es la tenencia material: Para
que pierda la posesión es necesario que el corpus lo tenga un tercero pero con ánimo
de señor o dueño, o bien que el poseedor ya no pueda ejercer actos de posesión,
como cuando el bien corporal mueble cae al mar.
3. Constituto posesorio: Este es el caso del poseedor que conservando el corpus pierde
el animus, ejemplo, es poseedor de un libro y lo enajena haciendo tradición, pero a
quien se lo enajena se lo pide prestado. En este caso hay una interversión de la
posesión, por cuanto, el poseedor pasa a convertirse en mero tenedor de la misma
cosa.
4. El poseedor pierde la posesión cuando pierde el ánimo: Sabemos que el ánimo de
poseer se pierde cuando aparece una voluntad contraria a ella, de ahí que esa
voluntad puede emanar del propio poseedor (cuando hace la tradición) o bien de un
tercero (cuando teniendo el corpus en su poder se comporta como señor o dueño)
2) Bienes inmuebles:
El tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes

corporales inmuebles es lo que en doctrina se conoce con el nombre de "teoría de la
posesión inscrita".
En primer lugar, digamos que en nuestro país los registros conservatorios que
existen no cubren la totalidad de los predios existentes en nuestra larga y angosta franja
de tierra, lo cual, es importante tener presente, ya que si queremos comprender
perfectamente el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los
bienes corporales inmuebles, deberemos estudiar aquello respecto de los inmuebles que
están registrados (inscritos) y los que no lo están.
INMUEBLES NO INSCRITOS:
Sabemos ya, que en nuestro país no todos los bienes inmuebles están inscritos en los
registros de propiedad del conservador de bienes raíces que le corresponderían de
acuerdo a su ubicación, de ahí el problema que se presenta respecto del dominio de
ellos como también de la posesión. Imagínense a una persona que dice ser el dueño de
un inmueble que no está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, ¿cómo prueba que
es dueño? ¿Cómo prueba una persona que es poseedor de dicho bien? Todas estas
preguntas serán respondidas en el desarrollo del tema.
_________________________
17
¿Cómo se ADQUIERE la posesión de un bien inmueble que no está inscrito?
R- Para entender el tema, digamos en primer lugar que la posesión que se adquiere acá,
según lo dice la mayoría de la doctrina puede ser la regular como la irregular, y para
determinar como se adquiere la posesión de estos bienes inmuebles no inscritos,
debemos previamente considerar el antecedente (título) que el poseedor invoca. De ahí,
que debamos distinguir si el poseedor invoca un título constitutivo de dominio o uno
traslaticio de dominio.
1. El poseedor invoca título constitutivo de dominio: Sabemos que los títulos

constitutivos de dominio, son la ocupación, accesión, y la prescripción adquisitiva.
De ahí que debamos observar cual de estos títulos invoca.
a) El poseedor invoca ocupación como título: De partida, digamos que

jurídicamente la ocupación es un modo de adquirir el dominio de bienes
MUEBLES que no tengan dueño, de ahí que no proceda este modo de adquirir el
dominio respecto de los bienes inmuebles (estén o no inscritos) ya que siempre
tienen dueño, en último término lo será el Fisco, en tal caso serán bienes
nacionales. Por ello es que no debemos concebir el término ocupación como
modo de adquirir, sin embargo, en el lenguaje corriente podríamos sí emplear el
término ocupación como simple apoderamiento material del inmueble, esto es,
llegar e instalarse en la propiedad. De ahí es que la pregunta que nos haremos
será si por el simple apoderamiento material del inmueble (no inscrito) ¿se
puede llegar a adquirir la posesión de él? R- La doctrina ha considerado que en
este caso, es perfectamente posible adquirir la posesión del inmueble no inscrito
mediante el apoderamiento material de él, el punto de discordia radica en que
algunos dicen que es necesario que el bien inmueble se inscriba a nombre del
poseedor (como dueño), en tal caso sostienen, que el sujeto no adquirirá el
dominio del inmueble en virtud de la inscripción, pero sí lo convertirá en
poseedor. Ahora bien, como en el conservador es necesario inscribir un título
¿Qué título inscribirá? R- Obviamente la ocupación no le servirá como título
constitutivo de dominio por cuanto se aplica sólo a los bienes muebles (ya que
sólo estos pueden no tener dueño), sin embargo, desde el punto de vista
positivo, en el lenguaje del código el apoderamiento material al ser
corrientemente una ocupación, serviría como título para poseer. Otros en cambio
sostienen que no es necesario la inscripción para adquirir la posesión, ya que tal
exigencia es sólo obligatoria respecto de los bienes inmuebles que ya estén
inscritos, y aducen como argumento lo dispuesto por el Art. 726 del Código
Civil que sostiene que "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan".
En síntesis, si llegase a proceder posesión, sería una posesión irregular por
cuanto se estaría de mala fe, ya que en virtud de que la ley se presume conocida
por todos, al poseedor se le reputa que sabe, que todo bien inmueble tiene dueño,
siendo en último término el Fisco.
b) El poseedor invoca accesión como título: En este caso, si se es dueño de un

inmueble, lo que acceda a él también pasa a formar parte del dominio del
inmueble, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y del
modo de adquirir de la accesión, y en ese caso no es necesaria la inscripción, ya
que lo normal es que el inmueble principal esté inscrito, lo mismo ocurre
_________________________
18
respecto de la posesión, vale decir, que si una persona es poseedora de un
inmueble, y otro inmueble accede a él, pasa a poseer ambos en virtud del mismo
aforismo, y aquí tampoco es necesaria una inscripción para adquirir la posesión
de lo accesorio, "la inscripción del suelo principal cubre el suelo accedido".
c) Respecto de la prescripción: Sabemos que la prescripción también es calificada

como título constitutivo, sin embargo, esta no puede invocarse como
antecedente de la posesión, ya que a él se llega precisamente en virtud de la
posesión. (Lo que es efecto no puede ser causa). En este caso digamos que la
inscripción que se practica en el conservador de bienes raíces es para efectos de
publicidad respecto de terceros, ya que mediante ella se hará oponible.
¿Qué pasa respecto de la sucesión por causa de muerte?

R- Digamos que no constituye título constitutivo, por lo que no deberíamos aludir a
ella, sin embargo, para efectos de metodología diremos que el derecho real de
herencia se adquiere desde el momento de deferirse ella, lo mismo sucede con la
posesión, de ahí que la inscripción que se practique en el conservador de bienes
raíces es sólo como medida para conservar la historia de la propiedad raíz.
2. El poseedor invoca título traslaticio de dominio: Aquí si el poseedor invoca como

antecedente de la posesión un título traslaticio de dominio, se ha sostenido en forma
mayoritaria que la inscripción del título en el conservador es vital para adquirir la
posesión, sin embargo por efectos de metodología distinguiremos entre posesión
regular e irregular y si en las dos es necesaria o no la inscripción del título.
a) Adquisición de la posesión REGULAR del inmueble no inscrito: Este tema

viene a resolver el dilema de si es o no necesario que el poseedor inscriba el
título traslaticio de dominio para adquirir la posesión regular del inmueble no
inscrito. Digamos que respecto de la posesión regular, hay acuerdo por parte de
la doctrina nacional de que, para adquirirla respecto de bienes inmuebles que no
están inscritos en el conservador, es fundamental la inscripción del título
traslaticio de dominio, (cuando el poseedor tiene como antecedente tal título), y
esto es, por cuanto la posesión regular exige como requisito de ella la tradición
(cuando el título es traslaticio de dominio), y como sabemos, la única forma de
efectuar la tradición de los bienes inmuebles es mediante la inscripción del título
traslaticio de dominio en el registro de propiedad del conservador de bienes
raíces. En síntesis, si el poseedor aduce este título para adquirir la posesión
regular, obligatoriamente deberá inscribirlo, de lo contrario no podrá jamás
adquirir la posesión regular de dicho inmueble1.
b) Adquisición de la posesión IRREGULAR del inmueble no inscrito: En este

tema si hay discusión por parte de la doctrina, y lo hay, precisamente por el
hecho de que la posesión irregular procede cuando falta uno de los requisitos de
la posesión regular, de ahí que si siendo uno de los requisitos de la posesión
regular el justo título, y la tradición (cuando el título que le antecede es el
traslaticio de dominio), si falta éste (el título) mal puede exigirse inscripción
conservatoria de él, por cuanto de antemano lo reputamos inexistente, y que es el
1
Para saber como se efectúa la inscripción del título traslaticio de dominio cuando se trata de bienes
inmuebles NO inscritos, la respuesta la encontramos en el Art. 693 del C.C y Art. 58 del Reglamento del
conservador de bienes raíces.
_________________________
19
que motiva precisamente a acudir a la posesión irregular, de ahí la discusión,
para algunos autores es fundamental la inscripción del título traslaticio de
dominio en el conservador para adquirir la posesión regular o irregular respecto
de los bienes inmuebles inscritos o no inscritos, para otros en cambio respecto
de los bienes inmuebles no inscritos, no es necesaria la inscripción para adquirir
la posesión irregular, bastando sólo el apoderamiento material.
Primera postura: Hay autores como don Humberto Trucco y Tomás Ramírez
Frías, que sostienen que para ADQUIRIR la posesión regular o irregular de un
inmueble (esté o no inscrito) es indispensable que el poseedor inscriba el título
traslaticio de dominio en el conservador de bienes raíces, y dan los siguientes
argumentos:
En primer lugar, el Código Civil es muy claro, cuando en su Art. 724
dispone que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la
inscripción en el Registro del Conservador, la única forma de adquirir la
posesión de ella es mediante dicha inscripción. De ahí que la ley no de
alternativa posible, y como estamos hablando de que el poseedor aduce título
traslaticio de dominio, la única forma de efectuar la tradición del inmueble es
por medio de la inscripción, dando lo mismo el hecho de que el inmueble este o
no inscrito en el conservador.
En segundo lugar, aquellas disposiciones legales que aparentemente
habilitan para adquirir la posesión (regular o irregular) de los bienes inmuebles
(inscritos o no inscritos) por el simple apoderamiento material de ellos, se están
refiriendo a aquella situación en que el título que invoca el poseedor es
constitutivo de dominio, pero no al título traslaticio de dominio, que es lo que
precisamente estamos analizando ahora.
Por último, sostienen que la inscripción es vital si se quiere con ello dar
aplicación al deseo de don Andrés Bello, consistente en hacer efectivo el hecho
de que el conservador de bienes raíces cumpla con su objetivo consistente en
llevar un registro de toda la propiedad raíz existente en nuestro país.
Segunda postura: Otro sector de la doctrina (minoritaria por cierto) cuyos

exponentes son don José Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel
Somarriva sostienen a diferencia de la postura anterior que tratándose de un
inmueble no registrado (no inscritos) es perfectamente posible adquirir la
posesión de ella (en la medida que sea irregular) por el simple apoderamiento de
ella, sin que sea necesaria la inscripción del título traslaticio de dominio. Al
respecto dan los siguientes argumentos:
En primer lugar, sostienen, que la posesión irregular, por definición es
aquella a la cual le falta alguno de los requisitos de la posesión regular, entre los
cuales tenemos la tradición si el título es traslaticio de dominio, luego si falta
dicho requisito debería por definición proceder la posesión irregular, de ahí que
no sea necesario para esta posesión, que el título se inscriba.
Un segundo argumento lo extraen del Art. 729 del C.C. el cual dispone "Si
alguien pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito el que tenía la posesión la pierde". Como
podemos observar si el inmueble no está inscrito, y alguien se apodera de él en
forma violenta o clandestina quien tenía la posesión la pierde, lo cual, de alguna
manera da la posibilidad de que se pueda adquirir la posesión de un inmueble no
inscrito, y si es posible adquirirla con violencia o clandestinidad (a pesar de que
_________________________
20
en estos casos la posesión es inútil), con mayor razón procederá posesión si ella
no es violenta o clandestina y el poseedor además aduce título traslaticio de
dominio, y en tal caso, la posesión tendrá que ser necesariamente irregular.
¿Cómo se CONSERVA la posesión de estos inmuebles no registrados?

R- La doctrina ha estimado que respecto de la conservación de la posesión de estos
bienes se hace aplicable lo dicho para la conservación de la posesión de los bienes
muebles, esto es que la posesión se conserva mientras se mantenga el animus. En efecto,
lo que sucede es que, aun cuando lo ideal es que el poseedor mantenga tanto el corpus
como el animus, (por cuanto, estos son los dos elementos constitutivos de la posesión)
el animus es el más importante, de ahí que, si el poseedor por ejemplo perdiera el
corpus (temporalmente) de todas maneras podrá mantener la posesión siendo este el
argumento jurídico del por qué el poseedor pueda dar en comodato el bien inmueble no
inscrito, o bien arrendarlo, sin que ponga en peligro su posesión, en cambio si perdiera
el ánimo lisa y llanamente dejará de conservar la posesión.
Digamos que el ánimo se pierde cuando aparece una voluntad contraria a ella, en tal
caso se pierde la posesión de estos bienes.
Pérdida de la posesión de los bienes inmuebles no registrados (no inscritos):

Lo que sucede es que una persona conserva la posesión hasta que la pierde, y esto
puede ocurrir cuando el poseedor queda privado de alguno de los requisitos
constitutivos de la posesión, vale decir, sólo el corpus, sólo del ánimo, o bien ambos.
Así dicho, la posesión de estos bienes inmuebles no registrados (inscritos) se pierden
por las siguientes causas:
1) Cuando el poseedor abandona el inmueble. (Pierde el corpus y el ánimo).
2) Cuando el poseedor enajena el inmueble.
3) El poseedor pierde la posesión cuando otra persona usurpa el bien inmueble no
inscrito.
4) Cuando el poseedor ejerce actos de posesión por medio de otra persona, por
ejemplo, concede un título de mera tenencia a Juan, pero éste último, termina
usurpándola dándose por dueño y la enajena a un tercero. Digamos que si Juan sólo
se da por dueño, el poseedor originario no pierde la posesión, pero si la enajena a un
tercero, quien la recibe se convierte en poseedor, perdiendo el primero su posesión.
5) Cuando una persona cualquiera obtiene un título traslaticio de dominio emanado de
un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito, y luego
inscribe dicho título a su nombre. Esta causal será para aquellos que piensan que la
inscripción del título es la que da nacimiento a la adquisición de la posesión de estos
bienes.
INMUEBLES INSCRITOS:
Hemos analizados la posesión de aquellos inmuebles que no se encuentran
registrados en el Conservador de Bienes Raíces, ahora corresponde el estudio de
aquellos inmuebles que si se encuentran registrados, vale decir, que se encuentran
inscritos en los respectivos registros del Conservador.
¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los inmuebles inscritos?:

Al igual que en el caso de los inmuebles no inscritos, en esta materia debemos
distinguir el título que aduce tener el poseedor, vale decir, si es un título constitutivo de
dominio o traslaticio de dominio.
_________________________
21
1. Título constitutivo de dominio: Damos por reproducido lo dicho respecto de esta
materia a propósito de los inmuebles no inscritos.
2. Si el poseedor invoca título traslaticio de dominio: En este caso para efectos de

metodología analizaremos lo que sucede respecto de la adquisición de la posesión
regular e irregular.
a) ¿Cómo se adquiere la posesión regular del inmueble inscrito? R- La única

forma de adquirir la posesión regular de estos inmuebles según la ley es
mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el conservador de
bienes raíces, en la medida claro de que se cumplan con los demás requisitos de
la posesión regular (buena fe). Lo que sucede, es que como existe en nuestra
legislación la dualidad "título y modo" y la posesión regular exige tradición, es
indispensable un título que le preceda siendo este el título traslaticio de dominio,
luego, la tradición cuando es un bien raíz se hace mediante la inscripción del
título antes referido. En tal caso, el efecto normal que se produce es la
adquisición del dominio del bien inmueble, sin embargo, si el tradente no es
dueño, el adquirente no adquirirá el dominio, pero sí, gracias a dicha inscripción
ADQUIRIRÁ la posesión.
b) Ahora bien ¿Cómo se adquiere la posesión irregular de los inmuebles

inscritos?: Al igual que en el caso anterior, la única forma de adquirir la
posesión irregular de estos bienes inmuebles, es también mediante la respectiva
inscripción, esto por cuanto, la ley así lo dispone expresamente, es más, mientras
el bien inmueble esté inscrito a nombre de una persona, aquella que se apodere
materialmente de dicho inmueble no adquirirá posesión alguna, ni pone fin a la
posesión del que lo tiene a su nombre, incluso si el que se apoderó del inmueble
tiene en su poder un título traslaticio de dominio, tampoco podrá adquirir la
posesión de él a menos que se inscriba el inmueble a su nombre.
¿Cómo se CONSERVA la posesión de los inmuebles inscritos?

R- El poseedor conservará la posesión mientras la inscripción no se cancele, y mantenga
el corpus y el ánimo. En efecto, por ello es que se dice que la inscripción efectuada en el
Conservador de Bienes Raíces constituye una verdadera garantía de conservación de la
posesión, esto es, que a pesar de que un tercero ocupe materialmente la propiedad éste
último no podrá jamás adquirir posesión de ella, y por lo mismo, quien la tiene inscrita a
su nombre no la perderá.
En este caso, ¿Qué puede hacer el poseedor que tiene la propiedad inscrita a su
nombre?
R- Si un tercero pasa a ocupar materialmente el bien inmueble, este tercero pasa a
constituirse como poseedor precario, de ahí que el poseedor inscrito pueda entablar en
su contra una demanda de precario, sin perjuicio de las acciones posesorias que tiene el
poseedor.
Como podemos observar, tratándose de los bienes inmuebles inscritos, la posesión

debe estar configurada por tres elementos, el corpus, el animus y la inscripción, por lo
que no basta sólo tener la inscripción, por cuanto, si ello fuera así, se estaría
prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesión consagrada en el
Art. 700 del C.C. Esto es importante, porque si por ejemplo existiera una contienda
_________________________
22
jurídica entre dos poseedores que tienen la inscripción a su nombre, los tribunales de
justicia deberían inclinarse por aquél que además tiene el corpus y el ánimo.
¿Cómo se PIERDE la posesión de los inmuebles inscritos?

R.- Si para la conservación de la posesión es fundamental que la inscripción no se
cancele, obviamente, con la cancelación de la inscripción se produce la pérdida de la
posesión de los inmuebles inscritos.
Ahora bien, digamos que cuando hablamos de cancelar la inscripción, hablamos de
extinguir o dejar sin efecto la inscripción.
Causas que provocan la cancelación de la inscripción: Puede ser por voluntad de las
partes, por decreto judicial o bien por medio de otra inscripción. Luego si por cualquiera
de estas vías se cancela la inscripción se perderá definitivamente la posesión.
1. Cancelación de la inscripción por voluntad de las partes: Esto es la denominada

resciliación. Para que estemos ante esta posibilidad es necesario que una de las
partes haya transferido a la otra un bien inmueble, supongamos que hubo
compraventa, de ahí, la existencia de un contrato (título traslaticio de dominio) es
vital, luego que se inscriba el título respectivo a nombre de una de las partes en el
conservador de bienes raíces. En este caso el adquirente ya esta en posesión del
inmueble gracias a la inscripción, ahora bien, para que estemos ante esta figura, es
necesario que las mismas partes que celebraron el contrato u otorgaron el título que
origino la inscripción se pongan de acuerdo y dejen sin efecto el contrato o el título,
si ello ocurre, se producirá jurídicamente una resciliación del contrato, el cual es uno
de los modos de extinguir las obligaciones. Pero no basta con la resciliación para
que se produzca la cancelación de la inscripción, sino que además, ella debe
subinscribirse al margen de la inscripción que se cancela, con el objeto de que quede
constancia de la resciliación2, si ello ocurre tal como se describió anteriormente, se
entenderá que ha operado la cancelación de la inscripción por voluntad de las partes.
2. Cancelación de la inscripción por decreto judicial: En este caso, hay una

sentencia judicial firme o ejecutoriada, que ordena la cancelación de la inscripción.
¿Qué puede motivar la existencia de una sentencia judicial que ordene la
cancelación de la inscripción? R- Por ejemplo, pudo haber existido un juicio donde
se discutió la validez o nulidad de la inscripción, y donde finalmente el tribunal se
inclinó por la nulidad. También puede suceder que existía un juicio como
consecuencia de la acción reivindicatoria que interpuso el dueño no poseedor contra
el poseedor no dueño, y donde finalmente el tribunal acogió la acción.
Digamos que para que efectivamente se produzca la cancelación de la
inscripción, es necesario que la sentencia que así lo ordena se subinscriba al margen
de la inscripción que cancela.
3. Cancelación de la inscripción por medio de una nueva inscripción: Este es el

caso de una persona que tiene inscrita a su nombre el bien raíz, sin embargo, por
alguna razón no es dueño del inmueble sino que sólo es poseedor, y que transfiere a
otro el bien inmueble, procediéndose a una nueva inscripción a nombre del nuevo
poseedor. Si ello así acontece, la nueva inscripción cancela (extingue) la inscripción
anterior por lo que quien tenía la posesión la pierde pasando otro sujeto a adquirirla.
2
Art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
_________________________
23
Esto se conoce con el nombre de cancelación virtual, no como en los casos
anteriores donde hay una cancelación material.
Cómo podemos observar, en este caso para que se cancele la inscripción por
medio de otra inscripción ella tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere
su derecho a otro, por cuanto así lo dispone la ley, ahora bien, ¿qué sucede si quien
transfiere este "derecho" no es el poseedor inscrito sino un mero tenedor que usurpó
el bien inmueble y se dio por dueño de él? R- Si se efectúa una competente
inscripción el tercero adquirente pasará a ser poseedor.
Para que estemos ante esta figura deben darse una serie de requisitos
copulativamente, así tenemos:
1) Que exista un inmueble que esté inscrito.
2) Que quien tenga la tenencia material del inmueble sea un mero tenedor,
(arrendatario, comodatario, etc).
3) Que sea única y exclusivamente el mero tenedor el que usurpe el bien inmueble,
para así exista un nexo entre éste y el poseedor inscrito.
4) Que el mero tenedor enajene el bien inmueble haciéndose pasar por el sueño,
más específicamente "dándose por dueño". ¿Qué sucede si el mero tenedor
dándose por dueño inscribe el bien a su nombre? R- En tal caso no se cancela la
inscripción y no podrá poseer, por lo que el requisito es que enajene a un tercero.
5) Que se practique la competente inscripción a nombre del tercero adquirente, y
con posterioridad a aquello detente la posesión material del inmueble.
Respecto de este último requisito ¿qué debemos entender por competente

inscripción? R- De partida la ley no nos dice que es lo que debemos entender por
competente inscripción, de ahí que la doctrina se ha preocupado de dar respuesta a
aquello, surgiendo 3 corrientes doctrinarias en torno a esta materia, así tenemos:
Primera postura: Para don Humberto Trucco y Pedro Lira, competente inscripción
es aquella que emana única y exclusivamente del poseedor inscrito, luego, para que
estemos ante una competente inscripción es necesario que la inscripción que se
efectúa a favor del tercero adquirente sea ratificada por el poseedor inscrito.
Segunda postura: Para don Arturo Alessandri y Alejandro Lira, competente

inscripción es aquella que viene a presentar un vínculo a lo menos aparente entre el
mero tenedor y la anterior inscripción, de manera que se presente una continuidad
en el Registro, luego este vínculo aparente va a existir cuando el mero tenedor (que
usurpa el inmueble) otorga en favor del tercero adquirente el título injusto como el
falsificado o el inoponible, y lo sub inscribe. Digamos que esta posición ha sido
seguida en ocasiones por los tribunales, que han señalado que aunque se reconozca
que el tercero adquirente tiene título inscrito, éste título no le da la posesión legal
que se requiere para inscribir, a menos que el título derive del poseedor inscrito. De
consiguiente, no queda cancelada la primitiva inscripción.
Tercera postura: Para don Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro
Solar, competente inscripción es la que se practica en la forma que corresponde, esto
es, en el departamento respectivo y con arreglo a las normas del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces y nada más. Sostienen, que creer que competente
inscripción es aquella que necesariamente debe emanar del poseedor inscrito, es
inoficiosa, por cuanto, dicha situación ya está regulada, recordemos que una de las
_________________________
24
maneras de cancelar la inscripción es mediante una nueva inscripción, la cual ya fue
estudiada.
Digamos que esta última posición es la que actualmente siguen

mayoritariamente nuestros tribunales, dándose como argumento que la ley se pone
en el supuesto de que un mero tenedor enajene a su nombre un inmueble inscrito, de
ahí el tercero adquirente mediante la competente inscripción adquiere para sí la
posesión, poniendo fin a la posesión anterior. Luego esta competente inscripción no
puede ser únicamente la que emane del poseedor inscrito, por cuanto, ese caso ya se
encuentra contemplado por la ley (Art. 728), por lo que no es razonable suponer
semejante redundancia. De ahí que forzosamente debamos concluir que la ley al
hablar de competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa con las
solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. Luego una vez
practicada esta nueva inscripción, ésta última tendrá la virtud de cancelar la
inscripción anterior que existe sobre el inmueble3.
12. PRUEBA DE LA POSESIÓN:
Frente a la pregunta de cómo se prueba la posesión, digamos que lo que debemos

hacer es distinguir si se trata de la posesión de bienes muebles o inmuebles.
1. Prueba de la posesión de los bienes muebles: La forma de probar la posesión de

