EL DERECHO Y LA MORAL

En la sociedad existen las “NORMAS”. Las normas pueden ser formales o legales e
informales o no escritas.
Las normas formales son las normas jurídicas y las normas informales son las normas
morales o los convencionalismos sociales.
Como vemos, todo el sistema normativo, tiende a crear reglas de conducta para que la
sociedad funcione armónicamente. Es que las reglas de conducta se crearon para eso,
para que el hombre logre sus metas particulares, teniendo en cuenta el fin social de sus
actos, o por lo menos, sin perjudicar a otros.
Desde que el niño nace se le va enseñando ciertas conductas como buenas o malas,
valiosas o disvaliosas, y así las va internalizando, cotejándolas con lo que observa. Si su
padre es un hombre trabajador, responsable, sin por eso dejar de preocuparse por su hijo,
el niño aprenderá más de verlo que de escucharlo, que ser trabajador y responsable es
bueno, y esa norma se incorporará a su conciencia moral. Si alguien le dice “hoy no vayas
a la escuela” seguramente su conciencia se encargará de decirle: “Ve a la escuela, pues es
malo no asistir a clases. Tu padre siempre va al trabajo, y te ha enseñado que es malo no
cumplir tus deberes”.
Quien recibe una educación teórica y práctica valiosa, aprenderá normas morales, que se
instalarán en su conciencia sin siquiera advertirlo, y ellas le indicarán “no robarás”, “no
matarás”, “no discriminarás”, etcétera, pero puede suceder, que por influencias extrañas
al núcleo familiar, o por mala conformación ética de sus propios progenitores, o por
patologías individuales, el ser humano no logre configurar una adecuada conducta moral,
y transgreda las normas que la mayoría de las personas consideran éticamente correctas.
En algunos casos, su conciencia se lo reprochará, pues puede discernir entre el bien y el
mal, en otros casos, no.
La religión cumple una función similar en la formación de la conciencia, pues la conciencia
religiosa interactúa con la moral. Si le decimos a un individuo que robar es malo, pero le
añadimos que si robamos Dios nos castigará, le agregamos a las normas morales un nuevo
ingrediente, el temor o la obediencia a un Ser Supremo.
Pero a pesar de todo, puede ocurrir que el hombre no escuche ni los llamados de su
conciencia ni los de su religión y viole dichas normas, poniendo en peligro a la sociedad, y
ahí es donde interviene el derecho, que evidentemente se nutre de esas normas morales y
religiosas, pues el legislador que crea las normas jurídicas es un ser hombre con conciencia
moral, y en algunos casos religiosa. Esas normas jurídicas que integran el derecho son de
aplicación compulsiva: no hay opción, hay que acatarlas, nos gusten o no, pues de lo
contrario, seremos multados, inhabilitados o iremos a prisión.
Generalmente, moral y derecho coinciden. Así la moral nos dice que no debemos matar o
robar, y el Código Penal sanciona con pena de prisión a quien mata o roba. Por esa causa,
es común que las personas no conozcan el Código Penal, y sin embargo no lo violen, pues
actúan de acuerdo a su bien formada conciencia (generalmente no se mata o no se roba,
no por no ir a la cárcel, sino porque se siente que está mal, y son conductas éticamente
reprobables) pero en otros casos, como la moral no es única y puede variar de un
individuo a otro, surgen dilemas. Los casos que planteamos son indiscutibles, nadie puede
creer que matar o robar no deberían ser conductas punibles, pero otra cosa sucede si nos
adentramos en legislar sobre el aborto o el consumo de drogas, o el divorcio. Hay
conciencias formadas por influencia de estrictas normas religiosas, que rechazan la
despenalización de tales figuras como delictivas.
La moral evoluciona, pues como lo dice su etimología, se integra por costumbres. Por
ejemplo, la admisión del divorcio en la mayoría de los códigos actuales fue un proceso
lento de evolución moral, que fue de la mano del avance del liberalismo.
Cuando una ley es injusta o inmoral, indiscutiblemente, surge la discusión de si debe o no
ser obedecida. La escuela del derecho positivo, sostiene que una ley es ley,
independientemente de su contenido moral, mientras no se derogue, pues se crearía gran
inseguridad jurídica si las personas pudieran cuestionar y no cumplir los mandatos del
legislador. La escuela del Derecho Natural, sostiene que una ley injusta no es ley, y que
este Derecho Natural está inscripto en el corazón humano.

¿QUÉ ES EL DERECHO?
En un principio la sociedad se regía por una mezcla de tres entidades: lo jurídico, la
religión y la moral. Pero con el avance del desarrollo científico, fue necesario separar los
linderos cada aspecto, y emerge el derecho como una disciplina autónoma capaz de
regular la conducta humana.

 El derecho entraña el deber ser. Es una aspiración de la sociedad, un modelo a la

conducta.
 El derecho es la negación a un sistema de autodefensa.
 El derecho posibilita a los seres humanos, una convivencia racional, y deja en
manos de terceros la aplicación de la justicia.
 El derecho es un conjunto de normas jurídicas establecidas por los órganos del
Estado legalmente facultados para ello.
El derecho es un sistema de control social, que como tal tiene su origen en la propia
sociedad, y en lo que ésta tiene por costumbre. Se puede admitir que exista algún sistema
normativo que solo considere derecho a aquello que previamente ha sido sancionado,
pero en la mayoría de sistemas jurídicos no existe impedimento alguno para que lo que es
costumbre como tal no deba ser utilizado por los tribunales al momento de dirimir una
controversia.

