Fidel Rojas Vargas PDF

FIDEL ROJAS VARGAS
Delitos co la
Admi
lica
/ cUARTA eotclóN
/@
/,/ .,
corregida y aumentada
/
/
DE'/ToS CoMETIDOS PoR FUNCIONARIoS Y SERVIDORES PUBLICoS
j' / . Abuso de autoridad ' ConcusiÓn ' Peculado

I Corrupción de funcionarios 'Tráfim de influencias ' Enriquecimiento ilÍcito
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

n':::::
,: !"i*':1f::"iiif ituI ._
lra. edicíón: mayo, 1999
2da. edición: enero, 2001
Reimpresión: enerc, 2002
3ra. edición: octubre, 2002
Reimpresión: ocnbre, 2003
4ta. edición: enero. 2007
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIvO N' t22
Prohibitla ln reprcducción de este librc Por.xalquier ncdio'

tota! o parciolnerrtc sh perniso cspreso dc la E¡titorial'
O 2007. Delitos contr¿ la administ¡ación pública

O 2007. Fidel Rojas Vargas
G 2007, Editora Jurídica Criiley e.r.n-u
Composición e Inrp ¡s5ion lttszr E7/,y'"'f//,n' /'K/o
Hecho el depósito legal en la

Biblioteca Nacional del Perú No 2006'10251
lsBN 9972-04-1os-{]
Editora JurÍdica GrijleY e.t.n-u

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íNotcr cENERAL
Presentación a Ia Cuarta edición...-.-.......' ""i""""'-.'"""""""""" li

" " """ .'" "" "":" "" üii
Pr esentación a la r eimpresión de la T er cern ed icíón "" " "
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Presentación a la Tercera edición ........'....-
Presentación t In Segunda edición ........-....
lvü
lxi
Reconoctmtentos
lntroducción
lxiii
lxix
Indicaciones fnales complementaríns .........'...'. ""
PRIMERA PARTE
CUESTION¡ES DE DERECHO PÚBLICO
iruro I
CUESTIONES DE DERECHO PUBLICO
I. Administración pública y derecho penal .....""""" 5
n. El bien iuridico protegido: la administración pública

10
10
1. Noción básica de administración pública
2. Amplitud temática t2
74
3. La administración pública como bien iurídico """""'
18
4. ¿Existe un concePto jurídico-penal de administración pública?
19
5. Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal """""""'
79
6. El tihrlar del bien iurídico, el sujeto pasivo y la víctima
20
m. La función pública: ¿noción iuridico penal? "".'"""'
22
1. Definiciones'................'.....
24
2. Naluraleza iurídica de la función pública
28
3. Funciones Públicas
ix
7
Fidel Rojos Vorgos
4. Función pública y privatizaciones .._................. 31

5. Caracteísticas de la función púbtica 33
ó. Relaciones y diferencias con (servicio público" I.serücio de necesidad pública".. 35
7. Los particulares y la función púbIica...................................... 38
v. El funcionario público 39
L. Clases de funcionarios ....................... 41
V. El servidor público 44
La auioridad 45
uI. Trabajador público 47
uü Los asesores 48
x. Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades. de economia
mixta: interpretación literal o teleológica del Artículo 404 de la Constitución........... 49
Responsabilidad por los actos u omisiones de los funcionarios y servidores
públicos 55
TÍTULo ü
CUESTIONES BÁSICAS DE
POLÍTICA Y DoGMÁTICA PENAL
I. Objetivos y bibliografía 63
II. La política penal peruana en relación a los delitos contra la administración
pública ............ 65
Iil Aspectos de técnica Iegislativa 72
1. Sistematicidad y ubicación 72
2. Delitos especiales (de infracción de deber) y comunes (de dominio o
de organización)...................... 73
3. Naturaleza de los tipos penales: abiertos-cerrados, simples-complejos,
complementarios, de lesión o peligro, instantáneos, peimanentei, áctivos
u omisivos 80
4. Agravantes-Atenuantes 82
rv. Dolo y culpa 83
V. Autoria y participación en los delitos cometidos por funcionarios públicos..._.......... 87
VL La teoría analítica del delito 97
1. Planteamiento del tema 91
A. Ser típico (tipicidad penal) ....-........ ot
B. Ser antiiurídico (antijuricidad) 92
C. Ser culpable (culpabilidad) ..... 93

VIi. Las fases negativas del delito en los delitos contra la administración pública
(la teoría analítica de afirmacíón) 94
1. Importancia 95
indice generol
OA
2. Falta de tiPicidad o atiPicidad
98
3. Causas de iustificación de la antiiuricidad """'
104
4. Causas de ino:lpabilidad """""""""'
106
VIII. Tentativayconsumaciónenlosdelitoscontralaadministraciónpública....'.............
107
x. Concurso de delitos
108
X. Consecuencias juridicas " ""'
111
XI. Prescripción
113
XII. La jurisprudencia Peruana '
SEGUNDA PARTE
Y
DELITOS COMETIDOS PO5 FUNCIONARIOS
SERVIDORES PUBLICOS
1L7
I. Notas breves de historia
tz6
II. Funcionariopúblico:características
133
iII. ConcePto administrativo de funcionario público
133
1. Definiciones legales y jurisprudenciales """"""""'
t36
2. Requisitos
140
IV. Concepto penal de funcionario público
V.HaciaunconcePtoanticipadoyformaldefuncionariopúblicoenlaConvención 145
lnteramericana contra la corrupción
de la Convención de las
VI. Concepto estricto, amplio, residual y. particularizados 150
Nacioies Unidas cont¡a Ia Corrupción '
de
VII. El funcionario de hecho: la tendencia orientada hacia una noción material 154
funcionario Púbiico
165
VIII. Los sujetos públicos y los deberes de garante
y servidores púbiitos 769
IX. Deberes éticos y adminislrativos de los funcionarios
de 776
X. El artículo 425e del Código Penal peruano 1991
),/ ó
1. Los que están cornprendidos en la carrera administraliva
incluso si emanan de
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza' 779
elección PoPular
en que se encuentre'
3. Todo aquel que independientemente del regimen laboral
uir,*fo tuUttut o contracrual de ñ:alquier nah:raleza con entidades
mantiene
funciones en dichas
u á.g*ir*ot del istado y que en virtud de ello elerce 18i
entidades u organismos
depositados
4. Los administ¡adores y dePositarios de caudales embargados o
-' 184
compeienté, aunque a particulares"
po, u"to.iaud Pertenezcan
186
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
r87
6. Los demás indicados por la Constitución Política y laLey
188
XL Los delitos de infracción de deber """
XII. EI rol del extranetl en los delitos cometidos por funcionarios y servidores
794
XI
Fidel Rojos Vorgos
TITULO PRIMERO
LOS DELITOS DE ABUSO DE AI.TTORIDAD
L Poder y autoridad ........

207
It Abuso de poder y abuso de autoridad tnl
m. El nomen iuris
"abuso de autoridado 204
rv. Modelos históricos de los delitos de abuso de auto¡idad
205
Perú: aspectos de sistemática y técrica legislativa
207
VL Lo reglado y la discrecionalidad frente al acto arbit¡ario
270
1
Abuso genérico o
innominado de autoridad
I. Características principaies
274
It Antecedentes legales
276
u. La figura penal: concepto y tendencias contemporáneas
............................. 276
M Bien jurídico protegido
277
V. Sujeto activo y vinculación funcional.........
220
VI. Sujeto pasivo..
221
wi. Comporiamientos tipicos
¿/3
a) La calidad de funcionario público
b) El abuso de atribuciones
224
c) Las modalidades delictivas: conrcter u ordenar (un
acto arbíirario cuarquie¡a
en perjuicio de alguien)
))a
d) El acto arbitrario cualquiera.......
233
e) El perjuicio de alguíen producto del acto abusivo
arbit¡ario 235
VIII El componente subjetivo: el dolo .............
237
l^. Consumación del delito.....
240
x. Penalidad.
247
XI. Autoría y participación
247
XII. Circunstancia agravante: hechos derivados
de un procedimiento de cobranza
coactiva ...........
243
XIII. Concurso de delitos........
246
XIV. Fases negativas del delito
248
1. Atipicidad
248
2. Justificación de la antijuricidad
249
3. Causas de exculpación (inculpabilidad) ...
250
250
xil
índice generol
252
XVI. Derecho y legislación extraniera
252
1. Italia (1930) ............'.
254
?55
256
258
258
2
Abuso de autoridad esPecífico
con finalidad política y/o electoral
259
I. Antecedenteslegales
260
II. La figura penal .............'.
261,
iIL EI bien jurídico protegido """"
262
IV. Sujetos activo Y Pasivo
263
V. ComportamientotíPico
f¡ncional 263
1. Valerse de la condición
2. Condicionar la distribución de bienes o la prestación
de servicios públicos """" 263
3. Con la finalidad de obiener ventaia política y/o electoral "" """"" 265
VI. Aspectos subjetivos del delito 266

266
uI. Consumación y tentativa....."
267
vut Penalidad
J
Incumplimiento de obligación
269
l. Antecedentes legales ............
270
II. La figura penal .....'..........
277
Ii. Bien jurídico Protegido
277
IV. Sujeto activo: autoría ...'.........
272
Sujeto pasivo..
1'71
VL El elemento normativo: "ilegalmente'
275
Vil. Los comportamientos tíPicos
"""""""' 775
a) Primera modalidad delictiva: omitir algún acto de su cargo
277
b) Segunda modalidad delictiva: rehusar algún acto de su cargo""'
"""""" 278
c) Tercera modalidad delictiva: el retardo de un acto debido
279
Vil. EI elemento subjetivo
xlll
7
Fidel Rojos Vorgos
x. Consumación y tentativa
X. Participación ....... 280
XI. Fases negativas del delito 281
1. Aiipicidad 287
2. Causas de jusüficación y exculpación 287
XIL Penalidad 282
XII Casos 282
XIv. Derecho y legislación extraniera )9.)
l. Argentina (1922) 282
2. Italia (1930) 283
3. Panamá (1982) 284
4. Puerto Rico (1975) 284
4
Denegación de auxilio policial
I. Antecedentes legales
285
Ii. La figura penal ................
286
üL Bien jurídico protegido
287
tv. Sujeto activo: autoría.............
288
Sujeto pasivo..
290
VI. Comportamientos típicos
297
a) Precisiones. 297
b) El elemento normativo: sin causa justificada 297
c) La legaiidad del requerimiento de la autoridad civil 292
d) La naturaleza del auxilio 294
Vil. Elemento subjetivo
294
VIiI. Consumación y tentativ-a....... )aL
x. Ci¡cunstancia agravante del delito
295
x.
295
XI. Concurso de delitos ............
295
xn. Fases negativas del delito......
296
1. Atipicidad 296
2. Justificación y exculpación 296
XIII. Penalidad
296
Xry. Legislación extranjera
296
1. Argentina (1922) .............. 296
2. Colombia (1980) ............ . 297
XIV
-
índice generol
298
3. Italia (1930)
298
4. Guatemala (1973) ....-......-..
298
5 Portugal (1982) ..............
298
6 . España (1995).........-...
5
Requerimiento indebido de la fuerza pública
I. Antecedentes legales 301
La figura penal ......-......-..

302
II.
302
III. Bien jurídico Protegido
Sujeto activo y pasivo.........'....'.""""""""""
302
IV.
Comportamientos tíPicos
303
V
a) El requerimiento ..'........'... 303
b) La asistencia de la fuerza pública '- 303
c) El obleto del requerimiento ......'........'..' 305

305
VI. Elemento subjetivo
306
VIL Consumación Y tentativa....--
306
VIII Participacion .....
307
x. Fases negativas del delito.-.....¡::,......'..'.........
347
1. Atipicidad
307
2. Causas de justificación
307
X. Penalidad
307
XI. Legislación comParada
307
1. Argentina ('1922) ..-...........
2. Colombia (1980) ........-...'. """"" :"" "" 307

308
3. Porhrgal (1982) ..
308
4. Costa Rica (1971)
6
Abandono ilegal de cargo
309
I. Antecedentes legales .....-
II. ...............
La figura penal
310
juridico protegido '....-.. 311

fiI. El bien
v. Sujeto activo: Autoria "' 311
312
Sujeto pasivo..
372
VI. Comportamiento tíPico
312
a) Abandonar el carSo ...
XV
Fidel Rojos Vargos
b) No haber cesado legalmente en el desempeño del cargo......... 3t4

c) Daño al servicio........
315
VII. Elementosubietivo
315
VIII. Consumación y tentativa .........................:
316
IX. Participación..
377
X. Fases negativas del delito
377
1. Atipicidad
377
3'17
XI. Penalidad
31,7
XiI. Legislación extraniera
377
377
318
3. España (1995)
318
4. Portugai (1982)
318
5. Brasil (1940)
319
6. Argentina (1922)
379
7. Panamá (1982)
319
8. Italia (1930)
31.9
6A
Incitación al abandono colectivo de kabajo
I. Antecedentes legales ............_

327
II.
322
II. Sujeto activo y pasivo
322
M Comportamiento típico
322
323
b) El abandono colectivo de trabajo y la huelga.....
324
V. Elemento subjetivo
324
VL Consumación y tentaiiva ............;........
325
uI. Participación
325
Vil. Concurso de delitos
325
x- Legislación extranjera
?r<
7
Nombramiento ilegal para ca¡go público
L Antecedentes legales .............

327
II' La figura penal
328
XVI
lndice generol
n. Bien jurídico Protegido 328
IV. Sujeto activo: Autoría 329
V. Sujeto pasivo.. 329
VI. Comportamiento tíPico 329
a) Hacer un nombramiento...............""' 329
b) Cargo público 330
c) Persona legalmente inidónea o en quien no concur¡en los requisitos legales ...... 330
???
VII. Elernentosubjetivo
VIII. Consumación y tentativa'-....................- 332
333
X. Participación
X. Causas de justificación (fase negativa del delito)
XI. Legislaciónextranjera JJJ
1. Argentina ('1922) .-----..-....- 333
2. Bolivia (7974) ....-...-....- 334
3. Costa Rica (1971)..'.. 334
4. Guatemala (1,973) .... JJ+

334
7A
Aceptación ilegal de catgo público
I. Antecedentes legales..... 335
n. Bien iurídico Protegido 335
n. La figura penal .........'..'.. 335
M Suieto pasivo y activo......'-.... 336
V Comportamiento típico """'a""""""'-"' 336
a) Aceptar el cargo 336
b) No concurrencia de los requisitos legales............. " 337
VI. Elemento subjetivo 337
VII. Consumación y tentativa........-......'....... 338
VIII. Participación.................. 338
H. Concurso de delitos """""""""""""':"" 338
X. Penalidad 338
DELFos DE ABUSo DE AuroRlDAD suMlLLAs DE IIJRISPRIDENCIA ........'...'...-.. 339
rÍruro SEGUNDo
LOS DELITOS DE CONCUSIÓN
I. Concusión....................... 349
IL Clases de conosión 351
xvil
Fidel Roios Vorgos
U. Los modelos de derechocomparado ... 352
a) Los modelos históricos 352
b) Los modelos contemporáneos................... 353
IV. El concepto de concusión 354
V. Concusión y extorsión 354
VI. Los delitos de concusión y el Código Penal de 1991 .................. 355
VIL Bien juridico protegido 357
1
Concusión
il. La figura penal y el de¡echo comparado 360
m. Bien jurídico protegido 367

ry. Sujeto activo: Autoría 361
VI. Comportamientos típicos 363

a) Abuso del cargo JÓJ
b) Obligar a dar o prometer...................... 365
c) Inducir a dar o prometer.......-.............. 367
d) El dar y el prometer dar................... 369
vn. ulndebídamente': el elemento normativo del delito de concusión.. 369
VIII. Ei objeto de la concusión: "un bien o un beneficio patrimonial" 370
x. El destinatario:
"para sí o para otroD
370
X. Elemento subjetivo 371
XI. Consumación y tentativa....... 377

XIi. Participación.. 372
XIIL Fases negativas del delito..... 372
XIV. Penalidbd 373
XV. Planteo de interrogantes (problemática)...................... 373

XVI. Legislación extranjera .. 377
1. Italia (1889) .............. 377

2. lralia (1930) .............. 378
3. Colombia (1980) .............. 378

4. España (1995)............... 379
5. Brasil (1940) ..............

6. Costa Rica (1971) 379
7. Panamá (1982) .............. 379
XVIII
lndice generol
t
Exacción ilegal
382
I. Antecedentes legales
383
II. La figura penal y el derecho comparado
384
III. Bien jurídico protegido ......-..
384
ry. Suieto activo
""""""?" 384
Sujeto pasivo..
384
vi. Comportamientos tíPicos
385
a) El abuso del cargo
385
b) El exigir o hacer pagar o entregar
no debidos 388
c) Contribuciones o emolumentos
d) contribuciones o emolumentos en cantidad que excede a la tarifa legal
(condición objetiva de punibilidad) """"""""" "" 391
e) Exceso de celo o aprovechamiento Patrimonial: El destino de lo pagado o

392
entregado indebidamente
394
VII. Elementosubietivo
395
VIII.Consumaciónyten!ativa...,'...........'.....'
396
tX. Participación
396
X. Penalidad
396
XI. Fases negativas del delito...'...'.
396
1. Atipicidad
"""""" """' 397
2.. Causas de justificación y de exculpación
inierrogantes (problemática) y concurso de delitos 397
XII. Plan.ceo de
"""""""""""""" '..""""""' 400

XIIL Concusión básica y exacción iiegal: diferencias
401
XiV. Legislación extranjera
401
1. Argentina (1922) ....-.........
402
2. Proyecto del Código Penal Federal suizo (1918)
402
3. Alemania (187L, vigente con reformas)
402
4. España (1973, derogado)......................
402
5. España (1995) ............-..
40?
403
403
404
404
xtx
7
Fidel Roios Vorgos
3
Colusión ilegal
I. Antecedentes legaies ............. 405
II. La figura penal y el derecho comparado 406
m. Ei bien iurídico protegido........ 407
ry. Sujeto activo y suieto pasivo ............. 408
V Comportamiento tipico 409

a) Núcleo iector típico 410
b) Ámbito de comprensión ripica de los negocios jurídicos 477
1. Cont¡atos 477
2. Suministros 417
3. Licitaciones 478
4. Concursos de precios 479
5. Subastas 419
6. Cualquier otra operación semejante 420
c) Ámbito de operaciones donde se produce la concertación que defrauda
Estado
al 420
1. Convenios 420
2. Ajustes 421
3. Liquidaciones..................... 421
4. Suminist¡os 422
VII. Consurnación y tentativa...............-....... 422
VIII. Penalidad ..................:....... 425
IX. Fases negalivas del delito........
1. Atipicidad 425
2. Causas de justificación 127
X. Participación y rol de los interesados .. 427
XI. Concurso de delitos........ . . .. ...... .......... 429
XII. Legislación extraniera .. 429
1. Argentina (1922) .............. 429
2. España (1973)......................................... 430
3. España (1995) ............... 430
4. Bolir¡ia (1982)............-. 430
5. Chile (1873) .............. 431
lndlce generol
4
Patrocinio ilegal de intereses particulares
I. 1ega1es.............
Antecedenies 433
II. La figura penal ............... 434
II. Bien jurídico protegido 434
Sujeto activo y pasivo........... 434
Comportamiento típico 435
a) Valerse del cargo ...............:.'........ 435
b) Pairocinar intereses de partiorlares ante la administración pública...................... 435
VT. subietivo
Elemento 438
vn. Consumación y tentativa....... 438
vIII. penalidad 438
x. Participación 438
X. Concurso de delitos 438
XI. Legislación extranjera .. 438
1. Brasil (1940) .............. 438
2. Italia (1930) .............. 439
3. España (1995)............... 439
4. Colombia (1980) .............. 439
5
Extensión normativa de los delitos de
colusión y patrocinio ilegal a peritos, á¡bitros,
contadores y a tutores, curadores y albaceas
I.Aniecedentesehistorialegal.................
II. La figura penal ................ 443
m. Los sujetos activos dei delito .............. 443
ry. El objeto dei deiito 446
V. Los comportamientos ilícitos y la aplicación de lo dispuesto en los delitos de

colusión y patrocinioi1ega1............... 447
VL Elemenio subjetivo 448
VII. Consumación y tentativa....................... 448
VIIL Penalidad 448
Delnos DE coNcusróN: Sut'ttt-t-as DE fuRtsPRUDENc1A...................... 449
)c(l
F¡del Rolos Vorgos
rÍruro rERcERo
LOS DELITOS DE PECULADO
I. Peculado 465
n. Clases de peculado 466
n.Lanaturalezaiuridicadeldelitodepecuiado:bienjurídico.-.
ry. Los modelos de derecho comparado europeo y latinoarnericano ...................-........... 477
V. El concepto (patrimoniopúblico" 472
\4. Aspectos de técnica legislativa 474
1
Peculado doloso
I. Antecedenteslegales 478
n La figura penal ............... 478

III. Bien iuridico protegido ,180
M Sujeto activo: Autoria 480

V Sujeto pasivo.- 483
a) La relación funcional: "por razón de su cargo" 484
b) La percepción, administración y custodia 487
c) Modalidades delictivas: .apropia o utiliza" 489

d) El destinatario: "para sí o para otro' ................ 494
e) El objeto material del delito: los .caudales o efectos" 497
VII. Elemento subietivo ................................. 500
VIII. Consumación y tentativa....... 500
x. Penalidad 502
X- Aspectos puntuales de análisis 502
a) La amplitud del concepto "caudal: inclusión de los bienes inmuebies' 502
b) El valor o cuantía de lo apropiado ....................... 503
c) Pertenencia o propiedad de iós caudales y efectos.......... 505
d) La importancia de la pericia técnica de valorización 505
xl. Participación
Autoría y 506
XII. Concurso dedelitos 508
XIII. Agravante 508
XIV Fases o aspectos negativos del delito .. 509
1. Atipicidad 509
511
xxll
indice generot
518
XVl. Legislación extran¡era 518
1. Argentina (19D) """"""" 518
2. España (1973) """' 579
3. España (1995) 519
4. UruguaY """""""'
(1933)
520
5. Francia (1810) """""""""""" 320
6. Italia (1889) .""""""' 520
7. Colombia (1980) ""' 527
8. iialia (1930) .."""""" 527
9. Bolivia (1972) " 522
10. Poriugal (1982) 522
11.Brasil (1940) ..""""""""""
2
Peculado culPoso
573
i. Antecedentes legales """"""" q) ¿-
II. La figura Penal.."""" ""' 524

frl Bien jurídico Protegido
v. Componentes típicos """ """ 525
a) La sustracoon """"""""""' 325
público
b) La culpa del funcionario o servidor
528
El sujeto activo: Autoría
528
La otra persona: Concurso
de delitos
VI. 529
VII. El elemento subietivo
530
Vru. Consumación Y tentativa """'
531
x. Penalidad
¡ir
X. Circunstancia agravante """"
xi. Fases negativas del delito ""'
532
1. AtiPicidad...-...""' qlt
2. Causas de iustificación y de exculpación
.'.... """""" '
332
XII. Legislación extraniera "" "
532
1. Argentina 09n) "" q?'l
533
3. España (1973)""""""""""""
533
4. España (1995)'
533
5. Boiivia (1972\ """""""'
¡c(lll
Fidel Rojos Vorgos
533
534
534
J
Peculado de uso
l. Antecedentes legales..... 535
iL La figura penal y el derecho comparado 536
n. Bien jurídico protegido 537
W. Sujeto activo: Autoría ... 537
\{. Comportamientos típicos 537

a) Usar o permitir que otro use ................... 538
b) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la

administración pública o bajo su guarda............. ... 539
c) Fines ajenos al servicio 540

VII. Peculado de uso y principio de lesividad 540
VIII. Elemento subjetivo 540
IX. Consumación y tentativa....... 54I
X. Participación 542
XI. Ámbito de la excepción tipica: sewicio personal por razón dei cargo 542
XII. Concurso de delitos 543
XIII. Fases negativas del de1ito......... 544
1. Atipicidad 544^
XIV. Penalidad 544
XV. Legislación extraniera .. 544
1. Colombia (1980) ....................j................... 544
2. Argentina (1922) .............. 545
3. España (7973)............... 545
4. Portugal (1982) .............. 546
4
Malversación de dinero o bienes

II- La figura penal y el derecho comparado 548
IIL Bien iurídico protegido 549
XXIV
índice generol
tv. Sujeio activo: Autoria 550
Sujeto pasivo.. 550
VI. Comportamiento tíPico 551
a) La administ¡ación de dinero o bienes: Relación funcional 551
b) Dar aplicación definitiva diferente a la destinada: Actos de malversación ..'.'..... 552
ul. Elemento subjetivo 555
VIil. Consumación Y tentativa....... 556
x. Participación 557
X. Circunstancias agravantes 558
XL Penalidad 558
XII. Fases negativas del delito...... 559
1. Atipicidad 559
2. Causas de iustificación de la antiiuricidad o ilicitud dei hecho 559
3. Causas de exculPación 560
XIII. Casos frecuentes 560
XiV. Legislación extraniera 560
1. España (7973)............... 560
2. Argentina (1'922) .............. 560
3. España (1995)............... 56i

4. Italia (1930) .............. 567
5. Colombia (1930) .............. 561
6. Chile (1874) .............'. 567
5
Demora injustificada de pago
I. Antecedentes Ie9aies..........................1.........'... 563

_
IL La figura penal ................ 564
ilI. Bien jurídico protegido 564
fV. Sujeto activo: Autoría 565
V. Sujeio pasivo.. 566
VI. Comportamiento típico 566
a).Teniendofondosexpeditos>.....'..................'.........''...'...... 566
b) .Demora¡ [...] un pago ordinario o decretado por Ia autoridad competente"...... 566
c) "Iniustificadamente> 567
VII. Elementosubjetivo 567
VIII. Consumación y tentativa...'..............'.... 567
X. Participación 568
Fidel Rolos Vorgos
X. Fases negativas del delito.....'.. s68
XI. Penalidad 569
XIl. Concurso de delitos........ 569
XIII. Legislación exiraniera s69
1. Argentina (1922) .............. 569
2. España (1973).......'....... 569
3. España (1995)............... 569
4. Cuatemala (1973).............. 570
5. Costa Rica (1971) 570
6
Rehusamiento a la entrega de bienes
I. Antecedentes [egales..... 577
IL La figura penal ................ 571'
III. Bien jurídico protegido 572
N. Sujeto activo: Autoría 573
V. Sujeto pasivo..
VI. Comportamiento rípico 573
a) La existencia del depósito, custodia o administración .............."""" 573
b) Rehusar la entrega de dinero, cosas o efectos (objeto del deiito) " .-"""' 574
c) Requerimiento................... 575
VII. Elemento subjetivo 575
VIII. Consumación y tentativa....... 576
x. Participación.. 576
X. Causas de justificación 576
XI. Penalidad 576
XIL Concu¡so de delítos ........ 577
XII. Legislación exlraniera " 577
1. Argentina (19?2) .............. 577
2. España (1973)............... 577
3. Chile (1874) ............... 577
7
Peculado por extensión
(peculado impropio)
L Antecedentes legales 579
II. Sujeto activo 580
XXVI
lndice generol
II1. Sujeto pasivo.. 581
M Análisis globai y comentarios.... 581
a) Los autores y el objeto de la acción 583
1. Los Administradores o custodios de dineros de las entidades de

beneficencia Y similares
2. Los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad comPetente..........
3. Todas las personas o rePresentantes legales de personas.iurídicas que
administ¡an o custodian dineros o bienes destinados a fines asistenciales
o a Programas de apoyo social .........."... 588
b) Comentarios 589
Bien jurídico protegido 589
VL La equiparación 1e9a1............. 590
VII. Legislación comparada 591
1. Argentina (19?2) .............. 591
2. España (7973)............... 597
3. España (1995)............... 591
4. Colombla (1980) .............. 591
5. Chile (1874) ............... 392
6. Bolivia (1972) ...............
DElrros DE pEcuLADo: SutvtltL¡s DE IURISPRUDENCIA .................... 593
fiTULO CUARTO
LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN
DE FUNCIONARIOS
t. Consideraciones generales 61'9
IL La com:pción
III. Corrupción, cohecho y soborno........ 624
iv. La com:pción privad.a y el soborno t¡ansnacional 626
La corrupción pública delictiva en el contexto legal internacional .............................. 629

VI. Modalidades de corrupción delictiva.......... 631
a) Cohecho pasivo .............
b) Cohecho propio ............. 633
c) Cohecho irnpropio .. 633
d) Cohecho activo .............. 633
subsecuente
e) Cohecho antecedente y cohecho 634
f) Observaciones pertinentes. 633
VII. Los medios corruptores 635
XXVi¡
Fidel Rojos Vorgos
a) El donativo 638
b) La promesa 640
c) Las ventajas........................ 641
d) El beneficio 643
e) Casos particulares: los cohechos disf¡azados, las coimas y los favores 644
VIII. El bien jurídico protegido........ 646
IX. La plurisubietividad de los delitos de cohecho 648
X. Los modelos español e italiano de cohecho 650
XL La sistemática pe¡uana de los delitos de cohecho..... 651
a) Tipos penales de com.rpción pasiva.............. 657
b) Tipos penales de corrupción activa............... 651
c) Tipos especiales de comrpción 651
XII. Aspectos de técnica legisiativa empleada 652
a) Los verbos ¡ectores utilizados........ 652
b) Las fórmulas corruptoras.. 653
c) Naturaleza y complejidad de los tipos penales 653
d) Tipos de resultado y de actividad-peligro ............ 653
e) Elementos subjetivos 654
f) Funcíonarios y particulares 654
g) Sistema de penas 655
XIIi. Figuras penales (o delitos de cohecho) no contempladas en el Código penal
de 1991 656
XIV. La reforma del 2004 a los delitos de corrupción: antecedentes y características
generales de la Ley N" 28355 657
Capítuio I
Delitos de cormpción pasiva
I. Bien jurídico protegido 669

IL Los verbos rectores: acepte - reciba - solicita - condiciona 669
a) Acepia (acepte) 669
b) Reciba 677
c) Solicita 672
d) Condiciona 672
1
Cohecho pasivo propio

[I. La figura penal ............... 676
III. Sujetos activo y pasivo 677
ru. Comportamientos típicos 6Zg
XXViii
7
lndice generol
a) Primera modalidad delictiva de cohecho pasivo propio: acePtar o recibir

donativo, promesa o cualquier ohra ventaia o beneficio para realizar un acto
en violación de sus obligaciones ................ 679
b) Segunda modalidad de cohecho pasivo propio: solicitar directa o

indi¡ectamente, donativo, Promesa. o cualquier otra ventaia o provecho
para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a
lonsecuencia de habe¡ faltado a ellas.......-.-.-..... 689
c) Tercera modalidad delictiva: condicionar la conducta funcional derivada

del cargo o empleo a la enkega o Promesa de donativo o ventaia 697
V. subjetivo
Elemento 692
VI. Consumación y tentativa....... 693
VII. Participación................... 697
VIII. Concurso de delitos 698
1x. penalidad 698
J
Cohecho pasivo impropio
I. Antecedenteslegales..... 700
II. La figura penal y las modificaciones de la Ley Nq 28355.. 700
ll. Suietos activo y pasivo 70?
ry. Comportamientos típicos 702
a) Los medios corruPtores..... 703
b) Para practicar un acto propio de su cargo sin faltar a su obligación 705
c) O como consecuencia del ya realizado: El cohecho pasivo impropio

subsecuente 706
V. Elemento subjelivo 707
VI. Consumación y tentaliva....... 707
VIL La impropiedad del cohecho pasivo ............. 7O9
VIII. Penalidad 770
3
Cohecho pasivo especifico propio de Magistrado,
A¡biho, Fiscal. miembro de
Tribunal Administrativo, perito o análogo
IL La figura penal y las modificaciones de la Ley Ne 28355.. 773
n. Alta penalización y magistralura ..................... 714

tV. Bien juridico específico h.rteiado 775
V. Sujeto activo 775
)c(lx
Fidel Rojos Vorgos
vI. 71.7
Suieto pasivo..
VII. Comportamientos tíPicos 71,7
VIII. Elemento subjetivo 779
x. Consumación del delito Y tenta 71.9
X, Penalidad 720
4
Comrpción de secretario judicial
o auxiliar de justicia
[. Antecedentes legales 727
il. La figura penal .......--...... 722
IU. Sujetos activo y pasivo 722
a) Secretario judicial..........'. 723
b) Relator 723
c) ..................'............-........:....
El especialista 724
d) Auxiliar juridiccional 724
e) Cualquier otro análogo 724
IV. Comportarniento dpico ;........'....-.-.-....... 725
V penalidad 726
VII. Consumación y tentativa..................--,... 726
VIII. Fases negaiivas de delito en los delitos de cohecho pasivo (propio, impropio,
específicó) 726
1. Atipicidad 726
2. Causas de justificación de Ia antijuricidad ..........--...... 727
3. Causas de exculpación 727
IX. Legislación comparada. Cohecho pasivo propio e imProPio 727
1. Francia (18i0) .............. 727
2. Alemania (1871) .............. 728
3. Proyecto de Código penal suizo (1918) '..........-. 728
4. Italia (1930) .............. 729
5. Argentina (1922) .............. 729
6. Colombia (1980) .............. 730

all
7. España (1995) ............... /r L
8. Chile (1874) .............. 732
9. México (1922)............... 732
lO.Bolivia (1972).............. 733
XXX
lndice cenercl
Capítulo II
Deliios de comrPción activa
1
Comrpción activa genérica
(propia e imProPia)
l. Antecedentes legales..... 736
II. La figura penai y las moctificaciones producidas por Ley Nq 2$55 " 736
Iil. protegido........
Bien juridico específico "":""""""""""' 737
La naturaleza activa del delito -..............

738
IV.
V ¿Es el cohecho activo el reverso
del cohecho pasivo? 738
Sujeto activo y pasivo...........

739
VL
VII. Comportamientos típicos .............' 739
739
a) Primera modalidad delictiva: Comrpción activa ProPia
b) Segunda modalidad delictiva: Cornrpción achva impropia "'-"""""" "" """ " ' 745
746
VIII. Elemento subjetivo .............
746
TY Consumación Y tentativa ...
717
X. Penalidad
Fases negativas del deiito...". 748
XI.
1) Atipicidad 748
2) Causas de iusiificación v exculpación 748

aô
XII. LegislacióncomParada
1) Francia (1810) .-.......'.... 749
2) Alemania (1871) .
749
750
3) italia (1889) .........
750
731
751,
737
752
752
10)Brasil (1940) 753

753
2
Cohecho activo especifko sob¡e Magistrado, Fiscal, Perito, A¡bitro,
miembro de Tribunal Administrativo o análogo
(comrpción activa especifica agravada)
Antecedentes legales ............. 756
XXXi
Fidel Rojos Vorgos
IL La figura penal ................ 756
n. Bien juridico específico protegido........ 758
IV. Suieto activo: Autoría 758
W. Comportamiento típico 759
a) Ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a Magistrado, Fiscal,

Perito, Á¡bit¡o, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo 759
b) Ofrece. da o promete donativo, ventaja o beneficio a secretario, relatot

especialista, auxiliar jurisdiccional. testigo, traductor o intérprete o análogo...... 760
c) Abogado, que individualmente o formando Parte de un Estudio de Abogados
ofrece, da o corrompe 761
d) El objeto del comportamiento típico: Influir en la decisión de un asunto

sometido a su conocimiento o comPetencia .................... 762
VII- Elementosubjetivo 764
VIII. Consurnación y tentativa....................... 765
IX. Penalidad 765
3
Corn:pción activa efectuada por abogado
(A¡ts. 398-A y 398-8)
III. La figura penal ..-............. 768
UI. La modalidad atenuada 768
IV. Penaiidad 768
V. ¿lnhabilitación de efectos especiales o inhabilitación absoluta? (art.398-8) 769
VI. Abuso legal de poder y arbikariedad político pena1............... 770
VII. Modalidad atenuada de corrupción activa específica ....................... 777
- Capítulo III
Figuras especiales de corrupción
1
T¡áfico de influencias
I. Antecedentes históricos 774
II. Antecedentes legales..-.......... 775
III La figura penal, las reformas practicadas y el derecho comparado ... 775
M Bien jurídico protegido 782
Sujetos activo y pasivo 786
xxxil
7
lndice generol
787
VI, Comportamientos tíPicos
788
a) lnvocar influencias reales o simuladas """'
o servidor público 9|e. ha d5
"' Of¡ecimiento de interceder ante funcionario
b)
conooe.,do o haya conocido un caso judicial o administrativo """
794
;;;,';;;é
797
c) Recibir, hacer dar o donativo' Promesa o cualquier ventaja """"""""'
Prometer
798
VIII. Elemento subietivo
799
IX. Consumación Y tentativa ""'
suieto activo 800
X. La circunstancia agravante por la calidad del
801
XI. Penalidad ..................'...-...
inducto¿ concurrenie
Xil. La siluación legal del interesado: coautot cómplice' 801
inocuo, víctima ..........-..... """-
XIII. Lasitr:aciónlegaldelfuncionariooservidorinfluenciado:actoinfuncional' 806
cohecho pasivJ, pre',aricato, abuso de autoridad
807
XIV. Estafa y tráfico de influencias ""
808
xv. Fases negativas del deiito '.""
808
1. Atipicidad .......
809
809
811
XVII. Legislación extranjera
811
1. Italia (1889) ...................
811
8L2
8r2
4. España (7973)..-....
872
(Ley 25.188 que adiciona al Código Penal el art' 256 bis) """"""""" 813
6. Argentina
814
814
2
Negociación incomPatible
815
I. Antecedenteslegales.....
816
II. La figura penal ......"""'-'
818
III. Bien jurídico protegido """""""""""':"'
819
M Suieto activo Y Pasivo
820
V. ComPortamientostiPicos
simulado'
a) lndebidamente interesarse directa o indirectamente o Por acto 820
en provecho ProPio o de tercero
el contrato u operación "' 824
b) El objeto del interés del fr¡¡rcionario o sewidor púbiico:
la vinculación funcionai 824
c) Intervenir por razón dei cargo:
nüilt
Fidei Rojos Vorgos
VI. Elemenio subjetivo 825

Vll. Consumación y ientativa............-...-...... 825
VIII. Participación .................. 826
H. Penalidad 827
X. Concu¡so de delitos 827
XI. Fases negativas del delito...... 827
1. Atipicidad 827
XII. Problemática..........-........ 828
XIII. Legislación extranjera 830
1. España (1870) ............... 830
2. España (1995) ............... óJU
3. F¡ancia (1810) .............. 831
4. Italia (1930) 831
5. Argentina (1922) .... 831
6. Portugal (1982) ....... 831
7. Colombia (1980) 832
8. España (1995). 832
3
Enriquecimiento ilícito
I. Antecedentes legales g34

il. La figura penal ................ g35
ilI. Los modelos de enriquecimiento ................. g36
a. Fórmulas en base al referente material $7
b. Fórmulas en base al referente formal ............. g3Z
c. Fórmulas en base a cláusula condicional ffiz
d. Fórmulas en base al destinatario g37
e. Fórmulas en base a la penalidad $7
ry. La figura penal v el derecho comparado $g
V. Aspectos históricos en América Latina.............. g39
VI. El incremento del patrimonio: la noción de en:iquecimiento................ g42
VIl. Las fuentes del enríquecimienio ..................... g46
VIII. EI delito de enriquecimiento ilícito 947
IX. El bien juridico protegido........ 854
X. Sujeio activo y pasivo.......... 956
XXXIV
lndice generol
857
XI. El iniusto objetivo
1. El contraste ostensible entre el Patrimonio económico ex-antu
y el
857
pairimonio económico ¿.r?osl del sujeto público
858
2. El incremento relevante
3. Los meclios rípicos de enriquecimiento ilicito 859
4. La ilicitud formal y el deber de justificaciónPor Parte del sujeto activo..........'.'... 861
5. La relación funcional del enriquecimiento con el cargo 864

866
XII. Elemento subjetivo
867
Xlll. Consumación y tentativa...""""""".'""""""'
869
XIV.Participación...................
870
XV. La subsidiaridad del deiito
XVI. Agravante por la calidad y posicionamiento del agente
873
873
XVII. Penalidad
ó/J
XVIIL Fases negativas del delito
873
1. Atipicidad y causaies de justificación: """"""""""""
874
XIX. Legislación extraniera .....-.-....
874
1. Argeniina (1922) ..' """" "
874
875
3. Panamá (1982) ..............
875
4. Corta Rica (1971)
5. Venezuela (Ley del 31 de marzo de 1964) "" """ ''" " "' 875
876
6. Puerto Rico (Decreto 270 del 13 de febrero de 1973)
876
7. México (192)........'...'..
8. Convención Interamericana Cont¡a la Corrupción (Caracas' 29 de
877
marzo de 1996) ......--....'."
Unidas contra Ia Cormpción (Méxic6, 2003) ............ 877
9. Convención de las Naciones
Delnos oe coRRUPclÓN DE FUNcloNARlos: SultLuqs DE JURISPRUDE);cIA"""" " """"" 879
TERCERAPARTE
l. P¡ecisiones
Los particulares:
891
891
il. Los códigos Penales Peruanos
III. EI panorama en la legislación penal de América Latina """"""' 893
TÍTULO PRIMERO
DE LOS DELITOS DE USURPACIÓN DE
AUTORIDAD, TITUTOS Y HONORES
L Aspectos de historia 895
XXXV
Fidel Rojos Vorgos
U. Modelos actuales de derecho comparado

896
896
2. España (1995) 896
3. Francia (1993) 896
ilI. Aspectos de técnica legislativa del Código penal peruano
897
1. A¡tículo 361 ................... 897
2. A¡tículo 362 ................... 897
3. Artícuio 363 ................... 898
4. Articulo 364 898
1
Usurpación de funciones públicas
900
II. La figura penal y el derecho comparado
900
III. Bien jurídico proregido
901
lV. Sujeto activo y pasivo...........-..................;-....
902
V Usurpación de funciones: Obieto materíal de la acción
902
1. Primer caso..........., 903
2. Segundo caso (ampliación del anterior)
903
903
904
VL Comportamientos típicos
905
vII. P¡imera modatidad o"rt.rt"r' ur"f;, ; ;;.;;.ñ.";;;" ;-;";;;
dar órdenes militares o policíales ..:............................_.
906
a) El contenido de la usurpación: la función pública
906
b) La acción de usurpar sin tíiulo o nombramiento......................
908
c) Usurpación de autoridad milit'¿r o policial: dar órdenes
911
VIII. segunda modalidad delictiva: Er que halrándose destituido, cesad.o, suspendido
o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo ..........,-
912
x. Te¡ce¡a modaiidad delictiva: EI que ejerce funciones correspondientes
a calgo
diferente del que tiene ................
914
X. Elemento subjetivo
917
XI. Consumación y tentativa.......
918
XII. Penalidad
918
XIIL Circunstancia agravante: Prestar resistencia o enfrentarse a ras fuerzas
del orden .. 979
XIV. Participación..
919
XV. Concurso de delitos............
920
XVL Fases negativas del delito.....
920
XXXVI
índice generol
Atipicidad
1. 920
2. Causales de justificación 920
3. Causales de exculPación 920
XVII. lmputación objetiva 921'
XVlllLegislación extranjera 927
1. Argentina (1922) ..-.....-...'. 92L
2. Proyecto de Código Penal Federal suizo (1918) 921
3. Portugal (1982) .......'......- 921'
4. Italia (1930) 922

a))
Francia (1810)
a))
6. Puerto Rico (1975) .......'...
7. Colombia (1980) ............'.. 923
8. España (1995).
923
2
Usurpación de emblemas y calidades
I. Antecedentes legales ....'...-..... 9?5
ilI. Bien jurídico Protegido 927
iv. Sujeto activo y pasivo...'....... 927
Comportamientos tíPicos 927
VI, prime¡a modalidad delictiva: ostenta¡ públicamente insignias o distiniivos de una

función o cargo que no ejerce 927
a) La publicidad de la ostentación 928
b) La ilegitimidad del acto de ostentar '...................... .:......."."""""""' 929
c) El objeto de la ostentación pública........ 929
VII. Segunda modalidad delictiva: Arrogarse grado académico, tí¡ulo profesional u

honores que no le corresPondan 930
VIiI. Elemento subjetivo ....:..................... 932
x. Consumación y tentativa....... 932
X. Imputación objetiva YJJ
XI. Penalidad 933
XII. Participación 933
XIII. Concurso de delitos 933
XIV. Fases negativas del delito '..... 934
1. Atipicidad 934
XXXVII
Fidel Rolos Vorgos
934
934
934
935
935
-. Eiercicio ilegal de profesión
I. Antecedenies legales ............. 938
II. La figura penal, Ia reforma y el derecho comparado..... 938
il. Bien jurídico protegido .......................... 939

n/ Sujeto activo y pasivo........... 940
Comportamientos típicos 941
a) Primera modalidad delictiva: ejercer profesión sin reunir los requisitos legales .... 941
b) Segunda modalidad delictiva: Ejercer profesión con falso títuIo......-..................... 942
c) Circunstancia agravante: si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de
la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualqüer modalidad
contractual 946
VII. Consumación y tentativa....... 947
VIII. Penalidad 947
H. Participación ... 947
x Fases negativas del delito.....-... 948
1. Atipicidaci . 948-
l. Causas de justificacion 948
3. Causas de exculpación ..................... 948
Xl. Concurso de delitos........ 949
XII. Legislaciónextranjera 949
1. España (1973) ..-............ 949
2. España (1995)............... 949
3. Italia (1930).............. 949
4. Portugal (1982) .-.......-.... 950
5. Bolivia (1972) .............. 950
4
Participación en ejercicio ilegal
I. Antecedentes legales ............. 95I
ncüIil
,
Índice generol
952
Il. La figura penal ...-...........
952
IIl. Bien jurídico Protegido
952
lV. Sujeto activo y pasivo......."'
952
V. ComportamientotíPico
953
VI. Elemento subjetivo
953
VII. Consumación y tentativa.. """"""""""
954
VIII. Penalidad
954
IX. ParticiPación
DELtros DE usuRPAclÓN DE AUToRIDAD: SUMILLAS DE JURIsPRUDENCIA " """ """"' 935
TÍTULO SEGUNDO
DELITOS DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA
A LA AUTORIDAD
L EI derechocomParado 963
964
1. EsPaña
2. Italia 965
3. Austria
966
4. Francia
III. atentaclo
El delito de 966
1. Atentado propio .....-.'..... 967
2. Atentado imProPio 967
iII. La fórmula Peruana de atentado-coacción '...'..-.""' 967
M Perú: Aspectos de técnica legislativa "' 968
7'
Atentado-coacción contra autoridad,
funcionario o servidor Público
Ii. La figura penal y el derecho comparado 974
III. EI nonrcn irtris .................. 975
tV. Bien jurídico Protegido 975
V Sujeto activo y pasivo.....'..... 976
VL Comportamientos tíPicos 976
1. lvledios típicos de comisión: '¡iolencia-amenaza.....'....""""' 976
2. Condición negativa de tipicidad: sin alzamiento público 978
3. Los suietos pasivos: auto¡idad - funcionario o servidor público " 979
VII. Primera modalidad delictiva: Impedir a una autoridad, funcionario o servidor

público eiercer sus funciones 979
)cc(lx
Fidel Roios Vorgos
VIII. Segunda modalidad delictiva: Obligar a practicar a autoridad, funcionario o

servidor público un determinado acto de sus funciones 980
x. Tercera modalidad delictiva: Estorbar a autoridad, funcionario o servidor público,
en el eiercicio de sus funciones...................... 981
X. Elemento subietivo 982
Xl Consumación y tentativa....... 983
XII. Penalidad ....................... 983
XIII. Fases negativas del delito......... 983
1. Atipicidad 983
XIV. Participación.................. 984
XV. Concurso de delitos........ 984
XVi. Legislación extranjera 984
1. Suiza (1918)............... 984
2. España (1870)............... 984
3. España (1995) 985
4. Italia (1889) 985
5. Italia (1930) 985
6. Argentina (1922) 98s
)
Atentado-coacción específico
contra funcionario y su asistente
I. Antecedenteslegales
iL La figura penal y el derecho comparado 9gg
ü. Bien juridico protegido 9g9
ry. Sujeto activo y pasivo...........
V. Ei asistente del funcionario público ggg
VI. Comportamientos típicos: Actos mate¡ia1es...................... 9gO
1. Medios comisivos: intirnidación - violencia 9gO
2. El objeto del comportamiento ilícito: impedir o trabar un acto funcional
específico 99I
VII. Impedir la ejecución de un acto propio de legírimo ejercicio de sus funciones ......... gg1
vIII. Trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones ............ gg2
IX. Elementosubletivo gga
X. Consumación y tentativa....... gg3
XI. Participación g94
XII. Penalidad ...................... ........................:. 9g4
XIII. Fases negativas del de1ito......... 9g4
lndice generol
1. AtiPicidad 994
2. Causales de justificación 994
XIV. Legislación extraniera 994
1. Italia (1889) .............. 994
2. Italia (1930) .............. 995
3. Argentina (7922) ..--.......... 995
4. Portugal (1982) ..'...'....... 995
J
Circunstancias agravantes de los
artículos 365 Y 366
[. Consideracionesgenerales 998
II. Circunstanciasagravantes 999
1. El hecho se realiza por dos o más personas (concurso de personas) 999
2. El autor es funcionario o servidor público 1000
3. Cuando el hecho se comete a mano armada 1000
4. EI autor ocasiona una lesión g¡ave que haya podido Prever '..""""" 1001
5. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las

Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder ludicial o del Ministerio Púbiico, en
e[ ejercicio de sus funciones ..............-...'.. 1001
6. Caso de muerte Previsible 1002
III. Penalidad 1002
ry. Concurso de delitos 1003
V. Legisiaciónextranjera 1003
1. Argentina (792) ........'..... 1003
2. España (1973)............... -"""' '" ' "' 1003
3. Portugai (1982) ..-....'...". 1004
4
Desobediencia o resistencia a la autoridad
I. 1ega1es.............
Antecedentes 1005
II. La ligura penal y el derecho comparado .......'. '..:.'.'."' 1006
II. Bien jurídico protegido 1006
v. Sujeto activo y pasivo.......... 1006
Comportamientos tíPicos 1007
1. La orden impartida........ 1007
2. Primera modalidad delictiva: Desobediencia a una orden impartida por

funcionario público en el eiercicio de sus al¡ibuciones ................ " 1008
xl¡
Fidel Roios Vorgos
3. Segunda modalidad delictiva: Resistencia a una orden impartida por

funcionario público en el ejercicio de sus at¡ibuciones................ .. 1010
VI. Causa de atipicidad legal ................ 1012
vu. Elemento subjetivo 1013
vn. Consumación y tentativa....... 1013
ü. Penalidad 1014
X. Fases negalivas del delito..,.. 1014
1. Atipicidad 1014
2. Causas de jwtificación 1015
xl. Concurso de delitos 1015
XIL Legislación extraniera .- 1015
1. Argentina (19U) .............. 1015
2. España (1973)............... 1015
3. España (1995) ............... 1015
4. Portugal (1982) .............. 1016
5
Violación de fueros de autoridad
I. Antecedentes legales L017
iL La figura penal ............... 1018
m. Bien jurídico protegido 1018
fV. Sujeto activo y pasivo........... 1018
V. Comportamiento dpico 1018

Vi. Elemenio subjetivo 1020
VII. Consumación y tentativa....................... 1020
VIIL Penalidad 1020

IX. Concu¡so de delitos 1021
X. Legislación extranjera .. 1027
1. Puerto Rico (1975).......................... ... 1021
2. España (1995)............... 702I
6
Violación de distintivos oficiales

il. La figura penal y el derecho comparado 1024
m. proiegid.o
Bien jurídico 1024
ry. Sujeto activo 7025
xlii
indice generol
1025
V. Suieto Pas¡vo..
t025
Vt. ComPortamientos tíPicos
1025
1. Acción típica: destruir o arrancar """'
1026
2. Obfeto de la acción ilícita: Envoltura, sellos y marcas
la autoridad " \027
3. Relación funcional: Conservación o identificación de obietos por
1028
VII. Elementosubjetivo
1,028
VIIi. Consumación y tentativa ........."""""" "
1028
IX. Fases negativas del delito.....
2. Causas de iustificación
1079
Participación
1029
XI. Concurso de delitos
t029
XII. Legislación extrantera
t029
1. Italia (1889) ..............
7029
3. Argentina Og1:) .........---.. 1030

1030
4. México (1931).......
1030
5. Porrugal (1982) ..............'
1030
7
Incumplimiento de deberes procesales
1033
il. La figura penal .....'......... """""""":"""" 1034
1034
UI. Bien iurídico Protegido
1034
fV. Sujeto activo
1035
V. Sujeto pasivo .
1035
Vi. ComportamientostíPicos
a Prestar declaración, informe o servicio 1035
a) Absienerse de comparecer
1036
b) Abstene¡se de prestar declaración, informe o servicio
VII. La legalidad del requerimiento '............'..... """"""""" 1036
1037
VIII. Elemenio subieiivo
IX. Consumación y tentativa....'. 1038
1038
X. Penalidad
1039
XL Participación
1039
XII. Concurso de delitos
xliii
Fidel Rojos Vorgos
XIII. Legislación extranjera .. 1039

1. Francia (1810) .............. 1039
2. Italia (1889) .............. 1039
3. Alemania (i871) .............. 1039
4. Argentina (19?2) .............. 1040
I
Violación de medios de prueba
I. Antecedenteslegales..... 1041
m, Bien jurídico protegido t042
w. Sujeio activo 1043
VI. Comportamientostípicos 1043
a) Las acciones típicas: Sustraer, ocultar. cambiar, dest¡uir o inutilizar...... 1043
b) El objeto de la acción ilicita............... 1045
c) La existencia de un proceso 1047
d) La custod.ia oficial 1047
vu. Elemento subjetivo 1048
VIT. Consumación y tentativa...... 1048
ix. Penalidad 1048
X. Fases negativas del delito........ 7049
1. Aripicidad 1049
3. Causa de exculpación 1049
XL Violación culposa de medios de prueba 1050
XII. Concurso de delitos ........ 1050
XIIl Legislación extranjera 1050
1. italia (1889) .............. 1050
2. Argentina (1922) .............. 1051
3. Portugal (1982) .............. 1051
4. Austria (1973) .............. 1052
5. Panamá (1982) .............. 1052
9
Sustracción de objetos réquisados

IL La figura penal 1054
XIiV
lnd¡ce generol
III. protegido
Bien jurídico 1054
ry. pasivo...........
Sujeto activo y 1054
V. Comportamiento típico 1054
a) La existencia de objeto requisado por autoridad ... 1055
La sustracción de los objetos ............

b) ).056
VII. Consumación y tentativa 1057
VIIL Penalidad 1057
IX. Pariicipación 1057

X. Concu¡so de deiitos ............. ............ 1057
XI. Legislación extraniera .. 1057
1. Proyecto de Código penal suizo (1918) .............. 1057
2. Portugal (1982) .............. 1058
DELToSDE vtoLENcIA y REsIsrENclA A LA ewon¡oeo: SuMrLLAs DEIURISPRUDENCIA .......... 1059
TITULO TERCERO
DELITOS DE DESACATO
i. Aspectos históricos 1065

iL Modelos legislativos de desacato 1066
1. España L066
2. Francia 1067
3. Italia ......................:.-. 1068
4. Alemania 1069
II Desacato o iniurias: Tendencias de derecho comparado.....-.................:........ 7069
N Aspectos de técnica legislativa en el Código penal peruano 1,077
Relevancia juridica dei desacato en el Perú 7072
1
Desacato ofensivo
I. Antecedentes legales ............. 1074

IL La figura penal................ ........................ 1074
n. Bien jurídico protegido 1075
tv. Sujeto activo: Autoría 7075
1. La ofensa y los medios comisivos: amenazas, iniurias o de cualquier manera
ofender ............ 1075
XIV
7
Fidel Rojos Vorgcs
2. El objeto del acciona¡ delictivo: la dignidad y el decoro del funcionario público ..... 7078
3. El nexo funcional y el momento de comisión típica ............... 1079
vu. Elemento subietivo 1080
vu. Consumación y tentativa...... 1081
x. Penalidad i081
X. Participación.. 1081
XI. Fases negativas del delito..... 1081
XII. Concurso de delitos 7082

XilL Circunstancia a9ravante.....................:............ 1083
Xry. Jurisprudencia extranjera 1083
1. Jurisprudencia española 1083
2. Jurisprudencia italiana...... 1084

a) El elemento subjetivo 1084
b) El elemento objetivo........... 1084
XV. Legislación extraniera .. 1085
1. Argentina (7922) .............-
2. España (1973)............... 1085
3. Italia (1930) .............. 1087
4. Francia (1993).............. 1088
5. Brasil (1940) .............. 1088
6. Guatemala (7973) .............. 1088
7. Bolivia (7972) .............. 1089
2
Desacato mediante desorden
n. La figura penal ............... 1092

III. Bien jurídico protegido .............:........-... 1092
tV. Sujeto activo 7092
VI. Comportamiento típico: Actos ejecutivos ....................... 1093
a) Causar desorden en la sala de sesiones del Congreso o de las Cámaras
Legislativas de las Asambleas Regionales de los Concejos Municipales o
de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas
ejercen sus funciones 1093
b) Entrar armado en dichos lugares ............ 1095
VII. Elemento subjetivo 1095
VIII. Consumación y tentativa....................... 1096
XIVi
Índice generol
1096
IX. ParticiPación
1096
X. Penalidad
1096
XI. Concurso de delitos
7097
XII. Legislación Extraniera'
ANEXOS
JURISPRUDENCIA PENAL
1) IURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
I. Cohecho
1 101
1. Delito bilateral ........'-............-....
7102
2. Favor camal
1102
3. Examen de conducir..'.
Corrupción de funcionario público
1103
4.
103
5. Sobomos a Policías 1
1103
6. Consumación.
1104
7 Momento consumativo
1104
8. Relación con la exacción ilegal """""""'
g. Acto relacionado con el cargo """"""" 1105
10. Cohecho por abstención de acto"""""" 1105

1105
11. Abstencrón en el ejercicio del cargo """"' """""';""""""'
12. Entrega de presentes a funcionario con posterioridad al acto 1106
II. Malversación de fondos
jurídico 1106
13. Bien Protegido
"""""""""""' 1107
t+. Quebrantamiento de la lealtad del funcionamiento
1107
15. Diferencia entre el uso y la aProPiación definitiva
7107
76. Doct¡ina general
t7. Elementos rlel delito.....-... 1108
18. Concepto juridico penal de funcionario público 1108
19. innecesidad de que en el nombramiento se consigne la tenencia a su cargo de

1108
caudales públicos
20. Concepto iurisprudencial de caudales públicos 1109
xlvii
-
Fidel Roios Vorgos
2L lrrelevancia del titulo de posesión de los caudales 1109

22. Papel de pagos de multas de iráfico.............. 1110
?3. Conhibuciones y exacciones municipales 1110
24. Inaplicabilidad de la atenuante de arrepentimiento espontáneo................................. 1i10
25. Atenuante analógica por separación extemporánea. .. 1111
26. Error de prohibición 1111
27. Delito continuado.................... 1111
28. Relevancia de ánimo de apropiación definitiva o provisional.. 1712
29. Malversación impropia o extensiva. Fundamento del delito 1113
30. Diferencia entre la malversación propia y la impropia..... 1113
31. Requisitos configuradores de la malversación impropia -1ti4
32. Quebrantamiento de ciepósitos y alzamiento de bienes 1115
III. Fraudes y
exacciones ilegales
33. Concierto para defraudar a un ente público 7776

34. Concierto con inte¡esados 1716
35. Cont¡atación económica con particuiares ..-.................... 1118
36. Sujeto activo del delito i 118
aa Elemenios estructu¡ales .. 1119
38 Exigencia de mayores derechos 1 120
IV. Negociaciones y
actividades prohibidas a los
funcionarios públicos
39. Funcionario que se interesa por operación en que tiene que adoptar alguna
resolución....... 7120
40. Bien jurídico protegido 1727
41. lnterpretación de la expresión
"c-ontrato u operación, llZL
2) IURISPRUDENCIA ITALIANA
Peculato 1[23
a) Interesse tutelato e oggetto materiale ll23
b) Momento consumativo d.el reato.......... 1124
c) Nozione di possesso e disponibilitá per ragione di ufficio o servizio 1lZ4
d) Elemento soggettivo 1lls
xlviíi
lndice generol
f) Condotta criminosa: aPProPriazione .......'..............'. 1125
g) Peculato d'uso .......'.-....' t126
h) Differenza dalla truffa, dall'appropriazione indebita e dalla violazione della

pubblica custodia di cose..........'.. 1,726
II. Concussione... 1127
a) In genere 1727
b) Il metus publicae Potestatis 1130
c) Elementi costitutivi: denaro o alt¡a qtilitá 1130
d) Atteggiamento psicologico della vittima e collaborazione di terzi 1130
e) Consumazione del reato e lentativo ....................... 1 131
f) Elemenri distintivi ¡isPetto alla corruzione 1732
lII. Comrzione Per un atto d'ufficio 1133
a) In genere... 1 IJJ
b) Consumazione e tentativo 1134
ry. Comrzione Per un atto contrario ai doveri d'ufficio 1134
a) Estremi...... 1 134
b) Oggetto del reato 1136
c) Rapporto con altri reati.....'..'........ 1136
d) istigazione alla corruzione 7r37
V. Abusod'ufficio......'................ 1138
a) Condizioni per la punibilitá. Rapporto con le precedenti fattispecie di abuso

innominato e interesse Privato in atti d'ufficio IIJÓ
b) Prova deil'abuso 1139
c) Condotta in genere 1139
d) Elemento soggettivo """"""""""""' 1140
vl. violenza o minaccia a un pubblico ufficiale - Resistenza a un pubblico ufficiale .-.. 1141
VII. Resistenza a un pubblico ufficiale 1742
a) Generalitá 7142
b) Rapporto con altri reati ..........-..-... 1744
VIII. Oltraggio a un pubblico ufficiale 1145
a) Soggetto attivo del reato .....-..'......' 1145
b) Elemento soggettivo 1146
c) Elemento oggettivo: casistica 7147
d) Rapporto di causaiitá 1148
e) Soggetto passivo............ 1 148
f) Prova libe¡atoria....... 1 148
g) Oltraggio aggravato: coÍuna secondo 1749
xlix
7
Fidel Rolos Vorgos
h) Oltraggio aggravato: comma quarto.............. 1149
i) reati.................
Rapporto con altri ... 1749
X. Olhaggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario 1150
X. Oltraggio a un magistrato in udienza 1150
XI. Millantato c¡edito............. 1151
a) Comma primo .............. 1151
b) Comma secondo 1152

c) Soggetto passivo e danneggiato 1752
d) Rapporto con la truffa 1153
3) CONVENCION INTERAMERICANA DE
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Convención interame¡icana de Lucha contra ia Corrupción

(Caracas, marzo 2006) .. 1155
4) CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS

CONTRA LA CORRUPCIÓN
Convención de las Naciones Unidas cont¡a la Corrupción

(México, noviembre 2003) ............... 1165
BIBLIOGRAFIA.
PRESENTACIÓN A LA
CUARTA EDICIÓN
La presente edición de Delitos contrn la adnúnístración pública lleva a cabo una revi-
sión total de las ediciones anteriores, actualizando la obra conforme a la ntteva norma-
tiva, que en numerosos delitos de infracción de deber, contenidos en el Capítulo II del
Tíiulo XVIIi del Código Penal vigente, se ha producido descte ei año 2003 en que se
publicara la tercera edición. La actualización también ha slrpuesto recoger las elabora-
ciones analítico-doctrinarias de una profusa proclucción bibliográfica de autores na-
cionales, quienes a través de artículos, y en menor medida de monografías, sobre una
variada diversidad de delitos cometidos conlra la administración pública, han ido de-
finiendo una tendencia vigorosa y plausible, Presente hoy en la doctrina nacional,
preocupada por ahondar y explotar las posibilidades de interpretación que brinda la
normativa penal vigente e interesada igualmente en proponer de lege data
reformulaciones urgentes a numerosos tipos penales que dan cltenta tanto del peculado,
los abnsos de autoridad, concusiones y las figuras de cormpción-
La obra se ha visto igualmente enriquecida con las elaboraciónes conceptuales
producidas recientemente en Ia bibliografía española y latinoamericana, así como en la
jtrrisprtrdencia nacional, a todo nivel (sentencias, ejectrtorias de 1a Corte Suprerna,
sentencias del Tribunal Constihrcional), que ha tenido que esforzarse por analizar los
tipos penales en su correspondencia y aplicación a la vasta gama de casos de relevancia
penal que la realidad peruana ha moslrado especiaimente en materia de manejo de
fondos pirblícos y de actos de corrupción, io que ha generado matizadas líneas
jr.rrispnrdenciales, objeto varias de eilas de debate.
En 1o particular se ha incidido con especial énfasis en los siguientes temas:
a) 1os delitos de infracción de deber,

b) ei ¡ol del extraneus en los delitos de infracción de deber,
c) autona y participación,
d) se ha ampliado el comentario y anáiisis del artíctrlo 425 del Código penal,
Fidel Rojos Vorgos
e) se haampliado el análisis del bien jurídico, administración pública y de la noción

penal de función pública,
0 se haprofundizado el estudio de 1a noción de funcionario material y se han recogido

las nociones de funcionario internacional reguiadas en la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción.
Al tratar los delitos de concusión, se ha puesto d.e relieve la figura de colusión
defraudatoria con ei objeto de incidir en el análisis de su estructura de tipicidad objetiva,
en especial el valor de 1a concertación entre el sujeto público vinculado y los interesados,
al igual que sobre la naturaleza de peligro o de resultado de dicho tipo penal.
En el ámbito de los delitos de peculado, se ha profundizado el concepto normativo
*caudalo, ahondando el análisis de la frase (pará otro> que describe el tipo con la cual
designa al beneficiario de la apropiación practicada por e1 Funciona¡io o servidor
vinculado. han efectuado detenimientos en el caso de los peculados de uso e ingresado
Se
al tema del funcionario derrochador de los recr¡rsos públicos en tanto supuesto de
hecho necesitado de regulación penal, así como se ha procedido a revisar las
formulaciones sobre el peculado extensivo o impropio.
En el análisis de la Corrupción.se han desarrollado con más amplitud los items
del sobomo Lransnacional, el tema de los medios corruptores (donativo, ventaja, promesa
beneficio) y las acciones típicas de los delitos de cohecho (acepta recibe, solicita y
condiciona). Ya propiamente en el análisis de los tipos de cohecho pasivo y activo se ha
dado una lecLura interpretativa nueva de conformidad a la reforma radical producida
por Lev Na 28355 de 06 de octnbre de2004, que modificara las penas de la totaiidad de
figuras de cohecho, como también la redacción y la criminaiización de la mayoría de
dichas figttras penales. En especial se ha puesto hincapié en ia figura del cohecho pasivo
y activo subsecuentes, incidiendo en las iimitaciones de la norma penal al respecto. Los
delitos de lráfico de infiuencias, enriquecimiento ilícito y negociación incompatible
han sido igualmente objeto de precisiones puntuales.
En el plano de los delitos contra la administración pública cometidos por
Particulares, igualmente se han efectuado precisiones y actualizaciones en relación
con las últimas reformas legrslativas.
En la medida de lo reciente de la reforma practicada por la Ley Ne 28355 se ha
preferido, en algunos casos, dejar incólume el análisis practicado a ios tipos derogados
o reformulados en letra menuda, 1o que por igual se aprecia con el delito de desacato
ofensivo.
Se han incrementado las sumillas jurispmdenciales y las referencias a las mismas
en pie de página
Los Olivos, Lima. octubre de 2006.
tii
PRESENTACION A LA
REIMPRESIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN
Particularmente me siento muy honrado con la acogida dispensada por 1os lecto-
res a las sucesivas ediciones de nuestro Delitos contra Ia Administración Ptiblica, -.:uya
primera entrega se concreió en el año 1999.
La obra había sido diseñada un año antes y trabajada en slr esquema general
durante ei inviemo que habitual y car.rsalmente se deposiia en las esfribaciones centra-
les de los andes cajamarquinos, y por 1o general en toda la sierra peruana, durante ios
meses de enero a marzo, al calor de ios afectos familiares y las inolvidables series de
relajamiento diario, ulteriores al estudio matutino, bajando de la meseta donde se asienta
la ciudad, hacia el río y de ahí en escalada hasta un punio de las estribaciones andinas
con el cual mis resistencias físicas concordaran, en una slrerte de preparación preludial
a los deliciosos almnerzos serranos y después de ello al reencuentro constante con los
tipos penales especiales qne aluden a los delitos que son materia de este libro. EI traba-
jo de perfeccionamiento y matices se realizó en Lima durante todo el año 1998, para
finalmente publicarse Ia obra en mayo de 1999.
La oportunidad y el motivo eran especialmente favorables para el discnrso acadé-
mico en 1a por entonces descuidada área de los delitos ftlncionales, si tomamos en
cLrenta que ni las facultades de derecho en sus currícuias, ni el discurso práctico judi-
cial y forense habían dedicado espacio y tiempo a ia formación, debate y análisis dei
Tíh:lo XVIII del Libro Segundo del Código Penai. Tendría que ser la temible y cruda
realidad qr-re nos tocara vivir en estos irltimos años la que nos hiciera dar cuenta de las
falencias y vuinerabilidades del sistema penal peruano. Cuadro de deficiencias que de
inmediaio se vio reflejado en la incierta labor de calificación legal por parie-de fiscales
y jueces y 1as no pocas incoherencias iniciales con las que los órganos penales de con-
trol di.eron respuesta a la avalancha de casos que por comrpción, colusiones desleales
y manejo iiegal de fondos, entre otras figuras penales, se sucedieron. Era obvio que el
sistema penal no se había preparado para afrontar con éxito los numerosos retos que
planteó la corrupción pirblica acontecida en un gobierno como el de Alberto Fujimori.
En esta inusuai ocasión, en ql¡e presentamos al lector la reimpresión de la tercera
edición, cnando ya se ha consolidado la maquinaria del sistema penal, activados nu-
liii
Fidel Roios Vorgos
merosos procesos, iniciados varios enjuiciamientos y emitido un.número

apreciable
como ordinaria, sigue latente en
de sentencias tanto en vía procedimental sumaria
realizadas por Fiscales y Jueces, las argu-
muchos casos el tema de las calificaciones
para justificar las medidas de coerción personal y, lo que u:
mentaciones dadas "1í:
iipor,"r1t., los fu.,dame.,tos de ias sentencias de los jueces Peruanos que han decidi-
acción que justa-
do^responsabilidades penales. Tópicos práclicos del sistema penal en
internalización de ias instituciones dogmático-
mente tienen que ver con una correcta
analílicas en materia penal y procesal penal'
Más allá de la creación de una discutible figura de cohecho caracterizado

por el
con finalidades poiíticas o electorales (artículo 394-A) y de aumento
condicionamiento
(artículo.363) y violen-
áe tu punaiiaad para los delitos de ejercicio.ilegal de profesión
(artículos 366 y 36n,.no se ha producido cambio
cia y iesistencia contra ia autoridad
normativa funcional que haga que el Congreso tiene la voluntad
algrrr.,o en la Pensar
de adecuar la sistemática punitiva a efectos de ofrecer figuras P"T19.t más idóneas
represión de ias distintas modalidades de deli-
furu ri.,", de prevención gur,e.al, y de
o un
ios funcional", y.or,"*of. Ni el quantum de pena, descripciones,de tipicidad
en cuenta como
proceso atinado'de criminaiización complementaria han sido tomados
hap.roducido la derogación del delito de
i"rp""ro estaral en tal sentido. f-o qu9¡!¡9 es
Ley N; 27975 del29 de mayo del 2003, que sin embargo
desacato ofensivo, medianie
no tiene mayor relevancia en el proceso anticorrupción'
Las razones para esta medida de política criminai abolicionista son básicamente
las siguientes. El áeüto de desacato ofensivo se funda en un derecho penal
autoritario
los postulados de un derecho penal moder-
incoripatible con la Constitución Política y
esto que basan en el respeto al
;;q"¿ no efechra diferencias entre las pé.so.,us, es, se
p.in'cipio de igualdad ante la ley; resulia por 1o mismo suficiente el delito de injurias
if*pfi o ag.Lrudo, de configurarse est¿ supuesto de hecho, si es que se trata de
imp'utar coinportamientos leJivos a la dignidad del funcionario' En segundo lugar'
Iu p"*u.u.,.ia en el Código del referido tipo legai propicia la utilización
arbitraria
dei derecho penal por paie de los Éuncionarios públicos como un mecanismo de
silenciamienio de lás .nti.ur u objeciones que se les pueda formular, dado que su
desc'pción es de contenido abierto. Finaimente, el derogado tiPo constituía un abierto
cuestionamiento a la libertad de expresión y a la espontánea discusión púbiica de los
actos de la función'
Los Olivos, 17 de setiembre del 2003.
liv
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICION
El lapso de tiempo discurrido entre la primera y la tercera edición de esta obra

(1999-2002) ha significado una extraordinaria concentración de cont¡adicciones y su-
cesos en la vida política y jurídico delictiva del país, sin precedentes en el pasado, tal
vez con alguna sémejanza a los acontecimientos que dieron fin al régimen de Augusto
B. Leguía ó a la debacle de la guerra del PacÍfico. Tres años que Pugnan por cerrar todo
,rr, .ulpítrrlo vergonzoso de la historia nacional, con intentos de adecentar la política,
restableciendo lá conciencia cívica de la ciudadanía, que es la que debe regular y con-
trolar la actividad púbiica, Éuenie actual, lamentablemente, de un significativo número
de delitos de alta repercusión para los destinos éticos y sociales del país
Son t¡es años en los que el interés de la ciencia penal ha sido orientado súbita y
raudamente hacia los aspectos dogmáticos, heurísticos, procesales y criminológrcos de
los delitos de infracción del deber cometidos por funcionarios y servidores públicos.
Marcada atención que ha propiciado el surgimiento de trabajos de análisis e interpre-
tación de calidad por parte de penalistas nacionales que han fortalecido notablemente
la dogmáiica penal aplicada en el país. En efecto, las recientes producciones intelectua-
les dé G¡r-vrz Vlllrc¡s, ALve CcSTII-Lo, C.AR9 Cozu¿, S¡¡ MnnrÍN Cesrno, en¡¡e otros,
confirman tai señai de plausible juvenii madurez de la ciencia penal nacional.
Sin embargo, el frente legislativo no observa las mismas notas de adecuación y
vigor presentados por Ia doctrina nacional. Tal es así que no se cuenta aún con trabaios
legisiátivos que reajusten la normativa sustantiva a los nuevos espacios de criminali-
dad funcional surgidos con la delincuencia transnacional y la criminalidad organiza-
da, las mismas que toman a la administración pública como objeto especial de interés
a efectos de facilitar sus actividades delincuenciaies. Los avances producidos,
perfectibles por cierto, en materia procedimental y en investigaciones preliminares no
áan cuenta todavía de una respuesta adecuada para enfrenlar los nuevos problemas
suscitados. Realidad de insuficiencias que sin embargo no puede soslayar el notable
esfuerzo que se viene realizando en distintas instituciones públicas 1ue gozan de
iniciativa iegislativa- que tienen que ver con el control de la delincuencia funcional
para racionalizar y optimizar Ia lucha; en esa tarea, le toca al Ministerio Público cum-
pli. t t papel de primer orden en tanto defensor de la legalidad y órgano de persecu-
ción y prevención del delito.
IV
Fidel Rojos Vorgos
La presente edición de Ia obra ofrece una versión íntegramente revisada y mejorada

de la totalidad de los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra
la administración pública, habiéndose recepcionado y sometido a análisis las pro-
puestas recientes que en materia de delitos funcionales han sido presentadas por
diversos penalistas peruanos, dando cuenta de sus méritos y también, por qué no, de
sus limitaciones. Especialmente ha sido reformuiado y ampliado el estudio de las
figuras penales del peculado y del tráfico de influencias, así como mejorado notoria-
mente el análisis del delito de enriquecimiento ilícito. Se han revisado además los
diversos tópicos de derecho público y de aspectos generales contenidos en la Primera
Parte de la obra.
Vaya también mi reiterado agradecimiento a mi editor por plasmar esta esmerada
nueva preseniación dei libro.
Lima, octubre dei 2002.
lvi
PRESENTACION
A LA SEGUNDA EDICIÓN
Entregamos a la comunidad jurídica y la ciudadanÍa en general esta segunda

edición de la obra Delitos contra Ia Administración Publícn, bajo un contexto político
acentuadamenie diferente al que sirvió de marco a la primera enbrega de mayo de
1999. Contexto dominado por circunstancias dramáticas y especialmente singulares
para 1a vida político-social del país y que concentra una gama de agudas contradiccio-
nes por resoiver, entre las que resaltan aquellas que reflejan el derrumbe paulatino e
irrefragable de un sistema de gobierno autocrático, amoral y arbitrario, acusado de
corrupción total y la búsqueda de formas y mecanismos racionales, autocompensados
y democrálicos de reemplazo. Precisamente, en esta búsqueda deberá de enfalizarse el
factor selección de funcionarios, en una suerte de porfiada reincidencia histórica en la
necesidad de la formación y consolidación de éticos y sólidos cuerpos profesionales de
funcionariado públíco, dotados de personería y perfiles propios que les permitan su-
perar su ancestral debiiidad institucional y adquirir autonomía y soivencia anie los ya
atávicos y sistemáticos intentos (concretados en la mayona de ios casos) de manipula-
ción ideológica y política de los gobernantes de tumo y de los grupos de poder político
y económico. Lo decisivo en este punto es la necesidad de una "Ley de Responsabili-
dades e Incompatibilidades de los Funcionarios Pírblicos", que se convierte en un im-
perativo de primer orden, de manera tal que tanto fu¡cionarios de carrera, de confian-
za y políticos, como mandatarios y en general el alto funcionariado encuentren límites
normativos en un estatuto específico que racionalice sus atribuciones y defina su mar-
co de responsabilidades, incluso a nivel de la criminalidad.
La delincuencia funcional se ha convertido quizás en uno de los más nutridos y

variados renglones de la criminalidad en el Perú y en la mayoría de 1os países de la
región, no tanto, obviamente, por las estadísticas de procesamiento, pero sí
innegablemente por las oscuras y soterradas cifras de incidencia criminal que si bien
no llegan a las instancias judiciales sí son del conocimiento y dominio de la ciudadanía
directamente afectada y de los silentes agentes públicos no comprometidos, que con
sus acfiludes de retraimiento y ritualismo contribuyen omisivamente a la difusión de
los sistemas circulares y expansivos de la corrupción funcional, entendida ésta no solo
circunscrita a las figuras de cohecho.
lvii
Fidel Rojos Vorgos
En este punto nuestra normativa penal es especialmente benigna tanto en

criminalización cuanto en plexos punitivos, como deficitaria en la generación de fi-
guras legaies en la lucha contra la corrupción funcional en amplio sentido. En lo
primero, al carecer de hipótesis agravadas de abuso de autoridad, concusiones y de
cohecho, como igualmente al restringir el destino de los medios corruptores (en el
contexto del cohecho pasivo y activo propios e impropios) únicamente a los agentes
públicos y no contemplar normativamente el caso de los terceros o testaferros, ade-
más del hecho de haber construido una figura técnicamente imperfecta de enriqueci-
miento ilícito, que torna difícil su aplicación. En lo segundo, al haber establecido pe-
nalidades mínimas para delitos de tan elevado injusto penal (como ciertas figuras de
abuso de autoridad, patrocinio ilegai de intereses, o como aquellas otras que atentan
contra los patrimonios del Estado y las administ¡aciones municipales -peculado- y
en general en todas las figuras de cohecho pasivo, en las cuales son los funcionarios
y servidores públicos quienes soLicitan o aceptan los medios corruptores), llegando
incluso el Código penal a eximir de pena varios de los deiitos señalados (Artículo
68): Contrasta en este punto las mesuradas y, en muchos de los casos, simbólicas
penalidades de los delitos funcionales con las establecidas para las figuras comunes
de delincuencia patrimonial, castigadas con variados y crecientes niveles de puni-
ción que pueden llegar hasta la cadena perpeiua además de penas tan exageradas
como de 25 y 15 años para los robos simples en este último extremo. Es claro el
mensa¡'e y obvia Ia lectura. Y finalmente, en cuanto al déficit de mecanismos norma-
tivos de lucha contra la corrupción, urge entre otros la regulación de atenuaciones de
Pena Para aquellos que estando involucrados en actos de corrupción colaboren con
la justicia para la desactivación de las redes y sistemas de corrupción existentes en
las diversas reparticiones de las administraciones públicas.
En la firme idea que esta segunda edición contribuirá a afirmar el respeto que
ciudadanos, funcionarios y gobernantes deben tener al derecho y al ordenamiento
jurídico éiicamenie legitimado e informante de las acciones e interacciones ciudada-
nas y oficiales, en el marco de un sistema de convivencia democrática equiiibrado y
con balances que dote de caiidad de vida a sus ciudadanos y eleve el rango de opor-
tunidades, agradezco a todos aquellos que con su atención y espíritu anaiítico per-
milirán el progresivo mejoramiento d.e las lecturas discursivo-hermenéuticas conte-
nidas en la obra. Vaya asimismo mi agradecimiento a Esteban Aivarado, director
gerente de Editora Jurídica Grijley por secundar mis proyectos y por la forma efi-
ciente como ha distribuido la obra a todos los rincones del país. Finalmente mi reco-
nocimiento a los gentiles iectore3 de la versión anterior de este libro, que en poco
tiempo agotaron la primera edición.
Les Noveoloes DE LA ,a"r*on eotctór,r
$ En lo general se ha revisado en su totalidad el contenido de las páginas del

discurso analítico hermenéutico de la obra como también de los anexos
jurisprudenciales, corrigiendo las inevitables erratas de redacción y mejorando las
argumentaciones, incrementándose el acervo bibliográfico y el manejo de la infor-
mación e incorporando al texto nuevos desarrollos jurisprudenciales nacionales y
sumillados.
lviii
7
Presentoción o lo Segundo Edición
$ Han sido agregados los siguientes ítems:

1. Los funcionarios de las emPresas pírbiicas y de las sociedades de economía mixta:
interpretación literal o teleológica del artículo 40" de la Constitución Política (Ca-
pítulo Xi de la Primera Parte del libro).
2. Los deberes éticos y administrativos de los funcionarios y servidores públicos.
Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público (Capítulo IV de la
introducción a la Segunda Parte del libro).
4. Lo reglado y Io discrecional frente al acto arbitrario (Capíhrlo VI del Tílulo Prime-
ro de la Segunda Parte del libro).
$ En el Capítulo III del Títuto Primero de la Primera

Parte "La Función Pública"
se han incorporado los ítems:
1. Definiciones;
2. Naturaleza de la Función Pública; y
3. Función pública y privatizaciones.
Asimismo en el Capírulo IV "El Funcionario Público" se ha ampliado el trata-
miento del tema.
$ Se ha mejorado y profundizado e1 estudio del delito de abuso de autoridad

innominado, postuiando hipótesis de interpretación y análisis distintas en cuanto al
significado dogmático-jurídico de los verbos rectores cofiete y ordenn que delimitan la
conducta típicamente relevante. Igualmente se ha enfatizado ei interés en los diversos
rubros delictivos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios.
$ En la Sección Anexos de esta segunda edición se ofrece al lector:

1. Una selecta relación de ejecutorias (supremas, superiores) y sentencias que co-
rresponden a los años 1999-2000.
Z. Una nutrida y excepcional gama de desarrollos jurisprudenciales españoles (ex-
tractos) e italianos (sumillados) recientes.
lix
RECONOCIMIENTOS
El autor quiere dejar testimonio de su profundo reconocimiento a las Dras' Ruth

e incondicional
Qurspe VaueNzitt^y Marlene Nelnq Hu,qvÁN, ya que sin su invalorable
ay,r:da la obra que áhoru s" presenta a la comunidad jurídica Peruana no habría tenido
la seriedad que ostenta.
Mi reconocimiento igualmente a ia Dra. Denise BeC¡ CTaRERA, y los Dres. Eruique

Llo¡.nop QueseuÉN y Robinson Lozao¿ Rlven¡, con quienes tuve el privilegio de inter-
cambiar ideas, puntos de vista y afíaruar planteamientos sobre numerosos ítems con-
tenidos en el htro. Igualmente, a mi dilecto amigo Carios Roveno P¿cona, talentoso
psicólogo, por sus enfoques desde otra perspectiva.
No puedo dejar de enfatizar mi agradecimiento a carlos Arocsn cencie por zu
esforzadá y perspicaz ayuda en la labor de corrección de estilo y en el cuidado de la
edición; aslmism-o a Janett Rulz R¡¡,qz¡ por su trabajo de diagramación y composición
y por su ardua y sacrificada tarea en descifrar mis manuscritos. Y, por cierto, a mi
sotrina Cecilia Gusnn¡no Rotns, quien huvo a su cargo la trascripción de las resoiucio-
nes judiciales.
INTRODUCCIÓN
1. CoNres¡óN DE PARTE
Realizar en el Perú trabajos de análisis teórico-jr.rrisprr.¡denciales bajo estándares

de seriedad y plar.rsibilidad es un desafío qrre estimula resplrestas creativas y -no po-
cas veces- heroicas por parte del investigador jurídico social, más ar.'in si nos r.rbicamos
en el terreno del derecho penal, donde segr.rimos inmersos en el contexto de las glosas
sr-rperficiales y nos autoreferenciamos de las citas de ai¡tores es¡rañoles y argentinos,
sin haber podido ex¡rlotar las posibilidades de clesarroilo teórico qtre brindan el análi-
sis crítico y creativo de la norma jtrrídico-penal, así como de la prodr.rcción
jurisprudencia l.
Este facilismo manifiesto en los manuales y obras es¡recíficas de los ar-rtores que
discr.rrren en materia penal tiene obviamente sus explicaciones. En efecto, las dificulta-
des son evidentes por sí mismas. Total indiferencia estatal a Ia irrvestigación .jurídica,
inexistencia de estudios de base criminológica y de eficacia normativa, un mercado
deficitario de ptrblicaciones nacionales, ausencia de textos extranjeros, a los qr.re se
agrega la culttrra del ocultismo en el manejo de la informaeión en los círculos intelec-
tuales, qtrienes protegen así st¡s precarias sr,rficíencias cognoscitivas.
El presente trabajo ha tenido qrre lidiar eon talescircunstancias y con la creencia
generalizada de qtre escribir Lrn libro scrbre r.rn apartado del Cócligo Penal presupone
llenarlo de discursos y frases hechas en otros contextos jurídicos.
2. Arurec¡oeNr¡s
Los delitos contra la administración p:iblica, como clrerpo temático, no ha gozado
tratamiento analÍtico-jr"rr Íiico observándose tan sólci'exploracio-
en nLrestro país de r.rn
nes exegéticas superficiales y/o más o menos aciotables comentarios en el contexto
del discrr rso. hermenér.¡ tico.
En 1938 la temática fr-re abordada por Ángel Custavo Cor<Nulo en su ya clásica
obra Derec!rc Pennl Especinl (Tomo II). Posteriormente, lo haría Manr.rel C. Aunslos, en
r.rna edición mimeografiada (Compilación de clases dictadas en la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos). Ambos aLrtores realizaron su estudio bajo el contexto de
lxiii
Fidel Rojos Vorgos
una exposición analítica global de1 Código Penai de 1.924. Es sin embargo recién en la
década de los 90 cuando aparecen ante la comunidad jurídica dos trabajos puntuales.
En 199ó Juan Ponrocen¡¡no Hrpelco publica su obra Delitos contro Ia Adnúnistración
Públicn y en 7999, Manuel Frusexcuo A¡,¡n¡c¡o y Raúl Prñe-C¡on¡n¡ presentaron su Ii-
bro Delitos contra ln Administración Ptiblicn A principios del año 2000 Jorge Hugo Alverrz
dio a la luz su trabajo Delitos contetidos por fTmcionarios públicos contra In administrnción
ptiblicn y después de Ia primera edición de nuestra obra han aparecido interesantes
estudios de Tomás GÁlvez Vtt-ucrs, Manuel Ane¡no Veseurz, Dino C. C¡no Corua, Ct-
sAR SA\ MARr¡N..-, José Leandro REAño PEscFflrne, José Luis Cesnlr-o Alve, entre olros. Por
lo demás existe cierta diversidad de artículos dispersos en revistas jurídicas, en anua-
rios y en periódicos.
Tal contexto sirve de antecedente a la publicación del presente libro que, obvia-
mente, en modo alguno el autor pretende considerar se trate de un trabajo acabado,
constituyendo en cambio un material que se ofrece a la comunidad interesada en estos
temas, para servir de consulta y a la vez para ser debatido, criticado y completado
ulteriormente.
J. Or¡rnvo v DEsrrNATARTos
a El autor considera como ideal para su cometido ei siguíente objetivo: Brindar
desde perspectivas histórica, doctrinaria, normativa y de avanzada legrslativa,
un panorama integral sobre los actos de relevancía penal en los que pueden incu-
rrir los funcionarios y servidores públicos del país, de tal forma que el lector pue-
da obtener el máximo de provecho al consultar la obra.
En lo referente al segmento social que es tomado como destinatario, se considera
que el libro va dirigido a todos quienes tienen en sus decisiones y en sus actos la
delicada y esforzada labor de1 servicio a la Nación, a la sociedad civil y a las
personas que habitan en el territorio nacional. En lal sentido, no sólo son jueces
abogados. fiscales y policías sus destinatarios ideales, sino en general todo fun-
cionario y/o empleado público que repartido en ios espacios habitables del país
desempeña y real\za atribuciones.
4. CenncrrnÍslcAs DE LA oBRA
a) A diferencia de lo que ocurre en la sistemática normativa del Código Penal,

que regula en primer lugar los delitos cometidos por los partículares contra la
administración pública (arts. 361 a|375), en el presente trabajo se ha preferido
tratar al final dichos delitos (Tercera Parte de la obra), por razones didácticas y
de coherencia doctrinaria.
b) Se trata de una obra de síntesis, la misma que condensa la alta rigurosidad de
ia doctrina aclual en el análisis jurídico de la norma penal con la producción
jurisprudencial de la Corte Suprema, principalmente, sin descuidar en este
último aspecto la producción jurisprudencial de Ia Corte Superior de Lima, a
través de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios.
c) Se ha puesto especial atención a los. temas y aspectos que ofrecen niveles de
dificultad (ya sea por su difícil interpretación, por tratarse de usos inadecua-
lxiv
lnfoducción
dos dei lenguaje, o por constituir situaciones límites), es decir aquellos que Por
lo complejo de su temáfica, han sido soslayados en trabajos anteriores. Brin-
dándose, en el análisis de determinados deliios y a modo de reforzador dei
espírih.r crítico, una sección de preguntas y resPuestas \problemática).
d) Cada título de la segunda y tercera parte del libro lleva al final un amplio y
seleccionado repertorio de sumiliados jurisprudenciales de la Corte Suprema
de la República, los mismos que servirán al lector para afianzar sus criterios
sobre los temas expuestos. Igualmente en numerosas notas a pie de página se
alude con frecuencia a las decisiones de la Corte Suprema y Corte Superior
de Lima.
e) Todo iítulo del libro y capíh:lo del mismo lleva su respectivo marco teórico-
histórico y un breve panorama del derecho comparado, así como de la técnica
legislativa empleada por el iegislador pemano en la creación normativa de los
tipos penales.
f) E1 libro viene acompañado de un disquete donde el lector podrá encontrar a
texto completo una exclusiva reiación de ejecutorias suPremas y superiores,
todas estrechamente vinculadas con el cuerpo sustantivo de la obra.
g) Para efectos del análisis de Ios delitos se ha partido en líneas generales de la
teoría final del delito, así como de determinados postulados de Ia teoría de ia
imputación objetiva.
h) Los aspectos de método más saltantes del trabajo pueden ser resumidos en ios
siguienies puntos:
- En cuanto a doctrina extranjera se ha hecho uso de material bibliográfico de
autores españoles, argentinos, colombianos, italianos y franceses recientes
y también anteriores a la dación del Código Penal de 1991 (siglos XIX y XX).
- De los autores nacionales, hemos revisado las obras de -hasta donde ha sido
posible- todos aqueilos que han efectuado análisis integrales al respecto.
- Se ha consultado un extenso grupo de códigos penales europeos y latinoa-
mericanos, considerando con especial énfasis aquellos que han influido de
manera decidida sobre el Código Penal peruano vigente. Asimismo, se ha
otorgado un espacio priviiegiado a los Códigos penales de avanzada en el
contexto legislativo mundial (España, Francia, Aust¡ia, Porfugal). Profun-
damente respeluoso del acervo y riqueza cultural normativa de los códigos
históricos, tampoco se ha dejado de lado los cuerpos legisiativos penaies
del siglo XIX (Francia 1810; Italia 1889; España 1850 y 1870; Alemania 1871),
que influyeron notabiemente en nuestra historia normativa.
- Dei Peru se ha estudiado exhaustivamente los tipos penales contra la admi-
nistración pública contenidos en los códigos penales de 1863 y 1924, ade-
más, obviamente, del Código de 1991.
- El análisis deiito por delito ha sido efectuado en base al esquema: 1) Antece-

dentes legales, 2) La figura penal en el contexto del derecho comparado, 3)
El bien juídico protegido, 4) Los sujetos activo y pasivo del delito, 5) El
lxv
Fidel Rojos Vorgos
componente típico,6) El elemento subjelivo, T) Consumación y tentativa, 8)