los bienes muebles es demostrando que se tienen los dos elementos constitutivos de
la posesión, esto es el corpus y el ánimo. La forma de demostrar que se tiene el
corpus y el ánimo es probando los hechos que configuran ambos elementos, así por
ejemplo el corpus se probará demostrando que la cosa se tiene aprehendida
físicamente, y si aquello no es posible, hay que probar que se le gobierna, esto es
que se puede disponer de ella en cualquier tiempo. Respecto del ánimo obviamente
es más difícil, por cuanto pertenece a un aspecto subjetivo o fuero interno del
individuo, sin embargo hay hechos que permiten deducirlo, como lo es, el hecho de
que el poseedor se comporte como dueño de la cosa, por ejemplo, que mantenga la
cosa en buen estado, que la utilice, que la transforme si quiere con ello sacarle mejor
provecho, etc. en el fondo es demostrar que el poseedor se comporta respecto de la
cosa como si fuera el verdadero dueño. Digamos que aquí valen todos los medios
de prueba que consagra la ley.
Como estamos hablando de la prueba de la posesión es importante señalar que
el legislador ha establecido 3 presunciones legales (admiten prueba en contrario) de
posesión, vale decir, que estos hechos hacen presumir que el individuo es un
poseedor.
Se presume que un sujeto es poseedor:
1) Cuando ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión
ha continuado hasta el momento en que se alega.
2) Si ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas.
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume
la posesión en el tiempo intermedio.
3
Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de
enero de 1949: R., t.46, secc. primera, p.311
_________________________
25
Norma especial: ¿Cómo se prueba la posesión de un automóvil? R- Digamos que la
inscripción del vehículo en el registro de vehículos motorizados (registro civil) sólo
constituye presunción de dominio, pero no de posesión, por lo que tendrán que
emplearse los medios de prueba consagrados en nuestra legislación.
2. Prueba de la posesión de los bienes inmuebles: Como existen bienes inmuebles

que no están inscritos, vale decir, registrados en el conservador y otros que sí lo
están, para estudiar la prueba de la posesión de estos bienes deberemos hacer esa
distinción.
a) Prueba de la posesión de inmuebles inscritos: La manera que existe de probar

la posesión de estos inmuebles es mediante la respectiva inscripción4, y NO por
hechos materiales de apoderamiento. Sin embargo, esta inscripción para que
sirva como medio de prueba de la posesión de dichos inmuebles, debe reunir 2
requisitos, siendo estos los siguientes:
1) Es necesario que la inscripción subsista, esto es, que no haya sido
cancelada.
2) Que la inscripción hay durado un año completo.
Si estos dos requisitos se cumplen, la inscripción servirá como medio de

prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, no siendo necesario la
concurrencia de otros medios de prueba, es más, ella hace inadmisible prueba
contraria que pretenda desvirtuar la posesión inscrita. Así por ejemplo, si en un
juicio, la parte contraria de aquel que tiene la posesión inscrita pretende
desvirtuar su posesión acreditando que tiene la tenencia material del bien
inmueble, ello no será procedente.
Digamos que el Art. 924 del C.C. que es, el que dispone que la inscripción es
prueba de posesión, se refiere a la posesión de derechos cuya tradición se hace
mediante la correspondiente inscripción, luego es bueno tener presente que sólo
se refiere a los derechos inscritos de que habla el Art. 686 del C.C., esto es el
derecho de dominio de los bienes inmuebles, el derecho real de usufructo que
recae sobre bienes inmuebles, el derecho real de uso (habitación), censo, y el
derecho real de hipoteca. En todos estos derechos, la tradición de ellos se hace
mediante la inscripción en el conservador de bienes raíces, de ahí que la
posesión de esos derechos se prueba mediante la correspondiente inscripción.
Por lo dicho precedentemente, excluimos aquellos derechos que si bien pueden
encontrarse inscritos, respecto de ellos, la inscripción no es necesaria como
medio de hacer la tradición, por ende la inscripción de ellos no sirve para probar
posesión de tales derechos.
En caso de que hayan 2 poseedores que se encuentren inscritos y que
disputen judicialmente su posesión, (esto es que se oponga a una inscripción otra
inscripción) el juez tendrá que resolver a cual de estas 2 inscripciones atribuye
posesión, para ello se ha sostenido que quien tenga el corpus y el ánimo tiene
preferencia respecto del que no lo tiene.
b) Prueba de la posesión de inmuebles no inscritos (no registrados): Digamos

que respecto de la prueba de la posesión de inmuebles no inscritos como
también de aquellos cuya inscripción fue ineficaz, o bien que su inscripción ha
4
Art. 924. (Este tema esta dentro del título de las acciones posesorias).
_________________________
26
durado menos de un año, inscripciones paralelas, o bien superposición de
deslindes, se prueba acreditando el corpus y el ánimo respecto del inmueble5.
Presunciones y ficciones relativas a la prueba de la posesión:

Lo que sucede es que en materia de prescripción adquisitiva existen presunciones y
ficciones relativas a la prueba de la posesión. En efecto, tengamos presente, que el
legislador concede las denominadas acciones posesorias para conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, y a aquella persona
que hubiere perdido su posesión (respecto de bienes muebles o inmuebles) pero que
posteriormente la recupera legalmente6, se entiende por ficción que el poseedor nunca
perdió la posesión, vale decir, que se considera que el poseedor tuvo la posesión durante
el lapso de tiempo que estuvo privado de ella.
Como podemos observar, en este caso hay una verdadera ficción legal, la cual tiene
mucha importancia para efectos de la prescripción adquisitiva, por cuanto, ella se funda
precisamente en que la posesión haya sido continua, esto es sin interrupciones durante
todo lapso de tiempo que la ley le exige para ganar finalmente el dominio del bien por
prescripción adquisitiva.
Digamos que la interrupción de la prescripción puede ser natural o civil, y una de las
formas de interrupción natural es por haber entrado otra persona en posesión de la cosa.
Ahora bien, el efecto de esta interrupción es hacer perder todo el tiempo de posesión
anterior, a menos que se haya recuperado legalmente la posesión conforme a las normas
referentes a las acciones posesorias, porque en tal caso, no se entenderá que ha habido
interrupción para el que fue despojado de la posesión7.
Por otro lado, el legislador también recurre al establecimiento de presunciones para
facilitar en alguna forma la prueba de la posesión8, presunciones que hemos analizado,
sin embargo, a pesar de ello, profundizaremos el análisis en la primera de ellas.
Primera presunción: La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a

poseer a nombre propio se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento
en que se alega, es decir, basta que la persona que invoca la posesión a nombre propio
pruebe que él comenzó a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a
presumir que dicha posesión continuó con ese mismo carácter hasta el momento en que
el interesado invoca esta posesión. Esta es una presunción legal, no es de derecho, de
ahí que proceda prueba en contrario.
Pero, esta idea no se convirtió en realidad, por diversas razones:
Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro motivo no incorporaron
los bienes raíces al sistema de inscripción, haciéndose los cambios de dominio sin ella y
no cumpliéndose con el Art.688 en caso de fallecimiento del causante.
Por otro lado, una gran cantidad de inmuebles del país por carecer de dueño
pertenecen al Estado9, y fue y sigue siendo bastante frecuente que los funcionarios
encargados de estas materias no se preocuparan de que estos inmuebles accedieran al
sistema registral de inscripción. Esto creó una situación irregular que alteraba
totalmente las normas ideadas por don Andrés Bello, y ésta es una de las razones por la
cual actualmente podemos visualizar inmuebles inscritos y no inscritos.
5
Art. 925 del C.C.
6
Art. 731 del C.C.
7
Art. 2502 en relación con el Art. 731 del C.C.
8
Art. 719 del C.C.
9
Art. 590 del C.C.
_________________________
27
Por ello, es que para poner término a esta dualidad y normalizar la situación de la
propiedad raíz es que el legislador se ha visto en la necesidad de dictar normas
especiales para regularizar la posesión de la propiedad inmueble y para constituir
derechos reales sobre ellos.
Tan solo en el año 1977 se dictó el DL 1939 que establece la obligación de los
funcionarios de gobierno de inscribir todos los inmuebles que deban ingresar al
patrimonio del Estado. Durante todo este lapso no hubo iniciativa para arreglar la
situación, lo que determinó que muchos inmuebles pasaran a particulares, los que
aprovechando franquicias los inscribieron a su nombre.
Otro factor de la deficiente constitución del dominio de predios urbanos era aquel
constituido por los predios brujos. La migración de gente del campo a áreas urbanas
determinó un gran crecimiento de la población urbana con el agravamiento que en
muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran valor, por lo que
generalmente las obras de urbanización exigidas por la ley son costosas, como el costo
de la tierra es alto, no puede procederse a la subdivisión por partes o lotes de un terreno,
sin que previamente se haya hecho la obra de urbanización o, a lo menos, garantizando
dichas obras. Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas sobre urbanización y,
por ello se infringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la Ley General de
Construcción y Urbanización prohibía los contratos de venta y de promesa de venta de
sitios no urbanizados y se establecieron prohibiciones a los notarios y conservadores,
por ello, las ventas de estos lotes irregulares se otorgaron por instrumentos carentes de
toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa, cesión de derechos, pero
sin cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por instrumentos privados y sin
cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaran como delitos los
actos que tendían a estos loteos irregulares.
Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque se encontraron
con amplios sectores de personas que habían pagado, pero que legalmente no eran
dueños de los sitios y que además carecían de las exigencias mínimas establecidas por
la ley, lo que generó varios problemas, por ejemplo, se tuvo que dotar a los terrenos de
la urbanización necesaria, lo que se hizo a costas del erario nacional. Además, como los
ocupantes carecían de títulos legales o, teniéndolos, éstos eran imperfectos, debió
enfrentarse la necesidad de regularizar la situación jurídica de estas personas.
Pero, también hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación, uno de ellos es la
situación que crea el arrendamiento de 99 o más años, con rentas pagadas al contado,
situación que era claramente de simulación en que el contrato de arrendamiento era
aparente y se ocultaba un contrato de venta. Esta situación se usó para burlar normas
que impedían la subdivisión de tierras, este subterfugio se empleó generalmente en las
playas, balnearios y lugares de veraneo, y sucedió que, como los seudo arrendatarios
hicieron inversiones de valor, provocó la ambición y la codicia de los seudo
arrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la destrucción de los seudo
contratos de arrendamiento, los cuales habían dejado a los arrendatarios aparentes en
una situación inferior frente a los arrendadores. Todo esto nos crea dos situaciones. Por
un lado tenemos los inmuebles sujetos al régimen de posesión inscrita, que es todo lo ya
visto en que la inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión inmueble, y por
otro, los inmuebles no sujetos a régimen de posesión inscrita.
La gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del inmueble pero
careciendo de título, o teniéndolo éste adolece de un vicio, provocó que estuvieran
marginadas del régimen establecido en el Código Civil, todo lo cual motivó al
_________________________
28
legislador a establecer normas legales tendientes a regularizar esta situación, lo que
finalmente se denominó saneamiento de dominio.
13. Saneamiento de dominio:

Optativo
En el año 1939 se dictó la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeños Agricultores,

la cual establecía un procedimiento para sanear el dominio de pequeños predios
agrícolas, exigiendo posesión material, útil e ininterrumpida de 10 años, la cual debió
ejercerse personalmente por el peticionario o sus antecesores. También requería que el
predio tuviera deslindes determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a
nombre de un tercero. Quienes reunían los requisitos debían concurrir a la justicia
ordinaria para que ésta ordenara inscribir el predio a su nombre. Es decir, el
legislador estableció un procedimiento judicial para efectuar la inscripción a nombre
de un poseedor.
Una característica muy importante de esta norma es que ella no permitía que se
pudieran afectar con este procedimiento inmuebles ya inscritos.
El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del año 1963, que se hizo en virtud de
las facultades que la ley 15.020 concedió al Presidente de la República, DFL que
admitió el saneamiento de las pequeñas propiedades agrícolas. Conforme a este DFL,
la persona que estuviera en posesión material y exclusiva por más de 5 años de un
inmueble, que acreditare no existir juicio pendiente y estar al día en el pago de
contribuciones de bienes raíces, podía requerir el saneamiento de su título de dominio
a la Dirección de Tierras y Bienes Raíces, la cual podía solicitar al juez competente la
inscripción del inmueble a nombre del poseedor solicitante. Hay aquí mezcla de
procedimientos administrativos y judiciales.
Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas para el
saneamiento de pequeñas propiedades rústicas y urbanas. Subsiste aquí el
procedimiento administrativo y judicial.
Finalmente llegamos a lo que rige actualmente y que son las normas vigentes sobre
saneamiento de títulos de dominio la cual se estableció por el DL 2695, publicado en el
Diario Oficial el 21 de julio de año 1979, modificado por la ley 18.148 de 1982 y por la
ley 19.455 de 1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un procedimiento
exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la administración
de justicia de un aspecto netamente jurídico, como lo es la regularización del dominio
sobre inmuebles. Las principales características del DL 2695 son:
Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Dirección de Tierras y
Bienes Raíces. Consiste en solicitar a dicha Dirección que se le reconozca a los
interesados la calidad de poseedores regulares del inmueble, a fin de poder ganar el
dominio por prescripción. Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos;
Establece el legislador que si en esta fase de carácter administrativo se deduce
oposición al saneamiento pedido, el conocimiento del asunto se radica en los tribunales
de justicia. Si no hay oposición, por un simple procedimiento administrativo el
poseedor material va a quedar en la situación de requerir la inscripción en el Registro
Conservatorio. ¿A que bienes raíces se aplica? R- Estas normas no se aplican a todos
los bienes raíces, si no que lo que determina la aplicación de esta norma es el avalúo
para los contribuyentes.
Requisitos para solicitar la inscripción:

1. Estar en posesión del inmueble en forma continua e ininterrumpida, sin violencia ni
clandestinidad y exclusiva durante 5 años a lo menos.
_________________________
29
2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio
o la posesión del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentación de la
solicitud de saneamiento, mediante una declaración jurada del interesado.
3. La posesión material debe probarse.
El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la
posesión cuando por su regularidad, continuidad y duración reúne las características
establecidas en el inc. 2° del Art. 426 C.P.C. Esto tiene importancia para los predios
forestales, ya que respecto de ellos es difícil probar posesión material, porque
normalmente están deshabitados y a su respecto no se ejercen actos reveladores de
dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de la autoridad si el pago de
contribuciones hecho en la forma señalada por el solicitante constituye plena prueba de
la posesión material.
El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la presentación de la
solicitud hará plena prueba de dicha posesión respecto del peticionario. Art. 4º,
modificado por la ley 19.455.
Oposición a la inscripción: Puede suceder que haya personas que estimen o que
tengan interés en oponerse a la solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los
siguientes casos:
1. Durante el procedimiento administrativo, este procedimiento exige al interesado
que desee inscribir a su nombre, publicar su solicitud por dos veces en el periódico
que señale la Dirección de Bienes Nacionales, elegido de entre los de mayor
circulación, y además, en carteles que se fijan durante 15 días en lugares públicos
que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen en los días 1 o 15
indistintamente de cada mes, o el día siguiente si el periódico no se publica ese día.
Si el bien raíz se ubica en una zona geográfica de difícil acceso, la resolución
además de publicarse se comunicará mediante mensaje radial en el medio que el
servicio señale.
2. La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez ordenada por el Servicio la
inscripción y practicada ésta los interesados también podrían oponerse a las
inscripciones.
En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 o 15, la persona

tiene un plazo de 30 días para oponerse a la solicitud de inscripción, los que se cuentan
desde la última publicación y pueden fundarse en algunas de las causales del Art.19 del
DL 2695. (4 causales)
En el segundo caso, los interesados disponen del plazo DE UN AÑO contado desde
la inscripción, para deducir ante tribunales competentes las acciones que crean
convenientes (Art. 26 DL 2695).
Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de oponerse a la
inscripción y en un primer tiempo podría alegarse su modificación o que se deje sin
efecto. Los derechos posteriores que la ley contempla tiene un carácter meramente
patrimonial y no afectan el dominio.
Los efectos de la inscripción ordenada por la Dirección de Tierras y Bienes
Nacionales una vez practicada la inscripción, son que, será considerada como justo
título y el tercero será poseedor regular. Transcurrido un año completo de posesión
inscrita del inmueble no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripción de la
resolución, el interesado será dueño del inmueble por prescripción, la que no se
suspenderá en caso alguno. Lo que tiene importancia, es que transcurrido un año
_________________________
30
prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real de dominio, usufructo,
uso o habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un año contado
desde la inscripción de la resolución, las personas a cuyo nombre se inscribió el
inmueble, no lo pueden enajenar ni gravar; en el caso contrario, tal acto será nulo
absolutamente por adolecer de objeto ilícito.
Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas
que hayan tenido derechos legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el DL
2695 no sólo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que también a los inscritos
(Arts. 4 y 2º).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito administrativo
como judicial (Art.19), para lo cual tendrá los plazos de 30 días y un año
respectivamente. Pero, puede darse el caso de que algunas personas tengan el dominio
y que no hayan ejercido las acciones en forma oportuna; en tal situación, la ley no los
priva de todo derecho, pero no admite que obtengan la restitución del inmueble, sino
que les permite obtener una indemnización pecuniaria por haberles sido privado de
éste. Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de ejercicio, pues debe
ejercerse dentro de los dos años siguientes a la inscripción, es decir, los terceros que
tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un año desde la inscripción, sólo
podrán exigir indemnización, sin entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre
el inmueble. (Procedimiento sumario)
El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad
de poseedor regular a través de sus normas, no es obstáculo la existencia de la
inscripción de dominio anterior sobre el inmueble (Arts. 2 y 4). Este, realmente es un
aspecto novedoso y problemático; hasta la dictación del DL.2695 el legislador había
evitado inmiscuirse en la normas de la posesión de los Arts. 724 a 730 del C.C, no
obstante todo el problema que derivaba de ellos. En realidad, no es criticable que se
pretenda una modificación del sistema de la posesión inscrita para mejorarlo, porque si
la solución crea más problemas como el entrar a discutir si el rol que habría de jugar
la inscripción, especialmente como garantía de la posesión inscrita, no pareciera
aconsejable ni menos aún procedente, porque en la aplicación práctica del DL.2695 se
han visto numerosos casos en que derechos legalmente constituidos han sido
vulnerados por un simple procedimiento administrativo y, aún más, se han vulnerado
derechos consolidados por la prescripción. Lo que sucede es que el campo de
aplicación del DL.2695 es confuso, no está delimitado, porque si su objeto es
regularizar la posesión del inmueble con deficiente constitución de su dominio, debiera
entenderse que el DL no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripción en
el Registro Conservatorio, legislando sólo para propiedades con títulos no inscritos o
con vicios en la constitución del dominio.
De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a desvirtuar el
amparo que la posesión de los inmuebles tiene en la inscripción del Registro
Conservatorio, dando preferencia a la simple posesión material por sobre la inscrita,
con lo cual se entra a desvirtuar totalmente el C.C.
Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el DL.6 los
tribunales de justicia habían resuelto en forma unánime que el saneamiento de títulos
contemplados por el DL.2695 procedía sólo respecto de los inmuebles que carecían de
título, que tenían título viciado o sólo título por acciones y derechos, pero no era
aplicable respecto de inmuebles en que la propiedad había mantenido una historia
continuada e ininterrumpida de títulos.
El problema consiste en saber si, no obstante los Arts. 2 y 4, es posible aplicar el
DL.2695 a inmuebles debidamente inscritos, porque a través de ello se estaría privando
_________________________
31
a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni compensación de ninguna especie. Se
entiende que esto no es posible y que, en tal caso, sería posible pedir la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, pues en ningún caso se admite que una persona pueda ser
privada del inmueble que le pertenece sin pago de indemnización (Art. 19 N° 24 de la
Constitución Política). Pero, aún más, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha
estimado que éste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino
que se trata de un problema de supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a
los jueces de fondo, pues la contradicción que puede existir entre el DL.2695 y la
Constitución Política del año 1980 debe dilucidarse teniendo en consideración que el
DL es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay otras soluciones y una es
simplemente aplicando el Art. 9 del DL.2695, porque contempla el caso de la persona
que maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y especialmente si ha
transcurrido más de un año contado desde la inscripción. La Corte de Apelaciones de
Santiago, conociendo un recurso de protección, resolvió que cuando la resolución que
ordena la inscripción está fundada en antecedentes falsos, dicha resolución constituye
un acto ilegal, contrario al ordenamiento jurídico, y en esta oportunidad la Corte
dispuso que se dejara sin efecto la resolución que ordenaba la inscripción, pero
además dispuso que se oficiara al juzgado del crimen para que instruyera proceso
criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripción.
Segunda presunción: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la

continuidad de esta misma situación10. De tal manera que si una persona alega que en
la actualidad posee a nombre propio, cuando comenzó a detentar la cosa a nombre de
otro, deber probar la existencia de un título diferente al anterior, que le atribuye la
calidad de poseedor a nombre propio11. Esta es también una presunción legal.
Tercera presunción: Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee

actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio12. En esta situación, para
que entre a jugar la presunción es necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos
extremos, o sea, habrá que probar el hecho de la posesión actual y la circunstancia de
que el actual poseedor también lo fue con anterioridad y, probando estas dos
circunstancias, el legislador entra a presumir la posesión durante el tiempo intermedio.
Con esta presunción, la ley está favoreciendo al poseedor, porque a éste en realidad le
sería mínimamente difícil probar la posesión durante todo el tiempo y cada uno de los
momentos en que él tuvo la posesión. Esta también es una presunción legal.
Todo el sistema de la inscripción de la posesión del Código Civil fue elaborado por
Bello bajo una tónica muy clara, que es la de que tarde o temprano todos los bienes
raíces se incorporarán al sistema de inscripción, de tal manera que en un momento
dado la inscripción, la posesión y el dominio corresponderían a una misma cosa,
porque los inmuebles que a la ‚poca de la dictación del Código Civil no estaban sujetos
al régimen de inscripción, se irían incorporando al régimen conservatorio, por un lado,
por las transferencias de dominio13 y, si no hubiere transferencia de dominio, sino que
el inmueble se mantuviera durante un tiempo largo y determinado en poder de la misma
familia y persona, también accedería al sistema de inscripción tarde o temprano, al
10
Art. 719 inc 2° del C.C.
11
Esta disposición del Art. 719 inc.2° guarda relación con lo que dice el Art. 716 del C.C.
12
Art. 719 inc. Final del C.C.
13
Art. 686 del C.C.
_________________________
32
querer los herederos disponer del inmueble, porque en tal caso, los herederos van a
tener que practicar la inscripción del Art.688.
II. PRESCRIPCIÓN.
(Art. 2492. C.C.)
1. Definición y análisis genérico de la prescripción:
Concepto legal de prescripción: La prescripción es un modo de adquirir las cosas

ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
¿Cuándo decimos que una acción o derecho prescribe?