FUDAMENTOS INMEDIATOS DEL DERECHO

La persona tiene conciencia de su libertad -autoconciencia- y tiene conciencia de las
demás personas y de su libertad, -pensamiento de otras personas y de su libertad- lo que
tiene que reconocer como necesidad racional, y por la razón descubre también la
necesidad de limitar igualmente la libertad de todas para poder realizar el objetivo de vivir
en comunidad libre. Aquellas ideas son fundamentos a priori, es decir, puras ideas, que
constituyen los principios o premisas de deducción de la necesidad del concepto -también
puro pensamiento- el derecho. Más brevemente: si se piensa en personas libres que
quieran -objetivo- formar una comunidad libre, se deduce la necesidad del derecho, esto
es, la necesidad de limitar todas sus libertades como condición sin la cual no es posible tal
comunidad de personas libres. La convivencia de personas en cualquier comunidad libre
supone la existencia del derecho, unos comportamientos con límites en la libertad, sin que
puedan sobrepasarlos.
El derecho inmediatamente se funda, pues, en el concepto del reconocimiento mutuo de
las personas, y en el de su libertad también mutuamente reconocida como necesaria, y en
el concepto de comunidad libre; de estos surge el concepto de la necesidad de limitar
cada persona su libertad porque ello es necesario para poder realizar el concepto de
comunidad libre. "Yo sólo puedo pretender de un ser racional que me reconozca como ser
racional en tanto yo a él le trate como tal."
El derecho resulta ser necesario en tanto es la condición de la existencia de una
comunidad de seres libres, ya que toda persona para hacer posible la existencia de una tal
comunidad en primer lugar tiene que reconocer la existencia de otros seres libres fuera de
ella, y en segundo lugar y como consecuencia tiene que reconocer la necesidad de limitar
su libertad para hacer posible la libertad de los demás siempre que estos también limiten
igualmente su libertad para hacer posible la suya. De modo que, en tercer lugar, una
persona y toda persona sólo puede reconocer la necesidad de limitar su libertad si las
demás igualmente reconocen lo mismo para lo mismo, del contrario racionalmente una
persona no tiene necesidad de reconocer a otros lo que éstos no están a su vez dispuestos
reconocerle a ella.

LA REALIDAD DEL DERECHO

La realidad del derecho necesita de fundamentos reales para producirse, es decir, hechos
que sean causas o condiciones de la existencia de la misma. Como concepto de la razón, el
concepto del derecho entraña una necesaria limitación recíproca de la libertad entre las
personas, pero no define los límites de esta libertad, ni la existencia real de ellos en
ninguna comunidad concreta, que a su vez realice la idea de comunidad libre. Sintetizando
hay que decir que, para que tal concepto se pueda realizar -y dar lugar a la realidad del
derecho hace falta la ley o norma jurídica -la norma jurídica surja, así como condición de la
realidad del derecho- creada por el poder de una comunidad, mediante la que se
determinen las limitaciones de libertad entre las personas que formen parte de aquella
comunidad real. Ley o leyes que determinan no sólo los derechos concretos de las
personas, sino también las sanciones que deben aplicarse en los supuestos de
extralimitaciones y vulneraciones de aquellos. A su vez para poder crear las normas
oportunas de contenido preciso es indispensable constituir previamente el poder
legislativo de una sociedad, y éste no puede surgir sin la formación de la sociedad, ni ésta
sin un pacto social que depende de la libertad de las personas.
Queda dicho que la particular realidad de la ley, o ley positiva puesta por el poder de una
comunidad, es condición -y causa de parte- de la realidad del derecho en una sociedad, en
tanto es la que define y protege los límites de la libertad. En general se puede decir que
sólo por ella se determina, concreta y hace aplicable la regla jurídica general que entraña
el concepto del derecho, la que por sí misma es formal, universal y no aplicable, pues si
bien indica la exigencia de una libertad igualmente limitada en las relaciones entre
cualesquiera personas que formen cualquier comunidad, sin embargo, no determina
dichos límites.
Esta concatenación de exigencias sucesivas -el concepto del derecho exige la ley positiva
para pasar a la realidad del derecho, aquella ley un poder social creador de la misma, éste
la constitución de una sociedad, y ésta la voluntad de formarla- termina en la libertad de
fundación de la sociedad mediante un concierto de voluntades personales. Y con ello
resulta que, si el concepto del derecho es condición de la pura idea de una comunidad
libre, la existencia real del derecho está condicionada por la realidad de un Estado y su
Poder, los que en último término están condicionados y dependen de un libre pacto entre
personas que es la causa constituyente de la sociedad estatal y su Poder