Compiicidad, 9) Penalidad, 10) Fases negativas del delito, 11) Concurso de
delitos, 12) Legislación extranjera. Agregándose en algunos casos, como ya
se mencionó, la sección especial Problemitica,la misma que contiene una
seleccionada relación de preguntas y respuestas sobre casos límites que brin-
da el tipo penal.
- Las traducciones al español de los idiomas italiano, Érancés y portugues,
que aparecen en el texto han sido hechas por el autor. De forma tal que las
imperfecciones que en ella se adviertan son atribuibles al mismo.
5, Esrnuqrun¡ oe L¡, Osn¡

El libro sercompone de 3 partes separadas en lítulos y además un apartado de
anexos. Desagregados en la siguiente forma:
Primera Parte : Aspectos Generales

Título I : Cuestiones de Derecho Público
Título II : Cuestiones de Polífica y Dogmática Penal
Segunda Parte : Delitos contra la Administración Púbiica cometi-
dos por funcionarios y servidores públicos.
Tílulo I : Abuso de autoridad.
Tíhrlo II : Concusión
Título III : Peculado.
Tíluio IV : Corrupción de funcionarios.
Tercera Parte : Delitos contra la Administración Pública cometi
dos por particulares.
Anexos
Jurisprudencia extranjera : A) España

B) italia
La primera parte se constiluye en 1o que podríamos llamar la parte general de los
deiitos contra Ia administración pública. Abordándose en su primer lítulo temas de
obligado tratamiento, tales como las relaciones entre administracíón pública y derecho
penal, función pública (conceptualización y caractensticas), servicio público, servicio
de necesidad pública; la noción, clases y características básicas del funcionario públi
co, sus diferencias con el servidor, y trabajador público, los asesores, etc. Igualmente se
hace un ligero comentario de los incisos contenidos en el Art. 425 deICódigo Penal, el
mismo que contíene el ámbito de comprensión jurídico penai de los funcionarios y
servidores públicos. El segundo tírulo de esta primera parte entra ya de lleno a los
Puntos de interés dogmático y poiítico criminal, necesarios para un cabai entendi-
miento del análisis de los tipos penales efectuado más adelante; temas tales como la
evolución legislativa nacional de la respuesta estatal frente a los delitos en referencia
lxvi
lntroducción
(Códigos Penaies 1863 y del 1924),los aspectos de técnica legislativa en la construc-

ción d-e los tipos penales (abiertos-cerrados, simples-complejos, de lesión-de,peligro,
instaniáneos-permanentes, activos-omisivos). Aspectos de dogmática penal, tales como
el dolo y la culpa, la complicidad, los elementos del delito (tiPicidad,.antijuricidad y .
culpabiiidad) eittdiudos en sus fases positivas y negativas, la tentativa y consuma-

ción, el concurso de delitos, las consecuencias jurídicas, la prescripción, entre otras'
para Éinaiizar la primera parte con un comentario sobre el uso lingüístico y significado
de los términes "Jurisprudencia' y "Ejecutoria''
Con Ia segunda parte del iibro pasamos ya al estudio propiamente dicho de los
delitos contra-ia Administración Pública. Son aquÍ cuatro ios grandes temas, en
primer lugar se analizan todas las modalidades del abuso de autoridad, disertando
p.erriumeite sobre los conceptos (poder,,, "autoridad" e "influencia", y aplicando a
cada delito el esquema de análisis referido líneas arriba. Al final del título "Abuso
de autoridad",'como ya indicáramos se ofrece un listado de sumiilados
jurisprudenciales; ésta aparecerá igualmente al final de los títuios restantes. Luego
se analizan las figuras délictivas de los delitos de concusión, ofreciendo al lector, al
analizar los delitos de concusión y exacción ilegal, un grupo de Preguntas y resPues-
tas que ayudarán a una mejor compresión de la temática. Posteriormente en un
tercei título se tratan ias diversas modaiidades de pecuiado que admite nuestra le-
gislación penal. Finaliza esta segunda Parte-con el títuio cuarto que se ocupa del
ánálisis de ias variadas formas típicamente relevantes de la corrupción de funciona-
rios y servidores públicos.
La tercera parte de la obra está dedicada a 1os delitos contra la administración
pública cometid-os por cualquier persona, sea ésta unparticular o un sujeto calificado
(funcionario o sewidor). Así, se estudia las variadas figuras de usurpación de autori-
dad, y / o funciones públicas, usurpación de emblemas y calidades, ejercicio ilegal de
profésión y participlción de en ejercicio ilegal. Igualmente en urt segrrndo título se
analizan lás numerosas figuras conlenidas en eI nomen i¿¡ris "Violencia y resistencia a
la autoridad,' (Delitos de atentado-coacción, desobediencia y resistencia a la autori-
dad, violación de fueros de autoridad, violación de distintivos oficiales, incumplimiento
de deberes procesales, violación de medios de prueba, y sustracción de objetos requi-
sados). Fináka esta tercera parte con el estudio de los delitos de desacaio (desacato
oferuivo y desacato mediante desorden).
6. Sosne SuNrILLAoos v E¡ecurontls
A lo largo del texto se hace referencia a un gran número de sumillas (tanto supre-
mas como superiores), indicándose la fuente de Ia cual se extrajo la misma. Cuando no
se alude a .,inguna fuente biblíográfica de procedencia y tan solo se dan los datos de ia
ejecutoria, se áebe dar por entendido que Por lo general la misma no ha sido pubiica-
da en texto alguno existente en el mercado a la fecha.
Hay que advertir que, pese a todos nuestros esÉuerzos desplegados en su búsqueda,
son po.ás ias ejecutorias de la Corte Suprema en 1o que concieme a los delitos de comrp
ción de funcionarios. Esto se acentúa aún más en el delito de enriquecimiento ilícito,
donde no existen orientaciones jurisprudenciales ai respecto, no obstante la serie de casos
de gran importancia jurídica y polílica que se hallan al interior de Ia Sala Suprema Espe'
cial no resueitos hasta ahora.
lxvii
Fidel Roios Vorgos
7. Oñrs¡oNss
No se ha lratado -y esta es una de las limitaciones de ia presente obra- el tema

específico de la responsabilidad penal y poiítica dei alto funcionariado nacional (go-
bernante y autoridades del más alto nivel). La inexistencía de una ley moderna e
integral de responsabilidad de Éuncionarios públicos ha contribuido a que el autor se
inhiba de tai propósito.
Igualmente no se ha discurrido sobre la responsabilidad ciül y administrativa de
los funcionarios y servidores públicos, por razones obvias de objeto ddestudio.
lxviii
INDICACIONES FINALES
COMPLEMENTARIAS
41 tener al frente suyo un trabajo que pretende Sozar --e la medida que eiio sea
posible- de los aiributos de integralidad y sistematicidad, es necesario que el lector
io*" cuenta las sugerencias que a continuación se detallan'
"n
1. por ser una obra que interrelaciona el anáiisis de los tipos penales con las cons-
trucciones conceptuales de la parte generai del derecho penal y del derecho
administratívo, se recomienda recurrir a las definiciones y concePtos dados en
los tíh¡los I y II de la Primera Parte, donde se podrá obtener la información que
sustente el uso de la gran mayoría de términos.
2. Cuando en la lectura del texto se remita al pie de página que obra en 1a parte
inferior de la hoja, y en ella se altrda a decisiones a nivel de ejecutoria, en la
mayoría de los casos se señaia el número de sumilla como el número de 1a
ejeiutoria. Así por ejemplo: la anotación "lSumilln N' 9, P' 3411" de la página
2'81 nos conduce para mayor información a la sunilla 9, la que figura en el
iistado de sumiiias correspondientes al título de los Delitos de Abuso de Auto-
ridad (pp. 339 y ss.). El texto completo de algunas de estas ejecutorias las po-
drá encontrar en un CD que graluitamente acompaña a este volumen. En 1a
gran mayoría de ios casos, las Ejecutorias Supremas van acompañadas de sus
respectivos dictámenes fiscales.
3. Al final del análisis de cada delito el lector encontrará el ítem "Legislación

extranjera' o .Derecho comparado y legislación extranjera>, donde se inserta
en forma completa los tipos penaies pertinentes (del delito en estudio) de los
códigos penales extranjeros.
4. En el título que corresponde al análisis de los delitos de comrpción de funcio-
narios, por ¡azones de mejor sistematización, el ítem "Legisiación extranjera>
va al finalizar cada capítulo, y no de cada delito colrlo en los otros casos'
S. Las utrsiaas puestas en las Ejecutorias han sido realizadas por el autor a efectos
de enfatizar las ideas principales de las mismas.
lxix
-
Fidel Rojos Vorgos
6. Finalmente, es bueno recomendar a los lectores el internarse en los desarrolios

dogmático jurisprudenciales españoles e italianos que figuran en la sección de
Anexos.
lxx
Primero Porte
CUESTIONES DE
DERECHO PÚBLICO
a
rírulo I
CUESTIONES DE
DEREcHo púBLtco
SUMARIO: I. Administración pública y derecho penal' II' El bien

jurídico protegido: la administ¡ación púbiica: 1. Nociótt básíca ndnti'
de
'nistraciói
ptibllca.2. Amptitud temtítica.3. La administración pública como
bíen jurítlíc0.4. ¿Existe tm concepto iurídico-pennl de administración
p-ú-
Ut¡cil S. Objeto jurídico genérico y específco dela húelnpennl.6. El títulnr

del bien iuríctico, el sujeto pasiuo y la aíctintn. III' La función- pública:
¿nociói jurídico penal?: 7. Defniciones 2' Natttraleza
de Ia ftnción
ptiblicn.5. Ftmciorrcs ptiblícns. 4. Función ptiblica y prittntiznciones. 5. Cn-
racterísticns de la fttnción pribtica.6. Relnciones y diferencias con nseraicio
ose.:¿ icio de necesidad ptiblica" - 7 ' Los pnrtiuilnres y la fimción
ptiblico,
'públicn. !
iV. EI fu.,.io.,ario público: 7. Clases de ftntcionarios' V,' El
se¡vidor público. VI. La autoridad. VII. Trabajador público'.VilI'
Los asesóres. IX. Funcionarios de las emPresas públicasy de las
sociedades de economía mixta: interpretación literal o teleológica
del artículo 40q de la Conslih-¡ción. X. Responsabilidad por los actos u
omisiones de los funcionarios y servidores públicos'
Sobre los temas a tratat en este caPílulo Puede Ievisarse con Pro-
vecho, los siguientes textos: AcLe, Alfredo y VEGA, Juan: La empresa
píúlica, Méxiio, Limusa, 1986;.Ar-sssr, Renato: Institttciones de derecho
nclminis tr atiao, T. I, Barcelona, Bosch, 1970; Á¡venEz R6DRI6H, Augusto:
'
Principios de empresas estcttnles y prioatiznción, Lima, Universidad del

Pacífico, 1992; Btc¡coRzo, Custavo: Tratado de Derecho Administrati'
ao,Ts. i y iI, Lima, Gaceta Jurídica, 1997; B¿eNe DEL ALCÁ2AR, Mariano:
Cyrso di ciencia de la administración, Volumen I, Madrid, Tecnos, 1996;
B¡LI-ÉN, Rafael: Derecho administratiuo disciplinario,Bosotá,Temis,1998;
Fidel Rojos Vorgos
BÁez ManrÍruu2, Roberto: Manual de dereclto adntinistratiao, México,

Triilas, 1990. BesevrlBAso, Benjamín: Derecho administratloo, Buenos
Aires, TEA, 1949; BteLsa, Rafael: Derecho adntínistratiao, T.III, Buenos
Aires, Depalma, 1955; CesnEne VÁseusz, Marco Antonio y QuwraNa
Vrv¿Ncq Rosa: Infroducción al estudio de la función ptiblica (Antología),
Lima, Sagsa, 1985; C¿r-saMicliA, Albert: Cuestiones de lealtad: límites del
Iib er alistno : c orrup ción, nacionalismo y multicultur alismo, Barcelona,
Paidós, 2000; Co¡¡sElo DE Esr¡oo os Cot ol¡ste: Historia y perspectiaas de
la jurisdicción administratiaa en Francia y América Latina, Bogotá, Temis,
1999; Corurn¡r-oRÍa GENenel oE le RsrúBLIcA: Compendio normatiao del
Sistema Nacional de Control, Lima, Caceta Jurídica, 1998; Dnout, Ro-
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cracia, jueces y control de Ia administración, Madrid, Civitas, 1998; CencÍe
os ErurennÍ¿, Eduardo: Curso de derecho administratioo, Madrid, Civitas,
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torio de Administración Regional, Región Nor-Orientai del Marañón,
L996 (separata); GunÉnRez Pos¿oe, Alejandro: Administración de justi-
cia y régimen jurídico de los seroidores judiciales, Bogotá, Leyer, 2004;
lvlcnrñez M¡nÍN. Régimen jurídico de los funcionarios, Madrid, Tecnos,
2001; MeNpo Runto, Celso: Los empleados de confinnza, Líma, Tricelm,
1990; MoruTENEcRo, Marino: Derecho Administratiuo, Lima, Antara,
1982; MenTEHTKIAN/ Eduardo: La responsabilidad pública análisis de Ia
doctrina y Ia jurisprudencia.de la Corte Suprema, Buenos Aires, Edito-
rial Abaco de Rodolfo Depalma; Monó¡.¡ URanre, Juan: La uía adminis-
tratiua en el derecho peruano, Lima, Grijley, 1992; NeveRRo CaRooso,
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derecho penal, Coiex, Madrid, 2001; Núñez Bon;a, Humberto: Breae
Tratado de derecho administratiao de! Perú, Arequipa,l97l-1973; OaeNoo
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Iidad del Est'ado y de los magístrados y funcionarios judíciales pot el mal
funcionamiento ie ta adminiitración de justicia, Buenos Aires, Depalma,
'|993;SeruwlENro
G¿ncÍa-FennANDo, Jorge - Unnurtcorrr -M¡nrÍNEz - Pose
- BuJ Mo¡reno-Pnrrz - Áaelos - VrccHi. Los servícios Domingo:
públicos, régimen
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der judicial, Madrid, Tecnos, 1996; Trio¡"rsoN, Dennis F.: La ética políti-
ca y el ejercicio de cargos públicos, Barcelona, Gedisa, 1998; Tntcoso
Beá¿cer¡, Diómedes: lttsticia administratiua, faltas disciplinarias y san-
ciones, Lima, Editorial san Marcos, 1,996; Vr¡¡eces GRltanRa, César:
Derecho y administración piúIica, Lima, Idemsa, 1989; VroeL-PsRDovto,
Jaime: Derecho administratioo, Bogotá, Temis, 1987'
I. AonINtsrRectÓu pÚnrtcA Y DERECHo PENAL
La administración pública, entendida dinámica e
institucionalmente la forma organizada más extendida del poder

(r), es
público que en las sociedades contemporáneas exhibe (debe necesa-

riamente^poseer) atributos de caiificación, competehcia, tecnificación,
(1) Véase sobre estas distincíones, int'ra, pp. 10 y ss.

Fidel Roios Vorgos
infraestructura de medios, racionalidad, y contenido ético-teleológico

bien definidos. su existencia en tanto sistemas preconfigurados y/o
unidades burocráticas (de funcionarios y servidore5) (2), es y ha signifi-
cado históricamente una necesidad para los fines del Estado, com-
prendidos éstos tanto ai interior de los paises o comunidades de paises
como al exterior del mismo. La administración pública vista desde
fuera es el poder articuiado en niveles y competencias que se diferen-
cian nítidamente de la ciudadanía o seciores privados dá destino, a los
que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su existencia),
pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administración
pública es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas
organizativos, no siempre homogéneos, que tiene en Ia Constitución
Política y en las leyes su fundamento jundico de existencia. Como nos
lo recuerda B¿ENa oElAlcezeR, ia administración púbiica o las adminis-
t¡aciones públicas constituyen una concreción del Estado, ya que de
por sí éste carece de realidad en la vida práctica a no ser como una idea
superior o abstracta(3).
La administración pública, o si se quiere para ser menos centra-
lista y más desconcentrado en la lecfura, las administraciones públi-
cas, desde una perspectiva objetiva y teleológica vienen a constituirse
en el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre ias
formas y el contenido humano de los países. su existencia jurídica, en
dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida que se
idendfique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a
los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al
ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres huma-
nos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dig.ti-
ciad, así como de recibir por parte del Estado , bajo el cual se acogen,
gratificaciones que potencien su condición existencial y eieven su caii-
dad de vida. La administiación pública en esta nueva versión
conceptualízadora, en tanto expresión elaborada, racionai y proyectiva
c) Iden4 infra, pp.722y ss.

(3) B¡Erua oeu AlcÁzen, Mariano,
Curso de ciencía de l,-t ian:nis ti:.
[, 3" ed., Madrid, Tecnos, 1996. El autor cita a C¡lEr'¡<:Er-Lcsc:i¿i, '.i
Adnúnistratíon, Instituto Nacional de Administracrón puci:ca. \íer:c,.
P.31.
a
Cuestiones de Derecho PÚblico
hacia la comunidad, no puede ser una macro actividad de una soia

dirección sino que requiere estar siemPre concordada con las legíti-
mas expectativai de sus destinatarios, recePcionando y evaluando sus
,"q,-,"ri*i"ntos a efectos de afirmar cada vez a través de sus actos ia
vigencia del Estado de Derecho.
Orgánica o subjetivamente, esto es, vista en base a Sus entidades
y estructulas, a sus niveles y jerarquías, en una sola frase, consideran-
do su dimensión intema, rePresenta quizás una lectura menos tras-
cendente que la anterior, 1o que se entiende si nos situamos en una
perspectivá de sentido y comeüdo social-histórico, sin que esto impli-
qr-,u á"r^"recer el trabajo que en tai dirección haya que efectuar Para
ñodemizario y dotarle de mayor funcionalidad. Efectivamente, el ca-
rácter instrumental que Posee toda administración pública, nos re-
cuerd.a, como acota Adela AsÚa, que ella se halla puesta al servicio de
los intereses de los ciudadanos y a la vez indica la responsabiiidad
política del Gobiemo en cuanto a que es el resPonsabie de dirigiria
{a).
La cada vez más creciente existencia y posicionamiento de las

administraciones públicas, pese a las tímidas orientaciones
privatizadoras en determinadas funciones, Plantea una serie de pro-
tl"*ur al análisis político y sociológico, sobre todo en la tensa relación
entre política y administ¡ación pública, en aspectos tales como la
interaición en términos de poder (alcances y límites) ent¡e los aitos
funcionarios políticos (que cambian cada cierto tiempo en los regíme-
nes democráticos), los subsistemas burocráticos y cuadros de carreta,
en la perspectiva de sus impiicancias Para la estabilidaC y eficacia de la
administiación; la distinción (o subsunción) entre actos poiíticos y ad-
ministrativos, las relaciones enfte 1o púbiico y io privado, el papel de
la gerencia técnica y su dificil convivencia con los intereses político-
partidarios, las preocupaciones éticas de la administración frente a las
conveniencias y cálculos de los políticos, entre otros temas. Problemá-
tica que adquiere particuiar gravedad en sociedades de frágii y altera-
(4) Cfr. Adeia Asún Bar¡nnrr¡: "La tutela penal del correcto funcionamiento
de la administración. Cuestiones político-criminales. Criterios de interpretación
y delimitación respecto a la potestad disciplinaria", en AsÚ¡ B¡r¡Rntt¡: Delitos con-
tra Ia administraciói pública, Bilbao, Instiluto Vasco de Administración Pública, 1997,
P. 18.
Fidel Roios Vorgos
da racionalidad administrativa, en las cuaies la personalizactóndel poder

y ios intereses de los grupos políticos ha sido el factor prevalente para
encausar los cometidos del Estado y por lo mismo los fines de las ad-
ministraciones públicas, cuyas organizaciones han sido involucradas,
con frecuente ocurrencia, en el contexto de acción de la política parti-
daria,o con las lesivas consecuencias que ello comporta. siluación que
con facilidad y profusión se aprecia en ia mayor parte de países iatinóa-
mericanos, donde los Estados, a decir de José MÉ¡vogz, exhiben fortaleza
extema pero oquedad interior, columnas débiles y piso frágit ot.
Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contraloreso y
se halla dotado de reglamentos y procedimientos específicos intemos
y extemos para proteger a ia administración pública -con niveles más
o menos optimizados- de los comportamientos de sus agentes que
violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicaJtal.
(t Lo que José Luis MÉsIDEZ ilama e/ actuar político de las burocracras. Véase de
dicho autor <Estudio int¡oductorio" a la obra de B. Guv prens, La política de la burocra_
c¡a, México, Fondo de Cuitura Económica, 1999, p.1,2.
(6) MÉNoez,
"Estudio inlroductorio,, cit., p. 17. La fortaleza aparente y la real
fragilidad del Estado en América Larina se explica según el autor ü referencia por
t¡es factores: a) Si bien muchos gobiernos latinoamericanos han tenido con freculn-
cia apoyo de potencias o instituciones externas, tal apoyo siempre los ha debilitado,
ya que en esos casos aparecen como representantes del capital extranjero, el impe-
rialismo, etc. La dependencia, ei subdesarrollo y la heterogéneidad eslructural foita-
iecen a la vez que debiiitan al Estado; b) Debiáo al déficit-de legitimidad, el Estado
lalinoamericano con frecuencia tiene que utilizar la fuerza, po. Io qt,u ha tendido a
ser autoritario y cenlralista, 1o que hace que pierda contacto con loi procesos socia-
les y. por lo demás promueve que 1a oposición legítima tenga que ianalizarse por
medios ilegaies; c) Si bien el Estado en Latinoamérlia ha sido altamente
intervencionista y bastante grande, esto lo ha convertido en un blanco fácil y io ha
empujado hacia la desorganización adminishativa y la ineficiencia (ibídem, pp. ri y 1g).
o La historia del mundo occidentai testimonia la correspondencia que han
guardado los diferentes regímenes poiíticos con las formas de control que han
establecido para su Administración. Es que el control de la Administración dei
Estado no es, en verdad, una funcjón que pueda cumplir eficientemente sus objeti-
vos ai margen de la filosofía instilucional de un país, en cuanto no es una actividad
que tenga existencia por sí misma. Cfr. pa^*role Beuza, Rolando, .El control de la
Adminístración pública", en Ocr¡oe Mouzó-Bec¿ Cer-oenóru-M¡R¡vÍ SuveR ¿f n 1., Derecho
adntinish'atiao, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 556.
(8) En el Perú ias infracciones
administrativas y la desviación funcionai im-
putable a los comportamientos de los funcionarios y servidores púbiicos se hallan
Cuestlones de Derecho Público
En este contexto el derecho penal como medio de

control conminato-
de actuación' esto es'
rio y represivo es ,rr, *".".'ismo fragmentario
un úitimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho
"grii¡ri
,""rrrítu intolerable para la administración estatal
e importe presencia
de actuación dolosa. La fragmentariedad y ultima ratio de! derecho
penalrigetantoparadelitoscomunescomoparalosespecialesporla
ialidad del autor Y función'
Pero,¿protegerealmentealaadministraciónpúblicaelderecho
sintomático que
p".,utZ f urJ'.,rulq".ri"r observador promedio resulta
io, órgu.,os de control penal tg) sólo actúen procesando y dando Penas
*ur.,io la lesión al bien jurídico ha sido ya producida. Entonces/ surge
eficaz(10) I
iu l.,t"rrogante de si la norma penal está protegiendo
eficienteménte los intereses estatales'
en las
El problema que subyace como. cuestión de fondo reside
excesivas expectativas colocadas en el marco de 1a
intervención penal'
un medio ex profeso de
ó"U" qr-r"aui claro que el derecho penal no es
su efi-
evitar delitos o de componer Procesos de lesividad material'
más bien
ciencia en este punto es muy^discutibie y relativa, siendo
de 1984 (Ley de Bases de la

normados en el Decreto Legisiativo 276 d,el6 de marzo
De-creto. Supremo Ne 005-
Carrera Administrativa¡ y án leyes y noÍnas específicas:
Ley Na 2744a del ?rocedimiento
90-PCM (Reglamento á" tu f-"y de Bases), Quy
de 11 de abril de 20Ó1), Decreto Ley Na 26162 (Ley del
Administrativo General
s;;; Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1,992) y en numerosos textos
Ley de de setiembre de 1868 sobre
á.n¿.,i.o, de las entidades públicas. La 2g
de funcionaiios públicos rige aún con marcadas limitaciones'
..ip""r"Uifiaad
(s) En senddo amplio: policia nacional. miñsterio público, juzgados y tribu-
de control penai
nales penales. En sentiáo esiricto, estos últimos. Los órganos
y despolitizados, no obstante son
teóricamente son concebidos desideologizados
y nianipulación política lo generado la
.o^J.,-..,a. objeto de intervención 9"u- lu
de Dere-
Liberal
denominada "pérversión funcional alt dereiho penal". Un
Estado
la inierencia del poder político en las
cho se halla en abierta contradicción con
decisiones de la actividad iurisdiccional'
(ro) Se entiende por "eficacia" al dato sociológico de la norma, es decir, el
Tanto la
grado de aceptación, Jbedienciu y d,e sanción "n cuio de desobediencia'
jlrídica y la corrección material constituyen ios
eficacia social, como la validez "vali-
.i"i""ar básicos del concepto'modernó de norma juridica. Al concepto
ieficiencia"; en efecto una norma puede ser vá1ida
i""", r" asocia el concePto
la ley), ser eficaz y, sin embargo, ser ineficiente, es
|¿;; .;" las formalidades depretendido
iecir, no alcanzar el objetivo con su dación'
-
Fidel Rojos Vorgos
modesta y concreta su función, la misma que consiste básicamente

en: a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas me-
diante el mensaje de prevención general positiva 01)-que se supone
debe internalizar, en este caso, todo agente público y particular- o a
través de la amenaza de la pena (prevención general negativa ttzr); y b)
aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la
norrna u omitido la obligación de actuar contenida en la misma, pre-
vio un procedimiento penal ajustado a Iey y al debido proceso, cir-
cunstancia esta última necesitada de enfatizar para contextos jurídi-
cos-normativos como ei peruano.
Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y
las sanciones, la intervención efectiva del derecho penal se constituye
así en ei mecanismo racional violento de respuesta estatal para afirmar
la vigencia de 1a norma penal vulnerada con los actos delictivos impu-
tables al infractor, sea éste un funcionario, servidor público o un par-
ticular vinculado con la administración pública. Tal es la justificación
social y quizás la razón suficiente de mayor peso argumentativo dado
hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la
existencia misma del derecho penal.
II. Er ¡ln¡v ¡unÍorco pRorEcrDo: LA ADMrNrsrRAcróN rú¡uce

1. Nocíónbásica de administracíón pública
En el no siempre fácii terreno de las definiciones existe sin em-
bargo un nivel plausible de consenso para concebir la administración
(tt) La preaención general posítioa, es decir, el

efecto hipotético de evitar la
comisión u omisión de delitos y_faltas logrando en los destinatarios de la norma
penal la internalización del comportamiento conforme a derecho, es quizás el
logro más piausible y liberal de las funciones de la pena conminada, ya que el
Fstado apela aquí a lo más positivo del ciudadano, su deber de respeto a la^ley y
al derecho.
(ru)En el caso de Ia prcoención general negatiaa, lo negativo está dado por ra
amenaza de imposición de pena que se cierne sobre quien no acate el *"nsi;e de
los tipos penales del código y leyes penales especiales. se considera de este
modo, para la teoría de la función preventiva de la pena, que se iogrará disuadir
a los agentes de la comisión de delitos y faltas. Como es fácil advertir, ambos
tipos de prevención general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizan-
do necesariamente ei respeto a la norma.
t0
Cuestiones de Derecho Púbiico
pública en un doble sentido. Obietiunmente, como e1 conjunto de

activídades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolla-
das por los ágentes públicos (funcionarios y servidores), mediante
ias cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades
públicas. Subjetiaamente (o' en una visión organicista), administra-
iión pública ues el orden de órganos estatales, lo que implica nive-
1es, járarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en sus comPe-
tenóias, (i3). Por cierto que este consenso no SiemPre es compartido a
nivel doctrinario; en ta1 o¡ientación, por ejemplo, GeRcí¡ oe ENteRnÍa,
para quien lo que define a la administración pública no son las acti-
ulaua"t funcionales ni el complejo orgánico instiiucional sino y so-
bre todo la consideración para el derecho administrativo de que es
una persona jurídica tt+).
La concepción objetiva está así basada en la división material de
funciones estaiaies fundamentales (iegislativa, ejecutiva, judicial). Por
su parte la concepción subjetiva se fundamenta en la división de po-
deres, con prescindencia de sus funciones (poder iegislativo, ejecutivo
y judicial) ttsl, cada uno con sus numerosos órganos y planos
1t:t Véanse Ar-Essr, Renato: Institttciones de Derecho administratiao, Barcelona,

Bosch, 1970, T. I, pp. 11 y 12; BÁ¡z M¡mNez, Roberto: Manual de Derecho Adntínistratiao,
México, Triilas, t990, P.28.
(11) GARCÍA oe EurenRía, Eduardo: Curso de Derecho Administratiao, 9" ed-, T. I,
Madrid, Civitas, 1999, PP.27 Y 28.

trsl Se habla también, aunque con reservas, de un cuarto poder: e1 poder
administrador ("Beamtenstand") qve es, aunque formalmente dependiente del Eje-
cutivo, una realidad sociológica Permanente de poder. Al respecto. véase: GaRcÍ¡
per¡yo, Manuel: Las trnnsfornnciones del Estado contentporáneo, Barcelona, Alianza Edi-
torial, 1991, p.59.
La teoría de la división de poderes fue expuesta sistemáticamente por Char-
les Louis de Mo¡¡rEsQutEU en su obra de 1748 DeI espíritu de las leyes (Madrid, Sarpe
1984,T.1, pp.168,169). iohn LocrE, décadas atrás, en su obra Ensayos sobre eI gobierno
cipil (1.69(ii había ya distinguido un poder legislativo y ejecutivo, sin nrencionar ai
poder judicial; la iazón de esta omisión la encuentra Maurice DuvtncEn en el hecho
ql.,e Lócre consideraba la función jurisdiccional fuera de la acción gubemamental
Ariei,
lbuvencrn, Maurice: Institucíones políticas y Derecho constitucíonal, Barcelona,
1962, p. 157).La clasificación de poderes, Pese a los cuestionamientos a que ha
sido otjeto, sigue teniendo indudables méritos. En la actualidad, Ganci¡ Per¡vo
resume en loJ siguientes factores su vigencia: a) Tiene todavía la función de
asegurar la unidad y la estabilidad del Estado democrático; b) Contribuye a la
1l
Fidel Rojos Vorgos
jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias(t6),

aunque todavía desde una perspectiva genérica. Para los fines del de-
recho penai son válidas y útiles las concepciones objetiva y subjetiva
como tendremos ocasión de comprobar.
También desde una PersPectiva teórica se ve a la administración
públíca como una ciencia o disciplina científica que se encarga del
estudio en sí de las organizaciones públicas en su lriple relación, tanto
con Ia legalidad, en la cual encuent¡a su legitimación jurídica, con el
poder de donde emana su fuerza y al cual representa administrativa-
mente, y con la sociedad a la que sirve y en la que demuestra su legi-
timación social y eficiencia.
2. Amplitudtemática
Si bien en e1 terreno del derechoadministrativo existe tendencia
a circunscribir la administración pública al est¡icto ámbito de la acü-
vidad del aparato ejecutivo (17), no obstante, actualmente prima una
(i8)
perspectiva más amplia para dejar incluida en ella al "todo estatalr,
en oranto desarrollo de funciones y servicios públicos.
racionalidad del Estado democrático, introduciendo factores de diferenciación y

articulación en e1 ejercicio del poder político; c) Tiene la función de disciplinar y
limitar el uso del aparato estatal por los pretendientes y tenedores del poder (CancÍa
Pelevo: Las transfornuciones del Estado co¡ttentporátreo, cit., p. 61).
(1ó)Las competencias asignadas a los cargos de la administración pública y,
por lo mismo, el limite de sus funciones, carecen dei carácter requerible de
taxatividad y precisión. Y ello, que pareciera ser una deficiencia, resuita explicable
y justificabie por lo inconmensurable que resuitaría tasar todas las atribuciones
posibles y previsibles clue las circunstancias exigirán al ftlncionario; por lo mismo,
existe un amplio espacio de discrecionalidad ftrncional.
(17) Véase, por ejemplo, la ¡educción que hace Fritz Fr-arNen (1933) en su obra
Instítuciones de Derecho administratiao, citado por Vnlecas Basavtlaeso, Benjamín: Del'e-

cho adnúnistt'nfiuo, Buenos Ai¡es, TEA, 7949, T. 3, p. 12. Asimismo, en la obra de
Vnuec¡s se ofrece diversos criterios doct¡inaies sobre el objeto de la administra-
ción pública (ibídent, pp.2 a 43).
(ts) La teoría dei "todo estatal" surgida como respuesta al reduccionismo de
la administración pública en función al exclusivo ámbito de la actividad administra-
tiva de la función ejecutiva del gobierno central, fue planteado en 1879 por L. SrerN
(La ciencía de la adnúnistración ¡ttiblica), retomada después por juristas de la taila de
Hans KeuE¡¡ y ofros.
12
7
Cuestiones de Derecho Público
Administración pública comprenderá entonces a las funciones y

competencias específicas de lo que en estricto se entiende tradicional-
menie por Estado, es decir los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo
(incluyóndo los Ministerios y los organismos descentralizados), elec-
toral. También las entidades de los organismos autónomos del Estado
(Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional,
Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensio-
nei, enfre otros). Iguaimente los Gobiemos Regionales y Locales), y
d.emás instituciones especializadas donde se desarrolle función pública
a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). For-
man parte también de la administración pública las funciones y com-
peterrcias de los funcionarios de las emPresas públicas. Obviamente
que quedan fuera del ámbito de Ia administración pública las funcio-
0r).
nes privadas ejercidas ai interior de las emPresas mixtas / estataies
El tema de las emPresas públicas en tanto organismos que parti-
cipan en la actividad empresarial, bajo un régimen jurídico de dere-
cho privado, ha presentado siempre aristas problemáticas. si bien
pos"é.t un marco iegal adscrito al sistema privado, dado que actúan
como sociedades anónimas, sin embargo e1 capital o patrimonio que
manejan y del que disponen en sus actividades y oPeraciones contrac-
tuales es de plopiedad del Estado o de las administraciones púbiicas
(empresas municipaies, Por ejemplo), ya sea que se trate de las em-
pres; de economía mixta en la proporción que corresponde a1 Estado
ya de las netamente estatales. Para el caso de Espan4 B¿Eirle oEl AI-CÁ-
zan, refiriéndose a las empresas púbiicas, señala "...la empresa puede
ser de total propiedad del Estado (o de ofro ente público), pero tam-
bién es posible que se recurra a la colaboración del capital privado
fundándose una emPresa mixta. Nuevamente encontramos en este
supuesto una diferencia desde una PersPectiva formal, pues frecuen-
temente se entiende que sólo son propiamente emPresas públicas aqué-
ilas en las que el capital d.el Estado o de otro ente públíco es mayorita-
rio. Pero hay que ialir al paso de este punto de vista, pued desde la
perspectiva del poder lo que importa es el controi de la organización y
de los resursos de la empresa y esto se consigue incluso con una parti-
('re) Véase infra, pp.51 y ss.
t3
Fidel Rojos Vorgcs
cipación minoritaria en los casos de accionariado disperso. por tanto

también estas empresas deben considerarse públicasr,{zo).
3 . L a administr ación púb líca c omo bien jurídico

La administración pública es vital para la sociedad y er Estado, ya
que es el instrumento que hace posible la relación dialécüca entre am-
bas realidades, material la primera, jurídica la segunda. Resulta dificil
concebir una sociedad organizada jurídicamente que carezca de ad-
ministración pública, como es impensable un Estado que para cum-
plir con sus fines prescinda de la organización administrativa y del
ejercicio de funciones públicas. lJnquzo ougcnee precisa que la ad-
ministración pública es un sistema vivo y dinámico, dirigido, que par-
ticipa activamente de la vida social y establece relaciones múltiples
entre las propias entidades estatales y paraestatales o con entidádes
particulares o con los ciudadanos(21).
Asimismo es de gran impo¡tancia que la sociedad confie en la
administración pública, esto es, que ésta no se deslegitime socialmen-
te. Lo que ha llevado a que sea tomada en aito valor su mención
reguladora en las Constituciones Políticas de los Estados y en las leyes
orgánicas y ordinarias. El Código Penal en la misma orientación consi-
dera un bien jundico valioso a la administración púbiica, esto es la
hace objeto de especial protección.
Como bien acota FEuóo sÁ¡¡cn¡z lo que se pretende tutelar es ei
correcto funcionamiento de la Administración pública, esto es, la efi,
cacia y objetividad con las que se debe servir a los intereses generales,
sin que se pretenda con ello exigir la perfeccióry excelencla ó lo impe-
cable sino el cumpiimiento de unos ,,múrimos))(zz) por parte de la Ád-
(r) BeE¡,r¡ oel AlcÁzan, Curso de ciencía de Ia ndminístraciórt, cit., p.23g.

(21)
uReulzo oleecHea, José,
"Tutela penal y sujetos especiales propios en los
delitos contra la administración pública,, en Rs¿,ii¿a peruana de Ciencíás penales, Año
ViI-\4II, Nq 12, Lima, 2002, p.235.
(2) Los
"mínimos, a los que alude Feuóo, desde un punto de vista poiítico
criminal se pueden entender como un interés básico para Ia pervivencia dél siste-
ma político social. La protección de
"ls básico en li función púbiicao como un
interés más. restringido que un funcionamiento impecabie de la Administración es
lo que justifica la intervención del Derecho penal (Fir¡óo SÁ¡lc¡¡ez, Bemardo, .Deiitos
14
ministración a la hora de servir dichos intereses. Lo que significa, con

palabras de dicho autor que el injusto penal, como injusto merecedor
á" pur,^, ha de implicar un plus de injusto frente al discipiinario, me-
(D).
recédot de una sanción administrativa
Para el derecho penal la administración pública como objeto jurí-
dico genérico de tutela penal, es decir, como bien jurídico, implica los
siguiántes eiementos: a) Un profuso malco de previsiones legales que
r"-gulu.,las funciones públicas y los servicios; b) Un conjunto de princi-
piós rectores que vinculan positivamente la administración pública con
ia actividad oficial de los sujetos públicos y que permiten especificar los
ejes de protección penal en cada delito en concreto (imparcialidad, pro-
tácción del patrimonio público, etc.), racionaiizando y dotando de nor-
te el marco legal y la actividad funcional; c) Ejercicio de funciones y
servicios públicos de conformidad a las atribuciones y competencias
establecidas en las ieyes y reglamentos (cumplimiento de deberes y
obligaciones), bajo pautas de correccíón y sometimiento a.la iegalidad
(obs-ervancia de loJdeberes del cargo o empieo), que confirman así la
confianza pública depositada por la ciudadanía y debida a la Nación.
La puesta en peligro o lesión del bien jurídico "administración
pública" supone la vulneración de los dos últimos comPonentes ya
.itudor y un trastocamiento del primero al alterarse el sentido y el
conteniáo prestacional de las funciones y servicios públicos. Los deli-
tos contra la adrninistración pública cometidos por funcionarios y ser-
vidores públicos son la negación de los deberes funcionaies asumidos
por dichos sujetos al acceder a la función o servicio,- con prescindencia
de ia fuente o el títuIo.
El contenido material dei bien jurídico <administración pública"
supone ia confluencia de numerosos intereses vitaies que el derecho
contra la Administración Pública en el Código Penai español de 1995: Consideracio-

nes generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas", en
Reaista Peruana de Cíencias Petales, Año IV No 28, Lima, 1999, p- 701).
(3) Ei mayor desvaior puede ser debido a razones objetivas (de1 alcance lesivo,
por ejemplo) o razones subjetivas. Así por e¡emplo, la responsabilidad por imprudencia
ira sido éii*ir,udu de este ámbito. Para resolver estos conflictos resulta suficiente ei
Derecho Ad.minisfrativo (Fegoo S¡Ncrnz, Bemardo, "Delitos contra 1a Administración Pú-
blica en el Código Penal español de 1D5", cit., p. 70i)-
15
Fidel Rojos Vorgos
penal protege preventiva y sancionatoriamente y que determinan la

totalidad tutelable. Obviamente, que también el derecho administra-
tivo brinda una previa y liminar protección, jugando aquí el derecho
penai un roi subsidiario, sobre todo en comportamientos de estricto
fondo administrativo. Lrtereses y vaiores vitales como la regularidad
(continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, ei presti-
gio y dignidad de la función, el correcto uso del patrimonio público,
la probidad en el desempeño funcional de los funcionarios y servi-
dores públicos, la objetividad e imparcialidad en los procedimientos
y decisiones, etc. Esta singular disgregación en objetos específicos
con vinculación institucional de protección le confieren a la admi-
nistración pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter
supraindividual, lo que motiva que cada vez que se señale el bien
jurídico genérico (correcto funcionamiento de la administración pú-
blica" se tenga que precisar acto seguido el objeto específico de tute-
la vulnerado o puesto en peligro con ei comportamiento dei sujeto
público.
Dichos objetos focalizados y puntuales cohesionan el bien jurídi-
co
"administración pública" en sentido amplio y que interesa ai dere-
cho penal. Los deiitos confra la administración pública (2a)lesionan o
ponen en peligro cualesquiera (singular o pluralmente) de dichos va-
lores e intereses sociales institucionalizados que el Estado ha conside-
rado valiosos y que constituyen las condiciones ideales o mínimas
de funcionamiento del sistema de la administración pública para el
logro de los fines del Estado. Por lo mismo, ha dispuesto sean protegi-
dos complementaria y/o subsidiariamente por ei derecho penái a ua-
vés de la creación de numerosas figuras legales que salvaguardan
normativamente el bien jurídico
"administración púbiica". Se trata así
de un bien jurídico colectivo, genérico e institucionaiizado.@) En la me-
(21t
Según Enrique B¡ctcalupo (Estudios sobre la parte es¡tecial del derecho penal,
,
Madrid, Akal-Iure, 1997, p.352): "Los tipos penales de los deritos de funcionarios
deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen una lesión de la
confianza pública en el ejercicio del poder administrativo, pero además importen
una lesión de confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de
acuerdo a los principios del Estado de Derecho".
(5) Un pormenorizado análisis del bien jurídico penal .administración
pública"
en su relación con los conceptos normativos de funcionario público y función pública,
y una evaluación de los avances de la doctrina nacional sobre e1 tema véase en
16
dida que sea posible y dependiendo de la regulación establecida al res-

pecto, debe piopenderse á qrre todos estos intereses y valores públicos
se hailen fundaáos a nivel constifucional, de modo directo o indirecto'
El concepto ..bien jurídico" alude, en palabras de Richard Hot¡Ic,

a aquella síntesis categorial con Ia cual ei pensamiento-jurídico se es-
fuerza por abarcar en forma concisa ei significado y los fines de la nor-
ma penal (2ó). Se trata de una creación intelectual normativa asenta-
da en una realidad jurídica social en base a jerarquizaciones de va-
lores G7), que en el caso de la administración púbiica ha p-riülegiado la
noción objetiva, es decir, las diversas funciones desarrolladas para el
cumplimiánto de sus metas por agentes individualizados'
La protección del bien jurídico <administración pública> se fea-
Liza asícón prescindencia de la naturaleza del órgano (judicial, ejecuü-
vo, electorai, legislativo), y atendiendo a la competencia específica de
los cargos y funciones de los agentes que lo personalizan. Tal como
indica correctamente BusrOs R¡vÍREz, se trata de un bien jundico fun-
cional, por cuanto lo que se pretende proteger es la función adminis-
(28). La importancia del
trativa p,iUti." y no a los órganos o poderes
órgano ud*i.,itttutivo estatal, de Su naturaleza orgánica, sólo se mani-
fiesta para el derecho penal en la titularidad del sujeto pasivo.
La administración pública como bien jurídico integrador de múl-
tiples intereses valiosos pttede ser lesíonada o sóIo puesta en peligro.Lo
Unquzo Ol¡ecHen, .Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos conka la
administración pública', cit., PP. 243 y ss.
(:¿l El "bien jurídico" no es simplemente una Érase felizmente articulada y pro-
puesta en Alemania por Johann BtnNeA.ulvl (1934), ni tan sólo un concePto de primera
importancia en derecho penal, sino como bien condensa Houlc constituye una "sínte-
sis categorial", es decir, úna categoría cognoscitiva, que en la visión del derecho liberai
es el eje" mismo dei derecho p".rát y la póÍtica aiminal y que en la actualidad se
halla
vincujado a contenidos constitucionales, los que le dan sustento y legitimidad. Por io
demás, decir que ei "bien jurídico" es una categoría del pensamiento, implica señalar
su naturaleza genérica, multi-concepfual y directriz dei ordenamiento penal.
(z;) La míde en función a
ierarquía de valores de la administración pública se
ia gravedad de las penas en la estructura del Código penal Peruano'
(28) Según
Juan Busros Rer,lÍnez (Manual de Derecho penal. Pnrte,especíal,Barcelo-
na, A¡iel, :'l,ét, p. 366), La lesión deiictiva a los órganos y poderes del Estado "es un
problema político de conlrol y, Por tanto, a incluir dentro de los delitos contra la
seguridad interior del Estado".
17
7
Fidel Rolos Vorgas
primero se produce cuando se altera, menoscaba o desestabiliza la

regularidad de su funcionamiento. Lo segundo cuando si bien no existe
un resultado lesionador, se coloca ai bien jurídico en una situación de
probable lesión, desconfianza ciudadana o inseguridad. Casos
ejemplificadores de este segunda ámbito de afectación son los delitos
de tráfico de influencias y de intereses indebidos en negociaciones es-
tatales. Lo era también la fórmula original (hoy derogada) del cohecho
activo genérico.
4. ¿Existe un concepto jurídico-penal de administración pública?

Es notoria la propensión en los dominios del derecho penal con-
temporáneo a construir nociones propias, es decir, términos de con-
notación jurídico-penal desvinculados relativamente de sus acepcio-
nes primarias u ontológicas (así, el concepto ,.acción,, es 1o que la nor-
ma señaia como tal, o el concepto <patrimonio, de mayor amplitud
que el estrictamente civil; o en nuestro caso el concepto de
"funciona-
rio público" utiiizado en no pocas legislaciones penales). En 1o que
concierne a la temática de ia administración pública, producto de ia
mayor riqueza y comprensión dada a la misma, no ha sido necesario
eiabora¡ una noción que resulte concordante con los fines del derecho
penal. Es decir, al haberse operado al interior mismo de las teonas del
derecho público un proceso de ampliación del concepto que abarca
actualmente a todo ejercicio de función pública con prescindencia de
la naturaleza del órgano oficial, se ha tomado irrelevante postuiar una
noción jurídico-penai de <administración pública". Por io tanto ei
derecho penal concibe a Ia administración pública en su contenido
amplio, como integralidad o totalidad, sin detenerse a discriminar si la
función pública es desarrollada por una entidad legislativa, judicial,
propiamente ejecutiva o de gobierno, por organismos autónomos, go-
biernos iocales, etc.(2e).
(2e) Esta orientación

es la que predomina actualmente en la doctrina penal.
Así véase PACLIARo, Antonio: Princí¡ti di diritto penale. Pnrte speciale: Dclitti dei pubblici
uffcialí contro Ia ¡tubblica nnmtinistrazione, Milano, Giuffré, 1995, p. 3: "pública adminis-
tración, como objeto de h¡tela penal, indica la entera actividad funcional del Estado y
de los otros entes públicos". Ctr. también: MaNzNr, Vincenzo: Tt'atado de derecln penal,
Buenos Aires, Ediar, 1961,T.8, Vol. IIi; Busros Rwinez: Mmtttnl de Dereclrc pE, ctt.,
¡taul.
p. 366; Cneug Carios: Derecho penal. Parte especial, Buenos Aires, Astrea,l99O,T.Z, p.216.
l8
5. Objeto iurídico genérico y específico de la tutela penal

Al integrar el bienjurídico "administración pública, diversos va-
lores e intereses en un todo único, es perfectamente admisible hablar
en este caso del objeto genérico de la tutela penal, dando a entender
de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración
pública como bien a proteger jurídico-penalmente.. Esto es, el normal
ó correcto funcionamiento de la administración pública'
Pero a la vez que Se está afectando en sentido general a la admi-
nistración pública, se lesiona o Pone en Peligro un valor o interés esPe-
cífico, por e;emplo, ei patrimonio público en los delitos de peculado y
maiveisación o-la dignidad de la función y del funcionario en el des-
acato, o el principio de imparcialidad y probidad en los delitos de co-
rrupción. Estamos entonces hablando del objeto específico de Ia tute-
la pena1, o bien jurídico específico.
Tai distinción se aplicará estudio en esPecie de los delitos con-
aL
tra 1a administración púbüca, efectuado en ei presente trabajo, para
efectos de una mejor precisión de los intereses lesionados con las con-
ductas deiictivas.
6. El titutar delbien iurídico, el suieto pasiao y la oíctíma

Debe quedar claro que ei tilula¡ (el sujeto de derecho lesionado)
del bien jurídico <administ¡ación púplica" es siempre la Administra-
ción púbiica o el Estado. Todo delito por acción ú omisión afecta en
gradó de lesión o peligro a dicho titular, que viene a constituirse así en
un sujeto pasivo genérico.
Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a Ia
administración pública como objeto de lutela 9Ir su dimensión objeti-
va o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo es el
Estado como órgano global -y la diversidad de sus instituciones (di-
mensión subjetiva)- quien asume ia tituiaridad de sujeto pasivo. Se
produce así á1 fenómeno de la integración de los dos ámbitós de la
ádministración pública a través del derecho penal.
No obstante, puede hablarse, sin que existan probiemas de con-
tradicción lógica, de un sujeto pasiao genéricoi el Estado, y un suieto
pasiao específico (directo): ia entidad estatal afectada o el funcionario
(en determinados casos delictivos cometidos por particulares).
t9
Fidel Rojos Vorgos
No siempre existe identidad entre

sujeto pasivo y víctima der
delito' Esto ocurre en algunas de
las modalidadej deiictlías cometidas
por funcionarios y ru...idor", públicos
donde existen agraviados di-
rectos distintos a I
¡esu Ita n r u, i o n
vulneratorios del"X'oX
:'i:, i:::"j lnXiH::
:::
bien jurídico *ud*inistración públicar.
f..:'f
i: :.,].?: :
por ejemplo, del abuso de autoridad Es el caso,
(arrs.376-32g segundo párrafo),
de^la concusión (art. 382) o con
opiniones dispares en ei tráfico de
influencias (art. 400), en tales situukones
habia uE
se rrqvrq de buj
sujeto pasivo y
víctima por separado.
Resumiendo, sujeto pasivo del
derito es ei tituiar der bien jurídi_
co agredido ' víctima esaqlei que resuita di."¿;;;;" Iirurriuao.
neralmente coinciden el útuh; Ge_
y t. rricuma; no obstante ¡
ción se produce un desdoblami'ento
mo caso diferentes el sujeto pasivo
i" u-bor(ro), siendo/efl:,"Jff[-
y la víctima.
III. Le ruruclóN púnLlce:
¿ruoclóN ¡unÍorco r¡Nar?
Para el logro de sus fines, er
(31),
Estado reariza,a través de sus órga-
nos numerosas actividader q.r" por er destino a" iu, mismas (la
sociedad y sus intereses en conlunto¡
la fuente d" l;;;; emanan (er
estarai),. su gran importarrci"
f_:1:.
las ha denominad ";;;;;.ll * ,"""H"'nacionar, se
o funciSn púbtica.
La.búsqueda de una definición prausibre
.
cepto y fije la naturaleza de que condense er con-
ia tunci¿"t,iuli.u, ;;;,;;;or
y problemático es d: g,.u: importanJl sí difrcir
puru el derecho penal, ,.por_
que permitirá
-a decir de stefa;o Der Conso- desde un punto de
interpretarivo precisar ios contomos vista
d" i;;#;:l'#:
de contri_
(30)
Para una mayor información
sobre
víctintología, e! ror d.e ra .,.íc:íma .er tema véase Neuv¡rv. EIías:
," toi-iriio^r' ,iirrnrionor*
Aires, Editorial Universidad, 19Sa; y rto conaencionares,Buenos
ro, Bogotá, r"-", ibsl.
Bus;;;ü; ínez' Juan: víctimología: presente y
futn-
(3r)
sin que ero imprique incu¡rir
en los anac¡onismos de ra ieoría
como un organismo con partes
y miembros, el c.oncepto- ;Jr;;";, dei Estado
nuestros fines por cuanio se es útil para
¿i u-1. alu"rsiaualil"Jr,*.i"nes
"*p.ur".o., que
;$tT::ii;:i:'#1Í:r Estaáo'
"'i'o''''o u ro, ug..ü p¿ur*"''iil"cionarios y
20
Cuefriones de Derecho Público
bución subjetiva jurídicamente reievante para T1F:u:.u las personas

t¡z). Ahondando más
físicas una Lalidad pública de reievancia penal"
sobre el punto y eniatizando las consecuencias, Inmaculada
Ver-¿tle
señala que sl se asigna una extensión inusitada a la noción de función

pJlii.", es posible"ampliar la consideración de funcionario a un nú-
'mero indefi.rido d" ,rri"tor, cuyas obiigaciones laborales- no guardan
reiación con ios intereses jurídicos que se estiman preferentemente
protegidos en los delitos en los que estl cualidad entra como elemento
áel ti[o (desnaturalizándose ef sentido y la ratio de la tuteia penal,
dado^que resulta imposibie saber donde empieza y donde termina
ésta). Éor el contrarió, ia adopción a efectos penales, de un criterio
estricto de función pública, favorece la irresponsabjlidad penal de im-
(33)'
portantes sectores áe la actuación administrativa
La función pública, como institución de derecho público, es un
conjunto de activldades de contenido jurídico con destinatarios defi-
asig-
nidos, es decit legalmente previstas, reguladas normativamente,
nadas en su planeación y cumplimiento a determinadas Personas y
órganos e identificadas con los fines de las administraciones públicas
y ior to mismo del Estado en sentido amplio. En otras palabras macro
á.iirriau¿.s que el ordenamiento jurídico (constitucional y legal), re-
serva a los óiganos-instifuciones y se manifiesta por la voluntad de
los órganos iñdividuales (funcionarios públicos). Toda función pú-
blica implica una esfera de atribuciones limitada por el derecho ob-
jetivo (34i. Cabe señaiar que existen djversos sistemas de función pú-
tU.u. Así, el francés es diiünto al inglés; el socialista difergnte dei capi-
talista; el de un país desarroliado de otro subdesarrollado, etc.
Conso, siefano: "Pubblica fu¡rzione e pubblico servizio di fronte

(32) DEL alla,
trasformazione dello stato: proÉili penaiistica", en Rioista di díritto e procedure penale,
1989-iI, Milano, 1989, P.1043'

(33) V¡u¡Ue, Inmaculada, .Ret-lexiones sobre los concePtos penales de fun-
cionario público, función pública y P,"1s-911t que desempeñan una fuñción pú-
blica', en Cuadernos de Potíiíca Criminal, Nc 62, Madrid,7997' p' 463'
(34) Ver Vrluec¡s Bnsavtlsnso, Benjamín: Derccho Administratitto, Buenos Ai¡es,
TEA, 1951, T.III, P.226'

"La
Es ciásica la definición de Otto M¡v¿n en su Derecho administratiao alemán:
una esfera de asuntos estatales que deben.ser gestionados por
función pública es
una obligación de derecho púbiico, de servir a éste"'
*u-p"iri"u ligada al Estado por
21
7
Fldel Rojos Vorgas
L. Defhúciones
Las funciones públicas además de tener su sustento normativo
constitucional son actividades de total exigencia necesarias para
la existencia de un Estado, de ahí que sus beneficios sean ¿¿ti
uniaersi. El ejército, la policía o el servicio exterior son tan necesa-
rios para el orden jurídico del Estado que sin ellas no podría exis-
tir como ente jurídico (...) Las funciones públicas sustentan la
existencia dei Estado; los servicios públicos sustentan ia existen-
cia del bienestar general de los habitantes de un Estado, de ahí
que satisfaga necesidades uti singuli (FronrNr) {:s).
La idea de ufunción> implica necesariamente actividad y cuando
ésta es refe¡ida a los órganos del Estado (Iatu sensu) lá función
pública, desde el punto de vista sustanciai, esto es, en relación
con el contenido de la función, es ejercida por los órganos legisla-
tivos, administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la distribu-
ción que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional
(Vnlecas Basevn easo) {30).
si por función pública ha de entenderse el ejercicio de las atri-
buciones esenciales dei Estado, realizadas como actividades
de gobierno, de poder público que implica soberanía e impe-
rio, y si tal ejercicio en definitiva lo realiza el Estado a través
de personas jurídicas el empleado público se identifica con el
órgano de la función pública y su voluntad y acción trascien-
den como voluntad o acción del Estado, lo que justifica ra crea-
ción de normas especiales para su responsabilidad (BÁr.z
MenrÍNez) {:z).
Dentro del marco de ios cometidos estataies debemos distinguir
entre las funciones fines (estatales) y las funciones medios (del
poder). Las funciones estatales conforman una categoría única
(3s) Bartolomé Fronr¡rr: Derecho administratiuo. Buenos Aires, Abeledo-perrot,

1995, T.II, p. 205.
(36)
VrLrEces B¡s¡vrLaeso: Dereclrc Adntinish.atíaq cit., T. fIl, p.223.
(37)
_ Infonne de Ia Corte suprenn de Ia [usticia d.e México, i959, citado por Roberto
BÁEz v[enrÍr.¡ez: ,,Empleado
Manual de Derecho Adninistratíao, cit., p.36: público,, es sinó-
nimo de funcionario público para la normativa cónstitucional y legal mexicana.
Cuestiones de Derecho Públ¡co
de prestaciones y actividades públicas para aicanzar ei fin de la

comunidad política: el bien común. Las funciones del Estado se
identifican con ios fines de ia actividad estatal y traducen la im-
perativa ejecución de actividades de carácter material (económi-
co-social) para el logro de los objetivos de la comunidad política:
paz, orden, prosperidad, seguridad, asistencia, solidaridad y jus-
ticia. Las funciones del poder son las vías para el ejercicio del
poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines. Di-
chas funciones se identifican con los medios propios de la activi-
dad estatal y traducen la actuación del poder, de carácter formal
(jurídica) como vías de actuación (gubernativa, legislativa, judi-
cial y administrativa), por cuya conducta el Estado logra los fines
que se le asignan (Dnovr¡ Éal.
La expresión función púbiica, es sinónima del conjunto de inte-
reses de cuya tutela o prestación se hace cargo ei Estado ya sea
directamente o indirectamente a lravés de actos de delegación, o
1o que es lo mismo función pública, es toda aquella actividad
material o jurídica que directa o indi¡ectamente ie es imputable.
Lo esencial es la titularidad de la actividad o función, siendo por
ei contrario un dato accidental la forma concreta de gestión a
t¡avés de la cual éste se desempeñe (Vnr.rrp) {ar).
Función pública [es] toda actividad temporal o pennanente, re-
munerada u honoraria, realizada por una persona natural en nom-
bre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos
Funcionario público [es aquel] oficial gubernamental o servidor
público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados
o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre
dél Estado o al servicio dei Estado, en todos sus niveles jerárqui-
cos" (Artículo i de la Conuención Interamericana contra Ia Corntp-
ción, celebrada en Caracas el 29 de marzo de 7996).
(38) DRoMr, Roberto: Derecho Adminístratiao,3a ed., Buenos Aires, Ediciones Ciu-
dad Argentina, 1994, p.32.
(3e) VALETIE,
"Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario públi-
co, función pública y personas que desempeñan una función pública", cit., p. 473.
23
7
Fidel Rojos Vorgos
[La función pública es la] práctica concreta en la cual debe inter-

venir el gobiemo, los kabajadores públicos (servidores y funcio-
narios) y el resto de la colectividad en base a principios de efica-
cia sociai, compromiso y participación (ParnóN Faun¡ / Pernór.¡
Beoova) (+o).
Función pública es el conjunto de actividades que se reaiizan para
el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del
gobiemo (Becaconzo) {+t).
Se trata de ia actividad que realizan los funcionarios del Estado
dentro del marco de las normas legales y reglamentarias corres-
pondientes y con el propósito de manejar ei aparato estatal para
el cumplimiento de sus fines, ofreciendo básicamente ei servicio
público que requiere la población (OnrrcHo Vrr-leNa) {+z).
2. Naturaleza jurídica función pública

de la
Los otrora ortodoxas y bien delimitadas distinciones entre fun-
ción pública y función priuada, en 1o que fue de1 úitimo terci.o del siglo
XX, se han visto en el Perú desestabilizadas por tres factores de impor-
tancia, que han obligado a efectuar lecturas más flexibles y
problematizadas de su naluraleza jurídica:
a) En primer lugar, el proceso, en cierta medida, privatizador del
ejercicio de la función pública, que ha comenzado a cuestionar la
hegemonía y el dominio jundico de las funciones públicas como
núcieo de actividad estaial o pública en general. Este proceso des-
centraiizador y participativo se aprecia en gran medida en otros
ordenamientos jurídicos; en ei Peru 1o es sobre todo en los meca-
nismos extrajudiciales de solución de conflictos (para el caso ju-
risdiccional) o en la designación de particuiares en juntas inter-
(40) PATRóN
Feun¡, Pedro y Pamós Beoove, Pedro: Dercclto administratiuo y adntinis-
tración pública en e! Perú, Lima, Grijiey, \998, pp.761 y 162.
(al) B¡c¡conzo, Gustavo:
Diccionarío de la admínistracíón pública, Lima, Grijtey,
7997,T.1, p.468.
(a2)On¡EG¡o Vn-lerua, lulio: luício político y procesos n funcionarios, Trujillo, Liber-
tad,7992, p.71.
24
ventoras o comisiones reorganizadoras de entidades públicas, o

en una dirección inversa en la penet¡ación estatal en áreas tradi-
cionalmente privadas, tanto en sentido materiai (economía, ser-
vicios) como formal (entidades estatales que asumen formas de
organización jurídica privada). Tales situaciones han complicado
lo que debe entenderse por público y privado.
b) Luego la tendencia generalízada y creciente a privatizar
administrativamente ias vinculaciones de los sujetos con las enti-
dades públicas, a través de prestaciones de servicios o de obras
susteniadas en contrataciones civiles. Esta tendencia es más apre-
ciable en el ámbito de los servicios públicos, mas no ausente en
el ejercicio de funciones.
c) Finalmente, la progresiva incursión de las imputaciones jurídi-
co-penales hacia el círculo de sujetos que Para el derecho admi-
nistrativo son simplemente particulares y que se hallan vincula-
dos con los intereses de la administración pública en esfricta y
ob1'etiva consideración al ejercicio y/o destino de las actividades,
al margen de la calidad de los agentes.
Tales factores han propiciado reajustes conceptuales tanto en el
derecho público administrativo como -y mucho más enfáticamente-
en el mundo de las recreaciones dogmático-penales.
La noción y naturaleza de la función pública y el concepto de fun-
(43):
cionario público son vistos hoy desde las siguientes perspectivas
a) Concepción material de destino o teleológica, según 1a cual
existirá función pública siempre y cuando las actividades realizadas o
por realizar, se hallen destinadas al interés colectivo o al bien común.
En este punto se presentan dos bifurcaciones: primero, cuando tales
actividades ffiacro son predicables a los agentes públicos y a los órga-
nos público-estatales; y segundo, cuando no se exige que sean necesa-
riamente estos sujetos especiales quienes planeen, dirijan u ordenen,
dejando abierta por lo mismo la concepción de entidades privadas o
particulares que ejercen función pública. En ei primer caso estamos
(13) Véase sobre esto Roc¡ Ac¡rno, Luis: El delito de maktersación de caudales
ptiblicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 93.
25
a
Fidel Rojos Vorgos
frente a la concepción tradicional ortodoxa de función pública, en el

segundo en una concepción extensiva o ampliada.
b) Concepción legal-formal, en razón a la cual se dará función
pública o privada de acuerdo al régimen jurídico que regula ia activi-
áad de Ia éntidad generadora de la función. Así, si las instituciones son
de carácter público pero se hailan sujetas al régimen jundico de las
sociedades privadas, tales entidades desarrollarán función privada.
c) Concepción mixta o eclécticar pdro,la cual habrá función pú-
blica cuando las actividades con destino social o de interés colectivo,
jurídicamente contempladas, son realizadas por organismos y agentes
de naturaleza jurídica estatal o púbiica. Esta posición ecléctica resulta
del desarroilo de una de las bifurcaciones de ia concepción material
finai o de destino.
Tales pianteamientos, aún ortodoxos y formal sustantivos de fun-
ción pública, desde perspecfivas no penales obviamente, avalan la te-
sis mixta que incardina el destino o fin de las macro-actividades fun-
cionales con la necesaria vinculación jurídica de derecho púbiico que
presenten los órganos estatales y por lo mismo sus agentes.
En dirección distinta, como podrá colegirse del inciso tercero del
artículo 425 del. Código Penal, el Derecho Penal peruano no acoge la
tesis legal-formal en alusión, ni ia tesis mixta o ecléctica, ya que las
imputaciones por delitos de función pueden formularse con indepen-
dencia de cuál sea la naturaleza jurídica bajo la que se haile el sujeio
activo o al margen que se encuentre incorporado orgánicamente a la
administración pública. Obviamente que ello en el contexto del ámbi
to posibie de tutela penal de la norma que ha posibilitado las amplia-
ciones de tipicidad a un eitenso círculo de autores en los que no se
reúnen los requisitos suficientes para hacer de ellos funcionarios pú-
blicos desde Ia óptica administrativa. Es así como la concepción am-
plia de destino es la que para efectos penales utiliza el Código t'enal
peruano.(++)Aceptar la tesis formal como váIida, en materia petr.rl su-
({)Véase una cntica a la tesis de destino o teleológica, como criteritr r'crrtral

que define la función pública, en Valetle, "Reflexiones sobre los conc€pttt:, ¡r1'¡1¿-
les de funciona¡io público, función pública y personas'que desempeñ.ttt una
26
Cuesliones de Derecho Público
pondría abrir un marco de impunidad para el ejercicio infractor de las

i"y"r p".rules de un amplio sector de funcionarios y servidores públi-
.ór qú", adscritos a un régimen de derecho privado ejercen funciones
públicas, manejan patrimonio púbiico y tienen deber de garánte para
con la adrninist¡ación Pública'
La serie de modificaciones efectuadas_ en el régimen legal de
determinados sectores de la función pública, en tanto gruPo de acti-
vidades dejadas en manos de personal privado vinculado, o admi-
tiendo el caso extremo de las colaboraciones puntuales y temporales
de particulares con la administración púbiica (que para el Derecho
penal son suficiente habilitación para hacer radicar sus consecuen-
cias punitivas), y tomando en cuenta el telos o la finalidad de destino
de lá función púbiica , y por 1o mismo enfatizando la perspectiva de
concreción de las funciones y servicios públicos, se posibilita cons-
truir una noción penal de la función pública,(as) fundada tanto en su
contenido material como ei modo de su ejercicio, ya que poco inte-
rés, desde la óptica estrictamente penal, tendrá el régimen jurídico
específico que tenga el funcionario en su relación con la administra-
ción públicá: estatutaria o por contratación (temporal), será suficien-
te qut participe en el desarrollo y ejercicio de funciones publicas sin
importar que se halle incorporado (que sea funcionario público en
su icepción estricta); incluso, la participación ocasional de particula-
res, o ionfigurada a criterío de la exigencia penales (es ei caso de los
tutores, curadores, albaceas y otros del artículo 386e dei Código Pe-
nal) será indicativo para ver ejercicio de función pública donde ia
perspectiva administrativa negará, de conformidad a sus PresuPues-
tos dicha calidad. Función publica de esümación punitiva que es una
construcción generada a partir de las exigencias de la norma penal,
función pública", cit., p.467, con base a los argumentos de que los fines son una
cuestión política determinada ideológicamente y que 1as funciones-públicas varían
en el tiempo y en los diferentes países, según la opinión pública y los objetivos del
partido pótitiio gobemante. Circunstancias que en la opinión de Vnr-er¡e impiden la
construición de un concepto ahistórico y estable de funciones públicas
('r5) Véase Velet¡e, .Reflexiones sobre los concePtos penales de funciona-
rio público, función pública y personas que desempeñan una función pública.",
cit., p. 467 y ss., pará quien se trata de un entendimiento penal de la expresión
"funiión pública"que abarque a todos los entes instrumentales de la Administra-
ción y con indepenáencia dé cual sea el régimen jurídico que disciplina las activida-
des desempeñadas (P. 479).
27
Fidel Rqos Vorgos
que se define y agota en dicho campo, sin perjuicio para que los
diseños administrativos puedan valerse del mismo para afirmar de-
terminadas orientaciones o previsiones.
La noción penal de función pública permite dar respuesta cohe-
rente e integrai al caso de la orientación empresarial dei Estado, donde
las empresas públicas al margen de que se hallen adscritas a regíme-
nes de sociedades privadas, continúan teniendo interés, para el Dere-
cho penal, al ser entes que administran patrimonio público y se hailan
bajo la perspectiva general estatal.
Entre otras de sus ventajas (inconveniencias, para una lectura de
interpretación diferente), dicha noción da respuesta a determinadas
manifestaciones del fenómeno de la privatización de funciones públi-
cas/ que pasan a ser cumplidas por sujetos particulares. Quienes si
bien se hailan fuera de la administración pública (tal et caso de los
notarios o fedatarios) cumplen por delegación iegal funciones públi-
cas. No sucede lo mismo con la privatización de servicios públicos
masivos, como las teiecomunicaciones, el transporte público y otras
actividades que hoy se hallan bajo dominio y responsabilidad de cor-
poraciones privadas o se encuentran estratificadas en manos particu-
lares; actividades que han dejado de poseer interés para los criterios
de imputación penal por deiitos de infracción de deberes funcionales,
mereciendo en cambio injerencia penal en otros apartados del Código
en el ámbito de protección de bienes jurídicos distintos a los
institucional funcionales. Asunto de gran interés para demarcar los -
alcances de la noción penal de función pública, ia misma que debe
necesariamente poseer límites a fin de que no sea utilizada
inadecuadamente.
Como se podrá advertjr la noción penal de función pública no es
propiamente una recreación teórica del concepto, una entelequia o
una ficción, sino que parte de la reaiidad que se observa en el variado
y ampiio terreno de la Administración pública que ha incrementado
sus actividades y ha flexibilizado en grado extremo ias vinculaciones
de ias personas con ella.
3. Funciones públicas
Existen dos grandes bloques o sistemas de funciones. Un primer
nivel abarca tres macro funciones estatales de poder: la función legisla-
28
tiaa de naturaleza normativa y fiscalizadora; la función administratiaa

de gobierno, de naluraleza ejecutora-dispositiva; y la función iurisdic-
cioial, eminentemente judicial y decisionai en relación a ios conflictos
de intereses sometidos a Su ámbito de atribuciones. Derivadas o en
íntima reiación con ellas existe un segundo nivel de numerosas fun-
ciones específicas como el planeamiento y gestión económico-indus-
trial, la eáucativa, policial, militar, electoral, diplomática, contralora, y
otras más r¿ol. Siguiendo a Roberto Dnoul, las primeras son denomina-
d,as funciones de poder, mientras que las segundas sonfunciones
de Esta-
do. Estas últimas están identificadas con los fines de la actividad esta-
tal, en tanto que las primeras con los medios propios del poder estatai
o de su ejerácio. Mas contemporáneamente las funciones públicas
tienen una nueva configUración en-el mundo postmodemo, lo que
permite hablar, junto a las ya tradicionales funciones centrales, regio-
nales y comrrnai"r, de las funciones comunitarias de aplicación en los
bloquás de países que se han asociado con fines preferentemente eco-
nómicos (a modo áe ejemplo, la Unión Europea), como vía para lo-
grar procesos más amplios de integración.
Los órganos del Estado realizan un sinnúmero de funciones,
como 1a dación de leyes, la defensa de la soberanía, el orden interno,
los procesamientos judiciales y la expedición de sentencias, el
plaieamiento y dirección de Ia marcha económica del país, la pro-
moción del bienestar general, la educación, el desarrollo del agro y ia
industria naci.onal, etc. Los órganos legislativo, de gobierno o eiecu-
tivo, jurisdiccional y electorai concentran ia mayoría de las activida-
des públicas fundamentales. Las instituciones militares y policiales,
a su vez, se reservan las funciones de defensa de |a soberanía y ei
orden intemo, teniendo su fuero propio para el sustanciamiento de
las infracciones relevantes. Los organismos autónomos y las entida-
des descentralizadas y ios organismos de poder regional y iocal (go-
biemos regionales y municipales) ejercen igualmente funciones pú-
blico-estatáles y otorgan servicios públicos. Las municipalidades tie-
(4ó) La Corte Suprema ha sido explícita en algunas ejecutorias para detallar

ios alcances de la función pública. Así, en 1a Ejecutoria del 10 de setiembre de 7997
(Exp. Nr 5823-96, Lima) habla de funciones de gobiemo central,..regional o local,
iegislatirras, ejecutivas, jurisdiccionales, electorales y de control fiscal. Véase tam-
bién la Ejecutoria del 8 de abrii de 1998 (Exp' Ne 1556, Lima)'
29
Fidel Rojos Vorgos
nen delimitadas sus funciones por la Ley Ns 23853 (Ley Orgánica de

Municipalidades), los cuales incluyen el fomento del bienestar de los
vecinos y el desarrollo integral y armónico de las circunscripciones
de su jurisdicción (art. 3).
La función pública puede ser estudiado, como se colige de lo
señalado anteriormente, desde una perspectiva amplia,
conceptualizándola genéricamente como la esfera de asuntos dei Esta-
do que deben ser gestionados bajo un debido marco legal y regia-
mentario por personas especialmente ligadas a ésta y que le sirven, sin
que en este marco posea mayor importancia la forma o modo de acce-
so a la función: poiíticamente, por empleo o por vía estatutaria, es
decir con base a la soberanía popular, mediante contratación civil, la-
boral o a través de la carrera pública. Puede ser iguaimente analizada
en función a las específicas competencias de los oficios o cargos asu-
midos por los funcionarios públicos (perspectiva concreta), indepen-
dientemente de cuál sea el órgano o nivel de la estructura dei Estado
donde aquél ejerce funciones. Ambas orientaciones interesan al dere-
cho penal, siendo éste utiiizado como un medio subsidiario y comple-
meniario para obtener los estándares requeribles de eficacia y eficien-
cia de la administración pública. Busros RevÍRez, siguiendo la doctrina
española al respecto, nos habla de la necesaria concurrencia de tres
elementos para configurar función pública: a) elemenio subjetivo (fun-
ción pública es la actividad llevada a cabo por un ente público); b)
elemento objetivo (función pública es la actividad realizada mediante
actos sometidos al derecho público); y c) elemento teleológico (fun-
ción púbiica es aquella en la que se persigue fines públicos estabieci-
dos principalmente en Ia Constitución¡ tra.
El tema de la función pública es de indudabie interés nacionai y
ha merecido, desde distintas perspectivas, ingentes y vigorosos estu-
dios que han puesto la atención en la forma de evitar que se convierta
en un instrumento de manipulación política en poder de gobernantes
personalistas y de funcionarios corruptos y ávidos de dinero, propo-
niéndose la necesidad de someter el ejercicio de Ia función pública a
una serie de normas con arreglo a los principios y criterios ma¡cados
(4/) Busros R¡urngz: Manual de Derecln

Penal. PE, cit., p. 312.
30
Ia Constitución Política del Estado, los intéreses de la sociedad

y el
por
ôrdenamiento (+al'
jurídico en su conjunto
4. Función pública y prir.tatizaciones \ae')

¿Ha influido en el país el Proceso
privatizador de las emPresas
públilas y de las de economía mixta en la noción de función pública,
'd"
*odo'que ésta haya visto reducida sustancialmente su espectro de
irradiación y si gnificancia?
una desapasionada, y por lo mismo serena,lectura de 1a orienta-
ción y resultados de las transferencias de los activos estatales al sector
privádo no puede dejar de advertir que la abrumadora mayoría nego-
ciada ha sido de empresas estatales y mixtas que brindaban -muchas
de ellas y quizáslas más significativas- servicios púbiicos: así, por
ejem-
transporte aéreo, te-
plo, en el-sector telecomunicaciones, eléctrico,
rrestre, marítimo, etc. Otros ámbitos privatizados de la actividad em-
presarial estatal se han circunscrito a los sectores de hidrocarburos,
*l.,etíu y banca. Es obvio admitir que en las labores de dirección y
gerenciamiento intervinieron aquí funcionarios públicos, pero las fi-
áaüdades de tales emPresas no todas se hallaban destinadas a satisfa-
cer necesidades concretas de la población. En contraparte, organismos
dedicados de modo ex profeso a la función pública como las entidades
electoral,es, jurisdiccionales, ministerios, organismos púbiicos autóno-
mos, fuerzas policiales, etc., no se han visto (con la relativa excepción
(18) ÁLuonez, Inma: El tratamiento penal de la conupción

Al respecto, véase V¡.r-ErJe
de! funcionarío, Madrid, Edersa, 1996, pp.27 y 28'
1+l d la profusa intervención estatal en la economía y los servicios aconteci-
da en los anoi fgZO-fg90, con ei consiguiente y significativo incremento de las
empresas públicas, advino en el país, a partir de 1992, una apreciable oleada
de
priiatizacitnes con la correspondiente transferencia de los activos de más de 150
i*pr"r", estatales a la aclividad privada, que generaron ingresos pará el Estado

po. .u.." de $ 10,000 miliones de dólares (FneNco, Bruno; MuÑoz, Italo; sÁNcHez,
irea.o concesiones, en Agus¡o¡, Roberto ef' al':
y Z¡vat¡., Verónica: Las priaatizacioles y
La reforma incompleta, Lima, Universidad del Pacífico-instiluto Peruano de Econo-
Áiu,'zOOO,p. 14i.Cabe indicar que las pérdidas económicas acumuladas para el
Estado poi el ejercicio de las empresas públicas durante el períorio 1970-1990'
llegaron a los $ á,t00 millones de dólares. Véase también CoNtneR¡s, Carios y Cusro,
Cailos, Historia del Perú contemporáneo, Lima, IEB 2000, p' 352'
3t
Fidel Rojos Vorgos
del ámbito jurisdiccional) involucrados en la oleada privatizadora, lo

cual nos está definiendo así un cuadro de mínimo (o escaso) com-
promiso en cuanto a ia transferibilidad de Ia función púbiica al sec-
tor privado, sí en cambio se aprecia una afectación de una amplia
gama de servicios públicos que durante el período de interve.,iiótt
estatal en la economía estuvieron, sobre todo, en manos de ias em-
presas estatales.
Ahora bien, cabe plantearse las siguientes interrogantes: a)
¿exis-
ten entidades privadas que cumplan funciones públicas?; b)
¿pue-
den las empresas del sector privado o privatizadas clesarrollar fun-
ción púbiica?; c) si ahora muchos sectores de los servicios públicos
son prestados por entidades particulares (y por io tanto por sus agen-
tes), ¿ha perdido entonces su naturaleza pública er serviiio?; d)
¿pue-
de acaso imputarse la comisión de delitos de abuso de autoridaci,
exacciones ilegales o cohecho a los funcionarios de una empresa pri-
vada de teiefonía, por ejemplo? Respondienclo, cabe decir no. por
regla generai. sólo por excepción y por tiempo determinado y co-
metidos específicos puede delegar el Estado en un ente privado el
ejercicio de funciones públicas (ciertas funciones aciministrativas, o
complementariamente funciones jurisdiccionales). No, porque el ser-
vicio sigue siendo público (llamado en la doctrina administrativa _ser-
aicios públicos im\:ropios);las empresas particurares o privadas que
por concesión estatai brindan a la colectividad serviciol públicos no
están ejerciendo función pública, situación que inciuso es extendible
a las empresas mixtas que participan de 1a confluencia de capitales
estatales y privados. No, porque ya no son imputables a título de
delitos de función los funcionarios y servido¡es áe las entidades pri-
vatízadas y que ahora prestan servicios púbiicos a las diferentes co-
lectividades del país {so).
El caso de los Notarios, de amplia discusión sobre su naturale-
za jurídica, en el ambiente doctrinario, en el peru ha sido resueito
normativamente (Ley del Notariado, Decreto Ley Na 26002 de 2T de
diciembre de 7992), no obstante er debate que aún persiste
(50)
Sobre el tema revísese en toda su extensión el habajo de Gustavo peN¡cos
V¡Rc¡s, EI senticio ¡ttiblíco, Bogoiá, Ediciones Ciencia y Derecho, r99s, pp.29 y ss.
J¿
avalándose la tesis de constituir para el Derecho Penal funcionarios

públicos, ios mismos que ejercen función notarial por delegación
estatal (dar fe púbiica, formalizar actos, conferir autenticidad, pro-
tocolo .,otutiulj. Los Colegios de Notarios son Personas jurídicas de
derecho público (art. 729 de la Ley del Notariado). Las circunstan-
je-
cias de no formar parte de ia carrera administrativa, carecer de
rarquías, ejercer üüeralmente las funciones, no Poseer vinculación
..o.,ó*i.u por vía remunerativa con el sector público,_abonan a fa-
vor de ia désadministración de su estatus. En cambio, haber asumi-
do funciones jurisdiccionales, que incrementan las exigencias de ob-
jetividad. e iáparcialidad de su actos funcionales, Parece colisionar
con lu tesis privatista que pfopugna por afirmar su particularidad y
extraneidad con relación a la administración pública. No obstante
esta toma de posición, resulta dificil derivar en los notarios todas las
consecuencias que la calidad de funcionario tiene para el Derecho
penal, vale decir, el ámbito de delincuencia funcionai de los nota-
iio, .,o podría ser ampiiado en cuanto posibilidad d_e_ comisión u
omisión a todas las especies delictivas del título xvlil del Código
Penal. En efecto, resulta dificil asimilar, por ejemplo una exacción
ilegal, peculado o un interés ilícito en contrataciones, por sóio po-
,,ui tt"i casos de ilicitud penal, en los que el Notario, considerado
funcionario púbiico pueda ser imputado penalmente. De lo que se
colige qrre ei marco de delitos de función se hallan restringidos en
tai hipótesis.
5. Características de la función pública

Podemos mencionar los siguientes:
a) Material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio
de la nación (colectividad global dei país, <intereses colectivos"
que incluye las diversas reparticiones públicas: gobierno cen-
úal, podeies iegislativo, judicial, entes autónomos, empresas pú-
blicas, gobiemos regionales y locales) ejercida por funcionarios
públicos repartidos mediante niveies y competencias asignadas
én 1as diveisas reparticiones de los órganos del Estado o pode-
res públicos.
b) E1 Estado delega ei ejercicio de "función púbiica" en Personas
fisicas (los funiionarios) bajo delimitadas y estrictas formalida-
33
Fidel Rojos Vorgos
des que le otorgan legitimidad, o en un contexto de

flexibiiizaciones las reiativüa. Dicho ejercicio puede igualmente
derivarse de un mandato popuiar, vía elecciones directas o
intermediadas en determinados casos, o tener su origen en las
previsiones constitucionales o legales.
c) Su contenido está definido por actividades de diverso orden
dirigidas a fines constitucional o legalmente previstas, por lo
mismo no existe función pública al margen de la ley, contra la
ley o de los mensajes constifucionales. Tales actos de gran im-
portancia pueden ser de imperio o autoridad, de función, ad-
ministración, gestión o procuración, pudiéndose producir in-
distintamente a nivel de función legislativa, de gobierno (actos
políticos y de ejecución) o de función jurisdiccional y de otros
ámbitos.
d) La función pública no se restringe al exclusivo ámbito adminis-
trativo-ejecutivo, sino que compromete a la iotalidad de los asuntos
estatales.
e) La función pública es por definición continua, permanente e

institucional. No existe función pública en consideración a ias
individualidades, sino en relación a los fines de poiítica nacional.
Lo que, por excepción, no exciuye la existencia de funciones tem-
porales a tiempo determinado o determinable (elaboración de
Códigos y leyes en las que participan académicos especialistas,
participación ciudadana en mesas electoraies, etc.).
f) Es inherente a su naturaleza la fijación de ámbitos de competen-
cias de los órganos y agentes púbiicos y por lo mismo plantea un
conjunto de deberes y obligaciones, a la vez que derechos de los
funcionarios públicos.
g) Las particularidades actuales del contenidoy modo de ejercicio
de la función pública ha posibiiitado una noción penal de fun-
ción Pública tsl).
(sr) En las ediciones anteriores

se había señalado que el Derecho penal no
utiliza un concepto propio de función pública. Consideración que se supera por las
razones dadas en líneas anteriores.
34
Cuesiiones de Derecho Público
6. Relaciones y diferencias con <seroicio público> y <senticio de

necesidad pública>
Es poco f¡ecuente que en vía penal se establezcan diferencias en-
tre funcionario y servidor público o que se efeclúen mayores precisio-
nes como las formuladas por el Código Penal italiano de 1930, aún
vigente, que establece (artículo 357, 358 y 359) hasta tres niveles de
sujetos públicos de interés para el derecho penal(sz): funcionarios pú-
blicos, persona encargada a cualquier título de un servicio público y
(53).
persona que ejerce un servicio de necesidad pública EI Código
penal peruano de 1991 no realiza tal distinción, Pero eLla se haila pre-
sente en la realidad funcional misma y en el lenguaje forense y judi-
cial. Razón por la cual nos detendremos brevemente a esbozar algu-
nas observaciones al respecto.
Resulta impensabie la sola existencía de funciones púbücas sin
servicios públicos, ambos se hallan íntimamente cor¡elacionados y con-
dicionados. Todo servicio público obedece, más allá de su <ratio
ontológica,) a una función y finalidad púbiica de Estado, aunque no
toda función púbiica termine o esté destinada directamente a un ser-
vicio púbiico. Entre función y servicio no hay fronteras cerradas, aca-
badas, existe una cierta intercambiabili.dad, 1a función a veces se con-
vierte en servicio público, o Por lo menos ciertos componentes de la
función; pensemos, por ejemplo, en la iectura y revisión de expedien-
tes que brindan las agencias judiciaies y la dirección de archivo de 1a
Corte Suprema.
Seraicio público, a decir de Rafael BIELse, es toda acción o presta-
ción actual concreta (a diferencia dei carácter abstracto y general de la
función), realizada por la administración pública activa, directa o indi-
(s2) Sobre el tema véase el trabajo de Rosnir, Bárbara, II pubblico ufficiale,

L'incaricato di pubblico seraizio e I'esercente un servizio dí pttbblica necesitá, Padova,
Cedam, 1998.
ts¡l C.P. itaiiano, art. 359: "Para ios efectos de la ley penal son personas que
ejercen un servicio de necesidad pública: a) Los parüculares que ejercen profesio-
nes forenses o sanitarias, u otras profesiones cuyo ejercicio esté prohibido por la
ley sin una especial habilitación del Estado, cuando el púbiico está obiigado por ley
a valerse de sus servicios. b) Los particuiares que, sin ejercer ninguna función
pública y sin cumplir ningún servicio público, prestan algún servicio, deciarado de
necesidad pública mediante un auto de la adminisüación pública".
35
Fidel Rojcs Vorgos
rectamente para ia satisfacción puntuai de necesidades coiectivas (v).