R- Cuando se extingue por la prescripción.
Digamos que de esta definición se deducen 2 tipos de prescripción, y que son las
que existen en nuestra legislación, la prescripción adquisitiva, y la prescripción
extintiva. En efecto, nuestro legislador definió conjuntamente ambas formas de
prescripción, y las razones de ello lo podemos encontrar por un lado en los precedentes
legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas, por ejemplo, Código Civil francés,
que también trata ambas formas de prescripción en un solo título, igual situación se
presenta en el Código Civil español del año 1851, comentado por Florencio García
Goyena, y por otro lado, porque numerosas reglas de la prescripción en general se
aplican a ambas formas de prescripción indistintamente14.
¿Por qué la prescripción como institución se trata al final del Código Civil?
R- La doctrina nacional ha sostenido que con ello se trata de cerrar un enorme capítulo
que es en sí el Código Civil. En efecto, que mejor que con una institución como lo es la
prescripción, que viene a dar garantía y estabilidad a los derechos consagrados en el
Código Civil, se concluya esta obra codificadora, dando así armonía y consolidación a
tales derechos, además el código civil Francés también lo trata al final.
¿Cuales son las razones históricas que se tuvo en vista para crear, implantar o
establecer la prescripción como institución?
R- Principalmente, el carácter práctico y dar certeza a los derechos es lo que se tuvo en
vista para implantarla, por cuanto, el orden social así lo exige, de ahí que si no existiera
una institución como ésta, situaciones que se han prolongado por cierto lapso de tiempo
permanecerían indefinidamente inciertas.
Por otro lado, si ya es difícil probar el dominio la inexistencia de una institución
como ésta la haría más difícil, de ahí que la prescripción adquisitiva, venga
precisamente a facilitar dicha prueba.
Además existe un principio de justicia en juego, consistente en reconocer un
derecho a aquella persona que ha sabido cuidar la cosa, conservarla, servirse de ella e
incluso haciéndola producir, como también sancionar tanto al propietario negligente que
ha descuidado totalmente la cosa que le pertenecía, como también al titular del derecho
que no ha manifestado preocupación en el ejercicio y conservación del mismo derecho.
14
Título XLII; Párrafo1° de la prescripción en general, Art.2492 hasta el Art. 2497 del C.C.
_________________________
33
Cabe tener presente, que en Chile la inscripción en el Registro Conservatorio de
Bienes Raíces no constituye prueba de dominio, sino que sólo de posesión, de ahí que el
dominio se pruebe por la prescripción, la cual viene a jugar un rol eminentemente
práctico. Si no fuera así, si la prescripción no viniera a probar el dominio, el actual
poseedor de un bien raíz, para probar su derecho de dominio, tendría que demostrar el
derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida, ello porque se le
aplicaría el principio de que nadie puede transferir más derechos de los que realmente
tiene, asumiéndose el riesgo, de que bastaría que uno de los antecesores no hubiera
tenido el derecho de dominio, para que se produjera un efecto dominó consistente en
que todos aquellos que vinieron después de él, carecieran del mismo derecho, lo cual
crearía un grave problema de incertidumbre respecto del derecho de dominio, además
de serias e insalvables dificultades en cuanto a su prueba.
Todo esto, queda obviado por la prescripción, porque para acreditar el derecho de
dominio bastará con acompañar los títulos respectivos que abarquen un determinado
plazo para acreditar el derecho que se alega -lo normal es exigir títulos que abarquen el
plazo de 10 años (plazo máximo de prescripción)-.
Desarrollo del estudio de la prescripción en general: Ya sabemos que el legislador

define conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva en un solo precepto,
ahora bien, respecto de la prescripción adquisitiva el legislador la reglamenta como
modo de adquirir las cosas ajenas, de ahí que al estudiarse los modos de adquirir el
dominio se haga alusión precisamente a esta prescripción junto con los otros modos de
adquirir, y por el contrario, se trata la prescripción extintiva como uno de los modos de
extinguir obligaciones.
Digamos que de la misma definición se puede apreciar el distinto rol que se asigna
a cada una de las formas de prescripción. Digamos que respecto de la prescripción
adquisitiva, ésta provocará como efecto fundamental el que una persona podrá adquirir
el dominio de una cosa por el hecho de haberla poseído durante un cierto lapso de
tiempo, trayendo como consecuencia además que el verdadero titular del derecho de
dominio de esa cosa, la pierda como consecuencia de su conducta pasiva, vale decir, por
su inactividad a la hora de ejercer y conservar su derecho, prescribiendo para él por el
mismo lapso de tiempo, luego no podrá ejercer acciones para recuperar la cosa, por
cuanto para él ha operado la prescripción extintiva.
Ahora bien, respecto de la prescripción extintiva produce la extinción de la acción
de una persona por haberse mantenido el titular en la inactividad por un cierto lapso de
tiempo.
Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de adquirir, señala a la
prescripción, como también lo hace al referirse a los modos de extinguir obligaciones.
¿Cuáles son los elementos esenciales de la prescripción en general? R- Son tres:

1. Que el titular de un derecho permanezca inactivo.
2. Y que transcurra un cierto lapso de tiempo durante el cual subsiste la inactividad.
3. Aquí debemos distinguir de la prescripción de que se trata:
a) Respecto de la prescripción adquisitiva, el elemento fundamental es la
posesión de una cosa por una persona distinta del dueño, por cuanto será
gracias a ella que el poseedor adquiera el dominio de la cosa por prescripción
adquisitiva.
b) Respecto de la prescripción extintiva, el elemento fundamental es la
obligación del deudor, que se extingue por esta prescripción, trayendo como
consecuencia que el deudor quede liberado de la obligación, de ahí que a la
_________________________
34
prescripción extintiva se le llame también liberatoria. Digamos sí, que lo que
realmente prescribe, o se extingue no es la obligación del deudor, sino que la
acción del acreedor, vale decir, aquella que tiene para exigir el cumplimiento
de la obligación, y esto es, porque al final la obligación siempre subsistirá, ya
no como civil por cuanto la acción habrá muerto, pero sí en forma natural.
Por ello se ha sostenido que la prescripción extintiva técnicamente hablando
NO es un modo de extinguir obligaciones, sino que más bien extingue
derechos personales, de ahí, se ha estimado que no debería consagrarse como
un modo de extinguir obligaciones15.
Reglas comunes a ambas clases de prescripción:

Dijimos en su oportunidad que existían reglas o normas que eran aplicables a ambas
formas de prescripción indistintamente, luego ellas son las siguientes:
1) Ambas formas de prescripción deben ser alegadas: Quien quiera aprovecharse

de la prescripción debe alegarla; esto significa que el juez no puede declararla de
oficio. Esta disposición se funda en que el tiempo por sí solo no produce la
prescripción, sino que es necesario que además concurran la posesión y la
inactividad del titular tratándose de la prescripción adquisitiva, o bien la inactividad
del titular y la existencia de la obligación respecto de la prescripción extintiva.
Como podemos observar, la única manera que tiene el juez para conocer y
comprobar las circunstancias que permitirían a una persona adquirir el dominio o
extinguir su acción, por medio de la prescripción, es que precisamente quien quiera
aprovecharse de ella se las haga saber, por lo que le está prohibido pretender o
comprobar de oficio tales circunstancias.
Digamos que si el juez cayera en la tentación de declarar de oficio la
prescripción, estaría dejando sin aplicación la posibilidad de que, quien tiene la
posibilidad de beneficiarse de ella, renuncie a ella, por otro lado, tal actuación del
juez iría contra el principio establecido en el Art. 10 del C.O.T. que sostiene que por
regla general, los jueces no deben actuar de oficio sino a petición de parte. De ahí
que en esta materia no pueden ni deben los jueces declarar de oficio la prescripción,
lo que no significa que excepcionalmente en otras materias no puedan hacerlo. En
efecto, excepcionalmente en otras materias, el juez si puede declarar de oficio una
prescripción, siendo estos los siguientes casos:
1. En materia penal, el juez puede de declarar de oficio la prescripción de la acción
penal como de la pena.
2. En materia civil, el juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción
ejecutiva, cuando la obligación conste en un título ejecutivo que tenga más de 3
años de antigüedad desde que se hizo exigible16.
¿Cómo debe alegarse procesalmente la prescripción en general?

R- Respecto de la prescripción adquisitiva, esta sólo se puede alegar por vía de
acción, no pudiendo oponerse como excepción, de ahí, si el demandado quiere
alegarla tendrá que recurrir a la demanda reconvencional que podrá intentarla al
momento de contestar la demanda.
Por el contrario, respecto de la prescripción extintiva quien la pretenda debe
alegarla por vía de excepción, excepcionalmente, existe un caso en que puede
hacerlo por vía de acción, y es el caso el alzamiento de la hipoteca. En efecto, este
15
Art. 1567 N° 10 C.C.de los modos de extinguir obligaciones.
16
Art. 442 del C.P.C.
_________________________
35
es el caso de un deudor que con el objeto de garantizar la obligación principal
constituye una hipoteca. Como la hipoteca es accesoria, y prescribió la obligación
principal, el deudor ciertamente tendrá un interés en que se declare la prescripción
de dicha obligación principal, puesto que dicha declaración será el único medio con
que cuente el deudor para alzar la hipoteca. Luego el deudor puede por vía de acción
solicitar la prescripción
2) Ambos tipos de prescripción no se pueden renunciar anticipadamente: De esto

se deduce que sí puede renunciarse, pero sólo una vez cumplidos los plazos
respectivos de prescripción, antes no se puede. Como la prescripción es un
beneficio, sólo aquel en cuyo favor procede la prescripción (poseedor en la
prescripción adquisitiva y deudor en la prescripción extintiva) una vez cumplidos
los plazos de prescripción pueden renunciar a ella, por cuanto, tal renuncia sólo
mirará el interés individual del renunciante, en este caso, ellos. Sin embargo, antes
de cumplirse los plazos de prescripción no pueden ni deben renunciar a ella, luego
un pacto de renuncia a la prescripción en forma anticipada no es procedente, en
primer término, porque no pueden renunciar a un derecho que no tienen, además
dicha renuncia comprometería un interés general vulnerándose con ello normas de
orden público, de ahí, que esta renuncia esté prohibida por la ley17. Luego el acto en
que se pactó dicha renuncia adolecería de objeto ilícito cuya sanción es la nulidad
absoluta18.
¿Por qué la ley es tan drástica respecto de un pacto anticipado de renuncia a la
prescripción?
R- Porque si se aceptará legalmente una renuncia de esta naturaleza, se corre el
riesgo de que la institución de la prescripción sea inaplicable, ya que se daría luz
verde para que frecuentemente en los actos o contratos se pacte, provocando que,
todas aquellas consideraciones que se tuvieron en vista al momento de implantar
esta institución no se cumplan, trayendo consigo, incertidumbre jurídica.
Pero una vez cumplidos todos los requisitos de la prescripción, si se puede
renunciar a ella, y la forma de hacerlo es que una vez cumplido el plazo respectivo
el prescribiente (aquel en cuyo beneficio se declara la prescripción) manifiesta su
voluntad de no ejercerla. De ahí, esta renuncia supone dos elementos:
1. Que la prescripción está cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que el
prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupción natural de
la prescripción y no una renuncia de la misma19.
2. Que el prescribiente tenga capacidad para enajenar20, esto es, porque la renuncia
de la prescripción priva de la adquisición de un derecho y ello se asemeja a la
enajenación.
¿Cómo puede ser la renuncia a la prescripción?

R- La renuncia puede ser expresa o tácita, es expresa cuando se hace en términos
formales y explícitos, y es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueño (prescripción adquisitiva) o del
acreedor (prescripción extintiva). Como ejemplo de renuncia tácita a la prescripción
adquisitiva, podemos citar cuando el poseedor de la cosa la toma en arriendo, y
17
Art. 2494 inc 1° C.C. Norma prohibitiva.
18
Art. 1461 inc 1° con relación a los Arts. 1444,1445 y 1682 del C.C.
19
Art. 2518 del C.C.
20
Art. 2495 del C.C.
_________________________
36
como ejemplo de renuncia tácita de prescripción extintiva, es cuando el deudor paga
intereses o pide un plazo.
¿Qué efectos produce esta renuncia?

R- El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual
permanece íntegramente en el patrimonio del titular, no operando el modo de
adquirir o extinguir en su caso. Pero este efecto de la renuncia es relativo, porque
afecta sólo al prescribiente (renunciante); y si los prescribientes son varios y
renuncia sólo uno de ellos no haciéndolo los demás, aquellos que no renunciaron
pueden perfectamente invocar la prescripción sin que pueda oponérseles la renuncia
que hizo uno de ellos21.
3) Las reglas de la prescripción son iguales para todas las personas: Lo que sucede
es que antiguamente había un privilegio a favor de ciertas entidades, como Iglesias o
el Fisco (personas jurídicas de derecho público), donde, para ellos el plazo de
prescripción era bastante corto. Actualmente la prescripción corre por igual y con
los mismos plazos a favor y contra toda clase de personas no importa que sea
persona natural o jurídica.
2. Análisis de la Prescripción adquisitiva:
a. Introducción al tema:
Ahora centraremos el análisis única y exclusivamente respecto de la prescripción

adquisitiva, dejando el estudio de la prescripción extintiva en lo que dice relación con el
tema de las obligaciones.
b. Definición de prescripción adquisitiva:
Concepto de prescripción adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas

ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales.
c. Características de la prescripción adquisitiva:
1) Es un modo de adquirir el dominio: Con él se puede adquirir el dominio de los

bienes corporales (muebles e inmuebles) como de los derechos reales, salvo las
servidumbres continuas inaparentes y discontinuas inaparentes22.
2) Como modo de adquirir que es, reúne las siguientes características:

1. Es un modo de adquirir originario, por cuanto, aun cuando el objeto haya tenido
propietario, el derecho no lo recibe de él, sino que nace en forma independiente.
2. Es un modo de adquirir a título singular, esto es que sirve para adquirir bienes
determinados, pero como también se puede adquirir por esta vía derechos reales
entre los cuales está el derecho real de herencia, decimos que excepcionalmente
sirve para adquirir a título universal.
3. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
21
Art. 2496 del C.C.
22
Respecto de las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas inaparentes tenemos los Art. 882,
2498 y 2513 del C.C.
_________________________
37
4. Es un modo de adquirir a título gratuito, esto es que sólo el prescribiente se
beneficia.
d. Requisitos de la prescripción adquisitiva:
1. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva: La

prescripción adquisitiva sirve para adquirir las cosas comerciables (y que puedan ser
objeto de dominio), esto es bienes corporales muebles e inmuebles que estén en el
comercio. Por lo que quedan excluidos las cosas incomerciables, vale decir, aquellas
cuya enajenación adolece de objeto ilícito23. También sirve para adquirir todos los
derechos reales, salvo las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas
inaparentes. Por lo que quedan excluidas estas servidumbres como también los
derechos personales, por cuanto, éstos jamás se pueden adquirir por prescripción,
sólo se pueden extinguir, y en tal caso, sólo procederá respecto de la prescripción, la
extintiva.
2. Que haya posesión, en la medida que sea útil e ininterrumpida (continua): De la

propia definición, podemos deducir que la posesión es el elemento fundamental y
por excelencia de la prescripción adquisitiva, y sólo de la adquisitiva.
Es bueno que tengamos presente, el tema de la adquisición de la posesión de los

bienes corporales inmuebles inscritos y los no inscrito (registrados), así dicho, si se
trata de un bien inmueble inscrito la posesión sólo puede adquirirse mediante la
inscripción, y respecto de los inmuebles no inscritos, recordemos que la doctrina
está dividida, exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles
sólo la aprehensión material.
Clases de posesión: La posesión puede ser regular o irregular, y ambas formas de

posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva; la única diferencia es que
cuando la posesión es irregular el tiempo de prescripción es más largo.
Digamos que el titular de una cosa, por ejemplo el dueño de un bien corporal
cualquiera, puede ejercer una serie de actos sobre dicha cosa, por ejemplo, regar un
jardín, arreglar su casa, etc, estos son actos de mera facultad que tiene el titular de
un derecho sobre su cosa, y que se traduce, en que cada cual puede, en lo suyo,
hacer sin necesidad de que sea autorizado o que medie el consentimiento de otra
persona, de ahí, es importante tener presente, que si dicha persona no ejecuta un acto
para el cual está facultada no significa que con ello venga a favorecer a terceros
extraños, esto es, que se aprovechen de aquello para justificar una aparente
posesión, luego, no habilita para ganar por prescripción derecho alguno.
Algo similar sucede respecto de mera tolerancia, esto es, aquellos actos que un
propietario benévolo (complaciente o humanitario) puede permitir o tolerar en lo
suyo a un extraño, siempre que ello no signifique un gravamen para el propietario
(ejemplo, que el tercero extraño sea un usufructuario), en tal caso, no habilita al
extraño para poseer ni ganar por prescripción.
23
Art. 1464 del C.C.
_________________________
38
¿Qué importancia tiene el hecho de que la posesión sea útil?
R- Es vital si pretende el poseedor adquirir el dominio de la cosa por prescripción
adquisitiva, de ahí, que si la posesión es violenta o clandestina sea viciosa, y no
habilite para adquirir por prescripción.
Pero también la posesión tiene que ser continua, esto es ininterrumpida, luego el
análisis de esto lo haremos en extenso.
3. Que el Tiempo de posesión sea el necesario para que opere la prescripción:

Ahora bien, es necesario que el poseedor haya poseído la cosa por un cierto lapso de
tiempo que indica la ley y que el dueño esté inactivo por ese mismo lapso de tiempo.
Este plazo es breve para la posesión regular y más largo para la posesión irregular.
¿De qué depende el plazo de prescripción?

R- Depende de dos cosas simultáneamente, por un lado de la naturaleza de la cosa
(mueble o inmueble) y de la clase de posesión de que se trata (regular e irregular).
En el caso de la posesión regular (prescripción adquisitiva ordinaria) hay que
distinguir si el bien es mueble (2 años) o si el bien es inmueble (5 años) y en el caso
de la posesión irregular (prescripción adquisitiva extraordinaria) el plazo de
prescripción es de 10 años tanto para los muebles como para los inmuebles. Este
tema se analizará más adelante.
e. Interrupción de la prescripción:
La interrupción de la prescripción adquisitiva es la PÉRDIDA del tiempo corrido

para ganar por prescripción, interrupción ésta que se puede producir por un hecho al que
la ley le atribuye el mérito de hacer perder el tiempo transcurrido de posesión.
Lo importante es que la interrupción para que produzca el efecto de hacer perder el
tiempo de posesión, tiene que producirse ANTES de que se cumpla el plazo para ganar
por prescripción. Eje. Si el lapso de tiempo para ganar por prescripción es de 5 años
contados desde la fecha en que se comenzó a poseer, la interrupción debe darse durante
ese periodo, pero no después de los 5 años.
Como podemos observar, la interrupción de la prescripción perjudica al poseedor y
beneficia al titular del derecho que está expuesto a perderlo en virtud de la prescripción.
¿Cuáles son las clases de interrupción que deben darse para que provoque el efecto
de hacer perder el plazo transcurrido de posesión?
R- La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases, siendo estas, la
interrupción natural y civil.
1) Interrupción natural: Es un hecho material que emana de la naturaleza o del

hombre, y que provoca como efecto que hace perder la posesión de la cosa y del
tiempo transcurrido de ella.
Digamos que los casos de interrupción natural contemplados por la ley son dos,
siendo estos los siguientes24:
a) Cuando SIN haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios: Eje. Como cuando una heredad (Bien Raíz) ha
sido permanentemente inundada, por un río, lago, el mar o la lluvia.
24
Art. 2502 del C.C. consagra tanto la definición de interrupción natural como los casos en que ella
ocurre.
_________________________
39
Digamos que si la heredad tiene un poseedor no dueño, cualquiera sea el
tiempo que dure la inundación, esa posesión se interrumpe, descontándose a la
posesión el periodo de inundación, el cual se reiniciará al momento de bajar las
aguas.
Eje. Un poseedor (no dueño) tiene la posesión de un predio por un periodo
de 2 años, sin embargo, por hechos de la naturaleza un río se salió de su cauce
inundando el terreno, luego esta inundación se prolongó por un periodo de 4
años. Este primer caso que se ve reflejado en este ejemplo, la inundación
provocó el efecto de interrumpir la prescripción, sin embargo, el efecto más
importante que provoca es que NO hace perder el plazo de posesión, sino que
sólo la interrumpió, vale decir, que el poseedor no pierde el plazo de 2 años que
tenía al momento de inundarse el predio, por lo que sólo se DESCUENTA el
plazo de 4 años que es el periodo que duró la interrupción.
Como podemos observar, en este primer caso, no se produce el efecto propio
de la interrupción consistente en hacer perder el tiempo transcurrido de posesión,
sino que sólo se descuenta el periodo que dura la interrupción, de ahí que a la
pregunta de si existe o no un caso en que la interrupción no haga perder el plazo
de posesión, la respuesta la encontramos en esta situación, siendo una excepción
a la regla general.
¿Es procedente esta forma de interrupción a los inmuebles inscritos

(registrados)?
R- Lo que sucede es que algunos autores sostienen que la inscripción representa
el corpus y el ánimo, luego argumentan que a pesar de que el predio se inunde,
el corpus y el ánimo permanecen gracias a la inscripción, de ahí que, aun cuando
el poseedor no pueda ejercer actos posesorios, la posesión se mantiene, no
procediendo esta forma de interrupción. Sin embargo, otros sostienen lo
contrario, argumentan que esta forma de interrupción natural de la prescripción
también es aplicable a los inmuebles inscritos fundándose en que la disposición
que consagra este primer caso no distingue entre inmuebles inscritos y no
inscritos, además cuando la interrupción natural proviene de hechos de la
naturaleza y no del hombre, es la naturaleza la que gobierna la situación, y ésta
obviamente no distingue entre bienes inmuebles inscritos y no inscritos.
b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona:

Digamos que cuando el legislador habla de que otra persona entra a poseer, lo
dice como apoderamiento material y no como posesión propiamente tal. Ahora
bien, en este caso debemos distinguir si el bien se encuentra inscrito o no
inscrito. Si el bien inmueble se encuentra registrado en el conservador de bienes
raíces, obviamente lo estará a nombre de una persona (en la medida que sea un
bien inmueble que no pertenezca al Estado, entidades, etc), y sabemos que la
inscripción puede constituirlo dueño o poseedor; ahora bien, si es poseedor
inscrito, esto es, el poseedor inscribió el bien inmueble a su nombre el acto de
apoderamiento material de un tercero no confiere posesión ni pone fin a la que
tiene el poseedor inscrito, de ahí que el simple apoderamiento material del
inmueble NO constituye interrupción de la prescripción. La única forma que
tiene el tercero de convertirse propiamente en poseedor es inscribiendo el
inmueble a su nombre.
El problema se presenta respecto de los bienes inmuebles que no están
registrados en el conservador de bienes raíces, por cuanto debemos dilucidar en
_________________________
40
primer lugar si puede haber o no un poseedor que sufra la interrupción como
consecuencia del apoderamiento material de un tercero. En efecto, para que
estemos ante la presencia de una interrupción en este caso, debe existir un
primer poseedor que la sufra, luego, si concebimos que no hay tal poseedor, la
interrupción de la prescripción no sería procedente por cuanto no tiene donde
sustentarse.
¿Se puede adquirir la posesión de estos bienes?

R- La doctrina está dividida, respecto de la posesión regular, no puede según
opinión unánime de la doctrina proceder jamás interrupción, por cuanto, supone
que una persona para que tenga la posesión de estos inmuebles es necesario que
tenga un título inscrito en el conservador de bienes raíces, (poseedor inscrito), y
en tal caso, ya no estaríamos dentro de la hipótesis de un inmueble no registrado,
y por lo mismo un tercero extraño no puede interrumpir la prescripción por el
simple apoderamiento material.
Sin embargo respecto de la posesión irregular, la doctrina esta fuertemente
dividida, así tenemos:
a. Algunos autores sostienen que para adquirir la posesión irregular de estos
bienes, es necesario que inscriba un título en el conservador de bienes raíces,
por lo que tal inscripción no se discute, luego para estar frente a la posesión
irregular sólo debe faltar la buena fe, de ahí, el simple apoderamiento
material de un tercero no interrumpirá la prescripción del poseedor inscrito.
Si quien tenía la tenencia material no inscribió el bien inmueble a su nombre,
no habrá poseído jamás, y por ende un tercero por un apoderamiento
material no puede interrumpir aquello que no ha existido.
b. Otros autores en cambio sostienen que si procedería la interrupción por parte

de un tercero que se apodera materialmente del inmueble no registrado, esto,
por cuanto, se entiende que quien sufre esa interrupción adquirió la posesión
irregular del inmueble también por el simple apoderamiento material, Eje.
Existe un bien raíz que no está registrado, luego viene una persona y se
apodera materialmente de dicho inmueble, persona ésta que no inscribió el
inmueble a su nombre, luego, como la posesión irregular procede cuando
falta algunos de los requisitos de la posesión regular, debemos entonces
reconocer que no es necesario título alguno, y por ende inscripción alguna,
de ahí que con el sólo apoderamiento (y que se cumplan con los demás
requisitos legales) el tenedor se transforma en poseedor irregular, y por ello
puede ganar el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva
extraordinaria (10 años), si durante ese transcurso de tiempo, un tercero se
apodera materialmente del inmueble, por un lado comenzará a poseer igual
como lo hizo el primer poseedor, y por otro interrumpirá la prescripción que
corría a favor del primer poseedor, esto es que perderá todo el tiempo
transcurrido de posesión. Sin perjuicio de que éste último pueda recuperar
legalmente la posesión, pues en tal caso se entiende que no ha habido
interrupción, luego el plazo de prescripción seguirá corriendo
normalmente25.
25
_________________________
41
¿Qué sucede respecto de los bienes muebles?
R- En este caso, no hay mayor problema, por cuanto, está claro que se deja de
poseer una cosa cuando otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, salvo los
casos expresamente exceptuados por la ley.
¿Quién puede alegar la interrupción natural?

R- La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en
ello, porque se funda en hechos materiales de carácter objetivo y plenamente
susceptibles de prueba.
¿Qué sucede si estamos ante la presencia de un condominio o coposesión?

R- En el condominio existen varios dueños y la interrupción natural de la
prescripción va a beneficiar a la totalidad de los propietarios, porque es objetiva e
importa un impedimento o pérdida de la posesión.
Efectos de la interrupción natural: Por la interrupción natural se pierde todo el

tiempo transcurrido de posesión, con la excepción contemplada en el primer caso,
por cuanto ahí, sólo se descuenta el plazo que duró la interrupción.
2) Interrupción civil: Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que
se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor26.
Dijimos en su oportunidad que la prescripción adquisitiva es una verdadera
sanción a aquel que no ha manifestado preocupación en torno a conservar y ejercer
su derecho de dominio respecto de una cosa, reflejándose en él una actitud
claramente pasiva, luego, la cesación de su pasividad en contra de quien puede llega
a adquirir su derecho por prescripción (el poseedor) interrumpe la prescripción.
Nuestro Código Civil sostiene que sólo el que ha intentado este recurso judicial
podrá alegar la interrupción, sin embargo, excepcionalmente, hay casos donde a
pesar de que haya intentado este recurso no podrá alegar la prescripción. Estos casos
de excepción son los siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia.
3. Si el demandado o poseedor es absuelto en virtud de una sentencia definitiva.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por

la demanda, a pesar de que se haya intentado el recurso judicial.
Si no se dan estos casos, la interrupción civil de la prescripción adquisitiva se
producirá por el recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede es que el dueño abandona su
inactividad y demanda al poseedor, notificándole de la demanda antes de que
transcurra el plazo de prescripción.
¿Desde cuándo se interrumpe la prescripción?

R- Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia uniformemente
sostiene que la interrupción se produce al notificarse legalmente la demanda, y si el
recurso se interpone dentro del plazo pero la notificación se practica fuera de él,
parte importante de la doctrina ha estimado que de todas maneras procede la
26
Art. 2503 Inc. 1°del C.C.
_________________________
42
interrupción, sin perjuicio de que hay otros que sostienen lo contrario. Es más, la
jurisprudencia ha resuelto que hay interrupción aun cuando quien demanda sea una
persona que tenga la calidad de incapaz relativo, y si se anula por ese hecho lo
demandado por este incapaz, de todas maneras habrá interrupción, por cuanto al
demandar salió de su inactividad quedando demostrado claramente su intención de
reclamar para sí la cosa poseída por otro.
Digamos que si son varios los demandados deberán notificarse a todos ellos.
¿Qué sucede si se entabla el recurso ante un tribunal incompetente?