¿QUÉ ES LA MORAL?
La palabra moral proviene del vocablo latino “mores” y significa costumbre. Fueron las
primeras normas que conocieron los romanos, llamadas “mores maiorum”, o costumbres
de los antepasados. También distinguieron el ius (derecho humano) del fas (derecho
divino) pero no estaban totalmente diferenciados, ya que el fas le otorgaba el contenido al
ius.
Al igual que el derecho, la moral también son normas. La moral es un código personal de
lineamientos a seguir por cada individuo. No se trata de que existan normas escritas,
simplemente, es lo que cada persona considera como bueno o malo. Y ante las decisiones
de cada persona, no hay censura, ni castigo.
La moral se refiere pues, a la forma en que cada individuo conduce sus actos. Ejemplo:
una persona considera inmoral llegar de madrugada a su casa, por salir a divertirse con
los amigos. Este ejemplo es una norma que se autoimpone, es una norma moral. Es
importante decir que, en algunos casos, la norma moral alimenta a la norma jurídica. Las
normas morales se han vuelto normas jurídicas y por tanto obligatorias.
Debido a la evolución que ha sufrido la palabra Ética se le ha llegado a confundir con la
Moral, como ya lo hemos mencionado anteriormente, este concepto que deriva del latín
"mores" y que significa etimológicamente "costumbre"; sin embargo, la gran diferencia
radica en que la Moral es "la ciencia que enseña las reglas que deben regirse para hacer el
bien y evitar el mal" o también "el conjunto de normas y hechos que conducen al Hombre
hacia la práctica de las buenas costumbres, la honestidad y el cumplimiento del deber", en
cambio la Ética es "aquella disciplina filosófica que trata de la moral y de las obligaciones
del Hombre". Es decir, la Moral plantea lo que ha de hacerse y la Ética conduce a que se
practiquen y se apliquen las normas morales.
Ya decíamos que tanto "Moral" como "Ética", se toman como términos sinónimos; sin
embargo, desde un enfoque filosófico, existen entre una y otra diferencias; así tenemos,
fundamentalmente las siguientes:
En tanto que la Moral se refiere a la conducta que observamos cada uno de nosotros
frente a los demás, la Ética se refiere a los principios y fundamentos que rigen a nuestra
conducta.
La Moral es eminentemente práctica, que resulta del comportamiento que observamos
frente a los demás, viendo casos particulares; la Ética es eminentemente teórica,
normativa, y resulta de la reflexión que hace el Hombre sobre su comportamiento, dando
una visión panorámica.
El dilema que plantean los positivistas es formidable. Por un lado, muestran que la
identificación del derecho con la moral es una ilusión; incluso puede llegar a ser una
peligrosa ilusión. Pero, por otro lado, al desprender al derecho de toda raíz social y de
razón, los positivistas terminan definiéndolo en términos exclusivos de fuerza y de poder.
El derecho pasa a ser un instrumento absolutamente moldeable por quien posee el poder.
¿Es cierta esta concepción del derecho?

LAS REGLAS JURÍDICAS Y LAS REGLAS SOCIALES

¿Por qué razón una costumbre es derecho? ¿En qué consiste el reconocimiento jurídico de
la costumbre? ¿A qué debe su estatus jurídico una regla consuetudinaria, si no es a la
orden de un tribunal que la aplicó a un caso particular, o a la orden tácita del supremo
poder creador de derecho? ¿Cómo puede ser la costumbre derecha a semejanza de la ley
antes de que el tribunal la aplique?
Hay por cierto un punto de semejanza entre las reglas sociales y los hábitos: en ambos
casos la conducta de que se trata tiene que ser general, aunque no necesariamente
invariable y hay tres diferencias salientes, las cuales son:
1) Los hábitos son cuestión de hecho en la que basta que converjan las conductas, aunque
no exista ninguna regla, y tal convergencia no basta para constituir la existencia de una
regla que exija esa conducta. A diferencia del hábito, la existencia de la regla social
establece la pauta como criterio para que se haga una crítica a las conductas que se
desvían en su cumplimiento.
2) La regla social convertida en una idea referente para la conducta da la pauta o patrón
para la crítica a toda conducta que se desvíe de lo dispuesto en la regla. Pero esta relación
no sólo es de carácter unilateral como lo veremos adelante, sino que se retroalimenta,
pues las reglas sociales entre las cuales se encuentran las morales se convierten en vínculo
que las liga con las reglas jurídicas en un margen para la crítica de las reglas del derecho
en el plano deóntico, pues son referentes para criticar lo que el derecho debe de ser.
3) La tercera característica es de tal importancia, que sin ella no podríamos distinguir
entre las reglas sociales y los hábitos, el aspecto interno de las reglas es frecuentemente
representado como una simple cuestión de sentimientos lo que es necesario es que haya
una actitud crítica reflexiva frente a ciertos modelos de comportamiento, en tanto, que
pautas o criterios de conducta comunes y que ella se despliegue en la forma de crítica
 complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en cuenta que afectan al
concepto del Derecho, a su aplicación, a las relaciones entre legalidad y justicia o al
espinoso tema de la obediencia al Derecho. La Moral y el Derecho hacen referencia a una
parte importante del comportamiento humano y se expresan, en gran medida, con los
mismos términos (deber, obligación, culpa, responsabilidad). Se puede decir que el
contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente, de la
misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho
para así lograr eficacia social.

TEORÍAS DE LA RELACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL

Las teorías en relación con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la siguiente
manera:

 Confusión entre ambos conceptos.

 Separación tajante, y

 Consideración de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las conexiones

entre ambos.
Compartimos la tesis que establece la necesaria distinción entre la Moral y el Derecho,
acompañada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido, se ha podido
decir que «la distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar
las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, ni la lucha por la
incorporación de criterios razonables de moralidad en el Derecho, ni tampoco la crítica
desde criterios de moralidad al Derecho válido» 2. Veamos a continuación los aspectos
fundamentales de las diferentes teorías.

 Tesis de la subordinación del Derecho a la Moral. Este modelo subordina

totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientos jurídicos de base
autocrática, totalitaria o dictatorial.

 Tesis de la separación absoluta. Esta teoría sostiene que los criterios de moralidad
e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de
legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresión se encuentra en el
positivismo jurídico más radical, que considera relativos todos los valores morales
y de justicia, siendo objeto de crítica en cuanto que el ordenamiento jurídico
siempre traduce valores y concepciones morales vigentes o aceptados socialmente
con carácter predominante.