,
La teoría del servicio público, de origen francés, se halla en la ach:aii-
dad muy cuestionada, sobre todo la posición que identifica servicio
público con servicio estatal; la privatización de los órganos dadores de
muchos de tales servicios ha puesto en crisis su nafuraleza jurídica de
derecho público (ss). Los servicios públicos, señala FtoRtNI, ocuPan ran-
go inferior a las funciones públicas, pero lienen importancia por man-
tener el bienestar colectivo general; los servicios públicos no se dirigen
a la vida dei Estado sino a la satisfacción concreta y práctica de las
vicisitudes diarias continuas y variables que presentan las necesidades
de sus habitantes; necesidades que pueden ser de diversa intensidad o
clase, que pueden asimismo variar, surgir nuevas o desaparecer. FtoRlNI
iogra una detaliada y didáctica exposición crítica y analítica de los ser-
vicios públicos en sus semejanzas y diferencias con la función pública,
en sus notas características, formas de prestación, ciases (propias e
impropias, estas últimas cuando son prestados o dados por entidades
particulares) y diversidad de manifestaciones concretas (5ó).
Así, será función pública el dar leyes, el procdsar penalmente o
emitir sentencias, el promover el bienestar de la colectividad, el dar
seguridad jurídica, el orden público, la seguridad nacional, la repre-
sentación diplomática, etc. En cambio serán seruicíos públicos las pres-
taciones de salud, la educación-instrucción impartidas en escuelas y
colegios, transporte, cultura, construcción de carreteras, habilitacio-
nes de redes de luz, agua, teléfonos, ia seguridad ciudadana, la provi-
sión de guarderías, etc. Ei servicio púbiico es actividad concreta espe-
c'tfica, individualizable, destinada a cubrir necesidades básicas reque-
ridas por la poblacióo pudiendo ser de naturaleza económica, comer-
cial, estrictamente administrativa, cultural, etc.
(s) Brru¡, Rafael, Dereclo adninistratiao, Buenos Aires, La Ley, 1964, T. I, p. 114.
un "servicio público personai", que es el brindado por ei
Blerse se refiere también a
ciudadano particuiar al Estado y a la sociedad (servicio militar, participación en ei
sistema de jurados popuiares o mixtos, etc.); a 1o que habría que agregar Ia partici-
pación en elecciones públicas como miembros de mesa o la labor prestada por los
egresados universitarios (Secigra) y los bomberos.
(s5) Para tener mayores luces al respecto, véase Vro,qr PeRoor'ro, Jaime, Derc-
cho adnúnistratiao, Bogotá, Temis, 1987, pp. 208 y ss.
(r) FronrNr, Derecho adninistratitto, cit., p.205 y ss.
36
a
Así como es desatinada la tendencia que asocia el servicio

público
también es incorrecta la
exclusivamente a ia función administrativa,
á"Uf analogía que se acostumbra hacer entre función
" público=servidor público o empleado,
f.rU6.u:fot cioirario,^y servicio
áctividad estatal intervienen funciona-
irr", ..r ambas "*p."rio.,"s deNo es el.servicio público el que produce
iio, y sewidores o empleados.
t^ .uiiaua de empleado en el agente público, pues en torng y
dentro de
é1 desarrollan también sus actividades los funcionarios
públicos.
sercicios de necesidad pública se dan en una serie de ámbitos

ve imposibi-
de actuación de prestación de servicios que el Estado se
ley-de
litado de asumir. son servicios que han sido considerados por
pública y que el Estado autoriza a determinados círculos
""..ti¿"¿
de profesion", ,"gúluáos su prestacjó,n Así los servicios
que brindan
los abogados no ielacionadós administrativamente con el Estado,
o
aq,relo! que ofrecen las profesiones de salud (médicos, enfermeros,

farmacéuticos, vetednaribs, etc.). Los servicios de necesidad pública
se hailan así vinculados a profesiones liberales de contenido
y finali-
dad social.
obviamente que los profesionales que realizan tales servicios de
Estado' Es
necesidad pública.o ,o. ni empleados ni funcionarios dei
privadas ofreciendo di-
más, puede tratarse de auténticas emPresas
.ho, ,'"*i.ios, piénsese, por ejemplo, en ios estudios jurídicos de abo-
con-
gados. En el caso que diihos profesionales se hallen vincuiados
iractual o juríd.icamente con Estudo y en tal situación presten servi-
"l tsa:
cios estaremos ante las figuras dei servicio o la función pública PoI
ejemplo, los procuradore-s estatales, los estudios jurídicos Sratuitos del
úinlit"¡o de Justicia, los profesionales que laboran en los consulto-
rios o postas del Ministerio de Salud, etc'
Estos profesionales liberaies que ofrecen servicios de necesidad
púbtica intéresan al derecho penal, ya que son pasibles de sanciones
In determinados tipos que leiionan o Ponen en peligro el bien jurídi-
co genérico .,administración pública"
{sa)'
M¡lrNvenNt, Alexandre, Pubbtíco trt'fciale e incaricato di pr.rbblico serrtizio

(sz) nel
dirítto penal, Torino, 1951.

vigente'
(58) Véanse, por ejemplo, los arts. 364 y 398 del Código Penai peruano
37
-
Fidel Roios Vorgos
Cabe indicar finalmente que en ei caso de Italia, existe actual-

mente una fuerte corriente de opinión que conside¡a desacertada la
discriminación entre función, servicio público y servicio de necesidad
pública, proponiendo su eiiminación rse) y ia adopción de una termi-
nología única.
7. Los particulares y Ia
función públíca
Nuestra legislación nacional penal sólo en contados casos ha
contemplado en forma expresa la posibilidad del ejercicio excepcio-
nal de función pública por parte dei particular no vinculado formal-
mente con la administración pública o el Estado. Existe así un im-
portante -aunque difuso sector- de personas que mediante sus ac-
tos generan complementaria o subsidiariamente función pública (par-
ticipando en ella o contribuyendo con ella desde distintos ámbitos):
así, por ejemplo, los árbitros, miembros de comisiones redactoras de
códigos jurídico-normativos, peritos, jurados de votación en proce-
sos jurisdiccionales, conciliadores extrajudiciales, miembros de mesa
electorai, ronderos campesinos, colaboradores con la administración
de justicia (peritos, testigos, albaceas) etc. En todos estos casos (con
exclusión de los jurados, al no existir en el Perú ejercicio de partici-
pación popular en ia administración de la justicia) se ha permitido a
personas particulares, ya sea por expresa delegación efectuada me-
diante ley o norma jurídica, acto administrativo o de acuerdo a las
exigencias de las circunstancias (casos de los peritos), el ingreso en
ámbitos determinados y temporales de función pública, principal o
accesoriamente.
La posibilidad de que todas o la mayoría de estas personas pue-
dan ser pasibles de imputación penal extensivamente por delitos fun-
cionales, de acuerdo a las disposiciones amplias del art. 425 inc. 3 del
CP y otros tipos penales, queda respondida afirmativamente y estre-
chamente vincuiada ai aporte de sus actos en la vi.olación del bien
jurídico <,administracíón pública>, ya como autores o como partícipes.
(se) Tendencia
que se observa en 1a redacción del Proggeto di Codice pernle
itaiiano de L992, a cargo de destacados penalistas como Ferrando Ma¡rrove¡vr, Tullio
P¡oovaru¡, Franco Bnrcol¡ (+), Antonio PecLr¡no (+), Froner-ue y otros.
38
Cuelriones de Derecho Público
En el contexto dei derecho comparado, el Código Penai argenü-

no taxativamente contempla en su artículo 240 (m) la hipótesis del par-
ticuiar que detiene o aprehende a un delincuente in fraganti, calihcán-
dolo de funcionario público en base a una consideración excepcional.
El Código Procesal Penal peruano de 2004, en su artículo 260 ha regu-
lado el arresto ciudadano en tanto facultad que le asiste a todo ciuda-
dano para detener a quien se halle en estado de flagrancia delictiva,
con io cual legalmente se desplaza un acto de función pública, asunto
que tendrá sus implicancias de contenido penal en el caso que se co-
metan por parte del ciudadano abusos o irregularidades.
IV. Er ruNcro¡¡enro púnllco(61)

El funcionario púbiico es el agente más importante de la estruc-
tura jurídica estatal de un país que ocupa determinados estatus
institucionales y tiene asignados específicos roles que debe desempe-
ñar y con relación a los cuales responde tanto posiiiva o negativarnen-
te. En el primer caso con la aprobación y reconocimiento de la Nación
y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos de control del Esta-
do. De acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distin-
tos nombres (62)o se halla confundido en una denominación común.
Funcionario público es aquella persona física que prestando sus servi-
cios al Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento,
delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión
determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desa-
rroilo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés
social o estatal. Como señala BreLsa, bajo el influjo de una concepción
l¡ol C.P. argentino, art. 240'. "Para 1os efectos de los dos artícuios preceden_
ies (atentado y resistencia a la autoridad), se reputará funcionario pubiico at
particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en
flagrante delito".
(61r
Véase mayores precisiones ínf-ra, p.41 y ss.
(62) Por ejemplo, en la Constitución mexicana son denominados serztidores
ptiblicos, inciuyéndose con tal nombre alos mtpleados. En la legisiación penal colom-
biana -modificada en este Punto al entrar en vigencia la Constifución política de
'199L- la frase "servidor púbiico" (que sustituyó a la de entpleado oficial) abarca a
funcionarios, empleados púbiicos, trabajadores y otros. En la legislación penal
italiana. antes de la reforma de 1990, funcionario y empleado ptiblíco eran sinóni.mos.
39
Fidel Roios Vorgos
amplia "funcionario público,) es todo aquel Que; en virtud de desig-

nación especial y iegal, y de una manera continua, bajo formas y con-
diciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o con-
curre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando
éste se dirige a la realización de un fin público (63). No obstante los
esfuerzos de Br¡rse por dotarie de amplitud ar concepto,. el derecho
administrativo acusa serias dificultad para ofrece...tt óon."pto de va-
lidez universai sobre funcionario público, más allá de una descripción
de sus de sus elementos. Precisamente sobre esto Menrñez Manl¡r¡ in-
dica "que la legisiación, la jurisprudencia y la misma doctrina han
utilizado e1 vocablo para indicar supuestos distintos, con alcance y
eficacia diferentes. Las causas de esta discordancia doctrinai son los
diferentes significados vulgar y jurídico del término, la dispar exten-
sión personal de ios supuestos funcionariales, la identificación del vo-
cabio funcionario con el de empleado público por las leyes adminis-
trativas, penales, civiles, la imprecisión e impropia distinción de los
funcionarios de empleo y los de carrera, y finaimente las diferenciadas
definiciones de las propias leyes de la función pública.{a) Es evidente
que la gran heterog".,éiaua áe funcionarios prlbilcos y de funciones
que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o
dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo
congiobante y de consenso de funcionario.
. .Intensos
y numerosos son los debates sobre su naturaleza jurídi-
(d.u derecho público o también contractuar) y su relación cbn los
:"
demás agentes públicos en el ámbito amplio de ía administración pú-
biica. A nosotros nos interesa,(est ¿"rou 1á perspectiva de la relevancia
penal, respuesta a algunas interrogantes: 1)
-dar ¿es idéntica su con-
ceptualización en el ámbito administrauvo y jurídico-penal?;z)la am-
rftua.del concepto funciorlario público, ¿es igual en^materia penal y
administrativa?; 3) ¿existen diferencias sustanciales entre funcionario
(6:) Brerse, Rafael, "La

función pública", en C¿snen¡ VÁseuez, Marco Antonio y
Qunrrarua Vrveruco, Rosa, Introduccíói aI estudío de Ia
función p,iitici (Antología), Limá,
Sagsa, 1985, p. 158.
(e) M¡niN¡z
MnniN, Antonio, Régínten jurídico de los futtcionarios,2" ed., Madrid,
Tecnos, 2001., p.41.
(6) Véase infra,
pp.49 y ss.
40
cuestiones de Derecho PÚblico
física
v servidor público?; 4) ¿que características hacen de la persona
ír" ñ".io"lrio públicoz;3) ¿es lo mismo funcionario y autoridad?;6)
públicos?;7) ¿admite nuestro ordena-
¿fo, "r"ro.u, ,Á funcionari-os
l-,i"",o jurídico la existencia déi funcionario público por determina-
absueltas a
ción noirrativa penal? Tales interrogantes tratarán de ser
coniinuación y á través de los subsiguientes ítem'
7. Clases de funcionarios
Más allá de órdenes o niveles comprendidos en el artículo
425,1a
sin em-
ley penal peruana no hace mayores distinci.ones al respecto.
;;á"y u inodo de proveemos de un cuadro de aprestamiento didác-
ticJabordaremos sucintamente la temática'
Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de ges-
tión, para referirse con la primera clasificación a los de mayor
ni,vel
1
i^ ¡"á.q"ia del funcionariado público y que Poseen.facultades de
,.imperiumn o mand.o sobre ios demás. son funcionarios de procuraciórr
1os que representan al Estado y a sus díversos órganos
en defensa de
(la denominada cla-
,rrs irrt"r"ies. Los funcionariosde administración
se o estructura burocrática) son aqueilos que gelencian
o dirigen téc-
.rica*"nte y se hallan repartidos e., todus las instancias del Estado;los
de gestión, aquellos quJcontratan a nombre dei Estado.
Asimismo, es
doáinante hóy la claiificación entre funcionarios de carrera y
de em-
pleo (o contratación), donde los primeros tiene una vincuiación
y
Lstatr:taria con la Administración púbiicay gozan de los derechos
retribución a cargo del
prirriiugior iegales (titulación, Perrnanencia,
que los se-
presupiresto eltutul. ascensos, previsión social ), mientras
gU"aár (generalmente eventuales e interinos o supientes), en cons-
tante incremento, son contratados por tiempo determinado,
no gozan
to-
(por 1o general) de vacaciones, previsión social, etc., hallándose en
áas las iamus y reparticiones de la Administ¡ación Pública.
Otras clasificaciones: funcionarios políticos: (ios electos por vota-
ción popular: Mandata¡ios, Vice presidentes, Congresistas Alcaldes,
preslientes de Región, etc.), de confianza política o técnica (cubren
Directores
puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros,
'Generules, Administra-
Secretarios de Estado, Secretarios generales,.
d.ores, etc.), interinos (quienes cubren plazas temporaimente
o hasta
que desaparezcala.uniu que le dio origen), accesitarios
(quienes por
4t
Fidel Rojos Vorgos
disposición legal cubrirán puestos a la muerte o vacancia de los titula-

res). Igualmente se dasifica a los funcionarios con base a las reparticio-
nes territoriales y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales,
de gobiemo central, regional, comunal) o conforme al régimen jurídi-
co administrativo de carrera ai que pertenecen (funcionarios de régi-
men general, y de regímenes especiales; son graficadores de estos últi-
mos el personal miliiar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales,
los funcionarios de los organismos autónomos, los funcionarios mu-
nicipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de con-
hanza técnica o política (por ejemplo un secretario generar o un Mi-
nistro) tengan de origen un puesto de carrera o de elección política; o
que un funcionario interino ai cesar la interinidad o provislonalidad
retome a su cargo titular. Es más, suele promoverse temporalmente a
funcionarios de carrera a cargos superiores (un Juez qne promovi-
do a Vocal provisional). "s
A estas clasificaciones, varias de elias de antigua impronta y de
raigambre francesa se suma otra que diferencia entre funcionarios de
iure y funcionarios de facto, según se hallen legítimamente investidos
de tal calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el título
que sustenta la calidad de funcionario público.
Es funcionario de facto aquei que tiene irregular su investidura.
Esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el pri-
mer caso debido a la no observancia de los requisitos legales exigiáos
para el cargo suscitada en círcunstancias de buena fe; en el.segundo
caso a consecuencia de cese, destifución, terminación (funcionario con
plazo fijo de ejercicio) o abandono. En esta segunda hipótesis el fun-
cionario ha perdido su calidad de oiurer, donde e1 hechó de continuar
ejerciendo funciones 1o convierte en funcionario de facto, o en caso
extremo en un usurpador; es de facto, segun que existan causas de
interés funcional que justifiquen la pennanencii en el cargo o si dicha
permanencia no obedece más que al libre arbitrio del agente. se es
también funcionario de facto -como señala pEñe ossa-- cuando la
normatividad en que se fundamentó la elección o nohrbramiento haya
sido declarada iiegal o inconstifucionai (ó6), o er el caso de quien acci-
{e) A1 respecto véase Peñ¿ Osse, Erieans de

Jesús, Delitos contra Ia adntinistra-
ción pública, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, lQQS n ¿a
42
dentalmente asume o Se arroga una facultad funcional al detener al

delincr:ente que comete un hecho delictivo (por sólo colocar un ejem-
plo), o que 1o persigue al hui¡ éste y lo detiene.
En ei Perú ocurfe usualmente que 1os funcionarios de facto son
toierados o propiciados Por los gobiemos, en situaciones difíciles o en
estado de necesidad o por fines netamente poiíticos irreguiares. Tanto
el funcionario de iure que cumple todos los requisitos formales y sus-
tanciales exigidos, como el de facto (funcionario formalmente dismi-
nuido), son resPonsabies penalmente Por sus actos lesivos a los bienes
jurídicos penalmente protegidos. Son casos típicos, entre otros, de fun-
cionarios-d e facto, aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo
mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y defini-
dos por su interinidad.
Como es fáci.i advertit para el derecho penal ser funcionatio de
facto o de derecho no trae como consecuencia
ninguna diferenciación
en el trato punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de fun-
cionario, cuestión que sirve para diferenciario de los constructos a1
respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es donde in-
teresa propiamente ial clasificación.
El caso del usttrpador, rro ofrece mayores problemas. Se trata de
aquella persona particular, miiitar o también puede ser otro funciona-
rió público que sin iítulo o investidura asume de hecho ei cargo o
desárrolla actos propios de é1 sin que exista causa de justificación sufi-
ciente. Se puede ser usurpador de función pública por tres vías: a)
cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus funciones y sin
que exista justificación legal, administrativa o de estado de necesidad
áontinúa de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones,
ejecutando actos, disponiendo de fondos públicos, etc.(6D; aquí la dife-
rencia con él funcionario de facto se halia en que éste prosigue actuan-
do como funcionario justificado por circunstancias excepcionales o en
todo caso con la complacencia comprobable de las entidades públicas
{e4 V{¿ss las Ejecutorias suPremas, del 5 de marzo de 1998, Exp. Ne 229-97-
Lima; dei 26 de noviembre de L997,Exp. Ne 1355-97-Lima; del 9 de noviembre de
f997,1xp.5088-96-Lima. Un caso especial referido a los actos de los dirigentes de
rondas campesinas, véase en la Eiecutoria de fecha 7 de noviembre de 1997'Exp.
Nq 4160-96-Ancash (caso con absolución)'
43
-
Fidel Rojos Vorgos
en igualdad de circunstancias; b) Cuando por vía de hecho un parti-

cuiar allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce o contróla el
ejercicio de funciones públicas, sin que posea ninguna vinculación
con la administración púbiica o la que mantiene no le da derecho a
dicho ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al cargo vio-
lentando las formaiidades, en situaciones de conmoción poiítica o so-
cial (revoluciones, toma de poblados o ciudades, motinei, etc.) o ante
la ausencia de autoridad o funcionario.
En tales casos los efectos derivados de los actos <funcionales, del
usurpador carecen de validez jurídica (68), sin embargo, bajo circuns-
tancias de transformaciones políticas por vía violenta, el poder triun-
fante, como órgano generador de derecho, termina por ló común, le-
gitimando los actos de usurpación.
V. Er srnvroon pú¡uco
Es terreno resbaladizo el hacer conceptuaiizaciones taxalivas en
relaión a términos que resultan iguales o disímiles según el país y el
tipo de Estado de que se trate. Como ya se ha indicado, en otris legis-
laciones la frase seraidor púbtico engioba por igual a funcionarios -y a
empleados, y el término empleado define tambiZn al de funcionario.(6e)
Esta arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica
de las palabras aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo
que explica el desorden y ia miscelánea de terminologíalxistente a
nivel de sistemas jurídicos.
Al respecto es ilustrativa y orientadora la Ejecutoria suprema de la sala

Constitucional de fecha z de junio de 1995 (Exp. AA Na 1379-g4-Lima¡, que declaró
sin efectos jurídicos la resolución de cese contra un docente de la Universidad
Nacional Federico Villarreal, emitida por la Comisión Reorganizadora cuando ya
no tenía facultades legaies para ello; lndica dicha Ejecuto.iu q..," dicha situación
no puede ser convalidada con la aplicación rerroactiva de una ley posterior.
(8) Para una lech:ra
crítica dei problema que se suscita en relación a los térmi-
nos funcionario y servidor (o empleado) público, ya desde.la perspectiva administra-
tiva, y: desde la penal,.véase_el trabajo de Edgárdo Albertó Dó¡rNa, <El concepto
dogmático del funcionario público en el Código 'sta peruaná
ienal peruan o>, en Re de
Cíencias Penalcs, Año VII-ViII, Ne 11, Lima, zo0z, p.26g. Dor.rrua precisa
que ei .derecho
positivo argentino no hace diferenciación entré funcionarios y empleados y por el
contrario establece que todos los agentes de la administraéión iienen la misma
calificación jurídica".
44
oseraidor público" tiene en nuestro ordenamiento iegal identi-

d.ad de significado con la frase <empleado público, usada anteriormen-
te (70). Tanio el funcionario y el servidor público sirven ai Estado para
el cumplimiento de sus fines. Las diferencias estáry según opinión ma-
yoritaria, en el hecho de que el servido¡ no lePresenta al Estado, traba-
su voluntad; el servidor se relaciona con la
iu p*uél pero no e*presi
estatal mediante contratación voluntaria (en el caso
^¿*i.,ltttución
del funcionario Ie rige una base estatutaria unilateral); el empleado o
servidor púbiico es ágente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos, profesionales o paraprofesionales Para tareas o misiones de
integracién y facilitación áe la de los funcionarios públicos' En defini-
tiva"un empleado no ejerce función pública y se hal1a en situación de
subordinación en relación a los funcionarios'
La importancia para el derecho penai de la distinción entre fun-
cionario y servidor púbti.o radica en el régimen de responsabilidades
penales áirti.,to puiu ,t.to y otro, o existente Para uno e irrelevante
para otro.
VI. L¿ eutonneP
El Código Penai peruano usa a menudo y preferentemente el
término .,autóridad,, pátu aludir a un sujeto público que resulta afec-
tado en la funcionalidad de sus actos con el comportamiento delictivo
(véanse los artículos 365, 370, 372, 372, 375,378,379,391', 407)' SóIo
en el a¡tículo 410 se refiere a la <autoridad" para titularizar al sujeto
activo del delito. Fuera del Código Penal el uso del término es igual-
mente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes especiales.
Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo
que dotado de manáo y jurisdicción, ya sea a título personal o
institucional, es decir, de un especial poder de decisión que lo sitúa en
una relación de supremacía en reiación a otros funcionarios y a 1os
subordinados, pudlendo ejercer coerción, dar órdenes y exigir obe-
diencia en base a normas de derecho público en un contexto territo-
(70) Véase al respecto: BececoRzo, Gustavo, Tratado de Derecho Administratiao,

de derecho adminis'
Lima, Gaceta Jurídica, iggZ,'f .1, p.399; Or¡ven¡ Toto, Jorge: Manual
tratiao, México, Pomia, 1967, P. 481'.
45
Fidel Rojos Vorgos
rial determinado í1). No todo funcionario público se halla premunido

de dichos poderes, menos aún el empleado o servidor público. son
autoridad en ei Perú: ei Gobernante o Presidente de la Répública, los
Ministros de Estado y aqueilos funcionarios con rango dl Ministro,
los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias, los miem-
bros del rribunal Constitucional, ios del Consejo Nacional de ia Ma-
gistratura, los del Jurado Nacionai de Elecciones, ios Arcardes y
Regidores, los jefes y comandantes de ias fuerzas militares v policialei,
los Prefectos, sub-i)refectos, cobernadores y Tenientes óóbernado-
res, entre otros.
La autoridad, nos dice Quenalr, además de estar investida de man-
do ejerce jurisdicción territorial ya sea individuai o colegiadamente @).
Pensemos, por ejemplo, en un subprefecto y en un coiégiado de ma-
gistrados de una sala o tribunal penal y sus respectivos ámbitos juris-
diccionales, o en el jefe de una región o subregión.
-fuerzaElpública,
término <agentes de Ia autoridad" (policías,
auxiliares del funcionutio tiz),
guardias civiles,
etc.) eJuna denomina-
ción no usada por nuestro Código Penal. se trata de aquellas perso-
nas que ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frlnte a
la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimila-
dos por ei código a ia calidad de funcionarios o servidores públicos.
se exige de ellos, por ejempio, en la doctrina y legislación éspañola,
que posean habilitación o títulos respaldados legalmente, no sim-
plemente vía regiamento. En tal sentido no seránágentes de autori-
dad mucho menos funcionarios púbiicos ros policías municipaies,
los vigilantes particulares, serenos, los paramilitares, choferes -de las
autoridades, etc.
De io que en el derecho administrativo se denomina nagentes de Ia
autoridad>, el Código Penal ha privilegiado a los agentes de-la policía
(7t)
Al respecto Pnclranq principi dí dírítto penare. pE, cit., p. 10; euenaur, ,,El
concepto penal de Éuncionario público,,, cit., p. 497.
(72)
QuERALT: "El concepto penal de funcionario público,,, cit., p. 49g.
(73)
La frase no alude al personal administrativo que labora bajo órdenes del
funcionario, sino a los agentes considerados juridico penalmente en íos tipos
pena-
les y que en virtud a sus obligaciones cumplán funciones coyunturales
de áuxiiio de
nah¡raleza pública afín o complementaria a la dei funcionário.
46
nacional quienes pueden desempeñaa según sus ámbitos de competen-

cia, función o servicio público o simPlemente labores administrativas'
VII. Tnen¡,JADoR PúBLIco
,.Trabajador púbiico, no es propiamente una terminología téc-

nica en derecho público y su uso se presta a confusiones, dado el ca-
oa).
rácter genérico y vago del término "trabajado¡¡
En el texto del art. 39 de la Constitución peruana de L993 la uti-
iización del enunciado ,,iodos los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la nacióno tiene un carácter genérico Para com-
prender a todos los que no son funcionarios; vale decir, la Constitu-
iiór, difut"ncia dos órdenes: ios funcionarios por un lado y los trabaja-
dores públicos por otro, denominación esta ú1tima en la que ingresa-
rán a ocontrario senst¿r, todos los que no son funcionarios púbiicos, es
decir, ios servidores o empleados, y ofios que prestan servicios u obras
de carácter operativo o de mantenimiento (obreros, operarios). Pero,
simultáneamente, precisa el segundo párrafo del at'c. 40, que no están
comprendidos en la función pública los trabajadoles de las empresas
delÉstado o de sociedades de economía mixta. ¿Qué es en reaiidad 1o
que está queriendo decir dicho artícu1o con Ia palabra trabajadores?
jA.uro que sí están comprendidos 1os funcionarios de dichas emPre-
ias y socledades mixtas? Como hemos visto, la Constitución en el art.
39 hace una distinción evidente entre funcionario y trabajador. De ser
así tan só1o quedanan excluidos de la función pública ios servidores o
empleados, quedando vigente el título de funcionario púb1ico para los
qué cumplen roles en las empresas del Estado y en las sociedades de
áconomíi mixta. El probiema que se presenta aquí en realidad es do-
bie: ¿está la Constilución empleando un concepto comprensiu-o q"
función pública, que por añadidura congloba la labor subordinada de
los servidores públicos, o está utilizando la frase en sentido doctrina-
rio y ligado uf des"-peño y ejercicio del cargo dotado de poder de
decisióá?, o en una tercera hipótesis, ¿es el trabajador público una
(74) Confrariamente a lo que aquí se exPone, Bnc¡conzo es de la opinión que la
denominación "trabajador púb1ico" es la ideal para conglobal tanto a ios servido-

res públicos, a los funcionarios y a 1os que desempeñan cargos de confianza o
políticos (Tratado de derecho administratiao, cit., T. 1, p' 396).
47
Fidel Rojos Vorgos
üpotogradistintaaiadefuncionarioyservi.dorpúblicoreserúadapara
mixta? Obvia-
i^', .*"pr"tas del Estado y las socieligtt de economía
el
*.r,t.'qrru si afirmáse*ó, .'' este último sentido (que exclusiviza
los textos normativos
mensa¡e de la norma sóio en ios funcionarios)
generándose un estado de caos
constitucionales citados se quebrarían,
como tan igual si
exegético de repe,c.,siones prácticas indeseables,
constitucional propuesto qüe los fun-
sostuviéramos en J
cionarios de las del Estado, bajo el régim.91de sociedad anó-
"rq.,r",,.,a
"rnpruru,
nima o de empresas mixtas, tienen la'mismi calidad
y asumen ios
funcionarios públi-
mismos deberes y posiciones de garante que los
cos, rigurosamente hablando'
el uso lingüístico ligero
Queda así expuesto, a nuestro entender,
(constituyen-
y no ri.editado efectuado por los legisladores peru.anos
ies) de los términ6s nfuniionario, y otrabajador públics>Q5)-
una
La locució n ntrabajador público', que en este tema observa
comprender a iodos los
innecesaria y confusa rád.acción, puede ianto
desde los funcio-
que intervienen o participan en asuntos del Éstado,
y hasta el personal de
,iurios, pasando pf, tos empleados asesores'
a estos últi-
mantenimiento; en sentido restrictivo puede abarcar sólo
del Estado. Puede
mos, es decir, a los operarios y obrerós al servicio
Constitución
ocurrir también q.r", Éo*o ," á"'p'"t'de del art' 39 de la
poiítica d,e 1993,la aiudid.a incluya a los servidores o emplea-
"*pr"riót a.los funcionarios' El
dos públicos y al personal de menor rango mas no
Códîgo p"r,ui, feiizmente, ha desesti*ido el uso
de una construcción
UngúYstiia tan imprecisa y sujeta a ambiguas interpretaciones'
VIII. Los AsEsoREs
sonasesorestodasaquellasPersonascalificadasPorsutécnica,
con
ciencia o profesionalismo que contribuyen a formar decisiones
constitucional, en
Los estudiosos peruanos que discurren sobre temática
(7s)
h"1 cont¡ibuido a
cuanto a los concept o, ir'nrfA, públiia, ftncíonario y.trabaiador',1o,
dichos términos ofre-
esclarecer los campos semántkos y lás interreiaiiones'que
comentarios, véase, por ejemplo: CHTRINoS
cen, efect.ran¿o tan sólo superficiáles
: Constitución de ig93: Lectttra y conrcntario, 4e ed., Lima, Antonella Chirinos
So-o, er.,.iqr"
LaConstituciónde
MontalbettiEditora, tOsi,'ppiay79;Beníar-esBALLESER9',Enrique:
1993: AnáIisis cont¡tarado, ¿i ea., Lima, RAO, 1998' pp'297 y 298'
48
Cuesl'iones de Derecho Público
sus informes, consejos especializados, diseños, proyectos, planes, etc.

un asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, a1
carecer de la titulación e investidura al respecto; su marco de actua-
ción, luego de su contratación, se halla ciaramente delimitado al no
estarle facr:ltado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal ca-
pacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de
ios asuntos púbhcos. El hecho que existan asesores que toman deci-
siones po. tóbt" o Por los funcionarios, es obviamente una situación
irregulár y anómala, só1o concebible en siluaciones de gobiemos autó-
cratás y án remedos de Estados de Derecho. En el Perú se da una
situación especial cuando un asesor de alta dirección (gobiemo cen-
tral, ministeiios, instituciones autónomas, etc.) es designado vía Reso-
lución Suprema y resulta asimilado a la calidad de funcionario, pu-
diendo sei este asesor un empleado de carrera o un tercero aieno a ia
entidad pública.
Naturalmente nada impide que existan funcionarios públicos ase-
sores o servidores públicos que cumplan función de asesoramiento, o
incluso un particular que ocupando un cargo de confianza asesore,
pero no puede haber -por lo menos desde una persPectiva adminis-
trativa- un asesor que haga las veces de un funcionario; en todo caso
se tratará de un usurpador incurso en actos que Pueden ser de rele-
vancia penal.
No obstante, desde el Derecho penal, el asesor que tienen asigna-
do por delegación de autoridad o funcionario competente el ejercici.o
de una determinada función pública, resultan imputables, en el mar-
co de las competencias asignadas, por la comisión u omisión de deli-
tos de infracción de deber, a títuio de funcionarios públicos, conforme
al concepto amplio y extensivo que se maneja en dicha área punitiva.
IX. FU¡¡CtONenIoS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE ECO-

r.¡OruÍe MIXTA: INTERPRETACIÓN urrne¡. O TELEOLÓGICA DEL AntÍCut O
400 or u Con¡srnuclÓN
La actividad empresariai del Estado Peruano desplegada y desa-
rrollada profusamente en los diversos sectores productivos y de serv,1-
cios ha tiaído al debate -principalmente a partir de 7994- el tema de
la situación jurídica de los agentes públicos que al interior de las em-
presas estatales y mixtas, sujetas a un régimen de derecho privado,
49
Fidel Rojos Vorgos
desarrollan o desarroilaron funciones de pianeamiento, dirección y

decisión, así como de aquelios otros que eiecutan o ejecutaron dichos
planes de intervención y expansión empresarial estaial' Si bien la pre-
sencia dei Estado en Ia gestión económica del país se ha visto sensible-
mente disminuida a parür de las oleadas privatizadoras iniciadas en
1992 y continuadas con fuerza hasta 7996, Ias comportamientos de
los cuadros directivos y de los servidores de dichas entidades que
involucran o involucraron comPromisos de relevancia penai en el ma-
nejo de los fondos públicos, y en general en el desempeño funcional
-y por lo mismo afectaron diversos intereses de la administración pú-
bliia- ha merecido un abordamiento jurídico-penal ambivalente en el
discurso teórico y jurisprudencial Peruano.
El tema en cuestión radica en sí los funcionarios y servidores de
las empresas del Estado o de aquellas donde éste tiene un capital mayo-
ritario junto al capiial privado (sociedades de economía mixta) tienen el
stalus y la calidad de funcionarios y servidores públicos, y ya más
concretamente si tales agentes son imputables penalmente por deli-
tos de función o en todo caso por determinados delitos de función.
Los puntos en discusión son diversos y cada uno admite matices
de anáiisis desde distintas perspectivas que involucran tanto la esfera
conceptual, constitucional, administrativa y jurídico-penal como tam-
bién 1a jurisprudencial, discursivo-dogmática y forense. Pretender
abordarlas todas desde este apretado ítem naturalmente que resultará
excesivo y desbordanie para los fines propuestos, donde sólo interesa
focalizar las respuestas de conformidad a los fines del Derecho penal,
cosa que tampoco se halla, sin embargo, desvinculada de las anterio-
res consideraciones.
En realidad, ei problema se inicia con la dación y puesta en vi-
gencia de la Constitución Política de 1993, en cLiyo artículo 40 (segun-
do párrafo) se consigna ei enunciado de que <no están comprendidos
en la función pública los irabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta", lo que en una interpretación inme-
diata y literal implica un explícito enervamiento del iexto original dei
inciso tercero dei art. 425 deI Código Penal rzo) que había entrado en
(76) Como sabemos, posteriormente este inciso 3 fue modificado por el art.
1 de la Ley No 26713 de 27 de diciembre de 1996.
50
Cuestiones de Derecho público
vigencia en 1991 y que a la letra decía:

"Se consideran funcionarios o
servidores públicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de
economía mixta y de organismos sostenidos por el Estadoo. Teníamos
así para fines de 1993 y comienzos de 7994 un enunciado que por
jerarquía constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinário
de la ley penai hecha alusión. surgió así la primera lectura hermenéu-
tica y de cotejo del conflicto suscitado entre el art. 425 del código
Penal y el art. 40 de la constitución. Esta primera lectura de natural-e-
za literal, es decir, en base al sentido gramatical sintáctico del texto
constitucional en referencia se puso en movimiento en las esferas ju-
diciales para declarar inaplicabie el inciso tercero del art. 425 delcódi-
go Penal, con el argumento que había sido derogado tácitamente por
la Constitución Política, declarándose el príncipio de jerarquíu .,or-
mativa y de respeto a la Constifución. Consecuente con este pensa-
miento, numerosas excepciones de acción formuladas cont¡a lós pro-
cesos penales por delitos funcionales (peculado, concusión, coheiho,
etc.) seguidos contra agentes púbiicos de las empresas det Estado y de
ias sociedades de economía mixta fueron deciarádas fundadas, dispo-
niéndose el archivamiento definitivo de las causas y dándose por fini-
quitadas las acciones penales contra los procesados rz). En ei mejor de
los casos se readecuaron las tipicidades a delitos comunes (hurtos, apro-
piaciones ilícitas, estafas, etc.) (zs).
Esta interpretación líteral toma como argumento de fuerza el sig-
nificado gramaticai de las palabras que forman un enunciado normá-
tivo, en el caso de la Constitución, o de un tipo legal en ei caso del
Código Penal y no va más de lo que parece ciJro y á*p."so, siendo ia
interpretación sistemáf..ca y teleoiógica.omitida o relegada. Aquí resi-
de en el fondo elnúcleo fuerte de cuestionamiento a tá interpretación
gramaticai efectuada por la segunda lectura analítico hermenéutica
sobre la problemática en estudio: la lectura teleológico sistemática, que
empezó a poner en tela de juicio la posición ¡eduócionista de un arn-
plio y fuerte sector de vocales supremos a quienes se atacó de abrir un
(77) Al respecto véase por todas la Ejecutoria Suprema de fecha 12 de agosto

de 7994, Exp. 1688-94, Lima.
(78)
Al respecto véase por todas la Ejecutoria Suprema de fecha 12 de diciem-
bre de 1996, Exp. 710-95-8, Ica.
5t
Fidel Rojos Vorgos
inaceptable marco de impunidad para tan especial y elitizada red de

funcionarios y servidores públicos de las empresas estatales y mixtas.
La segunda gran perspectiva de análisis ve) varía radicalmente el
eje de ia atención hermenéutica para considerar que es un contrasen-
tido que la Constitución Política permita algo que en artrculos conexos
prohíbe, esto es, que se autocolisione: a saber, que se despenalice com-
portamientos funcionales de quienes manejan fondos del Estado en
los entes empresariales del mismo (art. 40, segundo párrafo) posibili-
tando la comisión de numerosos ilícitos penales referidos a tal mane-
jo, y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos
por éste hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (art. 41) esta-
bleciéndose sobre los mismos sistemas y políticas de control y fiscali-
zación a través de los organismos públicos competentes (art. 82), ade-
más de indicar taxativamente que el Estado puede subsidiariamente
realizar actividad empresariai directa o indirecta (art. 60).
El segundo argumento de fuerza de la lectura sistemático-
teleológica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclu-
sión de tales funcionarios y servidores de la función pública, señalan-
do que el mensaje del segundo párrafo del art. 40 de ia Constitución
no está centrado en la idea de cancelar la titularidad pública de los
funcionarios y servidores que desempeñan funciones y servicios en
los entes empresariales del Estado sino en funda¡la exclusivamente en
fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo, vale de-
ci¿ en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspec-
tos derivados de ia carrera administrativa (principaimente el evitar
que numerosos irabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley
Ne 20530, que homóloga el sistema de pensiones de por vida). Un
tercer y concluyente argunÍento precisa que la interpretación de las
normas jurídicas no debe descansar sólo en criterios gramaticales sino
y sobre todo en consideraciones teleológicas y concordadas, de modo
que el intérprete obtenga el cabal mensaje comunicativo de las nor-
(7e) Al
respecto véase por todas las Ejecutorias Supremas del 27 de noviem-
bre de 1997 (Sala Penal C), Exp. 4874-96-Lima y del 14 de abrii de 1998 (Sala Penal C),
Exp. 5522-97-Lima. Una situación de pareceres en discordia véase en la Ejecutoria
del 3 de agosto de 1998 (Sala Penal C), Exp. 251-98-Loreto.
52
mas jurídicas y no sólo una lectura de diccionario o del estrecho

signiiicante de un párrafo normativo aislado' Lo teieológico se ve así
oitimizad.o con el lnálisis sistemático de otros artículos de la Consti-
tución y con los principios de honradez y eficacia en la administra-
ción y gestión económica empresariai del Estado. Un cuarto y con-
ct,ryente argumento (dogmátic9 y ¿e lógica jurídica) termina por
eníaúzar q,t"u u. d.erecho penal el concepto de funcionario y servidor
público d" naturaleza extensiva, de tal forma que sí se castiga a
"r que manejan fondos públicos o destinados a fines pú-
particulares
blicos no existe razón alguna PaIa no hacerlo con ios agentes de las
empresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las
sociedades de economía mixta.
Como se observará ia lectura teleológica sistemática del segundo
párraf.o del art. 40 de la Constitución Política, junto a ios otros algu-
mentos complementarios ofrecidos, en su vincuiación con ei att' 425
del Código Penal ofrece razones sustentadas en atendibies y Íazor\a-
bles argu-mentaciones que se contraponen a la lectura textual gramati-
cai. Sii embargo, quedan latentes dos preguntas de interés sustanti-
vo: a) ¿ejercenlealmente función pública los funcionarios de las em-
pr"rur .Átutaies y los de sociedades de economía mixta?; y b) ¿de res-
ponder negativamente y bajo estándares exigibles de coherencia pier-
cie entonces contenido el status funcionai público de taies agentes tan-
to para el clerecho administrativo como para e1 derecho penal?
La primera cuestión esta íntimamente vinculada con la noción
qlre se teirga d,eftntciónptiblica,la que sin embargo n-o admite matices
apreciablei de áiferencias conceptuales en 1o administrativo y en lo
penal. Esta acotación cierra la posibiiidad de dar respuestas
ámbivaientes o variadas. Las emPresas públicas, tanto ias que se aco-
gen al régimen privado como aquéllas que siguen. manteniendo su
i"tso.,ená jurídica pública en ei marco de la gestión (80),
del
_económica
Éstado (para superar determinadas fallas del Estado)> intervienen
directam-ente en- los sectores productivos, minero-exfractivos de ser-
vicios y comerciales con funciones exPresas de contenido económico
{m) Ai respecto, véase con amplitud y logrado análisis el lib¡o de Alvanez

RooRrcH, Augusü, Principios de empresas estatales y priaatización, Lima, Biblioteca Uni-
versitaria, Universidad del Pacífico, 1992, pp.36 y ss'
53
Fidel Roios Vorgos
que Alvanez citando a MuSCneve y MuSCnevs, concentra en: a)

RODRICH,
lá función de asignación (provisión de determinados bienes sociales
no suministrados usualmente a t¡avés dei mercado); b) función de
distribución (reajustes en la distribución dei ingreso en la idea de co-
rregir probiemas, como la pobreza); y c¡ función de estabilización de
ios flujos macro-económicos para alcanzar equilibrios en los precios,
(81).
tasas de empleo y de crecimiento La actividad empresarial públi-
'ca,
a partir de 1993, se justifica sólo por razones de alto interés púbiico
o de manifiesta conveniencia nacional (art. 60 de la Constitución).
La primera pregunta encuentra así respuesta afirmativa, más arin
si estos funcionarios manejan y disponen de patrimonio público, o
comprometen dicho palrimonio en negociaciones con emPresas pri-
vadas. La respuesta dada permite entender que tanto un funcionario
estatal como uno de empresa pública puede por iguai cometer un
cohecho o una colusión desleal, un delito de interés indebido en con-
trataciones públicas, un pecuiado o una malversación, o un enriqueci-
miento iiícito. Resulta dificil, en cambio, admitir que los funcionarios
de las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados válidamente
en determinadas modaiidades de abuso de autoridad, por io menos
en lo que concieme a los funcionarios de las emPresas estatales o mix-
tas cuyas funciones se hallen en un contexto de actividad ltrcrativa
directa o exciusivamente repercutibie PaIa ias estructuras orgánicas
burocráücas de ]a entidad. Como señala V¡IEUE el solo dato del some-
timiento a un régimen de Derecho administrativo, hoy ya no es válido
y no puede servir de disculpa Para no ent¡ar en ei fondo del asunto.
De io cont¡ario, bastará con cambiar la configuración de un organis-
mo y ei régimen de su actividad Para que cambie la naturaleza de la
misma y deje de ser objetivamente función pública. Si eilo es así pare-
ce evidente que ,,1a huida hacia el derecho privado" es un fácil recurso
(82).
para destutelar penalmente sectores enteros de la actividad estatal
Dejamos aquí el discurrir argumentalivo en esta materia, no sin
antes acotar que el tema merece un mayor detenimiento tanto con-
ceptual como iegalmente, más aún si advertimos el caso de las socie-
(81).
Álv¡nez RoDRrcH: Principios, cit., p. 28.
(82) VALEUE, uReflexiones sobre los conceptos penales de funcionario públi-
co, función pública y personas que desempeñan una función pública", cit., p' 470'
54
7
dades de la economía mixta, de existir éstas aún con Presencia signifi-

cativa en el país.
La segunda interrogante, se halla en íntima vinculación con la
respuesta dada a la primera pregunta. Al margen de lo que prevea al
respecto ei derecho administralivo, desde el ámbito de tutela penal
hay ejercicio de actividad pública, con mayor razón si dichos funcio-
narios, de los entes empresariales dei Estado o de aquellos en los que
éste participa o tiene intereses patrimoniales, administran, gestionan
y disponen de fondos estatales o públicos, esto es, de toda la nación.
Por lo demás es consenso normativo que el concepto penal de funcio-
nario y/o servidor público es en el Peru de contenido extensivo.
X. RrsroNse¡ILIDAD poR Los Acros u oMIsIoNEs DE Los FUNCIoNARIoS Y

sERvIDoRES púgtlcos (83)
De modo general y enunciativo son cuatro las posibles resPonsa-

bilidades por las que pueden los funcionarios ser llamados a resPon-
der en distintos niveles: 1) política; 2) civil; 3) administrativa y 4) Pe'
nal. La primera modalidad de responsabilidad sobre todo para los fun-
cionarios de primer nivel o alto funcionariado y Para los que ocuPan
cargos políticos.
La responsabilidad política del funcionario público se centra en el
Perú en la facultad del Congreso de someter a Procesamiento a los
altos funcionarios, designados en ei artículo 99 de la Consti.tución, por
infracción constitucional, derivando un sistema de sanciones intemas
(suspensión, inhabilitación hasta por 10 años o destifución){ar). f,5 q¿-
(83)
Acerca de Ia responsabilidad política de los funcionarios públicos, revísese
ei interesante trabajo de Víctor Onrecno: ltticio político y procesos a funcionarios, cit., pp.
15 a 45. Ei autor discurre asimismo sobre ios niveles de responsabiiidad civil y
administrativa de los refe¡idos agentes púbiicos.
(ea) En el Perú virreinal al igual que en oiros países latinos, a la semejanza
española, existió el "]uicio de Residencia", por el cual se obligaba (facultad a cargo

de la Audiencia) a ios aitos funcionarios (Virrey y sus asistentes), también a los
Corregidores, Alcaldes y alguaciles a Permanecer en el lugar donde habían des-
empeñado el cargo a fin de rendir cuenta de sus actos funcionales y de que los
afectados formularan quejas contra ellos. Conforme a dicho modelo de procesa-
miento a las más altas autoridades virreynales fueron sancionadas los virreyes
55
Fidel Rqos Vorgos
racterística de esta responsabilidad que la misma se activa sin perjui-

cio de la responsabilidad penal que el caso amerite. El juicio político,
es una manifestación de soberanía popular contra los gobernantes,
legisladores o en general altos funcionarios que han quebrantado las
expectativas de respeto y sujeción constitucional fijadas en ellos por la
sociedad. No es un procesamiento de naturaleza penal sino funda-
mentalmente administrativa, de ahí su gran diferencia con el sistema
clásico del impeachment ínglés que daba a la Cámara de los Lores tam-
bién facuitades de sanción punitiva. El Congreso de la República no
puede sustituir al órgano jurisdiccional en el enjuiciamiento ordinario
ni en el establecimiento de sanciones penaies (inciuyéndose aquí las
inhabilitaciones), razón por la cual en el caso de investigaciones de
contenido múitiple, de considerar la existencia fundada de elementos
probatorios de causa penal (resolución acusatoria) sólo puede autori-
zar al Fiscal de la Nación formule ia denuncia correspondiente ante la
Corte Suprema en el plazo de 5 días. El sentido del tercer párrafo del
artículo 100 de la Constitución que establece esta atribución, no obs-
tante restringe la función persecutoria dei deiito poseída por el Minis-
terio Público al convertirlo en un tramitador o mesa de partes, elimi-
nando la función de filtro y de racionalización de los fundamentos de
la denuncia congresal. Circunstancia que necesariamente deberá ser
corregida en r.rr,á reforma de dicho texlo. El argumento de la autori-
dad del Congreso, que haría superflua la labor discriminadora del Mi-
nisterio Púbiico, carece de razón jurídica, es más constituye ún factor
de irracionalidad en uR esquema de filtros o contrapesos inherente a
un Estado democrático de derecho que limite el abuso, la venganza o
la ineptitud.
Vaca de Castro (suspensión de 1 año de oficio, inhabilitación por 6 años a ejer-

cer cargos y oficios de justicia), Torres Portugal, Conde de Viliar (nepotismo,
falta de respeto para con la audiencia, mala correspondencia con el Santo Ofi-
cio), Príncipe de Esquilache, Amat y funiet. Ai respecto, véase V¡lLE RresrR¡,
Javier, La responsabilidad constitucional del lefe de Estado, Lima, Benitez, Rivas &
Montejo Editores Asociados, 1988, pp. 85 a87. Ei juicio de residencia, luego de la
independencia política del dominio español, fue decretado en 1821 por el Gene-
ral San Martín vía Reglamento. Sobre las vicisitudes dei juicio de residencia en
el Perú republicano véase del mismo autor, p. 90 y ss. Sobre el juicio de residen-
cia, también véase Balleu, Rafaei, Derecho administratiao disciplínario, Bogotá,
Temis, 1998, p.4.
5ó
-
Responsabilidad ciail o patrimonial. Actuaimente se ha

desarrolla-
do profusamente en la legislación comparada y en la doctrina el tema
J. i" ,"rponsabilidad del Estado por la actuación defectuosa de los
funcionaiios y servidores públicoJ o po. funcionamiento anormal de
y
la administración en todoi los niveies de la reparticiones públicas,
también, aunque con cierta timidez, debatibie por cierto, del poder
san-
legislativo, el mismo que s: halla sometido al juego político de las
las rati-
ci6n"s establecidas poi el electorado o, en otras legislaciones, a
ri.u.lo.,", periódicas. A la ya conocida tesis de la responsabiiidad civil
o.culpa en for-
por los daños y perjuicios ocasionados Por negiigencia
ina antijurídica lresponsabilidad extracontractual) por los funciona-
¡o, e1e¡erciao de sus funciones, se aglega ahora la de la obiigación
"r,
indemnizatoria del Estado por los daños generados en el ejercicio legí-
timo de funciones, es decir inciuso por acciones 1ícitas; asunto este
último de reciente data (segunda mitad del sigio xx) y que rompe ia
injusta tesis de la irresponsabilidad del Estado. EI tema en su conjunto
há estado jalonada poi dot iendencias bien definidas: a) 1a responsabi-
lidad direita, sin aÍectación de los intereses patrimoniaies de la admi-
nistración, según la cual quien responde patrimonialmente PoI sus
errores, deficiéncias o negligencias, o por el daño causado es ei propio
agente público; b) la institucional, según la cual la acción indemnizatoria
la"debe dirigir ei afectado contra la reparüción pública a.ia que perte-
nece el su;eL público, la que luego efectuará la respectiva acción de
regfeso, de truiurse de error, culpa o negligencia. Es obvio que ambas
tendencias tienen sus consecuerrcias negativas, la primera orientacíón
se puede volver impracticabie en la medida que podña paralizar
ias
actividad.es públicas, mientras que la segunda de existir un Estado
débii y de autoridades corruptas podría ilevar a ia impunidad del fun-
cionario, no obstante priman los derechos dei afectado por la actua-
ción anormal o defectuosa del funcionario público que haya produci-
do ..daño o perjuicio efectivos, individualizable y evaluable en térmi-
nos económicosr,(as).
rssrVéase al respecto: Tor-lv¡n Alas, Leopoldo, Derecho administratizto y poder

judícinl,Madrid, Tecnoi, \996, p.175' M¡nriNez M'qmN, comentando 1a Ley española Nq
30 de 1992 sintetiza del siguiáte modo los rasgos definidores de la responsabilidad
patrimonial: prirnero,la Aáministración responde de manera única, objetiva y
direc-
ia ante los particulares por los daños y perjuicios causados Por sus autoridades,
57
Fidel Rojos Vorgqs
La indemnización para el afectado (particular o persona jurídi-

ca) en vía de reparación civil, procede incluso en los casos de actua-
ción dolosa ante la comisión de delitos sustanciables en el fuero
penal. MEnreHtrreN, quien efectúa un minucioso anáiisis a la juris-
prudencia de ia Corte Suprema argentina sobre ia materia llega a
decir que el fundamento único de la responsabilidad del Estado es
el llamado estado de derecho. Fundamento que resulta plenamen-
te aplicable a todos los casos de responsabilidad de que pueda ser
pasible el Estado, ya sea contractual o extracontractual, por su ac-
tividad lícita o iiícita, ya sea derivada de actos administrativos, le-
gislativos o judiciales o por sus actos u omisiones. Para ilegar a esta
conciusión basta afirmar que el Estado no está exento del cumpii-
miento de la ley. Es decir, no es concebibie un Estado de Derecho
(86)
irresponsable.
En el Peru como bien nos 1o recuerda RruvrÍnez SÁNcuez, rige a
través del artículo 238 de la Ley Ne 27444 y en virtud a failos casatorios
Ia responsabilidad patrimonial dei Estado, pese a que en la vía penal
por 1o general no se haga este tipo de precisiones, peor aún el conside-
funcionarios y demás personal a su servicio 1...1. Segundo, en el supuesto de res-

ponsabilidad concurrente de las Administraciones púb1icas, ésta se fijará para
cada Administ¡ación conjugando los criterios de competencia, interés público
h:telado e intensidad de la intervención, y sólo en el caso de que la cuantificación
individualizada no fuera posible estableceria se procederá a la solidaria. Tercero, Ia
indemnización no cubre las lesiones que el particular tiene el deber jurídico de
soportat las sufridas como consecuencia de fuerza mayor y, como supuesto espe-
cial de ésta, los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubie-
ran podido prever o evitar según el estado de ios conocimientos de la ciencia o de
la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [..,]. Finalmente, se
ha establecido la unidad de fuero y con ella se ha acabado con el desorientado
peregrinaje de la jurisdicción civil, social y administrativa en la solución de los
conflictos de esta materia. Los funcionarios responderán ante 1a Administración
condenada en la suma de la canlidad indemnizada o podrán no responder en nada.
Esto es así porque para que la administración accione de oficio el regreso de 1a
suma indemnizada a su personal éste deberá haber actuado con dolo, culpa o
negi.igencia grave (ManrÍruez Mení¡r, Régimen jurídíco de los funcionarios, cít., p..111).
{e) Menr¡n¡rtex, Eduardo, La responsabilídad ptiblica. Analísis de la doctrína y Ia
jurisprudencia de Ia Corte Suprema, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depaima,
2001., p.56.
58
Cuestiones de Derecho Públ¡co
rar a las reparticiones públicas como terceros civiles responsables(87)

funcio-
;;.;."*ilrió., a" deliios funcionales, esto es cometidos Por
nuriososervidoresenejerciciodefunciónyenabusodepoderen
;;ii;" G¡r.vrz V*rEc¿s al referirse a la responsabilidad civil
'agente del delito indica que a través de la imputación de
";plio.{esl
áirigrd"
"f de repa-
resónsabiliáad civil, se impone al responsable la obligación
bien jurídico
;;;i áJ;y simultaneamente se reconoce al titular del (8e).
afectado el áerecho a obtener una debida reparación
La responsabilidad administratiua eslá referida a un
marco regla-
dodedeberes,comopresupuesto/quealserinfringidoacarreatodo
del res-
un sistema de sanciones disciplinariás, luego de ia activación
que se halla rodeado de un relativo
f".rirro procedimiento, el mismo olros casos aceptable rango ¿e
ffrr"rrut armadas y policiaies) y "" (principios de
81-
legalidad'
iantías propias aát ae¡iAo Proceso
irretroactividad, culpabilidad, non reformatio in peius, ne bis
in idem,
Ei régimen.disciplinario (de carác-
fropor.io"alidad de ias sanciones). variedad del derecho administ¡a-
i", o estratificado) en tanto
^,itUpte u lot
tivo sanáonador y expresián del derecho del Estado a castigar 'lo'
funcio-
funcionarios y sewidores púbiicos, busca garanltzar el buen
namiento intemo de la repartición pública, abarca por igual
a ios que
(m En esta orientación, véase de R¡¡¿ÍaEz sÁ¡rc¡¡ez, FéIix Enrique, "El

de abuso de
redescubrimiento dei tercero civilmente responsable en los delitos
con la lurisprudencia,
autoridad, b¡eves reflexiones desd.e 1a victirnoiogía',, en Diálogd
N'Q 91, abril, Lima,2006, pP.I93 Y 271'
(ss) Hago Ia precisión que contiene ia. frase "en sentido amplio", Para 19
del artículo 376e del
circunscribirlá tun *lo al deiiti de abuso genérico de autoridad
Código Penal Peruano vigente'
{se) GÁLvEz Vrr-LecAs, Tomás, Delito de enriquecimiento ilícito, Lima, Idemsa, 2001,
eI
o.254. Con mayor amplitud, del mismo autor, véase La reparación ciz¡i! en Toceso
eI marco concepruat de la responsabilidad
ír,iá,'rrÁ),1ál*r", úes, p.84 y ss-laEn vía penai, véase lioonÍcuez Delc¡ocj, Julio, La
concretada en Ia reparaciári ci.rit'".,
pp. 127 y ss.
,rpn *ia" ,orro ,oriió, jurídico penal, Lima, Editorial san Marcos,
(s) Al respecto N¡sro, Alejandro, Derecho Adminístratiao sancionador, Madrid,
Tecnos, lgg4, p.'767, quien expoáe y analiza las vinculaciones
de subordinación con
distinta, en la perspectiva administrativa
relación al Dárecho penal. Cbncepción
ver en BaLLE¡l , Derecio adminístratiao dísciplinario, ctt'' p' 7'
59
Fidel Rojos Vorgos
forman parte del modelo estarutario como a los de empleo (o confra-

tados) y se sustenta en el aseguramiento de una serie de principios de
orden constitucional y ético que vinculan e informan la á*ivid'ad pú-
blica (sujeción al ordenamiento jundico, servicio a la nación, objetivi-
dad,imparciaiidad, honradez, iealtad institucional, etc.). si bien exis-
ten.diferentes regímenes disciplinarios (del Ministerio púbiico, del
poder Judicial del profesorado, de los cuerpos militares, policiales,
ediles, etc.) es común que ellos distingan entá faitas graves y leves, así
como unánime es la gama de sanciones que van d-esde ei apercibi-
miento, la suspensión temporar, y la destifución pasando por sancio-
nes intermedias (traslados, por ejemplo).
La responsabilidad penal. Los servidores públicos responden
siempre a nivel administrativo y civil, y sólo en los .uro, que lo
"n fija las
establezcan los tipos penales, a nivel penal. El Código penal
condiciones normativo-descriptivas que permitirán procesar
penalmente a funcionarios y servidores pu-uticós cuando sus compor-
tamientos reúnan las exigencias objetivás, subjetivas y normativas
de haberias- de los tipos penares. La existencia de estas clases de
-
res-
ponsabiiidad no supone que las cuatro sean imputables o derivables,
ya que pueden marchar separadamente o confluir algunas de ellas,
en
este último caso entre la responsabiiidad admini.stiativa y la
penal.
Este último asunto nos lleva al debatido y debatible tema dL la
aplica_
ción de doble sanción por un mismo supuesto de hecho
iprohiblclón
del ne bis in idem), que ha merecido irurumerables objeciones y
sobre
ia cuai se ha escrito profusamente en ra doctrina del dlrecho adminis-
trativo sancionador y penal administrativo (e1).
. La legislación peruana y la práctica judiciai y administrativa han

adoptado una postura displicente co., relación u lu ir,di."da
prohibi-
ción dei ne bis ín ident., en el sentido que previamente no se ha
produ-
cido un debate ni se ha registrado una meditada exposición dá
mofi-
vos acerca del por qué, por ejempro, la Ley der procedimiento
Admi-
nistralivo General (Ley Ne 27444) ha regulado la conjunción de las
o'l respecto, véase en ra doctrina peruana ra obra de GÁ¡_vez VrLLecas,

. 1l
Tomás: Delito de enriEtecíntiento ilícito, Lima, Iáemsa
,2001, p. T6 y ss., obra en la cuaj
expone los pareceres doctrinarios nacionaies con relaiión al probrema
:l 1"1?r
la doble sanción en ei ámbito de las infracciones contra la adminisbraiión
de
pública.
ó0
responsabilidades civil, administrativa y Pen4t ni la razón por la que

ei artículo 100 de la Constitución política establece la sanción de inha-
biiitación en el ejercicio de la función pública hasta por 10 años cuan-
do existe ucr.rru.íót, contra los altos funcionarios consignados en el ar-
tículo 99 de la carta magna Por Ia comisión de delito cometido en ei
ejercicio de funciones, sfes que aún dicho alto funcionario no ha sido
ieclarado culpable, existiendo a su favor Ia presuncigl de inocencia,
la misma que es válida en toda sede de imputación. El mismo déficit
se aprecia en las resoluciones penales ante la imposición de pena al
sujeio público ya sancionado administrativamente, muchas veces con
(e2),
*ás rigo. ur,.itu sede, como precisa GÁrvEz Vtt t-EceS por el mismo
hecho-y por los mismos fundamentos. Recientemente, el Código Pro-
cesal Penal (1994), ha regulado en e1 artículo IIi dei Título Preiiminar
la preeminencia del Proceso penal f¡ente al procedimiento adminis-
traiivo, a efectos de evitar el ne bis in idem, con el siguiente texto: (Na-
die podrá ser procesado, ni sanci.onado más de una vez Por un mismo
hecño, siempre que se trate dei mismo sujeto y fundamento. Este prin-
cipio rige pára iás sanciones penales y administrativas. El derecho pe-
nál de.,e preeminencia sobre el derecho administrativo''
Las fronteras entre responsabilidad administ¡ativa y penal están
delimitadas en base a algunos indicadores de referencia: 1) la relevan-
cia de las infracciones (nivel mínimo o apreciable de ilicitud); 2) la
concurrencia o no dei dolo; 3) y en función a 1o que determinen las
normas y reglamentos de cada entidad estatal, donde ios órganos de
control del Estado hacen ia valoración pertinente.(e3)
Para finalizar este item, y a modo de referentes doctrinarios(ea),
cabe indicar que las relaciones entre el ilícito administrativo y ei ilícito
penal se reconducen por algunas reglas tan simples como las siguien-
(q) GÁlv¡z VruLEc¡s: Delito de enriquecimiento ilícito, cit.,p.77' n. 133.

rs¡r Un exhaustivo desarroiio dei tema en Nnvenno C¡nposo, Femando, Infracción
adninistration y delito: límítes a la ínterttsnción del Derecho Penal,}y'.adÁd, Colex, 2001. El
autor expone y fundarnenta la tesis de la inexistencia de diferencias sustanciales o
cualitativas entre la inÉracción administrativa y la infracción penal, pp.74 a 81.
(q) Véase Asún Bar¡.Rn¡r¡: "La hrtela penai del correcto funcionamiento de Ia
administración", cit., P. 43.
ól
Fidel Rojos Vorgos
tes: a) cuando el hecho reúna ras caractensticas

de delito, por su grave-
dad, no cabe apreciar la infracción administrativa;
b) la iirfracción ad_
ministrativa se sitúa como figura de aplicación subsidiala
,especto ar
ilícito penal.
el presente trabajo sólo será estudiada la tipicidad
de ros actos
de,funcionarios y servido.res. púbricos que amerita
responsabilidad pe-
nal, así como de ios particuráres que lesio.nen o po.iun
en perigro el
bien jundico genérico .,administración pública". a
62
TITULO II
CUESTIONES BÁSICAS DE
POLíTICA Y DOGMÁTICA PENAL
SUMARIO: I. Obfetivos y bibliografÍa. II. La política penal Peruana en

relación a los delitos conlra la administración pública- III. Aspectos de
técnica legisla ltva: 1. Sistematicidad y ubicación.2. Delitos especiales (de
infrncción de deber) y comunes (de dominio o de orgnniznción) .3. Natura-
leza de \os típos penales: abiertos-cerrados, simples-compleios, complementa-
rios, de lesión o pelígro, instantáneos, petmanentes, actiaos Lt omisiz¡os' 4'
Agraz,antes-Ateiluantes.IV. Dolo y culpa. V' Autoría y ParticiPación en
loi delitos cometidos por funcionarios públicos. VI. La teoría analítica
del delito: L Planteamiento del tema. A. Ser típico ( tiPicidnd Penal). B. Ser
antijurídíco hntijuricidad)' C. \er culpable kulpabilidad). VII- Las fases
negativas del deliio en los delitos contra la administración pública (la
teoiia analítica de afirmación): 1. lmportancín.2- Fnlta de tipicidnd o
ntipicidad. 3. Causas de justificación de la antíiuricidad- 4.Í.ausas de
inatlpnbilitlad. VIII. Tentativa y consumación en los deütos contra 1a
administración pública. IX. Concurso de delitos. X. Consecuencias
jurídicas. XI. Prescripción. XII. La jurisprudencia peruana.
I. Ou¡rrwos Y BIBLIocRATÍA
En este título serán abordados algunos temas de importancia que

ofrecen ciertos rangos de dificultad y que nos Permitirán estár en me-
jores condiciones teóricas y metodológicas para el anáiisis y comPren-
sión de las figuras delictivas objeto ProPiamente de estudio del pre-
sente trabajo.
Se recomienda, para obtener mayor información concePtuai so-
bre la parte dogmáüca Penal:
ó3
Fidel Rojos Vorgqs
De los autores nacionales la consulta de: Hunr¡oo Pozo, José:

Manual de Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2005;
Vnrevt6¡,Nclo Te,RREnos, Felipe: Derecho penal. Parte general, Lima, Grijiey,
2006; Peñe CaeRERa, Raul:Tratado de Derecho penal. Parte general, Lima,
Grijtey, 7996; Ywtt srErN, Javier: Derecho penal. Parte genet'al, Lima,
gailoiial San Marcos,1998, Bnevon¡r Anres ToRrEs, Luis Miguel. Ma-
nttal de Derecho Penal. Parte General, Lima, Eddili, 2005'
De autores europeos se pueden leer con mucho provecho a los
siguientes penalistas alemanes e italianos cuyas obrq se hallan tra-
dr]cidas al idioma español: Jescnrcr, Hans Heinrich: Ttatado de Dere'
cho penal. Parte general, cranada, Editoriai Comares, 2002; Jaroes,
Günther: Derecltó penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la im-
putación objetiua, Madrid, Marcial Pons, 1997; MeuRacn, Reinhart -
Hrt*r Cosser-, Kari - zrcr, Heínz. Derecho penal parte general (Tomo i
II), Buenos Aires, Astrea 1994-1995; J.l<oas, Günther: Estudios de
y'derecho
penal, Madrid, Civitas, 7997; Roxt¡, Claus: Derecho penal.
Parte ge'neral, T. L (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito),
Madrfo, Civitas, 1997;Wytzel, Hasser'aen, Winfried. Fundamentos del
\NYtzEL, Hans. Derecho penal
derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984;
alemán. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 7970;
M¡¡¡roveNr, Feirando. Díritto penale. Parte generale. Padova, Cedam,
200L; ManrNuccr, Giorgio - DoLcrNr, Emilio. Corso dí diritto penale 7.
Nozione, struttura e sístematica del reato, Milano, Giuffré editore,
P¿cLuno, Principi di Diritto penale. Parte general¿, Milano, Giuffré
editore, 1993; PaooveNr, Tulio, Diritto penale, Milano, Giuffré editore,
1995. Son igualmente de mucho interés los útiies manuales de Dere-
:
cho penal áe autores españoies como Coeo oEI- Rosal VtvEs ANIÓN,
Muñoz CoNDe, B¿crcerupo, Busros R¡vrÍRpz, Cengzo MIn, MIR Putc, en-
tre otros.
De autores sudamericanos son valiosos los trabajos de: ZerreRotst,
Eugenio Raul: Tratado de Derecho penal. Parte general, 5 vols., México,
Editorial Cárdenas, 1988; Tratado de Derecho penal, Buenos Aires,
' Ediar, 2000; Cunv lJ*zúe, Enrique: Derecho penal. Parte general, san-
tiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988; VerÁsQUEz V¡t-ÁsQuez, Fernan-
d,ol. Derecho penal. Parte general, Bogotá, Temis, 1995; B6cIGALUPo'
Enrique. Derecho penal. Parte generá\, Buenos Aires, Hammurabi'
IgggiBusros RAMÍRE,, Juan, Manual de Derecho penal español, Barce-
Iona, Ariel, 1989.
Cúe$'iones bósicos de polÍtico y dogmÓtico penol
LA AD-
II. LI TOTÍTICI PENAL PERUANA EN RELACIóN A LOS DELITOS CONTRA
(es)
MINISTRACIÓ N PÚ¡uc.l
La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamien-
tos lesivos Éometidos por los agentes públicos
(funcionarios y servido-
,árl.o"tt" los valores e intereses agrupados el bien jurídico "admi-
en
.irluO¿" pública, ha estado cariclenzada por una especial políüca desde
de control penat que se ha mantenido relativamente constante
nacional (1863) hasta el
la dación a"t pri*ut código punitivo Presen-
criminalización y taja penalidad con tendencia a un leve
te: escasa
determina-
endurecimiento represivo án 1os quantttms de penas para
rafa propensión princi-
áo, á"riro" produciéndose así una 3le.s.petil
interuención, subsidiaridad y ca-
fios poiítico^-criminales de mínima lo comparamos con lo sucedido
;¿.1-"|preventivo de la pena, si es que
de delitos comu-
en el tiatamiento político-criminal dado a una serie
todo en los delitos de
nes. Este endurecimiento se ha registrado sobre
2004 que ha
cohecho con la dación de la Ley Na 28355 del 6/10 del
incrementado los extremos mínimos y máximos de la pena
privativa
de mayor in-
de libertad y en otros casos ha agregado circunstancias
justo a los tiPos Penales.
En efecto, se observa Por una parte una marcada tendencia
minimalista en los procesos áe criminalización de los comportamien-
penal de
tos funcionales de los agentes públicos. Así, en el Código
propiamente de los
1,863, nueve títulos ,o'..{7 artículos daban cuenta
(e6),
peculiares a ios empleados públicos' de los cuales destaca
"Deiitos incisos (referido al abuso
pof su excesivo casuismo ei art. 168 con 18
tttl La politica penal o -peyorativamente denominada- "criminal" es Parte

de la seguri-
de la poiítica^general'del Estadb y constituye una práctica al servicio
tiene como objeio la ordenación y orientación legislativa, ProPor-
dad ¡urídica, q:ue
diseños normativos para regular y controlar la problemática sociai e
cionando
interindividual de natural"ru .o.,fli.til i penal. Existe diversidad de políticas
crimi-
o racionales y argumentativas, autori-
nales, arbitrarias y meramente rePresoras
tu.iu, o democráiicas, maximaiisias o minimalistas. Lo ideal es que la
poiítica
(es decir, a las
criminal, a Ia vez que orienta a ia ciencia penal o doSmática p.enal
de alto nivel y rigurosidad¡, se base en ella para el logro de
.""l"fi""riraciones
sus diseños normativos.
\%t Non,en íurís empieado en el Código de 1863 Para aSnrPar a los delitos
pública.
cometidos por funcionariós públicos contra ia adminisfración
ó5
Fidel Rojos Vorgos
de autoridad). En el Código de r9z4 el nuevo diseño normativo de la

política criminal de entonces nos presenta a través de sus z títulos y 25
artícuios los denominados
"Delitos cont¡a los deberes de función v los
deberes profesionaies,, (e4. uno de ios a¡tículos referidos a ios ablsos
específicos de autoridad disminuye sus incisos a diez (art. 340). En
799r,los delitos atribuidos a funcionarios y servidores contra la admi-
nistración pública, agrupados bajo una técnica legisiativa distinta(eB),
son ahora estructurados en seis secciones con 31 ártículos en total (ee).
El rubro .,abuso de autoridad, es sistematizado al igual que en el Có_
digo de 1924 en base a dos factores de ordenamierJo. por un lado se
establece un-tipo genérico y por otro se describen otros tipos penales
específicos de abuso de autoridad, diferenciándose, en Lste-último
extremo, del Código de 7924 en la notable reducción de las modalida-
des casuísücas.
coDtGo DE 1863
De los delitos peculiares a los
empleados públicos
TrruLo I auBRo DELtclvo
I Abuso de autoridad 168-169

ilt Prevaricato 170 - 174
Cohecho 175 - 176
lnsubordinación 177 - 181
VI lnfidelidad-Custodia presos 182 - 184
vil lnfidelidad-Custodia documentos 185 - 189
vilt Revelaciiin de secretos 190- 193
IX Malversación ' 194- 199
X Fraudes y exacciones 200 - 205
(e7)
Posteriormente, en r9g7, ra Ley Na 24653 agregaría ot¡os tipos
penales,
aumentando las penalidades.
(e8) Véase infta la Segunda y Tercera partes de esta obra.
(ee)
Al que se agregarán posteriormente cuatro artícuros compiementarios.
66
Cuesliones bósicos de político y dogmotico penoi
coDlco DE 1924
Delitos contra los deberes de función y
los deberes profesionales
TITULO RUBRO DELICTIVO ARTICULOS
I Abuso de autoridad 337 - 342

il Concusión 343 - 345
llt Peculado 346 - 348
IV Corrupción de funcionarios 349 - 353
Prevaricato 354 - 357
VI Denegación y retardo de iusticia 358 - 361
vil Delitos de empleados postales 362
coDlco DE 1991
De los delitos cometidos por funcionarios públicos
rt;:- r::it":
. ...
Capítulo
' j
ll ..
sEccloN RUBRODELICTIVO ARTICULOS
I Abuso de autoridad 376 - 381

il Concusión 382 - 386
ill Peculado 387 - 392
Corrupción 393 - 401 (+5 bis)
il Prevaricato 418 - 421
ilt Denegación y retardo de justicia 422 - 424
Como es fácil observar, ei Código penal vigente ha reducido 1os

rubros de delitos imputables a los funcionarios públicos, ha
descriminaiizado una serie de conductas contenidas en los códigos de
1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión de los acontecimientos de
crisis y exirema corrupción de los agentes de la burocracia y
funcionariado público, se ha visto impulsado a partir de 7987 a agre-
gar tipos complementarios y subsidiarios en el rubro corrupción de
67
a
Fidel Rojos Vorgos
funcionarios, elevando las penas. Pero lo reaimente sintomático y de-

mostrativo de la hipótesis sostenida, sobre la orientación y tendencia
minimalista, se patentiza en ia cada vez menor criminalizáción de los
actos abusivos cometidos por los funcionarios y servidores públicos
en perjuicio de los ciudadanos, Ia colectividad y de la misma adminis-
tración pública. En parte se ha corregido esta orientación con la incor-
poración en ei tipo penal de abuso genérico de autoridad de ia agra-
vante cuando la conducta típica se halla en relación a un procedimien-
to de cobranza coactiva.
Por otro lado, el sistema de penas de ios diseños normalivos de
7863 y 1924 estuvo marcado por su benignidad, salvo contadas ex-
cepciones. Para el Código de 1863 la pena más alta fue la de reclusión
de tercer grado (t00) qu€ implicaba un máximo de 3 años de encierro
en una cárcel pública y aplicable solamente para ei delito de concertación
para defraudar al Estado (art. 200). En el Código de 1924 (101) iuego de
reformas ulteriores los únicos delitos que son castigados con severi-
dad son el peculado doloso (art. 346)ttoil t de corrupción activa del
"i
Juez (art. 353), con 10 y 15 años, respectivamente. Este notable incre-
mento der quanturn máximo de pena se produjo a partir de 1968 en
circunstancias políticas especiales. El resto de delitos observan por 1o
general márgenes mínimos de penas.
(100) El sistema
de penas del código de i863 contemplaba las siguientes
medidas punitivas (art. 23):
. Penas graues: Muerte, penitenciaría, cárcel, ¡eclusión, arresto mayor, ex-
.
patriación, confinamiento, inhabilitación absoluta, inhabilitación especial, destitu-
ción de empleo o cargo, suspensión de empleo o cargo, y multa.
. Penas leues: Arresto menor, mulia.
(r0r) Las.penas en este código
eran las siguientes: internamiento, peniten-
ciaria, relegación, prisión, expatriación, multa e inhabilitación. El internamiento era
pena absolutamente indeterminad.a más allá de un ntininutn d,e 25 años. La peniten-
ciaría se extendia de 7 a 20 años. La relegación era de dos tipos, a tiempo ri;o
1ae t
a 20 años) o indeterminada. La prisión se extendía de dos (2) días a 20-añoá (véase
los arts. I0, tI, 12, 13 y 14 del referido cuerpo de normas).
(r02) Nos estamos refiriendo a la reforma producida por el Decreto Ley No
170'16 (de 8de noviembre de 1968) que aumentó la inicial penalidad que conteápla-
ba el texto originai.
ó8
Cuestiones bósicos de político y dogmótico penol
1863. SISTEMA DE PENAS
DELITOS PENAS
1 . Abuso de autoridad
(r03r (¿rt. 168) Suspens¡ón de empleo
Multa
Destitución
2.Prcvancalo de Juez (art. 170) Suspensión de empleo de 6 meses a 1 año
3. Cohecho impropio (art- 175) Multa
4. Desobediencia (aft. 177) Suspensiónde3a6meses

5. MalversaciÓn de caudales públicos (art. 194) Suspensiónde2aOmeses
Multa
6. Peculado doloso (art. 196) Reclusión de 1 año e

inhábilitac¡ón
7. Concertación para defraudar al Estado . Reclusión de 3 años
(art. 200)
8. Exacción ilegal . Multa
| (art. 204)
1924. SISTEMA DE PENAS (Reformado por Ley No 17106)
PENAS :'::' :.':):::

DELITOS ''.:.""1 :;"'r'.
1. Abuso de autoridad (art. 337) . Prisión no mayor de 2

I
años e inhabilitación I
2. Concus¡ón (art. 343) , Pris¡ón no mayor de 6

años con multa
I
3. Concertación Para defraudar al . Prisión de 6 años e inhabilitac¡ón

Estado (art. 345)
4. Peculado doloso (art. 346) . Pen¡tenciaría no .afo, de 10 años e inhabilita-
ción absoluta perpetua
5. Malversac¡Ón de caudales (art. 348) . lnhabilitación y multa
6. Cohecho pasivo propio (art. 349) . Prisión no mayor de 2 años con multa e inhabi-
impropio (art. 390) l¡tación
. Prisión no mayor de 6 meses o multa
7. Corrupción de Juez (art. 351) . Prisión hasta de 15 años con multa e inhabi-
l¡tación
8. Prevaricato (art. 354) . Multa e inhab¡l¡tación absoluta perpetua
9. Negativa a administrar .¡usticia (art. 358) . Multa e inhabil¡tación
De las diversas modalidades de abuso de autoridad en el Código de

(103)
1863, sólo era penada con cárcel de segundo grado (hasta 2 años) el caso del
Alcaide que seducía a la sentenciada o detenida y con inhabiiitación para ei caso
del juez que seducía a la mujer que liligaba.
69
Fidel Roios Vorgos
I991. RÉGIMEN DEPENAS

0EXTO ORIGINAL)(104)
1. Abuso de autoridad (art. 376) . Pena privat¡va de libertad no rnayor de 2 años

2. Concusión (art. 383) .De1a4años
3. Exacción ilegat (art. 392) .De2aBaños
4. Concertación para defraudar al Estado .De3a15años
(art. 384)
5. Peculado dotoso (art. 346) .De2a8años
6. Malversación (art. 388) . Hasta 4 años
7. Cohecho pasivo propio (art. 393) .De3a6años
improp¡o (art. 394) .De2a4años
8. Corrupción de Juez, Fiscal y otros (art. 395 . De 4 a '10 años
9. Prevaricato (art. 41g) .De3a5años
10. Denegación y retardo de justicia (art.422) .De1a4años
CoxcrusróN:
comparamos a través dei tiempo los procesos de

criminalización y de penarización producidos én reiación
a los deiitos
comunes y a los especiares por infracción der
deber (contra ra admi-
nistración pública),-podemos sacar argunas concrusiones
de impor-
tancia. Primero, no hay duda que ha existido
de 1g63 hasta ahora un
incremento en la dureza de ia respuesta der Estado
frente a ros ilícitos
penales cometidos por sus propiós agentes, sobre
todo en io concer-
niente a los delitor du .o.rrrp aón. s$undo, rapoiítica
estatar mantie-
ne su extremada benignidad frente a los dehtós
de abuso de autori_
dad, cometidos desde el po4er que da el cargo
o funcióru contra los
ciudadanos y la sociedad civii. Tircero, se han
mantenido estabres con
tendencia a disminuir ros procesos de criminalización
de comporta-
mientos lesivos al bien jundico ad.mínistración pública,
tomando como
referencia las variables 1863-1924-rg9r (años
de entrada en vigencia
".*' EI Código de 1991 eliminó er sistema múltiple de penas privativas de

libertad contenidas en el anterior Código, creando
u.a sora, r: ñ"tpr,rrar"" de
libertad.
70
Cuestrones bósicos de político y dogmótico penol
de ios códigos); es decir, no se han incrementado nuevas conductas

delictivas dé trascendencia imputables a los actos cometidos por fun-
cionarios y servidores públicos, con excePción del enriquecimiento
iiícito Cuarto, i nivel de delitos comunes, es donde los dise-
"niggZ.
ños político-criminales han observado una extfema severidad que
contiasta notoriamente con las respuestas tenuemente retributivas
para con los delitos especiaies que afectan al bien "administración
púUti.u". Así, por ponlt sólo algunos ejemplos, los casos de robo
'ugrurrudo en la iedaición original del Código fueron sancionados hasta
.á^.r., máximo de I años; merced al Decreto Legislativo Na 896 del
24 d,emayo de 1998, se aumentó la penalidad a cadena perpetua. En
cambio eÍ peculado doloso en la redacción original tenía un máximo
de 8 años d" p"r,u; actualmente ha sido elevado a L0 años. situacio-
nes parecidas d.e uso arbitrario e irracional de las Penas se observa en
los áelitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y olros que fijan
sanciones desprovistas de toda finalidad resocializadora y humanis-
ta, 1o que igualmente sucede con la presencia aberrante de la
atemorizante Prevención general negativa o intimidatoria impuesta
hace algunot áños por la política penal estatal a la deiincuencia co-
mún y de menores.
En resumen, la política de control penal a través de las Penas
conminadas a los ug"ttt"t públicos en el rubro "Delitos cont¡a la Ad-
ministración Púb[cá", vista con anterioridad a la reforma efectuada
de los d.elitos de corrupción (Arts. 393 al 401) por Ley Ne 28355 de
octubre d.e 2004, a diferencia de 1o que ocurre cQn los delitos comu-
nes, está marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cues-
tionable) y humanidad, 1o que posibilita inciuso, según io establecido
en el art. 3s ¿"t Código penal, exceptuar de pena al agente si ei delito
está previsto en la ley con pena privativa de iibertad no mayor de dos
años o con las otras penas (limitación de derechos y muita) de ser la
responsabilidad penal mínima (quedan exceptuadal ]as figuras de
cohecho). Naturalmente que las razones son obvias, el Estado se trata
a sí mismo con guantes de seda; explica esto, en parte, la, existencia
de
otros medios dJ control que fijan sanciones (procesos administrativo-
civiles y políticos), así como el carácter de dase del derecho Penal que
privilegia y protege a los agentes del Estado, incluso cuando éstos de-
iitrq".ñ, séa a niválde alto funcionariado (gobernantes y autoridades)
o dé funcionariado técnico o burocráüco.
71
Fidel Rojos Vorgos
III. Asprcros pr rÉcNlc¡, LEcrsLArrvA