R- La jurisprudencia ha dicho también que hay interrupción aun cuando la demanda
se entable ante un tribunal incompetente, de ahí que lo importante es que quede
constancia de que el titular ha salido de su inactividad.
¿Quién puede alegar la interrupción civil?

R- La interrupción civil sólo puede alegarse por el titular o dueño de la cosa que ha
intentado la demanda judicial, ello porque esta forma de interrupción se basa en la
relación jurídica procesal de carácter relativo y, por lo tanto, sólo concierne a las
partes litigantes.
¿Qué sucede si estamos ante la presencia de un condominio o coposesión?

R- En la interrupción civil, la demanda intentada por un copropietario produce la
interrupción de la prescripción en beneficio de la totalidad de los copropietarios,
porque esta demanda es un acto de conservación dentro de la comunidad y como tal
beneficia directamente a todos los comuneros. Si hay coposesión, la interrupción, o
sea, el caso en que la demanda ha sido deducida sólo contra uno de los co-posesores,
dicha interrupción no perjudica a los demás co-posesores porque la interrupción
civil, por ser una relación procesal, es de efectos relativos y sólo afectará a quienes
se notifique la demanda. La interrupción natural, por ser natural y objetiva afecta a
todos los co-posesores, porque la posesión se pierde o impide para todos ellos.
Efectos de la interrupción civil: El efecto que provoca la interrupción civil es que

hace perder el tiempo transcurrido de posesión hasta la fecha de la interrupción, y
comienza a correr de nuevo el plazo de posesión. Por ello es que la posesión no se
pierde, sino que sólo se interrumpe, provocando una notable desventaja para el
poseedor consistente en que si ha de seguir poseyendo, su posesión comenzará de
nuevo, esto es que se iniciará un nuevo e independiente plazo de posesión. Otra
cosa distinta es que aquel que interrumpió la prescripción logre que el poseedor
pierda definitivamente la posesión, en la medida que se ajuste a lo prevenido por la
ley como causas que provocan la pérdida de la posesión. Esto último procede
igualmente para la interrupción natural.
Por otro lado recordemos que el legislador contempla tres casos en que a pesar
de existir una demanda judicial del titular, el ejercicio de esta acción fundada en el
derecho de dominio no interrumpe la prescripción.
f. Clases de prescripción adquisitiva:
Este tipo de prescripción puede ser de dos clases, siendo éstas la prescripción
adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
_________________________
43
1) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA:
Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN REGULAR, y continua, esto

es ininterrumpida, de dos años para los muebles y de cinco años para los inmuebles.
Este plazo de 2 y 5 años respectivamente debe contarse desde que el sujeto
comienza a poseer.
Suspensión de la prescripción:
Digamos que respecto de esta prescripción es necesario analizar una situación que
reviste bastante importancia, y que es el tema de la suspensión de la prescripción,
suspensión que sólo se aplica en el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, no
procediendo respecto de la extraordinaria.
Definición de suspensión de la prescripción: Es un beneficio que la ley concede a

favor de ciertas y determinadas personas y que consiste en que respecto de estas
personas, que pueden llegar a perder un derecho ya sea como dueños o titulares de él
por prescripción el cómputo del plazo de prescripción se detiene.
Como podemos observar este es un verdadero beneficio, por cuanto, aquella persona
que se ve expuesta a perder su derecho por prescripción, el plazo se detiene, se congela
en favor de ellas, siendo éste precisamente el efecto que se produce. Lo que sucede es
que puede darse el caso que una persona sea dueño o bien titular de un derecho, y por
otro lado, hay otra persona que comienza a poseer regularmente ese derecho, luego, si el
dueño o titular del derecho tiene ese beneficio legal al momento en que otro sujeto se
apodera de él, luego no comenzará a correr el plazo de prescripción, siendo en este
caso, este el efecto de la suspensión, lo mismo sucede si, el tercero estando ya en
posesión regular de la cosa se produce respecto del dueño o titular del derecho la causa
que motiva este beneficio, produciéndose en tal caso que la prescripción que ya había
comenzado a correr se congele, se detenga o bien se suspenda. Luego, el efecto de la
suspensión podrá ser según el caso, que impida que el plazo de prescripción comience a
correr o bien una vez corrido se suspenda a favor de aquel que tiene el beneficio. Sólo
una vez que la causa que motiva la suspensión cese, el plazo comenzará a correr o bien
continuará corriendo.
¿Qué diferencia hay entre la interrupción y la suspensión?

R- Hay una distinción notoria entre la interrupción y la suspensión de la prescripción,
porque en la interrupción el efecto es hacer perder todo el tiempo que había transcurrido
antes de la interrupción, salvo el caso del Art. 2502 N° 1, En cambio, cuando hay
suspensión de la prescripción el curso del plazo de prescripción se detiene mientras
subsista la causal que originó la suspensión, o bien no empieza a correr y terminado el
motivo que dio lugar a la suspensión el plazo continua corriendo o comienza a correr.
Ya hemos dicho, que si bien es un beneficio, no todos lo tienen, sólo ciertas y

determinadas personas pueden gozar de este beneficio siendo éstas las siguientes:
1. Los menores, dementes, sordos o sordo mudos que no pueden darse a entender
claramente, y todos los que están bajo potestad paterna o bajo tutela o curatela. Es
decir, que respecto de estas personas, se suspende siempre, aun cuando tengan
representantes legales.
2. También opera en favor de la herencia yacente. La doctrina ha criticado que la
herencia yacente esté comprendida dentro de este beneficio, por cuanto si así fuera
_________________________
44
necesariamente se le estaría dando a la herencia yacente la calidad de persona
jurídica, cosa que según parte importante de la doctrina no es así.
3. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure la sociedad. Digamos que en
este caso, la mujer debe estar casada bajo el régimen matrimonial de sociedad
conyugal. El fundamento de ello, es que aun cuando la mujer es plenamente capaz,
la administración de los bienes que conforman el patrimonio propio de ella los tiene
el marido (administración ordinaria), y ello es porque el marido, entiéndase él o la
sociedad se hace dueño de los frutos que provienen de los bienes propios de ella. De
ahí es que sí la mujer está divorciada perpetuamente la prescripción no se suspende,
y esto es porque uno de los efectos del divorcio perpetuo es que disuelva la sociedad
conyugal. Por otro lado, si la mujer está casada bajo el régimen de separación de
bienes, específicamente separación total (legal o convencional) no se suspende la
prescripción. Sí la mujer está separada parcialmente de bienes la prescripción no se
suspende respecto de los bienes que ella administre.
4. La prescripción se suspende recíprocamente entre los cónyuges: El Código Civil
sostiene literalmente que la prescripción se suspende siempre entre los cónyuges,
trayendo como consecuencia que jamás un cónyuge podrá adquirir por prescripción
los bienes del otro cónyuge. Digamos que esta causal opera siempre, independiente
del régimen matrimonial por el cual se encuentren casados. Digamos que el
fundamento de esta suspensión radica en la necesidad de mantener la armonía del
matrimonio, y la paz conyugal, ya que de lo contrario se correría el peligro de que
los cónyuges estén permanentemente en juicio.
Dentro de esta causal hay un tema que ha tenido a la doctrina bastante dividida,
y es el hecho de si procede o no la suspensión entre cónyuges respecto de la
prescripción adquisitiva extraordinaria. Sabemos que la suspensión es un beneficio
que sólo se da respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria, sin embargo, parte
de la doctrina sostiene que si bien eso es cierto, el único caso de excepción sería
este, así, don Arturo Alessandri y José Clemente Fabrés sostienen que tanto en la
prescripción adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria se suspende la
prescripción entre cónyuges y dan como argumento que la ley literalmente sostiene
que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges. Luego, es obvio que
proceda respecto de la extraordinaria. En cambio, otros autores sostienen lo
contrario, dicen que sólo procede respecto de la prescripción ordinaria.
2) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA:
Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN IRREGULAR y continua

durante el plazo de 10 años, sean bienes muebles o inmuebles.
Al igual que en el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, el plazo de 10 años
se cuenta desde que se comienza a poseer27.
Esta prescripción corre contra todas las personas (naturales o jurídicas) y no se
suspende, sin perjuicio de aquellos que sostengan que si puede llegar a suspenderse en
una caso, siendo este el caso de los cónyuges analizado anteriormente.
En relación con la prescripción adquisitiva extraordinaria ella se puede interrumpir
natural o civilmente.
Prescripción contra título inscrito: Respecto de la prescripción adquisitiva

extraordinaria, un tema muy importante es el relacionado con la prescripción contra
27
Antiguamente el plazo de prescripción extraordinaria era de 30 años, posteriormente se redujo a 15
años, gracias a la ley 6.162, y finalmente llegamos a los 10 años en virtud de la ley 16.952.
_________________________
45
título inscrito, consistente según el Art. 2505 del C.C. en que contra un título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino
desde la inscripción del segundo.
La interpretación de esta disposición ha dado lugar a fervientes discusiones, por
cuanto la primera duda que se nos presenta es si esta disposición es aplicable a ambas
formas de prescripción o sólo a la prescripción adquisitiva ordinaria y en segundo lugar,
si se puede adquirir un predio inscrito (registrado) sin título de posesión y sólo mediante
el apoderamiento material del inmueble.
Primera postura: Hay autores que estiman que esta disposición sólo es aplicable a la
prescripción adquisitiva ordinaria, esto es, que no le sería posible al poseedor adquirir el
dominio por esta prescripción si no inscribió un título a su nombre, por cuanto, si no lo
hizo, se entiende que jamás entró en posesión regular, lo que no significa que no ha
entrado en posesión, pero irregular por cuanto le falta la inscripción de título y por ende
la tradición uno de los requisitos de la posesión regular, luego, si podría por el sólo
apoderamiento material del inmueble adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria, no siendo aplicable en tal caso lo dispuesto por la disposición 2505 del
C.C. En efecto, sostienen que sí se podría adquirir el dominio de un inmueble
(registrado) sin necesidad de inscripción por parte del poseedor.
Segunda postura: Otros sostienen que el Art. 2505 se refiere a ambas clases de
prescripción, y en tal caso, no se podría adquirir el dominio de un predio inscrito a
nombre del poseedor, sino mediante la competente inscripción de un nuevo título, no
siendo suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga sólo la posesión material de la
cosa durante 10 años. Los argumentos de quienes sostienen esta posición son los
siguientes:
1. El Art. 2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por lo tanto, debe
aplicarse a las dos, siempre que se está prescribiendo contra un poseedor que tenga
título inscrito.
2. El Art. 2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción
ordinaria y extraordinaria, con lo cual se estaría indicando que es una regla común a
ambos tipos de prescripción.
3. Dicen que en esta materia hay oposición de disposiciones legales, entre el Art. 2505
que exige título inscrito al prescribiente, y el Art. 2510 del C.C. que no exige título
alguno y por lo tanto tampoco exige inscripción, luego, frente a normas
contradictorias debemos recurrir al Art. 13 del C.C. en virtud del cual la norma
especial prima por sobre la general, luego debemos recurrir al Art. .2505 del C.C.
por ser una norma especial para los predios inscritos, en tanto que el Art.2510 es una
norma de general aplicación, ya que abarca todos los bienes sin especificación.
g. Efectos de la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria:
Como la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, su efecto

fundamental es adquirir ese derecho. En efecto, una vez declarada ella judicialmente se
reputará haber adquirido el derecho en la misma época en que se inició la posesión. Por
ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripción pertenecen al prescribiente
aún cuando esté de mala fe; se consolidan los gravámenes constituidos por el
prescribiente y caducan los del anterior propietario.
_________________________
46
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse en el registro de
propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, como un requisito de
oponibilidad frente a terceros28.
h. Prescripción adquisitiva de los otros derechos reales:
Digamos que la prescripción adquisitiva sirve para adquirir el dominio de los bienes
corporales muebles como inmuebles, sin embargo, también es aplicable para los bienes
incorporales, ahora bien, digamos que como los bienes incorporales son los derechos
reales y personales, la prescripción adquisitiva sirve sólo para adquirir los derechos
reales, no siendo jamás procedente para los derechos personales.
Ahora bien, respecto de los derechos reales distintos del dominio se le aplican por
regla general las mismas normas sobre la prescripción que respecto del dominio,
excepcionalmente estas normas no se aplican igualmente que a propósito del derecho de
dominio en los siguientes casos:
1. El derecho real de herencia: El derecho real de herencia se adquiere por prescripción
adquisitiva extraordinaria (10 años), y en el caso del heredero putativo que obtuvo la
posesión efectiva en su favor el derecho de herencia lo adquiere por prescripción
adquisitiva ordinaria por 5 años29.
2. El derecho real de censo: Respecto de la prescripción sólo se puede adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria (10 años).
3. El derecho real de servidumbre: Digamos que cuando la servidumbre es continua y
aparente, se adquiere por prescripción única de 5 años, sin entrar a distinguir si es
ordinaria o extraordinaria, esto es porque no se distingue de posesión regular o
irregular30. Si la servidumbre es continua inaparente y discontinua inaparente no
procede la prescripción adquisitiva como modo de adquirir.
h. Prescripción adquisitiva entre comuneros:
En este tema se viene a dilucidar el problema de si es posible o no que existiendo

varios comuneros pueda uno de ellos adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de
los otros comuneros, y por ello pasar a convertirse en único dueño, extinguiendo con
ello la comunidad.
Al respecto digamos que existen opiniones diversas en la doctrina, así tenemos:
1) Primera postura: Unos dicen que no es posible que un comunero pueda adquirir
por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y transformarse en
dueño único, por cuanto el Código Civil en el tema de la partición de los bienes
señala que la acción de partición es imprescriptible, por tanto no es posible que uno
de los comuneros adquiera las cuotas de los otros comuneros por prescripción, ya
que si ello fuese así, significaría que las cuotas de ellos por el sólo hecho de
permanecer en comunidad por un lapso de tiempo, estando éstas en posesión de otro
comunero, se verían expuestas a perderse por prescripción, luego la acción de
partición no sería imprescriptible.
2) Segunda postura: Otros sostienen que es perfectamente posible que un comunero

pueda adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y
28
Art. 2513 del C.C.
29
Art. 1269 en relación con el Art. 704 inc final del C.C.
30
Art. 2512 relacionado con el Art. 882 del C.C.
_________________________
47
transformarse en dueño único de la cosa, y esto es porque la posesión también puede
recaer en una cosa incorporal, y en tal caso, el poseedor puede ganar el dominio de
la cuota por prescripción31, por otro lado, la prescripción sirve para adquirir el
dominio de una cosa ajena, situación que es perfectamente aplicable en este caso, y
por último, uno de los modos de extinguir la comunidad es precisamente mediante
la reunión de todas las cuotas en una sola persona, y éste puede ser un tercero como
un comunero. Digamos que el Código Civil permite reivindicar una cuota
perteneciente a una cosa singular32, luego está reconociendo que es susceptible de
posesión, de ahí que la ley le conceda al dueño de la cuota (un comunero) el derecho
de protegerse frente a la posesión que de su cuota hace un tercero, por cuanto, éste
está en riesgo de perderla por prescripción.
CAPÍTULO II
ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO Y POSESIÓN
1. Introducción al tema:
Digamos que tratándose del dominio como también de los demás derechos reales
(herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca), necesariamente
requieren de protección jurídica, esto es, que si un tercero tiene la intención de vulnerar
o bien derechamente vulnera el derecho, quien es su titular no se será desamparado por
la ley, por cuanto, ésta consagra medidas de protección legal en su favor.
Luego si bien respecto del dominio ahondaremos en los mecanismos de protección
que ésta tiene y que puede hacer valer el dueño, especialmente la acción reivindicatoria
los demás derechos reales también tienen protección, así tenemos:
1. Respecto del derecho real de herencia: Como derecho real que es está protegido
por una acción real, denominada acción de petición de herencia, acción esta que le
corresponde a quien es titular de un derecho de herencia el cual está siendo poseído
por otro, luego el actor solicita por medio de ella que se le reconozca como
verdadero heredero y se le restituyan las cosas que conforman el haz hereditario,
tanto corporales como incorporales y aún aquellas de que el difunto era mero
tenedor y que hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. Como podemos
observar, a través de ella se puede materializar el derecho de persecución. En el
derecho real de herencia jamás procede acción reivindicatoria.
2. Derecho real de usufructo: El usufructuario dispone de la acción reivindicatoria,
posesoria e incluso la de precario.
3. Derecho real de uso o habitación: El usuario dispone de la acción reivindicatoria,
posesoria e incluso la de precario.
4. Derecho real de servidumbre: A modo de ejemplo, tenemos las acciones de
demarcación y cerramiento. También procede la acción reivindicatoria.
5. Derecho real de prenda: Respecto de la prenda, el acreedor prendario no es dueño
del objeto prendado, pero si lo es respecto de su derecho de prenda. Y como la
prenda es un derecho real está protegido por la acción real llamada reivindicatoria,
que es la misma que protege el dominio, por medio del cual el acreedor prendario
pretende recobrar el derecho de prenda que está siendo poseído por un tercero, y lo
31
Art. 715 del C.C.
32
Art. 892 del C.C.
_________________________
48
hará siempre que pierda la tenencia de la cosa dada en prenda, y la tenga un
tercero33.
6. Derecho real de Hipoteca: La hipoteca como derecho real está protegida por una
acción real denominada acción de desposeimiento, consistente en que una vez que
se produce el incumplimiento de la obligación principal el acreedor podrá pagarse
con la hipoteca, luego puede perseguirla en manos de quien quiera que posea la cosa
hipotecada. Esta acción de desposeimiento es de dos clases, tenemos la acción
hipotecaria y la acción de desposeimiento propiamente tal.
a) Acción hipotecaria: Es aquella que se dirige contra el deudor principal, cuando
ha hipotecado un inmueble suyo para garantizar el cumplimento de una deuda
suya.
b) Acción de desposeimiento propiamente tal: Es aquella que se dirige contra el
tercer poseedor de la finca hipotecada, siendo este tercero, ya sea, aquella
persona que hipotecó un bien suyo para garantizar una deuda ajena, como aquel
tercero que adquirió el bien inmueble con el gravamen, esto es la hipoteca,
adquisición que logró mediante un título traslaticio de dominio.
Respecto de los derechos personales, digamos que estos también se encuentran

protegidos por las denominadas acciones personales. De ahí que la gran protección que
tienen es el denominado derecho de prenda general, mal denominado por cierto, por
cuanto es un derecho de garantía general de los acreedores, también se encuentran
protegidos por las denominadas medidas conservatorias, acción oblicua o subrogatoria,
acción pauliana o revocatoria, beneficio de separación, sin perjuicio de la acciones
personales emanadas del respectivo contrato si es ella la fuente de las obligaciones, o
bien, si el contrato es nulo procede la posterior restitución, lo mismo sucede respecto de
la resolución de los contratos.
Centrándonos en la figura del derecho real de dominio, y también la institución de la
posesión, digamos que el dueño no es el único que puede proteger su derecho, sino que
el poseedor también se ve amparado por la ley, por las denominadas acciones
posesorias.
2. Acciones protectoras del DOMINIO propiamente tal:
Digamos que entre las medidas generales de protección del dominio, encontramos
las siguientes:
1. La legítima defensa34: Esta medida de protección que ampara al titular del derecho
de dominio, tal vez es la primera medida de protección que se nos viene a la mente,
y con justa razón. En efecto, la legítima defensa es un mecanismo de protección que
cubre tanto a la persona misma como también a los bienes. Digamos que esta
medida de protección constituye un verdadero eximente de responsabilidad, tanto
penal como civil.
2. Inviolabilidad del derecho de propiedad: La Constitución Política de la República

claramente nos señala que los bienes susceptibles de propiedad privada una vez que
están dentro del patrimonio de un individuo, el dominio o propiedad es inviolable.
De ahí que el legislador no pueda, por cuanto, le está prohibido constitucionalmente,
por ejemplo dictar leyes retroactivas que vengan a vulnerar el derecho de dominio,
siendo esto una excepción a la regla general, por cuanto, sabemos que el legislador
33
Art. 2393 de C.C.
34
Art. 10 N° 4 del C.P.
_________________________
49
puede si quiere dictar las leyes con efecto retroactivo que estime pertinentes, por
cuanto, la regla que consagra que la ley no tendrá jamás efecto retroactivo y sólo
dispondrá para el futuro, es una regla consagrada en el Código Civil35, y por lo
mismo, sólo obliga al juez y no al legislador. Pero como el legislador debe respetar
lo dispuesto por la Carta fundamental, él no debe ni puede dictar leyes retroactivas
que vulneren la propiedad, siendo este uno de los grandes casos de excepción a la
libertad que tiene el legislador en esta materia. En efecto, la Constitución Política
claramente señala en su Art. 19 N° 24 "que la Constitución asegura a todas las
personas" N° 24 "El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales" por lo que nadie puede en caso alguno
ser privado en su propiedad, sobre el bien que recae o de algunos de los atributos o
facultades esenciales del dominio (usar, gozar y disponer).
Digamos que como la propiedad es inviolable según la Constitución Política,
dicha regla no es absoluta, por cuanto, la propia Constitución consagra el gran y
único caso de excepción, consistente en que una persona si se puede ver vulnerado
en su derecho de propiedad por una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador. En este caso el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia y tendrá siempre el derecho a
ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dicho tribunal. A
falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
Luego si una ley cualquiera viene a atentar contra el derecho de propiedad o
dominio pero no por causa de utilidad pública, el afectado podrá interponer el
Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
3. En materia penal se protege la inviolabilidad del derecho de propiedad o dominio,

tipificando una serie de delitos agrupados bajo el título de delitos contra la
propiedad, como lo son a modo de ejemplo, el robo, hurto, apropiación indebida.
4. En materia de derecho privado, específicamente dentro de los derechos

patrimoniales, existen una serie de acciones que viene a proteger el dominio y
demás derechos reales, las cuales genéricamente se conocen con el nombre de
acciones protectoras.
1) Acciones protectoras del dominio propiamente tal, que vienen a proteger el

dominio en forma directa: Aquí encontramos:
a. La acción reivindicatoria: Es la que interpone el dueño no poseedor contra
el poseedor no dueño.
b. Acciones posesorias: Estas vienen a prevenir un daño que se teme, evitando
que ello acontezca.
c. Acciones de demarcación y cerramiento: Estas se pueden observar a
propósito del derecho real de servidumbre, sin embargo, no es que protejan
la servidumbre, sino que evitan conflictos respecto de la determinación del
objeto del dominio en predios colindantes.
d. La tercería de dominio36.
2) Acciones Protectoras del dominio en forma indirecta: Aquí encontramos:

35
Art. 9 del C.C. consagra el principio de la irretroactividad de la ley.
36
Art. 518 y Sgtes. Del C.P.C.
_________________________
50
a. Las acciones posesorias.
b. La acción publiciana.
Digamos que si bien estas acciones en nuestra legislación están destinadas a
proteger la posesión propiamente tal, también pueden indirectamente proteger el
dominio, por cuanto, el dueño de un bien también tendrá la posesión del bien, y
mediante estas acciones al proteger su posesión, indirectamente protege el
dominio. Recordemos que existe el poseedor con derecho, o bien llamado ius
possidendi. En síntesis, el poseedor con derecho, puede proteger su dominio
mediante estas acciones, sin embargo, lo normal es que quien haga valer estas
acciones sea el poseedor sin derecho, y que es el que hemos analizado
holgadamente, en tal caso, él protegerá su posesión (Art. 700 del C.C.)
directamente mediante estas acciones.
3. ACCIÓN REIVINDICATORIA:
a. Definición y análisis de la acción reivindicatoria:
Concepto de acción reivindicatoria: La Acción reivindicación es la que tiene el dueño

no poseedor contra el poseedor no dueño, y tiene por finalidad que éste último sea
condenado a restituir la cosa que posee.
Digamos que la acción reivindicatoria o bien llamada acción de dominio, no sólo
viene a proteger el derecho real de dominio, sino que, todo aquel que sea titular de otro
derecho real (excepto el derecho real de herencia) puede hacer valer esta acción cuando
ha perdido la posesión de su derecho.
Lo que sucede, es que si un sujeto es dueño de una cosa, obviamente para que pueda
ejercer las facultades propias del dominio, necesita tener la posesión de dicha cosa, lo
mismo sucede respecto de los demás derechos reales, vale decir, que si una persona es
titular de alguno de esos derechos reales (que no sea el derecho real de herencia) es
obvio que tiene la facultad legal de ejercer el derecho real, luego si un tercero lo ejerce
sin tener derecho a ello, privándole a él de su legítimo ejercicio, la acción
reivindicatoria viene en su auxilio.
¿Por qué la acción reivindicatoria no viene a proteger el derecho real de herencia?
R- Porque la acción reivindicatoria sólo procede respecto de una cosa singular, y no
universal, luego el derecho real de herencia al ser una universalidad no puede protegerse
por esta acción, lo que no significa que la ley no la proteja, en tal caso, procederá la
denominada acción de petición de herencia37.
b. Requisitos para que proceda la acción reivindicatoria:
Para que esta acción proceda es necesario que el dueño de una cosa susceptible de
reivindicarse no tenga la posesión de ella, luego los requisitos son:
1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa.
2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella.
3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.
1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa: Lo que sucede, es que

si una persona tiene la calidad de dueño respecto de una cosa, y esta cosa esta siendo
poseída por otro, sólo quien tiene el derecho de dominio puede ejercer la acción
37
Art. 891 inc 2°con relación al Art. 1264 del C.C.
_________________________
51
reivindicatoria. Luego, este dueño, puede tener la propiedad plena de la cosa, o sólo
la nuda propiedad, puede tener la propiedad absoluta o bien fiduciaria, de ahí que no
importe cual de estas propiedades tenga el dueño, de todas maneras es procedente la
acción reivindicatoria si la cosa esta siendo poseída por un tercero38.
Digamos que el dueño por el sólo hecho de entablar la acción reivindicatoria, le
está reconociendo al demandado la calidad de poseedor, y como tal, le esta
confiriendo al poseedor una presunción de dominio, consistente en que al poseedor
se le reputa dueño mientras otra persona no pruebe serlo, luego el poseedor se podrá
apoyar en esa presunción, de ahí que el peso de la prueba le corresponda al dueño de
la cosa, esto es que será él quien tenga que probar y con ello destruir la presunción a
que hemos hecho referencia.
Aprovechemos esta oportunidad para señalar que esta situación se da respecto de
la acción reivindicatoria, de ahí, que si el dueño entabla otra acción, lo relatado
anteriormente no procede, por ejemplo, el dueño interpone una demanda de
precario, con ella NO le reconoce a quien tiene la cosa la calidad de poseedor, luego
no le confiere ninguna presunción, por el contrario, la presunción la tiene el dueño,
esto es, que será él quien podrá acudir a ella, y en tal caso se le reputará a él la
calidad de dueño, luego, para que se le repute la calidad de dueño, tendrá que probar
que tiene la posesión, situación que no será difícil respecto de los bienes inmuebles,
por cuanto ahí, para que proceda la presunción de dominio que dice tener quien
entabla la acción de precario le bastará con acreditar que tiene un título inscrito a su
nombre, por cuanto ella es prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, a pesar
de que un tercero tenga la tenencia material de él. Respecto de los bienes muebles la
situación parece ser más difícil, por cuanto si entabla la acción de precario, es
porque no tiene la tenencia material luego, la posesión de los bienes muebles se
prueba mediante el corpus y el ánimo.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, si el dueño no tiene como probar la
posesión, la presunción de dominio no procederá, sin embargo ello no significa que
el dueño quede desprovisto de la cosa, y pierda la cosa, por cuanto podrá probar el
domino de la cosa mediante los otros medios de prueba que franquea la ley.
Volviendo a la acción reivindicatoria, sabemos que le corresponderá al dueño
destruir la presunción que le ha dado al poseedor por el sólo hecho de entablar la
acción, y la forma de probar que el poseedor no es dueño sino que es él quien tiene
el dominio, será acreditando que adquirió el dominio de la cosa mediante un modo
de adquirir, de ahí, la forma de probar el demandante que es dueño de la cosa será
distinta según el modo de adquirir que operó.
1) Si el modo de adquirir es originario: Si el modo, por el cual el demandante
adquirió el dominio de la cosa es originario (ocupación, accesión,
prescripción adquisitiva) le bastará con acreditar que han concurrido los
elementos que configuran el modo de adquirir, si lo logra probará que es
dueño de la cosa, y por ende la acción reivindicatoria logrará su objetivo.
2) Si el modo de adquirir es derivativo: Si el modo, por el cual el demandante

adquirió el dominio de la cosa es derivativo, (tradición, sucesión por causa
de muerte) No LE BASTARÁ con acreditar que han operado los elementos
que configuran el modo de adquirir, porque puede darse el caso que su
antecesor no haya sido dueño, y en tal caso no pudo transferir el dominio,
luego va a tener que recurrir a la prescripción adquisitiva como prueba del
38
Art. 893 del C.C.
_________________________
52
dominio, y en caso de que él no haya completado el tiempo necesario de
posesión para que así opere la prescripción, podrá recurrir a la sucesión de
posesiones39, esto es que añada (agregue) a su posesión, la posesión de su
antecesor, y si no basta, podrá agregar una serie ininterumpida de
antecesores, pero tengamos presente, que a su posesión no sólo se agregará
el tiempo transcurrido de posesión de sus antecesores, sino que también
agregará sus calidades y vicios, si con ello logra obtener el tiempo necesario
para ganar por prescripción, podrá probar mediante ese modo de adquirir el
dominio.
Cabe tener presente, que con la sola prescripción adquisitiva, podrá el
demandante probar que tiene el derecho de dominio, frente a la posesión del
demandado, sin embargo, si el poseedor opone a la acción reivindicatoria la
prescripción adquisitiva que pueda llegar a tener en su favor, la acción no
procederá.
¿Qué sucede si el demandante (reivindicador) no puede invocar la
prescripción en su favor?
R- En este caso el juez deberá enfrentar los títulos de posesión del
demandante y del demandado, porque la presunción consagrada en el Art.
700, que favorece al poseedor (demandando) puede ser destruida por una
presunción judicial que favorezca al reivindicador (demandante) si éste
prueba asistirle una posesión de mayor calidad que la del demandado hasta
el momento en que perdió esa posesión. En esta situación nos enfrentaremos
a una valoración comparativa de los títulos posesorios.
Ya hemos dicho que si el poseedor demandado opone a la demanda o acción

reivindicatoria una prescripción adquisitiva en su favor y hay una sentencia judicial
que así lo declara, con ello extingue el derecho de dominio del reivindicador
(demandante y dueño de la cosa), luego la acción reivindicatoria no procede, por
cuanto la acción también se extingue, esto por cuanto la ley sostiene que toda acción
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho40, luego, la acción reivindicatoria prescribe dentro del plazo en que
el poseedor adquirió el dominio por prescripción adquisitiva.
Acción publiciana: Hemos visto que la acción reivindicatoria la ley se la concede al

dueño, pero existe la acción publiciana, que es la misma acción reivindicatoria pero
concedida al poseedor regular que ha perdido la posesión cuando se hallaba en el
caso de poder ganar el dominio de la cosa por prescripción 41. Esta acción publiciana
no puede ejercerse contra el dueño ni contra el poseedor de igual o mejor derecho.
¿Que significa la expresión "que se hallaba en caso de ganarla por prescripción"?
R- Algunos estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido todo o
parte del plazo de prescripción, porque tanto en uno u otro caso estaría en
posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si bien la pérdida de la posesión
es una interrupción natural, si se recupera la posesión por medio de esta acción debe
entenderse que no ha habido interrupción, quedando habilitado el poseedor para
ganar la cosa por prescripción.
39
Art. 717 del C.C.
40
Art. 2517 del C.C.
41
Art. 894 del C.C.
_________________________
53
2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella: Para que el dueño intente
esta acción es necesario que haya perdido la posesión, y ésta se encuentre en poder
de un tercero, el cual es el poseedor. De ahí que en esta materia debemos aplicar lo
dicho en el tema de la pérdida de la posesión. Recordemos que tratándose de los
bienes muebles, la pérdida de la posesión se produce por el apoderamiento material
de la cosa por parte de un tercero, y por otro lado, respecto de los bienes inmuebles
debemos distinguir si éstos se encuentran inscritos o no inscritos, tema que se
analizó en su oportunidad dándose por reproducido acá.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que hay un tema bastante
interesante de analizar respecto de los inmuebles inscritos. Lo que sucede es que, tal
como lo hemos dicho en su oportunidad, si el inmueble está registrado (inscrito) a
nombre de una persona como dueño, él no pierde la posesión por la simple tenencia
que de él tenga un tercero, luego este tercero sólo detenta la cosa, pero no es
poseedor, a menos que en el conservador la propiedad esté inscrita a nombre del
poseedor, inscrita en virtud de un título traslaticio de dominio en virtud del cual su
antecesor le haya transferido el bien, luego éste adquirirá el dominio si es que su
antecesor era dueño o la posesión sin derecho si es que su antecesor sólo era
poseedor. Pero supongamos que todo aquello no aconteció, y que el tercero sólo
tiene la tenencia material del inmueble, si eso es así, ¿puede el dueño del inmueble
interponer acción reivindicatoria contra el tercero que detenta la cosa? ¿Es
procedente esta acción en tal caso? R- Digamos que lo normal y más lógico en este
caso, es que el dueño interponga una demanda de precario en lugar de una acción
reivindicatoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que igualmente sería
procedente la acción reivindicatoria a pesar de que no se interpone técnicamente
hablando contra un poseedor.
Salvada la interrogante, volvamos al tema general. La acción reivindicatoria la

tiene el dueño, y la puede hacer valer cuando no tiene la posesión de la cosa.
Ahora bien, ¿Contra quién se dirige la acción? R- La acción se dirige contra el
sujeto pasivo, esto es, contra el actual poseedor, o bien en algunos casos contra
aquel que dejó de poseer, también excepcionalmente procede contra el mero tenedor
cuando se apropia indebidamente de la cosa, y por último contra los herederos de
todos éstos.
1) Acción reivindicatoria contra el actual poseedor42: Digamos que la regla

general es que la acción reivindicatoria se ejerza contra el actual poseedor, vale
decir, aquella persona que está en posesión de la cosa al momento de la
interposición de la demanda.
2) Acción reivindicatoria contra aquel que dejó de poseer: Lo que sucede es

que la acción reivindicatoria se puede dirigir excepcionalmente contra aquella
persona que dejó de poseer, esto es, contra un ex poseedor. Para saber en qué
consiste esta figura debemos distinguir entre un ex poseedor de buena fe y otro
de mala fe.
a. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de buena fe: Aquí hablamos de

una persona que fue poseedor de la cosa, y cuando lo fue, tenía la convicción
de que la cosa la adquirió por medios legítimos, luego es un ex poseedor de
42
Art. 895 del C.C.
_________________________
54
buena fe. Ahora bien, para saber si procede o no la acción reivindicatoria
contra el ex poseedor de buena fe, debemos distinguir:
1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso no procede la acción
reivindicatoria en su contra.
2. Si perdió la posesión por su culpa: En este caso no procede la acción
reivindicatoria, pero, el dueño de la cosa podrá demandar indemnización
de perjuicios en su contra, por cuanto se entiende que el ex poseedor ha
cometido un cuasidelito civil.
3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Si el ex poseedor dejó
precisamente de poseer la cosa por haberla enajenado, y como
consecuencia de ello se ha hecho difícil o imposible su persecución para
el dueño de la cosa (reivindicador), la procedencia o no de la acción
reivindicatoria dependerá si el ex poseedor enajenó la cosa de buena fe o
mala fe.
a) Si enajenó de buena fe: En este caso se produce una subrogación real
consistente, en que el dueño de la cosa (reivindicador) puede pedir al
ex poseedor que le restituya el precio recibido por la enajenación,
luego el precio pasa a ocupar jurídicamente el lugar de la cosa
poseída43. Digamos que una vez que el reivindicador recibe el
precio, por ese sólo hecho ratifica tácitamente la enajenación hecha
por el ex poseedor, y quien adquiere deja de ser poseedor y pasa a ser
dueño de la cosa. Digamos que hasta antes de la enajenación, al
verdadero dueño de la cosa (reivindicador) le es inoponible el acto
de enajenación hecha por el ex poseedor.
b) Si enajeno de mala fe44: Esto es que el ex poseedor sabía que la cosa

no le pertenecía al momento de la enajenación. En este caso el
reivindicador puede entablar la acción reivindicatoria contra el ex
poseedor, pero no para que se le restituya la cosa, sino para obtener
que el ex poseedor le indemnice todos los perjuicios. En este caso, la
acción reivindicatoria funciona como una verdadera acción
indemnizatoria.
b. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de mala fe: Aquí hablamos de

una persona que fue poseedor de la cosa, y cuando lo fue, sabía que era
poseedor y no dueño, luego su posesión era irregular. En este caso, para
determinar si procede o no acción reivindicatoria en su contra, también
debemos hacer una serie de distinciones:
1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso, no procede la acción
reivindicatoria en su contra, sin embargo, el ex poseedor quedará sujeto a
la obligación de responder de los frutos y deterioros que haya
experimentado la cosa, pero por otro lado, el ex poseedor tendrá derecho
para que el reivindicador le pague las expensas invertidas en la cosa
durante el tiempo de posesión45.
2. Si perdió la cosa por culpa: En este caso si procede la acción
reivindicatoria en su contra, y se entiende para estos efectos, que el ex
43
44
Art. 898 icn 1°. Del C.C.
45
Art. 900 del C.C.
_________________________
55
poseedor sigue poseyendo. Sin embargo, si no es posible que se
restituya la cosa, tendrá que indemnizar todos los perjuicios.
3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Aquí también procede la acción
reivindicatoria como si actualmente poseyese, sin embargo, si no es
posible la restitución de la cosa, la acción reivindicatoria tendrá por
objeto que el ex poseedor le pague el precio de la enajenación, y en tal
caso se produce una subrogación real entre la cosa poseída y el precio
recibido, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan como
consecuencia de las prestaciones mutuas. Digamos que si el
reivindicador recibe el precio por ese sólo hecho ratifica tácitamente la
enajenación, de ahí el tercero que adquirió la cosa deja de ser poseedor y
se convierte en dueño.
3) La acción reivindicatoria procede excepcionalmente contra el mero

tenedor: Para que se dé esta situación es menester que el mero tenedor se
apodere indebidamente de la cosa.
¿Procede acción reivindicatoria?

R- En realidad no procede una acción reivindicatoria propiamente tal, sino que
más bien procede una acción restitutoria, que se asimila a una acción
reivindicatoria, por cuanto ambas persiguen la restitución de la cosa desde el
punto de vista de su naturaleza.
Respecto de este tema, debemos tener presente, que aun cuando el Código
Civil se refiera al mero tenedor46 la doctrina ha sostenido que más bien es un
"injusto detentador".
¿Qué debemos entender por injusto detentador?

R- Existen dos posturas:
1. Algunos dicen que injusto detentador es un tercero que se transformó en
mero tenedor en virtud de un contrato que celebró con el dueño de la cosa,
luego, es un mero tenedor legítimo, sin embargo, una vez expirado el
contrato se niega a restituir, ahí es cuando se convierte en injusto detentador,
por lo que no es un mero tenedor, por cuanto el contrato que le da ese título
ha expirado. Pero como hubo un contrato de por medio, el dueño de la cosa
tiene 2 acciones, una acción emanada del contrato, y una acción real
emanada del derecho real de dominio que tiene respecto de la cosa.
2. Otros sostienen que injusto detentador es un tercero que se apoderó de la
cosa sin título y sin celebrar contrato alguno con el dueño, luego, la ley le
concede al dueño sólo una acción siendo esta la acción restitutoria47 y no
reivindicatoria.
Digamos que la jurisprudencia sostiene que se pueden aplicar ambas hipótesis.
4) Contra los herederos de cada uno de ellos: Si el poseedor hubiere fallecido, la

acción reivindicatoria se ejerce en contra de los herederos co-poseedores, o bien,
contra alguno de ellos; pero, en este último caso, podrá intentarse la acción
solamente por la parte o cuota de la cosa común que éste posea, o sobre la parte
46
Art. 915 del C.C.
47
Acción Restitutoria emanada del Art. 915 del C.C.
_________________________
56
material que le haya sido adjudicada. En cambio, las acciones personales por las
prestaciones mutuas que corresponden al poseedor difunto en favor del
reivindicador se transmiten al heredero a prorrata de su cuota hereditaria48. Esta
situación se plantea así porque la posesión es personal e intransferible (se trata
de un hecho), en cambio, las obligaciones hereditarias (como las prestaciones
mutuas) son perfectamente transmisibles y divisibles entre los herederos.
3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Las cosas susceptibles de

reivindicarse son los bienes corporales (muebles o inmuebles), y respecto de los
bienes incorporales, sólo es susceptible de reivindicarse los derechos reales, excepto
el derecho real de herencia, y esto es porque para que proceda la reivindicación es
necesario que se trate de una cosa singular, luego el derecho real de herencia al ser
una universalidad jurídica no procede la reivindicación, sin embargo, ello no
significa que no esté protegida por una acción real, la cual va a ser la acción de
petición de herencia.
Digamos que respecto de los bienes corporales muebles existe una aparente
excepción consistente en que no procede la reivindicación cuando el poseedor de
dichas cosas las ha comprado en un almacén, tienda, feria o estableciéndoos donde
se vendan esos bienes muebles. Sin embargo, estas cosas si son reivindicables, lo
que sucede es que el dueño tiene la obligación de pagar al poseedor lo que gastó en
ella (el precio), incluso lo que invirtió en repararla y mejorarla.
Por último se puede reivindicar una cuota de una cosa singular que permanece
en comunidad49, sin perjuicio de que algunos sostengan que no es procedente.
c. Nociones procesales respecto de la acción reivindicatoria:
Digamos que la acción reivindicatoria se tramita según el procedimiento ordinario, y

el demandante (reivindicador) puede solicitar las medidas necesarias para evitar el
deterioro que pueda sufrir la cosa, si tuviere un motivo fehaciente por cuanto cree que el
poseedor no da garantía en tal sentido.
Digamos que como el juicio ordinario es de lato conocimiento, tiende a ser como
una vía más expedita la utilización de una acción personal como lo sería la del
comodato precario, o bien la acción de precario, en la medida que se cumplan con los
requisitos, por cuanto, en tal caso le correspondería el procedimiento sumario, lo cual
tiende a ser más breve que el ordinario.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que cada vez que se discuta el
dominio de un bien, el procedimiento indicado será el procedimiento ordinario y no
otro.
Digamos que tratándose de un juicio en que se alega la nulidad de un contrato
donde, una vez declarada ésta procederá las prestaciones mutuas, luego la acción
reivindicatoria se podría presentar con posterioridad a la declaración de nulidad, sin
embargo, por economía procesal, es posible que conjuntamente con la acción de nulidad
se pueda interponer la acción reivindicatoria. Luego si la nulidad no procede la
reivindicatoria tampoco.
También la acción reivindicatoria es compatible con la acción posesoria de
restitución.
d. Prescripción de la acción reivindicatoria:

48
49
Art. 892 del C.C.
_________________________
57
La acción reivindicatoria no prescribe por su no ejercicio, luego, al ser una acción

real no prescribe como las acciones personales, esto es mediante la prescripción
extintiva, de ahí, la acción prescribe cuando se extingue el derecho real, esto es que si
el poseedor adquiere el derecho real por prescripción adquisitiva, una vez que ha
obtenido una sentencia firme y ejecutoriada que le declaró la prescripción en su favor,
consecuencialmente prescribe la acción reivindicatoria del dueño o titular del derecho
real.
e. Prestaciones mutuas:
La institución de las prestaciones mutuas procede una vez que un litigio, que motiva
la interposición de la acción reivindicatoria, acción de petición de herencia y acción de
nulidad, ha sido resuelto.
Respecto de la acción reivindicatoria, la institución de las prestaciones mutuas
consiste en que una vez que el litigio (que motivó la interposición de la acción) se
encuentra resuelto nacerán una serie de obligaciones recíprocas entre el reivindicador y
el poseedor vencido en el pleito, en la medida claro que la acción haya sido acogida y
fallada a favor del reivindicador.
Tengamos presente que tal como lo dijimos, la institución de las prestaciones
mutuas adquiere importancia no sólo respecto de la acción reivindicatoria, sino que
también, procede cuando se declara la nulidad de un contrato50, o bien cuando se ejerce
la acción de petición de herencia51.
¿Qué obligaciones recíprocas impone la institución de las prestaciones mutuas a

propósito de la acción reivindicatoria?
R- Aquí debemos distinguir entre prestaciones que debe cumplir el poseedor vencido a
favor del reivindicador y viceversa.
Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador:

1. El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador: La primera obligación
que tiene que cumplir el poseedor vendido por la acción reivindicatoria a favor del
reivindicador es restituir la cosa que ha sido objeto de la posesión, ahora bien, el
plazo que tiene para hacerlo es el que fije el juez.
2. El poseedor de mala fe deberá proceder a indemnizar al reivindicador de los

deterioros que la cosa haya sufrido por hechos o culpa suya, no así, si los deterioros
se deben a la fuerza mayor o caso fortuito, salvo que los deterioros se hayan
producido en el lapso en que estuvo en mora de restituir. Por el contrario, si el
poseedor es de buena fe, no será responsable de los deterioros que la cosa haya
sufrido por hecho o culpa suya a menos que se hubiere aprovechado de dichos
deterioros, por ejemplo, es poseedor de un bosque, lo destruye y vende la madera52.
Hay que tener presente, que el poseedor de buena fe, mantendrá su buena fe
hasta el momento de la contestación de la demanda, lo cual es importante
jurídicamente, por cuanto, ahí radica el fundamento del por qué el poseedor de
buena fe inicial responde de los deterioros que por un hecho o culpa suya sufra la
cosa, deterioros que responderá sólo una vez que conteste la demanda, luego, los
deterioros sufridos por la cosa antes de la contestación de la demanda no hará
50
Art. 1687 del C.C.
51
Art. 1260 del C.C.
52
Art. 906 inc 2°. del C.C.
_________________________
58
responsable al poseedor, a pesar de que sea por hecho o culpa de él, por cuanto la
ley entiende que tales deterioros se produjeron estando él en convicción de que era
el dueño de la cosa.
3. El poseedor vencido deberá proceder a la restitución de los frutos: Digamos que la

extensión de esta obligación por parte del poseedor dependerá precisamente si ha
estado de buena o mala fe. Aquí lo importante es sí el poseedor esta de buena o mala
fe al momento de percibir los frutos, así por ejemplo, sí el poseedor al momento de
sembrar está de buena fe pero al momento de cosecharlos (percibirlos) está de mala
fe, para efectos de restitución de los frutos se entiende de mala fe.
a) El poseedor de mala fe: Este está obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, sin embargo, si no existieren frutos, esto es cuando se
hubieren deteriorado en su poder, tendrá que pagar el valor de ellos53.
b) El poseedor de buena fe: Este no está obligado a restituir los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda, pero lo estará después de contestada la
demanda, por cuanto en ese momento pierde su buena fe.
4. Debe restituir las costas judiciales, los gastos de conservación y custodia: Respecto
de las costas judiciales, digamos que esta obligación puede o no que se imponga, si
se impone, se hará en la propia sentencia de acuerdo a las normas contempladas en
el código de procedimiento civil. Digamos que respecto de los gastos de
conservación y custodia el poseedor de mala fe siempre está obligado a pagarlos al
reivindicador, en cambio, respecto del poseedor de buena fe, este no tiene tal
obligación.
Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido:

1. El reivindicador está obligado a abonar los gastos ordinarios que ha invertido el
poseedor en la producción de los frutos.
2. El reivindicador está obligado a abonar las expensas y mejoras que el poseedor ha
hecho sobre la cosa. Digamos que en general las expensas y mejoras son gastos que
se han hecho sobre la cosa, y ellos pueden ser de 3 clases:
1) Expensas y mejoras necesarias: Estos son los gastos que una persona efectúa
para asegurar la conservación de la cosa, de tal modo que si ellas no se realizan,
el deterioro o menoscabo se produciría. Las expensas o mejoras necesarias
pueden ser de dos clases:
a. Ordinarias: Son los gastos que exige el uso natural de la cosa y que son
indispensables para su conservación y cultivo.
b. Extraordinarias: Son los gastos que se deben realizar por una sola vez o bien
en intervalos largos de tiempo y que dicen relación con la conservación y
manutención de la cosa.
2) Expensas y mejoras útiles: Son las que aumentan el valor real de la cosa. Ahora
bien, para saber si procede o no la restitución de estas expensas hay que
distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. Digamos que la buena fe
como la mala fe se calificará al momento en que se hicieron las mejoras.
a. El poseedor de buena fe: Si las expensas o mejoras útiles las hizo un
poseedor de buena fe tendrá derecho a que se le paguen las expensas útiles
que efectuó, pero como la ley exige que la buena fe exista al momento de
53
_________________________
59
realizarse las mejoras, podría probarse por el reivindicador el hecho de que el
poseedor habría perdido la buena fe antes de contestar la demanda y, en este
caso, éste no tendría derecho a las mejoras. Lo que se persigue es evitar
enriquecimientos injustos (sin causa) por parte del propietario reivindicador.
b. El poseedor de mala fe: Si el poseedor después de contestar la demanda,
momento en el cual se transforma en un poseedor de mala fe, efectúa las
expensas o mejoras útiles, no tendrá derecho a que le abonen tales mejoras,
pero si podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre y cuando
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario
rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales54.
3) Expensas voluptuarias: Como su nombre lo dice, éstas tienen por objeto sólo
hacer que la cosa sea más cómoda, es una decoración de la cosa, luego, digamos
que en este caso no se necesita distinguir si el poseedor está de buena fe o de
mala fe. Luego, el reivindicador no está obligado a reembolsar estas mejoras.
Luego el poseedor podrá separarlas de la cosa reivindicada, pero sin producir
detrimento en la cosa.
¿Qué sucede si el reivindicador no paga las mejoras que debe pagar al

poseedor?
R- La ley le concede al poseedor un derecho legal de retención 55, esto es que puede
retener la cosa reivindicada para así asegurarse el pago de las mejoras. Digamos que
procesalmente, el poseedor necesita que el juez declare judicialmente la retención,
para ello el poseedor puede demandar de cobro al reivindicador, o bien puede
solicitarlo como incidente en el mismo juicio en que se ventila la reivindicación, en
ambas a través de una medida precautoria.
4. ACCIONES PROTECTORAS DE LA POSESIÓN