 Tesis que establece distinciones y conexiones. Esta tesis sostiene que hay un
campo común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias
necesarias para una convivencia social estable y suficientemente justa. En
consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha de incluir en grado
aceptable unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay un campo de la Moral
que no tiene como objetivo transformarse en normas jurídicas y un ámbito dentro
del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de vista moral.
El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente relacionados, pero son órdenes
normativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar estas diferencias y
relaciones.
A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro criterios
básicos de distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad responden a un mismo
hilo conductor.
1. En primer lugar, Thomasius –filósofo del Derecho del siglo XVll, perteneciente a la
escuela del iusnaturalismo racionalista– observó que la Moral se ocupa de los
actos humanos internos y el Derecho de los actos externos. Esta tesis debe ser
matizada. En realidad, no existen actos puramente externos, pues todos los actos
humanos tienen también un componente interno, en la medida en que emanan de
la inteligencia y de la voluntad del hombre; sí existen, en cambio, actos humanos
puramente internos, que permanecen en el interior del hombre sin manifestarse
externamente. Por lo tanto, se puede afirmar –reformulando la tesis de
Thomasius– que la Moral se ocupa de todos los comportamientos humanos –
puesto que todos presentan una dimensión interior–, mientras que el Derecho se
ocupa tan sólo de los comportamientos humanos que se manifiestan al exterior.
En consecuencia, para el Derecho no son relevantes los actos puramente internos,
de acuerdo con lo definido, es decir, aquellos que no tienen ningún tipo de
manifestación externa, y si el Derecho quisiese ordenar la esfera de los actos
puramente internos se estaría excediendo de sus límites. Aquí encontramos ya una
primera distinción entre el Derecho y la Moral: una distinción de objeto, en virtud
de la cual el objeto del Derecho es más reducido que el de la Moral. Pero más allá
de esta diferencia de objeto, poco significativa –sólo nos dice que determinados
comportamientos humanos, los puramente internos, no están sujetos a la
regulación jurídica– lo que interesa sobre todo subrayar es que el Derecho enfoca
los actos humanos precisamente desde la óptica externa. El punto de partida de la
regulación jurídica es la dimensión externa de la conducta, mientras que, por el
contrario, el punto de partida de la regulación moral es su dimensión interna. Una
consecuencia de esta diferencia de perspectivas entre el Derecho y la Moral es la
que subraya Kant: mientras que el Derecho exige tan sólo la obediencia material o
externa, esto es, la realización del acto mandado o la omisión del acto prohibido,
sin importarle el motivo de dicha obediencia, la Moral exige en cambio la
obediencia formal o interna: exige una adhesión interna a la norma, que no es
relevante en cambio para el Derecho.
2. Precisamente, porque al Derecho sólo le interesa el cumplimiento externo de las
normas, puede recurrir a la coacción para obtener ese cumplimiento, lo que en
cambio no tiene sentido en el ámbito Moral, en el que lo relevante es el
cumplimiento de los preceptos éticos por una adhesión interior. Éste es otro rasgo
 diferencial entre el Derecho y la Moral, la coercibilidad, que consiste en que el
Derecho puede recurrir a la coacción para garantizar el cumplimiento de sus
preceptos.
3. Existe un tercer rasgo del Derecho, que de alguna manera es la razón que subyace
a las dos diferencias anteriores: mientras que la Moral contempla a la persona
humana como tal, y la contempla en su totalidad, el objeto de la consideración
jurídica es tan sólo el conjunto de las posiciones o funciones típicas que la persona
despeña en el ámbito del Derecho –comprador, vendedor, acusado, demandante,
etc.–, lo que equivale a decir las posiciones o funciones típicas que esta
desempeña en relación con los demás, puesto que es esa relación el objeto propio
de la regulación jurídica, que no se ocupa de las conductas humanas que
permanecen estrictamente confinadas a la esfera individual.
4. Precisamente, porque el centro de atención del Derecho es, como hemos
señalado, la conducta humana relacional, una última diferencia con respecto a la
Moral radica en la estructura de las normas; concretamente, las normas jurídicas
tienen una estructura imperativo-atributiva, es decir, están presididas por la
reciprocidad entre derechos y deberes, de tal suerte que, en el ámbito jurídico,
siempre hay frente a mi derecho un deber de otro y frente a mi deber un derecho
de otro; reciprocidad que está ausente en las normas morales, que tienen una
estructura puramente imperativa. Las obligaciones son comunes a la Moral y el
Derecho. Por el contrario, los derechos son características específicas del Derecho.
Desde Kant se suelen establecer una serie de criterios sistematizados que se estudian a
continuación:

 Autonomía ética frente a heteronomía jurídica. En efecto, a partir de Kant, la moral

se presenta como autónoma en cuanto que su origen y fundamento radica en el
imperativo categórico de la conciencia, y el Derecho como heterónomo, en cuanto
que procede de una decisión de la autoridad investida de un poder coactivo. No
obstante, se señala cómo la autonomía de la voluntad expresada en el imperativo
categórico implica el necesario respeto al principio de universalidad y, por otra
parte, exige la consideración del ser humano como ser de fines, es decir, la
dignidad de la persona humana como marco en el que se ejerce la autonomía de la
voluntad.