L. Sistematícidad y ubicación
Los deiitos cometidos por funcionarios y servidores públicos pue-
den afectar diversos bienes jundicos tutelados por el derecho penal.
Razón por la cual son mencionados en diferentes trtuios y capítuios
dei Código (véase, por ejemplo, los arts. 141, 153-A, L55,29T (inc. 1),
306, 31,2, 357, etc.), así como y específicamente en el capítulo concer-
niente a deiitos cometidos por funcionarios públicos (arts. 376 al401)
y en ias secciones II y III del capítuio sobre Delitos contra la Adminis-
tración de Justicia.
La técnica legislativa empleada para comprender los delitos sus-
ceptibles de ser cometidos por los agentes públicos, observa así dos
variantes:
A. Por un lado se encierra sistemáticamente en dos capítulos dei
Código penal todas ias infracciones delictivas imputables a fun-
cionarios y servidores y que afectan el bien jurídico
"administra-
ción pública y administración de justicia>>. Estos son: el Capítulo
II del Título XVIiI con 4 secciones y 25 articulos + 4 artículos
complemenrarios (arts. 326 al 401-8) y el Capítulo III del Título
XVru con 2 secciones y 7 artículos (arts. 4IB a|424).
B. Por otro lado se establece un sistema difuso de relevancia penai
de los comportamientos de funcionarios y servidores en nume-
rosas figuras deiictivas a lo largo dei Código penal. Empleándo-
se para dar cuenta de este sector de la delincuencia funcional
tanto de delitos especiales propios (celebración ilegal de matri-
monio y alianamiento de domicilio que afectan los bienes jurí-
áicos de la familia y iibertad domiciliaria respectivamente), como
de delitos comunes a través de ia técnica legislativa de ros deii-
tos especiales impropios (intervención telefónica y tráfico ilíci-
to de drogas cometidos por funcionario público); lesionando
en ambos casos bienes jurídicos distintos al de la Administra-
ción Pública. En este segundo ámbito no se trata de delitos es-
peciales propios, sino de delitos comunes en los que por diver-
sidad de circunstancias iniervienen dichos agentes, por ro mis-
mo/ no es el bien jurídico <administración púbiica" el afectado,
sino otros de diferente naturaleza.
iuestiones bósicos de políiico y dogmótico penol
El Código penal de t991, usando una peculiar técnica legislativa

a la usanza itáliána, ha desdoblado el bien
jurídico nadministración pú-
blica, enotro más específico, la "adminislración de justicia", ubican-
d.o en su interior figuras delictivas atribuibles a particulares
y agentes
,.deiitos contra la administración pú-
f,lUti.or al igual qü" "., el rubro
tli.u,. Se deÉe señalar que tal división no implica que las infracciones
contra la administracióñ de justicia dejen de ser delitos cont¡a 1a ad-
ministración pública, pues ésta es la matriz genérica. Han sido razo-
nes estrictamente técnicas las que explican tal presentación sistemáti-
co-normativa, argumentadas en función a destacar la especificidad y
relevancia de ioJ deütos contra la administración de justicia. Igual-
mente, el incluir tanto comportamientos afribuibles a particulares y
a
funcionarios-servidores públicos dentro de los resPectivos rubros ge-

se ob-
néricos es una opción técnico iegislativa que no necesariamente (10s)'
serva en otras iégislaciones de derecho penal comparado
2. Delitos especiales (de infracción de deber) y cornunes (de do-

minio o de organizaciín)
usual que los códigos penales clasifiquen ios deiitos en aten-
Es
ción a la caiidád d.e los agentes que cometen e1 ilícito penal y a la
naturaleza de los deberes que estos infringen con su comportamien-
to comisivo u omisivo. En la medida que el tipo penal exija singula-
res cualidades en el autor o coautores, quien comete (ejecuta actos
de tentativa o de consumación) la conducta iípica, estaremos frente
a delitos especiales. En cambio, y generalmente, cuando el tipo pe-
nal de la párte especiai del Código se halia redactado de modo im-
personal, con las palabras ..e1 que", ,<quien r, <,cualquiera que> nos
(106)' En el primer caso la
Lncontraremos frénie a delitos comunes
norma penal está circunscrita al ámbito del quebrantamiento de
(rosl Así, véase los códigos penaies argentino, francés (de 1993),-español (de
1973 y el vigente de 1995), alemán, cubano, enüe otros'
(10ó) No obstante caben aquí algunas excepciones, que se dan por
-ejemplo
en el delito de apropiación iiícita q,t" p"te a ser un deiito especiai, por infringir
el
sujeto activo.rr, *á..o de deberés que le son previos_a la conducta típica, sin
.Ûutgo el legislador para construir ia figura penal ha hecho uso del impersonal
"El que".
73
Fidel Roios Vorgos
deberes especiales que el agente mantiene en su reiación con el bien

jurídico; en ei segundo caso viola roles generales que por igual
invoiucran al común de las personas físicas.
En los delitos comunes o de dominio el agente del delito no posee
deberes de salvaguarda y fomento para con el bien objeto de tutela
penal ni se haiia expresamente exigido por relaciones previas de vin-
culación que no sean los mandatos generales que se dirigen al total de
la pobiación (no mates, no robes, no violes sexualmente, etc.). El he-
cho que el delito común (a modo de ejemplos: hurto, estafa, incendio,
falsificación de documentos, etc.) sea cometido por un sujeto especial,
por ejemplo un funcionario, un administrador de empresas o un mi-
litar no convierte en especial al ilícito penal, salvo raras excepciones en
las que Ia norma penal ha agregado expresamente una circunstancia
agravante en razón a ia calidad del agente, con lo que da vida iegal a
los denominados delitos especiales impropios.
Estos delitos de naturaleza común son conocidos en la dogmáti-
ca penal contemporánea como delitos de dominio o por competencia
(u organización). Tales denominaciones hacen referencia al modo de-
fectuoso, para las expectativas sociaies y normativas, como el sujeto
controla u organiza su comportamiento en las interacciones sociales
que terminan vulnerando o poniendo en peiigro bienes jurídicos
penaimente tutelados. En los delitos de dominio o comunes el sujeto
activo, cualquier persona, configura personalmente (<organizarr) me-
diante su comportamiento un acto penalmente lesivo ai bien jurídi-
co,
.sin
estar ligado institucionaimente con é1, en otras paiabras no
está obligado a preservar el bien jurídico que vulnera. Lo que no
sucede en los delitos de infracción de deber pues aquí el sujeto acti-
vo no puede organizar a su modo las vinculaciones con ei bien jurídi-
co, al encontrarse con reglas-preestablecidas que le imponen compor-
tamientos funcionaies de aseguramiento y fomento del bien objetó de
tutela penal.
Las consecuencias que se obtienen de los delitos de dominio pue-
den ser resumidas del siguiente modo: a) cualquier persona qrrá do-
mine el hecho puede ser autor directo o mediato, o coáutor (se inciuye
aquí a particulares, funcionarios servidores, nacionales o extranjerós;
se.exciuye a las personas jurídicas); b) Carece de significación penal la
calidad del sujeto activo, dado que aquí no se infringen deberós espe-
74
iuestiones bósicos de político y dogmÓtico penol
ciales, da igual que éi sea Partictllar o funcionario; salvo cuando el

legislador iteu u.ta circunstancia de agravación para configurar los
denominados delitos especiales impropios c) Cualquiera puede ser Par-
tícipe, determinador o cómPiice.
Los delitos especiales,llamados actualmente de "infracción de de-
ber,, frase incorporada Por Claus Roxin en la dogmática penal(108)-(107)
son aquellos en l,os q.re ioncl-,tren los siguientes componentes:
a) Un sujeto activo especialmente calificado en su relación con el
bien jurídico por singulares y previas vinculaciones: 1. De natu'
raleza paterno filial conyugal, de la que se derivan deberes en
relación a los cuales el sujeto está obligado a asegurar y garanti-
zar jwídicamente (por ejemplo los padres para con la vida de los
hijos, éstos con reiación a los primeros, el esposo Para con la vida
de la cónyule);2. Por vinculaciones jurídigas y específ'camente de
confianza, que obligan al sujeto a determinados actos o a Preser-
vai el bien jurídico (así en el delito de incumplimiento de debe-
res de asistencia familiar, por parte dei obligado alimentista, o en
el caso de la apropiación ilícita el administrador o depositario del
bien está obligado, por exigirlo así la relación contractual, a de-
voiver o reintegrar el bien, dinero o valor; por igual en el deiito
de Fraude en ia Administración de Personas Jurídicas, ei sujeto
especial üene el deber de asegurar de lesiones el patrimonio de la
p"rsor,a jurídica que administra; así también quien viola el de-
ber det secreto profesional, entre otros casos), y 3.Por deberes de
(107) RoxrN, Clatts, Auto¡ía y dominio del hecho en derecho penal, Barcelona, Mar-
cial Pons, 1998, p.383 y ss. Véase también infra, p. 1S8 y ss. *Los delitos de infracción
de deber'.
(108)
]AKoBs, diferencia ent¡e delitos especiales en sentido amplio y en senfi-
do estricto o de infracción de deber, donde los segundos son una especie configu-
rada en atención a vinculaciones institucionales preexistentes con el bien jurídico,
mientras que los pdmeros restringen la autoría en atención exciusiva á la calidad
del sujeto áctivo quien enlra en relación con ei bien jurídico con motivo del delito no
siendo portador de deberes especiales. En los segundos la infracción del deber
excluye el dominio del hecho, a efectos de la imputación penal; en los primeros el
dominio del hecho juega un papel determinante. Véase de dicho autor: Derecho
penal parte gmeral: fundamentos y teoría de la imputación, 2^ ed., Madrid, Ma¡cial Pons,
1997, pp.830 y 831.
75
Fidel Rojos Vorgos
función y seruicio público (verbigracia: abuso de autoridad,

peculado, prevaricato, etc.), que asume ei funciona¡io o servidor
al ocupar el cargo o empleo. Calidades que permiten construir
sujetos especiales que se encuentran, previamente configurados
al delito, por deberes o marcos normativos diferentes a los co-
munes que obligan a adoptar medidas de aseguramiento del bien
jurídico.
b) Una gama de conductas típicas que sólo toman como autor al
funcionario o servidor público. La posibilidad jundica que un
particuiar pueda consumar el delito resulta un imposible, dado
que se t¡ata de delitos con autoría restringida a quien posea cali-
dades de vinculación especiai con ei bien jurídico. Los compo-
nentes que ingresan en la redacción del tipo excluyen el supues-
to que los actos del particular sean reputados típicos de autoría.
Piénsese por ejemplo en el delito de prevaricato, ei cual posee
componentes de tipicidad dirigidos exclusivamente al Juez o Fis-
cal; o en el caso del cohecho pasivo, donde las conductas de acep-
tar, recibir, solicitar o condicionar son exclusivas del funcionario
o servidor público; idem en el caso del peculado, donde el sujeto
activo tiene que apropiarse o utilizar bienes a los que se halla
vinculado institucionalmente por razón del cargo que posee.
c) El quebrantamiento de deberes como consecuencia de la ejecu-
ción o consumación de la conducta típica. Todo funcionario o
servidor público posee roles, que imponen deberes (nombrar per-
sonai, cuidar el orden interno, administrar el patrimonio de la
institución, dictar sentencias, perseguir el delito, etc.), que le han
sido conJeridos institucionalmente y que debe cumplirlos con-
forme a lo estabiecido en normas jundicas y regiamentos, o de
manera excepcional discrecionalmente en atención a los fines de
la función. La violación de dichos deberes extrapenales, y por 1o
mismo de los roles institucionales, supondrá un marco de rele-
vanci.a penal a título de delito de función cuando los requeri-
mientos de tipicidad objetiva o subjetiva de los tipos penales sean
concurrentes. La sola convergencia de los elementos objetivos
no superará la imputación por ilícito administrativo.
Los deiitos especiales o de infracción de deber se dividen a su vez
en propios e impropios. Los propios son aquellos en los cuales concu-
rren los requisitos señaiados anteriormente: calificación o calidad sin-
76
Óuestiones bósicos de político y dogmÓtico pencl
gular del sujeto activo, vinculación estrecha con el bien jurídico, debe-
res especiales de salvaguarda y fomento de dicho bien objeto de tutela
penal, conducta típica restrictiva, y quebrantamiento o vioiación de
dichos deberes. Como se ha destacado en iíneas precedentes, los agen-
tes públicos pueden resultar involucrados en deiitos comunes (ho-
micidios, lesiones, contra el ambiente, robos, etc.), Ios mismos que
afectan una diversidad de bienes jurídicos tutelados, sin que por ello
tales delitos pierdan dicha naturaleza y se conviertan en especiales
por la sola intervención del funcionario público; sin embargo, la ex-
cepción a esta regla general se produce si la norma, en la misma
redacción del tipo penal, en un tipo complementario o a nivei de
circunstancia agravante, contempla la autoría del funcionario o ser-
vidor público con base a la tipicidad del delito común. El delito para
estos casos se convierte en uno especial impropio. Por 1o tanto 1o que
hace especial al delito común, con referencia exclusiva al funciona-
rio o servidor público, es la inciusión expresa efectuada por la norma
acerca de la intervención como autor del sujeto público. La impro-
piedad -razón que explica por qué no es en realidad un delito esPe-
cial propio de funcionario- viene dada por la base común del delito,
en tanto puede ser cometido por cualquier Persona. El delito esPe-
cial impropio, viene a ser así aquel que teniendo como conducta tí-
pica ia descripción de un ilícito común cometible Por un sujeto in-
determinado, es ejecutado o consumado Por un sujeto especial en
las particulares hipótesis legales que la norma penal contempla. Vale
decir, en relación a este último extremo, el juzgador no puede crear
deiitos especiaies impropios en los casos que el delito común sea
cometido por un funcionario o servidor público, deberá ello estar
taxativa y previamente contemplado así por la norma penal esPe-
cial; en defecto de dicha regulación no existirá delito especial im-
propio. Son, entre otros ejemplos de esta clase de delitos: el artícuio
1.62 deI Código Penai, referido al delito de interferencia telefónica,
en cuyo segundo párrafo se eleva la pena si el agente que comete el
delito es funcionario público; el artícuIo 297.L, tráfico ilícito de dro-
gas agravado cometido por funcionario o servidor público; el tercer
párrafo del artículo 404, relativo ai encubrimiento personai. A1 igual
de lo que ocurre en los delitos especiaies propios también en los
especiaies impropios el sujeto activo calificado quebranta deberes
especiales de aseguramiento y garantía que le son propios Por su
cargo, función o empieo.
77
Fidel Rojos Vorgos
Los delitos especiales de función o de infracción de deberes fun-

cionales (delitos de funcionarios públicos) se hailan localizados en el
Código Penal peruano con base a dos mecanismos de técnica legislati-
va: a) concent¡ados en el Capítulo II del Título XVIII: abuso de autori-
dad, concusión, peculado, cohecho, y en parte del Capítuio III del
mismo trtulo: prevaricato, denegación y retardo de justicia; y b) difu-
sos o dispersos en diversas nomenclaturas jurídicas ya sea como espe-
ciales propios o impropios: artrculos 141 y 142 (celebración de matri-
monio ilegal), 153 A (tráfico de menores), 155 (violación de la intimi-
dad), 160 (alianamiento de domicilio), 162 (interferencias telefónicas),
169 (violación de la libertad de expresión),297.L (tráfico agravado de
drogas, 309 (otorgamiento ilegal de licencias para actividad industrial),
320 (desaparición ilegal de persona), 321 (tortun), 41.9 (detención ar-
bitraria), etc.
Los delitos especiales propios de función {10e), enlre los que desta-
can por su sistematizaaón, abundancia e importancia, ios deiitos con-
tra la administración pública, son tales tanto por la calidad de los fun-
cionarios y servidores públicos que lesionan con sus actos u omisiones
el bien jurídico y vulneran la vigencia de la norma, como por el mani-
fiesto quebrantamiento de los roles (conjunto de deberes institucionales
asumidos), siendo esto úitimo io que en realidad hace especial, distin-
to de los comunes, ai delito funcionai, que viene a constituirse así en
una violación de los deberes de función y de la confianza depositada
por el Estado en la competencia y los actos de dichos sujetos activos.
Por lo mismo, si sólo nos fijamos en la calidad pública del agente o en
la función, desligadas dei bien jurídíco específico, no habrá deiito es-
peciai; en efecto y para graficar esto con un ejemplo, el funcionario
que sustrae bienes públicos que no están bajo su administración o
custodia comete deiito comr¡n y no pecuiado.
En palabras de SÁNcr-rez-Vena GóvrEz-TnrLLEs, los delitos especiales
propios o de infracción del deber son aquellos que tienen como pre-
supuesto una previa e inicial vinculación insti'tucional positiva (de fo-
(10e)
A nivei doctrinario existe una diversidad de esquemas de delitos espe-
ciales en razón a las ci.rcunstancias, a los sujetos activos, a la naturaieza singular
de la acción, a ia función, etc. Véase sobre esto Reym EcH¡Noíe, Alfonso, Tipicidad,
Bogotá, Temis, 1989, p. 112 y ss.
78
Cuesliones bósicos de político y dogmólco penol
mento y ayuda) entre autor y bien jurídico, a diferencia de los deiitos

comunes o de dominio del hecho, en los cuales la vinculación entre
autor y bien jurídico se produce recién con el comportamiento
deiictivo, de modo tai que si el delito no se hubiera producido no
habría existido vinculación (110).
La principal implicancia derivada de esta clasificación de delitos
radica en que la autoría-coautoría en los delitos especiales propios es
reductiva y exclusiva de los funcionarios públicos, no pudiendo darse
coautoría con sujetos particulares o extraneus, lo que no sucede en los
deli.tos especiales impropios, ya que éstos admiten autoría múltiple
entre sujetos comunes y funcionarios o servidores públicos, visto
ei delito en su perspectiva global (111). Otra consecuencia tiene que ver
con la autoría mediata, bajo la perspectiva que el "hombre de atrás"
es ei particular o extraneus que instrumentaliza aI funcionario o servi-
dor público para que cometa un delito de función. De darse
fácticamente esta hipótesis, se toma penalmente irrelevante en el ám-
bito de los deli-tos especiales propios, por ia imposibilidad de presen-
tarse jurídicamente dicho título de imputación personal, quedando
como una figura impune en lo que concierne a1 parücular, al no existir
autoría mediata de particular sobre funcionario o servidor púbiico,
dado que aquél no reúne ias exigencias de autor para ser considerado
como tal; asimismo, es penalmente irrelevante con relación al sujeto
público, ya que no habría actuado dolosamente.
La estructura de sistematización que ha empleado el legislador
peruano de 1991 con relación a los delitos especiales da cuenta de un
doble esquema (conforme se ha señalado en líneas anteriores), con-
centrado y disperso; mientras que con referencia a los delitos comu-
(110) SÁNcHrz-Ven¡ Col,rez-Tnerles,Javi.er, "Deiitos de funcionarios. Aproxima-

ción a su parte general" , en Reaista Canaria de Ciencias Penales, Na 3, julio, Las Palmas
de Cran Canaria, 1999, p. L2.
(rn) Véase también sobre los delitos especiales en Royes Vanc¿s, Fidel, "El
extraneus en el delito de cohecho pasivo: Inicial aproximación al rol y ubicación
dogmálico-penal de los terceros en los delitos especiales propios", en DiáIogo con la
lurisprudencia, Na 30, matzo, Lima, 2001, p. 121 y ss. Una opinión crítica para con la
ciasificación de los delitos especiales en propios e impropios, véase en SÁNcHez-Vee¡,
"Delitos de funcionarios", cit., p. 1.4, para quien dicha división es superflua pues en
ambos casos existe infracción del deber, que constituye el fundamento de la pena.
79
Fidel Rojos Vorgos
nes emplea un diseño mayoritariamente uniforme, roto sólo por algu-

nas figuras delictivas comunes -en relación al autor- que han sido
incorporadas en el marco regulador de los delitos contra la adminis-
tración pública (tráfico de influencias y corruPción activa genérica).
Que un delito sea común (por competencia u organización) o esPecial
(de infracción de deber) y dentro de esta segunda clasificación propio
o impropio dependerá de dos factores: a) de la opción que asuma ei
legisiadór quien incluirá elementos normativos reductivos de 1a autona
en la redacción del tipo penal, y b) de Ia naturaleza del bien jurídico,
cuestión que se halla, obviamente, en íntima conexión con ei primer
criterio, ya que marca las posibilidades y límites de ia indicada incor-
poración iegislativa.
3. Naturaleza de los tipos penales: abiettos'cercados, simples-

complejos, cotnpletnetrtarios, de lesión o peligro, instantáneosl Pe/',na-
nentes, qctiaos u otnisiaos
Se hace uso de tipos abiertos, es decir, de naturaleza amplia,
genérica o, en otras palabras, de contenldo impreciso (asunto que es
cuestionable desde la dogmática penai) en los artículos 376 (abuso de
autoriclad), 377 (omísión de deberes) y 401 (enriquecimiento ilícito).
Por io demás el resto de artículos manliene un nivel aceptable de ge-
neralidad que posibiiita no descender al casuismo o nómina innecesa-
ria de supuestos de hecho relevantes pormenorízados. Se utiiiza iam-
bién tipos penales cerrados, es decir, concretos y completos por sí mis-
mos, en los arts. 379, 380, 381, 387, 388, 391, 399.
Existen tipos penales siffiples, esto es, de un solo comportamien-
(112)
to típico expresado mediante el empleo de un verbo rector en los
arts.379 (requerir la asistencia Para oponerse), 380 (abandono de car-
go), 381 (hace nombramieñto), 385 (patrocina intereses de particuia-
res), 389 y 39A (demora pago ordinario), 391 (rehusa entregar dinero).
Existen tipos penales complejos, es decir, que contienen dos o más
comportamientos relevantes, en los arls. 377 (omite, rehusa o retar-
da),378 y 382 (obtiga o induce), y 383 (exige o hace Pagar o entregar).
(1r2) A lo largo del análisis de los delitos emplearemos a menudo la frase

"verbo rector", con la que se resume el núcleo dei comportamiento delictivo.
80
Cuestiones bósicos de polí'tico y dogmótico penol
El tipo penal384 es de una complejidad especial, por la gran cantidad

(1r:) contenidos (contratos, suministros,
de elementos norma¡iuo5
licitaciones, convenios, ajustes), no obstante que sólo contiene un com-
portamiento delictivo ndefraudar al Estado". Otros tipos complejos
son los arts.387 (nse apropia o utiliza,,), 388 ("usa o permite que otro
use,,), 393 ("acepte, reciba, solicita, condiciona [...] para realizar,, o ,,a
consecuencia de"), 399 ("en forma directa o indirecta o Por acto si-
mulado") y 400 ("recibe, hace dar o prometer").
Como es fácil colegir en los tipos complejos, el uso de diversos
verbos rectores convierte a 1a figura penal en una en la que se reúnen
varios comportamientos delictivos dentro de un mismo tipo.
El Código penal utiliza además tipos complementarios que preci-
san el alcance de los tipos básicos, ya sea ampliando ia tipicidad por
autoría (arts. 386 y 397), agravando la pena en función a ia calidad
del agente (art. 398); o también Para cerrar un tipo abierto (art. 401-
A) o fijar consecuencias accesorias (art. 40i-B). Tipo básico es, así, el
que descriptivamente estabiece comportamientos relevantes y deri-
va sanciones penales. Típo complementario es aquel que amplía, Pre-
cisa o agrega características de diversa naturaleza a 1o dispuesto en el
tipo básico.
El legislador penal ha utiiizad o tipos penales de lesión, entendidos
éstos como aquellos que requieren un resultado o daño concreio (arts.
365, 369, 370, 372, 380, 384, 387, 389 [inc. 2], 398, 400, 401), como
también tipos de nctiuidnd y peligro (arts. 362, 363, 364, 366, 367 lincs.
7, 2 y 3), 374, 375, 381.,385, 388) y de desobediencia (arls. 368, 371',
377,378,390,397). Como se obse¡va, existe en conjunto un buen
número de tipos de actividad y desobediencia (u omisión), ilamados
también formales y caractertzados por reputarse consumados sin que
se requiera un resultado material. En tales casos, la propia actividad
consuma el delito (amenazar a un funcionario, ostentar insignias, etc.)'
En los ejemplos dados no interesa que la amenaza haya producido su
efecto o que ia ostentación produzca un determinado resultado. Tam-
(113) Se llama elementos normativos a aqueilos comPonentes de un tipo

penal que encuentran su explicación en otros órdenes o camPos del derecho, ya en
ei civil, comercial, laboral, tributario, etc.
8'l
Fidel Rojos Vorgos
bién se hace uso de tipos penales mixtos que combinan en su redacción

comportamientos de resultado y de actividad (arts. 361, g6T,3gg, g9g,
394, 394-A, 395, 397 y 398). Finalmente, existen tipos de contenido
finalístico, ios cuales tienen como base construcciones de resultado o
actividad (arts. 366, 379,393,394,398 y a00).
sobre la naturaleza del comportamiento típicamente relevante,
los deiitos cont¡a la administración pública son mayoritariamente de
comisión actíua en los arts. 361, 362, 363, 364, 965, 966, 370, 372, g73,
376, 379, 391, 393, 395, 397, 3gg, 393, 394, 395, 397, 3gg, 400, 401;
son de naturaleza omisiaa los arts. 368,371., gT7, gZB, 390, 391.. Tienen
naturaleza dual, es decir, pueden ser cometidos tanto por acción u
omisióry los arts. 369, 374, 375, 380, 382, 984 y 388.
En lo relacionado al momento de la consumación, son delitos
instantáneos, esto es, se perfeccionan típicamente en un único y ex-
clusivo primer momento, aquellos que se agotan en el acto mismo de
la consumacióry no siendo ya posible una ampliación en ei tiempo dei
acto consumador, en cambio son delitos permanentes aquellos que at
inicial momento consumador le adviene un período de prolongación
del accionar ilícito. son de carácter instantánÁo ia mayonâ de loi deli-
tos contra la administración púbiica; admiten matizadamente un ca-
rácter permanente los arts. 36r,968,388 y 40r.. Todos los delitos con-
tra la administración pública pueden ser cometidos bajo la modalidad
der delito continuado, es decir, mediante acciones u omisiones plura-
el tiempo que se suceden intermitentemente y que inciden en la
]es 9n
Iesión o puesta en peligro de un mismo bien jurídicó, constituyendo
cada acción u omisión un hecho consumado.
4. Agr aa antes-Atenu ant e s

El código penai de 1991 se caracteriza en este tema por no haber
.
establecido en su Parte general un sistema de agravantes y atenuantes
a aplicar para los tipos especiales, como sí lo hácen otros códigos ex-
tranjeros (114). se ha optado, en cambio, por un sistema de circunstan-
cias delito por delito contenidos en la estructura de numerosos tipos
Por ejemplo, los códigos penales colombiano (19g0), español (1973 y

-^^_. ltt'].
1995), italiano (1930), etc.
82
Cuestiones bósfcos de polÍiico y du)Íúnca penal
penales, a t¡avés de párrafos o mediante el cono:rso de tipos penales

complementarios que enumeran las circunstancias, generalmente
agravantes. Por lo general dichas manifestaciones modaies se definen
por los factores: modo ocasión, lugar, destíno, efectos, tiempo y cali-
dad del sujeto activo o pasivo.
En ei rubro que nos ocupa, las circunstancias atenuantes, es de-
cir, las variables que disminuyen el grado de iiicitud del hecho y por lo
tanto ameritan aplicación de pena atenu ada, sólo son considerados
mediante un dispositivo: ei art. 396, que disminuye la pena en base a
ia jerarquía inferior del servidor púbiico.
Se ha legislado, en cambio, un número relativamente numeroso
de circunstancias agravantes, es decir, que incrementan el grado de
ilicitud del injusto penal, incidiendo directamente en una mayor cul-
pabilidad o juicio de reproche hecho por el Estado, con la consiguien-
te aplicación de penas más eievadas y severas. Así tenemos circuns-
tancia agravante por el modo de comisión en el delito de usurpación
de autoridad del art. 361, segundo párrafo (resistir o enfrentarse a la
autoridad). El art. 367 (violencia y resistencia a la autoridad) nos trae
también una seiie de agravantes en función al modo de comisión (con-
curso de personas y a mano armada), la calidad de los sujetos activos
(funcionario o servidor público) y por los efectos producidos (lesión
grave y muerte, previsibles). igualmente son circunstancias agravantes:
el párrafo segundo del art. 374 (desacato) y el art. 378 (rehusamiento
policial de auxiiio solicitado). El art. 387 (pect:lado), qn su segundo y
tercer párrafo contiene circunstancias agravantes para el delito dolo-
so como para el culposo, respectivamente, en función al destino de
los bienes. Lo mismo pasa con el art. 389 (malversación de fondos)
que incluye dentro de su estructura lípica dos circunstancias
agravantes en razón a los efectos y al destino. En el marco de ios
delitos de corrupción la reciente reforma producida por la Ley Na
28355 ha incorporado circunstancias agravantes por la calidad del
autor en los deiitos de tráfico de influencias (art. a00) y enriqueci-
miento ilícito (art. 401).
IV. Doro Y cuLPA
Los deiitos contra la administración pública que pueden ser co-

metidos por particulares y por funcionarios públicos están construi-
83
Fidel Rojos Vorgos
dos sobre la base del doio. Esta concepción principista (11s) trae como
consecuencia que no puedan ser procesados ni obviamente castiga-
dos penalmente los hechos culposos (11ó), los ocurridos por caso fortui-
to, fuerza mayor ni los acontecibles por desgracias atribuibles ai desti-
no. El doio es un eiemento de naturaieza subjetiva esencial ai deüto,
porque sin él el castigo se justificaría en función tan sólo a resuitados,
sin importar si hubo conocimiento de los elementos que formaban
parte del tipo penai y si existió una voluntad de realización (querer el
hecho), lo cuai supondría retroceder siglos de avance en el carácter
liberal dei derecho penal. Es decir, se impondría el reino de la "res-
ponsabiiidad objetiva)), proscrita de nuestro ordenamiento jurídico-
penal (artículo VII delTítulo Preliminar del Código penal), porlo rhenos
teó¡icamente.
El dolo implica:
A. Voluntad de actuar, es decir, existencia de la facultad interna para
autodeterminarse en sentido contrario a la norma (componente
volitivo).(117)
(rls) Ardculo 12 del Código penal: "Las penas establecidas por la ley se aplican
siempre al agente de infracción dolosa. EI agente de infraccíón culposa es punible en los casos
expresantente establecidos por Ia ley".
(116) Con las excepciones del tercer
párrafo del art. 387 (peculado culposo) y
del art. 372 (violación culposa de medios de prueba).
(117)
Actualmente, en sectores de ia dogmática penal de base alemana y
también española, se advierte una acusada tendencia para sustraer el compo-
nente volitivo de Ia estructura del dolo, y según la cuai el conocimiento es sufi-
ciente para informar dei elemento subjetivo del delito. Se sustenta esta posición,
entre otras razones, en las dificuitades para acreditar procesaimente la voluntad
de deiinquir (el querer, la actitúd interna dirigida a) y en 1as complicaciones de
interpretación de los tipos especiales conforme a dicho componente. Una con-
cepción del dolo en tanto conocimiento por parte dei agente del peligro que
rePresenta su acción u omisión para ei bien jurídico es suficiente para configurar
la tipicidad subjetiva del delito. Así Enrique Bacrcauupo: obra con dolo el que sabe
1o que hace, conociendo el peligro concreto de su acción. Dicho de otra manera
obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias. Ei dolo,
por lo tanto, sólo depende del conocimiento del autor, de la peiigrosidad concreta
de la realización del tipo (Derecho penal. Parte general, 2" edición, Buenos Aires,
Hammurabi, p.320. AI respecto véase también R¡cuÉs I V¿r-¡-És, Ramón, EI dolo y su
prueba en el proceso ¡senal, Barcelona, Bosch, 1999 (especialmente sus conclusiones
en 1as pp. 519 y ss.).
84
a
'Cuesiiones
bósicos de político y dogmótico penol
B. Conocimiento de lo que se está realizando u omitiendo y de que

elio cont¡aviene la ley o norma penal. Es éste ei componente
cognoscitivo o intelectual del dolo, que no requiere de un cono-
cimiento técnico ni especialtzado sobre el contenido de los ele-
mentos típicos concretos, bastando tan sólo un nivel promedio o
estándar de aprehensión cognoscitiva (lo que en el lenguaje jurí-
dico se denomina conocimiento del lego o profano). El conocimiento
que debe tener el sujeto activo de lo que está haciendo o dei pe-
ligro que representa su comportamiento para el bien jurídico,
constituye un factor de primer orden, sobre todo en delitos co-
metidos por funcionarios (sujetos vinculados y obligados esPe-
ciales con conocimientos por encima de los ordinarios) Para con-
figurar la tipicidad subjetiva del injusto y por lo mismo del deli-
to, que en algunos casos puede llegar a opacar la importancia del
componente volítivo, conduciendo en la práctica judicial a deci-
siones que prescinden de la voluntad para dar por acreditado el
hecho típico. No obstante como se podrá apreciar en varias de
las figuras de infracción de deber contra la administración públi-
ca la voluntad juega un papel decisivo.
C. Dirección dei comportamiento hacia el logro del objetivo asumi-

do o buscado específicamente, pese a conocer y saber que se está
vulnerando 1a norma y afectando el bien jurídico. Este tercer com-
ponente de contenido teleológico es el aporte de la escuela ale-
mana finalista de Hans Wztzrt, que sin embargo no goza de una-
nimidad en la doctrina penal.
Los tipos penales en estudio por 1o general requieren como com-
ponente subjetivo mínimo la presencia del dolo eaentual, es decir,
aquel comportamiento asumido como propio por el sujeto activo de
delito, pero sin que se busque como objetivo específico el logro dei
resultado típico. Aquí el sujeto se representa ei hecho y lo asume, aun-
que su voiuntad no se halie intencionalmente compromeüda (por ejem-
plo, en los arts. 363,364,368,370,37\,376,377,380,381; 385, 388,
389). Define con exactitud el dolo eventual la Érase ,.sea así o de esta
manera, suceda esto o 1o otro, en todo caso yo actúo". Otros tipos pena-
les exigen en cambio la presenci a del dolo directo en los actos dei agente,
es decit cuando éste dispone sus actos para alcanzar el propósito u ob-
jetivo buscado. En el dolo directo Ia voluniad está encaminada directa-
mente a lograr el fin (por ejemplo, los arts. 365, 366, 372, 376-A,379,
85
Fidel Rojos Vorgos
382,383,384,393,394,395,397,399 y a00). Los indicadores que nos

permiten diferenciar cuándo el tipo exige dolo directo se hallan en la
propia redacción de la figura penal (naturaleza de acción directa de los
verbos rectores: obligaa impedir; indicadores de propósito: para reaii-
zar u omitir; uso de reforzantes o elementos subjetivos: <a sabiendaso).
Los tipos penales que están construidos en razón al dolo di¡ecto
(que son los menos) obtienen un mayor rigor represivo por parte der
Estado que los construidos en base a dolo evenfual. La importancia
del estudio y constatación de estas dos formas de dolo, raáica en el
hecho que permitirán apreciar el mayor o menor grado de voluntad
delictiva.
En cuanto ala culpa, el Código castiga por excepción tan sólo dos
conductas culposas: en los arts. 372 (destrucción ó inutilización de
objetos, registros o documentos) y 387, tercer párrafo (peculado
culposo). se ha querido así privilegiar la proteccién a los medios de
prueba y al patrimonio público. Castigar penalmente por culpa supo-
ne un mayor celo en 1a política de controi penal del Estado y por lo
mismo una mayor criminalización de hechos usuarmánie de
irrelevancia penal.
Las modalidades prácticas de culpa (11s) contempradas son gene-
ralmentela imprudencia y ei descuido (o negligenciaj, puru el suiues-
to de hecho del art. 372, y la negiigencia en eliaso dei art.3g7.
I,a cglpa es, junto al dolo, un presupuesto de culpabilidad o res-
ponsabilidad penai. Posee gran relevancia en ei ¿ímbiio administrati-
vo, donde son nume¡osas y variadas las hansgresiones cometidas por
funcionarios y servidores públicos. En la esféra penai pocos son los
comportamientos culposos que han merecido el interés político-cri-
(118) En
la ciencia penal,5e habla de dístíntas clases de ulpa: al por el modo en
gr". :otl cometidos: negligencia o descuido, inryndencía o temeridad, imperícia o falta
de idoneidad; b) por el grado de intensidad subjetiva: consciente, cuando el agente
prevé la reaiización del hecho pero actúa en la confianzá que no se prodricirá;
inconsciente, cuando no existe previsión del hecho (es esta Ia modalidad
frecuente
de actos culposos administraiivos); c) por su lesividad, graves y leves; d) por ei rol
que inÉringen: delitos imprudentes comunes y delitos iáprudéntes por quebranta-
miento de un deber especial. Existen otras dásificaciones, p..o p"ru .rritir compli-
car la temática han sido obviadas.
8ó
Cuestiones bósicos de político y dogmÓticc pencl
minal, ello se expiica por el hecho de que la intervención penal es un

mecanismo de control extremo y subsidiario, entendiéndose que los
hechos cuiposos deben de solucionarse en vías extrapenales, salvo ias
excepciones contempiadas a nivel del Código Penal.
Todo delito culposo requiere de la infracción de1 deber de cuida-
do que la naturaleza del bien jurídico, el deber de garante o las cir-
cunstancias concretas exigen; en un segundo iérmino, no Por ello me-
nos importante, Ia producción de un resultado lesivo. Así, en el caso
del art. 372, se requiere de la destrucción o inutilización de los objetos,
registros o documentos; ia no verificación de este resultado material
inválida, es decir, hace atípica, la imputación a títr:lo culposo. Nuestra
legisiación penal no castiga 1a acción culposa de simple actividad, ni la
tentativa material de delito culposo, construcción conceplual esta últi-
ma que es jurídicamente irrelevante.
V. AuronÍe y pARrIcIpActót¡ tN Los DELITos coMEnDos PoR FUNcloNARIos

púsLtcos(11e)
Las pautas de lo que haya de entenderse por autoría y participa-

ción se encuenfran establecidas en los artícuios 23 aL 27 del Código
Penal, los mismos que recogen el paradigma de la legislación penal
alemana: sistema de valoración legal diferenciada de los aportes en la
ejecución-realización dei hecho delictivo, concepto diferenciado de
autor, distinción entre autores y partíci.pes, clasificación de los partíci-
pes en determinadores y cómplices, diferenciación entre complicidad
primaria y secundaria, irresponsabilidad penal de las Personas jurídi-
cas. Son todas notas distintivas de nuestro modelo normativo, el mis-
mo que mantiene diferencias sustanciales con las acogidas en los códi-
gos penaies italiano y francés y mínimamente con el español. Con este
último sobre todo en materi.a de autona aI cual concede (e1 Código
español) alcances amplios para incluir en ella a los inductores directos
y a los cooperadores necesarios; siendo cómpiices únicamente ios que
aportan contribuciones de cooperación secundaria.
Es autor quien realizapor sí o por medio de otro ei hecho crimi-
nal. Esta definición legal pone claramente de manifiesto que la noción
(1re) Véase más adelante nfrn,p. y

"Los deiitos de infracción de deber",
188 ss.
87
Fidel Rojos Vorgos
de autor, para la iegislación penal peruana, debe suponer necesaria-

mente control o dominio subjetivo y objetivo del hecho ("realizar por
sí"), que da inicio a ia conducta típica y la conduce a la consumación o
a la tentativa de deiito con la lesión o peligro de lesión del bien jurídico
penalmente tuteiado. No podrá ser autor si el sujeto carece de dicha
facuitad de dominio, dado que su aporte no definirá ei curso causal de
los acontecimientos lesivos, o (en ei marco d.e interpretación de ia teo-
na de la imputación objetiva) la realización del resultado que proven-
ga de riesgos creados o incrementados por la conducta del agente. La
autoría se convierte en coautoría cuando son varios ios que codominan
el hecho deiictivo y actuan en distribución funcional de roles; es decir
no se trata de una suma de autores sino de sujetos que actúan conjun-
tamente vinculados por un dolo mancomunado. Si sólo se trata de
varios sujetos a quienes no les une estas características estaremos sim-
plemente ante una autoría múltiple.
La autoría puede ser directa o inmediata y mediata o indirecta.
En este segundo caso cuando el agente no realiza por sí mismo el he-
cho sino que se vale de terceras personas (denominadas <instrumen-
tos>) para que ejecuten y consuman ei deiito. Estas terceras personas
son así manipuladas o instrumentalizadas, por el autor mediato (lla-
mado también hombre de atrás o autor intelectual), quien logra de
dicho modo su propósito criminal. En la mayoría de supuestos de
autoría mediata, el instrumento obra sin doio o sin culpabilidad. Sólo
en determinados casos de autona mediata límite, el instrumento res-
ponde penalmente (uno de elios es concretada a través de aparatos
organizados de poder criminal). El código penal peruano no admite la
coautoría ni la participación culposa.
La participación en el delito, categoría jurídico dogmática del
derecho penal distinta de la-autoría pero complementaria a ella, pue-
de presentarse mediante dos modalidades: a) en forma de instigación
(determinación o inducción); y b) como complicidad. La primera mo-
dalidad se halia regulada en el artículo 24 del Código Penal y es la que
vincula a un sujeto determinador o inductor (el denominado ,.hom-
bre de atrás") con un sujeto inducido (el autor o ejecutor material),
donde el primero crea en la conciencia del segundo la voluntad de de-
linquia de modo que el sujeto inducido comete directamente el delito,
respondiendo ambos penalmente, conforme a la regulación punitivaya
citada, es decir como autores. En cambio la participación mediante com-
88
plicidad, regulada en ei artrculo 25 dei Código Penal, se define por la

presencia de aportes materiales no decisivos al delito del autor.
La complicidad supone actos propios de naturaleza accesoria (del
cómplice) y de colaboración en un ilícito penal ajeno de naturaieza
principal (imputable a título de autoría) en fase preparatoria, en la
ejecución y/o en la consumación del delito. No puede existir jurídica-
mente complicidad en fase de agotamiento. Elcómplice no domina el
hecho, contribuye a formario con aportes secundarios, que resultan
prescindibles, es decir que de faltar no hacen fracasar la realización
del plan criminal. Los actos que ayudan material o intelectualmente a
la realización del ilícito penal del autor y que son imputables a título
de complicidad en el contexto general del delito no dominan ni con-
trolan la realización-consumación del mismo; su alcance es pues, res-
fringido, ya que dichos actos por sí mismos no realizan ni definen el
delito. Los actos de complicidad por definición se refieren a la coope-
ración secundaria que es penada con rangos inferiores de sanción que
la autoría-coautoría.
De modo excepcional, la legislación nacional contempla la com-
plicidad o cooperación primaria, cuando el agente aporta cont¡ibu-
ciones que son decisivas para facilitar la ejecución dei delito, casti-
gando a dicho cooperador con la pena del autor. Supuesto legal con-
tradictorio que rompe el esquema conceptuai de la complicidad y
que ha sido objeto de variadas interpretaciones para dotarle de
razonabilidad jurídica{120).
En el marco de los delitos cometidos por funcionarios públicos
contra la administración pública, es claro que autor (en sus dos varie-
dades) o coautor sóio puede ser el funcionario o servidor público que
domina sociaimente ei hecho, quien infringe deberes funcionales o de
servicio público. En los casos, bastante frecuentes, que el supuesto
delictivo cometido contra dicho bien jurídico se presente de modo tal
que quien domina materiaimente los actos que configuran ei delito
son los particulares o extraneus, la teona del dominio de hecho se
(120) Al respecto el lector puede revisar de RoI¡s V¡nc¡s, Fidei,

"La complici-
dad necesaria o primaria',, en Estudios de Derecho Penal, Lima, lurista editores, 2004,
p. 289 y ss.
89
Fidel Roios Vorgos
refuerza con la tesis de la infracción de deber que sólo puede radicar

en dichos sujetos especiaies y que da cuenta del delito. No es posible
que el particular o extraneus que domina parte o la casi totalidad del
hecho sea autor o coautor; tampoco es del todo correcta, a mi enten-
der, la tesis mantenida por Roxn¡ como por Jarons en el sentido que es
irrelevante o innecesario el dominio del hecho para dar cuenta de la
autoría por los delitos cometidos por funcionarios contra la adminis-
tración púbiica, bastando únicamente ia infracción de deber (121).
Por otro iado, la autoría en el marco de los deiitos funcionales
tiene una presentación iegai bastante singular. En efecto, existen deii-
tos cometidos por funcionarios y servidores que admiten autoría am-
plia y otros restrictiva. Es decir, iiícitos penaies de inJracción de deber
en los cuales la vinculación funcional es flexible, mientras que en otros
ilícitos de igual naturaleza dicha vinculación es restringida o limitada
a determinados funcionarios. Así, cualquier funcionario puede come-
ter un comportamiento de concusión regulado en el artículo 382 del
Código Penal que contempla el hecho dei funcionario o servidor pú-
blico que abusando de su cargo obliga a la entrega o promesa de en-
trega de un bien o beneficio patrimoniai. En cambio, el delito de
colusión defraudatoria sólo está reservada en su autoría o coautona a
quien por razón de su cargo o comisión especial tenga en el marco de
sus atribuciones la facuitad de intervenir con carácter decisorio en las
negociaciones públicas; en este supuesto legal la sola calidad de fun-
cionario no fundamenta la autoría, es insuficiente para derivar dicho
título de imputación penal.
Son legaimente válidas las imputaciones, no obstante las posicio-
nes discrepantes ai respecto, a título de partícipes (determinador o
cómplices) en delito de función, contra sujetos particulares e incluso
contra otros funcionarios o servidores públicos, en casos especiales de
autoría funcional restrictiva (peculado y coiusión desleal), con base a
la tesis de ia accesoriedad de la participación., que reconoce el Código
Penai peruano. Dicha accesoriedad fundamenta únicamente la parti-
cipación nunca la autoría.
ir2r) Yer infra, p. 188 y ss.; y p. 194 y ss.

"Los delitos de inf¡acción de deber" y
también el item "El rol del extraneus en los delitos cometidos por funcionarios y
servidores púb1icos".
90
Cuesliones bósicos de politico y dogmótico penol
En los delitos contra la administración pública cometidos por

funcionarios y/o servidores es claro que sólo éstos pueden ser auto-
res. Es también aceptable que puedan cont¡ibuir como cómplices
en los delitos cometidos contra ia administración pública por otros
funcionarios y servidores, como que igualmente sean cómplices en
la realización de delitos comunes cuya autoría corresponde a parti-
culares. Donde se han presentado probiemas de enfoque, ante la
acuciosidad de un sector doctrinario, es en el tema de si los aportes
de los particuiares, que necesariamente son de complicidad (dado
el caráiter especial, e indelegable en particulares, de la autoría en
delitos especiales propios), integran realmente la estructura delictiva
de los delitos especiales, de forma tal que tengan que resPonder tam-
bién por peculado, enriquecimiento ilícito o corruPción (por citar
algunos ejemplos) a título de complicidad, o es que ésta posee auto-
nomía delictiva, de modo que los partícipes deban responder por
tipicidades distintas de las imputadas a los agentes públicos y que va-
yan acorde con sus conlribuciones. Por ejemplo, el cómpiice partícu-
lar que coiabora dolosamente con el funcionario en la utiiización
ilegai de los bienes bajo administración o custodia sería imputado y
procesado a título de hurto de uso y no de peflrlado(12).
VI. Le rronÍe eNerÍrlce DEL DELITo
7. Planteamiento del tema

Actualmente en la docfrina penal alemana, española, portuguesa
e italiana (en parte en esta última) y en general en el anáiisis jurídico
forense-judicial se ha impuesto una esPecial y determinada forma de
estudio de los comportamientos delictivos a nivei normativo: la deno-
minada "teona analítica del delito", caracterizada por estudiar sePara-
damente los elementos que componen todo delito, ubicándolos en
niveles o fases cognoscitivas que obedecen y siguen un orden lógico-
sistemático. La teoría anaiítica comprende una teoría de afírmación,
que servirá para demostrar la existencia del delito y la responsabilidad
trzr Véase al respecto .Ei rol del extraneus en los delitos cometidos por fun-
cionarios y servidores Públicos", infra, p. 194 y ss.
9l
Fidel Roios Vorgos
de su autor, y una teoría de negación, que nos permitirá descartar la

existencia dsl dgii¡s {t23).
El origen de tal paradigma teórico se remonta a la propuesta de
tratadistas alemanes de principios de siglo (Franz von Lrzr, Emst von
B¡rnic y otros), perfeccionado ulteriormente por penalistas de la talla
de Hans wetzety Claus Roxw. A la América Latina nos llegó el modelo
por obra de divulgación de Luis JrvÉNezoy Asúe, al finaiizar la segunda
gueüa mundial, en momentos en que primaba el anáiisis criminológico
del positivismo italiano.
La teoría analítica del delito es así en gran parte de Europa y en
toda América Latina ei paradigma científico dominante para abordar
el tema del delito y sus consecuencÍas, copando los espacios doctrinarios
y jurisdiccionales. En el Peru ganó definitivamente legitimidad jurídi-
co-teórica con la entrada en vigencia del Código penai de 1,99r, elabo-
rado bajo el influjo de tal modelo de análisis de origen alemán.
Segun Ia teoría analítica de af.rmación, un comportamiento huma-
no Para ser delito tiene que reunir los siguientes niveles o características:
A. Ser típico (tipicidad penal): Un hecho es típico para el derecho
penai cuando se reúnen o concurren en ei hecho denunciado
todos los elementos que exige el tipo penal invocado. Es decir:
que existan los sujetos activo y pasivo; que se produzca un com-
portamiento que lesiona o pone en peligro el bien jurídico prote-
gido; que se dé (necesariamente en algunos deiitos) una reiación
de causalidad entre comportamiento y lesión; que el comporta-
miento del agente sea doioso o culposo, y si el tipo penar io re-
quiere que concurran determinados elementos subjétivos espe-
ciales, etc. un hecho será típico cuando él se ajusta a lo exigi-do
por el tipo penai.
B. Ser antijurídico (antíjuricidad): El hecho típico debe ser contrario
al sistema jurídico, es decir, no debe existir alguna causai o auto-
(rr) No existe unanimidad en la doctrina penal europea sob¡e

la legitimid.ad
dogmática de la teoría analítica de negación. Particularmente consideró que tal
postura episiemológica es desacertada, pues le priva a la dogmática penal y a la
labor pragmática-jurisprudencial de los jueces áe eficaces heiramientás de análi-
sis de la realidad jurídico-penal que enriquecen la ciencia penal.
92
-
Cüeshones bósicos de polífco y dogmÓtico penol
rización legal para actuar del modo como lo ha hecho el autor o

coautor. La antijuricidad es el segundo elemento exigible para
que haya delito. Al ser el hecho típico y antijurídico, se ha forma-
áo yu el ilícito o injusto penai descrito en los artículos de la Parte
Especial del Código Penal.
c. ser culpable (culpabitidad): Dado el injusto penal, es decir, afir-
madas o verificadas la tipicidad y antijuricidad al no exislir
causales de atipicidad o de justificación de ia antijuricidad (fases
negativas dei delito) que desvanezcan la ilicifud del hecho, en-
torices el sujeto activo del delito es merecedor de un juicio de
valor normativo hecho por el Estado de carácter negativo cono-
cido como juicio de rEroche, por haberse comPortado vulneran-
do la norma penal y lesionado o puesto en peligro el bien jurídi-
co-penalmenie protegido, habiendo podido comportarse confor-
me a derecho. Entonces el sujeto activo del deiito se toma culpa-
ble de tai o cual ilícito penal. El Código penal Peruano habla de
responsabiiidad penal, como un concepto más amplio que in-
cluye a la culpabilidad y a la capacidad de culpabilidad o
imputabilidad.
{Jna vez que el análisis jurídico de un hecho reputado ilícito ha
llegado al nivel de cuipabilidad, se ha comprobado ya la responsa-
Udaa¿ penal a título de delito, haciéndose el sujeto merecedor de
pena. No queda más, entonces, que verificar la necesidad de pena
y purut al proceso de determinación judicial de consecuencias ju-
.íái.ut, de no existir causales de exención de peñaiidad'
Tai es el proceso de análisis al que está obligado todo juez o cole-
giado penal para afirmar legalmente la existencia de delito y la
iesponiabilidad penai dei acusado antes de emitir su fallo.
Ahora bien, una vez afirmada la culpabilidad se habrá ilegado a
ia demostración de la existencia del delito y la responsabilidad de
su autor o autores. La teoría dei delito aplicada a cada Caso con-
creto deja así expeditos a 1os órganos jurisdiccionales (juzgados y
tribunales de justicia penal) ios fundamentos necesarios y sufi-
cientes para la imposición de pena a nombre dei Estado'
sin embargo, y esto es muy importante en un Estado de Dere-
cho, cada .ri rei o fase (Tipicidad - Antijuricidad - Culpabilidad)
93
Fidel Rojos Vorgos
tiene causas gl" lo enervan y hasta lo eriminan. Esto es ro que se

conoce como fases o aspectos negativos del delito.
un modelo distinto de establecer los fundamentos que permi-
ten derivar pena, lo establece la teoría de la imputu.ló., ob¡"ti-
va, según la cual lo determinante es verificar si el agénte
incrementó o no el riesgo de lesión a la norrna penal o
creó dicho riesgo y si los mismos se han concreiado en "rp"ii"l
ál resul-
,.u{o:
!o que afirmará Ia imputación objetiva de la rearización
del delito y pcr lo mismo de la curpabilidad del autor y partíci-
pes o en caso contrario desvanecerá la imputación. Este modelo
de análisis hace uso de argumentos coniplementarios que re-
fuerzan los criterios de peligro a través áel principio de con-
fianza,las acciones.-a propio riesgo, y ra prohiüición de regreso,
tesis esta última utiiizada para discriminar en casos extremos la
relevancia penal de los aportes de ios cómplices.
VII. Les FASEs NEGATT'AS DEL DELrro EN Los DELrros coNTRA LA ADMrNrs-
rnacló¡¡ rú¡lrce (re rronÍ¿ ¡N¿lÍrrce pe e¡nuacló¡v)
Así como, paso a paso, fase a fase, mediante La teoría anarítica d.e
af'rmación se va demostrando que, por ejempro, un hecho
físico (una
muerte, una sustracción de bien económico, Llna concertación de
pre-
cios, etc-) va-adquiríendo jurídicamente naturaleza delictiva
y toman-
do responsable personaimente a su autor (o autores), así también,
d.e
ese modo, la teoría analítica negatiua permite ir descartando la exis_
tencia del delito.
nivel de dpicidad, antijuricidad o culpabilidad existe
En efecto, a
una serie de causales o factores que atacan y eliminán la relevancia
penal del hecho. Así, si a ruv9i dé tipicrdad-se comprueba que
falta
alguno de los eiementos exigidos poiei tipo penal ttint
se podráruno
. ":n' Los ripos penales son las construcciones normativas que contienen com-
portamientos prohibidos.o exigidos por el derecho penal, los
mis'mos que son ame_
con la imposición de penus. s" crean de
":t*?t "rtu
,nu.ruru los deiitos y faltas a
"iu,"l .d"-r"91cción típica. En nuestro Código penar se hailan ubicados a partir dei
artículo 106 hasta el 4s2, así como igualmáte están esparci¿os
en ieyes especial"s
(ley antiterrorista, ley penal tributaria, ley penal aduanera,
ley J" lurruao de acti_
vos, etc.).
94
l-
Cuestiones bÓsicos de político y dogmótico penol
avalv:at en los siguientes niveles, pues el hecho será irrelevante para el

derecho penal. Igualmente, cuando siendo típico el hecho denuncia-
do, es décir, ajustado a lo exigido en el tipo penal, si el mismo fue
cometido bajo el ampalo o permiso de las causales que estiPula el art.
20 (incisos 3,4,8,9 y 70), dicho suceso dejará de ser antijurídico para
tomarse permitido PoI el derecho. Se eétará así atacando la naturaleza
deiictiva del hecho típico, imposibilitando pasar a la siguiente fase, es
decir, la culpabilidad. Finalmente, cuando ei hecho típico y antijurídico
(el injusto penal) es cometido por un enfermo mental, o en circuns-
tancias de érror de prohibición invencible o de inexigibilidad de con-
ducta conforme a derecho, estaremos por igual atacando ia naturaleza
delictiva del hecho antijurídico, no pudiendo hablarse ya de cuipabili-
dad ni de responsabilidad delictiva.
1. Importancia
Es cierto que muy Poco se ha hecho por desarroilar teórica-
mente las fases negativas del delito, no obstante que éstas en la prác-
tica se suceden con innegable frecuencia. Y ello resulta explicable
por cuanto el derecho penal ha sido vísto comúnmente como un
mecanismo político represivo y Porque ha primado (y aún prima)
en los jueces penales una cultura orieniada a castigar, más que a
ana\izar con espíritu dialéctico y sereno circunstancias y matices. Ha
sido necesario el vigoroso despliegue de la teoría de ios derechos
humanos y la difusión de los concePtos humanistas-racionales de ia
dogmática penal para contrapesar el lt¿s punendi estatal a modo de
tornar razonables los paradigmas y modelos político-criminales asu-
midos por ei Estado.
Un Estado que se proclame de Derecho no puede mirar tan só1o
una parte de la realidad y la problemática penal (1a afirmación del
deiito y la responsabilidad), ni tampoco guardar silencio y mostlaf
inactividad desde el poder cuando se conoce que ei delito no podrá
ser afirmado, al carecer de consistencia en uno u otro nivel. Todavía
peor es denunciar o acusar por simples ritualismos o temores
ieverenciales, convirtiéndose de este modo ios operadores dei dere-
cho en agentes de manipuiación Perversa del derecho penal.
La afirmación de la democracia plantea -a nivel jurídico-penal-
una actitud digna y resPonsable tanto a nivel de formación teórica
95
Fidel Rofos Vorgos
como de análisis meditado de las causas por parte de fiscales y jueces.

En tal sentido la teona de ias fases negativas del delito resulta idónea
y adecuada para afirmar la racionalidad del derecho penal y lograr
resoluciones justas y más humanas. Se puede resumir -no siendo
posible extenderse sobre elio en este texto- en los siguientes puntos
la importancia de la teoría de las fases negativas del delito o teoría
anaiítica de negación:
a. Humaniza la política penai dei Estado.
b. Racionaliza 1a aplicación del derecho penal a los casos conflictivos.
c. Democratiza el ejercicio del derecho penal a1 contrapesar ia afir-
mación dei delito.
d. Evita los innecesarios excesos y maximalismos represivos de los
magistrados penales.
e. Permite legitimar cognoscitiva y funcionalmente el derecho
penal.
Las fases negativas dei delito, en correspondencia a las fases de
afirmación, son las siguientes: atipicidad, causas de justifi.cación, cau-
sas de incLrlpabilidad y de exculpación. En el anáiisis de los delitos
especiales desarrollaremos este esquema en su dobie aspecto, tanto
positivo como negativo.
2. Falta de tipicidad o atípicidad

Son factores o causas que cortan de raíz Ia relevancia penal del
hecho los siguientes:
a. La ausencia de alguno de los elementos objetiaos del tipo, aun-
que concurtan otros. Es ei caso, por ejemplo, de un sujeto acti-
vo {s decir, a quien se le atribuye el hecho- que en un delito
especiai no es funcionario o servidor público o aún no ejerce
funciones públicas; o cuando el comportamiento (conducta)
denunciado no es el contemplado por la figura penai o falta (en
el caso del art. 395); también lo es la ausencia del elemento
subjetivo "a sabiendas> (arts. 395, 478). El hecho imputado es
atípico, igualmente, en el caso del art. 380 cuando no existe
96
daño en el servicio o, en ei caso del desacato (descriminalizado

por Ley Ne 27975 del2915103) cuando la injuria se produce al
margen del ejercicio funcional del funcionario afectado (art.
374 dercgado).
b. Existencía de culpa. En los delitos dolosos cuando el hecho ha
sido cometido culposamente (culpa consciente o inconsciente),
por negligencia, imprudencia o impericia, será irrelevante
penalmente (con excepción del peculado culposo y del com-
portamiento establecido en el art. 376, segundo párrafo); a lo
sumo, de determinarlo así ia vía administrativa, merecerá san-
ción disciplinaria.
c. Falta de dolo por error de tipo. Ei error de tipo invencible (insu-
perable) y vencible (superabie) excluye la tipicidad del hecho im-
putado delictivo (art. 14). Se presenta este error cuando el sujeto
activo desconoce que actúa lesionando o poniendo en peligro el
bien jurídico tutelado, o Io hace poseyendo una incorrecta o falsa
apreciación de a1gún elemento del tipo penal. El error vencible
permite afirmar tipicidad por deiito siempre y cuando exista un
equivalente culposo para el delito doloso, ai no existir dicho equi-
valente tiene el mismo efecto que el error de tipo invencible. Ejem-
plo, la persona con título que ejerce profesión desconociendo que
le falta uno de los requisitos legales requeridos.
d. Ausencia de acción. La acción o <conductao es el elemento prin-
cipal del tipo penai, de forma que si no se ha reaüzado, es decit si
el hecho es producto de fuerzas humanamente irresistibles, im-
plicará que no ha existido acción voluntaria y cognosciüvamente
ásumida. Es un ejemplo ideai el caso de incoircurrencia ai cargo
por desastres nafurales, secuesttos, etc.
Los efectos jurídicos de Ia atipicidad hacen inexistente el deiito.
Carece ya de sentido proseguir en el aná1isis de ias demás fases. El
Fiscal debe archivar definitivamente el proceso o en su defeeto el Juez
declarar ln no ha lugar al apertorio. En caso de existir dudas en el Juez
y el proceso penal sigue, el defensor debe formular una excepción de
naturaleza de acción. Una vez absueltas estas dudas deberá ordenarse
el sobreseimiento del caso o, en definitiva, declararse la total inocencia
dei imputado por ia inexistencia del delito.
97
Fidel Rojos Vorgos
3. Causas de justíficación de Ia antijuricidad

La ley ha contemplado taxativamente las siguientes causas o
permisos legaies para actuar y que hacen ajustada a derecho o per-
mitida la acción típica. Por lo tanto, no existirá delito en las si-
guientes situaciones aplicadas a los delitos contra la administ¡a-
ción pública: '-
a. Legítima defensa. Por io general esta causa de justificación es de

muy rara concurrencia en los delitos contra la administración
pública y aplicable sólo a los particulares que delinquen contra
la administración pública. Larazón es obvia, por lo general se
trata de bienes jurídicos personales los que se protegen con la
iegítima defensa.
El art. 365 (coacción o atentado contra autoridad) permite la po-
sibilidad de hacer justificada la legrtima defensa de los parücula-
res, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos en ei in-
ciso 3 dei artrculo 20.
b. Estado de necesidad justificante (rnciso 4 del art. 20). Es esta
una de las causales más frecuentes que permite hacer del com-
portamiento que se adecua a un tipo penal un hecho justificado
para ei Derecho. Es decir, el ordenamiento jurídico (el Derecho
en cuanto sistema jurídico, no tan sólo el derecho penal) le con-
. cede ai agente ia prerrogativa de lesionar bienes jurídicos de
menor valor que e1 que defiende siempre que se haile en una
situación de estado de necesidad. Dicho estado es una situación
especial excepcionai caracterizado por la existencia real y actual
de un peiigro que amenaza bienes valiosos para el Derecho en
ia persona del afectado (vida, integridad corporal, libertad u
otros). Peligro que deberá adquirir tal magnitud que no pueda
ser removido o superado de otro modo. De ahí entonces el per-
miso legal que el sistema jurídico otorga a quien se halle en tal
situación para actuar lesionando bienes jurídicos de menor va-
lía. Se trata así de un estado de ponderación de bienes que toma
como referentes prioritarios a los señalados en el inciso 4 del
a¡tículo 20 del Código penal peruano. Debe entenderse que las
extralimitaciones producidas en la defensa del bien jurídico no
quedan amparadas por ei derecho, respondiendo el agente por
el exceso.
Cuestiones bósicos de político y dogmÓiico penol
Son numerosos los casos de hechos típicos cometidos por fun-

cionarios y/o servidores justificados por el Derecho: uso de vehí-
culos oficiales para salvar vidas; destinar fondos desviándoio de
su cometido oficial para evitar (o paliar) desgracias naturales in-
minentes, abandonó de1 cargo ante peligro real de muerte (con
excepciones Para los miiitares obligados), etc'
En cuanto a los agentes públicos, la causal de estado de necesi-
dad justificante mántiene su vigencia -no obstante algunas posi-
ciones doctrinarias que en sentido contrario aducen que a los
funcionarios públicos no les asiste tal permiso Para obrar
antijurídicarr,".,t"-, por cuanto en determinadas situaciones de
peligro provocadas por su inercia, imprudencia o descuido, no
a soportar ei peligro, *l*]-
iroaia it uo.u.r" que están obligados
me si éste repercutirá negativamente por la naluraleza sociai de
la función o iervicio público en otras Personas o bienes'
En el caso de ios particulares que Provocan situaciones de inmi-
nente peligro, generalmente es opinión doctrinaria mayoriiaria
qlr" poárán invocar estado de necesidad justificante. Sin em-
ô
burgo, la realidad de los casos concretos mostrará los alcances de
tal opinión.
Cabe perfectamente encontrar causas de justíficación por es-
tado áe necesidad en los hechos típicos de particulares que
lesionan o ponen en peligro la administración pública (osten-
tar insigniás o distintivos para establecer el orden, sustraer
objetos iequisados por la autoridad para safvarlos de la des-
trucción, etc.).
c. obrar por disposi.ción de la ley (inciso 8 del art. 20). Obra por
disposición legal quien se limita a ejecutar o aplicar 1o ordenado
.., ior dispositivos legales o regiamentarios, no obstante que con
ello esté lósionando bienes jurídicos tutelados por el derecho pe-
nal, es decir, incurriendo en tipicidad penal. El funcionario o ser-
vidor (y también el parücular) que actúan amparados Pof esta
causal, no cometen un iiícito penal. Se supone que la iey cautela
valores de interés general y de observancia obligatoria. Si elfun-
cionario actúa por imperio de la iey es obvio que sus actos, si son
de cumplimiento obiigatorio, no le podrii:r ser imputados en grado
de ilicitud Penal.
99
Fidel Rojos Vorgos
Por lo común esta causal no es contemplada específicamente por

otras le gislaciones penales.
d. En cumplimiento de un deber (inciso 8 del art. 20). Quien aclua
(funcionario, servidor o particular) en cumpiimiento de un de-
ber jurídico o profesional dentro de los límites que fija el ordena-
miento jurídico nacional, en caso de lesionar bienes jurídicos
h:telados, no comete un ilícito penal, pues su hecho estará justi-
ficado por el derecho. Naturalmente que esta causal no ampara
el abuso o la arbitrariedad de los agentes públicos o particulares
que ejecutan actos en cumplimiento del deber. V. gr.: ei testigo
que es llamado a deponer y sus expresiones necesarias lesionan
el honor o la reputación de un tercero. Pensemos también en el
policía o el funcionario que debe revelar ante el Juez detalles com-
prometedores para su institución, que le son requeridos en vir-
tud a su deber de garante para con la sociedad; se produce en-
tonces una colisión de deberes (de callar o de declarar, en tal ejem-
plo), de la que sale priorizado el cumplimiento del deber. De no
existir colisión de deberes no podrá hablarse de esta causal para
justificar hechos típicos.
Ei deber se entiende como el ntener que)), o la obligación exis-
tente para hacer o no hacer algo, y esta obligación puede provenir
de regulaciones jurídicas, de las atribuciones propias e inheren-
tes a la función, profesión o empieo, o puede nacer igualmente
de deberes sociales de solidaridad. Aquí el secreto profesional es
uno de ios límites a la colisión de deberes.
e. En ejercicio legítímo de un derccho, cargo o empleo (inciso 8 del
art. 20). AJ igual que en los casos anteriores deberá existir o pro-
ducirse con el ejercicio-del derecho, cargo o empleo una lesión a
un bien jurídico disiinto del que está implícito en el acto del ejer-
cicio, resultando así este último priorizado legai o jurídicamente.
Es decir, tiene que haber un hecho lípico ocasionado con dicho
ejercicio y cuya antijuricidad resulta autorizada o justificada por
el Derecho.
El ejercicio legítimo de un derecho que no implique lesión o
puesta de peligro de un bien jurídico obviamente que es irrele-
vante, pues se tratará de una acción social y jurídicamente ajus-
tada a derecho. Por lo mismo, para configurar esta causai de
100
justificación se requiere que se produzca sobre bienes o dere-

chos ajenos o litigiosos. sólo dentro de este contexto es conce-
bible este acto justificado del particular o agente público. V. gr.:
el caso del funóionario que en ejercicio de su derecho requiere el
auxilio de 1a fuerza policial para ejecutar sentencias o mandatos
judiciales que contienen iesiones a bienes jurídicos de terceros; el
ierecho a ia defensa que vulnera ia intimidad o la reputación; o
el derecho de retención del que goza quien detenta la cosa si es
que no se cumpien determinados presuPuestos. También el uso
regiamentario áe las armas de fuego por la policía, etc. En todos
esios eiemplos pueden producirse hechos típicos y antijurídicos
pero que résultan justificados por el derecho, no así los excesos
ó actol cometidos al margen de ia justificación jurídica'
Los términos <cargo> o ..empleo', Se entienden en SentidO res-
trictivo para comprender a lo público (cargos públicos, empleos
públicoá o a cierios cargos o empleos parti.culares reconocidos
oficiaimente).
Concluyendo en este punto, las lesiones, coerciones, restriccio-
nes o agravios producidos a bienes jurídicos de terceros, en el
contextó del ejercicio iegítimo del cargo o empleo resultarán per-
mitidos o justificados Por el derecho.
f. La obediencia jerárqulca (inciso 9 del art. 20) es el obrar PoI or-
den obligatoria de autoridad competente expedida en ei ejercicio
de sus funciones.
Rige la obediencia jerárquica en ios diversos niveies de la admi-
nislración estatal en sentido amplio. La obediencia jerárquica en
el ámbito militar tiene una natu¡aleza disciplinaria, es decir,
institucional (12s). Cabe ia iegítima defensa del afectado contra
órdenes antijurídicas.
r Esta causal presupone relación de subordinación y dependen-
cia entre IoJ agentes públicos, siendo más estricta en el orden
(r2s) pese a lo cual, en el derecho penal militar comparado resulta inacepta-

ble alegar obediencia jerárquica de órdenes antijurídicas, si es que elias implican
ejecucién de actos manifiestamente contrarios a las ieyes o us91 de la guerra o
cbnstituyan deiito (art. 21 del Código Penal Militar español de 1985 vigente).
101
7
Fidel Rojos Vorgos
militar que en el civil. Dicha causar se refiere a órdenes

antijurídicas que .,debeno ser obedecidas, pues si la orden es
jurídica es.decir, rícita, y en ese contexto sé lesiona bienes ju-
rídicos, regirá para quien la cumpre ia causar del cumprimién-
to del deber. El desobedecer ra otáen obiigatoria (antijuricidad
f:ITrtl implicaría incurrir en ra tipiciáad dei art. 368 dei
Código penal. De todos modos se pioduce un evidente con-
flicto entre quiel sabe que se tratá de órdenes antijundicas
(es decir, contra las 1eyes der sistema jurídico nacionai)
que
debe obedecer y su conciencia que sá resiste a dar **iii-
miento a las mismas. La obeáiencia jerárquica es una
categorización cada vez más discutible, tanto eñ su naturale-
za jurídica-concepfual como en cuanto su ubicación analíti-
ca en la teoría negativa del delito.
' Existen pautas establecidas a nivei de jurisprudencia y doctri-

na para racionalizar y hacer válida jurídicamente la óbudi"rr_
cia jerárquica como causai de justificación del hecho
ilícito, de
forma tal que no se convie¡ta en obediencia ciega, de por sí
inaceptable y sin poder de justificación.
' El deber de obedecer órdenes antijurídicas tiene rímites;

quien
actúa dentro de esos rímites io hace justificadamente,
quien
los rebasa no podrá invocar esta causal.
' La Constitución y ra ley se encuentran por encima del

manda-
to de autoridad o dei contenido del reglamento.
' La orden deberá ser actuada en er contexto de ras reiaciones
regulares ent¡e er superior que ordena y er subordinado
que
cumple (efecto vinculante).
. La orden deberá hallarse formalizada y ser expresa.
' El subordinado qr:e cumpre debe ser competente en razón

a
la función o empleo.
' Existe un deber ético discrecionar de examinar la orden
y de
resistirla incluso si es evidente su antijuricidad o impliáa ra
comisión de delito.
g. EI consentimiento (inciso 10 del artícuio 20), esdecir,
actuar con
el consentimiento válido del titular de un bien jurídico
de libre
102
iuestiones bósicos de polÍtico y dogmÓlico penol
disposición. Consentir es aceptar de modo exPreso o presunto

qrré ," afecte a un bien jurídico propio. Para que esto tenga efec-
tbs de justificación el titular del bien debe estar en capacidad de
consentir. Por lo mismo, no todos los bienes jurídicos que futeia
ei derecho penal son disponibles, es decir, a iibre determinación
o decisión áei titular como para permitir sean lesionados. Bienes
como la integridad fisica (piénsese en las ligaduras de trompas o
en la vasectomía, transplante de órganos, lesiones deportivas,
etc.), la libertad (en alguna de sus manifestaciones:
enclaustramientos sacerdotales, encierros militares y poiiciales),
la propiedad (los hurtos consentidos), el honor (injurias, difama-
ciones toleradas) y otros, permiten ai titular de los mismos la
libre disposición con menor o mayor permisividad según sea la
orientación político-criminal del Estado y la idea de persona y de
dignidad personal que e1 colectivo social pose1. Existen en cam-
bió otros bier,"s jurídicos que no son disponibles: 1a vida, ia se-
guridad nacional, el medio ambiente,la asistencia familiar de los
i1".,or"r, etc. Por 1o generai se reputan bienes disponibles los de
nafuraleza personai o personaiísima, y no disponibles los bienes
jurídicos colectivos y estatales.
A nivel de la doctrina se han estabiecido algunos requisitos Para
darle eficacia al consentimiento, que son complementarios a los
formulados legalmente: a) capacidad del sujeto pasivo o titular
del bien para comprender la significación de su consentimiento;
b) el conientimiento debe ser anterior a 1a acción; c) no presencia
de error o amenaza para su formulación; d) que el ordenamiento
jurídico reconozca a una persona dicha facultad para disponer
determinados bienes jurídicos propios.
El bien jurídico <administración pública" -el mismo que com-
prende una serie de intereses y valores- es un bien no disponible, es
decir, no es de libre decisión o determinación por el agente público,
no es intercambiable ni por acuerdo o consentimiento del'funciona-
rio. Las relativas ocasiones en las que el Estado admite ser lesionado,
principalmente en aspectos patrimoniales, no se conducen Por la cau-
sal dei consentimiento, síno del estado de necesidad que, como hemos
visto, es otro de los permisos o autorizaciones que justifican la con-
ducta antijurídica del agente.
103
Fidel Roios Vorgos
4. Causas de inculpabilidad
De darse alguna de estas causaies, el injusto penal quedará trun-
co/ no pudiendo el Estado (el Juez) fo¡mular ei juicio de reproche o
cuipabiiidad. Por lo tanto, no existirá delito no obstante que el hecho
sea típico y antijurídico cuando se presente:
a. EI estailo de inimputabilidad. Este estado puede darse por mino-
ría de edad (-18 años), por anomalía síquica (psicosis,
esquizofrenia, paranoias, demencias seniles, etc.), por grave alte-
ración de ia conciencia (emoción violenta excusanté, delirium
tremens, estados paroxísticos invencibles) o por arteraciones en
la percepción (aiucinaciones visuales o auditivas desvincuiadas
de cuadros ciínicos psicóticos o paranoicos). se trata de situa-
ciones anormales que tornan inculpable los hechos dei agente,
porque éste actúa sin facultad de comprender el caiácter
delictuoso de su acto.
b. EI error de prohibición. se produce esta variedad de error cuan-
do los actos dei sujeto activo se producen en er conocimiento de
que son lícitos sin serlos (el autor no conoce la antijuricidad de su
acción u omisióry es decir, que se halla prohibida por la ley pe-
nal). La fuente generadora de tal error puede s.,tgir del heiho
gu9 el suieto desconozca la norma prohibitiva o qrre conocién-
dola la considere sin vigencia o aún vigente no estándolo ya; tam-
bién puede provenir de una interpretáción equivocada dó la nor-
ma o de equivocación sobre la existencia dé una causal justifi-
cante de la antijuricidad del hecho que autorice la acción. De
comprobarse la existencia de este error (que tiene que ser insu-
perabie por medios normales) no habrá responsabiiidad penal.
Así, el funcionario que sigue en ei ejercicio áer cargo con áesco-
nocimiento de que ha sido cesado o destituido actúa en error de
prohibición.
c. La inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho.Las re-
gulaciones del derecho penal sobre los comportamientos huma-
nos se basan en. criterios de posibilidad física y de exigibilidad
normativa. En efecto, ei derecho penal está hecho para seres nor-
males que actúan con un mínimo de racionalidad que les permi-
ta ajustar sus conductas a lo regulado jurídicamentá. En tai senti-
do no se ies podrá requerir que acrúen heroicamente o hagan lo
I04
Cuestiones bósicos de polífico y dogmÓ'tico penol
imposible para ajustar a derecho sus actos, por cuanto los niveles
de exigencia son generales y mínimos, que pueden ser cumpli-
dos por cualquier Persona en circunstancias objetivas y subjeti-
.ras promedio. Claro que en el caso de funcionarios públicos y
otros sujetos que cumplen un deber de garante el sacrificio que
se ies pide es mayor.
La culpabilidad como juicio de reproche formulada por el Estado
al sujeto activo se fundamenta en el hecho que el comportamiento
ajustado o conforme a derecho (es decir, acatando lo dispuesto
en la norma jurídica) y que se le exige a todo ciudadano sea posi-
ble en el contexto en que se produce y que obviamente dicho
ciudadano esté en capacidad de rnotivarse conforme a derecho
(que no sea un inimputable o que no se halle bajo coacción im-
posible de vencer). Si el agente tuvo posibilidad de actuar con-
ior-" a derecho y pese a ello no 1o hizo optando por infringir la
norrna penal, entonces -y sólo entonces- será válido el reproche
penal de culpabilidad.
No será exigible un comportamiento conforme a derecho en si-
tuaciones extremas de miedo insuperable de un mal igual o ma-
yor (art. 20, inciso 7) o en situación de fuerza física inesistible
proveniente de tercero (compulsión). Este miedo insuperable se
entiende en función a las circunstancias concretas y condiciones
particulares del agente. Pensemos en ei caso dei funcionario que
hace abandono del cargo ante el temor que el arrna que le apunta
termine con su vida o el caso del poblado: que bajo amenaza de
muerte da alojamiento a terroristas, etc. En ambos casos el sujeto
activo ha reaiizado un hecho antijurídico que no es culpable.
Igualmente no será exigible un comPortamiento conforme a de-
recho cuando el sujeto actúe en estado de necesidad exculpante
(llamado también disculpante).
d. El estado de necesidad exculpanúe. A diferencia del estado de ne-
cesidad justificante que elimina ia antijuricidad del hecho ilícito,
aquí nos enconframos ante una causal que elimina la culpabiii-
dad, pues el hecho es ya antijurídico.
Lo característico de esta causal de exculpación -que es un caso
especial de inexigibilidad que se halla contemplada
normativamente en el arrículo 20 inciso 5- es que ei hecho ilícito
105
Fidel Rojos Vorgcs
penal (típico y antijurídico) debe circunscribirse a lesionar deter-

minados bienes de igual valía que los que se protege (en el estado
de necesidad justificante -art. 20 inciso 4- el bien jurídico que se
afecta es de menor valor). El Código ha mencionado
taxativamente tres bienes jurídicos cuya protección-vulneración
permitirán hablar de esta causal: ia vida, integridad corporal y la
libertad. Otra diferencia con el estado de necesidad justificante
es que éste permite acfuar para proteger bienes jurídicos diver-
sos de otras personas, no sólo los propios o de muy allegados
como en el caso dei estado de necesidad exculpante.
En definitiva, como ya el lector habrá advertido, esta causal no
podrá ser invocada para eximir de culpabilidad en los delitos co-
meiidos contra la administración pública, pues este bien jurídico
no ingresa a la esfera de inciusión normativa hecha por el Código
penal en el citado inciso 4 del art. 20.
VIII. T¡¡¡rerrvA y coNsurueclór.r EN Los DELrros coNTRA LA ADMTNTsTRA-

cró¡¡ púnr¡ce
Los tipos penales contenidos en los artículos 36i ai 400 han sido
construidos en base al modelo de delito consumado. En otras palabras
los delitos representados a nivei típico se reputan consumados para
efectos de la sanción correspondiente (126). Ya sea que dicha consuma-
ción implique un resultado materiai o una simple actividad o inactivi-
dad (desobediencia). En tal sentido las penas conminadas en cada ar-
tículo se aplican al deiito consumado, no a sus fases imperfectas de
tentativa. Esta última tiene su propio régimen punitivo señalado en el
art.16 del Código Penal.
La tentativa comprend-e en io fundamental tres modalidades: a)
la inacabada, b) la acabada o delito frustrado, y c) ei desistimiento,
según que los actos practicados para consumar o perfeccionar el deli-
to no hayan terminado, hayan conciuido pero no produzcan por cau-
(12ó)
Que un delito se encuentre consumado quiere decir que en el supuesto
de hecho denunciado se han reunido todos los componentes (elementos descripti-
vos, normativos y subjetivos) requeridos por el tipo penal. De faltar uno de ellos,
existirá atipicidad. La consumación sólo se produce a nivel lípico.
10ó
Cuestiones bósicos de político y dogmótico pencl
sas diversas consumación del delito o no habiendo terminado pro-

duzcan voluntariamente en el sujeto activo un apartamiento de la pro-
secución de sus actos de ilicitud penal, siempre y cuando en este últi-
mo caso no se haya lesionado o puesto en peligro otros bienes jurídi-
cos protegidos. La importancia de esta clasificación para el caso de ia
tentativa inacabada radica en la circunstancia que la Pena a aplicar
(124.
será rebajada o exceptuada en el caso del desistimiento voluntario
Es un tema arduo, por la construcción mayoritaria de los delitos
en estudio en base a tipos formales, el encontrar niveles de tentativa
en cada uno de elios. En todo caso rige la regla general de que es posi-
ble la tentativa en todas las figuras penales que ofrezcan una Progre-
sión de actos tempo-espaciaies en los actos ejecutivos del delito.
IX. Co¡rcunso DE DELIToS
Pueden producirse a través del comportamiento del sujeto acti-

vo situaciones que afecten a dos o más tipos penales. Así, el que osten-
tando públicamente distintivos de un cargo o función falsificados obli-
gue a una autoridad, funcionario o servidor público a practicar un
determinado acto funcional. Estaremos aquí ante la figura del concur-
so ideal de delitos, es decir, aquella situación jurídica especial en la que
un mismo comportamiento imputable al mismo sujeto en unidad de
tiempo y espacio vulnera varios tipos penales, produciéndose entonces
un concurso de leyes que le serán aplicables a1 infractor (para el caso
tomado como ejemplo, los arts. 367,365 y eI427, segundo párrafo).
Una segunda posibilidad es que el sujeto cometa distintamente
en momentos separados diferentes delitos. Así, en ei mismo caso, el
que usurpa función púbiica (art. 361), destruye registros destinados
a servir de prueba (art.372), desobedezca o resista la orden de auto-
ridad (art. 368) o cause desorden en la sala de sesiones municipales
(art. 375). Estamos aquí ante io que se denomina concurso real de
delitos, es decir, diferentes comportamientos que afectan-diversos
tipos penales. Puede ocurrir también que un funcionario público
cometa peculado (arl. 387), daños (art. 205) y estafa (art. 1'96), situa-
(r27) Al respecto puede revisarse: RoJes Vencas, Fidel, Actos preparatorios, ten'
tatiaa y consumación del delíto, Lima, Grijiey, 7997, pp.306 y ss., 410 y ss.
't07
7
F¡del Rojos Vorgos
ción en la que igualmente habrá concurso real de delitos. La pena a

aplicar, tanto en el caso del concurso ideal y real, será la del delito
más grave, debiéndose en el segundo caso tomarse en cuenta el resto
de pénas fijadas en las figuras penales que concursan a efectos de
aplicar sanciones accesorias.
X. Co¡ts¡cuuNclas¡unÍotces
El sistema de sanciones penales para los particulares que delin-
quen afectando ei bien jurídico ,.administración pública" utiliza: a)
penas conjuntas: privafiva de libertad e inhabilitación (arts. 361, 364,
369,371. segundo párrafo); b) penas alternatíaas: privación de libertad
o prestación de servicios comunitarios (arts- 362,370,371,372 segun-
do párrafo, 375); o c) pena ítnicn (arts.363,365,366,367,368,373). El
nivel b) de penas es ei aplicable a los hechos delictuosos de menor
gravedad.
En 1oconcerniente a los delitos especiales, es decir, los cometidos
por funcionarios y servidores públicos contra la administración públi-
ca, se hace uso de cuatro ciases específicas de pena: a) privativa de
libertad para todas ias figuras penales, con excePción de la figura del
art. 381; b) muita (arls.377,381); c) prestación de servicios comunita-
rios de modo alternativo con la privativa de libertad (arts. 385, 387
tercer párrafo); y d) inhabilitación.
'La aplicación de la pena difiere en los delitos especiales en rela-
ción a los cometidos por particulares, Por cuanto los primeros son
castigados de modo imperativo con inhabilitación como Pena acceso-
ria (art. 39 del CP) además de la sanción principal. De tal modo que
ias clases de pena a),b) y c) siempre llevarán inhabilitación. Acertada-
mente la reforma practicada al Código Penal por Ley Na 28355 ha
derogado las inhabilitaciones a títuio de <muerte civil" que se aplica-
ban al Abogado (profesional particuiar que ejerce un servicio de nece-
sidad pública) incurso en los delitos de cohecho activo y que se halla-
ban contempladas en el artículo 398 (que comprendía entre otros efec-
tos la anulación de su inscripción en el libro de títulos de Ia Corte
Superior de Justicia respectiva del Colegio de Abogados y la cancela-
ción de su título de abogado).
Las ínhabilitaciones -variedad de pena- aplicables a funcionario
y servidor público se hallaban sujetas a tres regímenes establecidos
108
Cuestiones bósicos de polífico y dogmótico penol
en el Código Penal (128), hasta antes de la entrada en vigor de la Ley