Acciones posesorias.
a. Definición de acciones posesorias:
Concepto de acciones posesorias: Son aquellas que tienen por objeto conservar o
recuperar (según sea el caso) la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales
constituidos sobre ellos.
Digamos que las accione posesorias también se conocen con el nombre de

interdictos posesorios, y ellas tienen por fundamento la conservación de la paz social,
pues su finalidad es la de evitar que los particulares con prescindencia de la autoridad
pública se hagan justicia por sí mismos o alteren con sus acciones la situación
existente, todo ello referido a los inmuebles.
Cabe tener presente, que las acciones posesorias vienen a proteger la posesión que
legalmente tiene un dueño respecto de su cosa como la que tiene un poseedor sin
derecho, y en ambos casos, procederá cuando un tercero ha arrebatado la posesión del
bien.
b. ¿Cuál es el objeto de las acciones posesorias?
54
Art. 910 del C.C.
55
Art. 914 del C.C.
_________________________
60
R- De la propia definición podemos concluir que tiene por objeto permitirle a un
poseedor conservar la posesión como también recuperarla, pero además tiene por objeto
permitirle al poseedor mantener el curso de la prescripción adquisitiva, que puede ser
interrumpida por un despojo del cual el poseedor es víctima.
c. ¿Qué requisitos deben cumplirse para que procedan las acciones posesorias?
1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y
continua por más de un año.
2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria, o bien que un derecho real sea
susceptible de tal acción.
3. Que el poseedor haya sido perturbado o despojado de su posesión.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita.
1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y
continua por más de un año56: En primer lugar, para que se pueda intentar la
acción posesoria es menester que exista un poseedor, el cual puede tener una
posesión regular como irregular, luego tiene que tener una posesión útil, esto es que
el poseedor no sea clandestino ni violento. Excepcionalmente, la ley le concede al
poseedor clandestino o violento la querella de restablecimiento, en el caso de que
sea despojado violentamente de su posesión57. Por último, el poseedor debe tener
una posesión continua, esto es ininterumpida durante un año a lo menos, y si no la
tiene y es privado de la posesión, le quedará como alternativa recurrir a la
agregación de posesiones58.
2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria: Sólo son susceptibles de acción
posesoria los bienes inmuebles y los derechos reales que recaen sobre bienes
inmuebles, por cuanto, así lo establece la ley, por ejemplo el derecho real de
usufructo, habitación, hipoteca, etc. Digamos que el titular de un derecho real que
recae sobre inmuebles puede intentar la acción posesoria incluso contra el dueño de
su derecho real, cuando éste pretende perturbarle o privarle la posesión de su
derecho, es más, si la posesión de algunos de estos derechos es perturbada por un
tercero, el propio dueño tiene la obligación de auxiliar al poseedor en caso de que
éste último así lo requiera59.
Digamos que respecto del derecho real de herencia, la ley señala expresamente
que desde la apertura de la sucesión, los herederos pueden ser sujetos activos o
pasivos de acciones posesorias, por cuanto, desde ese momento tienen la posesión
legal de la herencia, aun cuando ellos lo ignoren.
¿Qué bienes no son susceptibles de acción posesoria? R- Tenemos:
1) Los bienes muebles y los derechos reales que recaen sobre dichos bienes no
están amparados por las acciones posesorias, por cuanto así se deduce del
Código Civil60, a pesar de que hay quienes sostienen que deberían están
protegidos por acciones posesorias.
56
Art. 918 del C.C.
57
Art. 928 del C.C.
58
Art. 920 inc final con relación al Art. 717 del C.C.
59
Art. 922 del C.C.
60
Art. 916 del C.C.
_________________________
61
2) La acción posesoria no procede respecto de aquellas cosas que no son
susceptibles de ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes
o discontinuas.
3. Que el poseedor haya sido despojado o perturbado de su posesión: Si el

poseedor sólo fue perturbado de la posesión dispondrá de la querella de amparo. Si
el poseedor fue despojado de la posesión, esto es que perdió la posesión, debemos
distinguir si el despojo fue tranquilo o violento, si fue tranquilo, éste dispondrá de la
querella de restitución, pero si el poseedor ha sido privado (despojado) de la
posesión violentamente, él dispondrá de la querella de restablecimiento.
En este caso, digamos que el peso de la prueba corresponde al poseedor, por
cuanto, él va a tener que probar que tiene posesión y que fue despojado o perturbado
de ella.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita: Aquí, para efectos de saber el plazo de
prescripción de la acción posesoria debemos distinguir el tipo de acción.
1) La querella de amparo: Esta prescribe en un año, contado desde la
perturbación.
2) La querella de restitución: Esta prescribe en un año, contado desde el
despojo tranquilo.
3) La querella de restablecimiento: Esta prescribe en 6 meses desde el despojo
violento.
Digamos que estos plazos corren contra toda persona y No se suspenden en

favor de nadie por ser una acción especial61.
Como podemos apreciar, el plazo de prescripción de estas acciones es bastante
corto, luego, es más fácil, que prescriban sin darle tiempo al poseedor de reaccionar,
frente a una situación que motiva la interposición de una acción como estas, luego
prescrita la acción el poseedor no podrá ejercer la acción posesoria, por lo que la
única posibilidad que le quedaría es interponer la acción reivindicatoria, en la
medida claro que pruebe que tiene el dominio la cosa despojada, de ahí que sea
difícil que pueda recurrir a esa vía. Respecto de la acción publiciana, digamos que el
poseedor podrá recurrir a ella en la medida que haya tenido posesión regular, y haya
perdido la cosa, cuando se hallaba en el caso de poder ganar del dominio de ella por
prescripción, de lo contrario no podrá recurrir a la acción publiciana.
Digamos que a las acciones posesorias de amparo, restitución y
restablecimiento debemos agregar la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra
ruinosa62, como también el interdicto especial consagrado en el Art. 941
d. Clases de acciones posesorias:

- Querella de amparo
- Querella de restitución
- Querella de restablecimiento.
Acciones posesorias
- Denuncia de obra nueva
- Acciones posesorias especiales - Denuncia de obra ruinosa
- Interdicto especial del Art. 941 C.C.
61
Art. 2524 del C.C.
62
Respecto de la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, estas son aportadas por el Art.
549 del C.P.C.
_________________________
62
1. Querella de amparo: Tiene por objeto la conservación de la posesión de los bienes

raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.
Como podemos observar, el querellante aún no ha perdido la posesión del bien
raíz o del derecho real, sin embargo si está siendo embarazado o perturbado en su
posesión, luego, para defenderse de aquello la ley le concede esta querella, con lo
cual logrará liberarse de dicha perturbación.
En virtud de esta querella el poseedor también puede lograr que se le
indemnicen todo los perjuicios, que la perturbación le ha causado, como también
que se proporcione la seguridad necesaria contra quien teme que pueda perturbar su
posesión, en la medida que su temor sea fundado63.
¿Qué sucede si aún no ha sido perturbado en su posesión, pero hay intentos de
aquello?
R- En este caso también procede la querella de amparo.
Esta querella prescribe en el plazo de un año contado desde la perturbación.
Querella de amparo respecto de la posesión inscrita: Si hay un poseedor inscrito y

un tercero pretende inscribir un título sobre el mismo inmueble, algunos han
sostenido que el que pretende inscribir perturba la posesión del poseedor ya inscrito,
luego es procedente la querella de amparo, lo mismo sucede si el tercero ya
inscribió64. A este respecto, la jurisprudencia contradictoria en algunos fallos dice
que sí y otros que no.
2. Querella de restitución: Esta, a diferencia del caso anterior, el poseedor perdió la

posesión, luego, como su nombre lo dice, esta querella tiene por objeto restituir la
posesión perdida, ya sea tratándose de bienes raíces o bien de derechos reales
constituidos en bienes raíces. Digamos que el poseedor despojado de su posesión,
puede pedir además que quien lo despojó le indemnice de todos los perjuicios
causados.
¿Contra quién se interpone esta querella?

R- La querella se interpone contra de aquel que posee actualmente la cosa, aun
cuando él no haya sido el autor del despojo. Pero la acción de indemnización de
perjuicios debe ir dirigida contra quien lo despojó, y si son varios, la responsabilidad
será solidaria65.
Por último, digamos que esta querella prescribe en el plazo de un año contado
desde la fecha del despojo.
3. Querella de restablecimiento o despojo violento: Esta querella es aquella que se

concede al poseedor que ha sido despojado violentamente de la posesión o de la
mera tenencia, luego, tiene por objeto recuperar la posesión o la mera tenencia
según sea el caso. Digamos que para que proceda esta querella el despojo de que es
víctima el poseedor tiene que haber sido mediante la violencia, si no hay violencia
no procede la querella de restablecimiento, sino la de restitución. Esta querella de
restablecimiento presenta otra particularidad, cual es que no solamente es titular de
63
Art. 921, 916 del C.C. relacionado con el Art. 549 el C.P.C.
64
En el repertorio de legislación y jurisprudencia, Art. 91 se citan 40 fallos en este sentido. Y en Contra
tenemos la Gaceta Jurídica de 1901, t, II,p. 1960. La controversia también se presenta en la Revista de
derecho y jurisprudencia, t. 10, secc. 2°, pp. 1 y 63 y Gaceta de 1914, 2° sem., p. 1275.
65
Art. 927 del C.C.
_________________________
63
ella el poseedor, sino que también el mero tenedor y, aún más, el poseedor violento
y clandestino. Esto es así, porque el fundamento de esta querella es evitar las
acciones violentas al margen de la ley. Por eso es que esta acción se concede
incluso al poseedor cuyos derechos no son susceptibles de ser amparados por
acciones posesorias, como lo sería el poseedor de servidumbres discontinuas y
aparentes66.
Digamos que para intentar esta querella de restablecimiento no se requiere
tiempo de posesión o de mera tenencia, luego no es necesario probar la posesión,
basta con probar el despojo violento para que ella sea procedente.
Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses contados desde el momento del
despojo violento, y si la querella prescribió puede intentar otras acciones
posesorias67.
Acciones posesorias especiales: Las acciones posesorias especiales están sujetas a una
serie de reglas, así, no es necesario que el poseedor tenga una posesión útil y continua
durante un año, por lo que basta con probar que hay posesión, esto es porque estas
acciones tienen por objeto conservar provisionalmente una posesión ya existente, por
otro lado, estas acciones posesorias no pueden ejercerse para perturbar el ejercicio del
derecho de servidumbre legalmente constituido, aún cuando el titular de la acción la
haya adquirido por prescripción68.
1. Denuncia de obra nueva: Tiene por objeto impedir toda construcción u obra nueva
denunciable que se trate de levantar en el terreno que otro posee. Luego, el
poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión69.
2. Denuncia de obra ruinosa: Tiene por objeto obtener la demolición, reparación o

afianzamiento de una obra, árbol o edificio que amenaza ruina70. Esta denuncia
supone un daño eventual que puede sufrir un vecino de un edificio, árbol u obra
que amenaza ruina. Si los perjuicios eventuales no fueren graves, el demandado
podrá perfectamente afianzar (caucionar) los eventuales daños que se pudieran
causar al vecino. El juez puede acoger la denuncia y disponer la demolición o
reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el demandado se
resistiere a demoler o reparar la obra, en tal caso, el querellante puede efectuar él la
reparación o a costas del querellado. Ahora, si sucede que se destruye el edificio y
ya se hubiere notificado la querella al dueño de éste, dicho propietario tendrá que
indemnizar de los perjuicios a los vecinos afectados. La acción de denuncia de obra
ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo para precaver el daño.
3. Interdicto especial del Art. 941 del C.C.: En virtud de él, el dueño puede impedir
que cerca de sus paredes haya depósitos de aguas o de materias húmedas que
pudieran causarle algún daño, así como puede impedir que se planten árboles a
menos distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia de
5 decímetros. La ley concede la llamada acción popular, en especial a las
66
Art. 928 del C.C.
67
68
Art. 947 y Art. 950 inc final del C.C.
69
Son obras nuevas denunciables las que indica el Art. 931, estando la regla general en el Art. 930 inc.1°
del C.C.
70
Art. 932 inc 1° y Art. 935 del C.C. ambas con relación al Art. 571 del C.P.C.
_________________________
64
municipalidades en relación con estos interdictos, sin perjuicio de la acción que le
corresponde a los directamente afectados.
CAPÍTULO III
DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.
Estudiado el más el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde

ahora referirse a aquellos derechos reales que vienen precisamente a limitar el derecho
real de dominio, siendo estos la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso la habitación,
y por último las servidumbres.
I. DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. Introducción al tema:
Lo que sucede es que el Código Civil trata la propiedad fiduciaria precisamente

como una limitación del dominio, al igual como lo hace con el derecho real de
usufructo, uso o habitación, y las servidumbres.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, algunos prefieren estudiar esta materia
como una modalidad del dominio, sin embargo, tanto lo uno como lo otro es efectivo.
En primer lugar digamos que cuando se estudió el derecho real de dominio, hicimos
alusión a sus características, bueno, una de ellas es que precisamente el dominio es
PERPETUO, esto es que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsista la misma
cosa, sin embargo, este carácter no es de la esencia del dominio, luego no es absoluto,
por cuanto tiene una excepción, la cual es precisamente la institución de la propiedad
fiduciaria.
También dijimos que la propiedad fiduciaria era una de las clases de dominio.
2. Definición de propiedad fiduciaria:
Concepto: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de cumplirse una condición.
En efecto, lo que sucede es que existe una persona que tiene el dominio de una cosa,
sin embargo, su dominio está expuesto a pasar a otra persona si es que se llega a
cumplir una condición. Eje. Le regalo a Ricardo una parcela, pero si Juan se titula de
médico la parcela pasará al dominio de Juan. Luego, hay una condición, sin embargo,
esta condición será distinta para Ricardo y Juan, para Ricardo, la condición es
resolutoria, en cambio para Juan es suspensiva. En este ejemplo, Ricardo tiene la
calidad de propietario fiduciario, en cambio, Juan tiene la calidad de fideicomisario, si
se cumple la condición, Juan dejará de ser fideicomisario para convertirse en dueño
pleno, si falla la condición, el bien se consolidará en el patrimonio de Ricardo, y dejará
este de ser propietario fiduciario para convertirse en dueño pleno.
3. Constitución del fideicomiso:
_________________________
65
La constitución del fideicomiso es un acto jurídico unilateral, y siempre es solemne
independiente que recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, y se puede constituir por
acto entre vivos (pudiendo ser a título gratuito u oneroso) o bien por testamento para
que produzca efectos después de la muerte del testador.
Si se constituye por acto entre vivos la solemnidad será que debe constar por
instrumento público, y si es por testamento, como este es solemne, la solemnidad del
testamento abarca la del fideicomiso. Sin embargo, debemos tener presente que si el
fideicomiso recae sobre bienes inmuebles, el fideicomiso debe inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes.
4. Elementos del fideicomiso:
Los elementos que enunciaremos a continuación son tres y son de la esencia del
fideicomiso.
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso.
2. Que concurran tres personas.
3. Que exista una condición.
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso: El fideicomiso puede recaer

sobre bienes corporales muebles como inmuebles, en la medida que sean no
consumibles, también puede recaer en una herencia o un legado.
2. Que concurran tres personas: Las personas que concurren en el fideicomiso son
precisamente tres, siendo estos, el constituyente, el propietario fiduciario y el
fideicomisario.
1) El constituyente: Es el propietario del bien, que por acto entre vivos o por
testamento declara transferirlo a otro (propietario fiduciario), con el gravamen
de pasar al fideicomisario si se cumple una condición.
2) Propietario fiduciario: Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso,

dominio que tiene sujeto al gravamen de pasar al fideicomisario si es que se
cumple con una condición.
Digamos que el constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios.
¿Qué sucede si el constituyente no designó propietario fiduciario?
R- Si ello sucede, y está pendiente la condición, el propietario fiduciario será la
misma persona del constituyente, y si este fallece lo serán sus herederos71.
3) Fideicomisario: Es la persona que tiene la posibilidad de llegar a convertirse en

dueño absoluto del bien, en la medida que se cumpla la condición. Luego es un
acreedor condicional bajo condición suspensiva.
¿Es necesario que el fideicomisario exista al momento de constituirse el
fideicomiso?
R- No, basta que se espere que exista, sin embargo, si es necesario que exista al
momento de cumplirse la condición.
Digamos que al igual que el propietario fiduciario, el constituyente puede
nombrar varios propietarios fiduciarios sobre la misma cosa, y todos ellos
pueden existir o esperarse que existan al momento de constituirse el fideicomiso.
71
Art. 748 del C.C.
_________________________
66
¿Qué sucede si no se ha designado fideicomisario o bien este falta, por ejemplo
por fallecimiento?
R- Hay dos grandes posturas:
Primera postura: Hay quienes sostienen que el fideicomiso es nulo, por cuanto
así lo ha declarado en ocasiones la jurisprudencia.
Segunda postura: Otros sostienen que se puede aplicar por analogía la misma
solución que da la ley para el caso de que falte el propietario fiduciario. Luego
debemos hacer la siguiente distinción:
a) El fideicomisario falta antes de cumplirse la condición: Aquí cuando
hablamos de faltar hablamos por ejemplo de fallecer. Aquí debemos hacer
una subdistinción, si se ha designado o no substituto. Si se ha designado
substituto, pasará él a adquirir la calidad de fideicomisario, pero si no hay
substituto se consolidará la propiedad en el propietario fiduciario. Como el
fideicomisario ha fallecido, y la condición estaba pendiente no adquirió no
alcanzo a adquirir el derecho, luego nada transmite a sus herederos.
b) El fideicomisario falta (fallece) después de cumplirse la condición: Si se
cumplió la condición ya no debemos hablar de fideicomisario, por cuanto,
por el sólo hecho de cumplirse la condición adquiere de pleno derecho el
dominio (pero no el dominio en sí), sin embargo, debemos distinguir si él
alcanzó o no a obtener la tradición de la cosa, si alcanzó, es dueño pleno, y si
con posterioridad fallece, el dominio de la cosa pasa a sus herederos, en
cambio, si no alcanzó a obtener la tradición de la cosa, transmitirá el derecho
de exigir la tradición a sus herederos.
3. Existencia de una condición: Digamos que la condición es una modalidad de los

actos jurídicos, luego se puede definir como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extinción de un derecho u obligación. Luego la condición
puede ser suspensiva o resolutoria. Digamos que para el propietario fiduciario, la
condición es resolutoria, por ello, de cumplirse esta, perderá el derecho la cosa, y
por el contrario para el fideicomisario la condición es suspensiva, por cuanto si ella
se cumple le nacerá el derecho al dominio, esto es que tendrá el derecho de exigir
del propietario fiduciario o sus herederos que le efectúen la tradición de la cosa.
¿En qué tiempo debe cumplirse la condición?

R- Digamos que la condición en el fideicomiso sólo puede estar pendiente por 5
años, luego, si ella no se cumple dentro de ese periodo sencillamente fallará la
condición, y se consolidará plenamente el dominio que tiene el propietario
fiduciario.
5. Efectos del fideicomiso:
Esto es los derechos y obligaciones que le nacen tanto para el propietario fiduciario
como para el fideicomisario.
1) Efectos para el propietario fiduciario:
_________________________
67
Derechos que le nacen al propietario fiduciario:
En primer lugar digamos que al propietario fiduciario se le conceden los derechos
propios de un usufructuario.
1. Tiene el derecho de dominio sobre la cosa, (sujeta al gravamen de pasar a manos del
fideicomisario si se cumple la condición), luego tiene las facultades propias del
dominio, esto es que puede usar gozar y disponer.
a) Respecto de la facultad de uso y goce: Dijimos que se le conceden los derechos

de un usufructuario, luego tiene la facultad de usar y gozar de la cosa, además
tiene la obligación de confeccionar un inventario solemne, sin embargo, no tiene
la obligación de rendir caución de conservación y restitución, salvo cuando el
fideicomisario solicita al juez que obligue al propietario fiduciario rendir
caución, cuando tenga justo temor de que se deteriore la cosa, tal solicitud lo
hará mediante una medida conservativa.
b) Respecto de la facultad de disposición: Digamos que el propietario fiduciario

puede enajenar la cosa, ya sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte,
sin embargo la enajenación incluirá el gravamen. Excepcionalmente no puede
enajenarla por acto entre vivos cuando el constituyente lo ha prohibido, ni
tampoco será transmisible por causa de muerte, si el día prefijado para la
restitución de la cosa es el de la muerte del propietario fiduciario, esto es cuando
la condición consiste en que una vez fallecido el propietario fiduciario la cosa
pasa a manos del fideicomisario, y si en este caso, el fiduciario la enajeno en
vida, como el gravamen sigue a la cosa, quien lo adquiere tendrá la obligación
de restituirla al fideicomisario una vez que muera el propietario fiduciario.
2. Tiene el derecho de gravar la propiedad fiduciaria en la medida que cuente con

autorización judicial, sin embargo, si grava la cosa sin contar con esta autorización,
el gravamen es válido, pero será inoponible al fideicomisario.
3. Tiene derecho a administrar la cosa, por lo que responde de culpa leve.
4. Dispone de la acción reivindicatoria.
5. Digamos que la cosa objeto de la propiedad fiduciaria es inembargable, sin
embargo, los frutos si son embargables.
Obligaciones que tiene el propietario fiduciario:

1. Tiene la obligación de confeccionar un inventario solemne.
2. Tiene la obligación de cuidar la cosa, luego esta es una obligación de hacer,
respondiendo de culpa leve.
3. Tiene la obligación de restituir la cosa al fideicomisario una vez que se cumpla con
la condición.
2) Efectos para el fideicomisario:
Derechos que tiene el fideicomisario:

1. Con la constitución del fideicomiso el fideicomisario adquiere lo que en doctrina se
llama un derecho en verde, esto es una expectativa de llegar a adquirir el dominio de
la cosa una vez que se cumpla la condición.
_________________________
68
2. Se ha sostenido que incluso puede transferir su expectativa, cosa discutible, a pesar
que hay jurisprudencia en tal sentido.
3. Tiene el derecho de solicitar medidas conservativas entre las cuales esta la de
solicitar al propietario fiduciario que rinda caución de conservación y restitución.
4. Tiene derecho a ser indemnizado por los deterioros sufridos por la cosa.
5. Una vez cumplida la condición tiene el derecho de exigir al propietario fiduciario la
entrega de la cosa, o el cumplimiento de la tradición en el conservador de bienes
raíces si la cosa es un bien inmueble.
Obligaciones del fideicomisario:

Puede verse obligado a rembolsar los gastos de conservación.
6. Extinción de la propiedad fiduciaria:
1. Por cumplimiento de la condición.

2. Cuando no se cumple la condición dentro del plazo de 5 años, situación en la cual se
entiende fallida.
3. Por destrucción de la cosa.
4. Por renuncia ya sea del propietario fiduciario a su derecho de dominio, o bien por
renuncia del fideicomisario a su expectativa.
5. Por confusión, esto es cuando una persona logra reunir en si misma la calidad de
propietario fiduciario como de fideicomisario.
II. DERECHO REAL DE USUFRUCTO:
1. Definición de usufructo:
Concepto: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de

gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
_________________________
69
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
2. Características del usufructo:
1. El usufructo es un derecho real: Esto significa que se tiene sobre una cosa, luego
el usufructo recae sobre una cosa ajena, que otorga a su titular la facultad de gozar
y usar de la cosa. Que tenga la facultad de USAR, significa que puede servirse de la
cosa sin aprovecharse de los frutos, y la facultad de GOZAR, significa que se puede
servir de la cosa pero beneficiándose de los frutos, luego el titular del derecho de
usufructo tiene ambas facultades.
Como el usufructo es un derecho real, y estos derechos recaen sobre cosas, el
usufructo puede recaer tanto sobre bienes corporales muebles como inmuebles.
Cuando recae sobre bienes muebles, se dice que el derecho real de usufructo es
mueble, lo mismo sucede si recae sobre bienes inmuebles. Ahora bien, el usufructo
como es un derecho real está protegido por una acción real, la cual es la
reivindicatoria, y también de las acciones posesorias (cuando recae sobre
inmuebles), luego el derecho real de usufructo se puede poseer y ganar por
prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, aplicándose al usufructo las
mismas reglas de la prescripción adquisitiva ya estudiadas.
2. El usufructo es un derecho real limitativo del dominio: Lo que sucede es que tal
como lo sabemos, quien tiene el dominio de una cosa, tiene las facultades que ella
concede, esto es usar, gozar y disponer, sin embargo, cuando hay un derecho real de
usufructo de por medio, el dueño de la cosa (cosa que pasa a denominarse
fructuaria), sólo tiene la facultad de disposición de ella, adoptando la calidad de
nudo propietario, por cuanto la de uso y goce la tiene una persona distinta del dueño,
llamada usufructuario, luego el dueño de la cosa fructuaria (nudo propietario) está
fuertemente limitado respecto de las facultades que concede el derecho real de
dominio. Por ello es que se dice que el usufructo importa un gravamen para el
derecho real de dominio.
3. El usufructuario tiene el dominio de su derecho real de usufructo, pero es mero

tenedor de la cosa fructuaria: Digamos que el derecho real de usufructo está
íntimamente ligado con el derecho real de dominio, y esto por dos razones:
1) Primero debemos hacer hincapié respecto de la cosa fructuaria, en efecto, la cosa
fructuaria es aquella sobre la cual recae el derecho real de usufructo, y es sobre
esa cosa que la facultad de goce (uso y goce) la tiene el usufructuario, y respecto
de esa misma cosa, quien tiene la facultad de disposición es el dueño de la cosa,
vale decir quien tiene el derecho real de dominio respecto de la cosa fructuaria,
luego él adopta el nombre de nudo propietario. Por ello, es que el usufructuario
respecto de la cosa fructuaria es un mero tenedor, luego el usufructo (respecto de
la cosa fructuaria) es un título de mera tenencia, por cuanto reconoce dominio
ajeno, esto es que reconoce que la cosa fructuaria pertenece a otra persona.
2) En segundo lugar, ya no respecto de la cosa fructuaria, sino que respecto del

derecho real de usufructo, su titular tiene el derecho de dominio de su derecho
real y también es poseedor de su derecho real, esto es que el usufructuario es
dueño y poseedor de la facultad de uso y goce que tiene sobre la cosa fructuaria,
sin embargo, el usufructo es susceptible de ser poseído por un tercero. El
_________________________
70
usufructuario podrá disponer de él, en la medida que lo haga por acto entre vivos
(salvo que el constituyente se lo haya prohibido, si se lo prohíbe pero el
usufructuario de todas maneras dispone de él, la sanción es que pierde su
derecho de usufructo, luego en este caso se le da validez a la cláusula de no
enajenar), esto es que lo puede arrendar, dar en comodato, enajenarlo, etc. Lo
que no puede hacer, por cuanto la ley se lo prohíbe es transmitirlo por causa de
muerte, por ejemplo, por testamento.
4. El usufructo es un derecho real principal, y no accesorio como lo son el

derecho real de prenda e hipoteca. Esto es por cuanto el usufructo no viene a
garantizar el cumplimiento de ninguna obligación.
5. El usufructo es temporal: Por regla general está sujeto a un plazo extintivo, pero
también puede estar sujeto a una condición, lo importante es que dura hasta el
cumplimiento de la modalidad, siendo el tiempo de duración máximo del usufructo
hasta la muerte del usufructuario, y esto es porque el usufructo no se transmite.
6. El usufructo es transferible (salvo que se lo prohíba el constituyente) pero

intransmisible.
7. Si el dueño de la cosa fructuaria enajena la cosa, lo hace con el gravamen

incluido, luego el usufructo produce efecto erga omnes.
3. Constitución o fuentes del derecho de usufructo:
El derecho de usufructo tiene como fuentes las siguientes instituciones jurídicas.