 Libertad negativa frente a libertad positiva. Este epígrafe plantea la cuestión de si

existe un espacio típico, específico para la ética y otro para el Derecho. Sobre este
particular suele distinguirse entre los regímenes totalitarios, que invaden
prácticamente todos los espacios de la vida, intentando, incluso, penetrar en los
ámbitos de la libertad protegidos por la intimidad de las conciencias y de los
pensamientos, y los regímenes de inspiración liberal y democrática que, aun con
 las dificultades correspondientes, delimitan con mayor claridad uno y otro espacio.
Se ha de observar, sin embargo, que con frecuencia los principales contenidos del
Derecho son explícitamente los mismos de las normas éticas y que, a veces, se
considera que no basta con la garantía y seguridad que ofrece el deber ético (el
ejemplo clásico es el de no matar, al que el ordenamiento jurídico añade después
una sanción). Ocurre, con frecuencia, que el Derecho interviene para evitar las
posibles insuficiencias de las normas éticas en el orden de la coacción o sanción,
sin que ello impida que haya zonas de la ética en las que el Derecho no debe
entrar. En definitiva, se entiende que es necesaria la no interferencia (libertad
negativa) pero también que es legítima y necesaria la no abstención, es decir, la
intervención por parte del Estado, a través del ordenamiento jurídico (libertad
positiva).

 El deber ético frente a la obligación jurídica. Se entiende que en el primer caso se

obra por imperativo de la conciencia o por estímulo del deber, mientras que en el
segundo porque una ley así lo ordena o establece. En la ética hay, pues, una
obligación interna hacia la norma. En cambio, el Derecho queda realizado con la
obediencia externa, aunque se disienta interiormente. Debe dejarse constancia
que, tratándose de los sistemas político-jurídicos democráticos, puede entenderse
que hay razones éticas a favor de la obediencia al Derecho, debido a los
procedimientos y valores que caracterizan a los mencionados sistemas (todo ello
sin perjuicio de la necesidad imprescindible de la crítica bajo sus diferentes formas
y del reconocimiento de la objeción de conciencia).

 Felicidad frente a justicia y seguridad. Este epígrafe plantea el problema de los

fines: el para qué de la ética y el para qué del Derecho. Desde este punto de vista,
la dignidad y felicidad serían fines y valores, priorizados, respectivamente, por las
filosofías deontológicas y teleológicas, que tendrían que ver con la ética. En
cambio, el fin del Derecho sería dotar a una colectividad de la suficiente garantía
de la libertad y de una cierta seguridad, en primer lugar. Pero no, desde luego,
cualquier seguridad o cualquier orden u organización, sino una seguridad que se
entienda justa, con protección de los derechos fundamentales y las libertades
públicas. Los fines del Derecho, por tanto, tendrían carácter temporal, frente a los
fines últimos y radicales de perfección que corresponden a la ética. A pesar de
todo, se constata las inevitables conexiones: con un Derecho injusto es más difícil
establecer la dignidad ética, y una ética construida desde la libertad y la dignidad
desemboca inevitablemente en la justicia.

 Podemos decir que la Moral es el orden de la persona, mientras que el Derecho es

el orden de la sociedad. Más concretamente, esta diferencia de ópticas o puntos
de vista significa que, mientras que la bondad moral de los comportamientos
humanos se deriva de su idoneidad para la consecución de los fines existenciales
 del hombre, el Derecho regula los comportamientos humanos tan sólo desde el
punto de vista de su repercusión social, de su relación con los demás.
Naturalmente, que el Derecho y la Moral sean diferentes no significa que entre ambos
órdenes exista una separación absoluta, como pretenden algunas concepciones
positivistas: por el contrario, el Derecho y la Moral están íntimamente conectados, y la
pista para esa conexión nos la da precisamente algo que hemos dicho antes: la Moral es el
orden de la persona, y el Derecho el orden de la sociedad. Que la Moral sea el orden de la
persona y el Derecho el orden de la sociedad nos muestra que la Moral y el Derecho son
distintos, pero a la vez nos muestra que están íntimamente relacionados, pues la
dimensión social es precisamente una dimensión esencial de la persona humana, y la
armonía social es uno de los fines existenciales del hombre en función de los que valorar
la corrección moral de nuestros comportamientos.