28355,[a misma que supuso restablecer ia serenidad y ei equilibrio
en materia de inhabilitaciones por delitos de cohecho específico de
alto injusio penal.
a) Por un lado, rige la cláusula general de la inhabilitación accesoria
del artículo 39 para todos los delitos cometidos por sujetos públi-
cos que hayan supuesto infracción de deberes inherentes a la
función pública y que no se hallen comprendidos bajo los alcan-
ces del artículo 426 del Código, 1o cual será aplicabie a la gran
cantidad de delitos especiales propios e impropios difusos o dis-
persos a lo iargo de los diferentes Títulos y Capítulos del Código
Penal. Es consecuencia de este régimen accesorio de inhabilita-
ción el que dicha pena sea igual en tiempo que la pena principal,
es decir, la privativa de libertad.
b) Por otro lado, tenemos la cláusula general especial de inhabili-

tación contenida en el artícuIo 426, por la cual los delitos pre-
vistos en los Capítulos II y III del Título XVII del Código penai
(delitos contra la administración pública y contra la adminis-
iración de justicia) serán pasibles de una pena de inhabilitación
de L a 3 años de conformidad con las descripciones de los incisos
1 y 2 del artículo 36. Esto quiere decir que en los delitos espe-
ciales de función concentrados, tales como el peculado, enli-
quecimiento iiícito, peculado, prevaricato, etc.,la pena de in-
habilitación no seguirá 1a suerte de la pena principai conforme
a la regla de la accesoriedad, 1o que convierte a esta inhabilita-
ción especial en una de carácter principal a1 establecerse
taxativamente el mínimo y el máximo imponible, siendo su
ámbito de irradiación comprensivo de los delitos contenidos en
los capítulos ya indicados, asunto que ie confiere su caracterís-
tica de generalidad especial.
El contenido de las inhabilitaciones para los funcionarios y ser-
vidores públicos, según el artículo 426, está referido a la priva-
ción de ia función, cargo o comisión que ejercía el condenado
{128) Véase Royes Vences, Fidei, "Las inhabilitaciones especiales en el

marco
de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra la administración púbii-
ca", en DiáIogo con Ia lurísprudencia, Ne 45, funio, Lima,2002.
109
Fidel Rojos Vorgos
aunque provenga de elección popular, y a la incapacidad para

obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter Pú-
blico. La aparente dificultad que se deriva de aplicar la pena
de inhabilitación también a ios particulares que lesionen el
bien jurídico administración pública y mayoriiariamente ei
bien jurídico administración de justicia -en Ia medida que el
mensaje de ia inhabilitación del artículo 426 es general- se
soluciona al existir en el doble elenco de inhabilitaciones del
artícuio 36 el rubro de las incapacidades fácilmente imponibles
a los particulares.
c) En tercer lugar un régimen especial accesorio (por el mismo
tiempo de Ia pena principal) de inhabilitaciones reservado para
los delitos de cohecho pasivo específico (cometido por magis-
trado, arbitro, fiscal, perito, miembro de tribunal administrati-
vo o cualquier análogo, contemplado en el artículo 395 del Có-
digo Penai) y el delito de corrupción activa específica cometido
por Abogado, regulado en el artículo 398-A y 398-8). En este
régimen, el marco imponible de las inhabilitaciones compren-
de además de la incapacidad para obtener mandato, cargo,
empieo o comisión de carácter público,la incapacidad para ejer-
cer por sí o por tercero profesión, comercio, arte o industria,
según disponga la sentencia, y una no consignada en la norma
general de inhabilitación consistente en la suspensión de la
colegiación respectiva. En el caso del artículo 398-A,la inhabili-
tación conminada en el artículo 398-8 llega a abarcar ya no só1o
la cancelación de ia colegiación, en este caso del Abogado, sino
que va más allá hasta ordenar la cancelación del título profesio-
nal por la Universidad que lo otorgó en el plazo perentorio de 8
días. Como es fácil advertir, este tercer régimen, sobre todo con
relación a io regulado en el artículo 398-8, contraviene ei prin-
cipio de legalidad y se sale de toda pauta de proporcionalidad y
racionalidad en la respuesta punitiva, para colisionar radicai-
mente con principios constilucionales y con los fines mismos
del derecho penal (12e).
(tze) Y éase infra, p. 769 y ss., una crítica al abuso de poder y a la arbitrariedad
del legislador peruano al establecer dicha ilegal inhabiiitación.
il0
Óueshones bósicos de político y dogmótico penol
Este tercer régimen ha sido erradicado del Código Penal por

la Ley 28355 del 6170104, dado que los artículos 395 y 398
en su nueva redacción ya no contemplan dicho marco de
inhabilitaciones.
Son consecuencias accesorias del delito, focalizadas principal-
mente en los deiitos de corrupción, eI decomiso y la pérdida de los
efectos provenientes de la infracción penal, Io que se especifica más
con 1o dispuesto por el artículo 401-8 que señala para ei enriqueci-
miento ilícito que los bienes decomisados e incautados serán Pues-
tos a disposición de1 Ministerio de Justicia Para uso oficial del Poder
Judiciai o del Ministerio Púbiico. En caso de dictarse sentencia conde-
natoria, dichos bienes serán adjudicados al Estado, y los que no sirvan
para tal fin serán vendidos en subasta pública; de ser absoiutorio el
fallo, los bíenes serán devueitos.
XI. PnrscnpclóN
Ei Código penal peruano hace uso de un sistema doble de pres-
cripción de ia acción penal (o acabamiento para e1 Estado de su facul-
tad de perseguir el delito). Si la acción penal aún no se ha iniciado rige
la prescripción ordinaria {arl.80), es decir, prescribe el derecho dei Es-
tado a perseguir y sancionar el delito en ei mismo término de tiempo
fijado en la pena máxima conminada para el delito. En cambio si exis-
te ya proceso penal, la acción prescribe en un término que se establece
tomando la pena máxima para el delito incrementado en un 50%; tal
es la llamadaprescrípción extraordínaria (art. 83, último párrafo). Igual
sistema es aplicable a la prescripción de la pena, contada a partir del
día en que la sentencia condenatoria quedó firme, es decir, consentida
y/o ejecutoriada.
Lo señalado en el párraf.o anterior rige para la pena privativa de
libertad. Las otras clases de pena (la multa, inhabilitación y la presta-
ción de servicios a ia comunidad) prescriben a los 3 años (art.80, quinto
párrafo). Por 1o común en este tema se presentan algunos problemas
de interpretación que deberán ser resueltos vía análisis-integración de
las normas penales y los principios del derecho orientadores del siste-
ma penal peruano. Por sólo tomar un caso: el artrculo 377 (delito de
incumplimiento de obligación) liene fijado un sistema de penas que
contiene privaci.ón de libertad no mayor de 2 años y Pena de multa,
ilt
Fidel Rojos Vorgos
ambas principales, y que se aplicarán ai infractor conjuntamente. Aquí

se prodrce, en lo que a prescripción de la acción penal se refiere, una
situación peculiar, la pena privativa prescribe a los 2 años (prescrip-
ción ordinaria) y la multa a los 3 años.
Señala el art. 80 del Código penal que en caso de concurso real
de deiitos, las acciones prescriben separadamente en ei plazo señalado
para cada uno; en el caso de concurso ideal de delitos, las acciones
prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo co-
rrespondiente al delito más grave.
Existen dos circunstancias especiales que alteran sensiblemente
los plazos de prescripción de la acción penal: a) La prescripción ate-
nuada/ si el autor tiene menos de 21 años o es mayor de 65 años, el
plazo se reduce a la mitad (art. 81); y b) Prescripción agravada, si el
áelito cometido por funcionarios o servidores públicos es contra el
patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el piazo
de prescripción se duplica, Pero nunca será mayor de 20 años (art. 80,
sexto y cuarto párrafo). Tal dupiicación se entiende que oPera en los
delitos que lesionan el patrimonio del Estado (peculado, malversación
de fondos, colusión defraudatoria y otros) e imputables a los funcio-
narios o servidores públicos; es decir delitos que Protegen en tanto
bien jurídico específico los intereses patrimoniales de ia Administra-
ción Pública, y en cuya comisión u omisión han intervenido dichos
sujetos públicos. Quedan fuera de dicho contexto otros delitos que
afectando el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éi
no suponen autoría - coautoría sustentada en la infracción de deberes
especiales (delitos tributarios, aduaneros, hurtos o estafas contra el
Estado, etc.). Igualmente la norlna de agravación no alcanza a los res-
tantes delítos de infracción de deber que lesionando o poniendo en
peligro el bien jurídico administración pública no comPrometen inte-
reses patrimoniales en tanto objetos jurídicos especrficos de futela.
La tendencia que se registra en ei discurso de ia lucha
anticorrupción y que se aprecia en el texto de la Convención de las
Naciones Unidas contra Ia Corrupción es a un endurecimiento de los
plazos de la prescripción, en ei sentido de regular términos amplios.
Al respecto el ardculo 29 de dicha carta intemacional señala que "Cada
Estado Parte establecerá, cuando proceda, con arreglo a su derecho in-
temo, un plazo de prescripción amplio para iniciar Procesos por cuales-
It2
quiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención y

establecerá un plazo mayor o interrumpirá la PrescriPción cuando el
presunto delincuente haya eludido la administración de justicia".
XII. LE JURISPRUDENCIA PERUANA
El vocablo jurisprudencia mantiene en la actualidad diversos usos

iingüísticos que considero necesario exponer, antes de efechrar un li-
gur:o co*"r,tário sobre la jurisprudencia peruana. A_sí, una de sus pri-
á"tur acepciones es la de ciencia del derecho, significación de origen
romanista que no obstante haber caído en desuso ante su evidente
falta de rigurosidad, se sigue utilizando en el derecho europeo' El tér-
mino juriiprudencia también es empleado inadecuadamente como si-
nóniáo de ejecutorias supremas ylo de las resoluciones sustanciales de
los tribunales. Finalmente es considerada como línea de orientación
doct¡inaria realizada por los jueces de un país determinado.
Es laúltima de las acepciones señaladas la que ha ganado con-
senso en los círculos doctrinarios y en ia comunidad científico-jurí-
dica. De tal forma que la jurisprudencia estudiada en sus dos conte-
nidos semánticos contemporáneos básicos, como expresión creado-
ra de derecho surgido de 1a praxis jurídica y como construcciones
teóricas uniformes y sistemáticas que guían, ya de modo obiigatorio
(vincuiante) o sugerido (observante), la labor práctica de 1os jueces
es el paradigma dominante en el derecho anglosajón y norteameri-
cano, y que se va imponiendo en el derecho romanista-germano eu-
ropeo continental (Alemania , Ilalia, Francia, Suiza, España, etc'), del
c.tál so*os tributarios los países iatinos en materia de derecho posi-
tivo y doctrinario.
Es usuai, a veces, identificar ei concepto eiecutoria con el de iu-
risprudencla, lo cual es incorrecto pues si bien ambos tienen relacio-
nes evidentes, no se cqnfunden entre sí. Ejecutoria es la decisión últi-
ma en materi.a jurídico-práctica que da el órgano jurisdiccional (en
nuestro país, ia Corte Suprema de la República) o la que dari los tribu-
nales o salas jurisdiccionales (salas penales, civiles, constitucionales,
laborales, etc.) cuando resuelven en úitima instancia. Así, se puede
decir correctamente: "la Ejecutoria Suprema civil de fecha...>>, o <<1a
Ejecutoria Superior penal de fecha..., La ejecutoria tiene así un conte-
nido material, concreto, objetivable. La jurisprudencia, en cambio, en
113
Fidel Rojos Vorgos
cuanto línea doctrinaria de orientación, es elaboración intelectuai ju-

dicial que se halla en un conjunto de ejecutorias que han sentado
homogéneamente ia posición doctrinaria del órgano jurisdiccional (o
judicial) sobre un tema o aspecto de ia realidad jurídica. Las ejecuto-
rias son las piezas jurídicas que van a contener (aunque elIo no va a ser
siempre así) ia orientación jurisprudenciaf la misma que puede variar
o ser mejorada ulteriormente. En suma, ejecutoria es el documento
que decide en úitima instancia, en tanto que la jurisprudencia es el
contenido orientador y doctrinario que está presente en un grupo ho-
mogéneo de ejecutorias.
Ya en el terreno de lo nuestro, la jurisprudencia peruana es aún
larvaria e incipiente. No se puede hablar, en propiedad, de jurispru-
dencia nacional en materia penal que adquiera el estatus de doct¡ina
judicial. La Corte Suprema, pese a los esfuerzos mostrados en estos
últimos tiempos, en los que se ha publicado (fines del 2004 y durante
el 2005) un determinado número de Ejecutorias argumentadas que
han sido declaradas obligatorias o vinculantes en suJexkemos expre-
samente indicados, aún no ha asumido hasta ahora de modo integral
y continuado su función de cohesión doctrinaria orientadora de ia prag-
mática judicial. Las razones son de orden múltiple y no es éste el lugar
adecuado para enunciarlas. De las ejecutorias anexadas ai presente tra-
bajo, el lector podrá advertir las insuficiencias de la jurisprudencia
penal, no obstante que dichas ejecutorias son ei resultado de un pro-
ceso de selección de un universo de resoluciones por demás anodinas
y ritualistas. Cabe señalar, para no pecar de injustos, que las ejecuto-
rias penales supremas observan un plausibie nivel de mejoramiento
en los últimos años.
lt4
-
Segundo Porte
DELITOS COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS Y
SERVIDORES PUBLICOS
SEGUNDA PARTE
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
Y sERVtDoRES PÚeLlcos
SUMARIo:I.Noiasbrevesdehistoria.Il.Funcionariopúblico:ca-
racterísticas. IIL Concepto adminislrativo de funcionario público:
1'
Defniciones legales y ittiisprudenciales.2. Requisitos. IV. concepto pe-

,,ui d. fu.,.io.,ario-público. v. Hacia un concepto anticipado y for-
ma]defuncionariopúblicoenlaConvenciónlnteramericanaconka
la Corrupción. Óoncepto estricto, amplio, residual y particulari-
VI'
zados dé la Convención áe las Naciones Unidas conha la Comrp-
ción'Vll.Elfuncionariodehecho:latendenciaorientadahaciauna
nociónmaterialdefuncionariopúblico.VIII.Lossujetospúblicosy
los deberes de garante. IX. Deberes éticos y adminisfrativg*".]ot
funcionarios y lervidores públicos' X' El arliculo 425'q del Código
penal peruano de 1gg1: I. Los que están con.rprendido,s en la caftern nd-
,tiristiatiaa.l. Los tltrc ¿esempeñan cargos po1íticos o de confianza, ürclu-
so si emnnnn de elección porytlnr.3. Todo aquel que independierttemente del
régimenlaboralertqueseencuentre,nlaltíeneúnculolnborrtlocolTtfic.
ttial cle cualqtier naturaleza con entidnda u organisnros del Estado y que ett
|irtud tte eltá ejerce fitnciones en dichas entídades u orgnnisntos.4. Los
ndmi-
nistradores y clepositarios de cnttdnles embnrgados o depositados p.or all.ton-
dnd competinte, nLmqlrc pertenezcan a partiittlnres.5. Los miembros de
las
Ftterzas Armarlas y Polícía Nncionnl. 6. Los demtís indicados por la,Consti-

tttcíón políticn y tí Ley. Xl. Los delitos de ütfracción de deber. XIl. El rol del
eftraneTts en los deliíos cometidos por luncíonaios y seruidores ptiblicos. -
I. Nor¡.s BREVES DE HISToRIA
La historia del funcionariado público ha significado una constan-

te y progresiva tendencia Por afirmar su Pers_onalidad
jurídica, estatus
y prl"lfágtos. Historia qué se configura modemamente a fines del si-
il7
-
Fidel Rojos Vorgos
glo XVIII y consolida en los países de la Europa occidental durante

todo el siglo XIX (130), lo que implicó pasar de una administración pú-
blica al servicio del Rey (siglos XV al xvru) a otra ai servicio dei Estado
(y más contemporánea y democráticamente al servicio de la nación o
naciones). Largo proceso de h'ansformación fundado en un desplie-
gue de acontecimientos económicos y políticos, que dieron sustento al
cambio de estructuras sociales y superestrucfuras jurídicas (dentro de
éstas las administrativas), y en los que la revolución francesa jugó un
papei de primer orden al introducir el principio de la sumisión de las
administraciones, y por lo mismo de ia actividad de los funcionarios
públicos, a la ley, a diferencia de io que sucedió con anterioridad en
que la sumisión era debida al monarca o a ios señores feudales, con 1o
que se inicia propiamente la historia moderna del funcionariado en la
que, como bien precisa BaeNa oet- Alcazen, la obediencia a la idea del
Estado y no a una persona frsica concreta sitúa en una posición de in-
dependencia relativa a 1os funcionarios (131).
EI surgimiento de los Estados liberales, (132)
proceso que empieza
a perfilarse luego de las revoluciones ingiesa (de 1648 y 1688), norte-
(130)
El caso de Inglaterra, dada su característica insular y la evolución de sus
prácticas polídcas pariamentarias es singular. Contrastando con los avances produci-
dos en la Europa continental, Ingiaterra no tuvo un funcionariado integrado y centra-
lizado bajo control estatal. Con palabras de Fernando Vall¿spw: uFuerá de la armada,
que servía de escudo protector frente a enemigos extemos, Inglaterra carecía de un
ejército Permanente y de una administración centraliz"á" .o., funcionarios
profesionalizados y remunerados. Para la realización de funciones públicas claves,
como la recaudación de impuestos aprobados por el parlamento, supervisar y hacer
ejecutar numerosas leyes y estarutos, alistar a la milicia, etc., el Rey dependíá de los
condados rurales, de un conjunto de servicios no remunerados de ior trbbles y de las
figuras más reievantes de la gentrv o nobleza menor, y en las ciudades de determina-
dos ciudadanos de prestigio (Ve,fr-eserr'r, Femando,
"El Estado liberal,, en Rafael oel
Acutt-¡ (Dir.), Mnnual de ciencia Ttolítica, Madrid, Trotta, 1997, p.54). La modernización
de las estructuras burocráticas de Inglaterra recién se produiirá a mediados del siglo
XIX, al respecto sÁrucuez MonóN, Miguel, Dereclrc de ti
función ptiblíca,2" ed., Madrid,
Tecnos, 1997, p.33.
(131)
B¡EN¡ oel AlcÁzeR, Mariano, Curso de Ciencia de Ia Administración, 3u ed,.,
Madrid, Tecnos, 1996,Yol.I, p. 100. Véase también Boquena olrueR, José María, Derecho
Adnúnistratiao, g^ ed, Madrid, civitas, 1992, pp.31 y ss.; sÁ¡rc¡rez Monoru, Derecho de Ia
funcíón públíca, cit.
(132)
MaxWesen llega a decir que.sólo Europa ha conocido el Estado estamentario
(...). También el Occidente es el único que ha conocido el Estado como organización
il8
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: lntroducción
americana (7776), francesa (7789-1799) y se consolida en el siglo XIX,

con la progresiva creación de los Estados de Derecho significó Ia con-
creción de los postulados liberales que exigieron desconcentración del
poder y su sometimiento a pesoE y contrapesos, controles y filtros, en
suma la sujeción del poder a la ley. Expresión de racionalidad legal
capitalista formulada entre otros por John Locke, el barón de
(ra:)
Montesquieu, John Stuart Mill, Jeremy Bentham, Rosseau I otros y
que implicara división de poderes, separación entre Estado e iglesia,
partidos políticos, sistemas representativos de elección de ios gober-
nantes, gestación de los derechos humanos, defensa de la propiedad y
la libertad, surgimiento del derecho codificado, etc., y que se constitu-
yó en el escenario más propicio para la creación y consolidación de los
cuerpos profesionales y tecnificados de funcionarios que reemplaza-
ron ias adocenadas redes de cortesanos y palaciegos de la administra-
ción aristocrática feudal. Fue así imponiéndose Progresivamente ei siste-
ma dei mérito a través del concurso o la convocatoria, como factores de
incorporación. El funcionariado desde entonces, en tanto burocracia ra-
cional consütucional y legalmente configurada, jugaría un papel deiermi-
nante en la administración pública, al ser la parte activa que concretará
con mayor o menor éxito los fines del Estado para con los ciudadanos.
La consolidación de la burguesía como ciase sociai dominante en
el sigio XIX y hegemónica en el sigio XX, en tanto portavoz del sistema
económico-político capitaiista y gestor del Estado modemo determinó
ei surgimiento de una nueva tipología de funcionarios, distinta a ia de
los Consejeros medievales y Agentes Territoriales, que ocuparon las
funciones de gestión de la hacienda, justicia, ia representación diplo-
mática y las distintas Secretarias (hoy Ministerios) que se formaron
con el surgimiento de los Estados. La abundante labor legisladora de
principios de siglo XIX que sentó las bases de los Estados modernos
poiítica, con una Constitución racionalmente estabiecida, con un Derecho racional-

mente estatuido y una administración por funcionarios especializados guiada por
reglas racionales positivas: ias leyes; fuera de occidente todo esto se ha conocido de
modo rudimentario" (Weoen, Max, La étíca protestante y el espíritu del cnpitalismo, Ma-
drid, Sarpe, 1984, p. 26).
(133)
Al respecto son útiles para comprender este proceso ia lectura de las si-
guientes obras: Segrndo tratado sobre eI gobierno ciuil (Locre), EI espíritu de las leyes
(MoNresqureu), Sobre la libertad (John Stuart Mrtt), Fragmento sobre eI gobierno
(BeNrHev).
lt9
Fidel Rojos Vorgos
contribuyó notablemente a dotar de un perfil jurídico propio al

funcionariado, y a dotarle de cierta estabilidad y 1o que es más impor-
tante a eliminar la práctica común de la
"venta de oficios> mediante ia
cual en el periodo jurídico preliberai se sometie¡on a compra-venta los
cargos públicos (bastante acentuada en la magistratura de los Tribuna-
les de Justicia y los puestos de confianza política) e incluso, depen-
diendo de la cuantía dei pago, a la calidad heredable del cargo. Las
formas de acceso a Ia administración pública del monarca absoluto,
por nobleza de origen, conveniencias político-militares o por compra
dei puesto fueron desplazadas en una buena proporción por criterios
de mérito profesional o técnico, tendencia muy a tono con las exigen-
cias del capitalismo para cubrir los espacios de la administración pú-
blica bajo estándares distintos a los dei régimen feudal ya decadente,
sin que ello implique necesariamente que el favoritismo haya de des-
aparecer con los nuevos requerimientos planteados por el orden eco-
nómico social capitalista.
La evolución de la administración pública francesa, paradigma
europeo en esta materia (que seguirán España y otros países), bajo el
influjo de las ideas y conceptos del iluminismo burgués (principios de
Iibertad, legalidad, igualdad) luego de la revolución de 1789 y el decli-
ve de los servicios públicos asumidos por ia Iglesia, demarcaría ei giro
racionalizador que permitirá (avanzado ya ei siglo XIX) constituit en
términos generales, cohesionados cuerpos de funcionarios públicos
profesionalizados que se extienden a todas ias reparticiones públicas,
que hacen carrera y que perciben sus emolumentos del Estado, no ya de
los interesados, alejados de los avatares de los cambios de regímenes
partidarios, provistos de estatutos que fijan reglas previsibies de actua-
ción,que ven incrementados su número y poderes; factores todos que
los convierten en importantq.s cuerpos burocráticos que se van separan-
do de la ciudadanía y a la vez del control directo del poder político.
Funcionarios públicos diferenciados en niveles con mayor o menor po-
der y capacidad de decisión, con mayor o menores prerrogativas, que
forman la maquinaria administrativa del Estado en sentido ampiio, en
ia que la movilidad horizontal y vertical posibilita ascender en la esca-
ia piramidai (carrera administrativa) con base a una serie de condicio-
nes, en las que el mérito y el profesionalismo se codean y a veces se
imponen ante la influencia y la condición económico-sociai, deficien-
cia de incorporación esta última bien marcada en América Latina.
120
7-
Del¡tos cometidos por funcionorios y servidores públicos: lntroducción
La historia del funcionario público como es lógico entender va

paralela a la de la función pública, la que es entendida a partir del
pensamiento ilustrado en tanto atribuciones separadas y a cargo de
órgu.,o, públicos distintos que aseguran de dicho modo una división
de-poderLs en contraposición a la concentración de los mismos propia
de ios sistemas absolütistas feudales. La función pública se diversifica
y crece cada vez más con el desarrollo del Estado y la democratización
áe ia política; es regulada con mayor precisión a efectos de evitar el
predominio de la discrecionalidad; posteriormente y de forma Progre-
siva las leyes que regulan Ia actividad adminiskativa empiezan a esta-
biecer principlos y garantías que vinculan la actividad funcional como
usegrrur,losservicios públicos y los derechos del ciudadano en su re-
laci-ón con la maquinaria burocrática; se garantiza la continuidad de
Ias funciones y ia prestación de los servicio púbiicos; para finalmente
ser constituciónalizada consignándose exPresamente las característi-
cas de la vinculación del funcionario con Ia administración púbiica,
sus deberes y obligaciones así como los alcances de la función pública.
Reflejo de eita última nota característica del estado actual de la fun-
ción pública y del funcionariado se aprecia en las Constitución italiana
d,e p+r y española d,e 1978 en parte también ia Ley Fundamental
(134),
alemana de 1948, también ulteriormente en las Constituciones de Co-

lombia, Peru y otros Países.
(134) Constitución de España de t978.

Artículo 103.1: La Administración Pública sirve con ob¡etívidad los intereses
generales y actua de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentraliza-
iió.,, d"r.ó.r.entración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y ai Derecho'
Artículo 103.3: La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, ei acceso
a la función pública de acuerdo con ios principios de mérito y capacidad, las peculiari-
d.ades de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibiiidades y ias garantías
paralaimparcialidadene1ejerciciodesusfunciones
Artículo 149.1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
18 a. Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régi-
men estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administra-
dos un tratamiento común ante ellas; el procedimiento adminislrativo común, sin per-
juicio de ias especialidades derivadas de la organización propia de. las Comunidades
Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos
y concesiones ádmitistratirras y el sistema de responsabilidad de todas las Adminis-
traciones públicas.
121
7
Fidel Roios Vorgos
La creación y consolidación de sólidos y profesionalizados cuer-

(tos)
pos de funcionarios (destacándose en esta línea Alemania / Francia)
ha generado en los países de Europa -también en los de América Lati-
na y otras iatitudes, sólo que en estas regiones con apreciables anoma-
iías y tergivexsaciones- el fenómeno de Ia burocracia estatal, en tanto
eslructuras jerárquicas piramidales, legalizadas e impersonales que
acumulan estratificadamente poder y que se hallan destinadas a servir
a la ciudadanos en ei marco de aplicación de los fines del Estado(136)'
(13s)
La administración púbiica francesa durante el gobierno de Napoleón
Bonaparte incorpora e1 denominado "régimen de carrera de sistema 6slr¿do", por el
cuai ei funcionario público ingresa a un determinado sector de ia administración con
base a un procedimiento de selección fundado en ei mérito y en el que podrá hacer
movíiidad vertical hasta acceder a determinados y mayores puestos dependiendo de
uná serie de factores, pero no podrá pasar a otro cuerPo organizativo o sector público
distinto, salvo que participe en un nuevo proceso selectivo. El mérito de la adminislra-
ción f¡ancesa centralizada y jerarquizada radica, como bien indica SÁucnez Monó¡r
(Derecho de Ia fr.mcíón pública, cit, p. 28), en instituciones estables, permanentes y dura-
deras, situadas al margen de ias luchas políhcas (...), se acierta en crear un ejercito de
funcionarios idenhificados con el Estado. El funcionario se considera no como un sim-
ple empleado, sino como un defensor del interés general, impregnado de una míslica
de servicio. En consecuencia, el funcionario debe reunir la capacidad y el mérito nece-
sarios para desempeñar eficazmente sus responsabilidades, debe ejercer sus funciones
con carácter vitalicio, debe tener un estatuto especiai que garantice su autoridad, su
independencia y el prestigio del Estado al que encarna. Este exige del funcionario leal-
tad, dedicación y disciplina (...) Le ofrece a cambio una profesión honrosa, una retribu-
ción adecuada, la formación cualificada que precise, unas expectativas ciertas de carre-
ra por antigüedad y por mérito y la garantía de la inamovilidad.
En el caso de la administración púbiica alemana destacan la disciplina y el sen-
tido det deber que histórica y tradicionalmente han definido las notas ca¡acteísticas
del funcionario alemán, en la perspectiva de 1a teoría de ias "relaciones especiales cie
sujeción", por la cual el funcionario en virtud a su ingreso al servicio faculta al Estado
para imponerle vinculaciones jerárquicas y disciplinarias necesarias para mantener la
eficacia de la maquinaria adminisirativa e incluso supone un marco de libertad restrin-
gida en razón a -lo cual una parte de sus derechos fundamentales quedan subordina-
dos a las necesidades del servicio. Teoría que se ha visto relalivizada con la entrada en
vigencia de la Constitución alemana de 7949. Actualmente la Ley Fundamental alema-
na en su artícu1o 33.2 señala que: "Todos los alemanes tienen igual acceso a cualquier
cargo público según su aptitud, su cualificación y su capacidad profesional". Sobre las
características del funcionariado aiemán véase ampliamente B. Guv P¿reRs, La polítíca
de Ia burocracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1999.
(136)
Max Weegn analizó en varios de sus trabajos el tema de 1a "burocr¿6i¿", la
que por igual se presenta en ei sector público como en las corporaciones privadas. Ver
122
Delitos com'étidos pof func¡onorios y servidofes pÚblicos: lntroduccion
La burocracia, que sustituyó a ios antitécnicos, difusos e

ideologizados cuerpos de funcionarios preliberales dei denominado
antiguó régimen ha constituido una necesidad para el sistema capita-
lista"(tamblén existió burocracia en sistemas no capitalistas, sólo que
.o., otr^, características históricas) para organizar y hacer funcionar
optimizadamente cuerpos grandes de administración pública o priva-
d!, implicando una serie dé ventajas en relación a otras formas de or-
ganización de la adminisfración (colegiada, cottesana, honorífica, etc,
ó de otras más contemporáneas que enfatizan la participación ciuda-
que,
dana o la renovación constante de los cuadros administrativos), ya
con palabras de Max wE¡En ia precisión , tapidez, ceÍteza, estricta sub-
ordinación, reducción de flicciónes y de costes materiaies y personales
alcanzan su punto óptimo en la organización eslrictamente burocráti-
ca (...). La burocratiiación ofrece sobre todo la posibilidad óptima
de
po""r en práctica el principio de especializar 1as funciones adminis-
irativas dá acuerdo cbn coñsideraciones puramente objetivas (...).La
resolución objetiva de los asuntos suPone primordialmente una reso-
lución de acuerdo con nonnas caiculable s y sin consíderación por las per'
Sonas>>(137). La burOcratización que ha cubierto/
en Su inmensa mayoría,
los sectores púbiicos de las sociedades modernas se presenta así como
un proceso que una vez impiantado genera una nueva realidad cultu-
.a1 que intermedia entre el cir]duda.to y el Estado { qt': puede ser ob-
jeto de anomalías y perversiones que degeneran las finalidades que
iegitimaron socialmente su existencj.a a un Punto tal que comúnmente
,""ll"grr" a identificar burocracia estatal con sinónimo de lentitud'
ineficiencia y actitud abusiva del funcionario público'
1986, pp'
de dicho autor Ensayos de socíología contemporánea, México, Origen Planeta,
1.67 y ss.
de sociología contemporánea, cit., p. 191. Cuando se halla ple-
(1r7) WEBER, Ensnyos
namente desarrollada,-la burocracia también se rige, en un sentido específico por ei

principio de sine ira ac stttdio. su naturaleza específica, bien acogida por el eapitalismo
cuan-
se desarrolla con mayor perfección cuanto más se *deshumanice' la burocracia,
to más completamente-lógre eliminar de los asuntos oficiales el amor, el odio y todos
1os elementos personales, ilacionales y emocionales que eiuden
todocálcuio ("')' Cuanto
más se complîca y especializa la cuitura modema, tanto mayor es la necesidad de un
experto perionalmenle indiferente y rigurosamente objetivo, Para su aP.arato sustenta-
¿or extemo, en vez dei maestro de estructuras sociales más antiguas, el cuai se deiaba
influir por la simpatía personal y el favor, la gracia y Ia gratitud (p' 19a)'
123
Fidel Rojos Vorgos
Burocracias estataies profesionalizadas integradas por funciona-

rios y servidores públicos que abonan a su favor características tales
como la división racional del trabajo, jerarquización, legalidad, imper-
sonalidad (que supone trato justo, objetivo e imparcial), calificaciones
técnicas para el progreso interno y demarcación ciara entre la esfera
púbiica y oficiai y la esfera privada del funcionarios.(i38) En su lado
negativo, usualmente presentan disfuncionalidades(13e) o anomalías de
funcionamiento -apreciables en toda sus graves consecuencias en la
mayor parte de países latinoamericanos y en otras regiones de escaso
desarrollo industrial-, referidas alarutinarízación,la que, en tanto ge-
neralización de decisiones frente a conductas estandarizadas sujetas a
los reglamentos,les impide ver lo singular o excepcional de cada caso,
lo que lleva a que se apliquen políticas o decisiones -eficaces en deter-
minados contextos- que se tornan ineficaces o dañinos en otros; a ias
notorias limitaciones e íncapacidad para responder al cambio de forma in-
mediata, aI haliarse configuradas conforme a regias y reglamentos es-
táticos que deben esperar la respectiva modificación o reajuste legal; a
Ia gestión y promocíón interna de la unidad organizatiaa (en la que se ha-
llan incorporados) a la que dedican más tiempo y energías que a las
funciones y servicios públicos, con la consiguiente protección y defen-
sa de sus cargos y puestos (esprit de corps) con lógico detrimento de sus
(138)
Resumen de 1as caracterís¡icas del modeio de burocracia esh¡diado por Weeen,
ver Richard CeuEs y Ann LevrNe, Introducción a Ia Sociología, 5u ed., México, Mc Graw
HilL,1996, p.197.
(13e)
En esto se sigue a GeuesilevrNe, Introducción a la Sociología, cít., pp.206 y
207. Robert C. Fnero, en el trabajo
"Administración Pública comparada: la búsqueda de
teorías", en Naomi B. LvN¡l y Aarón Wlloavsry, Adntinistraciór'r pública. EI estado actual
de Ia disci¡tlina, México, Fondo de Cultura Económica, 7999, p . 417 , nos of¡ece un intere-
sante y didáctico cuad¡o de
"Contraste de las burocracias ricas y pobres', en el que 1as
primeras se caracterizan por ser: racionales, disciplinadas jerárquicamente, costosa-
mente adiestradas y especializadas, con división racional del trabajo, eficientes, produc-
livas, a tiempo completo, escasa burocracia, reclutamiento y ascenso por méritos, reglas
legalistas y racionales, ricas en equipo y avanzadas en tecnología, orientadas hacia la
planeación, honestas, bien pagadas, orientadas a ia realimentación, formar parte de un
sector público grande. En cambio, 1as segundas (las burocracias pobres) son: irracionales,
no racionales, mal disciplinadas/fanáficamente disciplinadas, menos calificadas y espe-
cializadas, irracional división del trabajo, ineficientes, improduclivas, a tiempo parcial,
excesiva burocracia, reclutamiento clientelista; toma de decisiones formalista, arbitraria,
caracterizada por el papeleo; pobres en equipo y tecnología, desorganizadas, corruptas,
mal pagadas, sin realimentación, parte de un sector público pequeño.
124
Delitos cometidos por funcionorios y servidores pÚblicos: lntroduccion
finalidades sociales; al crecimiento desbordante e inf'mcional, anomalía

muy común en épocas post electorales en ias que ios órganos de la
adáinistración pública se ramifican y captan a veces innecesariamen-
te más empleadbs o simulan cargas mayores de trabajo, o son obiiga-
dos a absorber a la clienteia de los políticos que acceden al poder, lo
que trae consigo una serie de problemas colaterales de favoritismo,
riepotismo y"trabajo superfiuo; finalmente, la tendencia a la
deipersonalizición despótica,'por la cual la objetividad e. imparciaiidad
.orr lu que deben seguirse ydecidirse las aPlic-aciones funcionales, los
servicios públicos y-la solución de casos se hallan absolutamente des-
provistos de criterios de equidad y- justicia. Anomalías que se tornan
irremediables cuando 1a incapacidad de criterio dei funcionario, la
cosüicación rutinaria, Ia persoñalidad alterada o la venalidad del mis-
mo, o en otro plano su autoritarismo y carácter despótico, son ingre-
dientes qn" tiñer, negativamente su ámbi.to de atribuciones.
En la actuaiidad dependiendo de la naturaleza del Esiado (liberai
de derecho, social-democrático, autoritario formalmente de derecho,
totalitario-policíaco) e1 status jurídico del funcionario, vale decir la
naturaleza y fot*ut de vincuiación con la administración pública, sus
deberes y derechos, atribuciones, Prerrogativas y limitaciones se con-
figurarán de modo distinto con dependencia del régimen jurídico cons-
titcional que se trate. Las sociedades euroPeas de_Estado Social (Ho-
landa, Dinámarca, Inglaterra, Alemania, Francia, Suecia o España) se
hailan por 1o general áotadas de un sóIido, profesional y especializado
funcionariadó. Situación que contrasta con la región latinoamericana'
En el caso perLlano, el funcionariado adolece de serias diférencias tan-
to a nivel de estabilidad, autonomía funcional, delimitación de compe-
(140).
tencias, como de investidulas y profesionalización No obstante en
lo formal la constifucionalización de ia función pública y del funciona-
rio tiene en los artículos 394 y 40e de la Constitución Poiítica el respec-
tivo refrendo del más aito valor normativo(14l).
1r,ror 4l respecto, para una evaluación histórico-comparativa del Éuncionariado,
oid. M¡vrurz, Renata, siciología de la administración pírblica, Madrid, Alianza Editorial,

1985, p. L47 y ss.
(1i1) Artículo 39e. Todos los funcionarios y brabajadores públicos están al servicio
de la Nación. El presidente de la República tiene la más alta

jerarquía, y en ese orden,
los representantÉs aI Congreso, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitu'
125
Fidel Rojos Vqrgos
II. FuNcroN¡,nropúBLrco: ceRecrsRÍsnc¡,s

Tanto en el ámbito administrativo como en el jurídico penal, y
también por cierto en la normativa constifucional, ei-conceptó, alcan-
ces y límites, ias clases y características de la locución
Público" es diverso y debatible, además de problemático."Füncionario
Diversidad
y calidad opinable que tiene su raíz en las dificultades que se aprecia
en el marco legal para dar con un concepto o definició.t q.re ciérre el
contenido y que a su vez cubra incorporaciones producidas por las
necesidades internas de las diferentes ramas del oidenamientojurídi-
co/ en un contexto en el que lo púb1ico ofrece a la mirada del analista y
dei ciudadano común un incesante resquebrajamiento en materia de
funciones, varias de las cuales han sido aiignadas ai ámbito particular o
privado, pero en contraparte muestra un fortalecimiento srlb;etiuo, so-
bre todo en las valoraciones jurídicas efectuadas en lo penal en función
a sus fines, al inco¡porar o equiparar bajo ciertos requisitos a sujetos
particurlares. Los ordenamientos jundicos nacionales són en este punto
una prueba del particula¡ismo que reina en materia de definicibn en
cuanto al funcionario público y a su discriminación o simiiitud de uso y
significación en relación a los servidores o empreados públicos
_ Esquema diverso (en ocasiones desordenado (142)) y constatable

de particularismos que se observa en el ordenamiento interno de mu-
chos países, en el cual incluso coexisten formulaciones propias para
cional y dei consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Na-

ción y el Defensor del P.ueblo. en igual categoríla; y los rep.esentantes de organismos
descentralizados y Alcaldes de acuerdo a ley.
A¡tículo 404. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa y los derechos,
deberes y responsabilidades de los sérvidores públicos. No están coÁprendidos
e¡
dicha carrera los funcionarios que-desempeñan cargos políticos o de confianza. Nin-
gún funcionario o servidor púbiico puede desemp"ñ.r *ar de un empleo o cargo pú-
blico remunerado, con excepción de uno más poi función docente.
. . _ Ng están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas

del Estado o de sociedades de economía mixü.
Es obligatoria ia publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que,
ry: Td.o concepto, perciben los artos funcionarios, y otros servidores púbrlcos qrr" r"-
ñala la ley, en razón de sus cargos.
(rr2)
La Constitución Poiítica del Peru vigente desde 1993 emplea ios términos
"funcionario,', (servidor>,_rrabajador público, sin efectuar precisiones o fijar las pau-
tas que permitan concederle a cada término una significación propia.
126
a
públicos: lnlroducción
Delifos cometidos por funcionorios y servidores
los ámbitos administrativo, civil, penal y político

de conformidad a las
de fragmentación que ha
ilnalidades de cada área jurídica. Situación
tratado de ser superada por ia normativa jundica internacional que
lucha contra los
últimamente se ha o..rpuáo con especial énfasis de la
delitosfuncionales,enespeciallacorrupciónyelmanejodefondos
al formularse conceptos conglobantes y vinculantes, no
obs-
ñ;ii;";, ter-
iante que en este esfuerzo se áprecie que las cartas intemacionales
de los
*i.,urice¿iendo a las excepciott"s putti.ulares o dejan en manos
griu¿o, miembros la decisión de rágulaciones esPecíficas. Así, a modo
(Ca-
áá la Convención Interamericana contra 1a Corrupción
"[*pf"s,
,u.u', *u., o d,e 1996), hace empleo de una nomenclafura de alcances
de
bajo la frase ,,funcionaiio público,, a efectos de unificación
^¡i"*"r
conceptos y términos: ..Funcionario público,,
..oficial Gubemamen-
üfr', o'..Seáidor Públicoo, cualquier funcionario o empieado del Esta-
desig-
do o de sus entidades, incluidoJlos q.t" han sido seieccionados,
relativo a
nados o eiectos. En cambio ei Convenio de la Unión Europea
de7997) diferen-
Ia lucha Conlra los Actos de Corrupctón(26 de mayo
nacional, así como Per-
cia entre funcionario comunitario y funcionario
19 *:-
mite distinciones entre funcionario y empleado público, o Por
adoptarlas de
nos en este último extremo deja a ioi Estádos miembros
acuerdo a su normativa interna, Pero se ve obiigado a aceptar
las espe-
particrrlarismos a1 efectuar asimilaciones teniendo en cuenta
iiul", configuracíones de cada país
(143).
Pof su lado, la Convención de
(1{3) Artículo 1. Definiciones:

A los efectos del presente convenio se entenderá por:
así como
a) uFuncionario,: todo funcionario, tanto comunitario como nacional,
todo funcionario nacional de otro Estado miembro;
b) "Funcionario comunitario':
o deagente conlratado en
- Toda persona que tenga la condición de funcionario
de los"fi¡ncionarios de 1as Comunidades Europeas o dei Régi-
el senüdo del Estatuto
men aplicable a otros agentes de las comunidades euroPeas'
Europeas por los esta-
- Toda persona puesta a disposición de las Comunidades
organismo público o privado, que ejerza en ella funcio-
dos miembros o por cualquier
las que'eiercen"los funcibnarios,., ólros agentes de las Comunidades
,.,", a
"q,ri"uf""tes
Europeas.
de organismos crea-
se asimilarán a los funcionarios comunitarios los miembros
los Tratados constitulivos de las Comunidades Europeas, así
dos de conformidad con
127
Fidel Rojos Vorgos
las Naciones Unidas contra la Corrupción zanjada en México (noviem-

bre del 2003), en un mayor intento de conceptualización ha admitido
tanto la tesis conglobante como ia particularista, al formular en el pri-
mer caso una noción estricta y amplia de funcionario público, como
singular, en ei segundo caso, de acuerdo a las definiciones del derecho
interno del Estado Parte (1e).
En suma, se ha afirmado en varios países y códigos penaies, Ita-
lia, España, Alemania, Porfugal, Chile, Perú, por tomar una muestra
destacabie, toda una tendencia hacia la flexibilización del concepto fun-
cionario público en detrimento de los aspectos formaies dei mismo,
enfatizando sus componentes materiales de participación o ejercicio
de actos de función o servicio, con una mínima base de vinculación
formal, ya no por ia vía de los títulos váiidos sino por contrataciones,
delegaciones, encargaturas, participaciones, etc.
El concepto nfuncionario), pese a tener una significación amplia,
designa, con palabras de MessNen- a toda persona que de manera pro-
fesional desempeña una función en la que se defienden o representan
intereses colectivos, ya sean de orden pliUti.o o privado rr+tt. g6rriu-
mente, que esta noción es insuficiente para dar cuenta del significado
de dicho término jurídico, el modo profesionai de desempeño no siem-
pre es una condición de existencia del funcionario, por lo menos en su
como el personal de dichos organismos en la medida que el Estatuto de los funciona-

rios de ias Comunidades Europeas o el Régimen aplicabie a otros agentes de las Comu-
nidades Europeas no les sea aplicable;
c)
"Funcionario nacional": eI "fut,a¡or.ru"o, o el .empleado público" tal como se
defina ese concepto en el Derecho nacional del Estado miémbro en que la persona de
que se trate tenga esta condición a-los fines de la aplicación del Derecho Penai de dicho
Estado miembro.
No obstante cuando se trate, de diligencias judiciales en las que esté implicado
un funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, eite sóio
deberá aplicar la definición de
"ft¡¡si...rio nacional, en la medida en que esa defini-
ción sea compatible con su Derecho nacional (Convenio del 26 de mayo de 1997 Rela-
tivo a la Lucha contra los actos de com-rpción en los que estén implicaáos Funcionarios
de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de Ia'unión Europea).
(1{) Véase infra, p.152
y ss.
. (r4s)
MessNen,Johannes,EIfutcíonarioenlasociedadpluralista,Mad.rid,Rialp,Tg62,
P. 10.
128
públicos: lntroduccion
Delitos comeiidos por funcioncrios y servidores
origen o acceso a la administración. MenrÍ¡¡ez MaRÍr'i, tomando

como
del
o.rito de partida la iegisiación administrativa española (Estatuto
junio de 1983) ofrece la si-
F"*or,ut de las Corteskenerales del 23 de
de carrera o cerrado de función pú-
S"i."i;-¿"finición para ei sistema
üli.u "F.t.,cionario es aquella Persona vinculada a ia Administración
perma-
con una relación jurídica estatutaria de servicio profesional,
una ca-
nente y retribuida presuPuestariamente, posibilitada de.hacer (1s0)'
rrera administrativa y rágulada por el Derecho Administrativoo
Como es evidente con esta noción se cubre sólo un sector,
importante
a agotar o
y vasto por cierto, del funcionariado sin que la misma llegue
'.o*p."nd"r su totalidad.. En realidad se ha señalado que ofrecer un
es un asun-
concepto sobre funcionario púb-licg que convoque consenso
los
ü ¿"Jtit u¿o al fracaso osT, d,ada la áiversa concepción reinante en pa-
ordenamientos jurídicos nacionales (pesimismo que sin ernbargo
rece que empiela a superarse c-on lás definiciones ofrecidas
por los
orgu.rir*os internacio.rlles q.t" buscan una noción 1o suficientemente
cúprensiva que contente tanto en lo legal, la doctrina, legislación y el
estamos
discurso analíiico). El problema mayor reside en el hecho que
real y legalizada con-
ante un eiemento normativo que sóio encuentra
aproxi-
figuración en función a lo que se establezca con menor o rnayol
mación en las normas legaies de cada ordenamiento, 1o que complica
ia tarea de conceptuahzáción unificadora. Sin embargo, io que sí
se
caracterizan
puede hacer es esiablecef una serie de notas saitantes que
le pueden permitir intérprete (Juez,
a dicho elemento normativo y que a1
Fiscal, Abogado, Profesor de Derecho, Legislador, etc.) obtener un ma-

nejo previsiUtu y cognitivo de^dicha locuci.ón. En tal ernpeño,
caracteri-
tun ál funcionario Público:(1+s)
a) su vinculación con el Estado o en particular con alguna(noción de las
diversas reparticiones públicas, yu sáu por incorporación
estricta) o participación (noción amplia) en funciones públicas.
(146)
MARrÍNEZ M¡nÍN, Antonio, Réginren jttrídíco de los funcionarios,2 ed., Madrid,
Tecnos, 20A1', P.4I.
(147) véase por ejemplo las citas que efectua al respecto MÎTY \eníN, Régimen
de coinciden-
jnrídíco de tos t'ttniíonaiiot, ,it., p.10, y 91" confirmarían la imposibiiidad
.iu pu.u obte;er una definición de validez y alcance universal'
(148) Ver surya, p.39 y ss.
129
,-
Fidel Rojcs Vorgos
Vinculación, que es la nota distintiva que designa el ingreso del

funcionario a la carrera púbiica o define su temporaiidad previsi-
ble (caso de los funcionarios de confianza y políticos), que estará
dada por el nombramiento, la elección o ia designación legai (en
la noción estricta) y no por la contratación entre partes.
b) La vinculación legal del funcionario con Ia administración públi-
ca es una característica válida que define la relación de derecho
público y que alavez le diferencia del servidor o empleado pú-
blico (conforme al uso dual y al sistema de la legislación pema-
na). Cuestión que tiene sus implicancias, como refiere SÁNcHez
Monór'r en eI hecho de que el funcionario de carrera no podrá ver
modificada su situacióñ jurídica si no es sólo por ley, es decir sus
deberes o derechos no pueden modificarse por convenios o con-
tratos sino de manera general para todos los que componen ia ca-
tegoría; más aún ei poder público puede modificar uniiateralmente
las normas que regulan dicho régimen jurídico sin que el funcio-
nario pueda alegar ningún derecho adquirido {1+r).
c) E1 desempeño efectivo de funciones públicas, en alguno de los
cuerpos organizativos de la administración y en cualquiera de
los niveles o jerarquías preestablecidas (alto funcionariádo, esta-
blecido en la Constitución Política -para el caso peruano-
funcionariado medio y bajo, en las leyes orgánicas sectoriares).
La existencia potencial o accesitaria de funcionarios no define
propiamente un estatus jurídico de dicho sujeto público.
d) La permanencia (para ios funcionarios de carrera) en el puesto
púbiico y en el ejercicio funcional de acuerdo a lo regulado en ras
y normas regiamentarias. La continuidad en ei éjercicio (que
l"ygr
incluye a los sistemas de temporalidad en el cargo) constituye
igualmente un aspecto-de importancia que define ár funcionario
púbiico, siendo ello una conquista y garantra que posibilita ia con-
solidación de los cuerpos burocráticos y aleja la hipótesis de los
cambios o sustituciones conforme los vientos poülicos. La per-
manencia de por vida en el ejercicio funcional o, en sentido mas
laxo, en la administración pública es una característica que cobra
sentido en sistemas consolidados y cerrados de funcionlriado.
(lae)
SÁ¡¡c¡rnz Moeó¡¡, Derccho de Ia fiutción pública, cit., p. 29
130
-
e) La ¡emuneración del funcionario por el trabajo efectuado, a car-

go de las correspondientes parüdas presupuestales. Régimen ge-
neral que en una acepción estricta no comPrendería a los funcio-
narios ad honoren y a los que obtienen ingresos económicos Pro-
venientes de los usuarios, Pero que sin embargo en una conceP-
ción jurídico-penal se ve relativízad.a en razón a la potestad de
dicho funcionario de ejercer funciones que pueden comProme-
ten bienes jurídicos valiosos.
f) un marco detallado de derechos, prerrogativas y obligaciones,
que en ios dos primeros casos la ley garantizay en el tercero con-
mina a su cumplimiento ianio con sanciones administrativas, pe-
nales o políticás. El marco de derechos y Prerrogativas del fun-
cionario es amplio y variado: a realizar carrera ai interior del sec-
tor administrativo, sueldo digno, vacaciones, seguridad social,
jubilación, estatus expectante socialmente, ventajas fiscales, pro-
cesales, políticas (para el caso de los altos funcionarios).
Características que permiten ir articulando una idea más aproxi-
mada a Ia acepción jurídica de funcionario púbiico, que mejorará en
atención a lo eitablecido en cada ordenamiento jurídico nacional y a 1o
dispuesto por las convenciones internacionales, ias mismas que en
materia de iucha anticorrupción han logrado importantes consensos/
sólo que en este caso, como resulta evidente, se trata de definiciones
gestaáas en el marco de los alcances de la lucha mundial contra la co-
irupción que no podrán exfrapolarse en forma general a todos los cam-
poi d" relóvancia jurídica, por ejemplo para apiicarlos a los delitos de
abuso de autoridad que han sido construidos o redactados con pres-
cindencia del elemento patrimoniai, tal como sucede en el caso del
Código Penal peruano.
Cabe señalar que los Códigos y leyes penales especiaies hacen
referencia exclusiva a los funcionarios y servidores públicos como su-
jetos activos de los delitos funcionales, no así a los funcionarios priva-
dos. Tal configuración obedece a la infracción de deberes especiales
que comportan dichos delitos y que nacen de ia vinculación (en su
doble sentido de incorporación o participacíón) con la administración
pública y al hecho que sólo los funcionarios y servidores públicos son
los agentes que pueden ejecutar y consumar dichos ilícitos. No obstan-
te la iendencia actual, conforme a 1o consensuado en la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción, se orienta a rePensar ei pa-
I3l
Fidel Rojos Vorgos
pel de los sujetos particulares (funcionarios o no) que aportan contri-

buciones decisivas a la generación de corrupción, en el entendido que
no puede haber corrupción vista unilateralmente, esto es sólo de los
funcionarios (comrpción púbiica) sino que el1a comporta una conside-
ración integral de sujetos y de sectores. En tai sentido el Preámbulo de
dicha Convención es bastante ilustrativo cuando establece
"Convenci-
dos también que se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario
para prevenir y combatir eficazmente la corrupción,r, conforme a lo
cual en su normativa obiiga a los Estados miembros a adoptar medi-
das legales, de transparencia y de cooperación para prevenir la corrup-
ción en el sector privado.
El adjetivo <público" que siempre acompaña a la palabra .,funcio-
nario, en los lipos penales que dan cuenta de los delitos de infracción
de deber pone de manifiesto la nah:ralezay calidad especial del sujeto
vinculado con la administración pública que interesa por ahora al Dere-
cho Penal, en ia medida en que aún no se produzca la regulación de la
corrupción privada que exige la Convención de ias Naciones Unidas.
Tal focaiización demarca los límites de la tutela del bien jurídico nadmi-
nistracíón pública", entendiéndose por ello que las administraciones pri-
vadas no ingresan en dicho ámbito de protección con base a las tipologías
de ios delitos comprendidos en ei Título XVIII del Código Penal.
En ei Código penal peruano vigente no existe mención expresa a
la denominación nfimcionario priaador, ni resuitan éstos imputables
como sujetos activos de delitos de corrupción, pero en cambio sí son
objeto de imputación penal bajo los nombres de gerente, administra-
dor, director, representante legal o simplemente funcionario, presen-
tes en las figuras de fraude en la administración de personas jurídicas
y en los delitos contra el orden económico y financiero (1s0).
El Capítulo II ..Delitos cometidos por Funcionarios Públicoso in-
sertado en ei Títuio XVIII del Código Penal comprende tanto á funcio-
narios como servido¡es. En tal sentido las tendencias actuales de poií-
tica penal de los Estados tienden, en las legislaciones que manejan un
sistema diferenciador, a ampliar cada vez más ias criminalizaciones,
consideradas exciusivas de los funcionarios, a ios servídores públicos.
(rso) Véase los artículos 198,242,244,245,250 y otros dei Código penal de 1991.
r32
Deliios cometidos por funcionofios y sefvidores públicos: lntroducciÓn
Cabe acotar que la mención al funcionario público ha sido hecha, en el

Código Penai, también para --en cierto modo- proteger a los sujetos
públños de determinadós actos de ilicitud cometidos por particulares
e incluso por otros niveles de funcionarios, 1o que explica la presencia
del Capitulo I Delitos cometidos por particulares conlra la Adminis-
tración Pública'
De modo anómalo el capítulo II en alusión consigna los delitos de
cohecho activo y tráfico de influencias que han sido construidos con
base a autores párticulares, y sobre cuyas implicancias nos referiremos
más adelanie en los respectivos items'
m. CoNcrpro ADMINIsTRATIVo DE FUNcIoNARIo pÚsttco

7. Definiciofles legales y iurisprudenciales
El ordenamiento legal peruano cuenta con las siguientes defi-
niciones:
Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Adminisfrativa (De-
creto Sulremo Ne 005-90PCM, art.4):,,considérase funcionario al ciu-
dadano q.ru elegido o designado PoI autoridad competente confor-
"r
me al oráenamienio iegal, paia desempeñar cargos del más aito nivel
en los poderes públicos y los organismos con autonomía''
Ley del sistema NacionaL de Control (Ley Na 26L62 de fecha 199).
Disposiáiones Finales, Definiciones básicas: "Servidor o Funcionario
púbtico son para los efectos de esta Ley, todo aquei que independien-
temente del régimen laboral en que se encuentta,-mantiene vínculo
laboral o contractuai de cualquier naturaleza con alguna de las entida-
des comprendidas en el artículo 3a de la presente L"y,y que en virtr:d
de elio .jur." funciones en la enüdades comprendidas en el artícuio 3q
de ia LeY"(1st)'
osr) El ardcul0 3a de la Ley Nq 26L62 del 3011211992 precisa lo siguiente: "se

de
sujetan al Sistema y se ies designan en adeiante en esta Ley con el nombre genérico
uídd"d"rr a¡ El Góbiemo Cen[¡al y los Gobiemos Regionales y Locales; b) Las unida-
des administrativas del Poder Legislativo y del Poder Judicial; c) Los organismos
autó-
nomos creados por la Constitución Política y 1as instituciones y Personas de derecho
público; d) Las ehpresas integrantes d.e la actividad empresarial del Estado con exceP-
t¿r, a"'tut ...,p."iu, de economía mixta y accionariado del Estado; e) Las entidades
privadas por los recursos públicos que perciban'
133
Fidel Roios Vorgos
De la lectu¡a de estas definiciones descriptivas se tiene que la

primera, establecida en ei Reglamento que desarrolla la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa, obedece a una concepción estricta, mien-
tras que Ia segunda, no obstante provenir de un sector estatal, abre el
campo de significaciones para configurar sentidos amplios de funcio-
nario que se salen de ia esfera administrativa. Apertura de sentido que
fuera utilizado por el Código Penal para incorporarlo en el inciso ter-
cero del arfícuio 425e,luego de ia abrogación de la fórmula original de
dicho_inciso, que en su versión originai trajera ei Código punitivo de
19911sz), que produjo la entrada en vigor del arüculo 404 de la Consti-
tución de 1993.
A nivel jurisdiccional, se han desarrollado algunas construccio-
nes conceptuales. Así, ia Corte Suprema de Ia Repúbiica indica que (es
funcionario o servidor público la persona que, jurídica, jerárquica o
disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad públi-
ca, sea cual fuere su régimen iaboral, siempre que éste tenga funciones
de gobiemo nacional, regional, local, legislafivo, ejecutivo, jurisdiccio-
nal, eiectoral, de conlrol fiscal, o la de servicio público a la Nación)) (1s3).
Construcción conceptual singular por su grado de eclecticismo y por
la tendencia que registra a efectuar referencias estrictas no del todó lo
suficientemente comprensivas para integrar un concepto amplio de
funcionario púbiico. Constitul'e un notable avance de esta troiió., lu
alusión que hace respecto a la relación de carácter jurídico del funcio-
na¡io con la administración pública, lo que aleja la idea que existan
vincuiaciones no jurídicas o en caso extremo antijurídicas. la mención
a la jerarquía, característica inherente a los cuerpos piramidales dei
funcionado modemo, parece hecha más en relacién a ios funcionarios
políticos o de conjia¡za qve acceden desde fuera y que efectivamente
lienen en dicha caracterización su perfil que les distingue del resto del
funcionariado de carrera. Lláma Ia atención Ia vía diiciplinaria como
factor de construcción del funcionario público. La interpretación osci-
la en este punto en relación a sujetos que disciplinariamente sean con-
siderados funcionarios públicos o acaso a quienes desempeñan fun-
ciones en entes de tal naturaleza. El término <integración, parece no
(1s2)
Véase inft'a, p.177.
(1s3)
Ejecutoria Suprema de fecha 8 de abril de 1998, Exp. Na 1556-96, Lrma.
'134
Delitos cometidos por funcionorios y sewidores pÚblicos: lnlroducción
prudente en su utilización para dar cuenta tanto de ios vinculados

ástatutariamente (por ley) como para los contratados, Salvo que el cri-
ierio jurisprudencial glosado prescinda de este segundo rango de fun-
cionarios, lo cual Sería contladictorio con la apertura que ia misma
norma realiza. Termina este elenco singular e impreciso de definición
el hecho que se haya separado o desdoblado las funciones de los consi-
derados funcionarios y como una de ellas, separadas de las anteriores,
se considere ia del selvicio público a la Nación, en abierta distinción
con lo señalado en la Constitución Política que hace de dicha calacte-
rística la condiciónsine quanon de todo funcionario o servidor público.
Otras definiciones logradas, en vía judicial, las tenemos en las
siguientes. El 43s Juzgado Penal de Lima en sentencia del 29 de mayo
aá tgg8 señala: ..Funcionario público es toda persona que en virtud de
designación o investidura otorgada por elecciones populares o autori-
dad competente, dentro de un contexto de normas y condiciones esta-
blecidas, se encarga de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para
realizar un fin público"
(1s4).
o ia que hace la sala de Apelaciones de
Reos Libres de Ia Corte Superior de Lima, en la Ejecutoria de fecha 19
de junio del 2000, donde se indica que Ia principal característica y cua-
iidad del funcionario público es ia de declarar o ejecutar la voluntad
del Estado pata realízar un fin público; es decir que dicha condición se
caractertza por el poder de decisión y 1a capacidad de representación
que ie el inherente, toda vez que sus funciones las realiza por delega-
ción del Estado en las relaciones externas de 1a administracióry con los
(15s).
administrados, expresando ante éstos la voiuntad del Estado
Naturalmente que la influencia de la concepción mixta de fun-
ción púbiica (1s6) se deja notar en las definiciones judiciales, las que'
os+) Sentencia de fecha 29 de mayo de 1998, Exp. Ne 429-96, ]ueza Susana Cuen-
tas Jara. Precisa la resolución del Juzgado, interpretando el art. 39 de la C_onstitución
del Estado, que Ia diferencia existente entre funcionario y trabajador público radica en
el poder de decisión y la capacidad de representación que le es inherente ai primero,
toda vez que sus funciones los reaiiza por delegación del Estado en las relaciones ex-
ternas de la Administración con los administrados, expresando ante éstos la voluntad
de aquéI.
itsst f,jeortoda Superior del 19 de junio del año 2000, Exp. Nq M90-99'
(156) Concepción mixta de nah¡raleza adminisfrativa, véase supra, p.26.
135
Fidel Rojos Vorgos
debido a su carácter restrictivo son aún insuficientes para configurar

una noción penal de funcionario público.
2. Requisitos
Existe consenso en la doctrina del derecho público y administra-

tivo para considerar funcionario público a quien reúna los siguientes
requisitos y notas caractensticas fundamentaies:
a) origen del título. Que su ingreso a la función pública se haya
producido por: (a) elección popular, (b) nombramiento o delega-
ción hecha por autoridad competente y c) disposición legal. Di-
chas formas son alternativas.
La elección popular como fuente válida generadora der trturo de
determinados funcionarios de naruraleza política (Congresistas,
Presidente y Vicepresidente de la República, Alcaldes, regidores,
presidentes de región y jueces de jerarquía inferior), se configura
en un marco múitiple de iegitimación constitucionai, legai,
procedimental y formal. vale decir, cuando se trata de procesos
electo¡ales contemplados legalmente y llevados a cabo de ac.."r-
do a 1o establecido en el ordenamiento jurídico, en un contexto
de inexistencia de nulidades o invalidamientos generales o par-
ciales en cuanto a tal o cual persona electa. El títuio que da origen
a estos funcionarios políticos (excepción hecha de ros úrtimos) se
halla aquí en realidad validado en mérito constitucional y en los
valores políticos fundanies del juego democráiico de un Estado
de Derecho.
En determinados casos iegalmente fijados (eiección de ros cuer-
pos colegiados del Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Na-
cional de Ia Magistratura, autoridades universitarias, etc.), y cuan-
do la Constitución lo estabiezca de modo excepcionar, la elección
indirecta o por representación adquiere calidad válida de fuente
generadora del trtulo de funcionario. Este modo de generación
de títuIo, a diferencia de la elección popular, usualmente no está
circunscrito a los funcionarios políticos sino a ios de carácter téc-
nico de alto nivei.
Elnombramiento, en cambio, vincula ei título der funcionario a la
potestad reglada que tiene el funcionario jerárquico superior (de
t3ó
públicos: lntroducciÓn
Delitos cometidos por funcionofios y servidores
(así, el Pre-
modo personal o colegiado) de designar funcionarios
,i¿.",á de Ia RepúbliJa en relación a sus Ministros; éstos en rela-
cuanto el
ción a los viceminist¡os; el Congreso de la República en
D"f".,ro. del Pueblo, a los miembros dei Tribunai Constitucional
y a parte de los miembros del directorio del Banco Centraljue- de
ft"rÉ*u; el Concejo Nacional de la Magistratura en relación a
..r y fiÁ.ules; 1oé cuerPos milita¡es colegiados en cuanto a ios

mandos castrenses, etc.¡. Et nombramiento puede ser concedido
en cuanto a 1a
en tanto nombramiento propiamente, como también
Jesignación simple: io primero se halla vinculado los funciona-
a
riosáe derecho, mientras que 1o segUndo cubre el amplio abanico
de funcionarios provisionaies, interinos o en vía de supiencia.
o de base
Los nombramientos de funcionarios de nivel intermedio
superior o colegiado designa
siguen igual pirámide jerárquica: el
o nombra.
El nombramiento o designación legal es la fuente más numerosa
carre-
y extendida que informa la existencia del funcionariado de
iu q.," conJoima los cuerpos burocráticos de las administracio-
,,., pitUti.us, militar, po[óial, también de ios puestos de- confian-
árc. Resolucionu, i,rptu*us, ministeriales, directoriales
admi-
"u,
nistrativas y otras dan iuenta de esta titularidad formal.
Existe disposición legal como fuente productora de la existencia
del funcionario públko cuando es la ley en sus diversas 9xp1-1si9-
(1s4)
la
nes (normas constitucionales, leyes orgánicas y ordinarias
en deter-
qr" prevé o establece el título funcional; lo que sucede
*i.ráaut y específicas circunstancias' Por ejemplo, cuandg muere
o cesa poi ir,."p"cidad moral el mandatario, la Consütución
Polí-
tica contempla que asume la presidencia el primer vicepresiden-
el
te, o en sr-, dlfecio el segundo vicepresidente o en caso extremo
presidente del Congreso (art- 115) o cuando se producen circuns-
iu.,cius de enfermeáad o imponderables que incapaciten al fun-
cionario ejercer sus funciones.
(rs4 Debatible es en la doctrina, para ei tema en alusión, la tesis de contenido

jerarquía: reglamentos, resoluciones
amplio que considera ley a las .,o.mut. d-" inferior
ministeriales, decretos, át.., tanto lítulo válido generador de la condición iniciai de
"r,
funcionario público por fijación legal'
137
Fidel Rojos Vorgos
una cuarta fuente complementaria y accesoria para generar tí-

tulo de funcionario es ia delegación se da ésta-cuanáo por un
acto de voluntad del funcionario se transfiere temporaimente
dicha calidad a otra persona (generaimente otro funiionario), o
cuando un funcionario por decidirlo así el superior jerárquico
asume otro cargo complementario encomendado (art. l0T de la
Constitución).
b) EI requisito de Ia formalídad del ejercicio de actos d.e
función.
Que iuego de la elección, nombramiento o fijación legai se acti-
ve.un proceso de investidura, como modo formal de incorpora-
ción efectiva a la estructura y funcionaridad de los aparatol ad-
ministrativo-burocráticos del Estado (en sentido amplio), que
conlleve como consecuencia a la asunción del cargo., o¡i.io tiser,
usualmente previo juramento (15e). Generándose i partir de en-
tonces el ejercicio legai de funciones y un marco pautado de
deberes y especiales, aIa vez qué derechor, pi.rrogativas
fofeg
y responsabilidades.
c) La existencia de función pública. eue exista continuidad en el
ejercicio de la funci9l Iu misma que necesaríamente tiene que
ser de naturaieza púbiica. Este requisito no hace alusión al tiem-
po de duración en el cargo, sino a que la función estatal sea conti-
nua, permanente, es decir, que no se t¡ate de un funeienario sin
función o con función esporádica. La existencia del funcionario
supone la de la función u oficio ba;'o la cual éste tenga que adscri-
birse y actuar.
La excepción está representada aquí por las funciones que sólo se
activan cada cierto iiempo por mandato constitucional y iegal, tal
(15s)
Ioan @*arr (-El .o..Jp,o penar de funcionario púbrico", en Cuadentos de
Polílíca Críninal, Na 27, Madri a, nbs, p. +ss; refiere en este
debe constar en un tíhrlo. El art. 119 lunto que la habilitación
1s¡ a"l'coaigo penal eipañol áe \973 establecía
una triple_ fuente generadora de títuro: 1) por disposición inmediata
de ra rey; z) por
eiección;3) por nombramiento de autoridad competente. para
euen+lr se trata de que
el sujeto investido esté en condiciones de poder incorporarse
al fuesto correspondien-
te, según lo establezca los estarutos o regiamentos respectivos
(ioc. cit.).
(t5s) El artícuio
63 de la Constihlción peruana de 1979 exigía el juramento: ,,Na-
die puede ejercer las funciones púbiicas áesignad.as en 1a Cánstitución si no jura
cumplirlas".
138
Delilos coinetidos por funcionorios y servidores públicos: lniroducción
es el caso de lasfunciones electoraies que convocan la participa-

ción de los jurados electorales departamentales por un determi-
nado período de actividad luego del cual se desactivan.
Los tres primeros requisitos anteriores son imprescindibles y
sustantivos al concepto y naturaleza jurídica del funcionario
púbiico desde ia óptica administrativa y son los que definen
su estatus legal. El derecho penal es en este punto mucho más
flexible y permeable, ya que incorpora otros sectores de suje-
tos que con títulos paraielos o desempeños temporales, pero
siempre en ejercicio de función, participan en la función pú-
blica de una u otra forma, como se apreciará con mayor cober-
tura en el análisis de algunas figuras delictivas (peculado, con-
cusión, y otros).
d) Actiaidad remunerada. La remuneración justa, digna y matiza-
da a cargo del Estado, es otra de las importantes y vitales condi-
ciones del sistema de la administración púb1ica. Históricamente
este requisito ha permitido la cohesión de los cuerpos buroc¡á-
ticos de funcionarios que en materia remunerativa dependen
del Estado y no de los particulares o interesados, permiiiéndose
a través de ello ia objetividad y dignificación del estatus
funcionarial. La excepción está dada por la existencia de los fun-
ciona¡ios honorarios.
La existencia de tarifas o derechos que ios ciudadanos tienen que
abonar por la prestación de determinados servicios públicos no
cont¡aría ei régimen de remuneración estatal de los funcionarios,
pero si pone de manifiesto que son los ciudadanos, en sentido
giobal la Nación, quien se encarga de cubrir ias exigencias presu-
puestarias de dichos sujetos públicos.
e) Representatiaidad estatal. Es característica del funcionario el
hecho de que sus actos constituyan o expresen la voiuntad estatal
(en sentido amplio). El funcionario en sus actos despliega y eje-
cuta labor estatal, encarna la voluntad pública y la representa ante
la ciudadanía y de ser e1 caso ante el exterior. De ahí la importan-
cia de que su conducta funcional en las diversas y distintas áreas
de las reparticiones púbiicas esté dotada de las características de
profesionalismo, honestidad y objetividad requeridas en tales
sujetos públicos para el cumplimiento de los fines estatales.
139
Fidel Rojos Vorgos
f) Poder de decísión Ei funcionario público debe tener, por defini-

ción, poder de decisión en el marco de su competencia y de acuer-
do a su jerarquía y nivel. Este poder es interno y externo, según
se 1o vea en función al ámbito propio de su cargo u oficio, o
según trascienda a ia esfera civil. No todo funcionario tiene el
mismo poder de decisión: existen unos con gran poder (manda-
iarios y autoridades) y otros con facultades decisorias más res-
tringidas y menores.
IV. Coruc¡pro pENAL DE FUNcIoN¿nlo pú¡uco

En el marco de las caracierísticas que configuran el concepto ad-
ministrativo de funcionario público, ei derecho penal (en su papel
recreador de conceptos desde los fines de tutela penal) flexibiliza el
requisito de la investidura, de modo tal que asimiia a la noción de fun-
cionario púbiico a los agenies contratados y a ios que se hallan partici-
pando de funciones públicas en forma eventual y a quienes han perdi-
do su condición de funcionarios de derecho (funcionario de facto) e
inobserva racionalmente e1 resto de características para equiparar a
los particulares vinculados por formas específicas (temporales y/o oca-
sionales) en el manejo de fondos públicos o de compromiso social (con-
cepto penal de funcionario público). Sin embargo lo que no ha podido
concretizar la acepción penal en su afán extensivo de tutela es adeian-
tar la noción de funcionario púbiico a fases previas a la de asunción dei
cargo, de modo que pueda a través de sus formulaciones imputarse
delito funcional al Ministro designado, Congresista electo, ai Juez nom-
brado o en general a todo funcionario que aún no ha sido investido
del cargo ni ha asumido el mismo (concepto anticipado de funciona-
rio) (160). La razón que explica tal imposibilídad radica en razones de
orden normativo contenidas en los diversos tipos penaies de infrac-
ción del deber en ios cuales se exige la violación de obligaciones o
marcos reglados de atribuciones fundadas en el ejercicio del cargo (tet).
(160)Mayores desarrollos conceptuales véase en Rojes V¡nc¡s, Fidel, 'A propósi-

to del concepto jurisprudencial peruano de funcionario público: Apuntes sobre los con-
ceptos administrativo, penal y anticipado de funcionario púbiico", en Diálogo con Ia
lurisprudencia, Ne 27, diciembre, Lima, 2000, p.41 y ss.
(16r) Véase en
pp. 145 y ss., la noción anlicipada de funcionario público que Pro-
pone la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Asamblea de Caracas de
I40
Delitos coi¡etidos por funcionarios y servidores pÚblicos: lntroducción
Es decir, ia noción jurídico penal de funcionario público prescinde de

ias dos primeras características principales del concepto administra-
tivo: el iítrlo de origen (elecciór¡ nombramiento o designación legal)
y ia investidura paá configurar su propia definición para los estric-
tos efectos Penales.
Efectivamente, el derecho penal tiene una conceptualización nor-
a los
mativa amplia, abierta y propia de funcionario público, utiiizable
que
fines de tuiela establecidás por ia norma penal. El1o explica que
1o
para el derecho penal es yafimcionnrio no Io sea en diversos (162) Para

casos
Roce Acnrlro deno-
el derecho administrativá. Íenemos así, 1o que
de
mina, en una frase de consenso dogmático, un concePto funcional
funcionario público que le es inheiente al derecho penal, y según
el
pública no es la única
cual la incorporación?ormal a la administración
y iu"ón que legitima_ia imputación de delitos funcionales,
"*.tr*i"u
áino también, y poi enciria de 1as consideraciones administrativas,
la
simple parücipación en el ejercicio de funciones públicas..En este pun-
to y .o*o bien precisa Joan QuEneLr, la participa:ión en ias funciones
púthcas es desáe luego el núcleo en tomo al cual gira el concepto pe-
nal de funcionario púÉlico, siendo el ,,títul.o,, ei 1ímite que impedirá
su
(163).
dilatación sin sentido
Enelámbitopunitivoloscódigospenalesadoptanporlogenerai
dos orientaciones básicas:
a) parámetros normativos para definir y/o comprender a los fun-
' fijan
.ir";os públicos y/o mantiónen pautas dispersas para efectos de
la integraáón de un concepto penal vía intérpretación sistemática-
b) contienen.exPresas definiciones(lil)'
1gg6) y que sí permite adelantar la tipicidad y punición para los simplemente funcio-
narios electos, designados e inciuso tan sólo seleccionados'
062) RocA Ac¡pno, El delito de malaersación de caudales pítblicos, cit., P. 90.
(1€,3)
QuERALT, "El concepto penal de funcionario público", cit', p' 506'
(16/1)Porejemplo,e|afi.77delCódigopenalargenlino.defineconlostérminos
del
funcionario v nrikoáo púbtícoa todo el que pariicipa accidental o Permanentemente
'"l"rliJ" JJf"nciones'públicas, sea poreleición
'CP
pop{T o por nombramiento de auto-
,iáua .o*p"tente. El árt.2a Q) aet español áe 1995 establece: se considera funcio-
a todo aquel que'por disposición inmediata de la ley o por
elección o por
iurlo p"Ufi.o
141
Fidel Rojos Vorgos
. Al respecto, ei art. 42se del Código penal peruano, a contrario de

lo que se piensa (1ós) y en esto se diferencia de otras legislaciones pena-
les, no da ninguna definición normativa de funcionaril púbiico; ü
qrr"
sí hace es ofrecer un listado genérico de niveies de funcionarios y de
servidores a los efectos de imputar responsabilidad penal, adscribién-
dose así a la primera orientación señálada. por lo inismo, no existe
taxativamente formuiado en nuest¡a normatividad penal un concepto
propio de funcionario público expresamente descrito o positivizád.o
que permita oponerlo o diferenciarlo del que existe en la administra-
ción pública. Lo que ocLrrre es que para excrusivos efectos penales, la
ley penal peruana ampha el rango a otras personas que usuálmente no
son admitidas como funcionarios públicoi en el ámbito de la adminis-
tración pública (1ó6).
Entonces, normativamente el código penal no ha definido de for-
ma expresa y descriptiva qué es 1o que entiende por funcionario púbii-
co, pero sí ha posibilitado, vía interpretación e integración cog.,oscitirra,
el colegir la noción de funcionario púbiico con la'que trabajá a efectos
penales. <A rtctos penales, quiere decir para imputaile cargos delictivos,
atribuir responsabilidad penal y fijar sáncionú, ,,o r.rpoñi.ndo ello en
modo aiguno una invasión, menos una descalificación de los predios
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio

de funciones públi-
cas. El art. 173 del código penar uruguayo de 1-gg9 estabiecía: ,A
ios efectos de este
código se ¡eputan funcionaiios a todós lós que ejercen un cargo o.desempeñan
una
funcróy akibuida o gratuita, permanente o témporaria, de cará"cter
legislativo, admi-
nistrativo o judicial, en er Estado, en er Municipio o en cualquier
erite público,,. El
Código penal italiano de i9.30 señala (art. 3s7):';sonoficiares p'úbh.o,
quienes ejerci-
tan una firnción pública legislativa judicial o administrativa,,.'
(r6s)
cfr. Ár,cEres coruzeles, Fernaldo y FnrascHo Ar¡Rrc¡o, Manuer, Código pe-
nalVll(Delitoscotttralandntinistraciónpúblicnj,Lima,EdicionesJurídicas,
1997,p.3A90.
(166)
véase el caso, por ejemplo, de 1os administradores o depositarios
de cau-
bienes embargados y'ra iituación de los que no r*po.iiiáo
9?t"r {
laboral
su régimen
ni la naturaleza dei vínculo ejercen funciones en las entidades públicas, a
3:1""::-dû io-.Tl s""u¡alizada ra norma penal extiende dicha caridad (artículos
+zJ3 d:t c99iq" Penal). por citar,-,., .uro exrremo de ampliación
192,v de Ia calidad
de f uncionario público tenemos
a la Ley del 2g de setiembre áe 1g6g o Ley de Res-
ponsabilidad de Funciona¡ios, que en su artícu1o 26 (segundo
párrafo) señara: ,,para
los efectos de_esta ley serán considerados funcionarios
públicos todos los empiea-
dos civiles, eciesiásticos o militares, que por elección o nombramiento
desempeñen
un cargo público".
142
Delitos cometjdos por funcionqrios y servidores públicos: lntroducción
conceptuales del derecho público (constitucional o administrativo), ni

meno; que el concepto penal de funcionario público sea el único váli-
do o invocable.
El Código Penal peruano vigente desde L991 ha construido una
noción p"nuf de funcionario púbiico, con base a los seis parágrafos
del artícuio 425a, los artículos 386q, 388s y 392e de dicho cuerpo de
normas penaies. La técnica legislativa es distinta en ambos casos. El
artículo 425n for*,rla en términos genelales y sin precisiones de con-
ducta típica los límites y alcances de io que haya que entender por
funcionário y servidor público. En cambio ios artículos 386q y 3924
operan en el marco de tipicidad de figuras de concusión y de peculado
réspectivamente, con lo que ofrecen notas de singularidad Para su
estimación jurídica.
EI artículo 425q descansa sobre un concepto restrictamente admi-
nistrativo en su primer nivel ("los que están comPrendidos en la carre-
ra administrativa,), para ser ampliado a los que desempeñan cargos
poiíticos o de confianza, los que ejercen frrnciones en entidades u orga-
.,ir*or dei Estado mediante vinculo laboral o contracluai con inde-
pendencia del régimen laborai en que se encuentren, los administra-
áores y depositarios de caudales embargados o depositados por auto-
ridad iompetente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales,
1os demás indicados en la Constitución y la Ley. Por su parte, eI artícu-
lo 386q transfiere la calidad de funcionario a los peritos, árbitros y con-
tadores particulares, tutores, curadores y albaceas tom4ndo en cuenta
los aportes de dichos sujetos particulares en la configuración de los
delitos de colusión desleal y patrocinio ilegal; el artículo 39?4, asLTvez,
hace lo mismo con administradores y custodios de beneficencias, de-
positarios de dinero o bienes, y toda persona o rePreseniante legal de
p"tro.,ut jurídicas que administren o custodien dinero o bienes desti-
nados u fi.,"t asistenciales o a Ploglamas de apoyo social. El uso de
esta doble técnica de creación del concepto penal de funcionario públi-
co demarca ciaramente la especificidad de las aplicaciones de'los artí-
culos 386q y 392e, a diferencia de las implicancias del artícuio 425q que
por su generalidad ofrece ia posibilidad de ser aplicados a un elenco
más amplio de sujetos y siluaciones'
Como podrá advertirse ei diseño de construcción del concepto
penal, a través de ios artículos 386s, 3884 (segundo párrafo) y 3924 es
143
Fidel Rojos Vorgos
inaceptabie desde una perspectiva estricta de funcionario, pero consti-

tuye una opción de política criminai a la que han acudido distintos
códigos penales occidentales (España, Argentina, enfre otros) (162) a efec-
tos de extender tipicidad por determinados delitos funcionaies y que
han desechado como técnica legislativa otros países (Chile, México,
entre otros). Los problemas para la interpretación jurídica que se deri-
va de esta construcción estrictamente penal saltan a la vista. En una
primera aproximación es de advertir que no resulta acorde con ei prin-
cipio de proporcionalidad, y por lo mismo con el de legalidad de las
penas, trasladar los efectos penales de normas pensadas para quienes
lienen deberes de garante para con la administración pública hacia
particuiares vinculados esporádica y marginalmente con la adminis-
tración pública. Resulta difícil, desde una perspectiva académica en-
tender como puede ser igual el ilícito de un perito al de un negociador
estatal que interviene y decide el curso de una operación contractual,
así como equiparar el ejercicio de funciones dei sujeto público con las
prestaciones de colaboración del particular al mismo nivei de injusto
penal. Por otro lado, son varias las contradicciones y aporías innecesa-
(164
Tómese como ejemplos los casos de España y Argentina. El Código penal
español de 1995 (igual sucedía con el derogado) al regular las diversas figuras de cohe-
cho pasivo de los artículos 479,420 y 421, señala en e1 artículo 42zque lo dispuesto en
1os artícuios precedentes será también aplicable a los jurados, árbiiros, periios o cua-
lesquier Personas que participen en el ejercicio de la función pública. Igual técnica de
ampliación de la calidad de funcionario público se aprecia enel artículo'435 con ¡efe-
rencia a los delitos de malversación de fondos (que incluye al peculado en tanto varie-
dad de maiversación); dicho arlículo señala .Las disposiciones de este capítulo son
extensivas: 1.a A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fonáos, rentas
o efectos de las Administraciones Públicas. 2.0 A los particulares legaimente designa-
dos como depositarios de caudale's o efectos púbiicos. 3.e A los adminislradores o de-
positarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad
pública, penál argentino el
lunque pertenezcan a particulares'. En el caso del cóaigo
artículo 263 con referencia a los delitos de malversación de fonáos señala-.Quedan
suietos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes perte-
necientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como iós ad-
ministradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares'. El artículo 265 en relaclón
ai delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, precisa
en su seg-undo párrafo que <Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables
componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores,
con respecto a las fr:nciones cumplidas con el carácter de tales,.
144
a
Deliios comeiidos por funcionorios y servidores públicos: lntroducción
rias que el legislador Peruano ha introducido al efectuar una doble

regullción punitiva (artículo 425.4y artículo 392) de los administrado-
rei y depositarios de caudales (dinero, bienes) embargados/ esto es
una-norma general y otra especial para un mismo supuesto; compli-
cando más 1á cosa la existencia de mención al depositario judicial en el
marco (y en tanto variedad delicüva) dei delito de apropiación iiícita
(artículo 1904).
En resumen ei concepto normativo de "funcionario público> uti-
lizado en la esfera penal excede los alcances de la definición efectuada
en el ámbito administrativo, que sólo considera ia elección y la desig-
nación por autoridad competente como fuentes de creación del mis-
mo, exiitiendo en cambio en el derecho penal una tercera fuente pro-
ductora del funcionario público a efectos penales: la determinación de
las normas penales 386s, 388a, 392a y 425e dei Código Penal. Dispositi-
vos que extienden tipicidad y asignan la calidad de funcionario a una
serie de sujetos particulares, en razón a su particular ubicación frente
al bien jurídico o en razón a los aportes Para configurar la conducta
típica de dichos delitos funcionales. Equiparación debatible y cuestio-
nable en va¡ias de sus hiPótesis.
V. HeCn UN CoNCEPTO ANTICIPADO Y FORMAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN
le CoNvtNclóN INI¡n¡ITERICANA coNTRA LA coRRUPcIÓN