1. Por ley: En efecto, existe lo que se llama usufructo legal, y es por ejemplo, el que
tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, como también el que
tiene el marido en la sociedad conyugal, respecto de los bienes que forman parte del
patrimonio propio de la mujer, en virtud del cual, el marido se hace dueño de los
frutos que emanen de esos bienes, gracias a la facultad de goce que la ley le concede
al marido sobre tales bienes. Digamos que estos dos casos, son los más frecuentes
de usufructo legal, sin embargo, es bueno que tengamos presente que respecto de la
situación del marido en la sociedad conyugal la doctrina ha discrepado lo sostenido
por la ley, en cuanto a que el marido tiene un usufructo legal sobre los bienes de su
mujer, la doctrina ha sostenido que en realidad el marido no tiene tal derecho de
usufructo legal, sino que más bien tiene un derecho legal de goce, y esto por cuanto,
si la mujer enajena el bien, el derecho de goce desaparece, cosa que no debería darse
si estuviéramos ante la presencia de un usufructo, por cuanto, él es un gravamen que
sigue a la cosa independiente de quien sea su titular, y por otro lado, si el marido
fuese usufructuario en los bienes de su mujer, debería confeccionar un inventario
solemne y rendir caución de conservación y restitución cosa que el marido no hace.
Por estas razones la doctrina ha sostenido que más que derecho de usufructo, el
marido tiene un derecho legal de goce.
2. Por testamento: El usufructo se puede constituir por testamento, y en tal caso las
solemnidades del testamento abarcarán las del usufructo, y no requiere de
inscripción a pesar de que recaiga sobre bienes inmuebles.
_________________________
71
3. Por prescripción: Esto por cuanto así lo sostiene el Código Civil72. Eje. Cuando el
constituyente no siendo dueño de la cosa fructuaria constituye sobre ella un derecho
de usufructo a favor de otra persona, luego al efectuarse la tradición del derecho de
usufructo esta tradición no producirá su efecto normal de convertir al adquirente del
usufructo en dueño de ese derecho, sin embargo, si lo convertirá en poseedor y en
tal caso podrá ganar el derecho real de usufructo por prescripción adquisitiva
ordinaria (2 años si la cosa fructuaria es un bien mueble o 5 años si es bien
inmueble), o bien por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.
Digamos que si el título de constitución del usufructo resulta nulo, lo
anteriormente explicado también es procedente.
4. Por sentencia judicial: La regla general es que por sentencia judicial no se puede
constituir un usufructo, sin embargo, excepcionalmente procede en ciertos casos,
por ejemplo, el juez podría fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante que es el demandado por pensión
alimenticia, el cual no podrá enajenar dichos bienes sin autorización del juez.
5. Por actos entre vivos: Esto es cuando se hace por una convención, específicamente
por un contrato, contrato que será consensual si el usufructo recae sobre bienes
muebles, o bien, el contrato será solemne si el usufructo recae sobre bienes
inmuebles, y en este caso, la solemnidad será la escritura pública la cual deberá
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y
gravámenes.
4. Limitaciones (prohibiciones) en la constitución del derecho de usufructo:
1. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos:

a) Usufructo sucesivo: El usufructo sucesivo supone la existencia de un
usufructuario, luego cuando cesa su derecho de usufructo, éste pasa a otro
usufructuario y así sucesivamente, luego ello se prohíbe por cuanto podría darse
el caso que el usufructo no termine nunca o bien que se prolongue por mucho
tiempo, no permitiendo la libre circulación de los bienes. Esto no significa que
un constituyente no pueda constituir un usufructo a varias personas, en ese caso
estaríamos ante la presencia de un usufructo conjunto y eso sí está permitido.
b) Usufructo alternativo: Este es aquel en que existen varios usufructuarios de
modo que después de que el último de ellos terminó de gozar la cosa, vuelve a
gozarla el primero de los usufructuarios, alternándose. Ello se encuentra
prohibido, por cuanto el usufructo no terminaría nunca, no permitiendo la libre
circulación de los bienes. .
La sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de usufructos es que los
usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, esto es que
remplazarán a los anteriores si ellos faltan al momento de deferirse el primer
usufructo, si el primer usufructuario no falta, y hace valer su derecho de usufructo,
caducará los usufructos posteriores.
2. Se prohíbe sujetar al usufructo a condición suspensiva o plazo suspensivo: Digamos

que esta es la regla general, de modo tal que si el usufructo se sujeta a una
72
Art. 766 N° 4 del C.C.
_________________________
72
modalidad suspensiva, el usufructo no tendrá valor alguno. Sin embargo
excepcionalmente, hay un caso que si se permite constituir un usufructo sujeto a
condición o plazo suspensivo, y es el caso del usufructo que se constituye por
testamento, en la medida que la modalidad se cumpla antes de morir el testador, si la
modalidad se cumple después de morir el testador el usufructo no tendrá valor.
5. Elementos del usufructo:
Los elementos del usufructo son tres, siendo estos los siguientes:
1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo.
2. Que en el usufructo concurran tres personas.
3. Que este sujeto a un plazo o una condición.
1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo: Digamos que el

Código Civil no nos dice sobre que cosas puede recaer el usufructo, luego se
concluye que puede recaer sobre:
1) Puede recaer sobre bienes corporales e incorporales, respecto de los
bienes corporales, puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles.
Respecto de los bienes incorporales, puede recaer sobre derechos reales y
personales, los cuales a su vez pueden ser muebles o inmuebles.
2) Puede recaer sobre una universalidad como el derecho real de herencia
como también sobre legados (especie o cuerpo cierto).
3) Puede recaer sobre especies o cuerpos cierto (o sobre una cuota de él) y
sobre cosas de género.
4) Puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles.
5) Puede recaer sobre cosas consumibles o no consumibles.
El usufructo y el cuasiusufructo: En la propia definición de usufructo se señala

que se le permite al usufructuario restituir (según la naturaleza de la cosa fructuaria)
ya sea la misma cosa (cuando es especie o cuerpo cierto) o bien si es de género igual
cantidad (su valor) y calidad (del mismo género). Luego la ley sin decirlo,
contempla en la propia definición de usufructo dos figuras, que son el usufructo y el
cuasiusufructo. Siendo aplicable a usufructo las cosas no fungibles y respecto del
cuasiusufructo las cosas fungibles. El punto es, que tal como sabemos el Código
Civil confunde las cosas fungibles con las consumibles y las cosas no fungibles con
las no consumibles, luego ¿a cuál se refiere respecto del usufructo y del
cuasiusufructo? R- La respuesta a esta interrogante ha dado lugar a discusiones
doctrinarias, así tenemos:
Primera postura: Autores como don Hugo Rosende sostienen que el usufructo
recae sobre cosas no fungibles, en cambio el cuasiusufructo recae sobre cosas
fungibles.
Segunda postura: Autotes como don Arturo Alessandri, Manuel Somarriva,

Antonio Vodanovic y Daniel Peñailillo, sostienen que el Código empleó el término
fungible como consumible, luego el usufructo recae sobre las cosas no consumibles
y el cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.
Siguiendo esta segunda postura, el usufructo perfectamente puede recaer sobre
una cosa fungible, luego el usufructuario se hace dueño de la cosa no siendo mero
tenedor, dándose acá una excepción a la regla de que el usufructuario es siempre un
_________________________
73
mero tenedor de la cosa fructuaria, luego cuando el Código dice que si el usufructo
recae sobre cosas fungibles es un cuasiusufructo está en un error, por cuanto el
verdadero cuasiusufructo es aquel que recae sobre cosas consumibles.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo:

1) El usufructo es título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce
dominio ajeno, respecto de la cosa fructuaria. En cambio el cuasiusufructo es un
título traslaticio de dominio, luego el cuasiusufructuario se hace dueño de la
cosa que recibe, debiendo restituir igual calidad y cantidad.
2) En el usufructo, llegada la época de restitución de la cosa, el usufructuario debe
restituir la misma cosa, en cambio en el cuasiusufructo como la cosa es genérica
debe restituir igual calidad y cantidad.
3) En el usufructo, si el usufructuario no restituye el nudo propietario puede
ejercer la acción reivindicatoria, en cambio si el cuasiusufructuario no restituye,
el titular de la cosa dada en cuasiusufructo sólo tiene un crédito, un derecho
personal para exigirle la entrega de la cantidad debida o su valor, luego, el
cuasiusufructuario se rige de acuerdo a las reglas del pago, y si no cumple con
su obligación en tiempo oportuno el titular de la cosa que se transforma en
definitiva en acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado.
4) En el usufructo procede la teoría de los riesgos, esto es que si la cosa dada en
usufructo perece por fuerza mayor o caso fortuito, el usufructuario quedará
liberado de su obligación de restituir la cosa, en cambio en el cuasiusufructo no
procede la teoría de los riesgos, y esto es porque el género no perece.
El cuasiusufructo y el mutuo:
Como podemos apreciar, el cuasiusufructo es muy parecido al mutuo, ya que
ambos son títulos traslaticios de dominio, y en ambos se debe restituir igual cantidad
y calidad, siendo obligaciones de genero. Sin embargo, no son lo mismo, tienen
diferencias, así tenemos:
Diferencias
CUASIUSUFRUCTO MUTUO
Puede tener su origen en la ley o por Siempre tienen su origen por acto entre
acto entre vivos. vivos, por cuanto es un contrato.
Si es por acto entre vivos, ejemplo por El mutuo es un contrato real.
un contrato el cuasiusufructo siempre es
consensual.
El cuasiusufructuario debe rendir El mutuario no debe rendir caución.
caución de conservación y restitución.
Tiene sus propias causales de extinción. Tiene sus propias causales de extinción.
2. Que en usufructo concurran tres personas: Estos son:

1) Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo. Luego el constituyente
puede ser la ley, un testador, la prescripción adquisitiva, una sentencia judicial o
bien una persona cualquiera que lo constituya por acto entre vivos. En este
último caso, el constituyente puede ser una persona como también pueden serlo
conjuntamente dos o más copropietarios.
_________________________
74
2) Nudo propietario. Es quien tiene la facultad de disposición de la cosa fructuaria,
y esta despojado de la facultad de uso y goce. Este puede ser la misma persona
del constituyente como puede que no. Este puede ser una o varias personas.
3) Usufructuario: Es el titular del derecho real de usufructo. Pueden ser una persona
como varias, en la medida que lo sean conjuntamente, por cuanto esta prohibido
el usufructo sucesivo o alternativo.
3. Que esté sujeto a un plazo o a una condición: Digamos que la regla general es que
el usufructo esté sujeto a un plazo, luego el plazo como modalidad está regulado por
el Código Civil en tres materias, una de ellas es el usufructo, en materia de
contratos, específicamente en las obligaciones a plazo, y en último término, en la
sucesión por causa de muerte específicamente a propósito de las asignaciones a
plazo.
Digamos que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o extinción de un derecho u obligación, luego el plazo puede ser
suspensivo o extintivo (resolutorio).
Ahora bien, el plazo en el usufructo es un plazo extintivo, por cuanto el
usufructo puede constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario. Luego, una vez cumplido el plazo, se extingue el derecho de
usufructo que tiene el usufructuario, y la consecuencia que se producirá es que el
nudo propietario obtendrá todas las facultades del dominio, terminándose así la
limitación que tenía respecto de la facultad de uso y goce.
Digamos que si se estipula un plazo de extinción del derecho de usufructo, a la
llegada del plazo se extinguirá el derecho, a menos que el usufructuario fallezca
antes de que llegue el plazo dicho plazo, por cuanto por la muerte del usufructuario
se extingue inmediatamente el usufructo.
¿Qué sucede si se constituye un usufructo a una persona jurídica?

R- Como obviamente éste no fallece, el plazo máximo de que puede gozar del
derecho real de usufructo es de 30 años, luego, el usufructo se puede constituir hasta
dicho plazo.
Digamos que la extinción del usufructo también puede estar sujeto a una
condición, en la medida que sea una condición resolutoria para el usufructuario,
luego, se prohíbe constituir un usufructo bajo una condición suspensiva. Sin
embargo, si la condición resolutoria para el usufructuario no se ha cumplido y éste
fallece de todas maneras se extingue el usufructo.
Ya hemos dicho que el plazo y la condición deben ser extintivas o resolutorias,

no admitiéndose modalidades suspensivas en la constitución del usufructo, sin
embargo, excepcionalmente si se puede constituir un usufructo sujeto a este tipo de
modalidades, y es el caso de que el usufructo se constituya por testamento, sin
embargo para que valga el usufructo en este caso, es necesario que el plazo o la
condición que hará ejercer o nacer el derecho de usufructo a una persona debe
cumplirse antes de que fallezca el testador.
Ejemplo de plazo: En el año 2004 un testador señala en su testamento que
constituye un usufructo de su casa a favor de Juan para que lo pueda ejercer a partir
del año 2006.
Ejemplo de condición: En el año 2004 un testador señala en su testamento que
constituye un usufructo de su casa a Pedro, en la medida que se titule de abogado.
_________________________
75
En estos dos casos, el plazo y la condición suspensiva valdrán en la medida que,
a la hora de cumplirse estas modalidades el testador esté con vida, por cuanto si
muere antes de cumplirse con estas modalidades, el usufructo sujeto a modalidad
suspensiva no valdrá como tal.
6. Efectos del derecho real de usufructo:
El usufructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del usufructuario como

del nudo propietario.
a) Derechos y obligaciones del usufructuario:
¿Qué derechos tiene el usufructuario? R-

1. Tiene derecho a usar la cosa fructuaria: Esto es servirse de la cosa.
2. Tiene derecho a gozar de la cosa: Esto es servirse de la cosa beneficiándose de los
frutos. Lo que sucede es que el usufructuario se hace dueño de los frutos que genere
la cosa fructuaria, frutos civiles y naturales. Luego, el usufructuario, por ejemplo,
puede arrendar la cosa fructuaria y hacerse dueño de la renta (en la medida que esté
de acuerdo el nudo propietario). Sin embargo, tengamos presente que la extensión
de estas atribuciones (usar y gozar) dependerán de lo que conste en el acto de
constitución del usufructo, si nada se dice se aplicarán las reglas contempladas por
el Código Civil subsidiariamente.
3. Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria: Digamos que esta facultad es la que
le permite al usufructuario ejercer los derechos anteriores, luego, puede arrendar la
cosa fructuaria.
4. Como el usufructuario es dueño de su derecho de usufructo, puede arrendar su
derecho o ceder el usufructo.
5. Tiene derecho a hipotecar su derecho de usufructo.
¿Qué obligaciones tiene el usufructuario? R- Respecto de las obligaciones que tiene

debemos hacer una serie de distinciones, así tenemos:
1. Obligaciones previas al usufructo: Esto es obligaciones previas a entrar en el goce.
Digamos que debe confeccionar un inventario solemne, y debe rendir caución de
conservación y restitución. Sin embargo, tengamos presente, que respecto de la
obligación de rendir caución, la ley autoriza al constituyente para eximir al
usufructuario de esa obligación, pero respecto de la obligación de confeccionar
inventario la ley nada dice, luego la doctrina ha estimado que también el
constituyente podría liberarlo de cumplir con esa obligación en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.
2. Obligaciones durante el ejercicio del usufructo: El usufructuario responde de culpa
leve73 respecto de las siguientes obligaciones.
1) Mantener la cosa fructuaria conservado su forma y substancia.
2) Debe pagar expensas y mejoras74.
3) Si el usufructo es constituido por testamento puede quedar obligado a pagar
las deudas hereditarias o testamentarias75.
4) El usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el constituyente (o dueño de la cosa fructuaria) antes de
73
Art. 787, 802 y 44 del C.C.
74
Arts. .795, 796, 797 y 798 del C.C..
75
Art. 1368 del C.C.
_________________________
76
constituirse el usufructo, constitución que pudo haber hecho por acto entre
vivos (contrato de arrendamiento) o bien por causa de muerte,
específicamente por testamento76.
3. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo: La gran obligación

que tiene es restituir la cosa fructuaria al nudo propietario. Luego si no la restituye,
el nudo propietario podrá intentar en su contra la acción reivindicatoria.
b) Derechos y obligaciones del nudo propietario:
¿Qué derechos tiene el nudo propietario?

1. Tiene el derecho real de dominio sobre la cosa fructuaria. Sin embargo, está
despojado temporalmente de las facultades de uso y goce, pero no de la facultad de
disposición. Digamos que como propietario que es de la cosa fructuaria, está
premunido de la acción reivindicatoria, y si se trata de un bien inmueble además de
las acciones posesorias.
2. Tiene derecho a los frutos que se encontraren pendientes al momento de la
restitución de la cosa fructuaria.
3. Tiene derecho a la indemnización de perjuicios por pérdidas y deterioros que haya
experimentado la cosa fructuaria.
4. Puede solicitar la terminación anticipada del usufructo en determinados casos,
terminación que deberá solicitar al juez, cuando el usufructuario por culpa grave o
dolo incumple con sus obligaciones de conservar la forma y substancia, esto es que
ha causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
5. Tiene derecho al tesoro que se descubre en el terreno que es objeto del usufructo.
6. Una vez terminado el usufructo tiene derecho a exigir del usufructuario la
restitución de la cosa fructuaria.
¿Qué obligaciones tiene el nudo propietario?

R- Debe pagar las expensas extraordinarias mayores que el usufructuario ha ejecutado
sobre la cosa.
7. Extinción del derecho real de usufructo:
1. Por la llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condición.

2. Por muerte del usufructuario.
3. Por resolución del derecho del constituyente: Como cuando se ha constituido el
usufructo sobre un bien que es objeto de propiedad fiduciaria. Esto es que el nudo
propietario tiene el dominio de la cosa, pero esta expuesto a perder dicho dominio
por cumplirse una condición, si se cumple, la cosa pasa a manos del fideicomisario,
luego, con ello se extingue el derecho de usufructo que recaía sobre la cosa. O bien
si el constituyente adquirió por ejemplo en virtud de un contrato, luego, constituye
un usufructo, posteriormente se resuelve el contrato, con ello termina el usufructo.
4. Por prescripción adquisitiva: Esto es cuando un tercero posee el derecho de
usufructo, luego puede adquirir el derecho por prescripción adquisitiva, con ello
extinguirá el derecho que tenía el primer usufructuario.
5. Por consolidación del derecho de usufructo con la nuda propiedad.
76
Art. 792 con relación al Art. 1962 del C.C.
_________________________
77
6. Por renuncia del usufructuario, renuncia que debe inscribirse en el Conservador de
Bienes Raíces.
7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria.
8. Por sentencia judicial. Recordemos el ejemplo de la pensión de alimentos.
9. Se extingue cuando el usufructuario infringe la cláusula de no enajenar.
III. DERECHO REAL USO Y HABITACIÓN:
Estos son derechos reales que limitan el dominio, sin embargo, son sumamente
restringidos en cuanto a su extensión.
Digamos que dentro de los derechos patrimoniales estos son los llamados derechos
personalísimos.
En esta materia, encontramos la única definición que el Código Civil da de familia,
definición que corresponde a la agnaticia romana.
1. Definición y análisis:
El derecho de uso es un derecho real que confiere generalmente la facultad de gozar

de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Cuando el uso recae
sobre un inmueble adopta el nombre de habitación.
El usuario puede tener el uso y el goce limitado de una parte, pero también es
posible que el usuario no tenga el uso (no tenga materialmente la cosa), y sólo tenga
derecho a un goce limitado. ¿De qué depende que el usuario tenga o no la facultad de
uso? R- Ello depende de lo que señale el título constitutivo. Si no hay título constitutivo
la ley determina su extensión y no tiene la facultad de uso, luego los frutos los recibe o
toma con autorización del dueño.
Digamos que el usuario respecto de la facultad de goce adquiere los frutos a través
de la percepción, esto es al momento de separarlo de la cosa que los produce. Pero si no
tiene la tenencia material (facultad de uso) y sólo posee el goce limitado, los frutos los
adquiere por tradición, esto es al recibirlos del dueño o tomarlos con su permiso.
En cuanto al derecho real de habitación, también es una limitación al dominio, pero

es una limitación bastante restringida, porque sólo se limita a la utilidad de morar una
casa y nada más. Es por esta razón que se ha señalado en ambos casos, si bien hay una
limitación al derecho de dominio, el propietario sigue siendo pleno propietario.
¿El derecho real de uso y habitación son derechos personalísimos?

R- Efectivamente, recordemos que los derechos personalísimos son aquellos que están
íntimamente ligados a la persona del titular que NO pueden sufrir cambio de sujeto o
cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, llamándose a estos derechos
"personalísimos".
Como ejemplo de derechos personalísimos, tenemos los derechos que conforman
los atributos de la personalidad, los derechos inherentes al estado y capacidad de las
personas, los derechos de familia, y ciertos derechos patrimoniales que van ligados
estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y habitación.
Digamos que estos derechos reales, aun cuando sean cosas comerciables son
inalienables, esto es individuales.
¿Si son derechos personalísimos, pueden embargarse?
_________________________
78
R- El derecho real en sí no se puede, pero si son susceptible del embargo los frutos de la
cosa.
2. Renuncia del derecho real de uso y habitación:
Digamos que estos derechos reales, se consideran renunciables, pudiendo el usuario

o habitador renunciar a su derecho real, evento, en el cual provocará la extinción del
derecho real, por cuanto la ley aplica al uso y habitación las normas de extinción del
usufructo.
3. Cosas susceptibles de uso y habitación:
Tratándose del uso pueden ser muebles o inmuebles, según la cosa sobre la cual se
ejerza. El derecho de habitación es siempre inmueble porque consiste en la utilidad de
morar una casa.
4. Constitución del derecho real de uso y habitación:
1. Por testamento.
2. Por prescripción adquisitiva.
3. Por sentencia judicial.
4. Por actos entre vivos.
Como podemos observar, la constitución o fuentes de estos derechos reales son las
mismas que en el derecho de usufructo, excepto, la ley, por cuanto, no existen los usos o
habitaciones legales. Sin embargo, si existen los usos o habitaciones judiciales.
5. Qué obligaciones tiene el usuario o habitador?
Si consideramos que estamos frente a derechos de caridad, que por esta razón, la
Ley no le exige caución (a diferencia del usufructo).
Para el habitador existe la obligación de confeccionar inventario. Como la Ley no le
ha puesto calificativo, se entiende que basta un inventario simple, y opera esta
obligación también sobre el usuario, si este tiene la cosa en su poder y está obligado a
restituirla en especie.
Por otra parte, tanto el usuario como el habitador, al igual que el usufructuario, están
obligados a conservar la cosa y responder de ésta como “buen padre familia”, luego
responden de culpa leve.
Finalmente, el usuario y en su caso el habitador, deben contribuir y pagar los gastos
y expensas ordinarias de conservación y cultivo, pero sólo a prorrata de los beneficios
que obtengan.
6. Diferencia entre el derecho real de uso y habitación con el de usufructo:
Diferencias
DERECHO DE USO Y HABITACIÓN USUFRUCTO
Son personalísimos. No es personalísimo.
El usuario o habitador no está obligado a El usufructuario está obligado a restituir
constituir caución. caución.
_________________________
79
No se pueden enajenar o ceder estos El derecho real de usufructo se puede
derechos reales, por cuanto, son enajenar.
personalísimos.
Estos derechos no son embargables, si los El usufructo es embargable.
frutos.
7. Extinción del derecho real de uso y habitación:
1. Por la llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condición.