LA DISTINCIÓN DE LA IDEA ESPECÍFICA DE LA JUSTICIA DENTRO DE LA

ESFERA GENERAL DE LA MORAL
Los valores de bueno o malo, son del tipo moral por excelencia, y casi nunca son
empleados por los juristas al momento de criticar a alguna norma jurídica. En cambio, los
valores de justo e injusto sí son empleados para ello. Justo e injusto se vinculan más con el
aspecto de la justicia distributiva, la compensativa, y la de asignación de deberes y
obligaciones; en tanto, que solo lo hacen indirectamente con los de bueno y malo, al
grado que se puede decir de una norma que: si es buena es justa, si es mala es injusta;
pero no, que por ser justa es buena, o por ser injusta es mala. Pues justo e injusto son
valores jurídicos específicos, en tanto que bueno o malo son valores morales de uso
universal y no correlativos en todos los casos a los primeros.
La justicia la explica como lo equitativo, la compensación, la distribución de derechos y
deberes por igual. En el fondo todas estas formas se resumen en la justicia distributiva, y
se constituyen en referentes para la crítica del derecho y sus reglas. La justicia en este
aspecto distributivo se refiere a la comparación entre el individuo y la generalidad, lo
particular y lo colectivo son la media para la comparación de lo que debe ser equitativo, y
por ende el referente para criticar todo aquello que no se apegue a este justo-equitativo.
Por su parte, lo justo fuera de este sentido que tiene en la justicia distributiva, puede
recibir uno muy diferente en la justicia formal; que es aquella que identifica lo justo como
lo que resulta de la aplicación igual de la misma regla al mismo caso y circunstancias, y lo
injusto como la aplicación desigual. Este es el sentido más desvinculado de lo que lo justo
como dimensión de la justicia tiene de pertenencia a la moral, ésta en el sentido de lo
bueno y malo. Pues a pesar de ser categorías diferentes lo bueno, malo, lo justo e injusto,
usar la voz justo e injusto considerando el vínculo tenue que hay con lo bueno y malo,
repercute en darle a aquellas una connotación de mayor alcance en lo que se refiere a lo
que debe ser en beneficio de todos o de alguien en particular, y es lo que lo convierte en
referente para poder ser crítica del derecho. Esto no ocurre si solo se tiene a lo justo en su
sentido estricto cuya connotación es ser equitativo, esto es, en cuanto que la aplicación de
las reglas sea del mismo modo para todos los que se encuentren en el mismo supuesto.
Por otra parte, como Hart lo anota, el bien común como valor moral puede no coincidir e
incluso imponerse al valor de lo justo (como equitativo), y con el propósito de
ejemplaridad se puede considerar que es correcto que a alguien se le aplique una pena
más severa que a otros en las mismas circunstancias, si esto redunda en un mayor bien
común.
Lo anterior nos remite a la naturaleza de la moral, la cual, es la de crear un equilibrio
artificial para protección de los más débiles, y que dicho equilibrio se debe concebir
dentro del contexto cultural, y los de tiempo y espacio. Lo que nos sugiere que encontrar
los valores universales de la moral es más complicado de lo que pudiera pensarse.
A pesar del tenue vínculo que en ocasiones pueda existir entre los valores de la justicia y
los morales, estos últimos por sí solos no pueden ser referentes para la crítica del derecho,
pues como hemos visto, no existe una correlación precisa entre lo bueno y lo justo.
Podemos a pesar de estas conexiones que en determinados momentos pueden existir
entre los valores morales y los de justicia, sostener que sí se distinguen unos de otros, aun
cuando la separación sea casi de tipo conceptual. Pues por el contrario sostener la pureza
de los valores de justicia respecto de los morales es concebir a esta como algo ajeno a la
moral, y cuya pureza caería por su propio peso en cuanto se circunstanciará en una
sociedad de carne y hueso, y no en una ficticia. Pues la realidad impone relaciones más
complejas de lo que en ocasiones se pueden describir con el lenguaje y separar a nivel
teórico o de discurso.
Para concluir esta parte, resulta interesante esta aseveración de Hart: La justicia
constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la conducta
individual sino a las formas como son tratados clases de individuos. Es esto lo que da a la
justicia su especial relevancia para la crítica del derecho. Pero los principios de justicia no
agotan la idea de moral; y no toda la crítica del derecho hecha sobre fundamentos
morales es formulada en nombre de la justicia.

¿ES LA OBLIGACIÓN JURÍDICA UNA OBLIGACIÓN MORAL?

Normalmente para el ciudadano común no existe una clara distinción entre las reglas
morales y las jurídicas, e incluso a nivel de teoría del derecho, esta distinción no es tan
clara, sobre todo, si partimos de considerar el origen social de ambos sistemas
normativos, y de que la moral en el mundo prejurídico precede al derecho. Se puede decir
que ambas tienen algo en común, empero, se puede hacer una distinción considerando
algunos criterios que adelante referiremos.
La obligación jurídica y el deber moral tienen para Hart las siguientes semejanzas:
1. Se refieren a lo que ha de hacerse o no en circunstancias que se repiten
cotidianamente.
2. Lo que las reglas exigen son acciones u omisiones simples que no requieren de
habilidades especiales.
3. Su cumplimiento está dentro de lo que puede hacer cualquier adulto normal.
4. Su cumplimiento es cosa común, por lo que esto no es causa de premios o elogios.
En tanto que las reglas morales y jurídicas y de deber tienen en común:
a) Ser concebidas como obligatorias con independencia del consentimiento del individuo,
y sustentadas por una seria presión social que procura la conducta regular.
b) Se refieren a conductas que se repiten constantemente.
c) Formulan exigencias que tienen que ser satisfechas por cualquier grupo humano para
poder convivir.
d) En ambas encontramos algún tipo de prohibición a la violencia a las personas o a la
propiedad, exigencias de honestidad y veracidad.
La importancia. Una regla moral aun cuando su sanción a diferencia de la jurídica no sea
impuesta por el Estado, si conserva su carácter de constreñir a la persona a su
cumplimiento, pues el reproche o formas más serias de exigir su observancia se
manifiestan en la sociedad o grupo que vela por su cumplimiento. Dicha norma moral
implica un sacrificio de la libertad individual, la presión social a modo de castigo que
mencionamos, y que su importancia sea aceptada como algo necesario e imprescindible.
Una regla jurídica puede no gozar de la aprobación y sentimiento de necesidad o utilidad a
la sociedad a la que se le aplica. Sin embargo, el que ésta forme parte del sistema
normativo por ser originada en un proceso de creación de leyes le da esa validez y
legitimidad en cuanto a origen se refiere, y la dota del sentido de pertenencia que una
norma tiene al formar parte del sistema normativo. De tal manera que la regla jurídica a
diferencia de la moral su validez no deriva del consenso de la sociedad a la que se le
aplica, en tanto la regla moral sí.

¿TIENE EL DERECHO FINES MORALES?