La ,,Convención Interamericana Contra la Corrupcióno documen-
to aprobado y firmado por 23 países de América Látina (y ratificado,
entre otros países, por ei Perú (121)) en el marco de la Conferencia
Especializada Interamericana reaiizada en Caracas en el mes de marzo
d,i tgg6, ofrece en el artículo I (Definiciones) la siguiente noción de
funcionario público: <Funcionario público I Ofcial gubernamental I Servi-
dor público: Cuatquier funcionario o empleado del Estado o de stts entidades,
íncluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actiuidades o fimcíones en nombre del Estado o al setaicio del Estado, en todos
sus niaeles jerárquicos".
Resaltan en esta definición descriptiva tres elementos:
a) El intento de homologar diferentes locuciones empieadas en las
diversas naciones latinoameric¿ulas Para comPrender a los agen-
tes públicos (ianto funcionarios propiamente como empleados).
145
Fidel Rojos Vorgos
b) Inciuir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccio-

nadas, designadas o electas para desempeñar actividades o fun-
ciones a nombre del Estado o a su servicio.
c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se
hallen los funcionarios.
Ni lo primero ni lo último va a merecer nuestra atención en este
específico ítem de estudio, sí adquiere en cambio un interés de prime-
ra iínea el segundo componente de la definición, ya que con él ie está
creando una nueva clasificación de funcionarios públicos (en sentido
amplio: funcionarios y servidores) distinta a la que existe en el dere-
cho administrativo y al concepto penal extensivo de funcionario públi
co que poseen la mayoría de códigos penales latinos. En virtud del
artículo I de la Convención todas aquellas personas que han sido se-
leccionadas, designadas (nombradas) o eiectas para desempeñar acti-
vidades o funciones a nombre o a servicio del Estado son, a los fines de
la Convención, funcionarios públicos. Tales fines no son otros que los
intereses conjuntos de los Estados miembros de ia oEA en la lucha
contra toda forma de corrupción funcional.
Tal noción prescinde de la investidura y del ejercicio funcional de
atribuciones, que son inherentes a una concepción estricta o adminis-
trativa de funcionario público, se han adelantado las barreras penales
de protección al bien jurídico ,,administración pública, en gtaáo con-
siderable haciéndolas radicar en las fases de la selección, nomtramiento
o eleccjón (según la fuente de origen dei funcionario), que re son pre-
vias a la existencia formal del funcionario públicoj que en el casó de
I
Ia selección constituye una excesiva y debatible normátivización, des-
de la perspectiva de lesividad para con el bien jurídico, d.e hipotéticas
y remotas conductas de dichos sujetos. Interesa destacar que ia finali-
dad político criminal, con elhecho de ampliar los círculos de autoría,
orientada a dotar de mayor eficacia el combate legal contra los actos de
corrupción tiene sustento en el daio criminológico perfectamente veri-
ficable de que en el más o menos amplio período áe tiempo que ante-
cede a la toma de posesión del cargo se llegan a producir-actós de co:
rrupción por parte del futuro funcionario. sítuación frente a la cual, ní
el Código Penal ni las leyes administrativas juegan un papei conminador
ni represivo. Dicho adelantamiento de la criminalización de los actos
de requerimiento, aceptación de dádivas, bienes, favores o ventajas a
cambio de prestaciones oficiales futuras y demás comportamientos de
146
Delitos cometidos por funcioncrios y servidores públicos: lntroducción
(168),
corrupción establecidos en el artículo Vi de la aludida Convención
busca prevenir y castigar con mayor eficacia los pactos previos, entre
el funcionario no investido y los interesados, que comPrometen su ul-
terior desempeño funcional y lesionan anteladamente los intereses de
(16e).
la administración Pública
Con esta propuesta de definición jundico-normativa ProPugna-
da por la Convención Interamericana sumamos en tres los conceptos
jurídicos de funcionarios públicos:
1) El concepto estdcto y administrativo, que exige título, incorpora-
ción y ejercicio de función;
2) El concepto penal extensivo, que sobre la base de la noción admi-
nistrativa ampiía el concepto a todos quienes participan en la ac-
tividad funcional; Y
3) Un concepto adelantado y de emprendimiento que sólo exige tí-

tulo (nombramiento - elección) y ia existencia de un acto admi-
nistrativo (la selección).
Sin embargo, el texto de ia Convención, evaluado sistemáticamen-
te, no guarda la necesaria coherencia intrasistemática con la conceP-
tualización de funcionario público en referencia. En efecto, tres de los
diez párrafos dei Preámbulo aluden a formas y actos de corrupción en
el ejercicio de las funciones púbiicas y actos vinculados específicamen-
te con tai ejercicio, sin que ellos o los restantes permitan inferir o cole-
gir la noción anticipada o adelantada de funcionario que la definición
dei artícrrlo I entrega. igualmente, en el catálogo de conductas delicti-
vas reunidas en los artículos VI, VIII y IX se hacen depender ios actos
de corrupción del ejercicio de funciones públicas. Es decir, se observan
asimetrías de construcción lógico-normafiva que atacan se¡iamente la
consistencia del concepto anticipado de funcionario, explicables según
o6s) Son otros actos de corrupción: el ofrecimiento y otorgamiento directo o

indirectamente a un funcionario público o a una Persona que ejerza funciones públi-
cas de objetos con valor pecuniario u otros beneficios; la realización de actos u omi-
siones con el fin de obtener ilícitamente beneficios económicos para sí o para terce-
ros; e1 aprovechamiento doloso u ocultación de bienes de procedencia de los actos de
corrupción.
lrort 4l respecto véase M¡¡lpnoru¡, Carlos, La Conoención Interamerícana Contra Ia
Corrupción, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997 , pp. 41 y 42-
147
Fidel Rojos Vorgos
Ma¡¡rnour por el hecho de haberse elaborado las definiciones al final

de los debates y el día previo a la firma dei instrumento internacio-
nal (170). Explicación que carece de fuerza argumentativa para convaii-
dar o legitimar esta contradicción entre la definición y el cuerpo de
conductas punibies, incluido ei sentido literal del Preámbulo.
Las consecuencias de esta falta de coherencia afecta sensiblemente
la validez del concepto de funcionario público zanjado por la Convención
Lrteramerica¡ra, no en un sentido material, que es objetable en el extremo
de "los seleccionado5r, sino formal ante Ia antinomia generada que re-
sulta inaceptable en la categoría de dicha carta continental de lucha
anticorrupción. Por vía legal de incorporación a los ordenamientos na-
cionales de dicho elemento normativo cabe una vía de corrección y re-
ajuste legal en ia redacción, si es que ello resulta posible.
La Convención Interamericana Contra la Corrupción con sus
XXVIII artrculos ha sido suscrita por el Perú con fecha2g de marzo de
7996, aprobada por el Congreso con fecha 05 de marzo de1997 y ratifi-
cada el 27 de marzo de 7997, respectivamente, pasando a constituir ley
intema al cumplirse con 1o señalado por el artículo XXV de la Conven-
ción en cuanto a que nia presente Convención entra¡á en vigor el trigé-
simo día a partir de Ia fecha en que haya sido depositado el segundo
instrumento de ratificación" (171). Lo normadó en la Convencióru for-
malmente se halla vigente para el Perú desde el20 de abril de 7997 y
abierto al análisis dogmático-jurídico en cuanto a su espectro de irra-
diación típico funcional y concordancia con las redacciones legaies de
los delitos contra la administración pública establecidos en ei Código
Penal vigente, a ia legitimidad del concepto de funcionario público
que maneja y a su aplicación en 1o que resulte pertinente.
Especial interés práctico (u2) ha despertado ei problema de la
aplicabilidad directa o ia óor¡espondiente y previa internalización
(u0) MANFRoNI, La Conoención lttternnterícana

contra Ia corrupción, cit., p. 34.
(17r) Paraguay,
el 28 de enero de 7997, y Bolivia, el 4 de febrero de 1997, dieron
por cumplido tal requisito, a los que se sumanan países como Argentina, Costa Rica,
Ecuador y Perú entre otros.
(12) El caso Kotu'i-Bounnchnr (cohecho ejercido por Vladimiro Moniesinos, ex
alto asesor gubernamentai sobre un Congresista cuando éste recién había sido eiecto
148
públicos: lntroducción
Delitos cometidos pof funcioncfios y servidofes
que^sobre funciona-
en el ordenamiento penal Peruano del concepto
de7996'
,io f"lfi.o posee lu tonuüción lnteramericana de Caracas
por Neraz¿K s.envrcóN, en la
fa posición desarrollada al respecto en for-
*gir.au iínea de orientación, en tantb no resulta aplicable
mI d.irecta a los casos penales Por no ser una norma autoejecutiva y
o
de base legal,
self executing aporta interesantes afgumentaciones
ál.itl""tt tomando como centro ia vigencia
uoct.ni
del principio de
iegalid.ad,argumentocentralporelcualelconceptoamplioyade-
laitado de li Convención Inieramerican4 tendría que ser previa-
*""," incorporado en el artículo 425e del Código Penal antes de ser
de ampliación
invocado legal y judicialmente, dada su característica
(174)'
del círculo de autores
Finalmentecabeacotarquelavigenciadelconceptoanticipado-o
adelantado de funcionario púuti.o-*anejado por la
Convención
un entredicho con las
lnteramericana contra la Corrupción se halla en
consensuadamente,
defi niciones sobre funcionario p,.,uti.o elaboradas
iru, p"rioaos de intenso debaie, por la Convención de las Naciones
Unidas,cuyotextounaVezenvigorpermitiráSuPeraldichaconfra-
dictoria noción.
a evaluación inicial en anteiuicio

sin que aún, por io tanto, eierciese funciones) sometido
oolitico oor el Congreso áe lu República, significó a la caída del régimen del ex Presi-
ffi;;íb$¡"ti;o.t, ia opo.tunidad ideil para debatir el tema de los efectos direc-
de funcionario
io, tu iegisiaáón penal peruana del concepto amplio y anticipado
"r, contra la Corrupción, lamentablemente des-
pJUii."l" i" Co.,rrur-,.iór, Interamericana
perdiciada por la premura del Congreso en zanjar ei caso'
(173) Véase N¡x¡z¡<r Senvtcó¡1, César Augusto, .La inapiicabiiidad de la Con-
vención Interamericana Contra la Corrupción por falta de modificación en ia iegisla-
Nc 9, t0ffi-Il; lJniversidad de Lima' p'267 y ss'
ción penal interna,, en Adz¡ocattts,
que la
07a) Argumento que es complementada con otras razones tales como
los tratádos debe ser resuelto siguiendo las reglas del Derecho Inier-
aolicabilidad de
;ffii ilrico tiáe"tiricar si se trata de un uatado de autoejecución o self executíng,
,i".,¿o muy dificii que en materia penal ios tratados pledln aplicarse directamente),
no constitllyen
las cláusuiás de la tonvención Inieramericana conhra la Corrupción
reemplazar al Código Penal; más aún, en
,ip", p""^r"r, dicha Convención no puede motivar la co-
funcionario, una acepción distinta tendría que
,riui"ri" del concepto de a la
con referencia
*.rpoiai"",e modificación en 1a ley intema. Argumentos todos (Nerezart SenvtcÓN'
autoridad académica de numerosos iuristas latinoámericanos "La
il;i¿;niJ"d de ia Convención Interamericana Contra la Corrupción por falta de
moiificación en la legislación penal interna"' cit')'
149
Fidel Rojos Vorgos
VI. Co¡¡crrro EsrRrcro/ AMpLto/ RESTDUAL y pARTrcuLARIzADos oe r¿. Co¡v-

vrNcró¡.t DE LAs Necro¡ns UNmns coNTRA r¡ CoRnurclów
El 9 de diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida (México), se
dio punto de culminación a todo un vasto y mundial despliegue de
esfuerzos, en un bien logrado esquema de respeto por las diferencias
cr:itu¡ales y de consideración por los avances regionales obtenidos, para
dotar a la comunidad de naciones de un marco iegal giobal de lucha
conka la com:pción, al aprobarse y suscribirse por los países miembros
asistentes el Pre¿lmbulo y ei texto escrito de la Convención de las Nacio-
nes Unidas conka la Corrupción. Esfuerzos que se iniciaron en el mes
de diciembre de 2001 en la ciudad de Buenos Aires cuando se reunió el
"Comité Intergubemamental de Expertos,,, designado por la Organiza-
ción de las Naciones Unidas, (175) a fin de iniciar los preparativos de la
Convención. Evento en el cual se recibieron ias propuestas de numero-
sos países, tanto a nivei de texto completo de proyecto de convención
anticorrupción (Francia, Austia, Países Bajos, Colombia, México) como
de sugerencias especrficas (lndonesia, Zambia, Perú, Bolivia, Venezue-
la, Estados Unidos, entre otros). iniciándose el examen de la normativa
a través de varios períodos de sesiones, llevados a cabo en ia ciudad de
Viena (Austria) durante ios años 2002 y 2003, en los que se examinaron
minuciosamente los proyectos iniegrales a través de un texto refundido
y debatió ampliamente ias numerosas propuestas parciales y/o especí-
ficas presentadas por los países y/o expertos designados (176). Esta Con-
(17s)
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción tiene su ante-
cedente en la Resolución 55/61 del 4 de diciembre de 2000, por la cual la Asamblea
Generai de la Organización de Naciones Unidas consideró la conveniencia de contar
con un instrumento jurídico intemacional específico y eficaz contra la corrupción, con-
formando un Grupo Intergubernamental de Expertos de composición Abierta, encar-
gado de examinar y preparar el pioyecto d.e términos de referencia para 1a negociación
del fuluro insfrumento, así como un Comité Especial encargado propiamente de su
negociación. La reunión preparatoria ofiiiosa del Comité Especial celebrada en Bue-
nos Aires tuvo la participación de 56 Estados y varias organizaciones
intergubernamentales, y tuvo el mérito de proponer la redacción de un texto refundi-
do (sobre la base de las propuestas presentadas, a fin de evitar reiteraciones y viabilizar
el examen) que facilitara el trabajo del Comité Especiai de Expertos. En esta ¡eunión el
Perú presentó su propuesta de organizar un seminario internacional que se dedique a
examinar el problema de la recuperación de fondos de origen ilícito.
(176)
Perú presentó sugerencias y reiteró su propuesta concerniente al tema de la
"recuperación de activos de origen ilícito" al que llegó a catalogarse como un.dere-
I50
Delitos cometidos por funcionorios y servidores pÚblicos: lntroducción
vención junto a la Convención de las Naciones Unidas contra el Cri-

men Organizado Transnacional (Palermo, noviembre de 2000), ya en
vigencia desde el29 de septrembre de 2003, completan, al lado de con-
venios específicos contra el terrorismo mundial, tráfico ilegal de ar-
mas y de drogas, todo un amplio, compieto y complejo arsenal legai
contra 1a corrupción y el crimen organizado.
La Convención de las Naciones Unidas ofrece aportes valiosos en
variados temas para dotar de eficacia a la'lucha contra la corrupción:
definiciones (funcionario público, bienes,- producto dei delito, delito
determinante, entrega vigilada), poiíticas y prácticas de prevención
contra la corrupción que Ptomuevan 1a participación de la sociedad y
reflejen los principios del imperio de ia ley (creación de órganos encar-
gados doiados de independencia; supervisión y coordinación de la
puesta en práctica de 1as políticas de prevención; difusión de conoci-
mientos en materia de prevención; recursos mate¡iales y personal es-
peciaiizado); códigos de ética, sistemas apropiados de contratación
pública basados en Ia transparencia, competencia y objetividad; deber
de transparencia en los actos y en la toma de decisiones de la adminis-
cho, de los países afectados. Tesis que levantó oposición en los representantes de Ja-
pón, los EE.UU. y los países de la Unión Europea (la Convención, en la redacción final
del Texto, lo consideraría un "principio fundamental',). El Perú promovió y iogró que se
realice, en concordancia con Su propuesta, ei 21 de junio de 2002 un seminario intema-
cional, que contó ent¡e sus participantes con la concurrencia de expertos intemacionales
y la presencia de representantes peruanos de 1a Procuradoría Ad Hoc Anticomrpción
(|osé Ugaz Sánchez-Moreno) y del Congreso de la República (Javier Diez Canseco).
Evento en el que se expuso y debatió dicha problemática (modalidades de obtención y
transferencia de activos de origen i1ícito; procedimientos, identificación, ubicación, in-
movilización e incautación de los activos; problemas legales, etc.) con base a casos
hipotéticos, propuestos por la Dirección de Debates, y reales (casos de Peru y Filipi-
nas), obteniéndose importantes conclusiones v sugerencias (propuestas de Pascal Gossiry
por Suiza, quien describió los pasos que su país establecía para la recuperación de
activos; de Willie Hofmeyr, por Srrdáfrica; y de Bruno Dalles, por Francia. enire otras'
Penélope Ann Mammatah, por Ghana, sugirió una intensa capacitación, dado que la
falta de conocimientos técnicos especializados de los magistrados y el Ministerio Público
constituían realidades y problemas de los países en desarrollo) de utrlidad para poten-
ciar el Capítulo V de la Convención que se refiere a esta temática, además de hacer cono-
cida en el contexto mundial la posición y la experiencia Peruana al respecto. Otras pro-
puestas peruana se circunscribieron a ofrecer redacciones sobre el concepto material de
.funcionario púbiico" (desestimado para su debate) y de corrupción., enfatizando asun-
tos de cooperación y asistencia judicial intemacional (normas claras y expeditas sobre
extradición, cartas rogatorias, reconocimiento de sentencias iudiciales).
151
Fidel Rojos Vorgos
tración pública; medidas de prevención de la corrupción en el sector

privado; medidas para prevenir ei blanqueo de dinero; propuesta de
una serie de figuras de corrupción; plazos amplios de prescripción;
responsabilidad penal de las personas jurídicas; protección de testigos
y peritos; cooperación intemacional (extradición, asistencia judiciai
recíproca); recuperación de activos; asistencia técnica e intercambio de
información).
En el ámbito de la definición de público", la Con-
"Funcionario
vención de las Naciones unidas contra la Corrupción, diferencián-
dose en gran medida de la conceptualización establecida por la Con-
vención Lrteramericana, asume hasta tres criterios configuradores de
dicha noción, las mismas que se hallan distantes de las ampliaciones
de tipicidad normativa que ofreciera en 1_996 dicho cónclave
interamericano. En efecto se ha desestimado la mención a la simple
elección o nombramiento como factores de existencia iegai del funCio-
nario. Orientación desestimatoria que comprende por igual a ia seiec-
ción. En cambio ha optado por asumir criterios estrictos y amplios de
funcionario.
La conceptuaiización estricta se aprecia cuando el ordinal a), in-
cisoI, del artículo 2q dedicado a las Definiciones establece que se en-
tenderá por
"funcionario público" <toda persona que ocupe ui cargo le-
gislatiao, ejecutiuo, administratiao o judicial de un Estado parte, ya sea áesig-
nado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sáa
la antigüedad de esa persona en el cargor,. Aquí la Convención de ias Na-
ciones Unidas acude a un c¡iterio estrictamente administrativo, el mis-
mo que da cuenta de una serie de requisitos normativos establecidos
en la iegislación intema (título válido, investidura, posesión del cargo
y.ejercicio) y que_ha sido restringido a las tradicionales funciones pú-
blicas de poder (th (cargo-s legislativos, ejecutivos, administrativol y
judiciales), y donde (cargo administrativo> cumple una función hori-
zontal ampiia.
La conceptualización amplia de mayor comprensión y flexibili-
dad ha sido enfatizada en el desempeño de funciones públicas. Así el
ordinal a), inciso II, del artículo 2e indica que por nfuniionario púbii-
(174 Véase
supra, p.136 y ss.
152
7
Delitos cometidós por funcionorios y seMdores públicos: lntroducción
co> se entenderá ,<toda otra persona que desempeñe una función públíca,
incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un
seruicio público, según se defina en el derecha ínterno del Estado Parte y se
aplique en la esfera del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte>. El uso de
ia palabra ,..incluso,, en esta segunda conceptualización pone de mani-
fiesto un doble aicance, tanto para comprender al resto del
funcionariado y servidores púbiicos no incorporado en la primera no-
ción, como para abrir el concepto legal hacia quienes simplemente des-
empeñan funciones públicas. Segundo alcance que tiene similitud con
ei concepto penal de funcionario que enfatiza el aspecto de la partici-
pación (desempeño) en funciones públicas. Esta significación amplia
incluye al servidor público en el macro concepto de funcionario, de
conformidad a las reglas establecidas en el ordenamiento intemo de
cada Estado miembro.
Una conceptuaiización particulanzada de carácter subsidiario o
residual ofrece la Convención de las Naciones Unidas cuando llega a
comprender como funcionario público a ntoda otra persona definida
como funcionario púbiico en el derecho intemo de un Estado Parte".
Cabe destacar aquí que la mención expresa es ai derecho intemo dei
Estado Parte, lo que descarta la posibilidad de que una conceptuali-
zación decidida en un cónclave internacional sea prevalente, e inclu-
so que existiendo debate sobre si pertenece o no á1 derecho intemo,
dada su contradicción o disimilitud con los marcos normativos inter-
nos, la remisión deberá ser entendida iguaimente erf di.cho contexto
de interpretación.
Tomando en cuenta que la corrupción ha adquirido dimensiones
supranacionales, sobre todo en tema de sobomo transnacional,la Con-
vención ha eiaborado las nociones particularizadas de
"funcionario
público extranjero ,,Toda persona que ocupe un cargo legíslatiuo, ejecutíuo,
ndministratiuo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegído; y
toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso
para un organismo público 0 una ernpresa pública" y la de
"funcionario de
una organización intemacional púbiica ,rUn empleado público interna-
cional o toda perslna que tal organización haya autorizado a actuar en srt
nombrerr. Definiciones que cierran ei catálogo de nociones sobre fun-
cionario público de la que se ha provisto la Convención en ia lucha
contra la corrupción.
r53
Fidel Rojos Vorgos
La importancia de las definiciones aPortadas por ia Convención de

las Nacionei Unid.as contra la Comrpción representan el retomo al equi-
librio en una materia tan sensible y con evidentes y delicadas conseanen-
cias en relación a la autoría por delitos de fr:nción y en especial de com:p
ción. Significa fijar una posición razonada del más alto nivel cognoscitivo
en cuan"to elaboiación fconsenso frente at principio de legalidad que pri-
ma en materia de incrinrinaciones. En suma, significa no avalar concepcio-
nes desbordantes de criminalización que extienden el elemento normati-
vo mas allá de pautas racionales de imputación, como sucede con el caso
del funcionario material o de hecho que en seguida se Pasa a estudiar.
VII. Er FUNCIONARIO DE HECHO: LA TENDENCIA ORIENTADA HACIA UNA NO-

cIóN MATERIAL DE FUNcIoNARIo pÚsrtco
En la legislación nacional el concepto de funcionario público es

de naturalezá formai, donde ias excepciones a dicha regla han sido
practicadas a lravés del Código Penal (artículos 386s, 388s [segundo
párraf.ol, 392e y 425e) y mediánte la definición propuesta en la Con-
vención Interamericana Contra la Corrupción, lo que ha implicado
una gran flexibilización del concepto con i.mportantes consecuencias
en li aplicación de la norma penai. Pese a ei1o, dicho marco de
flexibiliiaciones ha sido reputado de insuficiente, al piantearse sobre
todo en el discurso judicialia necesidad de construia al igual que en el
derecho societario un concePto jurídico de funcionario administrador
de hecho.Tendencia que se vió inicialmente expresada en las ideas suel-
tas ingresadas al deüate judiciai y en la propuesta Peruafla que se hi-
ciera á la Convención de las Naciones Unidas en el año 2002, que por
ese entonces se reunía en la ciudad de Viena negociando un texto nor-
(178).
mativo global de lucha contra la corrupción Propuesta que si bien
(178) En la Reunión Preparatoria Oficiosa dei Comité Especiai encargado de ne-

gociar la Convención de las Ñaciones Unidas Contra la Corrupción, celebrada en Bue-
áos Aires del 4 ai 7 de diciembre de 2001, el Peru presentó un marco de "Definiciones"
sobre funcionario público, que fuera inciuido en ei texto refundido de la Convención
sujeto a discusión Én el primer y segundo periodo de sesiones, ceiebrado los días 21 de
enero al 1 de febrero ¿et ZOOZ y a.i tS al i8 de junio respectivamente. Estas definicio-
nes son las siguientes:
1. Para los fines de la presente Convención, por funcionario público, oficial gu-
bernamental o servidor público, se entenderá también toda persona que se halle en
cualquiera de los siguierltes suPuestos:
154
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: lnfroducción
cubría un amplio espectro de posiciones de poder no regulado legal-

mente, fue descartada en ianto hipótesis válida para el debate dada su
extrema amplitud carente de limites.
El interés por abordar ei tema se suscitó inicialmente en las
procuradurías ad hoc del Estado encargadas de la iucha anticorrupción
al no encont¡arse respuesta ni salida legal en los contenidos normati-
vos de1 Código Penal y ante las frágiles argumentaciones de imputa-
ción a títr-rlo de peculado y enriquecimiento ilícito, dirigidas a los suje-
tos que desde posiciones de poder de facto se apropiaron de caudales
dei Estado o se enriquecieron ilícitamente, sin estar vinculados por
razón del cargo. Estas propuestas de imputación sugeridas por las
procuraduúas y formuiadas en su gran mayoría por los órganos de
persecución del delito, llegadas a sede judicial han recibido, con base a
argumentaci.ones muy debatibles, una determinada legitimación
jurisprudencial. No obstante el1o, el tema debe ser evaluado judicial y
doctrinariamente tomando en cuenta su pertinencia y corrección con-
forme los postulados del principio de legalidad y de la debida cohe-
rencia exigidas por el ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica.
El tema del funcionario de hecho con 1as ¡ecientes sentencias de
las salas penales anticorrupción como con las argumentaciones desa-
rrolladas por ei Tribunal Constitucional al respecto, constituye hoy en
el Perú un asunto perentorio en su tratamiento doctrinario y normati-
vo, por las implicancias jurídi.co-penales que podrían derivarse para e1
principio de legalidad si se generaliza como válida, en vía
jurisprudenciai (ante la inexistencia de iey específica al respecto), la
propuesta niveladora que pretende, a efectos penales, equiparar el tí-
tulo penal de funcionario o servidor púbiico a quienes carecen de tales
a) Ejerza de hecho funciones públicas, independientemente que haya sido nom-

brado o encargado formalmente para desempeñarlas;
b) Ostente un cargo público pero en la práctica ejerza funciones propias
de otro cargo pese a no haber sido nombrado ni encargado formalmente pa¡a
desempeñarlas;
c) Tenga un reconocido ascendiente o influencia en las gestiones o funciones pú-
blicas o de gobiemo aunque no ostente formalmente cargo público alguno;
d) Tenga un reconocido ascendiente o influencia en las gestiones o funciones
públicas o de gobiemo aunque formalmente desempeñe funciones públicas incompa-
libles con dicha influencia.
r55
-
Fidel Rojos Vorgos
calidades oficiaies, ni poseen legitimación formal (facultades delega-

das), o a quienes por el hecho de tener de facto una posición de poder
controlan o disponen sobre un sector de la administración pública, en
ambos casos no hall¡índose comprendidos en las formulaciones legales
de los tipos penales especiaies de infracción de deber ni en las descrip-
ciones establecidas en el artículo 4254 del Código Penal $7e), y sobre quie-
nes no resuita apiicable la extensión de autoría anticipada contenida en
el artículo I de ia Convención lnteramericana Contra la Corrupción de
7996, nr la residual establecida en el artículo 2a a)III de ia Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupcióry vale decir, con relación a per-
sonas a quienes no les llega el mensaje comunicativo de la norma admi-
nistrativa, penal intema ni penal intemacional. La problemática que plan-
tea ia noción de
"funcionario de hecho" se halla así limítrofe entre Ia
analogía in malam partem y la facultad discrecional del juzgador para
fijar lineamientos jurisprudenciales en la perspectiva de brindar efec-
tiva tutela al bien jurídico genérico "administración pública".
Como podrá advertirse, Ia necesidad de insistir en el debate y
análisis de un tema que, sin esciarecimiento doctrinario sobre su
razonabilidad y legitimidad de uso en materia judiciai e inciuso sin
examinar críticamente los alcances y límites de la normativa compara-
da, ha sido incorporado como argumento práctico para decidir califi-
caciones penales, iniciar procesos y establecer sentencias (condenato-
rias muchas de ellas) se toma obligatorio más allá de las probables
parcelas de cautiverio en las que puedan encont¡arse sectores dei foro
penal ante las conveniencias, presión de los medios de comunicación y
los mensajes atemorizantes de la rotulación en un medio como el pe-
(17e) ARrÍcuLo 425 oet Cóorco Pe¡-¡r-: " Se consíderan

ftntcionarios o sa-oidores públícos:
L. Los que están contprendídos etz Ia can'era adninish.ntiz,a.
2. Los que desempeñan cargos polítícos o de confnnza, incluso sí emanan de elección

popular.
3. Todo aquel que independíententente del régimen laboral en qtte se enctrcntre, nnntiene
uínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entídades u organisnros del Estado y
que en airtud de ello ejerce ftmciones en dichas entídades u organísntos.
4. Los adninistradores y depositaríos de caudales enúargados o depositados por autori-

dad competente, aunque pertenezcan a Tsarticulares.
5. Los nienúros de las Fuerzas Arnndns y Policía Nacional.

6. Los denús índicados por Ia Constítución Política y Ia ley".
't5ó
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: lntroducciÓn
rllano tan proPenso a caer en excesos y exclusiones. Por lo demás, hay

que anota; q,r".,o habiendo sido el ámbito judicial en el Perú, histórica-
áente, el terreno propicio que haya creado doctrina penal, por ias carac-
terísticas mismas de nuestra cultura occidentalizada en materia puniti-
va, no obstante ha desarroilado la noción de funcionario material, apli-
cado al delito de peculado, el más estricto de las tipos penales de sujetos
obligados por deteres de funcióry 1o que podría permitir su proyección
ai róto ae tipos de infracción de deber' Interesa al discurso académico
mostrar ios méritos iogrados por Fiscales y iueces en un necesario y
plausible esfuerzo pará sanionar a los sujetos culpables_por actos de
iom:pción, pero también exponer ios desbordes, producidos en el mar-
co de interpretación típica posible, de las argumentaciones judiciales,
así como aávertir de los peligros que suPone el facilismo hermenéutico
dirigido a buscar fundamentos no racionales para sustentar decisiones'
La experiencia con el gobiemo del ex-presidenteAlberto Fujimori,
sacó a luz ia existencia de una anómala realidad administrativa, inhe-
rente a un Estado manejado autocráticamente y Sin bases de
profesionalismo institucional, consistente en la presencia de intraneus
y en determinados casos extrnneus, que en todo o en Parte ejercieron
tontrol de la administración (sobre aigún sector, varios de eilos o de
todo el aparato púbiico), y desde cuyas posiciones de poder cometie-
ron y/o contribuyeron a cometer un sinnúmero de hechos delictivos,
.o*Ln., o especiales, de los cuales un grueso sector da cuenta de
colusiones defiaudatorias, pecuiad.os y enriquecimierltos ilícitos. Y so-
bre esta base dicha experiencia colocó a la judicatura Peruana en una
posición límite de tener que respeiar los estándares de interpretación,
afincados en los principios de taxatividad que exige el análisis de las
normas penaies especiales, o tener que adoptar una posición extrema
en la labor de interpretación o de ruptufa, en determinados casos y
tipos penales, con la finalidad de presentar resPuestas d,e conjunto en
ia perspectiva de no permitir impunidad o mensajes de flexibilización
fránte a la corrupción instilucionalízada y sus agentes. Procesos
anticorrupción, con sus enormes méitos de profiiaxis y catarsis histó-
rica pero también con miopías y excesos, que deberán ser evaluados
objetiva y racionalmente en su momento con el caro argumenio que
brinda ia mirada desapasionaday iejana.
Recientes sentencias de las Salas Penales Especiales
(Anticorrupción) de ia Corte superior de Lima han optado por apli-
157
7
Fidel Rolos Vorgos
car el concepto material o de hecho de funcionario púbiico. En parti-

cular, y a partir de, la sentencia deL29 de mayo del 2003 (180) en el caso
Bedoya (181), ejemplo paradigmático de la confrontación entre una con-
cepción penal de funcionario y otra material, decidió la acreditación
del delito de Pecuiado y la responsabilidad penal de los procesados
con base a los siguientes razonamiento jurídicos: a) Vladimiro
Montesinos Torres, tiene la condición de autor por cuanto detentó la
administración de hecho de los fondos públicos; b) El tipo penal de
peculado del artículo 387e del Código Penal, no sólo sanciona al admi-
nist¡ador de iure sino también al administrador de hecho o de facto,
debiéndose acotar que la ley no hace mención a que la percepción,
administración o custodia de caudaies o efectos por un funcionario o
servidor público sea de iure, basta, entonces que ei agente actúe en
cuanto integrante del sector público y con motivo de su efectivo domi-
nio del ámbito administrativo concernido; c)Admitir la figura del ad-
ministrador de facto, se funda también en la necesidad de protección
del patrimonio púbiico, es decir sobre deberes no formales, sino mate-
riaies como el propio del Derecho Penal.
Argumentos que se hallan contextualizados en ei marco de una
interpretación ultra extensiva que rompe las fronteras de significación
que los componentes de tipicidad del tipo penal de peculado doloso
ofrece en Ia fórmula peruana. Es notorio el error de apreciación que se
observa en la razón dada por la Sala Penal Especial cuando dice que la
"ley no hace mención" a que los modos de vinculación del funcionario o
servidor (percepción, administración o custodia) con el objeto material
del deiito (caudaies o efectos) sea formal (de iure) o de hecho (de facto);
los magistrados de la Sala en referencia, de conformidad a dicho razona-
(re) Expediente Nq 010-2001-SPEICSIL, Delito de Peculado, Procesados

Montesinos Torres, Bedoya de Vivanco y Gonzáles Reátegui. Caso emblemático que so-
metió a fuertes presiones la capacidad de rendimiento dei art. 387 del Código Penal perua-
no, referido al delito de peculado, así como los arts. 23 y E sobre autoría y complicidad.
(18r)El supuesto de hecho fue calificado a título de peculado, en ei entendido
que autor era Montesinos y cómplice primario Bedoya, por el hecho de haber este
último en su condición de tercero y con dicha conducta contribuido dolosamente con
Montesinos Torres para la apropiación de fondos públicos. El razonamiento judicial en
el extremo referido a la complicidad de Bedoya por actos acontecidos ulteriormente a
la consumación del delito expresa un modo extremo y erróneo de asumir la dogmárica
penal y un ejemplo de rupfura del principio de legalidad. Al respecto, sobre el momento
de consumación del delito de peculado y el rol del tercero, véase infra pp.500, 194y ss.
158
miento han optado Por no otorgar vaior jundico, obviándolo del análi-
sis, al componente <por razón del cargo", que constituye el núcleo, y,
por lo mismo, ei más importante elemento de significación de ia vincu-
iación funcional que debe poseer todo sujeto especial que sea imputado
a título de autor o coautor por deiito de pecuiado, dado que éste es un
delito de autona restrictiva. Si es que abstraemos dicho componente de
la tipicidad del peculado, sólo en esa hipótesis es admisible interpretar
en el sentido que ia figura penal Peruana de Peculado permite comPren-
der o asimilar hipótesis de facto de funcionario. Sólo que dicho r¿vona-
miento por omisión es opuesto a las exigencias del principio de
taxatividad (deber fiscal y judicial de calificar el supuesto de hecho de-
nunciado conforme'a la totalidad de ios componentes objeüvos y subje-
tivos del tipo legal, sin obviar o preferir unos en detrimento de otros), por
el cual debe regirse todo operador jundico resPetuoso dei principio de
iegalidad. La Sala Especial se aleja del principio de legaiidad e incurre en
un vicio lógico de conslrucción en su razonamiento, cuando criterios mí-
nimos de interpretación ie obligaban a tomar como eje de argumenta-
ción de la vincuiación funcional "ia razón del cargo" para analizar la
conducta de Madimiro Montesinos y los actos desplegados por éste en
su relación con extraneus absolutos con la administ¡ación pública.
Razonamientos judiciales que fueron asumidos por 1a Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, en mayoría, la que en Ejecutoria de
fecha L4 de noviembre del 2003 agrega a la construcción judicial del
,,funcionario material,, (quien tuvo la administración de hecho de los
fondos dei Estado) el criterio de .,orden exPresa de autoridad compe-
tente>, es decir y en referencia a la posesión de caudales, importaba que
la posesión se hallara legitimada en orden exPresa de autoridad compe-
tente.(1E2) En el razonamiento del tribunal supremo, para el caso en con-
creto, existía "autoridad competente> Para hacer las entregas irregula-
res o ilegales de dinero (a Montesinos) que procedían básicamente del
Servicio de L:rteligencia Nacional (SIN), Ministerio de Defensa y del Lr-
ierior. Argumento sujeto a debate en la medida que las competencias
administrativas tienen que ceñirse a legalidad, no siendo el sólo hecho
de la presencia o existencia d,el funcionario administrativo fundamento
(1s2) Eiecutoria Suprema del 14 de noviembre de 2003, R N. N'Q 18132003 Lima, que
confirma la sentencia de vista. Vocales Echevarría Adrianzeru Valdez Roca, Alarcón
Menéndez, Vega Vega, Saavedra Parra. Al existir discordia en cuanto a la pena y reparación
civil impuesta (Vocales Vega Vega y Saavedra Parra), dirimió el Vocal S¿inchez Vejarano.
'159
Fidel Rojos Vorgos
que configure <competencia" por razón dei cargo para ios efectos de
real¡zar transferencias ilegales. El Tribunal supremo acude aquí, como
resulta obvio, a un argumento de consistencia débil para avalar la tesis
del funcionario de hecho desarrollada por la Sala Penal Especial.
En un hilo conductor de argumentacíón ad simile el Tribunal Cons-
titucional en voto mayoritario, mediante sentencia de fecha 23 de no-
viembre de 2004 (183) da en una primera fase por terminada la discu-
sión judicial al indicar en los fundamentos 10 y 1L, que "Este Tribunal
coincide con io señaiado en la sentencia cuestionada en el sentido que
sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que
formaimente Madimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Ase-
sor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteiigencia Nacional, en
realidad ejercía, de hecho, la jefatura del SIN, cargo que le permitía la
custodia y administración de fondos públicos, por 1o que puede
considerársele sujeto activo dei delito, tal como lo prevé el artículo 387
del Código Penal. Los argumentos del Tribunal Constitucional, por su
parte acusan notoria fragilidad cuando equipara el significado de la
jefatura del SIN" con la noción normativa del
frase
"ejercer de hecho la
(cargo) exigido por el deiito de peculado (que de haber detentado for-
malmente Montesinos le hubiera sido exigibie penaimente ia custodia
y administración de fondos públicos, al tratarse de un sujeto vincula-
do). El término <cárgo> utilizado en la sentencia en mayoría por el
Tribunal Constitucional se halla conceptuado en su significación vul-
gar, general no en sentido administrativo formal propio del ejercicio
del cargo o mejor aún
"por razón dei cargorr, elemento normativo del
tipo de Peculado que remite en su verificación al ámbito administrati-
vo, y que advierte en parte el voto singular del ]uez Bautista Bardelli,
al enfatizar la necesidad de respetar el principio de legalidad al anali-
zarlos supuestos de hecho de contenido penal. Principio que ccnstifu-
(183)
Expediente Ne 2758-2004-HCffC LIMA. Con voto mayoritario de los Sres.
Jueces Alva Orlandini (Presidente), Gonzáles Qeda y Garoa Toma, y los votos singu-
lares de Bardelli Lartirigoyen (Vicepresidente) y Revoredo Marsano. Recurso extraor-
dinario presentado por Bedoya de Vivanco ante la decisión de la Segunda Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima que con fecha 4
de junio declaró improcedente la demanda de Habeas Corpus planteado contra ei Po-
der Judicial y los miembros en mayoría de la Sala Penal Transitoria de la Corte Supre-
ma que confirmaron en parte la sentencia de ia Sala Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
1ó0
públicosl lntroducción
Deliios cometidos por funcionorios y servidofes
<característica de los pueblos

ye, indica dicho magistrado constitucionai
civilizadoso al autoritarismo penai extremo' que cada cier-
"r,.o.,úuste jurídico penal (taa)'
;; ;"^p. se exhibe en la historia del pensamiento
Delimitandoelcampodel..funcionariodehecho",hayqueseña-
extremo a
lar que con dicha frase nbs estamos refiriendo en su límite
ürrr.pudor de funciones o de autoridad, es decir, quien sin
tener
""
derecho ni legitimación ejerce de hecho funciones públicas
(hipótesis
púbiico que extiende
q"" .o*prenáe tanto al extraneus como al sujeto
o atribuciones),
iiegalmente a otros ámbitos reglados sus comPetencias.
inferiór denotamos a un nfuncionario de facto"
-i"""i"r que en su límite la función,
q"" goza d,elos suficientes requisitos-Pala el.ejercicio de
J"ro"" 0,r"" sin embarg o goza de aieptación y se
(t8s).6*6os
halla asimilado al con-
ióa p".,ut de func]on-ario púb[có camPos son suscepti-
blás de ser cubiertos con el concepto ,.funcionario de hecho"' Los suje-
constifu-
tos equiparados por los artículos 385 y 392 del Código penal
y"n iguámente un rubro especial de funcionarios de facto.
Lapropuestaperuanahechailegarenelaño2002a1aConven-
carta mun-
ción de üs Naciones Unidas que negociaba en Viena una
otros elementos a tener en
dial de lucha contra la corrupción incorporó
de un reconoci-
cuenta para conglobar a dicho funcionario: el ser poseedor
gestiones o funciones púb.licas o de gobierno'
-excesivoen las -protector
d.o orrridirnte o íitflttencia
Se nota aquí un ceio dei bien jurídico, que tiene el
posi-
gruu" incónveniente de abrir desmesuradamente ei esPectro de
titiaua", de apiicación, ya que es muy difícii determinar el conteni-
(reconocido ascen-
do significativt de io que háya que entender Por
dienierr, al tratarse de un asunto valorativo sujeto a enfoques
que
p""au. pecar de subjetivos, así como precisar sus niveles y gradacio-
.r"r, o eiectuar concreciones en función de las Personas, que en este
caso pueden estar representadas por los familiares dei funcionario,
sus
allegados íntimos, pátro.,ur de confianza, amigos (nacionales o extran-
jeros), asesores, etc.
0e¡) Véase sentenci4 voto singular del Dr. Ba¡deili, con relación a la tesis del
autor de
tribunal en mayoría acerca de qn" u! posible que se pueda sancionar como
nEste fundam.ento confraviene
i;;;i"¡" a quién no es funcionario público, precisa que
eip.inciplo ie legalidad al estableier que los iueces pueden crear delitos''
(rss) Sobre el "funcionario de facto", véase stryra, p' 42'
tól
Fidel Rojos Vorgos
En la legisiación comparada, el caso de España es ilustrativo Para

mostramos los límites. en la construcción legal del funcionario mate-
rial o de hecho en relación a los delitos de peculado y malversación de
fondos. La legislación penal española conforme a su tradición punitiva
regula el peculado (artículo 432) por sustracción de caudales como una
modalidad de malversación de fondos cometida por autoridad o fun-
cionario público, quien deberá tener dichos caudales por "razón de
sus funciones". Hipótesis estricta de peculado que hace inadmisible
imputar dicho delito a quien no posea dicha vinculación funcional con
el objeto material del delito. Igual condición de tipicidad registra el
delito propiamente de malversación (artículo 433). Se flexibiliza el es-
quema criminaiizador españoi cuando regula el delito de aplicaciones
privadas del patrimonio púbiico, por parte de la autoridad o funciona-
rio púbiico; supuesto legal que no requiere el componente por razón
de sus funciones, con lo que amplia ei círculo de autores al romper el
dique de la vinculación funcional. Un tercer esquema que prescinde
ya de la calidad funcional, y por lo mismo de la vinculación funcional,
establece a través del artículo 435 que las disposiciones de los delitos
de malversación son extensiuas a los que se hallen encargados por cual-
quier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas.,
con lo que supera en generalidad y apertura a Io establecido en el
artícuio 422 cuando se refiere a utalesquiera persona que participen en eI
ejercicio de Ia función pública y a la regia de parte general dei artículo
24 inciso 2 que efectúa igual alusión para configurar al funcionario
púbiico. Considerar funcionario público a quien carece de requisitos
administrati.vos para elio, por el sólo hecho de estar por cualquier
concepto (1o que abre Ia posibilidad de incorporaciones diversas)
encargado dei patrimonio púbiico supone construir en su extremo
máximo eI denominado funciona¡io material o de hecho. Construc-
ción de Ia noción de funcionario material fundada en norma legal
expresa, a diferencia dei caso peruano decidido porvía jurisprudenciai"
obviamente anómala.
En cierto modo el caso de los deiitos de lesa humanidad, pese a
las discusiones y diferentes posiciones que ai respecto existery es otro
ejempio de como se podría acudir al concepto de funcionario de hecho
para asegurar un debido ámbito de lutela penal ai bien jurídico, sin
que ello suponga ruptura del principio de legalidad intemacional. La
Convención de Roma de 1998 determina que por el delito de Desapari-
162
7
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: Introducción
ción Forzada de Personas se entenderá la aprehensión, Ia detención o eI

secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
atttorización, apoyo o aquiescencia. Los delitos de lesa humanidad son
delitos planeados y dirigidos desde ias posiciones públicas de poder
insütucional que no resuitan imputables a particulares, dado que obe-
decen a polítiias generalizadas de ataque sistemático' La posibilidad
de atribuir dichas conductas delictivas a los particulares descansa en
el hecho de que el Estado les haya dado su autorización, aPoyo o aquies-
cencia, como se precisa en ia norma internacional para el caso de 1a
desapariciónforiada, esto es que el Estado asuma responsabilidad en
la comisión del delito, con lo que fácilmente se puede construir un
concepto materiai de funcionario de hecho en tanto autor o coautor de
dichoi crímenes de persecución internacional. Más concretamente el
Proyecto trabajado en la subcomisión de Código Penal del Congreso a
efeitos de redactar un libro tercero del Código que regule los delitos
(186) contiene la
de genocidio, lesa humanidad y crímenes de gUerra
siguiente redacción en el marco de las Disposiciones Generales: "El
jeie militar o policial, el superior civii o quien eierza de hecho como
tal...,, Ejercer de hecho como militar o policía, esto es, como una esPe-
cie determinada de funcionario público es ya un reconocimiento a 1a
tesis del funcionario materiai. Sin embargo hay que señalal que no
goza d.e consenso Ia tesis que la autoría en los delitos de genocidio. y
lesa humanidad corresponda exclusivamente a deiitos de infracción
de deber sino que poseerían en este respecto estructura mixta, es decir
abarcan las infuncionalidades severísimas de funcionarios pero tam-
bién la conducta criminal de particulares.(184
Por lo demás la tesis del "funcionario material" que ha sido in-
gresada en la argumentación jurisprudencial peruana se haila íntima-
mente vinculada a Ia específica variedad del "administrador de he-
choo, que ha ganado autonomía y reconocimiento conceptual-jurídico
en algunas iegislaciones del contexto penal comparado (casos de Italia
y España), y que se halla circunscrito penalmente al ámbito de los de-
(1e) Integrada por los comisionados Mateo Castañeda Segovia, Iván Montoya,
Carlos Caro y fiaet Rojas y que contara con la activa participación ent¡e otros de los
doctores Miguel Huertas y Marisela Siiva-
(18¡ Sobre esto véase A,vnos, Ka| La parte gennaL de! derecho penal internacional,
Montevideo, Konrad Adenauer, 2005, p. 75 y ss.
tó3
Fidel Rojos Vorgos
litos societarios, gue es en donde cumple una función complementaria

a efectos de una mejor tutela del bien jurídico. GencÍe C¡v¡no con rela-
ción al administrador de hecho precisa que en los delitos de infracción
de deber Su responsabiüdad no se equipara ai administrador de dere-
cho. Sólo puede responder como autor de los delitos de infracción de
un deber la persona obligada, que norlnalmente es el administrador
de derecho. Excepcionalmente podrá responder el administrador de
hecho cuando la propia institución social que genera los deberes esPe-
cificos 1o considára obligado. Esto tendrá que determinarse en cada
tipo penal en concreto. (1s)
La admisión de la figura legal del funcionario o administrador de
hecho en la perspectiva penai SuPone la concurrencia de tres aspectos
indesligables:
a) Ausencia de título. un título insuficiente, vencido o cuestionado
legalmente configurará ei extremo mínimo del funcionario de facto
(provisional, interino)
b) Ejercicio de funciones o control de las mismas. El dominio de facto
de un área de decisión (de varias o de toda) de la administración
pública se convierte en el aspecto central y decisivo del concepto.
c) Aceptación o reconocimiento por parte del Gobiemo o de secto-
res de él de este ejercicio concreto y real de poderes y facultades.
La falta de este requisito configurará formal y materiaimente el
caso del usurpador.
De todo ello se colige que el ,.funcionario de hecho)>, el mismo
que puede hallarse tanto al inierior de la administración pública como
fuera de ella, en su extremo máximo, que es el que aquí nos interesa
sólo es posible en un contexto de tolerancia, aceptación o complicidad
de los grupos de poder político ylo de las esferas administrativas de
decisión.
Uno de los núcleos de dificultad para legislar sobre el funciona-
rio de hecho, dando por descontado la necesidad de ial excesiva exten-
sión de tipicidad, en el ámbito de la administración pública reside en
088) Al respecto un pormenorizado estudio véase en G¡rcÍ¿ C¡veno, Petq, La

responsabilidad penal del admínistredor de hecho de la empresa: criterios de Ia ünputación,
Barcelona, Bosch, 7999, p.109 y ss.
164
-
y servidores públicos: lntroducción

Deliios cometidos por funcionorios
laincompatibilidadmismadeltema.Enefecto,colisionaconelmás
siquiera Ia po-
plantear
mínimo sentido de coherencia administrativa
no Jiendo sujetos públicos
sibilidad de existerrcia de personajes que
¿É fon¿oá u orientar las políticas funciona-
;;;il decidir *u."¡o anomalía estructural o de etiolo-
les; en este contexto sólo una grave
este hecho. Legislar entonces sobre
Lá p"fiá." puede áui...".,tu?e
unproblemaquenodebiónidebeexistirenunEstadodeDerecho' el sistema
nos coloca tu ."iiiaumbre de admitir que en el lrturo
"., podría verse nuevamente afectado por estas
fáiitl.o_uaministrativo
irregularidades.
y c9n ba¡e a ia perspec-
Sin embargo, desde una posición distinta
jurídico "Ad*inistración Públi-
tiva de tutela penal máxima áel bien
s¿r,,latesisdelfuncionarlomaterial'resultaatendibleporencimade de una regula-
i;, ñ;;r1".,u, u¿*ir,lstrativas, haciéndose merecedor
ciónespecíficaaniveldelasdescripcionesestablecidasenelartículo
425deiCódigoPenal'Tresargume"tospuedenofrecerseparafunda-
comprensivo-preven-
mentar tal propuesta: a) el fra-caso de ia eficacia
alcances de la noción legal de funciona-
tiva de ia flexibiiización de 10s
frabajado en el Código Pe-
lo p.rlii.o con la que hasta entonces se ha b) como forma
y f" normuti ru ienal internacionai yu -*:ltiolada;
de Ia legislación
de evitar la utiii#ió. p"*"rru de las deficiencias
^^f
compo*amientos delictivos que no encuentran
;;i;"r^ preordenar calificación coherente; y c)
en ei catálogo de .o.á.t.tu prohibidas una
de incurrir en analo-
como un antídoto a las proiensiones advertidas
una d.escripción del."funcionario de
ái", pr"tiUidas. La incüsión de ei principio de
hecho,, deberá t""fir"ttu respetando almáximo posible
legalidad,evitandoincurrirencláusuiasabiertas{9":lusodeuna
ju-
Tal positivización
iá;r1horogía subjetiva y extremadamente vaga.
u futrro, ante la imposibili-
gará un papei .oáptu*"r,tario a invocarse
áad de ápücar rehbactivamente dicha figura
normativa'
VIII. Los suIETos rÚullcos Y Los DEBERES DE GARANTE

por las características de la relación jurídica de base legal (excep-
cionalmentecontractuai,artículo425.3delCódigopenal)queexiste
se genera en aquél
entre el funcionario y 1a administ¡ación pública,
ni ha participado en su
una serie de obligaciór,", qrr" no las ha créado
gestación sino qúe las encuentra ya d.efinidas
por la ley y los regia-
garlnte que asume en el
mentos, 1o que it"Pii¿" que los dáberes de
1ó5
Fidel Rojos Vorgos
ejercicio del cargo le son impuestos unilateralmente por el poder pú-

blico, esto es no dependen de su voluntad o consenso. Situación que en
el contexto comparado, tomando como caso paradigmático el de Espa-
ña, en dara muestra de un espíritu democratizador y de participación
ciudadana, ha sido matizada al permitirse por Ley 911987Ia negocia-
ción colectiva (la misma que deberá ser aprobada por los órganos gu-
bernamentales) en la regulación de la función pública entre los repre-
sentantes del sector público correspondiente, las organizaciones sindi-
cales representativas a nivel estatal y de las comunidades autónomas y
los sindicatos del sector o repartición púbiica específica.
Ser funcionario público es ocupar un status especial que compor-
ta derechos, privilegios y obligaciones distintos al del servidor o em-
pleado público. La calidad de funcionario concede a su titular una se-
rie de ventajas tanto en ia seguridad que da ia estabilidad en el cargo
(funcionarios de carrera), de orden económico a una adecuada y justa
retribución y a derechos previsionales, como en sus expectativas de
realización profesional, con base al mérito y la movilidad vertical, ade-
más de los derechos a ia sindicalización y huelga (a excepción de de-
terminados funcionarios). En contraparte, en el funcionario público ia
Nación, Ia ciudadanía y la legalidad tienen depositados una serie de
expectaüvas de comportamiento, profesionalidad, conducción ética y
resultados que les hacen sujetos especiaimente vuinerables, sobre todo
cuando por acción u omisión quebrantan sus deberes funcionales.
Ambito de infraccionalidad que responde a un amplio marco de vioia-
ciones a la ley y reglamentos. Todo funcionario público tiene por defi-
nición
"deberes de garante> para con la sociedad y el Estado, es decir,
está en el imperioso deber de cumplir diligente y óptimamente sus
funciones evitando la producción de resultados lesivos a la adminis-
tración pública y los intereses ciudadanos. El funcionario público tiene
el deber de fomentar y asegurar la institución positiva dé h adminis-
tración pública, de su corrección y éxito en tanto gama de funciones y
servicios públicos destinados en su gran mayoría a ios ciudadanos. El
quebrantamienio de estos deberes de garante presupone ia incursión
en el ámbito de responsabilidades de distinta naturaleza dependiendo
de las características de la infracción y del funcionario: administrativa,
disciplinaria, civil, penal, política, internacional.
Las atribuciones y prerrogativas que nacen de Ia natur alezay ejer-
cicio dei cargo que le otorgan poder, distinción y ventajas al funciona-
tóó
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: lniroducción
rio también le obligan -al haber asumido deberes y obligaciones Para

con el Estado y la sociedad
(18e)
- a salvaguardar los intereses y valores
inherentes a la administración públi.ca. Es decir, lo colocan en una Po-
sición de garante (de vigilante y asegurador de la correcta marcha de
la administración pública en elámbito de su comPetencia e injerencias),
ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos con sujeción a
ios dictados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activa-
mente ios intereses públicos (que a través de las funciones y servicios
públicos se concretan) de las amenazas o lesiones que contra los mis-
mos los terceros u otros funcionarios y servidores efecfúen.
Esta posición de garante en sentido amplio, nacida de ia vincula-
ción legal con la administración pública y de los deberes funcionales
inherentes a dicha vinculaci.ón se funda constitucionalmente con base
al enunciado que indica "Todos los funcionarios y trabajadores públi-
cos están al servicio de la Nación" (artículo 40 de la Constitución Polí-
tica peruana) (rsol. Lo que ha posibilitado y legitimado, en la esfera pe-
nal, ia creación de un apartado especial de delitos imputados ai fun-
cionario público por quebrantamiento de sus roles especiaies.
oasl El término "Estado" está tomado en su acepción amplia para comprender al

Gobiemo Central e instituciones dependientes y autónomas conexas, a los Gobiemos
Regionales y Locales (municipaiidades) y a los otros poderes queconforman la estruc-
tura estatal (Legislaiivo, Judicial y Electoral).
(leo) Las Constituciones de otros países recogen por igual tal punto de partida.
España (artícuio 103.1): La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actua de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentraliza-
ción, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a ia ley y al Derecho.-
Portugal (artículo 266.I):La Administración Pública garantiza los intereses públicos en
el respeto a los derechos e intereses legalmente protegidos de los ciudadanos. A¡tículo
266.2:Los órganos y agentes adminislrativos están subordinados a la Conslilución y a
la ley y deben actuar con justicia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones). Italía
(artículo 54): Todos los ciudadanos lienen el deber de ser Éieles a la República y de
observar la Constitución y las leyes. Los ciudadanos a quienes le han sido confiadas
funciones públicas lienen ei deber de cumplirias con disciplina y honor, prestando
juramento en los casos establecidos por la ley. Ecuador (artículo 120): No habrá dignata-
rio, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los
actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o Por sus omisiones. El ejercicio de
dignidades y funciones públicas constiluye un servicio a la colectividad, que exigirá
capacidad, honestidad y eficiencia.
167
Fidel Rojos Vorgos
Los deberes de garante del funcionario público, quien está obliga-

do a actuar con profesionalismo, diligencia, y objetividad,le exigen Ée1)'
a) Actuar bajo criterios de hon¡adez en todos los actos de función
cuidando los patrimonios del Estado que estén bajo su directa y/
o funcional responsabiiidad y observando el principio de legali-
dad presupuestal.
b) Hallarse impedido de realizar en su centro de trabajo actividades
ajenas -no autorizadav a las funciones asignadas.
c) Prohibición de 1a exigencia o recepción de dádivas, obsequios,
agasajos y demás similares.
d) Prohibición de celebrar o suscribir contratos, por sí o por terceras
personas, o intervenir directa o indirectamente, en los que ten-
gan un interés personal, mediando los intereses públicos.
e) La prohibición de realizar actividad política partidaria durante ei
cumplimiento de actividades.
Como se observa, se t¡ata de un régimen de deberes (no comple-
io por cierto, pero lo suficientemente indicador) mayormente marcado
por una serie de incompatibilidades que delimitan y obligan al funcio-
nario púbiico a conducir sus actos en estricta observancia a la Consti-
tución, ias leyes y los fines de la administración púbüca, que no son
otros que los del servicio a la sociedad y la afirmación del poder esta-
tal. Más a1lá del sentido casuístico de la legislación administ¡ativa pe-
ruana los deberes del funcionario, también del servidor público, se
hallan pautados por el servicio al interés general, con neutralidad y ai
margen de obsecuencias.y favoritismos políticos partidarios.
Las incompatibilidades en el ejercicio funcional no se hailan en
el Peru propiamente recogidas en una ley marco de contenido general
sino que se encuentran diseminadas en las diversas leyes orgánicas de
las reparüciones públicas. Más aún la Constitución Política no tiene en
0er) Deberes e incompatibiiidades reguladas en el Decreto Legislativo Na 276

(Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y su reglamento, Decreto Supremo Na 005-
90-PCM, ya citados, arts. 23 y L26 al137 respectivamente. Sobre la teoría de la posición
de garante, es útil ei sintético y bien logrado trabaio de Góssst-, Karl Heinz: Dos estudíos
sobre Ia teo¡ía de! delito, Bogotá, Temis, 1984, p. 56 y ss.
1ó8
Deli.los cometidos por funcionorios y servidores Públicos', lntroducciÓn
este punto enunciados Precisos que Sirvan de

referente obligado, a di-
ferencia de ot¡os textos constitucionales'
IX. Dr¡TNrS ÉTTCOS Y ADMINISTRATIVOS DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDO-

nts rÚ¡ucos
administra-
La ética del funcionario en el desarrollo de 1a gestión
importancia para do-
tiva es un tema de obligada actualidad, dada su
iu, u to, actos de los filncionarios y servidores de filtros y controles
un funciona-
oreiurídicos, y por io mismo preventivos, que garanticen
legitimado de la ad.miniJtraCión pública- Necesidad
#;i;;;#l'y intere-
á,ilu qr" ru uprá.iu".on claridad cuando entran en conflicto los
,u, foi-r.lo"ales del sujeto púbiico frente a sus intereses partidarios,de
o
frente a los
cuando se soPesan sri ir,té,eses Personales o de SruPo
ia repartición pública a la que representa o encarna y en
la Nación o de
un grado extremo d" p"t,r"ttión cuando son priorizadas las ventajas
patimoniales iiícitas a los fines de la función o servicio púb1ico (diver-
ias fo.mas de cohecho).
Elinterésporlaéticadelfuncionario/quecomPrendetantola
al ejerci-
conducción de su vida profesional como el ámbito que atañe
cio de los actos funcionál es un tema que de antiguo ha
concitado inte-
su importancia como
rés, no obstante que sea recientemente destacada
(1e2) ¡s¡.¡tte los orí-
álr.ipii"" de filosofía práctica. Vnlonu MrNoter¡
de la ética en ia gestión pública a las re-
;enei remotos del estudio
ñexiones de Confucio
(1e3)
y la escuela de los Legistas én China (sobre
ética adminis'
(1e2) V[LoRrA MsNorer¡, Manuei, Ética púbtíca y corrupción: curso de
ttatiaa, Madrid, Tecnos, 2000, P.28'
(1e3) (e¡¡g61e (KuNc Tse) es reputado como el filósofo chino de la gestión púbii-
ca. su obra está insuflada de ,rulores pura la acción tanto

privada como- pública' Algu-
nas citas de Los cuatro líbros clasicos (Barcelona, Editoriál Bruguera. 1978) que se le
autoría, la misma.que trasido comentado Por sus discípulos, dan cuenta de
^"iU"y" ""
esta calificación: .Por consiguiente, la buena adminiitración de un reino depende de
que imita¡ la buena
il, *i"il;r que se hallen a"l frente d.el mismo. Un principe sus
flsee con la m'ada
minist¡os
adminishación de los antiguos gobernantes, ha de eiegir á
puesta únicamente en el üien p",iUii.o, sin dejarse tr*T?il 1:iT"i5.i:::T:

il;ü;il*," sólJle mu''va ia cónsecució¡r 0-:"^'l-*tl::i:,!:"t*i;
-P-t:
1-" esta gran ley
"r"..i¿"
dinar sus senümientos,personales a la gran tey dei deber;
|d Í:* 11
el fundamento del amor
áescubrirá en Ia propia nattrraleza racioñal, ia cual constituye
(p' 88)'
,rJ.r"rr"l naaa üdós los hombres, la más hermosa entre todas las virtudes"
ró9
Fidel Rojos Vorgos
todo a la eficiencia y objetividad) y a las de Kautilya en ia L:rdia, y

obviamente a la fiiosofia moral del pensamiento griego que desarrolló
argumentativamente las nociones del bien y lo bueno en las acciones
(1e4).
personales y púbiicas Ya modemamente ei tema cobra interés, Iuego
del parücular y subjetivo pensamiento teológico cristiano, con la grave
crisis de identidad que supuso el quiebre del orden aristocrático feu-
dal para con la administración pública configurada en tomo a favori-
tismos y deberes de sujeción al monarca. La necesidad de un marco de
reglas y de un conjunto de valores que se hailen en la base de la con-
ducta de los funcionarios se toma una exigencia del sistema, de modo
que la ética del funcionario en la era modem4 que integre y estandarice
conductas y sirva alavez de mecanismo de cont¡ol preventivo comienza
a ser gestada con el crecimiento del funcionariado en Francia y Alema-
nia e incentivada con el aumento de poder que van adquiriendo.
En la actualidad es ya consenso que si se busca una eficaz admi-
nistración pública orientada a los fines estatales, esto es, al servicio
de los intereses generales (de las personas) y al bien común en el
marco amplio de legalidad y justicia, no existe la posibilidad de des-
vincular la ética de la conducta funcional de ios sujetos públicos. En-
granaje que impiica admitir que junto a ios.tradicionales valores de
la internalización del deber, primacía de los intereses de los ciuda-
danos antes que de los intereses personales de los funcionarios, sen-
Para el buen gobierno de los reütos y de los Inryerios es necesaría la observancia de nueve
reglas universales: el dominio y el perfeccionamiento de uno mismo, ei respeto a ios
sabios, el amor a los familiares, la consideración hacia los ministros por ser los princi-
pales funcionarios del reino, la perfecta armonía con todos los funcionarios subaiter-
nos y con los magistrados, unas cordiales relaciones con todos los súbditos, la acepta-
ción de los consejos y orientaciones de los sabios y artistas de los que siempre debe
rodearse el gobemante, la cortesía con los transeúntes y extranjeros y el trato honroso
y benigno con los vasallos" (p. 90).
"El hombre perfecto no se contenta con su propia
perfección, sino que tiende al perfeccionamiento de todos los demás hombres. El per-
feccionamiento de uno mismo o perfeccionamiento interior es una virfud; el perfeccio-
namiento de los demás o perfeccionamiento exterior es una ciencia sublime; ambos
perfeccionamientos tienen su origen en la naturaieza racional pura. El cumplimiento
de la ley del deber exige la posesión de uno y otro perfeccionamiento, que se consigue
siempre obrando de acuerdo con las circunstancias externasD (p.92).
(1e4)
Platón en La Repúblíca y e^ varios de sus habajos filosóficos efectúa a través
de diálogos una extensa e intensa defensa de los valores posilivos del bien, lo bueno, la
verdad y la justicia.
170
Delitos cometidos por funcionorios y servidores pÚblicos: lntroducclón
tido de honradez, profesionalismo, lealtad y sujeción a la adminis-

tración pública, otros valores igualmente trascendentes son ahora
determinantes en la concepción ética de1 funcionario: la defensa y
promoción de los valores democráticos en la ciudadanía, la búsque-
áa, a través de sus decisiones, de la equidad social como remedio a
las desiguaidades y desequilibrios que la legalidad o la justicia ofi-
cial pueáan presentar, y la búsqueda permanente de la mejora de la
actuáción ética de la administración pública. Con base a estos tres
nuevos valores, la imagen ética del funcionario público contemporá-
neo, tanto en 1o reglado como en el ancho malgen de discrecionalidad,
que las imperfecciones o limitaciones de las normas posibilitan, es
aquella qué se atreve a decirie no al político que quiere conducir la
aáministiación o un sector de elia conforme a sus intereses partida-
rios o personaies, es la que tiene en la Constitución y las leyes (y en
los principios que las inspiran) sus guías rectoras determinantes y
.ro án los dictados personales del poiítico que Por lo general, con
excepciones (abrumadoramente en ia mayoría de los países de
Latinoamérica) se haila calculando intereses al margen del interés
público. Perfil neomoderno de Funcionario que, en suma, cuando
iesulta necesario para asegurar los fines de la Administración Pú-
blica, se enfrenta al poder político con la verdad, actuando siempre
con transparencia, simpiificando lo complejo y generando ámbitos,
como bien precisa Villonte Me¡¡otETA, en los que ia actividad
discursiva, en torno a políticas y Programas, se desar¡olle con las
máximas condiciones de libertad e igualdad entref.as partes, favo-
reciendo la interacción social y removiendo las lestlicciones ficti-
cias que imponen el surgimiento de 1a verdad a través del debate y la
persuasión.(1es) Etica discursiva en la era de postmodernidad que, a
decir de HasEnN4¡s implica la reconstrucción racionai de los conteni-
dos de una tradición moral (1eó)
Resulta notorio que el esquema que antecede demarca una situa-
ción de interacciones regulares por parte del funcionario público con-
forme a una ética racional, orientada a los fines públicos y valores de-
(1es)
Vnlonn MeNprpr¡, Ética pública y corrupción: utrso de étíca administratiaa, cit.,
P.31.
Jürgen, .Éfica discursiva', en Carlos Gót"ttz (editor), Doce textos
(1e6)
HABERMAs,
fundamentales de la Étíca, Madrid, Alianza Editorial, p' 174.
l7t
Fidel Roios Vorgos
mocráticos, no obstante que como anota Tnoupsol (1e4, con base a las
sutiles disquisiciones de Meeurevslo y WetzuR, efsten ocasiones en
las que las decisiones políticas que formulan y aplican los funcionarios
colisionan con los valores éticos: .,los funcionarios cometen
inmoralidades por codicia, deseo de poder o lealtad a su familia y
amigos. Pero hay una suerte de inmoralidad propia de la función pú-
büca que paradójicamente muestra una apariencia más noble, pues no
se la comete para satisfacer objetivos personales sino en la búsqueda
del bien común. El problema de las <<manos suciaso incumbe al políti-
co que infringe los principios morales en nombre del interés público".
Agudo problema que se presenta en las altas esferas del funcionariado
y que ha merecido posiciones de rechazo ético como de justificación
uülitarista (!a lucha entre el deoniologicismo y el consecuencialismo),
y que no descarta conforme al pensamiento de Weuen la sanción al
político que apartándose de los valores éticos infringe las leyes en di-
cho supuesto.
El derecho y la ética marchan juntos, opinar en sentido cont¡a-
rio abonaría una concepción normativista peligrosamente
autoreferenciada y alejada de su base social y de los mensajes
teleológicos de toda construcción no¡mativa (en ámplio sentido). io
ético, como vaior positivo fundante y nutriente de las actividades fun-
cionales y de servicio de los agentes públicos, está -y debe estar siem-
pre- presente y actuante en el desempeño funcional en todos los pla-
nos y niveles de una administración pública concebida de modo glo-
bal, dinámica, estructural y objetiva.
La autonomía del derecho en relación a las normas morales (con-
creciones prácticas de los valores éticos dominantes histórica y conce-
tamente) no implica que se pueda construir norrnas jurídicas despro-
vistas de eticidad, o que las mismas vinculen su validez y vigencia
exclusivamente al centio de producción forrnal legislativo, por cuanto
que por más válida que sea una norna, al haber sido dictada por el
órgano legislativo, si la misma es inicua, esto es, desprovista de crite-
rios éticos en sus fundamentos y de justicia en sus consecuencias se
convierte en una norma ilegítima socio-jurídicamente.
(1e7)
THoMPsor.¡, Dennis, La ética política y el ejercicio de cargos púbticos, Barcelona,
7999, p.25 y ss.
172
Derecho y éttca, norrnas jurídicas y nornas morales definen así

dos planos paralelos interactuantes, que si bien marchan juntos no
pueden sin embargo llegar a mezclarse de modo que pierdan identi-
dad y especfro propio de irradiación. El derecho normado o positivo
se funda en valores éticos que lo sustentan y legitiman
jushistóricamente, mas no se confunde con la moral: ambos toman el
comportamiento humano como objeto de atención Pero resPetan sus
ámbitos de competencia ai establecer requisitos, contenidos pautados
y regímenes sancionatorios propios.
La confusión (la pérdida de identidad) entre la norma jurídica y
ia norma moral, que marcara un largo e irracional espacio en el desa-
rrollo del derecho occidental, hasta antes del surgimiento del derecho
liberal, representa en la evolución del pensamiento jurídico-penal una
etapa superada; no constituyendo sus derivaciones jurídico-conceP-
tuales argumentos invocables Para calificar tipicidades delictivas, de
modo que tengan que Ser priorizados criterios morales para definir
delitos o faltas.
Ent¡e el deber ético y la relevancia penal funcional existe un am-
plio puente de mediación a través de las normas administrativas y los
deberes reglados del cargo o empleo, sin que ello implique negar que
el quiebre ético de los agentes PrePare o sea una condición intema y
personal de la etiología del delito funcional.
Los aludidos planos de dominio de la moral y la norma jurídica,
de sus mutuas y recíprocas influencias, adquieren en el derecho admi-
nistrativo y en el penal dimensiones distintas. En el primero, numerosos
enunciados morales vinculados a intereses púbücos se hallan reglamen-
tados y definen marcos de incompatibilidades para el desempeño fun-
cional, mienfras que en el segundo la concentración de los imperaüvos
morales se encuentran mediados o implícitos mediante remisiones
interpretativas. Los valores éticos Poseen una fuerza vinculante directa
en lo administrativo y difusa e intermediada en lo jurídico-penal.
Los deberes del funcionario desde la perspectiva jurídico-penal
están constituidos por el marco pautado de las obligaciones derivadas
del cargo o función ejercidos. Los deberes éticos en cambio cubren todo
el espectro de actividad funcional y de servicio desde la perspectiva
administrativa. En conseclrencia, la referencia a los deberes éticos del
agente público (gobemante, alto funcionario, funcionarios en general
173
-
Fidel Rojos Vorgos
y servidores públicos) no cubre propiamente un espectro donde aPre-

ciar o discriminar relevancia penal. Los deberes éticos del funcionario
y servidor público (se puede hablar también de deberes políticos de
determinados y altos funcionarios) se hallan así delimitados por facto-
res que rebasan la propia moral positiva personal y que más bien en-
cuentran en el bien coñún, ei interés público y el servicio a la nación
sus principios fundantes. Deberes éticos que como imperativos cate-
góriios necesitan haiiarse presentes y actuantes en la dinámica de las
éntidades públicas, tanto intemamente como en Su nexo con los desti-
natarios dé la función y el servicio, Para no perder de vista la naturale-
za y cometidos de la administración pública.
Exigencias ético funcionales, tales como ei del resPeto, la digni-
dad, honra dez, el decoro profesional-personal o la imparcialidad no
tienen una fuente definida-posifiva de producción, encontrándose en
algunos casos positivizados o implícitos en la Constitución Política, en
la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, en leyes orgánicas y re-
glamentaciones como también en preceptos iusnaturales que informan
el derecho mismo y la actuación humana. Estos deberes, en el ejercicio
público, suponen prueba de vaienlía personal y entereza profesional.
Los deberes administrativos de ios agentes públicos sí observan
en cambio un profuso traiamiento reglado a nivei de leyes y reglamen-
tos, de modo genérico o específico (1e8). Sobre esto, Miguel SÁNcnEz
Mono¡.i (1ee) nos ofrece la siguiente y bien resqmida gama de deberes
administrativos:
1. El deber de fidelidad a la Constitución.
2. El deber de respetar el ejercicio de los derechos fundamentales
de los ciudadanos.
3. El deber de imparcialidad (neutralidad política y régimen de in-
compatibilidad).
trser Véase la Ley de Bases de ia Carrera Administrativa (Decreto Legislativo

276: Artí.:.ílos 21, y 23) y su reglamento (Decreto Supremo N'g 005-90-PCM del 15 de
enero de 1990: Artículos 126 al 139), así como las leyes orgánicas específicas de ios
diversos sectores de la adminisfración pública.
funcíón públíca, Madrid, Tecnos, 1997,
(1gg) SÁNcHEz MonóN, Miguel, Derecho de Ia
pp.248 a 260.
174
-
4. El deber de obediencia vinculado al principio de jerarquía

admi-
nistrativa.
5. El deber de adecuación al ordenamiento jurídico (observancia de
las ieyes).
6. Cumplimiento de deberes funcionales'
7. Deber de colaboración con sus jefes y Pares para eI meioramiento
de los servicios y ia consecución de los fines de la unidad admi-
nistrativa en la que se hallen destinados'
8. Deber de residencia.
g. Deberes de respeto, corrección y decoro'
Deberes de secreto y de sigiio en relación a informaciones y
datos
10.
clasificados como-secretós o información reservada. Deberes
invocabies en específicos áreas de la administración púbiica
(tributaria, ámbito militar, servicios de inteligencia, etc.).
Los esfuerzos en materia de ética del funcionario en el terreno
de las convenciones internacionaies y en el marco dei derecho
supranacional se han orientado a revaiorar su funcíón y a ProPoner
51/59
textos normativizados de mayor aicance. Así, la Resolución Nq
del 28 de enero d,e 7997 en el 51q periodo de sesiones de ia Asambiea
General de 1as Naciones unidas aprobó el Código Iniemacionai
de
a los Es-
Cond.ucta para los titulares de cargos públicos, recomendado
tados Miembros. Dicho Código de Ética que consta?e 1L artículos
y
seis títulos señala que los titulares de cargos públicos serán
ante todo
leales a los interesés públicos de su país (artícuio 1); velarán por des-
empeñar sus obligaciones y funciones de manera eficiente y efícaz,
.onJor*" a las leles o las normas administrativas, y con integridad
en el desempeño de
furtí.r,lo 2); serán diligentes, justos e imparciales
En nin-
sus funci,ones y, en paitic"lar, en sus relaciones con el Público.
!J. *o*enío dirán preferencia indebida ni discriminarán
impropiamente a ningún á."po o individuo, ni abusarán de otro modo
a.i poi"r y ta autoriáad (,re tes han sido conferidos (artículo 3). Este
código taáuién regula una serie de incompatibilidades y prohibicio-
.,ur(ft), así como que .,las actividades políticas o de otra ín-
"Itubl.."
(2oo) Véase la sección Anexos.
175
Fidel Rojos Vorgos
dole que realicen ios titularei de cargos púbiicos fuera del ámbito de
su cargo no deberán, de conformidad con las leyes y las políticas admi-
nistrativas, mermar la confianza púbüca en el desempeño imparcial
de sus funciones y obligaciones.
X. Er enicuLo 425a ott Cóorco Prrulr PERUANo o¡ 1991

Art. 425: "Se consÍderan funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se en-
cuentre, mant¡ene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposita'
dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fueaas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la lsy.{'r
(, [exto del inciso 3 según la modificación efecluada por el Art. 1 de la Ley

Ne 2671 3 de 27 de diciembre de 19961".
Este artículo estabiece por vía normativa a quienes, en términos

genéricos y en un espectro amplio, el derecho penal peruano conside-
ra funcionarios o servidores públicos. Tal comprensión no necesaria-
mente va a coincidir con ia que existe en el ámbito estrictamente admi-
nistrativo. Mejor aúry para superar la noción administrativa es que fue
pensado y redactado dicho arfículo. Es decir, no todos los que com-
prensivamente resuiten involucrados en los alcances del Código Penai
sonstrictu sensu funcionarios o servidores públicos. La estimación que
hace el código de las citadas calidades es puramente normativa, 1o que
impüca sostener que más allá del ámbito jurídico-penal permanecen o
rigen las calidades propias e implícitas de tales sujetos. Resulta obvio
que la razónque explica esta amplia comprensión-equiparación se fun-
damenta en la necesidad de brindar una efectiva protección a los inte-
reses tutelados con el nomen iuris ,radmínistración pública".
El artícuio 425 no precisa quiénes son funcionarios y quiénes seral-

dores. Al emplear el conector copuiativo <o> no está haciendo sinonimia
176
7-
Delitos cometidos pof funcionofios y servidores públicos: lntroducción
(201),
o equiparación de significados sino que está abarcando genérica-
públicos, optando por dejar a ias
-"r,t" dor grandes ámbitos de sujetos
respecfivas"leyes de la materia y a ia inierpretación, con-base a los ámbi-
tos de compeiencia administrativa y de la_que se colija de los tipos pena-
(202).
ies especiaiies la solución del problema No siendo ello un asunto de
ur.uró interés o sin importancia. Esta precisión de diferenciación tiene
su verificación.en los áistintos modos como las figuras especiales de
infracción de deber Presentan al autor del delito, que induso se aprecia
también en los delitos que teniendo como sujetos activos a Pelsonas in-
determinadas aluden i autoridades o funcionarios (artíor1os 370,373,
g66,368) pero no a servidores públicos en tanto sujeios agraviados di-
rectamenie con la conducta típica, lo que en otros casos incluyen a los
tres niveles de sujetos: autoridades, funcionarios o servidores públicos
(artículo 365).
Obviamente que una relación así tan vasta de niveles de sujetos
públicos liamados a responder penalmente reporta dificultades tanto
por.o*ptender a determinados sujetos que PfoPiamente no son fun-
clona¡oi ni servidores Para el derecho público administratívo (como
los depositarios o administradores de caudales y efectos o los particu-
lares vinculados vía contratación con Ia administración púbiica), cuan-
to por dejar abierto en el inciso sexto, PeSe a las menciones realizadas
.n lo, anteriores, ei espacio de agentes públicos que serán pasibles de
imputación penal por determinación genérica de la ley.
La versión actual del dispositivo en mención es eI resultado de 1a
reforma producida en 7996 a través de la Ley Ns 267\3 (27 de diciem-
bre de fOlO¡ que eliminó la referencia a los funcionarios y servidores
de empresas del Estado, de sociedades de economía mixta y a los orga-
(201) Véase opinión dislinta en AseN¡ro VÁSeuEz, Manuel, Los delitos contra la ad-
mínistración públici en el Código Penal peruano,2u ed., Lima, Palestra,2003, p. 42.
(202) A modo de ejemplo, el Reglamento de la Ley de bases de la Carrera admi-
nistrativa (Decreto Supremó Nq 005-90-Pclvf), señala en el arhículo 3q que "Para efectos

de la Ley, entiéndase por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio
en entidades de la AdministraciónPública con nombramiento o contrato de autoridad
competente, con las formalidades de ley, en jomada legaly sujeto a retribución remu-
n".uiilra permanente en períodos regularesr. El art. 40 indica: "Considérase funciona-
rio al ciuiadano que es elegido o désignado por autoridad comPetente, conforme aI
ordenamiento tegáI, para désempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públi-
cos y los organismos con autonomía".
177
Fidel Rojos Vorgos
nismos sostenidos por el Estado, sustituyéndola por el texto que ahora

tenemos en el inciso tercero.
E1 antecedente legal inmediato del art. 425lo hallamos en Ia Ley
Na 24653 (de27 de marzo de 1987), que anexó al Código penal de 7924
mediante el art. 361 los niveles normativos de funcionarios y servido-
res según la perspectiva Penal.
En resumen, el contenido dei arf. 425 no exPresa un concepto,
sino el marco de extensión normativa penal de los funcionarios y
servidores.
'1. Los que están comprendidos en la catTera administratiua
La expresión carrera adntinistratiaa está tomada aquí restrictiva-

mente pará señalar a todos los servidores y funcionarios que acceden
a los cargos y jerarquías por selección y concurso en base a méritos y
que prestan sus seivicios de modo Permanente a la administración
pública, en cuerpos y niveles, bajo un régimen de remuneraciones a
.utgo dei presupuesto del Estado o de las reparticiones públicas y
co., dere.ño al ascenso y las promociones que elevan el estatus y
otorgan mayores privilegios según la jerarquía ocupada. Pero asi-
mismo expresa una variable de diferenciación bastante significati-
va con reláción a los funcionarios contratados y con los funciona¡ios
de confianza, quienes no gozan de las bondades que Plovee el siste-
ma de carrera.
Históricamente la carrera administrativa significó una gran evolu-
ción y un hito para la consolidación del funcionariado profesionalizado,
contribuyendo a la configuración dei fenómeno de Ia burocracia estatal
que implicó superar las modalidades precedentes de organización del
fr,rncionariado. Institucionalmente, constituye una efucaz limitación a
los excesos del poder político y un ordenamiento racional del
profesionalismo en la administración estatal. Técnicamente posibiiita
lon *uyor rigor la vigencia de la objetividad e imparcialidad en la ac-
tuación funcional. En circunstancias de infuncionalidad o anomalías ha
supuesto en determinados casos la cosificación del sistema de la admi-
niitración y el reinado del espíritu de fllerPo Para justificar la lenidad
o la falta de profesionalismo. se le objeta asimismo úg¡dez, menor Pro-
ductividad, rutinariedad, mayor one¡osidad Para el Estado, entre otras
desventajas con relación al sistema libre de empleo.
178
El Decreto Legislativo Ne 276 (de 6 de marzo de i984) y su Regia-

mento, Decreto Supremo Ns 005-90-PCM, regulan ia carrera adminis-
trativa para un grueso sector del funcionariado y de ios servidores
públicos, carrera que supone perlnanencia y oportunidad de desarro-
llo junto a ia institución pública a la que sirve. No obstante existen
diversos sistemas de carrera al interior de ia administración pública
El ámbito de comprensión de este primer inciso del art. 425 del
Código Penal se entiende negativamente en base al artículo 2 del cita-
do decreto iegislativo: <No están comprendidos en la carrera adminis-
trativa los servidores públicos contratados ni ios funcionarios que des-
empeñan cargos políticos o de confianza, los miembros de ias fuerzas
armadas y poiiciales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economía mixta cualquiera sea su forma jurídica".
Por 1o tanto, están dentro de la carrera administrativa funciona-
rios y servidores dei gobierno central, ministerios y sus numerosas
entidades y organismos dependientes (institutos, comisiones, conse-
jos, direcciones y oficinas), instituciones públicas descentralizadas y
organismos autónomos. Es de interés señalar que pese a la clasifica-
ción exciuyente que efectúa la Ley de Bases, para los efectos de los
procesos y sanciones administrativas, todas las dependencias púbiícas
se remiten a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso

si emanan de elección popular
EI cargo político puede ser entendido en dos sentidos: a) de modo
sustantiao, en cuanto un conjunto delimitado de atribuciones que ema-
nan del puesto o función, con prescindencia de si es por eleccióry nom-
bramiento o fijación iegai; y b) de modo formal, en tanto es una variedad
específica de cargo de confiarza. EI cargo político involucra funciona-
rios de alto nivel, de decisión y mando (mandatario, ministros, parla-
mentarios, diputados, senadores, prefectos, gobemadores, etc-), electos
o designados. Los cargos políücos en el segundo sentido son aqueiios
ligados directamente a funciones de gobiemo, los mismos que se halian
taxativamente enunciados y previstos en leyes especiales u orgánicas.
Algunos funcionarios de cargo político por elección popular se
halian sujetos a responsabilidad política. Tal el caso de los Congresis-
tas y del Mandatario o Presidente de la República.
179
Fidel Rojos Vorgos
Serfuncionario de coflfianza supone que el sistema jurídico ha

facultado a determinados entes estatales, y por Io mismo a funciona-
rios de alto nivel, el proveerse de personal confiable -básicamente en
áreas de dirección, vigiiancia, fiscalización e inspección- que tendrá
capacidad de decisión y acceso a información privilegrada (zo3i.
Estos cargos pueden ser de naturaieza política propiamente, ad-
ministrativa o de gestión. Pero su nota distintiva está dada por el mar-
gen de disc¡ecionalidad en el nombramiento realizado por parte del
alto funcionariado. Se trata de cargos temporales, no determinables
vía elección popular y sujetos, además de la responsabilidad penal, a
responsabilidad política en el caso de determinados altos funciona-
rios. Ingresan en este sub nivel los Ministros, vice-ministros, directo-
res generales, funcionarios de las comisiones consultivas, diplomáti-
cos por decisión dei gobernante, presidente y gerentes de corporacio-
nes departamentales, directores municipales, jefes de SUNAI
Contraloría, ESSALUD, BC& secretarios administrativos, etc.). Las le-
yes orgánicas de las entidades estatales establecen quiénes son funcio-
narios de confiarza; en su defecto eilo se fija por decreto supremo o
ministerial Goa).
1:o:r p1 Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa fija las si-

guientes pautas sobre los cargos de confianza (art. 12): "La confianza para los funcio-
narios no es calificativa del cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en
consideración su idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las
funciones del respectivo cargo".
Son criterios para determinar la situación de confianza: a) ei nivei de funciones
de jerarquía, en relación
inmediata con el más alto nivel de la entidad; b) el desempeño
de funciones de apoyo directo o 4sesoría a funcionarios del más alto nivel; c) el desem-
peño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos estratégicos declarados con
anterioridad que afectan los servicios públicos o el funcionamiento global de la enli-
dad pública.
(zo+r Así,
por ejemplo, la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Ne 23853) es-
tablece en su artículo 50 que el Director Municipal y los Directores de Servicio son
funcionarios de confianza. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en sus artí-
culos 84 y 86 que son cargos de confianza la Gerencia General y demás gerencias
especializadas dependientes de la misma (Administración, Finanzas, Informática y
otras). La'Ley Orgánica de ia Academia de la Magistratura indica que tienen esta
cualidad ei Director General, el Director Académico, los Secretarios Administrativo
y otros.
180
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: lniroducción
Tanto los funcionarios de cargos políticos y los de confianza, es-

tán prohibidos de sindicalizarse y declararse en huelga, carecen ade-
más de estabiiidad o perrnanencia en el trabajo y están fuera de la ca-
rrera administrativa. Obviamente que, en contrapatte, gozan de ios
privilegios que da el rango y el poder de d.ecisión, por más temporales
que éstos sean (2os).
Para ambos casos, tanto de los funcionarios de cargo político como
de los de confianza, la norma exige desempeño de función, por 1o mis-
(206),
mo no bastará la simple proclamación ni el proceso de investidura
para dar iegalmente cuenta de la existencia de dichos funcionarios. Es
decir, la sola proclamación del Congresista electo o dei Mandatario es
insuficiente para dotarle a dichos sujetos de la calidad de funcionarios
públicos Con ello se aprecia que la norma penal está acudiendo a una
iectura administrativa para configurar el segundo nivel del artículo
425 del Código Penai.
3.Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que

se encuentre, mantiene tsínculo laboral o contractual de cualquier na-
turaleza con entidades u organismos del Estado y que en oirtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos
Este tercer párrafo está aquí refiriéndose a particuiares que pres-
tan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de las insti-
tuciones estatales (en sentido amplio) y cuyas confribuciones llegan a
constituir función pública, mas no así a aquél1os cuyos aportes sean de
servicio público o de operaciones menores. Como bien anota VLL{\'ICENCIo
Trnnenog la extensión de la calidad de funcionario púbiico está supedi-
tada al hecho que el sujeto ejerza realmente funciones públicas (204.
(20s) Si bien los funcionarios de confianza y políticos no se hallan comprendi-

dos en la Carrera Administraliva, o más propiamente no hacen carrera administrati-
va, sin embargo, 1a ley sí contempla ut.ut soi para los mismos (véase art. i3 d"l .itu-
do Reglamento).
(20ó)Véase Aeerlro VÁseuez, Los delítos contra Ia admínistración pública en el Código
Penal pentano, cit., 2^ ed., p. 19, para quien la simple proclamación da cuenta ya de
existencia legal de estos sujetos públicos.
(20n VrLL{vrcENc¡o Tennenos, Feiipe, Adaptando la legislacíón penal del Perú a Ia Con-
aención Intercmericana Contra la Corrupción, Lima, Instituto de Estudios Internacionales
181
Fidel Roios Vorgos
Estos particulares no Son propiamente funcionarios ni servido-

res públicos, pues no se haiian comprendidos en la administración
estaial ni hacén carrera administrativa, manteniendo con ella tan
sólo vínculos laborales o contractuales, temporaies y/o a plazo fijo
cuya naturaleza jurídica de derecho privado (civil, laboral) se torna
irrllevante -para que en razón a eilá sean exciuirlos del alcance de
1as conminucio.r", penales-, pero que dada la importancia y
gravita-
ción de la activiáad que desarrollan han sido conside¡ados
normativamente sujetos p,iuilcos para el derecho punitivo. son ejem-
plos de estos casos ios integrantei de las denominadas "Comisiones
heorganizad.orasr, los cuaáros gerenciaies que trabajan en la Corte
SrrprE*u o en las comisiones ejecu-tiva¡ Y/o 191 que laboraron en los
conse;os transitorios del Podei ]rrdi.i"i y del Ministerio Público, el
r1.1*"roro personal de funcionarios contratados en distintas entidaes
púbiicas .ó*o OSINERG, II{DECOPI, SUNAT, Contraloría General
áe 1a República, FONCODES, etc.; lo son también aquellos encar-
gad.os á. programas de modernizaciones tecnológicas o
Implementaiión-de infraestructuras al interior de los entes estata-
les, etc. También pertenecen a esta clasificación impropia de fun-
cionarios aqueilas personas particulares contratadas por la adminis-
tración púbiica por tiempo filo, cargos definidos y sujetos a régimen
jurídico-privado. E1Peru, a simili¡-rd de lo que ha.ocurrido en la mayo-
,iu ¿" puír", occidentales, ha vivido, y sigue viviéndolo con profusión,
pri-
el fenó'meno de ia,,huida del derecho administrativo" al derecho (2oa).
vado en la provisión de personal para las instituciones públicas
de la PontiÉicia universidad Catóiica del Peru, 2001,, p.12. En este trabajo Vnl¡vtcwc¡o
efeclua un estudio comparativo entre la legislación penal peruana en temas de corrup-
ción y su compatibiiiza.ió., .o., el articulaáo de la Convención Interamericana Contra
la Corrupción de 1'996.
(20s) Ver sobre el tema Tess¡No VgLaOCH¡C¡, Hebert, "La administración pública
en el Perú,, en ocuoa MoNzGBec¡ C¡r,pEnÓ¡¡-M¡R¡vÍ sut¿¡R ¿f aI., Derecho adninistrati-
ao,Lima,jurista Editores,2004,p. 330. señala dicho que autor que: en nuestro país,,el
.ag*"rl á" carrera pública se hivisto fuertemente debilitado, no existiendo un verda-
de"ro régimen de servicio civil que sirva de bases para la labor que realiza el Estado'
algo .oñ lo cual cuenta todo Esiado moderno. Véase igualmente VtoaL Penoouo, Jai-
,i", ntgiirrrn de lafunción púbtica, cit., p. 305 y ss., artículo en ei que se analiza el fenó-
.nu.,o i" la laboraiización de la administración pública en el contexto comparado inci-
diendo con especial énfasis en el caso de ios Estados Unidos de América.
182
Deliios cometidos por funcionorios y servidores públicos: Iniroducción
Las ventajas del sistema de empleo o de contratación conforme a

las diversas modaiidades jurídico-privadas de contratación (menor
costo para el Estado, posibilidad de reemplazo a discreción, ma-
yor capacitación de los cuadros contratados, temporalidad, en
suma una mayor flexibilización.) explica este éxodb que hoy da
cuenta de un abundante funcionariado (y de servidorei públicos)
que desempeñan actividades del rango funcionarial en iás distin-
tas dependencias públicas.
según indicación de la norma penal, el vínculo que une a estos
sujetos con las entidades estatales puede ser de cualqúier naturaleza
(contratáción en base.ai régimen privado o al sistema público), por
lo mismo están considerados en este orden aquellos q..! d"rurroiun
funciones públicas en las entidades estatales á través áe contratos de
locación de servicios-reguiados por el Decreto Legislativo Nq 72g (que
reguia el régimen laboral privado) y las Leyes ñn zostg y z6sg6,- en
sus numerosas modalidades, o mediante las formas previstas en e1
Código Civil (artículos 1764 al7770)- Así están vinculados a la ad-
ministración pública numerosos asistentes de juzgados y salas pe-
nales, etc. Ingresan también en este rubro los asesores que po, á"-
legación ejerzan función pública. Cabe precisar que este nivel de
estimación normativa hecha por ei art.42s del Código penal sólo es
válido para quienes realicen funciones públicas. El áaso de los con-
tratos de servicios no personales observa una singular situación,
dado que y como señala TesseNo no le correspondá ninguna regu_
iación legal específica (zoe).
Es importante destacar que tan pecuiiar vincuiación , parael cum-
plimiento de determinados fines, de dichos agentes con el ámbito de la
administración pública radica en las situaciones de deficiencias e insu-
ficiencias observadas en las estrucfuras burocráticas de la misma, sien-
do por lo mismo más funcional y menos oneroso el mantener una red
de sujetos no funcionarios (administrativamente) para tareas puntua-
les y comprendidas en el vasto campo de funciones de la administ¡a-
ción pública.
(2@)
T¡ssaNo Veleoqreca, ula ad.minist¡ación pública en el perú,, cit., p.
331.
r83
Fidel Rojos Vorgos
4. Los administradores y depositailos de caudales embargados

o depositados por autorídad competente Q70t, auflque pertenezcan a
particulares
Este njvel de funcionarios incorporado en la norma penal clel artí-
cuio 425 ha estado sometido a problemas de interpreiación en cuanto a
su naturaleza y alcances y en tomo a su relación con lo señalado por los
artículos 392 (pecrrlado extensivo) y 190 (apropiación ilícita), en los cua-
les se alude iguaimente a dichos sujetos, y en parte también con 1o regu-
lado en el tipo penai 3gL referido al rehusamiento a la entrega de bienes.
Saber si este nivel normativo del Código Penal comprende a fun-
cionarios y servidores púbiicos de ori.gen o a particulares a quienes la
delegación de autoridad le confiere dicha calidad de modo temporal, o
por igual abarca ambas hipótesis es un punto obligado a delimitar a
ófectós de dotarle de sentido a la frase. As¿NIro VÁsQuez ha formulado
la tesis de que sólo puede estar referido ,.a auténticos funcionarios"
incorporados en ia organízación estatal que Por razón de sus funcio-
nes uitúun como depositarios o que aunque Pese a no ser ésta su acti-
vidad, han sido designados para ello. Por mi parte he manejado la tesis
que se trata de administradores y depositarios particulares autoriza-
dos o designados por autoridad competente.
Abonar la tesis de que ios administ¡adores y depositarj.os de bie-
nes embargados son funcionarios públicos de origen, suPone primero
estabiecer si dicha actividad (administración y depósito de bienes em-
bargados o depositados por autoridad) tiene existencia administraü--
va, esto es si es una función reglada inherente a la administración
pública. Una respuesta afirmativa al respecto validaría parcialmente
ia tesis de Ae¿Nro. En segundo lugar, señalar que aunque no sea esa
una función regiada (no desempeñen dicha actividad) hayan sido de-
signados para ello, es ya un argumento distinto, Pues en dicho caso
poco interesa que se designe a un funcionario de origen o a un parti-
cular por cuanto el contenido materiai de la función, penalmente es-
timada, a realizar es la misma: cumplir con el mandato de la autori-
dad competente.
(?10)
Según la Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 1993, "autoridad competen-
te" es la autoridad judiciai que dispone embargos y depósitos, señalando administra-
dores y depositarios [Sumilla Na 31, Peculado, p. 600].
184
Deli.tos cometidos por funcioncrios y servidores pÚblicos: lniroducción
La hipótesis de que se trata exclusivamente de sujetos particula-

res, a mi entender es también incorrecta, por su restricción excesiva,
pues en ella caben tanto funcionarios que lleguen a tener dichas atri-
buciones (administración y/o depósito) en el marco reglado de sus
funciones, como a quienes se ie encomienda dicho marco de activi-
dades, al igual que particulares que Por exPresá delegación de auto-
ridad competente son equiparados a la calidad de funcionario para
estri.ctos fines penales.
En cuanto a ias reiaciones del artículo 425.4 con los artícuios 392,
190 y 391. del Código Penal, hay que precisar, que resulta innecesaria la
(211)
doble regulación que se observa entre los dos primeros artículos
en el punto de los depositarios y administradores, salvo que se quiera
denoiat como señalan C¿srRo Gó¡¡ez y Oreno Go¡¡zÁt-Es (212) que el nu-
meral cuarto del artículo 425 es de alcances más amplios, que el artícu-
1o 392, ya que éste se referencia tan sólo en función de la tipicidad de
los artículos 387 ai 389 del Código Penal; no siendo, por 1o tanto aplica-
ble el primer dispositivo general, por especialidad del segundo, Io que
haría del artículo 425 una regulación superflua. No obstante ser sus-
tentable el criterio de la mayor ampiitud, pierde fuerza si tomamos en
cuenta que el artículo 390 se sale del marco de aplicación del 425.4 y
que el arüculo 391 que norma el rehusamiento de la enkega de bienes
está construido con la idea de funcionario público a quien se ha enco-
mendado la tarea del depósito y administración, esto es fiene una au-
tonomía normati.va que la hace no dependiente ni referenciable con
relación al arfi.culo 425. Considerando la innecesariedad de la doble
regulación (norma general y norma especial) o aplicando la regla de la
especialidad al existir en concurso dos noünas penales sobre un mis-
mo supuesto de sujeto activo queda la opción al intérprete de adoptar
posición jurisprudencial sobre el tema.
En cuanto a la relación que existe entre el artícuio 425.4y e1 artí-
culo 190 (delito de apropiación ilícita que se agrava cuando el autor es
(211) Véase también infta p.581.