2. Por muerte del usuario o habitador.
3. Por resolución del derecho del constituyente.
4. Por prescripción adquisitiva: Esto es cuando un tercero posee el derecho de uso o
habitación.
5. Por renuncia del usuario o habitador, respecto del habitador la renuncia debe
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.
6. Por destrucción completa de la cosa sobre la cual recae el uso y la habitación.
7. Por sentencia judicial.
IV. SERVIDUMBRE ACTIVA.
1. Definición legal de servidumbre:
Concepto legal de servidumbre: La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un

predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.
_________________________
80
Las servidumbres son sin duda derechos reales limitativos del dominio, por cuanto
así lo consagra nuestro Código Civil, sin embargo, si bien dicho Código se refiere a
ellas, no es el único cuerpo legal que las consagra, también podemos encontrar
servidumbres especiales consagradas en el Código de aguas y en el de minería.
Digamos que no hay servidumbres sobre las personas, sino que sólo respecto de
cosas, luego, estas cosas han de ser bienes corporales inmuebles. Ahora bien, la
servidumbre afecta a un inmueble en beneficio de otro inmueble.
¿Por qué decimos que la servidumbre activa es el derecho real?

R- Lo que sucede es que existen una serie de servidumbres, entre ellas y la más
importante clasificación es precisamente la de servidumbre activa y pasiva, luego sólo
la servidumbre activa es un derecho real. En efecto, lo que sucede es que tal como
sabemos, la servidumbre es un derecho real que beneficia a un predio (inmueble)
llamándose éste, predio dominante, y sobre éste predio dominante la servidumbre es
activa, por cuanto, el titular del inmueble tiene un derecho real de servidumbre, ya que
le faculta para aprovecharse de otro predio de distinto dueño. Ahora bien. Este otro
predio es aquel que viene a soportar el ejercicio del derecho real, llamándose a este
predio sirviente, luego esta servidumbre es pasiva, por cuanto a su respecto la
servidumbre no constituye un derecho real sino que es un gravamen, y esto es porque la
servidumbre viene a limitar el derecho de dominio que tiene el dueño de este predio.
Por ello es que sólo la servidumbre activa constituye un derecho real, y por el contrario
la servidumbre pasiva sólo constituye un gravamen y jamás derecho real.
2. Elementos de la servidumbre:
Los elementos fundamentales de las servidumbres se deducen de la propia

definición legal, y que son la existencia de dos predios de distinto dueño y la existencia
de un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles (predios).
1. Que existan dos predios de distinto dueño: La existencia de dos predios de

distintos dueños es una característica fundamental de toda servidumbre, luego, sólo
el titular del predio dominante tiene un derecho real, y el titular del predio sirviente
tiene un gravamen.
2. Que exista un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles: Lo que sucede es
que como estamos hablando de la existencia de dos predios (inmuebles) debe haber
un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles y que beneficie al otro inmueble.
Luego el inmueble sobre el cual recae el gravamen se denomina predio sirviente, y
aquel que se ve beneficiado se denomina predio dominante.
3. Características de la servidumbre:
La primera característica es que deben existir dos predios, uno dominante y otro
sirviente, que pertenezcan a distintos dueños.
¿Qué sucede si los dos predios pertenecen a un mismo dueño?
R- En este caso no hablamos de servidumbre sino que de servicios.
_________________________
81
Para saber cuales son las características de la servidumbre es necesario distinguir
entre predio dominante y sirviente.
1. Respecto del predio dominante:
1) La servidumbre es un derecho real, por cuanto, es una servidumbre activa.
2) Como derecho real que es, debe recaer sobre cosas, luego recae sólo sobre
bienes corporales inmuebles.
3) Es un derecho real accesorio. El término accesorio empleado aquí no es el que

entendemos jurídicamente, esto es que venga a garantizar el cumplimiento de
alguna obligación, sino que este término se emplea para dar a entender que no
puede subsistir sin los predios sobre las cuales recae.
4) Es un derecho perpetuo, por cuanto subsiste mientras objetivamente existan los

predios a que se refiere, por ello es que no se adquiere por prescripción.
5) Es un derecho real indivisible: Esto significa que la servidumbre no puede

adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente. En efecto, lo que sucede es que
este derecho no puede pertenecer en cuotas a varias personas para que lo ejerzan
parcialmente, luego, el derecho de servidumbre se ejerce o no se ejerce, pero no
puede ejercerse por parcialidades.
2. Respecto del predio sirviente: La servidumbre no es un derecho real, sino que un

gravamen, de carácter real, y lo es por cuanto viene a beneficiar a un predio
dominante cuyo titular tiene un derecho real de servidumbre. Esto es como su
extremo opuesto es un derecho real, el gravamen también es real.
_________________________
82
4. Clasificación de las servidumbres:
La servidumbre puede ser clasificada desde varios puntos de vista, así tenemos:
Naturales
Servidumbre de uso público
Según su origen Legales - Demarcación

- Cerramiento
Servidumbre de - Medianería
Interés privado - De tránsito
- De acueducto
- De luz y vista
Voluntarias
Servidumbres Servidumbres aparentes

Según si existen
Servidumbres inaparentes
Servidumbres continuas
Según su ejercicio
Servidumbres discontinuas
Servidumbres positivas
Según el carácter del gravamen
Servidumbres negativas
1) Servidumbres según su origen.
Esta clasificación se basa en la fuente que constituyo la servidumbre, así tenemos.

1) Servidumbres naturales: Digamos que nuestro Código Civil contempla sólo un
caso de servidumbre natural, y es el denominado servidumbre de libre descenso y
escurrimiento de las aguas, consistente en que éstas provienen de la natural situación
de los lugares. En este caso, digamos que el dueño del predio sirviente no tiene
derecho a indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo77.
2) Servidumbres legales: Estas son las impuestas por la ley, que a la vez viene a ser
título y modo de adquirir estas servidumbres. Digamos que estas servidumbres se
encuentran reglamentadas por el Código Civil. Antes de analizar estas servidumbres
digamos que el dueño del predio dominante nada debe indemnizar al dueño del
predio sirviente. Excepcionalmente, en el caso de las servidumbres de acueducto y
de tránsito el dueño del predio dominante debe indemnizar los perjuicios al dueño
del predio sirviente.
Clasificación de las servidumbres legales:

1. Servidumbres de utilidad pública (de uso público): Este tipo de servidumbre
es aquel que una persona cualquiera puede utilizar libremente, luego son de uso
77
Art. 833 del C.C. antiguamente se reglamentaba en este Código, pero actualmente su reglamentación se
encuentra detallada en el Código de aguas.
_________________________
83
público. Digamos que este tipo de servidumbres no son desde el punto de vista
de su naturaleza jurídica una servidumbre, por cuanto, el predio en este caso
viene a servir de utilidad a las personas y no a un predio dominante. Como
ejemplo de este tipo de servidumbre encontramos el uso de las riveras para
menesteres de navegación o flote.
Digamos que este tipo de servidumbres como lo son de interés o utilidad
pública están fuera del comercio, luego no es posible adquirir por prescripción
este tipo de servidumbres, y tampoco conceden indemnización al dueño del
predio gravado si lo hay.
2. Servidumbres de interés o utilidad privada: Digamos que en este caso, sólo el

dueño del predio dominante se ve beneficiado, luego una persona cualquiera no
puede beneficiarse de ella, como lo es en el caso anterior, además digamos que
en este caso, si bien es la ley la fuente de estas servidumbres, lo que significa
que cumpliéndose con los supuestos exigidos por ella se impone aún contra la
voluntad del dueño del predio sirviente, no significa que opere por el sólo
ministerio de la ley, esto es de pleno derecho, por cuanto según el caso deberá
acudirse al juez. Digamos que el Código Civil reglamenta algunas de estas
servidumbres, como lo son las servidumbres de demarcación, cerramiento,
tránsito, medianería, acueducto, luz y vista, por otro lado, el Código de minería
reglamenta otras tantas, lo mismo sucede con la ley de navegación aérea, el
Código de aguas, entre otras.
Análisis de las servidumbres reguladas por el Código Civil:

a) Servidumbre de demarcación: Consiste en fijar una línea entre dos predios
colindantes de distintos dueños, con el fin de separarlos. Con ello, se fija los
límites que separan los predios colindantes. La demarcación se desarrolla en
dos etapas, primero se traza una línea imaginaria, y posteriormente se
implantan hitos u otras señales materiales que indiquen el curso de la línea,
por ejemplo, con árboles o rejillas.
¿La demarcación es una servidumbre?
R- Si bien el Código Civil señal que si, la doctrina ha establecido que no, por
cuanto, no concurren los elementos propios de la servidumbre, por el
contrario, han sostenidos que la demarcación es una facultad que emana del
dominio, ya que el dueño obviamente tiene la facultad de desplegar las
actividades necesarias con el objeto de precisar el objeto de su derecho de
dominio.
Digamos que la demarcación puede ser efectuada de común acuerdo,
esto es convencional, (en este caso lo aconsejable es que se haga por
escritura pública) pero si falta este acuerdo puede ser fijada por el juez, en tal
caso, el procedimiento es sumario78, y la acción se llama "acción de
demarcación", la cual la puede intentar el dueño del predio, el poseedor, y el
copropietario, y es imprescriptible, una vez hecha la demarcación, ya sea
convencional o judicialmente, es irrevocable.
b) Servidumbre de cerramiento: El cerramiento es un derecho que tiene todo

propietario (incluso el poseedor por cuanto se reputa dueño), a cerrar su
78
Art. 680 del C.P.C.
_________________________
84
predio, y obligar a los dueños de los predios colindantes a que contribuyan a
esa actividad. En este caso la demarcación es previa a la de cerramiento.
¿El cerramiento es una servidumbre?
R- El Código Civil dice que sí, al igual que en el caso anterior, sin embargo
la doctrina cree que no, sosteniendo que más bien es una derivación de la
facultad de dominio.
c) Servidumbre de medianería: Consiste en que dos predios que tienen paredes

o cercos comunes quedan sujetos a derechos o gravámenes de carácter
recíproco relativos al uso y goce79. Operan estas servidumbres de medianería
en dos formas:
1) Cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo, sin que importe el

terreno en que esté construido el cerramiento.
2) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueños y el otro
ejerce el derecho de hacerlo medianero mediante el pago de la mitad
del valor del terreno y de la porción de cerramiento cuya medianería
él pretenda. La medianería se prueba cuando consta que el
cerramiento se hizo a expensas comunes y, en segundo lugar,
mediante las presunciones legales consagradas por el Código80.
¿La medianería es una servidumbre?

R- El Código dice que sí, sin embargo, la doctrina dice que no, algunos
sostienen que más bien deriva de la facultad de dominio, y para otros es una
obligación legal de vecindad, pero no es una servidumbre.
d) Servidumbre de tránsito: Es un gravamen impuesto sobre un predio en

favor de otro predio que carece totalmente de comunicación o salida a
camino público, para que el dueño de este último transite por el primero,
debiendo pagar una indemnización al dueño del predio sirviente.
En este caso no hay duda acerca de que estamos ante la presencia de una
servidumbre, la cual debe cumplir una serie de requisitos:
1) Un predio dominante sin salida a camino público (esto es lo que se
llama enclavado); si tiene salida, aun cuando ella sea difícil, no tiene
lugar la servidumbre de tránsito81.
2) Es necesario que la salida a camino público sea necesaria para la
explotación del predio dominante.
3) Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los terrenos y
de otros perjuicios que se le causen. Los valores a pagar como
indemnización se deben determinar de común acuerdo y, a falta de
éste, en juicio sumario oyéndose a las partes. Respecto de la
indemnización, en el juicio sumario deberá oírse a los peritos, los
cuales serán los encargados de fijar el monto de ella, sin perjuicio de
ello, será el juez quien en definitiva podrá determinar dicho monto.
¿La servidumbre de tránsito es una servidumbre?
79
Art. 851 del C.C.
80
Art. 853 del C.C.
81
Art. 849 del C.C.
_________________________
85
R. En este caso tanto el Código Civil como la doctrina está de acuerdo que
es una servidumbre, es más, la obligación que tiene el dueño del predio
sirviente (gravamen) es pasiva, esto es que debe hacer o dejar pasar, además
es discontinua, por cuanto es el actuar del hombre el que está en juego, y por
último puede ser aparente o inaparente.
e) Servidumbre de acueducto: El Código Civil define la servidumbre de

acueducto de la siguiente manera, "Toda heredad está sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las
aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en
favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para
el movimiento de sus máquinas". Sin perjuicio de la definición legal, la
doctrina ha dado una nueva definición siendo esta la siguiente.
La servidumbre de acueducto es aquella que se establece en favor de los
predios no riberanos permitiéndoles a estos servirse de aguas corrientes, y en
la práctica consiste en la conducción de aguas desde el predio sirviente, a
expensas del predio dominante.
Digamos que el predio dominante puede ser una heredad, un pueblo, un
establecimiento industrial, etc. Se reglamenta en el Código de Aguas, por
ello muchos artículos del Código Civil se encuentran derogados.
Digamos que este tipo de servidumbres de acueducto, es positiva, por
cuanto hay que dejar que el predio dominante retire aguas, además es
continua, vale decir, que no requiere un hecho actual del hombre, y será
aparente o inaparente dependiendo si tiene señales externas. Digamos que se
extiende a los desagues y de drenaje (se entienden incorporada a la de
acueducto), por desagues, entendemos la obligación de construir canales que
permitan la salida de las aguas sobrantes, que son las de alcantarillado, y por
drenaje la obligación de recibir aguas sobrantes.
f) Servidumbre de luz y vista: La servidumbre de luz consiste en un gravamen

que debe soportar un predio en orden a que el vecino abra ventanas para
obtener luz, con ello el dueño del inmueble obtendrá luz en un espacio
cerrado y techado. Lo que sucede es que el Código Civil establece un
conjunto de reglamentaciones sobre cómo y donde pueden abrirse ventanas.
Digamos que ésta si bien el Código la trata como servidumbre, no es tal, sino
que es una limitación al dominio.
Respecto de la servidumbre de vista, esta consiste en que el dueño de un
predio no puede tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista
sobre un predio vecino, luego es un gravamen que debe soportar, a menos
que medie entre ambos una distancia de 3 metros. Respecto de esta figura, la
doctrina ha sostenido que no es servidumbre, y que más bien es una facultad
emanada del derecho de dominio.
3) Servidumbres voluntarias: En este tipo de servidumbres la autonomía de la

voluntad es primordial, teniendo como única limitación la ley y el orden público,
luego estas servidumbres son como consecuencia de hechos del hombre, y son
aquellas que se constituyen por acuerdo de las partes, sin embargo, digamos que,
incluso las servidumbre legales cuando no alcanzan a cumplir con todos los
requisitos pueden serlo de todas maneras pero voluntarias. Eje. Un predio que tiene
_________________________
86
una salida a camino público muy difícil y legalmente a su respecto no hay
servidumbre de tránsito, pero en forma voluntaria y por vía convencional el dueño
del predio dominante y el dueño del predio sirviente podrían acordar una
servidumbre de tránsito, para darle al primero la más fácil salida a camino público.
Constitución de las servidumbres voluntarias:

1. Pueden constituirse por un título: Esto es por medio de una convención
celebrada entre el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente.
Recordemos que el título es el antecedente jurídico que sirve de fundamento o
justificación a la transferencia del dominio, este título puede ser por acto entre
vivos (por contrato), o a través de un testamento, también puede serlo a título
gratuito u oneroso. Se puede constituir así cualquier tipo de servidumbre
(inaparente y aparente; continua y discontinua), es más digamos que las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden constituirse
de esta forma. La capacidad que deben tener las partes es de ejercicio, ya que
estamos frente a un acto de disposición.
¿Cómo se hace la tradición del derecho real de servidumbre?

R- Esta se hace por escritura pública, que puede ser la misma de contrato como
del testamento, en este caso la solemnidad del testamento abarca a la de la
servidumbre. Luego la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces no
importa tradición.
2. Por sentencia judicial: El único caso que se establece es en la partición de

bienes82, sin embargo, algunos autores sostienen que si media la sentencia
judicial ya no estaríamos ante la presencia de una servidumbre voluntaria, pero
por el contrario otros sostienen que si lo sería por cuanto el partidor deberá tener
en cuenta el acuerdo de los interesados83.
3. Por prescripción adquisitiva: En este caso digamos que sólo pueden adquirirse
por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes, luego las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes no pueden adquirirse por este
medio. Digamos que en este caso, no debemos distinguir ente posesión regular o
irregular, luego el plazo de prescripción es de 5 años, siendo un plazo único.
4. Por destinación del padre de familia: Este consiste en que el dueño de 2

pedios establece un gravamen en uno en beneficio del otro, luego por ese sólo
hecho se constituirá una servidumbre, y si se enajena uno de los predios el
adquirente adquirirá la servidumbre de pleno derecho. Digamos que sólo pueden
realizarse respeto de las servidumbres continuas y aparentes.
2) Según si existen o no:
Aquí encontramos las servidumbres aparentes e inaparentes.

1) Servidumbres aparentes: Son las que continuamente están a la vista, como la de
tránsito, cuando se hace una senda o por una puerta especialmente destinada.
82
Art. 1337 del C.C.
83
Art. 1334 del C.C.
_________________________
87
2) Servidumbres inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior,
como la misma de tránsito cuando carece de estas dos circunstancias o la del
acueducto por un tubo subterráneo.
3) Según su ejercicio:
Desde este punto de vista la servidumbre puede ser continua o discontinua.
1. Servidumbres continuas: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin

necesidad de un hecho actual del hombre, como la del acueducto por un canal
artificial que pertenece al predio dominante. El acueducto es un ejemplo que nos
permite apreciar este tipo de servidumbres, por cuanto, siempre estará allí el canal o
cañería apto para el paso del agua.
2. Servidumbres discontinuas: Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de

tiempo y supone un hecho actual del hombre como por ejemplo, la servidumbre de
tránsito.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre depende de su naturaleza y no de

su forma actual de ejercicio; se señala como ejemplo típico el de la servidumbre de
acueducto en la cual hubiere una compuerta que debiera ser accionada por un hombre
que la abriría y la cerraría no pasando por esto a ser discontinua.
En cambio, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua, aún cuando el dueño
del predio dominante transite permanentemente por la vía destinada a ese efecto y es
siempre discontinua por su naturaleza.
¿Qué importancia tiene esta clasificación?

R- Esta clasificación importa especialmente en los siguientes aspectos:
1. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes no pueden
adquirirse por prescripción, ello porque falta la continuidad y publicidad en la
posesión del derecho.
2. No hay acciones posesorias en protección de las servidumbres discontinuas e
inaparentes, excepto la querella de restablecimiento y las acciones posesorias
especiales.
3. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias llamadas destinación del
padre de familia, sólo tiene lugar respecto de la servidumbre aparente.
4. Digamos que el no uso de la servidumbre por un plazo 3 años, hace extinguir el
derecho real de servidumbre, por prescripción extintiva, luego, este plazo solo corre
para las servidumbres continuas desde que se efectuó un acto contrario a la
servidumbre, y en las discontinuas, desde que han dejado de gozarse.
4) Según el carácter del gravamen:
Esta clasificación es atendiendo el objeto de la obligación para el dueño del predio

sirviente, así tenemos:
1. Servidumbre positiva: En este caso es el gravamen (la obligación) el positivo, y
consiste en que la servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación
de dejar al dueño del predio dominante hacer algo, Eje. Servidumbre de acueducto,
en que el dueño del predio sirviente debe dejar al dueño del predio dominante
construir el acueducto.
_________________________
88
2. Servidumbre negativa: Es la que impone al propietario del predio sirviente la

prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder
elevar sus paredes sino hasta cierta altura.
5. Extinción de la servidumbre:
En primer lugar debemos señalar que las servidumbres en principio son perpetuas,
sin embargo, excepcionalmente hay casos que pueden provocar la extinción del derecho
de servidumbre, así tenemos:
1. Por resolución del derecho del constituyente. Esto es cuando el dueño del predio
sirviente pierde su derecho de dominio, Eje. Cumplimiento de una condición
resolutoria. Digamos que esta sólo procede respecto de las servidumbres
voluntarias.
2. Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria. Esta es sólo
aplicable para las servidumbres voluntarias.
3. Por confusión: Esto es cuando el dueño del predio dominante y el dueño del predio
sirviente pasa a serlo una misma persona.
4. Cuando el dueño del predio dominante renuncia a su derecho real de servidumbre.
5. Por prescripción extintiva: Lo que sucede es que si el dueño del predio dominante,
esto es aquel que tiene el derecho real de servidumbre no la ejerce ni la goza por un
plazo de 3 años, se extingue su derecho, siendo este el único caso en que la
prescripción extintiva logra extinguir un derecho real, recordemos que lo normal es
que extinga acciones o derechos personales.
Características de esta prescripción extintiva:
1) Es una excepción a la regla general, por cuanto, la prescripción extintiva sólo

procede respecto a los derechos personales, nunca sobre los derechos reales,
excepcionalmente este es el único caso en que se aplica a un derecho real.
2) El plazo prescripción es de 3 años, la cual se aplica a todas las servidumbres,
sin embargo el computo de él, es distinto según si estamos ante la presencia
de una servidumbre continua o discontinua, en las continuas, el plazo se
cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre, Eje.
Si se destruye el acueducto y en 3 años no se reconstruye, el derecho de
servidumbre se extingue, y en las discontinuas el plazo se cuenta desde que
han dejado de gozarse la servidumbre, esto es desde el último ejercicio, ya
que se requiere de un hecho actual del hombre.
3) Su fundamento es la utilidad del predio dominante.
4) Si son varios los dueños del predio dominante, como la servidumbre tiene
carácter indivisible, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción
extintiva respecto de todos y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno.
5) Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante el plazo de 3 años. Esta
imposibilidad tiene que ser de carácter objetivo y, si cesa el impedimento,
revive la servidumbre con tal que esto suceda antes de haber transcurrido
dicho plazo.
6. Por imposibilidad de usar la servidumbre: Por ejemplo por inundación, en este caso,
Si dentro de los 3 años se puede ejercer la servidumbre esta revivirá, en tal caso, la
extinción será temporal, en cambio, cuando se puede ejercer transcurrido los 3
años, se extingue la servidumbre, luego la extinción será definitiva.
_________________________
89
7. Por expropiación por causa de utilidad pública.
_________________________
90

Bienesparte 2

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Bienesparte 2

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Bienesparte 2

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

PREPARACIÓN EXAMEN DE GRADO – Len Galleguillos – asesorialegal.

1. Definición legal de posesión:

De la propia definición dada anteriormente podemos deducir los elementos propios

1) La tenencia de la cosa (corpus): El corpus tiene un significado amplio, y no se

¿Dónde se manifiesta jurídicamente este ánimo?

¿Qué sucede si sólo hay tenencia material (corpus) y no ánimo?

3. ¿Qué calidad puede tener una persona respecto de una cosa?

4. Importancia o ventajas de la posesión:

1. La primera y gran importancia es que habilita al poseedor para llegar a adquirir el

5. Cosas susceptibles de posesión:

1) Posesión regular e irregular:

En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en cuenta el Art. 702

Análisis de los requisitos de la posesión regular:

Título constitutivo de dominio.

Títulos que no legitiman posesión Título declarativo de dominio.

Título de mera tenencia.

a) Título constitutivo de dominio: El código civil llama así a los modos

¿Qué sucede con la prescripción adquisitiva?

b) Título traslaticio de dominio: Es aquel que por su naturaleza sirve para

c) Título declarativo: Son aquellos que se limitan a reconocer o ha declarar un

Título de mera tenencia: Dentro de los títulos que no legitiman posesión

¿Cuáles son los injustos títulos?

¿Qué importancia tiene que al heredero o legatario putativo se le

a) Buena fe objetiva: Es aquella que se ve reflejada hacia el mundo exterior en

¿Cuándo habrá mala fe?

Prueba de la buena fe: Sabemos que la buena fe se presume, excepto en los

3) La Tradición cuando el título es traslaticio de dominio: De partida digamos

¿Existen casos en que se presuma la tradición?

¿Qué ventajas proporciona la posesión regular?

2. Posesión irregular: Es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión

¿En qué se diferencia y en qué se parecen la posesión irregular de la regular?

2) Posesión no viciosa (útil) y viciosa:

1. Posesión no viciosa (ÚTIL): Es la que no adolece de los vicios de violencia o

2. Posesión viciosa (INÚTIL): Estas son la posesión violenta y la posesión

1) Posesión violenta: Es aquella posesión que se adquiere por medio de la fuerza

2) Posesión clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a aquellos que tienen

7. ¿Se puede transmitir la posesión?

8. ¿Se puede transferir la posesión?

9. ¿En qué consiste la interversión de la posesión?

R- Esta es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.

2. Transformación de la mera tenencia en posesión: Esto es el caso de una persona

10. Capacidad para poseer:

11. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión:

Digamos que respecto de la adquisición de la posesión de los bienes corporales

1) En primer término respecto de la adquisición de la posesión por medio de

Digamos que si el representante legal o mandatario (que adquiere la posesión a

2) En segundo lugar, respecto de la adquisición de la posesión del derecho real de

¿Cuándo entendemos que la herencia está deferida?

b. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles e

¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los bienes corporales muebles?

¿Cómo se CONSERVA la posesión de los bienes corporales muebles?

¿Cuándo entendemos que se mantiene el ánimo?

¿Cuándo decimos que aparece una voluntad contraria? R-

¿Cómo se PIERDE la posesión de los bienes corporales muebles?

El tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes

1. El poseedor invoca título constitutivo de dominio: Sabemos que los títulos

a) El poseedor invoca ocupación como título: De partida, digamos que

b) El poseedor invoca accesión como título: En este caso, si se es dueño de un

c) Respecto de la prescripción: Sabemos que la prescripción también es calificada