El Derecho, a diferencia de la moral, es creado por alguien. Así que, a diferencia de la
moral, puede tener fines, los cuales son los fines de quienes lo elaboran (ya sea individual
o colectivamente). Sin embargo, no todas las reglas y principios del Derecho tienen fines
porque no toda creación del derecho es intencional. El Derecho consuetudinario se genera
por acciones convergentes que son realizadas sin la intención de crear Derecho, y así sin
ninguna intención adicional de alcanzar algo mediante la creación del derecho, es decir,
sin ninguna finalidad. Hay también otras modalidades de creación accidental del derecho.
No obstante, el Derecho que es creado intencionalmente y, que por ello es capaz de tener
fines.
Algunas personas han pensado que cuando el derecho tiene fines debe, por su naturaleza,
tener ciertos fines morales distintivos. Si carece de tales fines, no es Derecho. Deber tener
como fin ser justo, 1 servir al bien común, 2 justificar la coerción, 3 o ser en alguna otra
manera moralmente vinculante o moralmente exitoso.
Todos los funcionarios jurídicos, incluso el sistema, deben por lo menos pretender tener
fines morales cuando ellos actúan en el ejercicio de sus funciones oficiales. O como
frecuentemente se ha dicho, deben por lo menos realizar pretensiones morales en
nombre del Derecho.
Para identificar las pretensiones del Derecho, hay que comenzar con el lenguaje que
emplean los funcionarios jurídicos. Al establecer o describir las NORMAS JURÍDICAS, los
funcionarios no pueden sino usar el lenguaje de las obligaciones, derechos, permisos,
poderes, compromisos, etcétera. Lo que ellos de este modo afirman es que el Derecho
impone obligaciones, crea derechos, concede permisos, confiere poderes, da lugar a
responsabilidades, etcétera. Se debe pensar que la pretensión aquí no requiere ser una
pretensión moral. Los funcionarios deben afirmar únicamente que existen OBLIGACIONES
jurídicas, DERECHOS jurídicos, permisos jurídicos, etcétera, no morales. Las obligaciones
jurídicas son pretensiones de ser algo, pero ¿qué es lo que se pretende que sean? Aquí es
donde aparece la idea de que el Derecho realiza un fin moral. “Moral”, en este contexto,
es el nombre dado al tipo de obligación que el Derecho pretende que sean las
obligaciones jurídicas. Las obligaciones jurídicas están llamadas a ser obligaciones que no
son solamente afirmaciones, y que por tanto no son meramente jurídicas. Se pretende
que estas se sitúen más allá del Derecho, o que sean ancladas (como a veces sucede)
tanto en la consciencia como en el Derecho.

¿EL DERECHO SIEMPRE HACE PARTE DE LA MORALIDAD?

Que el Derecho realice pretensiones morales por sí mismo significa que el paradigma o
tipo ideal de Derecho —el modelo conforme al cual todos los otros derechos necesitan ser
comparados y a través de los cuales necesita ser entendido— es moralmente justificado.
Esto es así porque el paradigma o tipo ideal de cualquier cosa que tiene propósitos es
aquel en el cual se consiguen esos fines, y el paradigma o tipo ideal de cualquier cosa que
realice fines es aquel en el cual se consiguen esos objetivos genuinamente. El Derecho
realiza propósitos morales y, cuando los realiza genuinamente, tiene propósitos morales.
Cuando una norma jurídica está moralmente justificada, para generalizar, se convierte en
parte de la moralidad.
Las normas jurídicas moralmente justificadas necesitan no solamente replicar el contenido
que la moralidad ya tiene. Moralmente, por ejemplo, tengo una razón para no chocar mi
automóvil con el suyo puesto que podría matarlo. Esto significa que tengo una razón para
conducir mi automóvil en el mismo lado de la carretera —izquierda o derecha— si los
demás conducen los suyos del mismo modo. Pero la moralidad es indiferente respecto de
si la conducción deba ser a la izquierda o a la derecha del camino. No importa moralmente
si tenemos o no que mantenernos a la izquierda o la derecha, en tanto que todos
hagamos lo mismo. El Derecho puede hacer una regla según la cual debamos
mantenernos a la izquierda en vez de la derecha. En la medida en que nosotros estemos
eligiendo aceptar la AUTORIDAD DEL DERECHO, cumpliéndose todas las demás
condiciones, la intervención del Derecho en este caso está moralmente justificada, así
como nos permitirá hacer, o hacer mejor, aquello para lo que, moralmente, ya tenemos
una razón para hacer. Así, el Derecho no duplica simplemente el contenido ya existente de
la moralidad. La moralidad de hecho nos dice qué hacer, pero el Derecho agrega, a través
de su autoridad, una forma adecuada de hacerlo. Tal caso es conocido como un caso de
coordinación y es un tipo en el cual el Derecho contribuye a la moralidad.
En el último caso la norma jurídica normalmente replica el contenido de una norma moral
que existe independientemente de ese contenido, pero cambia las consecuencias morales
de fracasar al adecuarse a este (es decir, las normas morales adicionales que se refieren a
lo que debe ser hecho en respuesta al fracaso). Esta es otra manera importante en la que
el Derecho puede realizar intervenciones moralmente justificadas, contribuyendo, de este
modo, a la moralidad.
¿Cómo es que los jueces, quienes son los funcionarios jurídicos públicamente más
afectados por las lagunas jurídicas, usan la moralidad para referirla en sus deliberaciones
jurídicas? Una sencilla respuesta, señala lo siguiente. Primero, un juez va tan lejos como
puede con las NORMAS JURÍDICAS. Después se encuentra con una laguna, y por ello, con
una consecuente posibilidad de actuar discrecionalmente. El juez ejerce su
DISCRECIONALIDAD al usar razones morales y normas (o, de hecho, otras razones y
normas) para colmar la laguna. Al hacerlo, crea nuevas normas jurídicas. Este es el reverso
del caso de coordinación discutido arriba, en el cual existe una laguna moral que la ley nos
permite completar (al escoger la izquierda en lugar de la derecha, por ejemplo). Pero es
bastante raro para los jueces colmar lagunas de esta manera cuasi-legislativa. En la
mayoría de las culturas jurídicas, es el último recurso. En su lugar, los jueces usualmente
colman las lagunas ajustándose al RAZONAMIENTO JURÍDICO.
¿Qué razón moral tienen los jueces para mantenerse responsables ante el derecho? Por
supuesto, tienen las mismas razones que ustedes y yo. Ellos deben aplicar el derecho
moralmente justificado porque forma parte de la moralidad; ese derecho tiene la fuerza
moral que se supone debe tener. Pero los jueces, y algunos otros funcionarios jurídicos,
tienen razones extramorales que van más allá de esto. Tienen razones extra-morales para
respetar el derecho incluso en los casos donde en el derecho no está moralmente
justificado. Puesto que los jueces se comprometieron a respetar el derecho desde que
aceptaron hacer su trabajo, esto da a las normas jurídicas una fuerza extra que no habrían
tenido si los jueces no se hubiesen comprometido a respetarlas. Los jueces deben tolerar
algunas deficiencias morales en el Derecho que ellos no tendrían que tolerar si no
hubiesen asumido, como parte de su trabajo, el respeto del Derecho. Sin embargo, ellos
no deben, por la misma razón, tolerar ninguna deficiencia moral en este. Invariablemente,
como en el ejemplo esquematizado arriba, los jueces deben esforzarse por mejorar el
derecho al revertir o refrenar las inmoralidades introducidas por otros funcionarios, en la
medida en que tengan el poder jurídico para hacerlo.