(?12)
CAflTo MoneNo, Abraham y Ormo CoNzÁles, María Pilar, "Estudio comPa-
rativo de los delitos de malversación y peculado en 1os códigos penales español y pe'
ruano>, en Tratado de derecho penal. Desaflos del derecho penal contemporáneo,Truiitlo, Edi'
tora Normas Legales, 200a, p.593.
185
a
Fidel Roios Vorgos
un depositario judiciai), además del principio de especialidad invocable,

hay que destacar que estamos en el ámbito de tutela de la propiedad
en general no del pafrimonio público en especial, y que quien ordena o
delega no es la autoridad competente en genérico sino restrictivamente
la autoridad judicial, con lo que se restringe aún mas la autoría en la
apropiación ilícita, con lo que se fortalece dicho principio que despla-
za la generalidad del425.
Entre los artículos 425.4 y 391, no existe una relación de depen-
dencia, ya que este segundo se perfecciona por sí sólo dada Ia completud
que observan sus componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, io que
hace que coiocados frente a frente a efectos de interpretación jurídico
penal se observe la superfluidad dei primer artículo.
Precisando, el contenido del numeral cuarto del artículo 425, en
el ingresan por ejempio ios administradores y depositarios particuia-
res autorizados o designados por autoridad competente. Así, porJuez,
autoridades aduaneras, Sunat, Indecopi, municipalidades, etc.). Estos
administradores pueden también ser, por ejemplo, las Juntas de Ad-
ministración de bienes designadas formalmente (tipo CLAE u oftas), o
los almacenes privados autorizados por ei ente estatal, etc. Se excluye
por especialidad los depositarios designados por autoridad judicial
sobre bienes de particula¡es. La norma también comprenderá a los fun-
cionarios o servidores públicos a quienes se les agrega con dicho acto
de delegación ia función de administración o depósito de caudales
embargados o depositados por autoridad competente.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

Se señaia aquí, de modo genérico, a mandos dotados de autori-
dad y jurisdicción (a ia alta oficialidad en su conjunto) como al perso-
nal subalterno (oficiaies y ciases) que cumplen función o servicio pú-
biico. Poco interesa ai derecho penai que sean de carrera o asimilados,
siempre y cuando se hallen ejerciendo funciones o servicios públicos,
lo que descarta la posibilidad que los militares y policías en retiro ten-
gan la calidad de sujetos públicos para el ámbito de la reievancia pe-
nal. importa destacar esto úitimo para descartar de la comprensión
hecha por el Código penal a militares y policías que realizan activida-
des al margen de los intereses públicos nacionales. La función miiitar
y policial son actividades concebidas constitucionalmente y vincula-
t8ó
-
Delitos cometidos por funcionorios y servidores públicos: introducción
das institucionalmente a los órganos ejecutores y de Poder del Estado

(Ministerio de Defensa y del interior)-
Para el derecho administrativo, militares y policías constituyen
autoridad o agentes de autoridad. Según el derecho penal PerLrano, se
trata de funcionarios o servidores públicos según sea la actividad que
(213).
desarrollen y los márgenes de decisión que Posean La Fiscaiía y la
Corte Suprema consideran indistintamente como funcionarios públi-
(zt*).
cos a los policías
La pertinencia de este nivel de funcionarios y servidores, ios mis-
mos que. poseen un régimen propio de carrera administrativa tiene un
efecto ejemplificador como comprensivo en función al derecho penai.
En este segundo ámbito, para hacer ver que las condiciones señaiadas
son de interés también para el derecho penal no sólo para elámbito de
la justicia militar, esto es que la norma penal alcanza por igual a los
militares y policías en el caso de la comisión de delitos que infringen
bienes jurídicos penales.
5. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley

Ingresan en este nivei todos aquellos funcionarios o servidores
que por razones diversas no son admisibles en los órdenes anteriores,
ya sea porque tienen un régimen propio de carrera adminisfrativa, como
los docentes y funcionarios de universidad.es (secretarios generales,
decanos y rectores), funcionarios y servidores munjcipales, etc., o Por-
que simplemente carecen de un sistema de carrera administrativa como
(215).
en ei caso de los Alcaldes, Vice ministros, Notarios
Obsérvese el artículo 353 del Código Penal donde hace alusión a funciona-
(213)
¡ios, servidores púbiicos o miembros de las Fuerzas Armadas. Este dato nos reveia que
no existe en el mismo código una concepción coherente sobre el status de los militares
en cuanto a nomenciafura.
Véase Dictamen Fiscal Supremo Nq 3768-97-1FSP-MP del 16 de ocfubre de
(214)
1997.Asimismo, la Ejecutoria slrprema del 21 de enero de 1998, Exp. Na 589-97-Ama-

zonas: "que tratándose que el procesado tiene la calidad de funcionario púbiico, por
ser miembro de las fuerzas policiales ...".
(21s)
UReurzo Ol¡ecue¡ considera que ingresan a darle contenido a este nivel de
sujetos públicos del artícuio 425 del Código penal los parliculares equiparados de los
artículos 386,388 y 392 del Código penal ("Tutela penal y sujetos especiales propios en
los delitos contra ia administ¡ación pública", cit., p.277)-
187
Fidel Rojos Vorgos
Asimismo, la norma se halla abierta a ias estimaciones o

formulaciones de autoría por delito de infracción de deber funcional
que se adopten consensuaimente en lo cónclaves intemacionales y con
relación a los cuales el Peru haya fijado posición legal de aceptación.
En esta orientación tanto la noción de funcionario público extranjero y
la de funcionario de una organización intemacional aceptadas por Iá
Convención de las Naciones Unidas, como la que resulta de la inter-
pretación del artículo VIIi de ia Convención Lrteramericana confra la
Corrupción que regula ei sobomo transaccional, resultan materiales
para la interpretación de parte del contenido del numeral seis del artí-
culo 425, siempre que se cumpla con las regulaciones internas de
tipicidad que sustenten las respectivas figuras penales.
ru. Los on¡ros DE rNFRAcctóN pE DEBER

(2161
Ha adquirido posicionamiento ya mayoritario, merecido por cier-

to, en la dogmática penal la categoría de ilícito penai que RoxrN deno-
mina¡a en 1963 "delitos de inJracción de deber" Claus Roxt¡'¡ habíase
percatado discursivamente, de algo que en la práctica judicial era ma-
teria altamente incidente y complicada, que en determinados ilícitos
penaies no bastaba ser (amo y señor" del hecho criminal para ser con-
siderado autor, sino que inciuso no era necesario tener el dominio del
hecho para fundamentar determinado rango de delitos. El ejemplo dado
por Roxin es bastante elocuente para graficar el estado de la cuestión:
"Si por ejemplo, aiguien obli.ga a un funcionario a reaLizar torturas
(artículo 343 del Código penal alemán StGB), tiene el dominio del
hecho. Pero sin embargo no es autor de las torturas, lo que se deduce
del tipo de este precepto, que presupone un funcionario como sujeto
(21ó)
Para un mayor provecho de este tema véase también, supra p.73,
"Delitos
especiales (de infracción de deber) y comunes (de dominio o de organizacíón)", supys
p. 87, <Autoría y participación en los deiitos de funcionarios públicos"; igualmente el
"El roi del extraneus en los delitos cometidos por funcionarios y servido-
item siguienie
res públicos". Con especial provecho léase de SÁNcH¿z-Vene Góvez-Tnerles, |avier Delito
de infraccíón de deber y partícípacíón delictioa, Madrid, 2002, p.23L y ss. En la doctrina
nacional, Aa¡vro VÁseuez, Manuel, uAutoría y participación y la teoría de los delitos
de infracción de deber", en Ret¡ista Peruana de Ciencias Penales, Ne 17, Lima, 2005, pp.19
a 49; Ceno foHr.r, josé Antonio,
"Algunas consideraciones sobre los deiitos de infracción
de deber", en Anuario de Derecho Petul,Lima,2003, pp. 49 a7I.
188
7
del delito,,(2t4. Desde este punto de partida, con ei que RoxtN formuló
su afortunada tesis de Ia infracción del deber, las diversas Soluciones
pueden oscilar entre las de castigar al hombre de atrás como autor
mediato ya que tuvo el dominio del hecho, al utilizar como instrumen-
to al funcionario; considerarie un coautor o lratarle como un colabora-
dor. La primera solución tiene el gran problema de conferirle el títu1o
de autor a un sujeto que no es funcionario, esto es equipararle dicha
calidad solo por ei modo como organizó su comPortamiento defectuo-
so, es decir aplicando un criterio propio de los delitos comunes, con 1o
cual cualquier persona que obiiga o instrumentaliza a un sujeto vincu-
lado a cometer un delito de función podría ser considerado autor de
un delitó especial (equiparable a funcionario o servidor,lo que podría
por lo mismo extenderse al resto de delitos de infracción deber: así, el
que obliga al padre a matar a su hijo, sería igualmente autor de parrici-
dio; el que instrumentaiiza al administrador a que utilice en provecho
de ierceros el patrimonio de la emPresa, conforme a ta1 posición será
autor de delito de fraude en la administrador de empresas, etc). La
solución de la coautoría tiene Por su parte la insalvable dificultad que
no existe en el caso un plan común doloso de torturar, matar o defrau-
dar que haga ver {n una perspectiva extremadamente ontologicista y
ca,rsál- los aportes como mancomunados y propios de una distri.bu-
ción de roles; a 1o que hay que agregar que coautores son autores
vinculados pol engranajes subjetivos además de los engarces de na-
turaleza objeiiva, 1o que invalida la posibilidad que el extraneus Pue-
da concurrir en coautoría con el intraneus, Por más que domine el
hecho o lo determine. Ei obstáculo se constituye en urfo de los límites
de razonabilidad dogmática y legisiativa que WELzEr liama <estruc-
tura lógico objetiva" Resulta forzada y abiertamente incorrecta la hi-
pótesis de colaboración aplicada al sujeto que obliga o coacciona ab-
solutamente aI funcionari.o ejecutor o instrumento; coiaborar en un
acto querido como propio por ei "cómplice,, Pero rechazado Por el
funcionario, a quien se obli.ga a realizar materialmente el delito no es
una fórmula racionalmente aceptable de modo que haya que- a partir
de ella derivar implicancias válidas. En todos los casos se torna in-
aceptable considerar que el hombre de atrás sea autor o coautor de
(217)
RoxrN, Claus, Atttoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial
Pons, 1998, p. 386.
189
Fidel Rojos Vorgos
un delito de función, al no ser é1el sujeto que a títuio de autor tiene la

norma como destinatario. La formula de la autoría mediata en delito
de infracción de deber, tiene así un límite marcado en la imposibili-
dad que extraneus asuman dicho rol.
Señalar que un delito es de infracción de deber supone dar por
descontado que el sujeto activo tiene previamente configurados esos
deberes de aseguramiento y fomento del bien jurídico. Deberes que
Ios adquiere, en su vinculación con el bien jurídico específico de dis-
tintos modos, ya sea institucionalmente (delitos de los funcionarios y
servidores contra la administración pública), por vinculaciones pa-
terno filiales, de confianza o jurídicas, et6.(218). Relaciones extrapenales
que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y
obligado el sujeto especial y cuyo quebrantamiento -con la concu-
rrencia de los demás componentes del tipo especial- explica la exis-
tencia del delito de infracción de deber. En el caso de ios delitos de
funcionarios contra la administración pública ios deberes Ie vienen
señalados en sus ámbitos regladós o discrecionales de competencia
que se definen en las leyes o reglamentos de corte administrativo,
vistos estos en su relación con las exigencias de tipicidad de cada
figura penal de función, pues no toda norma administrativa es
fundamentadora del marco de deberes que se quebrantan con la con-
ducta típica, pues el ámbito administrativo muchas veces se cierra en
sí mismo con base a valoraciones éticas sin necesidad del concurso
de la injerencia penai
La tesis de ia infracción de deber ha sido planteada como el nú-
cleo totaiizador de la autoría en los deiitos cometidos por funcionarios
públicos de modo que carece de importancia que el sujeto especial
domine materialmente el hecho delictivo. Diferenciándose de este modo
ia autoría-coautoría en los delitos comunes de la autoría -coautoría en
los deiitos especiaies. En los primeros, el dominio del hecho es condi-
ción sustancial en sentido positivo de la autoría, y en sentido negativo
de la participaciór¡ ya que los partícipes no dominan ei hecho. En los
delitos especiales, en cambio, dicho título de imputación personal se
basa exclusivamente en la infracción del deber (en el ..debe¡ especrfico
de los implicados de comportarse adecuadamente cuya infracción
(2r8)
Véase slryra, p.75 y ss
190
Delitos comótidos por funcionorios y servidores públicos: lntroduccion
fundamenta la autoría),(21e)), siendo irrelevante incluso excluyente el

dominio del hecho, esto eS no sólo no basta sino que no es necesario' Se
aprecia así el giro radical que se produce en relación a la tesis
fundamentadoñ de la autoría en los delitos especiales. Igualmente la
coautoría supondrá el quebrantamiento conjunto d,u l-" deber especial
y no así el reparto funcional de roles con dominio del hecho. Tesis que
ti".," ,.rr, implicancias inmediatas: a) en relación a los extraneus (suje-
tos no calificados ni vinculados), quienes no podrán ser autores ni
coautores de delito de función, así dominen ellos materialmente en su
totalidad el hecho, ya que no quebrantan un deber; b) en cuanto per-
mite imputar autoría al funcionario sin necesidad de verificar que haya
realizadó actos ejecutivos, bastando sóio comprobar si quebrantó o no
un deber de su cargo o empleo, dado que no es de interés la naturaleza
extema del compoitamiento sino sólo la infracción dei deber; c) per-
mite unificar el comportamiento comisivo y el omi.sivo ya que lo que
realmente importa és la infracción de1 deber, siendo intrascendente
que el delito eipecial imputable al funcionario o servidor público haya
sido realizado comisiva u omisivamente'
admitir que en los delitos espe-
Esta tesis tan radical que suPone
ciales propios e impropios la autoría -coautona se fundamentan ex-
clusivámüte en la infrácción de un deber extrapenal, ha sido asumida
también por Jaroas, quien si bien trata fragmentariamente ei tema, ofre-
." ..r.uábio algunas precisiones conceptuales que matizan la teoría,
ias mismas que radican fundamentalmente: en la existencia de relacio-
nes positivai entre autor especial y bien que obligan al sujeto vincull-
do, noción de .,institución positiva> que impone el mandato de edifi-
car un mundo en común, diferencia entre delitos esPeciales y de in-
fracción de deber, no sólo la autoría es fundamentada por la infracción
de deber sino también el injusto penal(zo).
Ultimamente la tesis de la infracción de deber ha sido objeto de
importantes desarrollos y también cuestionamientos. Así, en la dog-
(?1e)
RoxrN, Autoría y domínio del hecho en derecho penal, at-, p' 384'
(¿0) Gúnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teotía de la im-
JAKoBs,
ptttación,2á ed., Madrid, Marcial Pons,7997, pp.52,214,79I,831, 1028 y 1030-. Al
?especto ver también Ceno JoHN, uAlgunas consideraciones sobre los delitos de
inÉrac-
ción ¿e deber', cit., p. 55, quien expone los matices que diferenciar a.]eroes de Rox¡N
en materia de formúlación de ia tesis de los deiitos de infracción de deber.
t9l
Fidel Rojos Vorgos
mática española destaca SÁr.¡cnyz-Ven¿ Góvrez-TRELLEs, quien en una piau-

sible monografía analiza diversos matices no explorados de la teoría en
referencia en relación a los negativos,, (que fundamenian los
"deberes
deütos de dominio) y deberes positivos" (que fundamentan los de-
"los
iitos de infracción de deber) que los ret¡ot¡ae principalmente de la filo-
sofía alemana del siglo XIX; deberes positivos, que no se agotan en la
prohibición de dañar (neminem laede) srno que obügan jurídicamente a la
edificación de un mundo en común para fomento y ayuda respecto a un
bien jurídico. El autor explora los límites de las concepciones tanto de
Roxn como de Jaroes en tomo al tema, aporta además interesantes solu-
ciones a problemas tales como el de las contribuciones accesorias del
obligado especial a la ejecución del hecho que pese a ello configuran su
autoría con base a la infracción del deber, Ia autoría mediata dei ext¡aneut
de la comisión por omisióru fortalece la tesis de Ia unidad de imputacióry y
responde a variadas qíticas planteadas en la dogmática alemana (221).
Los cuestionamiento a la tesis de la infracción del deber en tan-
to criterio de interpretación para analizar los delitos especiales (22) se
han dirigido a poner de manifiesto que excluir el dominio del hecho
en los delitos especiales supone una moralización del derecho penal
(Car-r.as); implica afectar ei principio de legalidad penal (SrnamNwenrH),
que es suficiente la posición de garante o el dominio de protección del
bien jurídico (Scnür.revraNN) (u) para informar de estos delitos, sin ne-
cesidad de acudir a Ia tesis de la infracción deldeber, la misma que es
superflua al administrativizar el derecho penal (confundiendo deber
de acción extrapenai con deber de acci.ón penal). Gnecie ManrÍN ha
retomado y desarroilado con gran originalidad la tesis finalista del
"dominio social del hecho" como argumento de fuerza enunciado por
WEUEI para fundamentar la autoría en los delitos especiales, según la
cual en los delitos contra la administración pública el fundamento
materiai de la responsabilidad debe tener en cuenta la exigencia de un
dominio que se basa en que el sujeto tiene un poder de disposición
(2r) .Al respecto en su integridad

SÁNcnez-VEn¡ Góurz-Tneues, favier, Delito de
inftacción de deber y participación delictiua, Madrid, 2002.
(2) Véase también AsANro Y&uu,.Autoría y participación y Ia teoría de los
delitos de infracción de deber>, cit., p. 30 y ss.
(E) SÁ¡rc¡t¡z-Vena GóvEz-Tneues, Delito de infraccíón de deber y participaciótt
delíctíaa, ctt., p.722 y ss.
192
Delitos cometidos por funcionorios y sefvidores
pÚblicos: lntroducción
Q2ü, que el bien

sobre la lesión o puesta en peligro.del bien jurídico
jurídico protegidó se halla en una determinada estrucLura social con-
irolada por ciártas clases de individuos y que{a bajo la dependencia
de éstos'(zs),.Dominio social, que en tanto fundamento material de
los
elementos especiales de autoría se erige como caracterjstica obietiva
del tipo d.e injusto de un gran número de delitos especiales. Como el
frrnciinario p.iuti.o tienJun poder de disposición sobre la lesión o
puesta p"ligro del bien jurídico y,Por tanto, el dominio sobre esta
".r la fuirción pública, estamos en presencia de un delito espe-
isferu de
cial de dominio sociái que, además, es propio, porque el bien-jurídico
(226).
protegido solo es accesitle a esa determinaáa clase de sujetos GRA-
i,o MoirriN agrega: No es el dominio del hecho lo que interesa ni la

-q"e
razónpor la usí se le denomina. Es otra idea de dominio la que
aquí cóbra importancia, el ,.dominio social,,. La tesis que quiero de-
fender y desairollar es que la gran mayoría de los delitos con esPe-
ciales eiementos de la autoría se explican e interpretan por el domi-
nio sociai del bien jurídico por el sujeto cualificado, y en este sentido
son,<delitos de doáinio socialr. El dominio social, además, es la fuente
material de la posición de garante, por 1o que tales delitos son tam-
bién, ,.delitos áe especiales de garante>> Q2n'
como podrá apreciarse en esta apretada síntesis, que omite por
cierto 1os paieceres áe otros significativos autores (en razón a las lirni-
taciones del presente trabajo para desarrollar en extenso ei tema), ei
estado acfuai del debate en torno al contenido y alcances excluyentes
Véase el comentario y presentación que hace de los planteamientos de Gn¡-

(u24)
cn M¡nríN, la Dra. María Ángeies Rurun M¡nrÑ, en su artículo "Reflexiones sobre la

pu*i.lpuaO" de extraños en iós delitos contra la administración pública en el Código
Legis,
penal Éspunol,, enDerecho pena! contemporáneo ra¡ista internacional, Ne 7, Bogotá,
abril-junio, 2004, P. 140 Y ss.
(2:s) ep¡¡s¡¡ MAnrñ, Luis, EI actuar en lugar de otro en derecho penal l. Teoría general,
Universidad de Zaragoza, 1985, p. 359.

e-n ios delitos
(22ó)
RuEDA M¿nrÍ¡1, .Reflexiones sobre la participación de exbraños
contra la administración pública en el Código penal español", cit', p' 141'
(9 Gn¡cn M¡niN, El actuar en lugar de otro en derecho penal I, cit., p. 355. El
profesor español señala que el .dominio-sócial, es, en primer lugar, un principio polí-
'tico criminát o d.e tege
ferinda que sirve al legislador como criterio para la construcción
de delitos .o., elemintos de autoría. Pero además, el dominio social consti-
"tpuá"ius
tuye un criterio rector de interpretación de tales tipos de lege data" (p. 357).
193
a
Fidel Rojos Vorgos
de ia tesis dominante de la infracción de deber, aplicada a los deiitos

especiales de autoría es por lo demás sugestivo y ileno de interrogantes
que pugnan por dotar al análisis jurídico-dogmático, en tanto herra-
mienta de interpretación, de una mayor precisión orientada hacia las
decisiones.
XII. Er RoL DEL ExrRANEus EN Los DELrros coMETIDos poR FUNcroNARros y

SERVIDoRES pú¡Lrcos(4)
Es extranetts, aquéila persona que mediante aportes de contribu-

ción ai delito cometido por el íntraneus u obligado especiai (en el deiito
de infracción de deber) no puede en ningún cáso ser áutor o coautor de
dicho delito especial. Así, en un delito de peculado, quien ayuda al
funcionario -vinculado funcionalmente con el patrimonio pú-blico- a
que éste se apropie efectivamente o en tentativa,de caudalej o efectos.
En el cohecho, el intermediario que vincula el donativo (otorgado por
ei interesado) con el acto de función (a cargo del funcionario púbtico¡,
entre otros casos. En ambos supuestos, el extraneus puede ser un part!
cular ajeno a la administración pública tanto porqué no está incorpora-
do a ella como porque no participa en moáo uig,rno en ejercicio de
servicio o función pública, como también otro funcionario o servidor
público que, obviamente perteneciendo o participando en la adminis-
tración pública, no mantiene sin embatgo,rna vincuiación de obiigado
con el bien jurídico específico, es decir con la administraci.ón dei p-utrl-
monio público (peculado) o con el principio de imparcialidad (cohe-
cho pasivo) en los casos planteados. De rnodo que puede estabiecerse
dos clases de extraneus. En sentido propio, ia persona particular co-
mún sin vinculación instirucional de-ningu.,a .iuse .o., ü administ¡a-
ción pública, y en sentido impropio el funcionario o servidor público
que en determinados tipos de inf¡acción de deber carece de la vincula-
ción especial que exige el tipo penal para ser autor o coautor. Esta se-
g"nd3
_tipología de extraneus se delimita cuando er tipo penal exige
que el funcionario se halle vinculado con el objeto mateiafdel delito-a
través de las siguientes frases de carácter norrnativo (por razón de su
c.utg9l,,
"por razón de su cargo o comisión especiai,, .,aito en violación
de obligaciones)),
"bajo su custodia o administraciónr, ..bajo su guar-
diar, ,.asunto sometido a su conocimiento> y otras rocuciones; vale áecir,
(4) Véase también inf-ra, p.49a.
194
-
Delitos cometidos por funcioncrios y servidores públicos: Introducción
en determinados y punluales supuestos delictivos que suponen ejerci-

cio caulivo de competencias y que hacen impracticable que un funcio-
nario o servidor público que no se halle en el núcleo de dicha vincula-
ción pueda ser autor o coautor en el caso que intervenga con aportes
ejecutivos.
El extraneus o extraño en términos absolutos o propios carece de
deberes especiaies para con la administración pública, no tiene la obli-
gación de asegurar el bien jurídico protegido específico ni de fomentar
el desarrollo de la institución positiva genérica de la administración
púbiica. Dicho sujeto no quebranta roles especiales, no puede ser suje-
to activ.o de los delitos de infracción de deber de modo comisivo ni
omisivo. El extraneus en términos relativos o impropios, si es en cam-
bio un vinculado con la administración pública Con relación a la cual
tiene deberes de aseguramiento y fomento, pero dadas las particula-
res exigencias de determinados tipos penales de función que restrin-
gen la autoría, la calidad de funcionario o servidor no le es suficiente
para ser un obligado especial, esto es sujeto activo del delito (autor o
coautor), al carecer de los componentes normativos que el tipo penal
comunica expresamente, siendo por 1o mismo un extraño relativo al
reducido circulo de autores del delito específico, pudiendo acceder
sus actos ilícitos sólo al nivel de complicidad o al de la determinación
de acuerdo a la naturaleza y características concretas de los mismos.
Por cierto que en los delitos de función, en ios cuales Ia vinculación
funcronal es flexible o abierta, no se presentarán estas dificultades para
la autoría (que configura el extrane¿¿s relativo). Así en los delitos de
concusión simple, abandono de cargo, patrocinio ilegal, enriquecimien-
to ilícito y otros).
Ambas versiones de extraneus, que puede por iguai presentarse
en otros ámbitos de los delitos de infracción de deber no sólo en los
delitos de funcionarios contra la administración pública, se unifican
ante ei derecho penal. en la calidad imputable de sus aportes, esto es
sólo concurrirán al delito de los vinculados especiales en calidad de
partícipes determinadores o cómpiices, ai margen de que la pena pue-
da ser igual en el primer caso.
Si bien existe un nivel apreciable de consenso diferenciador en-
fte el íntraneus y e\ extraneus, sigue sin embargo el debate aunque ya
en menor escala acerca dei títuio de imputación váiido para el
extraneus absoiuto, que se condensa en la pregunta de si ¿debe res-
't95
Fidel Roios Vorgos
ponder el extraneus por el delito del autor o acaso por un delito co-
mún, dado que no es un obligado ni infringe deberes especiales? Las
respuestas han sido formuiadas desde dos perspectivas o teorías bien
definidas: (2e)
a) La tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación.
Según esta teoría, el extraneus ajeno a la administración pública,
al carecer de las condiciones de funcionario o servidor público y
al no estar vinculado con dicha administración por deberes de
aseguramiento no puede ser imputado por delito de función a
títr:lo de complicidad, dado que al t¡atarse de delitos de infrac-
ción de deber funcionai, el ámbito de autores y cómplices debe
circunscribirse a quienes posean dichos deberes ya en grado de
vinculación estricta ya en grado de roles generales en relación a
la administración pública. Según esta perspectiva de análisis cada
quien debe responder por la naturaleza de sus contribuciones
al delito; contribuciones de autoría que son diferentes a las de
complicidad o participación; por lo mismo las contribuciones
de autoría deben ser imputados a título del delito especial
(peculado, colusión defraudatoria, abuso de autoridad), las de
complicidad a título de un delito común (hurto o apropiación
ilícita, estafa, coacciones); dado que el cómplice domina tam-
bién la realización de su propio aporte; no siéndole comunica-
bles las calidades personales del injusto del autor vinculado (ar-
tículo 26 del Código penal {zro1.
(2e) Al respecto
y con más amplitud sobre ambas tesis, véase Ro¡as Venc,ls,
Fidel,
"La complicidad en los delitos especiales de función: dogmática penal y juris-
prudencia nacional', en Estudios de derecho penal doctrina y jurisprudencia, Limá, furis-
ta Editores, 2004, p.87. Tambiéi en una exposición más detallada véase Seuz¡n
SÁNcHez, Nelson, nla participación de los extraneus en los delitos de infracción de
deber", en XVI Congreso Latinoantericnno VIU Iberoamericano y I Nacional de Derecho
pe.nal y.criminología, Lima, universidad Nacional Mayor de san Marcos, 2004, p. 433;
idem del mismo autor
"Imputación objeriva y participación de los extruneus en los
delitos de infracción de deber", en Reoista Peruana de Cíencias Penales, No 16, Lima,
2005, pp.535 a 612.
(230)
Por cierto esta es una de las posibilidades de interpretación de la
incomunicabilidad de circunstancias personales del artícuio 26. Ai respecto VrLLevrcn¡¡c¡o
Tennenos, Felipe,
"Autoría y participación,, en Libro homenaje al profesor Ratil Peíia Cabre-
ra, Tomo I, Lima, ARA Editore s, 2006, p. 7I2 y ss.
r9ó
La tesis de la autonomía de la imputación se basa en criterios de

correspondencia de la imputación en relación al aporte ejecuti-
vo y con soluciones de estricta justicia que se atiene a la natura-
leza de las cosas, que evita trasladar atribuciones basadas en un
derecho penal de autor a quien no está en condiciones normati-
vas de asumirlas. Tesis que Posee en puridad bastante coheren-
cia,(23r) pero que sin embargo tiene la grave dificultad -con rela-
ción a los delitos especiales propios- de que ios Códigos penaies
occidentales en su mayoría no están estructurados de modo que
ofrezcan una salida de homologación satisfactoria Para todos
los deiitos de infracción de deber en los que concurren con aPor-
tes los cómplices y determinadores. Así, en el cohecho,
prevaricato, enriquecimiento iiícito, no existe en el caso Perua-
no la posibilidad de acudir a una tipología delictiva común para
avalar la ruptura del título de impuiación. A lo que se suma la
dificultad concemiente a la calidad del título de imputación en
el delito común a los concurrentes: si el extran¿as resulta un au-
tor de delito común, ¿cual es el papel que juega el sujeto esPe-
cial en dicho delito común? La tesis de la ruptura obviamente
considera que se trata de dos tílulos estancos taxativamente se-
parados, lo cual sin embargo no convence plenamente, por cuan-
to de no existir un tipo penal homoiogable ai especial se abriría
la posibilidad de espacios de impuni.dad. Situación diferente se
aprecia en los delitos especiales impropios, ya que en elios es
posible romper el título de imputación dirigido al extraneus que
participa junto al intraneus, a fin de castigarlo óonforme al tipo
común básico (32).
(3r) Véase posición diferente en Snlezen SÁNcnez, Neison,

"La participación de
los extraneus en los delitos de infracción de deber", cit., p. 433, quien califica de "nefas-
ta' esta posición, sin advertir que la teoría de la ruptura como toda teoría tiene sus
mínimos sobre los que resulta invocable, más ailá de los cuales se desnaturaliza.
SnL¡z.cn, asumiendo como válida y única la tesis de nla inÉracción de deber" como
configuradora y fundamentadora de 1os delitos de función y luego de una rigurosa,y
detallada exposición llega a conciusiones no del todo aceptables, tal como aquella
que establece una taxativa escisión enfre dominio del hecho por particuiares y sólo
infracción del deber por los sujetos vinculados @. a37).
(232) En similar posición Aa¡Nro VÁseurz, y la ieoría de
"Autoría y parficipación
los delitos de infracción de deber", at, p.42-
197
Fidel Roios Vorgos
b) La tesis de Ia unidad del título de ímputación, encambio parte de

la idea central que todos quienes concurren a la comisión ael de-
lito especial, con diferente naturaleza en sus aportes sea en cali-
dad de autores - coautores o parrícipes (determinadores y cóm-
plices) responden por ei mismo delito a títuro de autores ó partí-
cipes, sin necesrdad de que se tenga que fracturar la imputación
en dos deiitos distintos, uno especial para los autores vinculados,
otro-común para los partícipes extraneus. Eno supera ei proble-
ma de ia doble calificación por un mismo hecho, impide búsque-
das erráticas y elimina la sombra de la impunidad. se fundamen-
ta en la tesis de la accesoriedad limitada de la participación que
contemplan varios de los códigos penares occidentaies, entre ellos
el alemán españoi y peruano. Accesoriedad que impiica no acep-
tar la autonomía del injusto del partícipe, ya que sá hulla depen-
diente dei injusto dei autor que cometé er hecño ajeno al puití.i
pe. Tesis mayoritaria, asumida en la actualidad en Ía jurispruden-
cia nacional. Pese a lo excesivo de sus consecuencias que supo-
nen la aplicación de inhabilitaciones alos extraneus y lás efecios
de rotuiación que implican en la actuaridad los dehtós de infrac-
ción de deber. Tesis que si bien aceptada mayoritariamente debe
merecer la debida ponderación por parte del Magistrado a fin de
tomar en cuenta que no es lo mismo er injusto derintranei que dei
extraneus en un delito de función,y por lo tanto la individu aliza-
ción de pena de este último debe ser marcadamente inferior a la
del sujeto vinculado.
una línea extrema de la unidad de imputación de sujetos vincu-
lados y extraneus amplia sus alcances iambién a los delitos espe-
ciales impropios.
En realidad la problemática se presenta compleja, pero
posibilitadora, en aquellos delitos de función qr-,u p."rátan ciértas
tipologías equiparables con determinados deritoi .o*,.rr,", (por ejem-
plo, peculado y coiusión desleal con reración a los tipos comunes de
apropjación ilícita y estaf.a, respectivamente) (233). Al iespecto, no obs-
tante las recientes orientaciones doctrinarias que tienden a dar fuerza
(33) Tomando como

caso típico el delito de abuso genérico de autoridad se efec-
tua más adelante un mayor desairollo de esta temática y
ó"fro, p.24g ss.).
198
-
públicos: lniloducciÓn
Delifos cometidos por funcionorios y servidores
a la teoría de la autonomía, cabe decir que nuestro

Código penal (en
para la partici-
los artículo s25 y 23) asume ia tesis de la accesoriedad
ia teoria dál dominio del hecho para la autoría,.de 1o cual
se
;;i; t un hecho principal,
i"rivu que toda complicidad es dependiente de
propia
.ar".i".io por lo miimo de autonomía y estructura delictiva complici-
que los actos de
t,.r, ¿" la rlnidad de imputación)..Aceptar
iad de los particulares (en estos delitos especiaies propios) asumen
.rr.,u tipi.iaud ir,d"p"ndiente distinta a la dé los
actos de autoría del
,";"ro p,iulico (tesis de la autonomía de la imputación) impiicarí1ha-y
ilícito
..i ,r.,á dobie tipificación en base a un sólo supuesto de hecho cual su-
tanto doüle aplicación.de ieyes de naturalezapenal,lo
;;. i" plantear
oone un .ó^.rrrro de tipos penales (especial y común) que
i",rrfJg"l" tesis de la participación como hecho principal paralelodejar a.la
autoríi del sujeto ..raiificudó, siluación que de aceptarse podría
tu i*p.rnlaád muchos actos de complicida.d dadas
ias.insuficiencias
"r, delictivos equiparables a los
de .,.reriro Código para ofrece, s,rp.t"Jtos
(H)'
deiitos especiale-s propios de función
y de la
(234)Véase para un mayor estudio de la tesis de la uni.dad de imputación
RoJ¡s ú¡nces, Fidel, "La complicidad en los delitos especiales de
tesis de la autonomía,
6r,.i¿.,, Dogmática penal y jurisprudencia nacionál", en DiáIogo con Ia furísprudencia,
Ne 32, Lima, mayo, 2001, P. 109 Y ss'
't99
ríruLo
PRIMERo
LOS DELITOS DE ABUSO
DE AUTORIDAD
SUMARIO: I. Poder y autoridad. II. Abuso de poder y abuso de

autoridad. lll.El nomen iurú uabuso de autoridad'. fV. Modelos his-
tóricos de los delitos de abuso de autoridad. V. Peru: aspectos de
sistemática y técnica legisiaüva. VI. Lo reglado y la discrecionalidad
frente al acto arbitrario.
I. Poorn Y AuToRIDAD
Las palabras y "autoridadr, de uso fiecuente, son común-

<poder>>
mente consideradas sinónimas, al significar ambas facultad de deci-
sión y de imposición, sin embargo, tienen entre sí algUnas marcadas
distinciones por sobre sus similifudes, estas úitimas obviamente indis-
cutibles. Así: 1) no todo poder significa autoridad; 2) todo el que tiene
autoridad necesariamente debe de tener poder;3) la autoridad es una
especie de poder;4) el poder es un macro-concepto conglobante, don-
de la autoridad es una de SuS manifestaciones funcionaies; 5) el Poder
admite diversas fuentes de origen, la autoridad una sola.
poder, en palabras de GencÍa PELayo, es la posibilidad directa o in-
directa de determinar la conducta de los demás sin consideración a su
voluntad o, dicho de otro modo, la posibilidad de sustituir la voluntad
ajena por la propia en la determinación de la conducta de otro o de otros,
mediante la aplicación Potencial o adual de cualquier medio coactivo o
201
Fidel Rojos Vorgos
de un recurso psíquico inhibitorio de la resistencia (23s). Esta sintética,

bien lograda y genérica conceptualiz¿gif¡ dada por el insigne maestro
español nos sirve para anotar tres consideraciones de importancia: a) el
poder no tiene límites de manifestación, es decir, se presenta en todo
orden de actividades humanas (la política,la administración, economía,
relaciones familiares, amicaies, científicas, el mundo de ias relaciones
privadas, púbiicas, religiosas, culturales, etc.); b) el poder supone nece-
sariamente la posesión de facuitades de imposición y ia capacidad la-
tente o apiicada de ejercitar dichas facultades; y c) el poder es una reaü-
dad socio-culfural estratificada G36) con núcleos de concentración más o
menos intensos a nivel económico, político y cienfífico-teorológico.
El poder asume diversas modalidades, dos de ias más conocidas
son la influencia y Ia autoridad. Por la primera se entiende "la posibili-
dad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada, sea
utilizando un ascendiente de origen afectivo, social o de otra especie
dei influyente sobre e1 influenciado" (232). Son notas características de
la influencia el uso de la presión en iugar de Ia coacción, de la persua-
sión v el ascendiente. Se puede decir que la influencia es una de las
formas menos violentas del poder, de naturaleza difusa por cuanto su
fuenie de origen es múitipie y no focalizada.
La autoridad, en cambio, es una modalidad institucionalizada de
poder cuya fuente de origen deriva de la soberanía popuiar y del Esta-
do como expresión jurídico-política de aquélla. Hemos anotado ya en
líneas anteriores que el término
"autoridad" puede ser entendido en
sus dos acepciones básicas como facultad adquirida (concepción sub-
jetiva) y como concepto institucionalizado en un ente público o perso-
na física iegitimada (concepción orgánica-objetiva) (238). Hemos defini-
(35) G¡ncía Peuyo, Manuei, ldea de Ia política y

otros escñtos, Madrid, Centro de
Estudios Constitucion ales, 1993, p. 137.
(236)
Al respecto, véase Prcrs-Br,nnas, Gregorio, Curso fundantental de derechos hu-
nnnos,Madrid, Universidad Carlos III, 1995. Este constitucionalista español desarrolla
la tesis dei poder complejo (Estado complejo), distribuido en diferentes entidades y
Personas.
(¡4 Gencl¡ Per.eyo, Idea de Ia política y oh.os escritos, cit., p.'138.
(238)
La autoridad puede ser entendida también como "autoríclas", expresión la-
tina con la que se alude al poder que goza una persona. y que tiene como fr¡ente de
202
-
Los delitos de obuso de oulroridcd: Generolidodes
do también a esta segunda acepción como a aquelia persona dotada de

capacidad de decisión pública, que ejerce jurisdicción y mando. La
autoridad, entonces, como forma de poder, deriva del pueblo o del
Estado, mientras que el poder en general tiene múltiples fuenies de
origen: la economía, la ciencia, la tecnolo gía, el conocimiento, las creen-
cias, la fuerza, el temor, el avasallamiento, el sexo, la política, ias posi-
ciones de privilegio, etc.
Resumiendo: la autoridad entendida subjetivo-funcionalmente
como facultad, es atributo de cierta clase de sujetos que condensan con
sus actividades la voluntad del Estado, ei poder púbiico. Estos sujetos
son ios.funcionarios públicos y más propiamente 1as autoridades en
cuanto concepto orgánico. En el ámbito privado-particuiar y en gene-
ral en el contexto no público, ei uso dei vocablo autorídad posee una
connotación impropia, al no tener legitimación jurídica.
II. Asuso DE poDER y ABUso DE AUToRTDAD
Ei poder puede ser utilizado para aplicar poiíticas de Estado, lo-

grar privilegios, definir orientaciones científico-cuhurales, imponer
estrategias o programas, eliminar la competencia económica, decidir
asuntos de índole diversa (jurisdiccionales, miiitares, económicas, ad-
minist¡ativas, religiosas, etc.), como para zanjar cuestiones personaies
y personalísimas. Eneste empleo o aplicación de facuitades puede exis-
tir un uso racional ajustado a las expectabvas sociales o, en cambio,
producirse una extralimitación abusiva del mismo, que lesiona intere-
ses y valores privados, públicos, internos o intemacionales.
El abuso de poder alcanza dimensiones inconmensurables en las
sociedades atrasadas dominadas por tiranuelos y autócratas o dicta-
duras y tiranías. El derecho en estas circunstancias se constituye en un
origen el consenso del coiectivo social o la comunidad ci.entífica. Es quizás'la más de-
mocrática y legitimada forma de poder, que no requiere de la fuerza, la imposición o la
investidura para manifestarse. Así, Ia "autorictas" del "pater familiar", del filiíntropo
insigne, del jurista reconocido, del escritor de renombre y que todos respetan (o casi
todos) y a quien siguen, la autorictas de la Madre Teresa y de los líderes reiigiosos, etc.
Obviamente que nuestro esbudio de los deiitos cont¡a la administración pública en su
títuio "Delitos de abuso de autoridad" no está referido a esta especial forma de poder
de la inteligencia, del consenso y de ia fe.
203
Fidel Roios Vorgos
mecanismo de poder que controia y oprime, sea cual sea la fuente de

donde provenga, púbiico o particular.
El abuso de autoridadQ3e) es ya una forma de extralimitación o
mal uso del poder púbiico vinculado a expresos ámbitos de competen-
cia que nacen de la función o el cargo y que el funcionario público
quebranta mediante acciones u omisiones que resultan perjudiciales a
Ia administración pública y a las partes directamente agraviadas (per-
sonas naturales o jundicas) o a la sociedad misma.
m. Er ruo¡¿r¡v IuRIs (<ABUso DE AUToRIDAD>
EI Código penal perüano vigente -y también el derogad o de7924-

utiliza la frase autoridad, para delimitar comprensivamente
,<abuso de
una serie de conductas relevantes comprendidas en los arts.376 at 381.
En la medida que los tipos penaies en referencia aluden expresamente
al términoTtntcionarío público cabe entonces aquí preguntarse: ¿qué re-
laciones de contenido existen entre la palabra >
"autoridad del nomen
iuris que encabeza ia sección primera dei Capítulo II del Título xvlll
del Código penal y el empleo de la frase funcionario público que designa
al sujeto activo de los tipos penales de abuso de autoridad? La res-
puesta es senciiia y orientadora. El código está empleando el término
autoridad en su acepción subjetiva funcional, es decit como facultad
de poder público y no en su acepción institucional orgánica; para esta
última concepción hace uso de la frase funcionario púbtico. Ello tiene
enormes repercusiones por cuanto no es en exclusividad la autoridad
el sujeto activo del deiito sino cualquier funcionario público que abuse
de sus atribuciones. No es exigible que tenga jurisdicción y/ó mando,
si los tiene y abusa de su autoridad también será pasible de las sancio-
nes establecidas al iguai que el que sóio posee capacidad de decisión.
Ei código ha preferidoseguír usando, a usanza del modelo fran-
cés oitaliano,la frase ,,abuso de autoridad, y no ,.abuso de funciones'
o (abuso de atribuciones> como lo hacen otras legislaciones penales.
(ae) Francesco
Cann¡ne realizauna especial clasificación dei abuso enontológíco
y iurídíco: "en sentido ontológico se abusa de una cosa siempre que se la emplee pára
un servicio diverso de su destino natural". En sentido jurídico, "se abusa de una iosa
ltinque se la emplee según su destino, si esto se hace de un modo ilícito o para fines
iiícitos" (Progranta de Derecho crinúnnl, Bogotá, Temis, 1993, Vol. V T. T, S2Si4).
204
Los delitos de obuso de outoridod: Generolidcdes
IV. Mopuros HrsróRrcos DE Los DELrros DE ABUso DE AUToRTDAD
a) Francia. El primer código penal modemo redactado a princi-

pios del siglo XIX, terminado y decretado en 1810 y vigente a partir de
1811, fue el Código penal francés (2a0).
Dicho primer gran modelo legislativo penal, en su Título Prime-
ro "Crímenes y delitos contra la cosa pública", nos ofrece un dobie
esquema de delitos de abusos de autoridad. Los artículos 184 al187
regulan diversos comportamientos reievantes bajo e1 nomen iuris "De
los abusos de autoridad contra los particuiares,, (primera clase) mien-
tras que los arts. 188 al 1.9i. regulan comportamientos comprendidos
bajo el"nomen iuris "De los abusos de autoridad contra ia cosa pública"
(segunda clase).
Se lrata de una serie de ilícitos penales de naturaleza específica o
nominada (introducción en ei domicilio de un ciudadano contra su
voluntad, negativa a administrar justicia, uso de la violencia confra las
personas sin motivo legítimo, sustracción de cartas, requerimiento ile-
gal de la fuerza pública).
bl Alemania. Por Ley del31 de mayo de 1870 fue promulgado el
Código penal de la Confederación Alemana, que entrana en vigencia
ei 1 de enero de7877. Hasta antes de esa fecha, los numerosos estados
alemanes se regran por sus leyes penaies propias (el Código penai de
Brunswick de 1840, el del gran ducado de Hesse de 784L, el prusiano
de 1850, etc.), o habían adoptado las de sus vecinos.
Este segundo gran cuerpo legislaüvo penal, a áiferencia del fran-
cés, comprendió en un solo título los diferentes delitos imputables al
funcionario público sin establecer secciones o rubros específicos (arts.
331 al 359). Los artículos 340 al 345 establecían tipos penales de abuso
de autoridad nominados, mientras que ei art. 339 enunciaba ya un pro-
totipo de abuso genérico de autoridad posteriormente derogado: <todo
funcionario que por un abuso de autoridad o por amenaza de un abu-
so de autoridad determinado, hubiese obligado ilegalmente á una per-
lzrot Que contó con el aporte de notables juristas de la época: TRerLHeno,

M¡n¡r, Cr¡lurt, Consrwr y Convrrro,
ALaLossoN, Benr¡rn, Reel, Feune, Pontels, Prler,
además -se dice- de la intervención personal del entonces emperador francés
N¡.polróru Boxepenre.
205
Fidel Rojos Vorgos
sona a realizar un acto, abstenerse de éi o a tolerar que se realice, será

castigado con la pena de prisión. También es punible ia tentativa,,. Los
abusos, específicos o nominados fueron: causar el funcionario en el
ejercicio o con molivo del ejercicio de funciones lesión corporal a otra
persona, arresto iiegal, vioiación de domiciiio, empleo de medios vio-
lentos para arrancar confesiones o declaraciones, iniciar proceso con-
tra persona sabiendo que es inocente y ordenar pena indebida.
c) Italia. Este país estrena su Código penal en 1890, habiendo
sido aprobado y promulgado en 1889. Mundialmente conocido como
Código ZeNenoaut, en mérito a su inspirador, este cuerpo normativo
penal es el que mejor sistematiza para su época los deiitos imputa-
bles a funcionarios públicos contra Ia administración pública. Separa
en capítulos diferenciados los delitos de peculado, concusión, corrup-
ción, abuso de autoridad y violación de los deberes inherentes a car-
go público, de los abusos de los ministros de los cultos en el ejercicio
de sus funciones, de las usurpaciones de funciones públicas títulos y
honores, de la violencia y resistencia a la autoridad, del ultraje a la
autoridad, la violación de sellos y sustracciones, de la suposición o
exageración de influencias y de los fraudes en los suministros públi-
cos. Como es fácil advertir, este modelo europeo de código penal será
el que en el Perú y en diversos países de América Latina preferente-
mente copiaríamos o tendríamos, en el mejor de los casos, como refe-
rencia para la eiaboración de los tipos penaies contra la administra-
ción pública.
Con el código italiano en mención se adoptó definitivamente el
esquema genérico o innominado de abuso de autoridad en su artículo
175 y Los esquemas específicos en los restantes artícu-los que van del
776 aL181. Dice el art. 775
"Elfwtcionaria que abusando de su cargo ordena
o cometa contra los dereclrcs de otros cualquier acto arbitrario no preoisto
como ínfracción en una disposición especial de Ia ley, será castigado con pri-
sión de 15 días a 7 año; y cuando obre con un fn partiuúar, se aumentará Ia
pena en una sexta parte, sustituyendo la prisión con Ia reclusión. En Ia misma
pena incurrirá el funcionat'io público que, en el ejercicio de sus funciones,
excite a alguien a infringir las leyes o las disposiciones de Ia autoridad". Los
demás tipos de naturaleza específica aluden a las siguientes conduc-
tas:-tomar interés privado en actos de 1a administración pública, viola-
ción de secretos de función u oficio, omisión o negativa a realizar un
acto propio del cargo, negativa o demora a ejecutar peticiones de la
206
Los delitos de obuso de ouforidod; Generolidodes
autoridad competente, omitir o demorar comunicar infracciones a la

autoridad y abandono indebido (previo concierto y en más de tres) de
los cargos ocupados.
d) España. Los códigos españoles de1822,1848, 1850, 1870,7928,
79a0 y 7973 reproducen sin mayores cambios un sistema casuístico de
abusos de auioridad, sin ofrecer un esquema genérico y moslrando
defectos de técnica-legislativa.
.1.,..,:l r ,,.. :i 1...- - ,.: .....;:-
,..i;;;r nnÁnéo
püNiirvo co MeARAóó ó eu,ii*¡j,
DELITO DEABUSO GENERICO DE AUTORIDAD
PAIS ART. FIGURA BASICA MODALIDAD MODALIDAD

AGRAVADA ATENUADA
Chile 255 Suspensrón de empleo y mulla

Colombia 152 Multa e lnterdicción de derechos
y funcrones de 6 meses a 2 años
Paraguay 174 2 a 6 meses de penrtencraría 4 a 8 meses (por venganza)

Peru J/D 2 días a 2 años de pena privativa
de libertad
Argenlina 248 1 mes a 2 años de prisión e

inhabilitación por doble tiempo
Costa Rica 329 3 meses a 2 años de prisión
Italia J¿J Hasta 2 años de reclusión 2 a 5 años (s¡ se proarra Pena disminuida
vent4a patrimonial)
Portugal 432 3 meses a 3 años de prisión y
multa
Bélgica 254 1 a 5 anos de prisión e lnterd¡coón 5 a 10 anos de prisión
de derechos
Francia 432.1 . Hasta 7 años de prisión y multa Prisión que oscila de 7 a 30
años y multa (detención
arbitraria que dura mas de
7 días)
V. Prnú: nsrscros DE slsrrvÁrrc¿ y licxtce LEGTsLATTVA
El Código penal de7997, en lo que respecta a los deiitos de abuso

de autoridad, comprende una serie de comportamientos ilícitos reuni-
dos en seis tipos penales, los mismos que no han sufrido variaciones,
ni en su estructura típica ni en su penalidad, desde la entrada en vi-
gencia del código. Estos tipos penales son:
207
7
Fidel Ro¡os Vorgos
1. Abuso genérico de autoridad, rlamado también abuso

iruromina-
do (art. 376).
2- Abuso de autoridad específico con finaiidad porítica
o erecto-
ral (376-A).
3. Incumpiimiento de obligación (art.377).
4. Denegación de auxilio poiicial (art. 37g).
5. Requerimiento abusivo de la fuerza armada (art.379).
6. Abandono de cargo (art. 3g0).
7. Nombramiento ilegal de cargo público (art. 3g1).
son características generares de dichas figuras delictivas
ras
siguientes:
a) Describir extraiimitaciones dorosas y omisivas, imputa-
bles a ios funcionarios públicos en el-activas
ejerciciá de sus funciones o
con ocasión de las mismas.
b) Reducir y/o exclusivizar ei círculo d.e autores
a los funcionarios
púbiicos, con ias excepciones de ros arfícuros 376-A,3g0
(que ex-
tiende la autoría ar servidor público, para ei
caso áei abandono
del cargo) y 381 (que iguaimente amplía ra imputación
por autoría
a.l gue acepta el cargo, en este caso,
un particular u otro funciona_
rio o servidor público).
c) se trata de comportamientos necesariamente doiosos,
de forma
tal que de fartar este eremento subjetivo ros ,,rprr"rto.
de hecho
denunciados quedarán como simpres infraccioires
administrati-
vas o se¡án irrelevantes.
d) sólo ei art' 376 responde.a un prototipo de figura
penal genérica,
innominada y subsidiaria. EI resto áe figurls
ob'ede.en a com-
portamientos específicos o de menor generalidad.
e) su baja penaiidad, que torna en simbóricos ros mensajes
pre-
ventivos.
Técnicamente ros tipos penales de abuso de
autoridad tienen ras
siguientes notas distintivas:
a) Son de naturaieza comisiva activa (arts.376,376_A,37g,3g0
y 381).
208
Los delitos de obuso de ouioridod: Generolidodes
b) Son de naturaleza omisiva simple; son llamados también tipos

penales de desobediencia o inactividad (arts. 377 y 378).
c) Es tipo mixto, es decir, que pueden ser realizados por acción u
omisión (art.380).
d) Son tipos de resultado (arts. 376y 380).
e) Son tipos de simple actividad (arts.379 y 381).
f) Son tipos complejos, por incluir varias modalidades delictivas
dentro de los alcances de un mismo tipo penal (arts.376,377,378
y.37e).
g) Son tipos penales simples por el empleo de un único verbo rector
(arts. 380 y 381).
h) Son tipos penales complejos por empleo de múltiples verbos rec-

tores (arts. 376,377 y 378).
i) Son delitos de consumación instantánea (arts.376,377,378,379,
380 y 381).
j) Son delitos que asumen permanencia (arts. 377 y 378, en la moda-
lidad rehusamiento).
k) Son tipos penales genéricos (de más a menos: arts.376 y 377).
l) Son tipos penaies específicos (arts.376-A,378,379,380 y 3S1).

m) Poseen un núcleo rector finalístico o teleoiógico (art.3T6-A,379).
n) Son de dolo directo (arts. 376-A,378,379).

o) Se perfeccionan típicamente con e1 dolo eventual (los demás ü-
pos penales).
p) Penaiidad mínima: 2 días de privación de liberta dy 60 a 120 días-
muita (art.381).
q) Penaiidad máxima: 6 años de privación de liberta d (art.376-A).
r) La cláusuia especial de exención facultativa de pena (art. 68) les
resuita aplicabies a los delitos conminados con un máximo de 2
años de pena privativa de libertad (arts.376,377,378 (primer pá-
rrafo), 380 (primer párrafo) o sancionados con pena de multa (arts.
377 y 387).
209
a
Fidel Rolos Vorgos
Vr. Lo nrcupo y LA DISCRECIoNALTDAD FRENTE AL Acro ARBITRARIo
Desde el momento que el funcionario asume el cargo tiene ante sí

una gama de obligaciones que cumplir y tareas que ilevar a cabo en un
contexto pautado de reglas y observancias (contenidas en los regla-
mentos, manual de funciones y protocolos de actuación), que a Iavez
que delimitan su competencia y atribuciones establecen Pautas de ac-
ción. Se configura así el siempre incompleto marco regiado de la acti-
vidad funcional que resultará suficiente en operaciones funcionales
estandarizadas o rutinarias pero que se revelará corto frente a nuevas
circunstancias y/o retos inesperados que exigirán del funcionario ac-
tos decisionales para solucionar conflictos prácticos.
Se entiende que 1o reglado en el desempeño funcional es la cons-
tante y pauta obligatoria que determina los actos administrativos (en
amplio sentido), donde el agente público lo que tiene que hacer es se-
guir los dictados de la ley o reglamento sin posibilidad de proceder en
forma distinta ni apiicar sus propios criterios. En el ejercicio de las
potestades regladas, nos dice GencÍa oe ENrurcÍa ,'at), hay un proceso
aplicativo de ia ley que no deja resquicio a juicio subjetivo alguno, sal-
vo a ia constatación o verificación del supuesto de hecho para confras-
tarlo con el tipo penal.
Lo discrecional define, en cambio (ya sea considerado en sentido
amplio o restringido a un asunto específico), un marco de libertad del
que gozan ios funcionarios para decidir actos -ante la deficiencía, va-
cíos o insuficiencias de reglas expresas en la normatividad- frente a
supuestos de hecho que requieren de solución, con base al criterio de
unidad y completud del ordenamiento jurídico. El juego diaiéctico entre
lo reglado y 1o discrecional define gran parte de la evolución del dere-
cho, otrora (el pre-liberal) arbitrario y discrecionai, ahora fundamen-
talmente reglado.
Las potestades discrecionales, sin embargo, necesitan ajustarse a
mínimos de consenso para que adquieran valor jurídico y por lo mis-
mo iegitimidad:
(24r) GARcÍA oe ENrennÍa, Eduardo, Curso de Derecho Adntitlistrativo, I, Madrid,

Civitas, 1999, p.447.
2\O
Los del¡tos de obuso de outoridod: Generalidodes
a) Que hayan sido contempladas en cuanto facultades por la ley. Es

el caso, por ejempio, del Código Tributario (arfs. 62,1.66) y el D. S.
Na 012-2001-PCM, TUO de laLey de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado (art.47, segundo párrafo).
b) Bajo contextos jurídicos especiales donde la norma o el regla-
mento no autorizan expresamente la potestad discrecional pero
tampoco la prohíben, la jurisprudencia (por ejemplo, específi-
cos ámbitos del procedimiento penal: ampliación de ios plazos
de instrucción en fase recursal o de segunda instancia, deten-
ción domiciiiaria, contienda de competencia entre el fuero mili-
tar y civil, etc.) o ia coslumbre (por ejemplo en el derecho co-
mercial e intemacional) son fuentes generadoras de las potes-
tades discrecionales, siempre y cuando la apiicación de éstas
se hallen enmarcadas en los fines del ordenamiento jurídico
(Constitución, principios generales de derecho, leyes, regla-
mentos y cometidos de ia normatividad concreta del caso). Los
principios generales del derecho constituyen muy a menudo
una fértil fuente para la fundamentación y ejercicio de faculta-
des discrecionales.
c) En presencia de pautas regladas, no cabe invocar potestades dis-
crecionales; el acto en tal caso será arbitrario.
d) Lo discrecional no significa primacía de lo subjetivo, sino actua-
ción en base a criterios propios referenciados en los intereses de
la administración pública sin colisionar con el derecho. Taies in-
tereses no son otros que los de sus destinatarioS, es decir, la ciu-
dadanía y la Nación.
e) Será siempre un modo subsidiario-complementario de acción,
nunca una práctica administrativa referenciada en sí misma y,
por lo tanto, autónoma y principal. La extensión de facuitades
discrecional-administrativas a los entes estatales no invalida
dicha tesis.
f) La facultad de ejercer control difuso de la legislación coritiene un
intrínseco mensaje discrecionai dirigido a los jueces.
Los límites de lo discrecional se hallan así en la ley y las finalida-
des buscadas por la actividad administrafiva pública (esto último no
es tomado restrictivamente para aludir sólo a la del gobiemo central o
poder ejecutivo, sino a todo el contexto de funciones públicas).
211
Fidel Rojos Vorgos
Hipótesis singulares, en las que la discrecionalidad se refiere sólo

a la ejecución dei acto -el mismo que ha sido decidido u ordenado
regladamente- exigirán del juez aguzar la evaluación para verificar
posibilidades de arbitrariedad en la concreción discrecional.
El acto discrecional se convierte en arbitrario cuando ei funciona-
rio público haciendo uso de su discrecionalidad busca obtener ventajas
para sí o dañar a te¡ceros. En tales casos se está -indica PecrnRo (2a2)-
fuera del campo del legítimo ejercicio de poderes discrecionales.
El acto arbitrario, a diferencia del regiado y discrecional, no es en
modo alguno una facultad concedida al funcionario, ni constituye un
resultado decisional que pueda ajustarse a derecho, ingresando más
bien al ¿ímbito de la relevancia administrativa, política y penal. Los ac-
tos arbitrarios son actos viciados y carentes de legitimidad para convali-
dar situaciones de hecho o adquirir derechos a partir de los mismos.
(2¿2)
PecLnRg Princi¡ti di diritto penale. PE, cit., p.239.
212
1
Abuso genérico o
innominado de autoridad
SUMARIO: I. Características principales. II. Antecedentes legales.

III. La figura penal: concepto y tendencias contemporáneas. IV. Bien
jurídico protegido. V. Su;'eto activo y vincuiación funcional. VI. Suje
to pasivo. VII. Comportamientos típicos: a) La caliclad de funcionario
público. b) El abuso de atribuciones. c) Las modalídades delictíoas: come-
ter r¡ ordenar (un acto arbitrario cualquiera enperjuício de alguien). d) El
acto arbitrario cualquiera. e) El periuicio de alguíen producto del acto abu-
siao arbitrario. VIII. El comPonente subjetivo: el dolo. IX. Consuma-
ción del delito. X. Penalidad. XI. Autoría y participación. XII. Cir-
cunstancia agravante: hechos derivados de un procedimiento de co-
braruacoactiva. XIII. Concurso de delitos. XIV' Fases negativas del
detito: 1. Atipícidarl.2. lttstif.cnción de Ia antijuricidad.3. Causas de ex'
ctúpación (inculpabilidad). XV. Casos. XVI' Derecho y legislación ex-
tranjera: 1. Italia (1'930.2- Colombía (1980).3. Argenüna (1922)' 4. Fran'
cía 0.99il. 5. España (1'995). 6' Cuba (1988). 7. Portugal (1982).
La norma penal Positiva ha reunido aquí -sin designarlos o esPe-

cificarlos- todos los abusos o extralimitaciones, imputables ai funcio-
nario público, que no se hallen ya contempiados en otros tipos penales
213
Fidel Rojos Vorgos
dei código o de leyes penales especiales de ser el caso (243). De ahí Ia

denominación que con frecuencia se usa en la legislación comparada
de abusos irutominados, es decit no señalados, para diferenciarlos de los
nominados o tipificados expresamente por la ley (z++).
Y es que el funcionario puede incurrir en actos abusivos o arbi--
trarios de relevancia penal en una amplísima gama de comportamien-
tos que resuitan lesivos a diversos bienes jurídicos tuteiados (adminis-
lración pública, la familia, la libertad, la salud pública, la ecología, etc.).
Esto significa, como explicábamos líneas atrás, que las conductas ilícitas
abusivas de contenido penal cometidas por funcionarios púbiicos no
sólo se hallan ubicadas en la Sección XVII del Código penal, sino que
también integran como tipos penales autónomos o como circunstan-
cias agravantes otras figuras delictivas.
Resumiendo, los delitos de abuso de autoridad pueden ser clasi-
ficados en: a) genérico o innominado (art. 376 del Código Penal perua-
no); y b) nominados o específicos. Al interior de estos últimos se dan
diversas figuras nominadas contempladas sistemáticamente a nivei de
delitos contra la administración pública y otras reguladas en diversos
nomen iuris.
I. C¿.necrgnÍsrrcAs pRrNcrpALEs
a) Es un tipo penal genérico. Al haberse empleado la frase nun
acto arbitrario cualquiera)) se ha querido comprender un sin¡ú-
12r:) f,l ¿¡t. 337 del Código penal de 1924era explícito ai respecto cuando señaiaba
que el aludido acto arbitrario no debía hallarse clasificado especialmente en la iey penal.
(2+{)
Se tienen abusos nominados de naturaleza típica autóiroma en los arts. 382
y 383 (concusión),419 (prevaricató), 389 (malversación de fondos), 390 (demora injus-
tificada de pagos), 141 y 742 (celebración de matrimonio ilegal), 160 (allanamiento de
domicilio), 167 (vioiación de la libertad de reunión), L69 (violación de la iibertad de
expresión) y otros.
Se tienen abusos o nominados de naturaleza no autónom4 imputabies tanto ai
funcionario como al servidor público, es decir; a nivel de circunstancias agravantes o
en función a la calidad especial del autor, en las siguientes figuras: art. 162 (párrafo
segundo), art.297 (primer inciso), art.367 (tercer inciso), art.369,404 (tercer párrafo).
Existen otros delitos de abuso nominado cometido por funcionario público en
base a conslrucciones lípicas complementarias (arts.229,353 y 360) y a delitos.especia-
Iizados (arts. 306, 372y 352).
214
Abuso genérico o innominodo de outoridod
mero de comportamientos delictivos imputables a un funciona-

rio público que comporten perjuicio de tercero y presencia de
arbitrariedad.
b) Se trata de una figura subsidiaria impiícita, tanto porque ia regla
de subsidiaridad se colige de su estructura típica y de su ubica-
ción intrasistemática, como porque sóio resultará imputable a los
actos del funcionario de no existir un tipo penai específico, en el
Código penal o leyes penales especiales, que dé cuénta de las ca-
racterísticas de tipicidad del supuesto de hecho. De darse tal cir-
cunstancia de subsunción, será preferida por principio de espe-
cialidad (aunque la pena sea menor), lo que impiica la primacía
de la norma especial sobre la genérica.
c) Ei abuso genérico de autoridad cumple una función político-pe-
nal complementaria. El legislador ha procurado proteger, cubrien-
do todas las posibilidades de ocurrencia, el presügio, la caiidad y
Iegalidad de la administración pública, cerrándole al funcionario
el camino para el exceso doloso en el ejercicio de sus funciones,
permitiendo de tal modo que el Juez aplique sin mayores proble-
mas dicho dispositivo, evitándose así el incurrir en interpretacio-
nes analógicas.
d) La naluraleza abierta dei tipo y la necesaria concurrencia de un
acto arbitrario doloso cualquiera, es decir, no sujeto a forma de-
terminada, caracterizan y diferenian este tipo penal de ios otros
cinco restantes contenidos en el rubro uabuso de autoridad".
e) La existencia de dos verbos rectores que literalmente dan la idea
de una progresión invertida en el i fe¡ delictivo (comete u ordena)le
otorgan al modelo peruano de abuso genérico de autoridad una
particr-rlar y cuestionable redacción.
f) El modelo peruano de abuso de auioridad no contiene específi-
cas finalidades a las que debe orientarse e1 acto arbitrario abusi
lo
vo, como sí poseen otras iegislaciones, por ejemplo eI Código
Penal portugués cuyo artrculo 382 alude a la intención de obtener
beneficio iiegítimo o causar perjuicio {zrs).
(:+sr Véase infa Le$slación extranjera.
215
Fidel Roios Vorgos
IL Avrscror¡,¡-resLEGALES
La fuente inmediata se halla en el artículo 337 del Código penal
de 7924Q46).
EI Código de 1863 (arts. 168 aL169), siguiendo el modelo español,
legisló sobre el abuso de autoridad de modo casuístico, es decir, des-
cribiendo caso por caso los supuestos de abuso, llegando a totalizar L8
modalidades típicas, de las cuales 5 le eran imputables alJuez,4 a los
Alcaides y el resto a los empleados públicos con capacidad de deci-
sión. No tuvo nuestro primer código penal un esquema normativo ge-
nérico de abuso de autoridad.
La fuente legal de donde se tomó el modelo estuvo constituido
por el artículo 175 del Código penal italiano de 1889 Q47) que fue el
primero que ofreció técnico-legislativamente una fórmula genérica de
abuso de autoridad.
Iü. L¿, ncun¿ pENAL: coNcEpro y TENDENCIAs coNTEMporuiNras
E1Código penal pemano de 1997, manteniendo ia tradición his-

tórica italiana en cuanto al esquema genérico y a la exclusividad del
sujeto activo recaído en funcionario público, nos ofrece similar fórmu-
la que el Código de 7924, con ia diferencia de ubicación observada en
la disposición de los verbos rectores.
La figura penal d.el abuso de autoridad puede ser definida jurídi-
camente como aquel delito genérico e innorninado que castiga hechos
abusivos dei funcionario público que no se encuentran previstos, ni
como delito autónomo ni como circunstancia agravante de otro deiito,
en el Código penal ni en otra disposición especial de la ley (z+s).
(:¿¿)
Código penal de I9?4, art.337:. "El ftutcionario público que abusando de sus
funcíones ordenara o cometiere en perjuícío de otro un acto arbitrarío cualquiera, no clasifcado
especíalmente en ley penal, será reprínúdo con prisión no mayor de dos años e ínhnbilitación
confornre a los incisos 1 y 3 del artículo 27 por doble tiempo de Ia condena".
r:¿a Código penal italiano de 1889, art. 1.75: "EI
funcionarío que abusando de su cargo
ordene o conteta contra los derechos de otros aulquier acto arbítrarío no prnisto como ínfracción
de una dísposición especial de Ia ley, será castígado con prisíón de Ednce días a 1 año".
(2{8) MANzrNr, Vincenzo: Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 1961, T.8,
Vol. III (Delitos contra In adninistración pública), p. 299 .
216
La tendencia actual observable en las legislaciones penales euro-

peas avanzadas, propias de Estados Sociaies de Derecho, es
el inciuir
io*o sujetos actiios de delito a los empleados o servidores públicos
en el tipá de abuso genérico de autoridad o empleo y, Por
otro lado' a
urrd.rrr"^.", la gravedld de ias penas, así como -y esto es de
gran
-im-
el abuso de autoridad dentro de1 rubro de los deli-
fort-o".iu-.rü.^, (24e).
En el fondo
ios contra los derechos fund.amentales de la persona
hu-
de tal tendencia está implícito el tema del respeto a los derechos
al del
*unor, la dignidad de las personas y la iimitación poder
funcionariado Público.
otras de las orientaciones, que Pugna por dotar de un mayor con-
a la
tenido material al injusto y potlo mismo de mayor taxatividad
conducta se registra óon el n ruuo diseño itaiiano deIabuso d' uffcio
que
el desarrolio de actos funcio-
presenta la coiducta típica -inmersa en
de pro-
nales o de servicio del sujeto activo- caracterizada por el hecho
..rrurr", para sí o para oiro, el sujeto público una injusta ventaja patri-
monial o acafiear un daño a tercetos, con lo que lomPe 1a indetermi-
nación del acto arbitrario. Nuevo diseño que ha supuesto un giro
radi-
cal en ei contenido y la naturaleza del injusto, que llega a
chocar inclu-
so con la idea de un abuso genérico de funciones'
Actualmente, en la moderna dogmática y en ia iegislación alema-

de los
na y española, el delito de abuso de autoridad no forma parte
delitos iontra la administración pública'
IV. BrcN ¡unÍotco PRoTEGIDo

Antonio P¡cLnno, sintetiza en tres los criterios o posiciones que
en la doctrina informan sobre el objeto de la lutela jurídico-penal
al
respecto: a) la probidad y corrección del funcionario público; b) el buen
fun.ionu^íenio (andambnto) de la administración pública; y c) la im-
(250).
parcialidad de la administración pública Pect-t'cRo reconociendo
ias limitaciones de la probidad y corrección en tanto deberes. éticos y
ju-
por lo mismo materiaÁ de d.ifícil asimilación en las consideraciones
(adecua-
,iai.o penales, revisa igualmente el criterio de\buon adamento
(z¿sr Véase ínfralos casos de España (pp.257-88) y Francia (p'256)'

(250) P¡cr¡¡no , Príncipí dí diritto penale, PE, at' p' 227 '
217
F¡del Roios Vorgos
do desarrollo) al que considera ei bien jurídico en sentido lato, lo que

le lleva a buscar elementos de mayor precisión que los encuentra pre-
cisamente en la imparciaiidad, a ia que considera el interés específico a
tutelar por la norma penal del abuso di ufficio, en tanto derecho a la
igualdad de trato hacia el ciudadano por parte de los funcionarios de
la administración pública. Para ios contenidos de nuestra,fórmula de
redacción punitiva, a efectos de determinar el bien jurídico protegido,
üene decisiva importancia ia segunda posición, la misma que sin em-
bargo deberá precisarse con mayor acercamiento de conformidad a los
componentes y ubicación sistemática de ia norma penai.
Para CnEus de lo que se trata es de preservar la regularidad del
funcionamiento de la administración pública, la legalidad de los actos
administrativos (2s1); M¡Nzr¡'¡1, por su parte, considera que el objeto de
la tutela penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de
la administración púbiica en sentido lato, en lo que atañe a ia conve-
niencia de garantizar ei correcto y moderado ejercicio de las funciones
públicas contra los abusos de ios poderes funcionales de los oficiales
públicos, que no estén incriminados específicamente por la ley y se
dirijan a irrogar injusto dario o producir ventajas a otros (2s2). A1 prote-
ger asi de forma genérica el art. 376 aI normal desarroilo de la adminis-
tración pública y de forma específica la legalidad del acto funcional
del funcionario en ejercicio, se está brindando, por efecto concomitan-
te, protección a las personas perjudicadas. Se trata entonces, como nos
io recuerda MaNzrNr, de una doble garantía: del Estado y de los parti-
culares frente a los funcionarios púbiicos (2s:).
Podemos concluir señalando que el bien jurídico específico del
delito de abuso genérico de autoridad tiene como objeto garanttzar la
regularidad del desempeño funcional de los funcionarios púbiicos, de
modo que se excluyan situaciones de abuso de poder; es decir asegu-
rar el correcto ejercicio de las atribuciones de los funcionarios públi-
(zsr) CREUs, Carlos, Derecln yennl.

Parte especíal, Buenos Aires, Astrea,1990,T.2,
p. 256. No obstante la distinta redacción que posee el art- 248 del Código penal argen-
tino que regula el abuso de autoridad, interesa destacar la precisión conceptuai que
efectúa Cneus sobre el bien jurídico protegido.
(2s2)
M¡¡lzr¡.ir, Tt'atado de derecho penal, cít., T. 8, Vol. IlI, p.298.
(253)
ly(¡^w¿¡¡¡, Tratado de derecho ¡tenal, cit., T. 8, Vol. Ifl, p.299.
218
cos, referenciándolas con exclusividad en ia obediencia a la ley, el de-

recho y el ordenamiento jundico. En la base fundante de la norma pe-
nal se halla el enunciado normativo que obliga al funcionario público a
encausar sus actos de función en sujeción a los dispositivos legales que
fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o, cuando ellas
finalidad pública, de justicia y respeto
sean insuficientes, a criterios de
a la dignidad y derechos fundamentales. En ia jurisprudencia nacio-
nal, se ha indicado que "el delito de abuso de autoridad tiene como
objeto jurídico de tutela penal el interés púbiico, en el sentido que ias
funciones de las que están investidos los funcionarios no sean utiliza-
das por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de ios
derechos reconocidos por las leyes a ios particularesr'(2s¿).
La deiimitación concreta del bien jurídico penal en materia de
abuso de autoridad plantea la necesidad de valorar el ámbito de los
deberes funcionales en el plano administrativo como en el jurídico
penal, en tanto ambos órdenes toman por igual a la correcta marcha de
la administración pública como objeto de protección, en forma absolu-
ta en el primer caso, en forma genérica en el segundo. Que en el marco
de las valoraciones penales la correcta marcha de la administración
pública sea una consideración genérica de bien jurídico, supone que la
misma tenga y pueda ser desagregada en intereses o valores específi-
cos a fin de precisar el objeto de lutela y, por lo mismo, ios alcances de
las conductas típicas. Para el caso del delito de abuso de autoridad del
artículo 376 La violación de deberes administrativos (que le obligan al
funcionario a adoptar procedimientos o tomar decisiones con arreglo
a 1o establecido en el ordenamiento jundico) que afectan derechos e
intereses de la persona, se constituye en el sustrato que se halla en la
base del abuso de poder o de autoridad. Deberes administrativos que
si bien se hallan regulados en normas de ley o de reglamentos, sin
embargo desde el enfoque penal carecen de autonomía, pues ios mis-
mos necesariamente iendrán que estar informados en parámet¡os le-
gales y constitucionales a fin de evitar el empieo abusivo del regla-
mento o la interpretación aislada de una normatividad no pocas veces
(á) Ejecutoria superior de la sala penal de apeiaciones para procesos sumarios

con ¡eos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 181311998, Exp. Nq 137-98
B¡c¡ C¡snERA - Ro¡es Vencas - NerR¡ HuevÁ¡¡. lurísprudencía penal procesos sumarios,
Lima, Gaceia lurídica, 1999, p.503.
219
Fidel Roios Vorgos
extremada en sus alcances y consecuencias. El bien jurídico penal

específico se halla así infiitrada por valoraciones de orden constitu-
cional, consideraciones en atención a ios fines de la función además
de las estrictas exigencias penaies y de los derechos humanos de la
persona, que permiten decantar los alcances de las normas de deber
administrativo.
V. SuJrro Acrlvo y vINcuLAc¡óN ruNcIox¡r

Lo es de modo exciusivo a títuio de autor el funcionario públi-
co ess) en ejercicio de funciones. Aquellos que cumPlen las órdenes de
éste, cuando ei acto abusivo no es realizado directamente por el fun-
cionario, responderán en caiidad de cómplices o, según el caso, actua-
rán como instrumentos en el contexto de la autoría mediata.
El servidor o empleado público no es sujeto activo en esta figura
penal. Tampoco la imputación puede ir dirigida solamente en atención
a la calidad de funcionario, sino en relación a aquei que actúa en ejerci-
cio de las funciones que su cargo faculta (reiación funcional). Rige el
principio de que sólo se puede abusar de 1o que se tiene. Como indica
correctamente FoNrÁN BaLestRa,los hechos cometidos fuera de las fun-
ciones no constituyen abusos (2s6). Característica que nos muestra ya en
este primer delito de función los alcances del componente de Ia vincu-
lación funcional que racionalizala imputación en relación al marco de
funciones y del sujeto obligado con ellas Qsn, y nos vincula de modo
adecuado con el principio de legalidad. No basta entonces ser funcio-
nario para cometer ei delito. La Corte Suprema de la República en eje-
(2ss) Los cuadros directivos del Cuerpo General de Bomberos del Peru no son
funcionarios públicos. Cfr'. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones de Reos Li-

bres de Lima, de 19 de junio del 2000. Exp. Na 4490-99.
(2s6) FoNrÁN BeLEsrRa, Carlos, Tratado de Derecln penal. Parte especial, Buenos Ai
res, Abeledo-Perrot, L978,T. ViI, p. 230.
(2s7)
Un caso de inexistencia de vinculación funcional por no ser el imputado el
funcionario obligado, se registra en la Ejecutoria Suprema del 1613198, Exp. Na 5676-97
Cono Norte de Lima. Ro¡es Vences, Fidel, lurisprudencia ¡senal comentada,Lima, Gaceta
Jurídica, 1999, p.387. Precisa dicha ejecutoria: uNo se encuenrra acreditado el delito de
abuso de autoridad imputado al oficial de la Policía Nacional, al no haber éste ejercita-
do directamente un acto arbitrario en el cumplimiento de sus funciones, si se tiene en
cuenta que la investigación policial esfuvo a cargo de otro oficial policial".
220
Abuso genérico o innominodo de outoridcd
cutoria del61812003 señala al respecto nPara que se configure el delito

de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el
cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública
deritro de las facuitades conferidas por el ordenamiento jurídico vi-
gente, por lo que en estos casos, dicho PrecePto debe-ser integrado con
iu, norhur de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones
de los órganos de la administración pública, y consiguientemente de-
terminarila forma y los límites dentro de los cuales Puede el funciona-
rio ejercitarlas iibremente"(T8)'
Los militares y policías son funcionarios para el derecho penal e
igualmente respondlrán por abuso genérico de autoridad cuando
riediante actos árbit¡ados Pedudiquen los derechos de civiles, Perso-
nas jurídicas, colectivos sociaies o de ot¡os militares (salvo los supues-
tos áe vincuiación que contempla elCódigo de Justicia Militar), salvo
que se trate de deütós militares. El art. 1.79 delCódigo de Justicia Mili-
tar tiene una tipicidad amplia en cuanto comprende comg afectados a
los subaltemoJy a cualquier otra persona,lo que indudablemente trae
consigo conflictos de competencia con elfuero civil. Dicho artículo in-
dica ló siguiente: "Constituye deiito de abuso de autoridad, excederse
arbitrariamente en el ejercicio de sus atribuciones en perjuicio del sub-
aitemo o de cualquiera otra Persona; u omitir, rehusar a hacer o retar-
dat en perjuicio de ios mismos, un acto correspondiente a su calgo)'
Entendiendo el delito como un ilícito en el cual el sujeto activo
abusa del poder del que se halla legalmente conferido, iiama la aten-
ción que la norma tome sólo a1 funcionario como autor de1 delito y no
así a ios servidores públicos, quienes detentan iguaimente cuotas de
poder en su relación con los administrados. Una democratización del
ejercicio del poder PresuPone que resPondan por los excesos, cometi-
do, .o., relevancia penal, todos quienes utiiüan las potestades públi-
cas para causar efectos lesivos iiegaies.
VI. Supro PAsIvo

Existe aún discusión doctrinaria y jurisprudencial al resPecto.
Posiciones reduccionistas sólo consideran sujeio pasivo a la adminis-
(58) Ejecutoria Suprema del 06/8/2003, R. N. Na 2240-20a2Arequipa, DióIogo con

Ia jurisprtdeicia,Lima, Gaceta jurídica, Año10, Nq 75, Diciembre 2004, p' 266'
221
Fidel Rojos Vorgos
tración pública en sentido amplio. Otras posiciones extienden la titula-

ridad del sujeto pasivo también a los agraviados directos, sean éstos
personas particulares, grupos humanos o personas jurídicas (2sr).
En ei Perú, PonrocenRERo HiDALGo es de ia opinión que sujeto pa-
sivo es ia persona contra quien se comete la conducta arbitraria, inde:
pendiente del Estado (2tr). ÁNcelEs-FzuseNcso ven en el Estado al titr:lar
del bien jurídico mencionado (261). La Corte Suprema de la República
en Ejecutoria de fecha 24 de seüembre de 1996 adopta el concepto res-
tringido de sujeto pasivo (262). No obstante ello, en otra Ejecutoria de
fecha 18 de julio de 1996 es considerada parte agraviada tanto la perso-
na natural como el Estado (263). En Ejecutoria suprema deL23 de agosto
de 2001 se señala lo siguiente ,.Se considera como agraviado al Estado
de manera equivocadá, tod.a vez que en el deiito dé abuso de autori-
dad, el sujeto pasivo es la autoridad"(2e).
En la normativa penal intemacional existe una marcada tendencia
a reconducir la titularidad del sujetg pasivo hacia los particulares (per-
sonas naturales, colectivos sociales, instituciones, personas jurídicas,
etc.) que se ven afectados con los actos arbitrarios (España, Alemania).
(2se) P¡cueRo, en la doctrina italiana, le niega ai particuiar la calidad de sujeto pasi-

vo. Sot E& en la doctrha argenfina, avala la tesis dei particular como sujeto pasivo. Beweu
Pn ¡zóN, en la doctrina colombiana, nos habla igualmente de un sujeto pasivo particular.
(260) PoRrocARReRo
HIoeLco. Juan, Delitos contra la adminish'acíótt Tsitblica, Líma,
Editorial Jurídica Portocarrero, 1996, p. 107 .
r:ett ¡ir".rrr6RrsANcHo, Código
|:ennl VII, cít., p.3209.
En la idea que aquí no se comparte, Jesús BenNe¡- prruzó¡¡ habla de un sujeto pasi-
vo primario de la infracción: el Estado, y de un sujeto pasivo perjudicado: el particular o
tercero, en contra de quien se realiza ei acto abusivo. Véase de dicho autor: Delitos
contra Ia adntínistración ptiblica y asociacíón para delinquír, Bogotá, Temis, 1965, p. r6L.
(:62)
En el delito de abuso de autoridad, "el Estado es el sujeto pasivo y no una
Persona particular como erróneamente se ha consignado en la resoiución materia de
grado" (Ejecutoria suprema de 24 de setiembre de 1996, Exp. Ne 895-96, Huánuco
[Sumilia Na 18, p. 3a3]).
(263) Véase
Ejecutoria suprema de 5 de diciembre de 1996, Exp. Na ZOSZ-95,
Arequipa, en la cual se considera a la Comunidad campesina de Salamanca (Arequipa)
y al Estado como sujetos pasivos [SunúIIa Na 13, p.342].
(24) Ejecutoria
Suprema del 231812001, Exp. Na 1692-2001-Ancash. Sel¡zeR
SÁNcuez, Nelson; Delif os iontra la adntinístración púbiíca jurisprudencía
¡teLraf Lima, Juris-
ta editores, 2004, p. L06.
222
Abuso genérico o innomincdo de outoridad
La alusión expresa al término ,ralguien, en la fórmula peruana de

abuso de autoridad permite legítimamente colegir que existe un perju-
dicado (una persona física o jurídica, un particular o un colectivo so-
ciai) que es el que sufre el agravio directo del acto arbitrario. Pero de
allí a elevarlo a la categoría de sujeio pasivo específico generaría algu-
nas notas contradictorias con la del bien jurídico protegido como, por
ejemplo, admitir el efecto justificador de la antijuricidad del hecho de
consentir el perjudicado el acto arbikario. La necesidad de dotar de
garantías más eficaces al ciudadano ylo particular contra los abusos de
los funcionarios públicos, otorgándole titularidad de sujeto pasivo
implicaría sacar del rubro "deiitos contra ia administración púbiica" al
delito de abuso de autoridad y ubicarlo a of¡o nivel, tal como han he-
cho 1as legislaciones penales alemana y española o desdoblarlo en dos
órdenes distintos a usanza del modelo francés. En los dos primeros
casos ello permitiría dirigir la reparación civil al afectado con el acto
arbitrario típico del delito de abuso de autoridad.
VII. CorvtpoRrAMIENTos rÍrrcos

La conducta (o comportamiento material) típica del funcionario
público, para estar incursa en este delito, está compuesta por tres ele-
mentos que deberán darse todos para constituir abuso genérico de
autoridad.
a) La calidad funcionaño públíco

de
Hemos ya estudiado con detenimiento la naturaleza jurídica y

características principales de este sujeio especial, razónpor la cual re-
mitimos a lo dicho en líneas precedentes (26s).
Se comprendepor igual al funcionario de iure y al de facto (26ó). El
ámbito de extensión del concepto funcionario público está delimitado
en lo comprendido por ei art. 425 del Código penai.
La alusión a la calidad de funcionario público no es formal sino
funcional, es decit en actividad, en ejercicio de actos inherentes a su
competencia. Por lo tanto, actos del funcionario en vacaciones, en si-
(z¿sr Véase supra, p.39 y ss.