¿TIENE EL DERECHO UNA MORALIDAD INTERNA?

Algunas personas se sienten atraídas por la idea de que nada es legal a menos que pase un
examen moral. Esto es completamente diferente de la idea de que la moralidad a veces y
de algún modo se infiltra a través del Derecho por su propia cuenta, sin la intervención de
algún funcionario. Se puede aceptar que nada entra en el Derecho sin la intervención de
algún funcionario, y aun así insistir que un inequívoco examen moral también necesita
realizarse antes que alguna norma se califique como legal. Las versiones más difundidas
de esta propuesta afirman que hay un valor moral o ideal denominado legalidad, el cual se
refiere a que una norma se califica como legal sólo si exhibe este valor.

¿HAY UNA OBLIGACIÓN MORAL DE OBEDECER AL DERECHO?

Hemos hasta ahora encontrado dos importantes puntos acerca de la obligatoriedad moral
del Derecho (véase, LA OBLIGACIÓN DE OBEDECER EL DERECHO). El primero es que la
obligación e imposición de normas jurídicas están a veces moralmente justificadas, así
como cuando estas son las que crean obligaciones morales. El “a veces” aquí debe ser
entendido como referido a las diferencias entre normas jurídicas diferentes, pero también
a diferencias entre diferentes aplicaciones de la misma norma jurídica única. Una norma
jurídica puede estar moralmente justificada cuando se aplique a una persona y no se
aplique a otra, o moralmente justificada cuando se aplique a una acción y no se aplique a
otra. Una regla jurídica que prohíba pasarse la luz roja del semáforo es más relevante,
moralmente hablando, cuando la luz roja está en un cruce muy transitado que cuando
está en medio de la nada. En algunos casos la ubicación del semáforo puede ser tan
absurda como para hacer que el Derecho, en relación con la luz roja, se encuentre
moralmente injustificado, por lo que la obligación jurídica de detenerse que se crea no
produce una obligación moral similar. Todos estos problemas dependen de los detalles de
la situación concreta. Es difícil imaginar algún Derecho que tenga toda la fuerza moral que
pretende tener. Incluso en las mejores de las normas jurídicas se encuentran casos donde
se excede a tal grado que su aplicación está moralmente injustificada, por lo que
idealmente debería ser frenada.
El segundo punto encontrado es que las personas pueden agregar obligaciones al rango
de obligaciones morales que el Derecho les da cuando toman juramento o votos de
obediencia, ya sea prometiendo o comprometiéndose a obedecer, o mediante otro tipo
de compromiso mediante el cual se obliguen a sí mismos a prestar obediencia. A través de
estos métodos, las personas pueden obligarse a sí mismas a seguir incluso normas
moralmente injustificadas: normas sumamente complicadas, inútiles o excesivas, aunque
probablemente no categóricamente inmorales. Las personas ya mencionadas que
típicamente se encuentran en esta situación son los jueces. Pero hay otros más. Nuevos
inmigrantes, policías, jefes de Estado y otros más a menudo realizan tales compromisos.
Pero la mayoría de las personas no los hacen, y no tendrían por qué hacerlos. Si cada
quien debiese tratar de comprometerse a sí mismo, eso podría neutralizar el efecto moral
del acto del compromiso, y por ello, podría ser una intervención contraproducente.
Evitar el desorden social brinda una razón a las personas para pretender que tienen una
obligación moral de obedecer el Derecho, es decir, afirmar del Derecho una justificación
moral mayor de la que realmente posee.

DERECHO Y MORAL EN EL MODELO DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

Es en este momento de inferencia en que, a falta de reglas claras, la labor del juez lo
acerca a lo que el sistema normativo moral establece, pues faltando reglas claras para
poder aplicarlas al caso concreto, este debe acudir a los principios generales, y estos están
en su origen íntimamente ligados a lo que la moral establece. Así las ideas referentes de
que el sistema moral de una sociedad persigue lo que sea bueno, malo, justo o injusto, se
tocan en la praxis jurídica en complementos que explicitan la regla y se vinculan a los
principios del derecho.
Bibliografía
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