(2rú) Véase supra, p. 42.
223
a
Fidel Rqos Vorgos
tuaciones de esparcimiento o fuera de jurisdicción y sin competencia,

no ingresan a1 tipo; tampoco son asimilables para la figura penal en
estudio, los supuestos contenidos en la concepción anticipada y extre-
ma de funcionario público propuesto normativamente en la Conven-
ción I¡rteramericana Contra la Corrupción Q6n.
b) EI abuso de atribuciofles t268t
<Atribuciones) son las facultades legalmente concedidas al fun-

cionario que emanan de la función o cargo desempeñado, las mismas
(267)
Véase supra, p.107 y ss. ("Hacia un concepto anticipado y formai de funcio-
nario público en la Convención Interamericana Contra la Corrupción").
(:e8) Constituyen casos típicos de abuso de atribuciones por exceso o extralimita-
ción dolosa:
L. Citar el policía a un ciudadano mediante notificación, sin que exista denuncia
policial correspondiente, para esclarecimiento de hechos (Ejecutoria suprema de 21 de
enero de 1998, Exp. Na 1094-97, Caliao [Sunzilla Ne 5, p. 340]).
2. Alcalde que en su condición de funcionario público se opuso a que se sepuita-
ra en el cementerio del lugar ei cadáver de la hija de un vecino (Ejecutoria suprema de
18 de abril de 7962, en R¿¿,isfa lurídiu del Perú,Lima, 1962, p. 143; Esnnvo PÉnez, Julio:
Código Penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982, p. 397 lSumilla lVq 2S, p. 3a5l).
3. Juez que da una orden de allanamienio de domicilio en mérito a una simple

petición de la autoridad polílica, sin existir inslrucción ni juicio civil previo (Ejecutoria
suprema de 29 de mavo de 7952, en Reuista del For0,1952, Lima, p. 609 [SumiIIa Na 30,
p. 3asl).
4. luez que suspendió en el ejercicio de su profesión a la periodista que había
realizado declaración teleüsiva en zu contra, cuestionando su desempeño funcional como
magistrado (Ejecrrtoria suprema de 13 de setiembre de !996, Exp. Ne 2695-95-8, puno).
5. La siguiente ejeotoria es de por sí ilusfrahiva: "Que los dispositivos legales
municipales que sancionan la venta ambulatoria de mercaderías en zona rígida en
modo aiguno justifican la conducta por los funcionarios municipales al haber procedi-
do al decomiso de los bienes mediante excesivo uso de la violenci4 lo que constituye
abuso de las atribuciones inherentes al funcionario público" (Ejecutoria iuperior de 20
de ene¡o de 1998. sala de apelaciones, Exp. No 7484-97. Ponentes: Baca cabrera, Mac
Rae Thays, Saquicuray Sánchez).
6. Intervención abusiva de efectivo poiicial, que privó de su iibertad a la agravia-

da quien se encontraba transitando por el primer piso del Palacio de Justicia de Lima,
por tratarse al parecer de una "jaladora" o "captadora de ciientes, sin que exista prue-
ba alguna que evidencie ia comisión de un delito" (Ejecutoria superior de 22 de agosto
de 7997. Sala de Apelaciones, Exp. No 4344-97-A. Ponentes: Príncipe Trujillo, Salas
Villalobos, Rojas Zuloeta).
224
que Se hallan regiadas o establecidas en las respectivas normas legales

o en el reglamento y que definen un marco o varios de competencia. Se
trata de actividades que dan poder al funcionario en sus relaciones
con los ciudadanos o instituciones y colectivos humanos, Por lo que no
basta que el funcionario abuse de la calidad que Posee (de ser tal o cual
funcionario, ocuPar tal o cual jerarquía).
La atribución tiene así que ser iegal -y no estar reñida con los
enunciadOs constitucionales-, exPresamente contenida en el marco de
competencias del sujeto público (salvo excepciones cuando la ley o,
extraordinariamente, la naturaleza de las cosas permita ámbitos de
discrecionalidad en dicho desempeño), y asumida en ejercicio por di-
cho funcionario. Entonces Para que exista abuso de at¡ibuciones se da
por sentado la existencia legítima de las mismas.
Ei abuso de atribuciones o de poder se produce, con palabras de
A¡¡ToLrs¡r, cuando el funcionario público extralimita los límites de su
competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o re-
glamentos o cuando no observa las normas o formalidades prescritas o
las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente, cuando hace
uso de sus poderes para un objetivo distinio de aquel para el cual le
fueron conferidos dichos poderes (26e). El abuso puede ser entonces tanto
un mai uso doloso de 1as atribuciones, como una ext¡alimitación de
funciones (270). Un ejemplo de esta segunda hipótesis es la retención de
un ciudadano en las oficinas de una Fiscalía, ordenada por el Fiscal,
hasta su retorno a efectos de tomarle su indagatoria (271). RaNtrRr, por
su pafie resume el abuso de atribuciones en los siguientes suPuestos:
cuando el funcionario púbiico excede los límites de su competencia,
obra fuera de los casos establecidos por la ley en relación con el tiem-
po, el lugar o las circunstancias; no observa las formalidades legaies
(26e)
ANroLrsEr, Francisco, Manuale de Diritto penale. Parte speciale Milano, Giuffré,
1954, Vol. Í1, p.628.
(270) En tal sentido, la Ejecutoria suprema de 12 de mayo de 1993, Exp. Na 1917-
92,Junn lSumilla Na 22, p.344).
(2n) Sobre esto véase Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones de Reos Libres
de Lima (6 de noviembre de 7997), en la cuai se indica que dei hecho de que el Minis-
te¡io Público disponga que la autoridad policial realice una investigación contra una
persona no faculta a los miembros policiaies el deteneria (véase en: Le Rose Gór"r¡z pe
u Tonna, Miguel, lurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Lima, Grijley, 1999, p. a7\.
225
/-
Fidel Rojos Vorgos
prescritas; excede sus facultades discrecionales, es decir obra por un

fin distinto de aquel para el cual se ie concedió el poder discrecionai(272).
En la doctrina argentina el abuso es concebido, en el sentido que ei
ordenamiento no le atribuye esa capacidad al funcionario, pues o está
prohibida específicamente o no ha sido concedida, o cuando la activi-
dad del funcionario, si bien se apoya en una facuitad concedida por ia
ley, en el caso concreto, se la ejerce arbitrariamente, por no darse los
supuestos de hecho requeridos para su ejercicio (zzr).
El comportamiento abusivo puede ser muy diverso y consistir en
ia dación de resoluciones administrativas, judiciales o políticas que
perjudican injustificadamente a terceros y/o afectan la administración
pública. Puede también consistir en actos de decisión material o resi-
dir en órdenes verbales ejecutadas. Contrariamente, no pueden cons-
tifuir abuso de autoridad:un acto iegislativo, por injusta que sea la ley;
una sanción disciplinaria arreglada a derecho; una resolución judicial
que condena o absuelve en debido proceso y de conformidad a dere-
cho. No puede decirse lo mismo de las resoluciones judiciaies que or-
denan lanzamientos, embargos o decretan medidas coercitivas-
cautelatorias (personales o reaies) violando la normatividad
preestablecida o incurriendo dolosamente en excesos, contextos de
accjón en los cuales se aJirmarán imputaciones por abuso de autori-
dad. Decisiones judiciales que violen la normatividad son susceptibles
de incorporar la tipicidad de una modalidad singular de abuso de au-
toridad: el prevaricato.
Tampoco existe abuso de atribuciones cuando el exceso se produ-
ce en el desempeño disc¡ecional ajustado a las normas y al sentido de
io justo Q74). En tales casos podrá exiscr negligencia o situaciones de
(22) f{,q¡¡6¡¡,
Stlvio, Maru*l de derácln penal, Tomo iII (parte Especial), Bogotá,
Temis, 1975, p.286.
(273)
Ver Doxt'¡e, Edgardo Albe rto, Delitos contra Ia adnúnístracíón priblíca, Buenos
Aires, Rubinzal Culzoni Editores, p. 165.
(2741
La conducta del funcionario debe seguir las pautas establecidas en los res-
pecfivos reglamentos, no obstante ello, todo funcionario, en mayor o menor grad o goza
de facultades discrecionales para un cabal ejercicio de su función. La raión de esto
radica en la existencia de una inconmensurable variedad de hechos y circunstancias en
las que le tocará desempeñar sus funciones, que casi siempre escapan a los formalismos
y limitaciones de las situaciones regladas. La disctecíonalid,ad -es decir, la potestad de
226
fuerza mayor que harán atípica la figura t según sea ei caso, sóio
ameritarán procesos administrativos.
Los motivos o fines por ios que actúa el funcionario abusando de
su poder pueden ser de distinto orden, el Código no ha privilegiado
ninguno en específico: prepotencia, favorecimiento personal de inte-
reses de terceros, venganzas, molivaciones políticas, ideológicas, reli-
giosas, obsecuencias, ventajas económicas en sentido amplio, etc.
c) Las modalidades delictiaas: cometer u ordenar (un acto arbi-

trario cualquiera en perjuicio de alguien) tzzst
Cabe indicar que el Código Penai peruano es uno de los pocos
fiunto
al de Paraguay) que ha alterado el orden secuencial de ios verbos recto-
actuar y decidir racionalmente conforme a criterio propie- se convierte entonces en un

instrumento que posibilita superar intpasses y deficiencias de ios reglamentos. Pero tal
discrecionalidad deberá estar siempre vincuiada a los fines de la administración públi-
ca, los dictados constitucionales y los principios del derecho peruano.
(?75)
Son, entre otros, casos típicos de actos arbitrarios judicialmenle evaluados
los siguientes:
1. La conducta de los policías que al confeccionar el parte policial va¡ían 1os he-
chos, detienen.al agraviado y-lejg en libertad al causanté de lás lesiones (Ejecutoria
suprema de 1 de och:bre de 1997, Exp. Nq 968-96, Lima [SunúIIa No 11, p. 341).'
2. Alcalde que.mediante Resolución de Alcaldía ordenó la suspensión de la pen-
.
sión de cesantía no obstante que la oficina de asesoría legal emitió ifformes en sentido
contrario (Ejecutoria suprema de 10 de octubre de 1997, Exp. Nq 3867-96, La Libertad
fSunúlln Nq 7, p.340]).
3.'Detención de persona citada a dependencia policiai para esciarecimiento por
delito.de a.propiación ilícita: "Que de 1o actuado se desprende que efeciivamentá el
agraviado habría sido intervenido y detenido en forma arbitraria, ya que si bien existía
una denuncia en su contra, ei Ministerio Público dispuso las invésdgaciones prelimi-
nares Para el esclarecimiento del caso, 1o cual no facuitaba a los encausados a detener
a una persona/ ya que de acuerdo a la Constitución política (art. 2, inciso 24, letra f)
nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado dei fuez, o por las
autoridades policiaies en caso de flagrante delito" (Ejecutoria superior de 6 de nóviem-
bre de 7997, sala de Apelaciones, Exp. Na 6642-97. ponentes: Alberca pozo, salas
Villalobos, Rojas Zuloeta).
4. Efectivos policiales del serenazgo que proceden a llevarse con una grúa un
vehicuio automotor que estaba bajo custodia judicial, cometen delito de abuso áe auto-
ridad (Ejecutoria superior de27 de agosto de 1997, sala de Apelaciones, Exp. Na 3222-
97. Ponentes: Alberca Pozo, Barandiarán Dempwoll Cayo Rivera).
227
-
Fidel Roios Vorgos
res: ordena y comete, que manterua la fó¡mula del Código Penal italiano
de 1889, la misma que fuera respetada en el Código de 1924.
La acción típica se expresa con el significado de los verbos recto-
res cometer u ordenar. Comete quien realiza por sí mismo el acto arbitra-
rio; aquí el funcionario personalmente ejecuta la arbihariedad. Orde-
na, quien dispone que sean otras personas (otros funcionarios, emplea-
dos o personas dependientes o autorizadas por el funcionario) los que
ejecuten el acto arbit¡ario. Cometer y ordenar, para una primera lecfura
hermenéutica, son así dos de las modalidades delictivas típicas como
puede manifestarse el deiito de abuso genérico de autoridad, confor-
me ha venido siendo sostenido por la doctrina nacional(276). Según esta
lectura ei delito de abuso de autoridad admite una forma de ejecución
material y otra, a nivel de peligro, anticipada de lesividad material,
supuesto este último imputable a nivel de autona mediata.
Ei uso de ambos verbos, muy criiicado en la doctrina italiana y
que fuera superado con la redacción del código italiano de I9B0Qn),
ofrece al análisis e interpretación jurídica algunas dificultades. En efecto,
la manera como ha sido redactada esta parte del tipo penal presenta
dos problemas que pudieron ser evitados: uno, de técnica de redac-
ción, y otro de contenido sustantivo. Trataremos conjuntamente am-
bas situaciones en las siguientes líneas.
Llama la atención que el legislador de 1991 haya presentado
normalivamente una fórmula (de ia conducta típica del abuso de auto-
ridad) que comienza con el verbo rector (comete> y concluye con <or-
denar, contrariando todo sentido de lógica en la construcción del iter
5- Funcionario competenté del Banco de la Nación que arbitrariamente ordenó

se suspendiera la venta al público de las especies valoradasiomete abuso de autoridad
lEjgSutoria
suprema de 1 de julio de 1963, en EsprNo pÉne¿ lulio, Códígo penal, Lima,
Cráfica Morsom, 1982, p.397 [Suntilla Nt 26, p.345]).
(?76) Posición
también asumida por el autor de esta obra en la primera edición de
la misma y que ahora rectificamos por considerarla que colisiona co.,r.rn derecho penal
de acto, al proponer el adelantamiento de la punición a una fase de emprendimiento,
convirtiendo la figura en un delito sólo imputabie a título de autoría mediata tentada,
razones que complican el análisis dogmático hermenéuüco y dificultan percibir el prin-
cipio de lesividad.
(274 Véase
infra, Legislación extranjera.
228
-
criminis (278), pues se da por establecido que en la consumación de todo

delito -ya que el principio no rige únicamente Para el ilícito de función
en estudi; la ejácución, o peor aún la comisióry nunca antecede a ia
orden o disposición causal previa a la concreción material del delito'
Esta situación nos piantea la interrogante de si estamos ante una evi-
dente arbitrariedud en el uso de los verbos rectores; o es que su leclura
admite acaso una inierpretación literal posible de modo que halle legi-
timación normativa el lusodicho diseño Peruano; en todo caso, puede
ser también que se trate de un asunto sin trascendencia. Esta úitima
posición la dáscartamos de plano desde una PersPectiva de uso racio-
nal del idioma en los constructos normativo-penales.
Afin]lu, la arbitrariedad y por 1o mismo ei desatino en 1a redac-
ción de la figura de abuso de autoridad al haberse hecho uso de dos
verbos rectoies que no son más que partes componentes del Proceso
ejecutivo del delito, implicará señalar que una de las dos modalidades
delictivas es inejecutable normativamente: no se puede cometer el de-
lito y luego oráenarlo. Cometer el delito presupone ya la orden del
mismo, en la hipótesis de concurrencia de personas y de actos corta-
dos y secuenciales, y donde 1a existencia de terceros que cometen ma-
terialmente ei deiito no puede por sí sola fundamentar modalidad ai-
guna de la figura penal de abuso de autoridad, al carecer tales ejecutores
de la calidad funcional.
Sin embargo, y desde otra perspectiva de análisis que trasciende
los parámetros sintácticos y literales, puede señalarse que la fórmula
,,comete u ordena, empleada por el Código Penal Peüuano vigente sí
admite estándares de racionalidad normativa y razonabilidad herme-
néutica, si es que tomamos en consideración que con ella no se quiere
secuenciar fasás del proceso ejecutivo del delito sino y sobre todo en-
faltzar dos títulos de imputación comisiva dirigidas al funcionario pú-
blico sobre la base de ia reaiización material del delito: tanto consuma
el delito de abuso de autoridad el funcionario que abusando de sus
(?7s) Cabe recorda¡ que el Código Penal de t924uf,.lízó la fórmuia "elfuncionario

públíco que abusando de sus funciones ordenara o cometiera en periuicio de otro un acto
'arbítrario de los verbos recto-
cunlquiera". Se observa aquí una coherente presentación
res, coherencia que no ios exime, sin embargo, del problema de su legitimación. en
cuanto modaiidades comisivas. Este problema no se Presenta, por ejempio, en los cód!
gos penales italiano y colombiano, que han suprimido la alusión al verbo "ordena".
229
-
Fidel Rojos Vorgos
funciones comete el acto arbitrario, como aquei otro que lo ha ordena-

do. Hay aquí matices de sutileza que es necesario exponer y esclarecer:
a) Ambos títulos de imputación (por ejecución material como por orden) están
dados en atención a funcionarios públicos. Es desacertado por lo mismo
interpretar que la modalidad (áe abuso de autoridad) áometiendo el
acto arbitrario se circunscriba a actos de ejecución material realizados
por terceros no funcionarios o por funcionario abusivo en actos
desvi.nculados de la orden necesaria dada por éste. Comete el delito
quien al ejecutarlo ha ordenado previamente, salvo que la orden y la
ejecución sean simultáneas o que el delito no requiera de orden jino
sóio de ejecución. b) Ambos títulos de imputación se perfeccionan por igual
sobre una base de lesiaidad materíal, es decír, en ambos casos el acto arbilra-
rio cualquiera debe de haberse cometido en perjuicio de alguien. En tal sen-
tido, la situación del funcionario que ordena, para ser categorizada a
nivel deiictivo, deberá tener como correlato típico de relevancia la
comisión material del delito; en otras palabras, la modalid ad <u orde-
na eI acto arbitrario> es una situación típica que requiere de la concre-
ción de dicho acto. Resulta no aceptable cónsideiar que una simpie
orden sin ejecución material de la misma sea suscepti.ble de adquirir
relevancia a título deiictivo consumatorio, ya que no cierra la posibi-
lidad de tentativa cuando esta orden es notificada pero no logra sus
efectos de lesividad. c) No estamos con el esqtrcma nu ord.ena, ante un
supuesto de anticipación de Ia puníción estatal para un caso en el que hay
sólo simple actiaidad o,lo que es peor, únicamente actos preparatorios.Dí-
cha fórmuia sólo adquiere sentido en el contexto de la tuteia penal, si
constatamos ya la comisión del delito (en su nivel típico) en la cuai el
funcionario que ha ordenado el acto arbitrario -cumpliéndose los
demás requisitos objetivos y subjetivos del tipo- despriega su aporte
significativo y trascendente. Ei contexto típico de la frase ntt ordina el
acto arbitrario> admite un desdoblamiento de actos, donde la ejecu-
ción material se produce por acción de terceros que llevan a su con-
creción fáctico-lesiva el acto arbitrario implícito en la orden. Estos
terceros pueden ser otros funcionarios que no dieron la orden como
servidores, asistentes u otras personas ex profesamente dispuestas
para ello; incluso pueden producirse situaciones complejas donde los
que ordenan intervienen junto a otros que tan sólo ejecutan,
generándose cuadros múltiples con diversidad de aportes y de im-
putaciones. d) Si bien queda claro que quien comete el acto arbitrario
en abuso de sus atribuciones funcionales se halla en el marco de
230
Abuso genérico o innominodo de ot'toridod
tipicidad reservad,o para el que además de producir actos ejecuiivos

frlyu auao la orden, no se debi razonar a contrario sensu en el sentido de
la
qr,í quie, sólo ha dado la orden restite ya imptttable a título delictiao por
simple existencia de la'misma.
Como se apreciará, esta segunda perspectiva de interpretación
de base teleológica, de mucha riqueza dogmático-conceptual,
^lyot de
permite efectuir mejores aproximaciones al senüdo significativo
los verbos rectores aá tipo penat de abuso de autoridad, posibilitando
considerar que los aos proUtemas señalados anteriormente (redacción
antitécnica y necesidaá de legitimación normativa de existencia) se
desvanecen ante la fuerza algumentativa de una interpretacióI
teleológica que más que referenciarse en los límites gramaticales de
los térñinos o de la sintaxis ofrecida busca hallar la fundamentación
de tales vocablos en los fines de la tutela penal'
Bajo las premisas expiicadas anteriormente, describiremos a con-
tinuación ambos comportamientos típicos:
. Funcionario público q:ue comete acto arbitrario. En esta modali-
dad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de cometer
dicho acto es también quien
-del
lo ha ordenado; la orden se hal1a
implícita en la tipicidad hecho ilícito. El proceso ejecutivo del
delito vincula directamente actos de orden y actos de ejecución-
consumación, ambos imputados al funcionario público, quien
puede que también cuenté con ia ayuda de otras.personas (parti-
^*iur"r,
t".vidores públicos o funcionarios no dadores de ia or-
den) imputables a tíruio de cómplices; sin embargo, el contenido
de la imputación penal va dirigido a éI, ya que cumple con 1os
requisitos típicos áe la decisión a través de 1a orden y de actua-
ción directa en 1a ejecución materiai'
Arguia desde la perspectiva adminislrativa por 1a existencia de
hilótesis de acto lrbit¡ario con prescindencia de una orden, tra-
tando de perfeccionar Ia modalidad comisiva en estudio, impli-
caría salirnos del marco normativo que delimita el tipo penal, el
cuai exige que el funcionario actúe de modo abusivo en el ejerci-
cio de sus atribuciones para genelar el acto arbitrario lesivo a ter-
ceros, 1o que supone obviamente actos de ejercicios funcionales
como basé del súpuesto delictivo. Ello, sin embargo,y Pafa deter-
minados casos, nb descarta dicha idea, apiicabie sobre todo a los
23'l
Fidel Rojos Vorgos
abusos arbitrarios inmediatos y/o circunstanciales, en los cuales,

por las especiales caractensticas de producción dei acto arbika-
rio o por la inmediatez con que se sucedery la orden no se presen-
ta en su formalidad exigible; tales supuestos, sin embargo, no re-
presentan la mayoría de tipicidad penalmente relevante del abu-
so de autoridad bajo estudio.
Funcionario público que ordena el acto arbitrario. Resulta apli-
cable esta submodaiidad delictiva cuando el sujeto activo o fun-
cionario público no interviene directamente en la ejecución de
la orden que ha causado el acto arbitrario lesivo a los intereses
del afectado (persona natural, jurídica de derecho privado o de
derecho público). Es aquí condición necesaria para que se confi-
gure esta submodaiidad de abuso de autoridad que e1 hecho
típico se haya producido, y eL mismo resulte imputable en su
concreción material a personas distintas al funcionario que dio
la orden, ya sea que éstas actúen por disposición y trámite regu-
lar administrativo (sujetos éncargados de llevar a la práctica las
órdenes de los funcionarios) o que hayan sido elegidas, contra-
tadas o instrumentalizadas por el funcionario que dio la orden
o mandato.
Esta submodalidad comisiva es la que por lo general se observa
con gran frecuencia, y la que más detenimiento interpretativo
ha merecido por parte de fiscales y jueces. Tales características
de incidencia e interés jurisdiccional son fácilmente explicables,
pues por el trámite administrativo y las cargas del oficio dei
funcionario, la ejecución del acto arbitrario suele ser competen-
cia de personas adscritas a la esfera funcional del agente esta-
tal o que aclúan a nombre de é1, e incluso, como anota FEnnena
Drlcaoo {zzet, uttlízando cosas para tales tareas de cumplimien-
to. Basta entonces que luego del análisis ex-post se llegue a de-
terminar que el funcionario que abusó de sus funciones firmó,
ordenó o dispuso la realización del acto a¡bitrario que lesionó
los derechos e intereses del afecto en un nivel significativo de
lesividad.
(zzsr Así, por ejemplo, al actuar uliiizando la computadora o imágenes para emi-
tir datos u órdenes que perjudiquen a terceros. Véase Fennr¡Re Dulc¡oo, Francisco,
Delitos contra la adminístt'ación públíca, Bogotá, Temis, 1995, p. 151.
232
Abuso genérico o innominodo qe iutgldod
del acto arbitrario

El tema delaordm(zso), necesaria Para ia ejecución
admiteigualmentelanecesidaddeefectuaralgunasprecisiones:
. se da por entendido que la orden deberá ser
dictada en el ejerci-
dación para
cio de atribuciones del funcionario; no basta su sola
(281)'
la consumación del delito
. Las órdenes que quedan en la oficina del funcionario
y que no
llegan a e¡ecularse constituyen actos penalmente irrelevantes'
. com-
Las órdenes ejecutables firmadas (por el o los funcionarios
que
petentes) que son notificadas, constituyen ya actos ejecutivos
i,a.u^ tentátiva inacabada de delito'
. Las órdenes ejecutadas Pero que no producen el efecto perjudi-
razones
cial del ..alguien,, al que alude la norma penal ya-sea Por
extemas o intemas que frustran la realización del acto arbitrario,
configuran tentativa acabada o delito lrustrado'
. Las órdenes ejecutadas que resultan perjudiciales al tercero con-
suman ya ei delito de abuso de autoridad'
co-
En conciusióru la diferencia observabie enffe las modalidades
€E2)'
meter u ord,enar no de grado de d.esarrolio ejecutivo del delito
"s explica ia identi-
sino de esferas de imputaclón at sujeto activo. Lo cual
auaa"Penas/basadaenelpresupuestodequeenamboscasoshay
resultado lesivo.
d) El acto atbittario cualquieta

Acto arbit¡ario es toda decisión personal que sustituye o reem-
en tal senti-
pturu to mandado o contemplado.por ia iey y rgqllmenfo;
d.o, es 1o que carece de legitinridad-y se aparta dei
derecho. La conduc-
ta funcional del funcio.,uiio t o está guiaáa por ios intereses públicos y
i; i"t sino por finalidades distintas y diversas de carácter doloso -es
de ia orden,
(280) Sobre las características, límites y posibilidad de realización
véase infra, p. 1007 ("La orden impartida")'
(281) Como acertadamente indica Pontoc¡nneno Hloelco, la simple orden no va a
consecuencia de la realización
ocasionar el perjuicio qrru lt,ipo exige, ya queéste será
áuiu.toarbiirario (Defitosconiralaldminisiraciónpública,cit.,pp.109-110)'
1:azt gqbre este pufrto véase M¡Na.r t, Tratado de Derecho Penal, st',T' 8, VoL III' p' 303'
233
Fidel Roios Vorgos
decir, ilegítimas- en el desempeño de sus funciones, por lo mismo los

actos arbitrarios no son instrumentos constitutivos de función pública.
Todo acto arbitrario posee una naturaleza dobie: a) es subjetiao,
supone la interferencia y predominio del motivo personal; y b) es obje-
tiao o ma.terial,ya que requiere de un resultado objetivado que impii-
que lesión o perjuicio, conforme a lo dispuesto por Ia fórmuia iegai
penal peruana. Consecuentemente no será acto arbihario, por más que
ello produzca forzamientos o actitudes de fuerza (neceslrias y pru-
denciales), si el comportamjento o resultado está amparados en tá tey
o el ejercicio de la función (283), o si se ha fundado en una decisión dis-
crecionai ajustada a los principios del derecho,la Constitución y el or-
denamiento j_undico.
El acto arbit¡ario lesivo propio del delito de abuso de autoridad
tiene así sus fuentes de producción tanto en ro reglado que se toma
abusivo o extralimitado como en 1o discrecional alejado dál
y ias finaiidades del ordenamiento jurídico o de los cometidos"espíritu,,
éspecí-
ficos de la actividad administrativa (en sentido amplio).
Lo arbitra¡io es entonces todo lo que se opone a lo reglado y ajus-
tado a ley, lo que no encuentra justificación en el ordenamiento jurídi-
co,
!o impredecible y sujeto a decisión personarista o volunt uíittu, y
por 1o mismo, ilegrtimo (284). Lo arbitrario es una derivación del ejerci-
(283)
. Ejecutoria suprema de 28 de octubre de 1950: "Los actos propios de la fun-
ción del Juez, pueden dar lugar a los recursos legales correspondier.,tur, p".o no a de-
nuncia por abuso de autoridad ..." fSuniila Na 32, p. 346].
(e) Para RecesÉrvs Stcnes, el notable iusfiiósofo
español, la arbítrariedad consiste
en ei hecho de que ei poder público con un mero acto de fuerza salte por encima de
la
que es norma o criterio ügente en un caso concreto y singuiaa sin respbnder
a ninguna
regla.de carácter general, y sin crear una nueva regta dJcarácter general que anüe la
anterio¡ y la sustiruya. El_acto arbit¡ario es aquei que no se fuñda en un principio
general -aplicable a todos los casos análogos- sir,o qrr" responde a un simplá po. q.ru
sí, por que me da la gana, en suma, a un capricho o ur,to;o q.r".,o dimana di
ulcriteiio
general. Véase de dicho autor: T'atado general de Filosófa'del derecln, México, porrúa,
1970' p.216. En el Peru, |uan PonrocaanEno Füoar-co cánsidera que lo arbitrario es
el
acto contrario a la razón, la justicia y la ley. Nos parece mtty e*age.ada la extensión
semántica dada con tal definición. El funciónarlo púUtico tieÁe quá actuar conforme a
laley y ai derecho, en no pocas ocasiones su comportamientó legítimo puede que
choque o interfiera con la justicia y la razón, categor?as estas últimai de diversa acép-
ción y contenido que deben ser usadas con sumo-cuidado y rigurosidad en los ámbi-
to del derecho.
234
-
Abuso genérico o lnnominodo de outoridod
cio abusivo de funciones y PresuPone obviamente el abuso, Poseyen-

do un contenido inaceptable para el derecho y ei ordenamiento jurídi-
co. El acto arbitrario puede hallarse en órdenes formaiizadas (actos ad-
ministrativos), de ejecución directa o de fracto sucesivo; en órdenes ver-
bales de ejecución inmediata, y también en simples vías de hecho. Este
plexo arbilrario se funda necesariamente en el dolo del agente y en la
ionsideración que la conducta resulta perjudicial no sólo al bien jurídi-
co ..administración pública" sino también al afectado físico o jurídico.
Lo dicho anteriormente no va a negar en modo alguno que exis-
tan actos arbitrarios desprovistos de relevancia penal en diferentes
órdenes de conducta y reconducibles al ámbito de las negligencias san-
cionadas administrativamente. Pero al referimos a ia estricta esfera
del art. 376 se requiere vinculación necesaria del acto arbit¡ario con el
abuso y el perjuicio, producido con dolo.
La norma penal, consecuente con ei carácter genérico dei delito,
no precisa cuál sea dicho acto arbitrario; es más, anota que puede ser
cualquiera. Se entiende esto último en la medida que no se hal1e ya
especificado en otro tipo penal; ta1 referencia es su límite. El mensaje
comunicativo expiícito de la nofma no va dirigido necesariamenie al
acto injusto, pues éste supone una valoración de orden extranormativo
que no es determinante para aprecíar o concluir por 1a existencia del
acto arbitrario. Que un acto arbitrario sea injusto no autoriza a indicar
que el acto injusto es arbitrario.
t8sl
e) EI perjuicio de alguien producto del acto abusiuo arbitrarío
El perjuicio constituye el límite objeiivo, ia.condición que colo-
ca la norma penal para perfeccionar la tipicidad del delito, debiendo
¡:osr gjecutoria suprema de 14 de noviembre de 1996, Exp. Nq 3436-96,

Lambayeque: "El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbilrario y de un
perjuicio para aiguien" [SumiIIa Nq 15, p.342].
Cfr. también la Ejecutoria superior de 30 de junio de 1998 (Sala de Apeiaciones
con Reos Libres, Exp. Ne 918-98, Lima. Ponentes: Mac Rae Thays, Eyzaguirre Gárate,
Cayo Rivera-Schreiber): 'Al no haberse acreditado el perjuicio ocasionado a los agra-
viados, máxime si las decisiones de Alcaldía fueron tomadas en aplicación de las nor-
mas y facultades delegadas a los Concejos Distritales, no existe delito de abuso de
autoridad".
235
Fidel Rojos Vorgos
tratarse de un perjuicio injusto, producto de la arbitrariedad y com-

prendido en el elemento cognoscitivo del sujeto acffvo. Algunas legis-
(286),
iaciones extranjeras emplean el término ,.dañoo otras en cambio
no io mencionan.
Se produce el "perjuicio" cuando se ocasiona daño, lesión o me-
noscabo a los derechos de otra persona. El perjuicio está empleado
en Su acepción genérica, por lo mismo, puede ser de naturaleza eco-
nómica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios,
trámites, viajes, etc.), moral (a la imagen del afectado: Persona natu-
ral o jurídica), aflictiva, política, civil, etc. Es evidente que el perjuicio
al poseer natuialeza amplia no necesaliamente está circunscrita a los
de contenido patrimonial, sin embargo habiar de posibilidad de per-
juicio (za\ (perjuicio potencial) para ampliar el significante de dicho
componente dei tipo de abuso genérico de autoridad, supondría per-
der los límites de la lesividad derivada de la conducta típica. Incluso
en los casos de órdenes de contenido arbitrario, la norma penal exige
perjuicio. Cuando el legisiador ha querido diseñar un esquema de aper-
tura que excede el perjuicio efectivo ha acudido a fórmulas tales como
npuede resultar algún perjuicio> (artículo 427 del Código Penal).
Así como es genérico el perjuicio, igual de impreciso y amplio
resuita eL nalguien, a quien se io causa. Puede tratarse de una Persona
natural o jurídica, menor o mayor de edad, imputable o inimputable,
un particular o un colectivo social (una comunidad, sindicato, un cole-
gio, etc.). Resulta incorrecto considerar que "alguien) sea el mismo fun-
cionario público, es decir, quien realiza ia acción típica. Sí es acertado
señaiat en cambio, que el sujeto indeterminado sea la propia adminis-
tración pública a través de alguna de sus entidades. Ese "alguien, es la
persona que sufre ei acto abusivo y arbitrario del funcionario, igual-
mente no puede tratarse de cosas o animai, pero sí de derechos de la
persona sobre ellas.
El elemento perjuicio es de naturaleza objetiva, de modo tal que
debe resultar perfectamente medible, verificable en base a criterios
(286) Así, el art. 323 del Código penal italiano.

(287) Posición de Aae¡vro VÁseuez, Los delitos contra la administración pública en el
Códígo Penal peruano, ot., 2" ed., p.733.
236
Abuso genérico o innominado de ouioridod
objetivos de observación-contrastación. Y ello va a implicar PoI parii-

aa aoUte una lesión al bien jurídico tutelado con el delito de abuso de
autoridad (la administración pública y los derechos del tercero); olvi-
dar esta indesligable bi-ofensividad para priorizar o sólo destacar el
perjuicio de la persona afectada tendría la desventaja que se pudiera
argumentar el ionsentimiento como factor de legitimación del com-
portamiento ilícito.
Elprincipio de lesiuidad ha sido destacado por la Corte Suprema a
fin de no penalizar actos de negligencia o de mero trámite administra-
tivo o de aquellas otras decisiones arbitrarias que tengan en el marco
procedimettt"l las vías.-ggrlnentes Para recurrir ante
"d*i.,isfrativo
ias instancias de apelación respectivas
(2E8).
En virtud a tal principio- el
acto arbitrario, típico dei abuso de autoridad, deberá asumir niveles
de significatividad y comPlometer de modo no removibie los intere-
ses dé la persona aiectada. Con ello focalizamos la atención penal en
actos que siendo significativos tienen una etiología dolosa y han sido
cometüos en ejelcicio de atribuciones. Ni las simples órdenes no eje-
cutadas (con la excepción de las notificadas) o no ejecutables, ni los
actos arbitrarios de base negligente son reconducibles a las exigencias
del abuso de autoridad como figura deiictiva.
VIII. Et- coMPoNENTE suBIETlvo: EL DoLo
El sujeto activo funciona¡io público debe actuar dglosamente, eS

decir, con íoluntad y con el conocimiento de que está abusando de las
atribuciones que posee GEe) y conducir su comportañriento en abierta
(28s) Al respecto véase Ejecutoria suprema del 25 de junio de 1998, Exp. Na 5541-
97, Piura-Tumbes.
Eiecutoria suprema de 11 de mayo de 1981, Exp. Ne 1110-80, Lambayeque:
(2se)
,,Los
errores en que incurren las autoridades judiciales al practicar diligencias, al mar-
gen de actuación dolosa, no constituyen delito de abuso de autoridad, siho faltas de
carácter disciplinario" lSumilla Na 24, p.3441.
Cf¡. también la Eiecutoria superior de 31 de marzo de 1998 (Sala de Apelaciones,
Exp. Nq 7540-97. Ponentes: La Roia Gómez, Téllez Portugai, Peña Farfán): "Que ei
heiho de no haberle otorgado información ni tramitado su expediente de regulación y
nombramiento como p.of"so.a tituiada, constituye a 1o sumo una negligencia admi-
nislrativa, sin embargó, para la consumación del delito de abuso de autoridad es nece-
sario el dolo".
237
7-
Fidel Rojos Vorgos
infracción de lo dispuesto por las leyes y reglamentos. De acuerdo a la

forma como ha sido construido técnicamente el tipo penal, resulta su-
ficiente el dolo eventual (2e0), es decir, aquel nivel de dolo caracteiuado
por no requerir del agente un propósito especial. Esto no invalida que
dicho agente pueda actuar de un modo ex profeso o intencionalmente
en función a inte¡eses propios o de terceros, etc., casos en los cuales
estará realizando el hecho con dolo directo, aunque ello no constituye
requisito necesario para configurar el tipo penal. Si bien el deiito de
abuso genérico de autoridad implica un mal uso o extralimitación de
funciones con la generación de actos perjudiciaies a alguien, estructu-
ra de tipicidad que a primera vista nos puede lleva¡ a inferir la presen-
cia de un dolo directo, a mi entender dicho planteamiento se haila con-
dicionado ai concepto de dolo directo que se maneje. Es decir a sí se
tiene la concepción -considerada ya tradicional por algunos sectores
de la dogmática penal- de la tripartición del dolo en directo de primer
grado, de segundo grado o de consecuencias necesarias y eventual, en
el cual se identifica la intención con el dolo de primer grado (2e1)' o en
cambio se maneja la clasificación del dolo en dolo de intención, dolo
directo y dolo eventual (RoxrN), siendo que el dolo de primer grado no
incluye la intención o propósito, sino ei conocimiento con seguridad,
por parte del autor, que concurren los elementos dei tipo y particuiar-
mente que prevé como cie¡to el acaecimiento del resultado típico Gez).
Esta segunda concepción de dolo directo en la que falta a decir de Roxrr.¡
la determinación de la voluntad hacia un objetivo propuesto, domi-
nando el factor cognoscitivo, hace mas aceptable el criterio del dolo
directo. Posición que sin embargo no es pacífica ni de consenso, más
aun ahora que se postula la eliminación de las clases de dolo, para
referirnos sólo a dolo y culpa, conforme al esquema que exclusiviza el
conocimiento como único componente del dolo (2e3).
(2e0)
En lo referente a la teorización sobre el dolo eventual remiümos a 1o dicho
en supra p.85.
(2e1)
Así, la posición de Sanliago M¡n Pulc. Derecho penal. Parte general, 7e ed.,
Montevideo, Editorial ILB de F,2004, p.265.
(:e2)
RoxlN Claus,Tt'ntado de derecho penal. Parte general,5a ed., Cranada, Editorial
Comares, 2002, p.320.
(2e3)
Al respecto BacrcaLuro, Parte general, cit., p.324.
238
Abuso genérico o innomincdo de outoridod
Un dolo directo, en el abuso de autoridad genérico, entendido

como intención, por lo mismo un dolo reslrictivo de la tipicidad supo-
ne considerar que el sujeto activo busque deiiberadamente el resulta-
do del delito: el acto arbitrario perjud.icial a alguiery esto es que com-
prometa su voluntad de realización para lesionar específicamenie de-
terminados intereses, 1o que a mi entender no es una lectura adecuada
de ios componentes de la figura peruana de abuso de autoridad del
tipo 376 del Código Penal (2ea).
BeBaoNt, en ia perspectiva de un dolus malus y en términos bastan-
te expresivos, sostiene que en materia de abuso de autoridad ei doio
del agente contiene ingredientes de animosidad, prepotencia, capri-
cho, arbitrio y, en general, de cualquier baja pasión Ges).
La existencia del dolo, condición necesaria para que podamos
hablar del delito de abuso genérico de autoridad, permite diferenciar
este iiícito penal de los casos que obedezcan a simples irregularidades
en el ejercicio funcional, ias que a veces -como acota SolEn (2e6)- deter-
minan u obligan a correcciones administrativas con la revocación de la
medida, y que no producen usualmente consecuencias penaies. Nues-
tra legislación penal no castiga los casos de abuso de autoridad -como
sí lo hace la española vigente (2e7)- cometidos con grave neglígencia.
funcionario público actúa bajo los efectos del error de tipo (zss)
Si el
de modo inevitable o insuperable, su comportamiento no asumirá
tipicidad, será irrelevante a los efectos de responsabilidad penal: por
ejemplo, si cree firmemente que está actuando fuera dei alcance de la
función pública o bien considera que actúa de acuerdo a lqs deberes de
(1e1)
Estas consideraciones corrigen incluso la posición que di en mi artículo "El
abuso de autoridad: aspectos legales y jurisprudenciales", enCuadernos lurisprudenciales,
Año 1, Nq 9, Lima, Caceta Jurídica, marzo 2002; reproducido en Estudíos de derecho
penal, Lima, El Jurista, 2004, p. 385.
(2e5) BABBoNT: "L abuso di autoritá, la iiiegitimitá degli atti dei pubbliti funzionari",
en Ri¿,ú/a dí Dír i t to e Procedura P enale, Vol. I, Milano, 1970, p. 279.
(2e6)
SoLER, Sebastián: Derecln penal argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora
Argentina, 1.978,T. V p. 139.
(2e7) Véase infra p. 257.
(2e8) Véase supra, p.96 y ss. ("Falta de iipicidad o atipicidad").
239
Fidel Rojos Vorgos
oficio De ser el error evitable, es decir, superable con medidas de

eee).
celo en el cumplimiento del deber, tan sólo constihiirá delito de existir

una modalidaá culposa de abuso de autoridad, Io cual igual afirmará
atipicidad al inexistir en el Código penal dicha modalidad.
IX. CoNsutnltcló¡,¡ orr DELITo
Habrá delito de abuso de autoridad cuando el funcionario en mal

uso o extralimitación de sus atribuciones comete u ordena dolosamente
(m).
un acto arbitrario que resulta perjudicial a los derechos de un tercero
El proceso ejecutivo del delito de abuso genérico de autoridad
(art. 376j admite dos supuestos de imputación que configuran una sola
forma de consumar el delito: 1) cometer un acto arbitrario cualquiera
conperjuiciodetercerosy2)ordenarunactoarbitrariocualquieracon
pe4uicio de terceros. En el printer supuesto ei delito se consuma al pro-
áucirse el acto arbitrario y el perjuicio del tercero. Enel segundo supues-
fo el delito Se consuma igualmente al producirse el acto arbit¡ario lesi-
vo o perjudicial a los inte¡eses del tercero afectado, sólo que en esta
hipótesis legal la imputación penal por la reaiización del delito va diri-
giáa exclusivamente al funcionario que ordena abusivamente el acto
árbitrario ejecutado Por otros, mientras que en la primera hipótesis el
funcionario público abusivo es quien ordena y comete los actos ejecu-
tivos materiáles dei deiito o los comete en Ia hipótesis de actos arbitra-
rios inmediatos no requeribles de orden.
Por las características de estar formado el delito por varios actos
fragmentables materialmente (ejercicio de funciones, decisión arbitra-
ria, ejecr-rción del hecho abusivo, perjuicio ocasionado) admite formas
de teniativa inacabada y situaciones de delito fruslrado -llamado tam-
bién tentativa acabada-, como igualmente ia figura del desistimiento
voluntario. En aquellos supuestos esPecíficos en los que la orden y la
ejecución se hallan en una relación tan estrecha de continuidad que
forman una unidad tempo-espacial de realización simultánea, el tema
de la tentativa será dificil o de improbable admisión.
(2ee) Pncrnno Principi di díritto penale. PE, cít., p- 247 '
En sentido distinto Aoa^-ro VÁsquez, quien considera que el delito de abuso

(300)
de autoridad es de simple actividad y por lo tanto la consumación se da cuando se

lleva a cabo el acto arbitrario tendente a perjudicar a alguien.
240
La simple orden del acto arbitrario no consuma el deiito, pudien-

do constituii actos preparatorios o tentativa, si es que la misma ya ha
sido notificada o genera actos subsiguientes de ejecución que Por ra-
zones diversas no producen perjuicio al afectado'
X. PrN¡rmeo
Las sanciones penales, al igual que en los demás países iatinoa-
mericanos, son sumamenie benignas: de dos días a 2 años de pena
privativa áe übertad e inhabilitaciótt co*o sanción accesoria por igual
ii"*po de la pena (art. 39 C.P.). De 2 a 4 años en el caso del abuso
agravad.o, estó es cuando el acto arbitrario perjudicial deriva de un
procedimiento de cobranza coactiva.
Se diferencia así nuestro sistema dei establecido en ei sistema
penal de los países eufopeos desarrollados que establecenseveras san-
ciones al funcionarío que comete, en perjuicio de particulares o de Ia
(301)'
misma administración pública, abuso de adtoridad
XI. AuronÍe Y P¡RtrcreclÓN

Por tratarse de un delito especial en atención a la caiidad del agente
y la violación de deberes funcionales, como ya se ha indicado, sólo y ex-
tlusivamente el funcionario público resulta imputable a título de autor'
La autoría puede ser simple ó colegiada. En esta segunda m-odalidad son
varios los funcionarios que cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría
colegiada a título de coautoría). Estos coautores deben actuar
.on.éftudumente conjunta o a través de actos secuenciados. Si su actua-
ción se produce sin v'mculaclón se t¡atará de autoría múitipie. La autoría
también puede ser dírecta con intervención personal del funcionario en
los actos de ejecucióno indirecta a través de órdenet las que pueden ser
de distinta naiuraleza (verbal, escrita, telefónica, radial vía computadoras,
(302)-
etc.) y hacerse -como indica Ponroc¡nnrno HDelco Por cualquier
medio (inciuido el telefax, las redes electrónicas, etc.), sin el uso de violen-
cia o amenaza. Asimismo, es admisible autoría mediata cuando se utiliza
a otros fr:ncionarios en paridad de atribuciones.
(301) Véase infra,Le$slación extranjera (Francia [1993], España [1995])'

(302) PoRrocARneRo Hroelco , Delitos contra la adntinistraciótr públicn, cit.' p. 109.
241
Fidel Roios Vorgos
Lo que no resuita admisible es la responsabilidad penal de ia

entidad administ¡ativa donde se halle ejerciendo actividádes ei fun-
cionario púbiico, en virtud al derecho penai de autor que informa
nue¡tJo_ derecho penai. sin embargo, el tema de la respónsabilidad
civil de las administraciones públicas por los actos arbitrarios dolosos
cometidos por sus funcionarios públicos, en una iectu¡a tradicional,
choca con la consideración formal que el delito de abuso de autori-
dad tiene al Estado como sujeto pasivo, no siendo por lo mismo la
natural o jurídica afectada tituiar del bien jurídico; io que la
f:.rglu
inhabilitaría para objeto de resarcimientos pecuniarios. Rigidei que
sin embargo empieza a desmoronarse con el énfasis coiocado última-
mente en los derechos fundamentales de la persona, en lo concer-
niente a la obligación del Estado a resarcir por la actuación defectuo-
sa de la administración pública (303).
Los aportes que prestan los particulares, servidores públicos, e
incluso otros funcionarios, cuando no son determinantes para la con-
sumación del hecho constituyen estrictamente participaciSn por com-
plicidad en delito de abuso de autoridad cometido por funcionario
púbiico. Cuando se presenta esta figura de concurr"t"r.iu d" personas
de distinta calidad (sujetos calificados y comunes) en la realización de
un hecho ilícito se configura 1o que Pecu¡no llama la ,,plurisubjetividad
del delito" (304), en virtud de la cuar es suficiente quá uno de los con-
cur¡entes sea caiificado en este caso un funcionario público, respon-
diendo ios concurrentes con títulos de imputación distintos pór el
mismo delito.
La tesis, sostenida por aigunos autores, que considera que los ac-
tos de complicidad de los particulares en un aáiito propio de funciona-
rio público no ingresan a la esfera de imputación pbr d"lito especial,
"l
basa su argumentación en la idea que rásulta inaceptable comprome-
teries por delito de abuso genérico de autoridad por tratarse de sujetos
en quienes no concurre la calidad de funcionaiio ni la violación de
deberes especiales. La consecuencia de dicha tesis es que los cómplices
responderán por delito o delitos comunes. Tal posició^, puru argumen-
tar de esta manera, pasa por alto que la co-pricidud no es un hecho
(303)
AI respecto véase supra p. 55 y ss.
(304)
PecLr¡nq Príncí¡tí dí dirítto penale. pE, cit., p.ZZ.
242
Abuso genérico o innominodo de outoridad
principal por sí solo, careciendo, por lo mismo, de autonomía jurídico-

penai. La accesoriedad de Ios actos de los cómplices legitima dogmáti-
ca y jurídicamente inciuirlos en la órbita del delito especial, lo cual
implica que responderá penalmente a trtulo de autor (o coautor) el fun-
cionario especial y normativamente vinculado, en tanto que a título de
cómplices (en delito de abuso genérico de autoridad) lo serán los par-
ticulares o inciuso otros funcionarios o servidores.
Cabe ia hipótesis de complicidad primaria, como también impu-
tación a terceros a trtuio de instigadores o determinadores.
XII. ClncuNsrANcrA AcRAVANTE: HEcHos DERrvADos DE uN pRocEDIMIENTo

(3os)
DE coBRANzA coAcrlvA
Ei procedimiento de cobranza coactiva es uno de los procedimien-
tos reglados por ley extrapenal que la norma punitiva de abuso de
autoridad ha privilegiado a efectos de agravar el injusto de1 deiito. Ei
legislador lo presenta expresamente a título de circunstancia agravan-
te, esto es no le confiere ei rango de modalidad delicüva autónoma ni
de un subtipo de abuso de autoridad. Se explica el interés político cri-
minal del Estado de incorporar dicha agravante en razón a las altas
tasas de incidencia de abuso y arbitrariedad que acontece (aconteció
con abundante y anómala profusión antes de la dación de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley 26979) en las decisiones de
los ejecutivos coactivos y por 1o mismo en la necesidad de brindar una
mayor y eftcaz tuteia en este campo tan sensible de afectación de dere-
chos ciudadanos y prepotencia administrativa (306).
Se entiende el interés de extremar la tutela penal en este ámbito
de interacciones de ia administración pública con los ciudadanos deu-
(30s)
Agravante incorporada en el artícuio 376 del Código Penal por así dispo-
nerlo ia 7" Disposición Final de la Ley 28165, publicada el 10-01-2004.
(30ó)
DANós Onoóñez, |orge y Zec¡nn¡ VnLpryr¡, Diego, El procedinúeítto de eiecu-
cíón coactiaa,Lima, Caceta Jurídica, 1999, pp. 1l y 12, señalan que la Primera Disposi-
ción Final de la Ley 26979, cierra ioda una época en la que los operadores de la norma
distorsionaron, en su propio beneficio económico, mecanismos como el del "embargo
preventivo', enke otros, de forma tai que el propósito de ia ejecución coacliva como un
procedimienio administrativo para asegurar el cob¡o de deudas de carácter púbiico a
favor del Estado había pasado a constiluirse en un arma para presionar al pago de
supuestas obligaciones carentes de base legal.
243
Fidel Rojos Vorgos
dores obligados, dado que deierminados sectores de la Administración

Pública (Sunat, Gobiernos Locales y otos) mediante los procedimientos
de ejecución coactiva o forzosa contenidos tanto en la Ley 26979 como
en el Código Tributario gozande atribuciones excepcionales para hacer-
se cobro directo de los adeudos que los ciudadanos tienen frente a ella,
pasando por encima de los órganos jurisdiccionales, si bien después
puede activarse la vía de la revisión judicial de dichos actos. La facuitad
de <autotutela directa,' de la que goza la administración pública justifica
plenamente la existencia de la agravante, ya que dicha facultad en si-
tuaciones anómalas que desbordan los legítimos intereses de la admi-
nistración pública suele ser un frecuente factor de abuso y
extralimitaciones en perjuicio de los derechos del ciudadano.
La agravante nos remite a las normas extrapenales aludidas para
dotar de contenido el ámbito de la ilicitud penal por abuso de autori-
dad, de modo que dichas leyes juegan una doble función: legitimadora
del desempeño funcional de los Ejecutores, cuando los procedimien-
tos de ejecución se ajusten a derecho, y justificante de la injerencia pe-
nai cuando se haya infringido la concepción y el trámite del procedi-
miento, de forma que se llene de contenido material a los componen-
tes dei abuso delictivo de autoridad.
Cabe señalar que la referencia hecha a la naturaleza coactiva del
procedimiento rompe con el esquema de generalidad y subsidíaridad
que conserva el tipo básico del abuso de autoridad,. ya que la naturale-
za del abuso se desprende del incumpiimiento doloso de la
normatividad administrativa que regula el procedimiento de ejecución
coactiva. Restringe la autoría con exclusividad al Ejecutor Coactivo,
funcionario designado por la entidad a la que representa, y encargado
de hacer cobro de las acreencias tributarias y no tributarias que las
personas naturaies y jurídicas tienen a favor de eila. Los auxiliares co-
activos, considerados como funcionarios en la Ley de ia materia (arlí-
culo 7 .2) y que prestan coiaboración al Ejecutor, por excepción pueden
asumir el rol de sujetos activos del delito, en tanto la delegación de
funciones que le practica ei Ejecutor (conforme loestablecé el inciso c)
del artículo 5) implique actos de ejecución del acto arbitrario. Ei regla-
mento de la Ley 26979 en su artículo 3q establece que las acciones de
coerción sólo podrán ser reaiizadas por el mismo Ejecutor.
La función que desarrolia el ejecutor consistente en llevar a cabo
el procedimiento de ejecución coactiva ejerciendo coerción sobre los
244
obligados, esto es, la misión de asegurar las acreencias de la entidad

adm--inistrativa, se halla reglada tanto en los artículos 3,9,1.0,11,12,73,
14 y otros de la Ley 26979 como en los artículos 1,16 y ss. del Código
TriÉutario, no obstánte que, como indica N¡r¡zeru SenvtcÓu, la Ley de
procedimiento de ejecución coactiva oftezca limitaciones en materia
(307).
áe fijación de compet"t't.iu
Los abusos dolosos generadores de acto arbitrario perjudiciai
que cometan los Ejecutorei en infracción de la normatividad especí-
tiruy en desbordamiento de sus atribuciones supondrá la activación
de lá reievancia penal por deiito de abuso: así, por ejemplo cuando
continúe con el procedimiento existiendo razones legales que lo obli-
gan a suspenderlo, cuando pracüque actos de ejecución coactiva con-
tra personas que no son las obligadas, cuando las medidas cautelares
hayan sido adoptadas con omisión de los plazos que fija la iey, *ul-
¿o tos embargoi y otras medidas de coerción suPeren el monto de la
materia adeuáable, cuando efectue descerrajes sin contar con autori-
zaciónjudicial, s1g. (308) supuestos todos que implicarán ejercicio de
actividád dolosa en el marco de cumplimiento de ias exigencias del
tipo básico del artículos 376'
El reglamento de la Ley de Procedimiento Coactivo, Decreto Su-
premo Nnó36-20021-EF, en los alcances del segundo párrafo del artícu-
io tercero, estabiece iimitaciones en el sentido que tratándose de Go-
biernos locales el Ejecutor Coactivo no podrá rcalizat sus funciones
fuera de la provincia a ia que rePresenta, siendo necesario para ello
librar exhorto a1 ejecutor de la Municipaii.dad provincial coffesPon-
diente. Obviamente que de producirse dicho supuesto de ejercicio fun-
cionai por fuera de la jurisdicción iocal se estará no ante un caso de
abuso áe autoridad sino de usurpación de funciones. La Ley 28165 del
10l}1,l20}4que incorpora la agravante en estudio ha efectuado ulterio-
res precisio.,es u.erc^ de la función del Ejecutor Coactivo (artículos L2,
33-Á, Quinta Disposición Final entre otros) y del Ejecutor exhortado,
(307) César Augusto, .La actuación de los ejecutores coacti-

NAKAZAKT Senvrcóu,
vos municipales: ¿delito de abuso de autoridad?D, en /¿is et Praxis, Revista de ia Facui-
tad de Derácho dé la Universidad de Lima, Nq 31, enero-diciembre, 2000, p. 196'
(3$) Véase también Ios supuestos que establece el artícuio 22e de la Ley Nq 26979.
245
Fidel Rojos Vorgos
así como en relación al procedimiento de ejecución y la responsabili-

dad solidaria de la entidad por el perjuicio causado por la actuación
defectuosa del Ejecutor y del auxiliar en el caso de las medidas
cautelares t¡abadas sobre bienes que tengan la calidad de inembargables
expresamente estabiecida en ley.
El ejecutor coactivo en tanto funcionario público y sujeto activo
del delito está sometido además de los parámetros constitucionales
por expresas limitaciones en el ejercicio de su función que se coligen
de las norrnas legales y reglamentarias que regulan su actividad.
Particular interés representa para efectos del análisis acerca de
la participación y la responsabilidad de la administración pública en
Ia realización del abuso arbitrario las relaciones que se configuran
entre el Ejecutor en tanto funcionario que ejerce coerción y Ia autori-
dad administrativa que mediante acto administrativo le ordena ini-
cie el procedimiento de ejecución forzada. E1 Ejecutor en tanto fun-
cionario está en el deber de analizar 1a legaiidad de dicho pedido
(existencia de la obligación, de su exigibilidad, y otros requisitos de
naluraleza formal: notificación válida, cumplimiento de plazos, etc.,
no basta el argumento del cumplimiento de la orden y que el análisis
de legalidad ya ha sido efectuado por la entidad administrativa com-
petente. Ello contradice el título de funcionario poseído por dicho
sujeto público.
XIII. CoNcuRSo DE DElrros

El tipo genérico del art.376 de abuso de autoridad puede entrar
en concurso con una serie de otras figuras deiictivas especiales y co-
munes que le serán igualmente imputables al funcionario púbiico, siem-
pre y cuando no constiluya4 modalidad específica de abuso contem-
piado en ei Código penal. De esta manera habrá concurso:
. Con el delito de usurpación de funciones (art. 361). Es bastante
frecuente que una conducta de abuso genérico de autoridad o
bien concurse con el delito de usurpación o sea'confundida con
dicha figura penal. Al respecto, la línea divisoria entre el abuso y
la usurpación habría que fijarla en el marco de atribuciones del
funcionario público. De modo que el exceso o la extraümitación
en el ejercicio de la función significará abuso genérico, mientras
que el asumir o arrogarse otras funciones para las cuaies no tiene
246
competencia, siendo el sujeto un funcionario, supondrá una usur-

pación de funciones. Hay que observar que el funcionario que se
excede abusivamente tiene como base un marco legal de funcio-
nes que le son inherentes a su cargo o puesto, mientras que el
funcibnario que usurpa atribuciones carece de.dicho malco nor-
mativo de sustento de ia función que le pueda servir de referente
o de remisión del exceso. Habrá usurpación de fundones y no
abuso de autoridad cuando el funcionario actria por fuera del
ámbito de su competenciainvadiendo otros ámbitos, existirá abuso
cuando actuando en el contexto de su competencia dolosamente
se. comete acto arbitrario perjudicial. sin embargo cabe la posibi-
lidad que el funcionario que se extralimita usurpe Por error una
función que cree propia, en este caso el error deja subsistente tan
sólo el tipo de abuso genérico; lo cual nos grafica eI hecho que
detectar usurpación en el funcionario abusivo significará también
enfatizar el dolo de usurpación con el que se conduce dicho agente.
Asimismo en el caso que la extralimitaci.ón implique invadir áreas
de actividad para las que no es competente el funcionario pero
que no se hallan incorporadas en función alguna, se presentará
un supuesto de delito imposible de usurpación de funciones'
o Con e1 delito de coacciones (art. 151).
. Con el delito de daños (arl.206),1esiones, contra la libertad gene-

ral, etc.
Cuando el hecho denunciado por abuso genérico de autoridad se
halle legislado en un tipo especial dei código o en leyes penales esPe-
ciaies, por principio de especiaiidad no existirá concurso de delitos,
ya que la .br*" especial prevalece por sobre la genérica. Cuando el
mismo hecho importa abusos genéricos de autoridad y a la vez im-
plica la comisión de un ilícito penal más grave, es decir, exacción ile-
gai o concertación defraudatoria al Estado, por principio de consun-
ción iart. 48 C.P.) regirá el deiito más grave, es decir, la concusión o la
concertación, que absorberán al tipo de abuso genérico de autoridad.
Ei tipo penal de abuso de autoridad del artículo 376, por genérico.y
subsldiário, sólo será invocable cuando se hayan descartado los demás
tipos penales de abuso, vale decir cuando los componentes de tipicidad
del supuesto imputado no hayan sido cubiertos por los tipos especia-
ies o de menor generalidad.
247
Fidel Roios Vorgos
XIV. F¡srs NEGATIvAs DEL DELITo

(3oe)
7. Atipícidad
El sujeto activo no reúne la caiidad de funcionario público (310).
. Existencia de error de tipo invencible, es decir, falta del elemento

cognoscitivo del dolo.
. El sujeto imputado carece de facultades decisorias (311).
. El acto no es arbitrario, está ajustado a derecho (312).
(30e)
Para una mejor comprensión de esta parte, véase supra, p.94 y ss. ("Las
fases negativas del delito en los delitos conlra la administración pública [a teoría ana-
1ítica de afirmaciónl").
(310) Ejecutoria suprema de 18 de diciembre de 1,997 (Dictamen Fiscal Supremo
Na 3240-97), Exp. Ne 106-97 [Sunilla Ne 6, p. 340]: "no cometen delito de abuso de auto-
ridad los auxiliares coactivos que en una ejecución, embargan bienes que no debieron ser
materia de dicha medida, pues no tienen la calidad de funcionarios púbiicos". V. tam-
bién: Ejecutoria suprema de 6 de enero de 7970: "Si el acusado no obró en ftlnción de su
cargo de Guardia Civil sino como particular bajo ei amparo dei uniforme, su actitud no
configura el delito de abuso de autoridad" (EsnrNo PÉnez, Julio: Código penal, Lima, Gráfi-
ca Morsom, 7982, p.397); Ejecutoria suprema de 14 de enero de 1998,Exp. Cons. Ne 22-
97, Tacna: "No se ha acrediiado la participación del acusado en ei delito de abuso de
autoridad, ya que la paralización de las obras fue ordenada no en su calidad de teniente
gobernador del Anexo Ticopampa, sino como integrante de la Junta de Desarrollo Veci-
nal, no habiendo ejercido por lo tanto como funcionario público"; un caso similar en
Ejecutoria suprema (sala Penal C) del 17 de setiembre de 1998. Exp. 335-98, Callao.
1:ttt 4l respecto, la Ejecutoria Suprema (Sala Penal C) det 17 de setiembre de
1998, Exp. Na 335-98, Callao, que declara 1a atipicidad de la conducta de ios procesa-
dos, al carecer éstos de las facultades decisorias que les habrían permitido dictar las
medidas arbiirarias atribuidas.
' (3r2) Véase
Ejecutoria superiór de 11 de diciembre d.e1997, Exp. Ne 7062-97,po-
nentes: Príncipe Trujillo, La Rosa Gómez, Cayo Rivera: "No constituye delito de abuso
rle autoridad el operativo policial que para capturar a los autores de un delito ingresó
al interior de un asentamiento humano, toda vez que los policías han interveniáo en
cumplimiento de sus funciones".
Véase también la Ejecutoria superior de 19 de enero de 1998, Exp. Na 6329-9T-A.
Ponentes: Martínez lv'[araví, Báscones Gómez, Cavero Nalvarte: "EI expedir resolución
en un expediente administrativo regular, negando o accediendo a una solicilud, no cons-
tih-rye delito; por el contrario, resulta un acto no sólo lícito y dentro de las facultades de ia
autoridad aludida, sino también al cumplimiento de sus obligaciones edilicias. La Reso-
lución que declara improcedente la renovación de licencia de funcionamiento de local
248
No existe perjuicio.
(313).
Ausencia de dolo
La imputación se basa en ia simple existencia de orden no notificada.
El imputado cometió el acto arbitrario no estando en ejercicio efec-

(314).
tivo de funciones
2. lustificación de la antiiutícidad $1'r'

Estado de necesidad justificante que autoriza al funcionario, en
situaciones excepcionales, vulnerar con su acto arbitrario bienes
jurídicos de menor vaiía que el que protege.
comercial podrá dar lugar a los recursos impugnatorios respectivos o acciones legales
corresponáientes, Pero no a denuncias como la que nos ocuPa".
véase asimismo Ejecutoria superior del 9 de marzo de 1999,qxp. Nq 4063-98, de
la Sala de Apelaciones de Reos Libres de Lima.
{3r:) f¡ssu¡o¡ia Suprema del 11 de marzo de 1998, Exp. Na 571-97, Lambayeque
(véase Rotas Venc¡s, Eidel: lttris¡trtderLcia pennl, T. I, Lima, Gaceta Jurídica, 7999, p.
áaS¡. tguatmente, la Ejecutoria Suprema (Sala Penal Transitoria) del 23 de enero de
1998, Exp. Ne 2377-97, Huánuco, que declara no habe¡ nulidad en la sentencia
absolutoria de alcalde que actuó sin dolo al multar a compañía minera, como modo de
intentar poner fin a ia contaminación de las agtlas de un río (cfr" Ro,¡s Y enCes: lurispru-
dencia penal, cit., T. I, p. ffia).
¡:rrt fjscutoria Suprema del t1 de julio de 1988, Exp. Na 372:87, Cajamarca: Poli-
cía que estando de franco (estado de disponibilidad) agredió a ciudadano causándole
lesiones. El Tribunal Supremo, coincidiendo con el dictamen fiscal, deciaró nuia la
scntencia dei colegiado superior que condenó por abuso de autoridad, ya que no en-
contrándose el sujeto activo en ejercicio de sus funciones no pudo abusar de ellas. La
Suprema ordenó que se remitan los autos al Fiscal Provincial de burno a fin de qr-re
emitan acusación por delito de lesiones (véase en Rrr¡¡utozO, Alberto y Powce, Ana
María: lurisprudencia penal de Ia Corte Suprenn, Lima, Idemsa, E9a, p. 3.S).
(3r5) Ejecutoria suPrema de 25 de junio de 1997,Exp. Na 188-96, Ayacucho: El
hecho que los sujetos hayan cometido trn homicidio no justifica las maltratos lísicos
conferiáos a los mismos, atribuidos al fefe de una base militar" lSwttilla Ne 12, p.3421.
Asimismo, la Ejecutoria suprema del 5 de mayo de 1998, Exp. N'Q 2610-97, Chimbote -
Ancash: "El hecho de haberla Directora de Colegio Nacional dispuesto el no ingreso al
Centro Educalivo de 1os anteriores directivos de ia Asociación de Padres de Familia
(APAFA) con el fin de salvaguardar los bienes de la referida asociación no constiluye
hecho punible".
249
-
Fidel Roios Vorgos
. Cumplimiento dei deber(316).

. Obediencia jerárquica.
Por lratarse de un sujeto activo que ocupa una posición de garan-
te para con la sociedad y el Estado, no caben la legítima defensiinvo-
cada por el funcionario ni el consentimiento del alectado.
3. Causas de exculpación (inculpabilidad)

inimputabilidad síquica del funcionario público.
Estad.o de
No cabe ia inexigibilidad de of.a conducta conforme a Derecho,
pues por ser el funcionario púbiico un garante (:tz) obligado a
actuar conforme a de¡echo. "r¡¿
Error de prohibici{¡ {:ta).
XV. C¡sos
son numerosos los casos de abuso genérico de autoridad cometi-
dos por funcionario público. Así tenemos:
' Privar de su empieo público a una persona en base a una sanción

disciplinaria injusta;
' Director de estahlecimiento penal que inflige castigos más graves
que los contemplados por el reglamento;
' Juez que nombra como perito a un dependiente dei vendedor

con la finalidad de favorecer a este úitimo;
(316)
En tal sentido la Ejecutória suprema del 17 de setiembre de 199g, ya aludida
e¡ la nota 188, y en ia cual se evaiúa los actos de un grupo de procesados que
sólo se
limitaron a ejecutar e implementar un mandato (sobr"e emua.go d" lu, cuentas
banca-
rias de Pelróieos del Peru) dispuesto por el alcalde de Ventani'lla mediante
Resolución
de.Alcaldía. Actos que consistieron en fraccionar y suscribir las órdenes
de pago de la
obligación fributaria, los.informes técnicos sustentatorios y cumplir con h órJen
dis-
puesta (esto último en cuanto al aporte del secretario del júzgadó coactivo).
(314 véase
supra, p.165 y ss. ("Los sujetos públicos y los deberes de garante,,).
(3rB)
Un caso de er¡or de prohibición vencible puede verse en la Sentencia de la
Primera sala Penal de Lima, de 29 de mayo de tórs, exp. No 104-9g, DD. prado
Saidarriaga.
250
Abuso genérico o innominodo de ouioridod
Alcalde que por motivos de encono personal incluye en la infor-

mación requerida por autoridad competente juicios desfavora-
bles sobre la conducta referente a un particular;
Secretario judicial que en una diiigencia de embargo permite que
se sustraigan más bienes o Por un importe mayor al autorizado
en la resolución;
Alcaide que revoca o no autoriza licencia municipal de funciona-
miento de negocio, sin causa justificable;
Funcionario púbiico que utiliza en provecho propio el servicio de
mano de obra de ios dependientes retribuidos por la administra-
ción pública {31e).
Policía o funcionario público que detiene sin orden judicial mo-
tivada a ciudadano, o lo hace injustificadamente al no existir
flagrancia delictiva; Cuando es el Juez el que malici.osamente, o
sin motivo legal, ordena la deiención de una Persona o no otor-
ga la iibertad del detenido, estando legalmente obligado a ello,
se perfeccionará el delito de deiención ilegal (artícuio 419), con-
siderado por nuestra legislación penal como una forma de
prevaricato;
Funcionario que ordena se rebaje el nivel del empleado en el es-
calafón respecfivo;
Incomunicar indebidamente a un detenido;
Prolongar ind.ebidamente la detención de un detenido o reo;
Infligir castigo físicoa un ciudadano o a un detenido en prisión,
siempre que ello no suponga tipicidad por delito de torturas (ar-
tículo 32Lq del Código Penal);
Citar el funcionario policial a Ia Comisaría a un ciudadano, sin
que exista denuncia policial previa (szo).
(31e) Véase también la posibilidad de calificación de dicho supuesto como

peculado de uso (int'ra, p.535 y ss. ["Usar o permilir que otro use"]).
(320)
Así la Eiecutoria Suprema del2UU98, Exp. Nq 1094'97 Callao, RoJ¡sV¡¡c¿s,
Fidel, lurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 636.
251
Fidel Rojos Vorgos
Trabar ei Ejecutor Coactivo embargo en un procedimiento de eje-

cución forzosa sobre bienes de quien no es la persona obligada.ozr)
Trabar embargo sobre bienes declarados legalmente
inembargables.
Detener a un ciudadano en la dependencia policial a la que había
sido citado y luego de dar su declaración en un proceso por fal-
tas, bajo el argumento de ver si terua requisitoria tan sólo con la
imputación de la agraviada y no de autoridad judicial (322).
XVI. DunrcHo y LEGTsL¡cló¡¡ EXTRANIERA
1-. Italia (1930)

Por la importancia de la doctrina y jurisprudencia italiana y por
haber tomado el legislador peruano como modelo del deiito de abuso
genérico de autoridad a la legislación italiana de 1889, como por la
orientación de las recientes reformas adoptadas por la legislacién pe-
nal italiana interesa comentar brevemente algunas características de
los dispositivos penaies contenidos tanto en el Código de 1gg9 como
en el vigente y reformado de 1930.
Fue muy criticado el uso conjunto de los verbos cometer y orde-
nar que contenía el artículo 175 del código italiano de 1889. Era una
redundancia innecesaria y se prestaba a interpretaciones antojadi-
zas, a decir de CnrsprcNr y MaxzNr. se sostuvo que era suficiente el
verbo cometer, pues el mismo contiene ya la orden, dadas las caracte-
rísticas formales de las decisiones de los funcionarios públicos. Tal
¡ljer1o cogió fuerza en la doctrina italiana, motivando q.re en el art.
323 (abuso genérico de función) del acrual Código penal de 1930 sóio
se emplee el verbo cometer.-
Por otro lado, ei referido art. 1.7s del Código de 18g9 era bastante
claro al señalar que el abuso del funciona¡io no d.ebería estar previsto
(321)
Así ia Ejecutoria Suprema del3l6p}0,Exp. Na 4562-2000 Lima, RoJes Vancas,
_
Fidel, lurisprttdencia penal comentada, Tomo ii, Lima, Idemsa ,2005, p. 173.
(3?2)
Así la Ejeartoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos suma-
.
rios con reos libres de la corte superior de Jusricia de Lím;, d,elz4lzl1gg, Exp. N, 2963-9g.
B¡ce c¡aneR^ - Rojes V¡ncas - NSRA HuavÁr, Lima, Gaceta Jurídica, 1999) p. srl.
252
Abuso genérico o innominodo de outoridcd
como infracción en una disposición especial de la ley. igualmente

enf.attzabaque el acto arbitrario fuera cometido contra los derechos de
otros. Se agravaba la pena de existir un fin particular en la intención
del funcionario. EI código peruano de 1924, a través dei art. 337, reco-
gería directamente tales precisiones del modeio italiano, con exclusión
del elemento intencionalidad.
La fórmula del art. 323 dei Código de 1930 en su redacción ori-
ginal sólo castigaba al funcionario púbiico. La Ley 86 del 26 de abril
de 1990 amplió la autoría al servidor público o empleado. Las nove-
dades en relación al Código de 1889, consistieron en incluir en la nueva
fórmula la ventaja no patrimoniai para sí o para otro. El tipo agrava-
ba ia penalidad si la ventaja para sí o tercero era económica, compo-
nentes no recogidos ni especificados en el art. 376 del código Perua-
no de 1991.
La reforma producida por 1a Ley 734 del 76-6-97 alteró
sustancialmente la redacción contenida en ios diseños anteriores, en
tres puntos decisivos a) cambió radicalmente el sentido no patrimo-
nial de la conducta abusiva (cometida por el funcionario público o en-
cargado de un servicio público) por otra de eminente contenido patri-
monial <se pfoc'Llra para sí o Para otro una injusta ventaja patrimonial
o bien ocasiona a otro un daño injusto>, con 1o que ingresó al tipo bási-
co lo que en Ia redacción anterior constifuía una circnnstancia agra-
vante; b) condicíonó dichos elementos del tipo al hecho que el sujeto
público viole, en el desarroilo de sus funciones o del servicio, normas
de ley o de reglamento, y c) restituyó ei elemento taxativamente expre-
so de subsidiaridad contenido en el Código de 1889. Modificaciones
que nos presentan un nuevo diseño del delito de abuso genérico de
autoridad y cuyas razones poiítico-cdminales obedecen a la necesi-
dad, con palabras de Ftexonce - Musco de: a) limitar el controi penal
sobre la actividad de los administradores públicos dent¡o de los confi-
nes compatibles con el principio conslitucional de la división de pode-
res; b) consecuentemente, describir el hecho punible de mañera más
precisa / definida(szs).
FI¡No¡CA, Giovanni; Musco, Enzo, Diritto penale parte speciale, Volume I,

(323)
seconda edizione, Bologna, Zanicheii editore, 1999, p.236.
253
Fidel Rojos Vorgos
"C.P. de Italia (1930, texto reformado por ley 234, vigente), art.
323: Salao que el hecho no constítuya un delito más graae el
funcionario pú-
blico (il pubblico uffciale) o el encargado de un seruicio público (l'incaricato
di pubblíco seroizio) que, en el desanollo de las funciones o del seraicio, en
aiolación de normas de ley o de reglamento, o bien omitiendo abstenerse ante
la presencia de intereses propios o de un pariente próximo o en 1os otros casos
prescritos, intencionalmente procura para sí o para otro una ínjusta aentaja
patrimonial o bien ocasiona un daño injusto, será castigado con reclusión de
seis meses a tres años.
La pena será aumentada en los casos en los cuales la aentaja o el daño

tengan caracteres de notable graoedad".
"C.P. de Italia (1930, texto derogado), art.323: El funcionario púbti-

co o el encargado de un seroicio público quet colTlafnatidad deprocurar para
sí o para otro una oentaja no patrimonial ínjusta o para ocasionar a otro un
daño injusto abusa de su poder, será castigado, si el hecho no constituye delito
más graae, con reclusión de hasta 2 años.
Si eI hecho es cometido para prlcurarse a sí o para otro una aentaja

patrimonial injusta, la pena de reclusión será de dos o cinco Años,,.
Como se apreciará el texto reformado del artlcuio 323 del código
penal italiano, además de precisar ei esquema subsidiario que ofrecían
ios textos anteriores, ha incorporado como uno de los modos de reali-
zación del abuso di uffcio cuando el agente con su comportamiento aca-
rrea daño a terceros, con lo cual se observa en este extremo semejanza
con el diseño nacionai (324). El daño o ia ventaja señalaba Maxzirvr (de
conformidad al diseño anterior derogado) caracterizan únicamente la
orientación subjetiva dei hecho (35).
2. Colombia (7980
Tampoco la legislación colombiana fue inmune a la gran influen-
cia y prestigio dei Código Zanardeili de 1889. Así, el art. r71, del Códi-
go de 1936 reprodujo con aigunos agregados la comentada fórmula
(324)
La imposibilidad de tentaliva es tesis sostenida por MaNzrr,rr, posición opuesta
exPone ANrolrsel, para quien la tentativa depende de si el hecho presenta o no frag-
mentación de actos.
(35) Meruzrxr: Tratado de
dereclo penal, cít., T. 8, Vol. III, p.306.
254
-
inciu-
del art. 175 del Código Penal italiano lrradiación que se aprecia
,o reciente Cód1go del 2000, el que sigue manteniendo el esque-
".,.t
ma de subsidiaridad ñ.eredado del referido cuerpo punitivo
italiano'
que no ha varia-
iu i"jirruaón colombiana en un hilo de continuidad
áo u"lu largo de sus Códigos Penales del siglo XX sigue ofreciendo
al regular
criterios normativos de míñj.ma criminalización y penalidad
el abuso genérico de auioridad'
nC.P. de Colombia (1936), art.771: EI funcionario o empleado
píblico
delitos, con ocasión de sus
que fuera de los casos ,rprriiol*rinte p.reaistos como
cometer acto
¡unliontt o excediéndose en el ejercicío de e1las, cometa o haga
'arbitrario o injusto contra una persona, contra una propiedad, incurrirá en la
priaación del empleo y en multa de diez a quinientos pesos>>'
<Cometa, o nhaga cometer>' y la frase uacto arbitrario o iniusto> origi-
ar-
naron debates sobre"la corrección de ia técnica legislativa de dicho
t."ro (32ó). El Código de 1980, actualmente vigente, suprime la duplici-
dad de los modosíerbales sustituyendo las denominaciones fimciona-
,:io y ,^plrodo piútico por ia escuetá y genérica de seraidor
público, ofue-
ciendo la siguiente fórmula:
<,C.P. de Colombia (1980), att.752: El seraidor pítblico que fuern de
los casos especialmente preaistos como delito, con ocasión de sus funciones
o.
incurrirá'
excediéndoie en eI eierci.cio de ellas, cometa acto arbitrario o iniusto,
en multa de díez 00 a cincuenta (50 salarios mínimos legales mensuales
meses a dos
aigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis G)
(2) añ0s".
..C.P. de coiombia (2000), art. 416: EI seraidor público que fuera de
de sus
los casos especialmente preuistos como conductas punibles, con ocasión
en et ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injus'
f-tmciones o excediéndoie
to, incunirá en multa y pérdida del empleo o carSo público"
3. Argentina (7922)
nC.P. deArgentina (1922), art.248: Será reprimido con priSión de,,u.n
mes a dos años e ¡inabil¡tac¡ón especial por doble tiempo, el funcionario
públi-
co que díctnse resoluciones u órdenes contrarias a las constitttciones
o leyes
(¡z¡i Véase FennsrRA Delc¡oo: Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 149'
255
Fidel Rojos Vorgos
nacionales o proainciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase

existente o no ejecutare las leyes cuyo incumplitniento Ie incumbiere>.
Como es fácil concluir, el abuso genérico de autoridad de ra fór-

mula argentina de 7922, que enfatiza la conducta típica en la vioia-
ción a la legalidad mediante ei dictado de resoluciónes u órdenes,
obedece a fuentes distintas de la italiana. Dicha fórmula deriva del
proy.ecto penal de 1906 que acusaba influencias de los códigos fran-
cés de 1810 (art. 127),holandés y español de 1870. son utilizádas for-
mas activas y omisivas mediante los verbos odictare>>, <<ejecutare> o
<no ejecutare>> para definir la naturaleza de los comportamientos
delictivos. En realidad y a diferencia de las fórmulas italianas, colom-
biana o peruana, el tipo penai argentino ilega a señaia¡ a grandes ras-
gos las arbitrariedades en que debe incurrir el funcionario público para
que su comportamiento asuma tipicidad de abuso de autoridad. La
construcción típica argentina, de naturaleza compleja (agrupa tres com-
portamientos diferentes), no exige un daño material -como la perua-
na- para consumar el delito. Asimismo, admite formas activas y
omisivas de comisión delictiva a diferencia de la peruana que sóio
contempla formas activas de comisión.
4. Francia (1993)
El novedoso código Penal francés que entrara en vigencia en 1993
nos trae un doble sistema de h-atamiento legal del tema del abuso de
autoridad, dentro del rubro
"Delitos contra la administración pública
comefidos por las personas que ejercen una función pública,,:
a) Abusos de autoridad dirigidos contra la administ¡ación pública
(arts. 432-1, 432-2 y a32-3).
b) Abusos de autoridad c-ometidos contra los particulares (arts.432-
4,432-5 y 436-6), incluyendo además las discriminaciones, la vio-
lación de domicilio y contra los secretos de correspondencia como
otras manifestaciones de abuso de autoridad.
El Código penal francés actual contempia un primer esquema
.
genérico de abuso de autoridad en el art. 432-1que castiga hastá con 5
años de prisión y 500,000 f¡ancos de multa a la persona áepositaria de
autoridad pública que dentro del ejercicio de sus funcione! realiza un
hecho abusivo destinado a burlar la ejecución de ra rey, pena que se
256
aumenta hasta 10 años si al hecho ha seguido efectos lesivos o resulta-

dos, según el artículo 432-2.
nC.P. de Francia, arl. 432-1,: Le fait, par una personne dépositaire de
l,autorité ptúIique, agissant dans l'exercise de ses fonctions, de.prendre
des
mesules áestinies áiaire échec a l'executíon de la loi est puni de cinq ans
d'emprísonnement et de 500'000 F d'amende"'

Asuvez,elartículo432-4,medianteunsegundoesquemagenÉ-
a la
rico, castiga hasta con 7 años de prisión y multa de 700,000 francos
persona d.epositaria de la autoridad pública o al encargado de un ser-
llÁ p,iUfiÉo q,r., denfro del ejercicio o con ocasión del ejercicioundeacto
sus
funciónes o dé su misión, ordena o cr:mple arbitrariamente
atentatorio a 1a iibertad individual, Pena que se eleva hasta 30 años y
a
3'000,000 de francos cuando la detención arbilraria dura más

de7 días'
5. España (7995)
La legislación española liene una política penai y,tlu sistemática

iegal distiita a Ia purrru.,u. Los delitos de abusos contenidos por fun-
nDe los
ciónarios contra particulares están agrupados bajo el rubro
delitos cometidoi por los funcionarios púbiicos contra ias garantías
constitucionaies y iontra la libertad individual,,. El actuai y vigente
Código d.e 1995 no tiene una fórmula genérica de abuso.de autoridad,
siguiándo la tradición de los códigos anteriores. En cambio ofrece una
serie de secciones que protegen af ciudadano de los abusos de los fun-
cionarios y autoridades detuilando los casos en que se producen tales
abusos. Así, los artícuios 529 al.533 garantizan los derechos de los de-
tenidos de las prácticas violatorias en que incurren los magistrados y
funcionarior p".tit".r.iarios (entrega i1ega1 de causas a funcionarios
militares; proiongación con violación de plazos y garanlías de la priva-
ción de iibertad d'et detenido, preso o sentenciado; prolongación ilegai
de las incomunicaciones; sanciones o privaciones indebidas o uso de
rigor innecesario en la corrección de menores). Asimismo, los arts' 534
uiSSO protegen al particular de las violaciones domiciliariasproduci-
das sin respeto a las garantías constitucionales o legales; de las
interceptaciónes de correspondencia privada,.postal, telegráfica, tele-
fónica, etc. Los arts. 537 aLS42protegén al ciudadano de los abusos de
los funcionarios conlra otros dórechos individuales. Es más, se penali-
zan los abusos de autoridad cometidos con grave negligencia (art. 532)'
257
7-
F¡del Rojos Vorgcs
Como se observa, la legislación penal españoia ha optado por un

sistema garantista que toma al ciudadano como objeto de tutela penal.
No existe delito de abuso de autoridad concebido como lesión ai bien
jurídico
"administración pública".
6. Cuba (1"988)
nC.P. de Cuba (1988), art. 133: EI funcionario público, que con el pro-
pósito de perjudicar a una. persona o de obtener un beneficio íIícito, ejerza |as
atribuciones inherentes a su cargo de modo manifestamente contrario a las
Ieyes, o se exceda arbitrariamente de los límites legales de su competencia,
incurre en sanción de pñaaciótt de líbertad de uno a tres años o tnulta de
trescientos a mil cuotas, siempre que el hecho no constituya un delito de me-
nor entídad".
7. Portugal (7982)
de Portugal (1982), art.382: Abuso de poder. O funcionario que,
"C.P.
fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou aiolar
deaeres inerentes ds suas fungdes, cotn intenqao de obter, para si ou para terceiro,
benefício ilegítimo ou causar perjuízo a outra pessoa, é punido com pena de
prisdo até 3 anos 0u com perLa de ntulta, se pena mais graue lhe nñ.0 couber por
forga de outra disposiEao legal".
258
2
Abuso de autoridad esPecífico
con finalidad política y/o electoral
SUMARIO: I. Antecedentes legales' II' La figura penal' III' El

bien
jurídico protegido. IV' Suietos.activo y pasivo' V' Comportamiento
kpico. 1.'Valeáe de la .oádi.ión funcional. Condicionar la disr¡i-
?.
bucióndebienesolaprestacióndeserviciospúbiicos.3.Conla'fina-
lidad de obtener uu.,ü¡" política y/ o electoral. VI. Aspectos subieti-
vosdeldelito.vll.Consumaciónytentaliva.VIII.Penalidad.
de s;u condición de funcionario o se:vidor

A¡.t. 394-A: "E! que, valiéndotse
i,:nt¡"o. condicióna'la distribución de bienes o la prestac¡ón de servicioé co'
',,*;;;;,";r;";-;;,;;;;;;;;' púbticos de apovo o desarlgu,9",.sociat, con Iá
';;;t;;;;:;;áo¿í"ií"i,á¡^ potitica y/o etectórat dé cuatqlilet tipo e,át favor '
prooio O de terceros, será'reprimido óon pena privativa de libertad no me.nor .
'irirát-fál ni mavor'de seis'(6) atños, Q inhabititación conforme á los incisos
ir;!;Z:i,;;i;';,["áá;üó):-j,íá;;i*i ; r;;"1ágJ" "r Á,1.á{jiurol
2n d" ru L"y
' "' á¡íáis:á" 0á o; ;i"üÉ=i¿ áóé¿ if¿ áuüi"o 'er{*no
'. I I
y e!i" , ,'
I. ANr¡ctnrNTES LEGALES
lati-
sin referentes normativos en la legislación penal comparada
modelo referencial, no
noamericana. Se pued.e encontrar un cercano
del Có-
obstante Ia falta dê precisión descriptiva, en el artículo 432-1'4
(a24'
digo penal francés áe 1993 vigente
la pena
Código penal de Francia, Artícuio 432-14; " Será castígado con
(327) d1
,los
de la aúoridad pública,
años de prisíón i ZOO,OOO F de nttúti:a el qtte, siendo depositario
259
Fidel Rojos Vorgos
II. Lr ncun¡ PENAL

La presente figura penal fue incorporada al Código penal por el
Artículo Lq de la Ley Nq 27722 de 14 de mayo de 2002 como artículo
393-A, siendo dos años después y por Ley 28355 del 6 de octubre de
2004 reubicada en el marco normativo de los abusos de autoridad.
Nos encontramos ante una especial figura de abuso d.e autoridad
caracterizada por una finalidad específica, que fuera incorrectamente
catalogada como modalidad de cohecho, peor aún de un cohecho pasi-
vo impropio
Llama la atención que el iegislador nacionai hubiera
concepfualizado una fórmula de presión o sometimiento de la volun-
tad de ios destinatarios de los bienes o servicios sociales como modali-
dad de cohecho, si tenía la opción más coherente, sistemática y correc-
ta de construir un tipo penal agravado de abuso específico de autori-
dad. No justificaba este ostensible defecto de formación dogmática y
de pobreza iécnico-legislativa, el argumento de las urgencias por
criminaiizar una conducta muy reiterada en el país por parte de los
funcionarios cortesanos de ios gobiernos de tumo ni la necesidad polí-
üco-criminal de dar respuesta a un clamor social ante supuestos desde
todo punto de vista execrables si tomamos en cuenta que se trata de
funcionarios o servidores públicos que constitucional y funcionalmente
se deben a la Nación y no a intereses personales o de terceros.
Igual de preocupante, por su ligereza, fue también ia manera como
el legislador nacional infringró la regia general estabiecida en el artícu-
Lo 426e referida a la pena de inhabilitación tasada que siempre acom-
paña de modo imperativo a los delitos de función contenidos en el
capítulo II del Título X\{II del Código Penal. En efecto, la sanción esta-
blecida de modo conjunto que trajo consigo la incorporación de esta
estando encargado de una ntísión de seraicio público, ostentando un mandato electiao públíco
o ejerciendo las funcíones de representante, adntinistrador o agente del Estado, de las entída-
des territoñales, de los establecintientos públicos, de las sociedades de econontía ntixta de
interés nacional encargadas de una misión de seraicio públíco y de las sociedades locales de
economía míxta, o cualquier persona que actúe en beneficio de una de las anteriormente cita-
das, proporcione o trate de proporcionar a otro un benefcío iniustifcado ntediante ur7 acto
contrario a las disposiciones legislatioas o reglamentarias que pretenden garantizar Ia liber-
tad de acceso y Ia igualdad de los candidatos en los nrcrcados públicos y en las delegaciones de
seroício público".
260
y/o electorol
Abuso de outoridod específico con finolidod políti9o
delictivo,
modalidad delictiva, para quien incurra en este supuesto
comprendía una pena privativa de libertad que osciló
entre 3 y 6 años
accesoria, es decir, por el mismo tiempo
,-"* pena de iúabilitación de.libertad, con 10 cual se quebraba el
lr" "r'a" la condena privativa
.rq.ru*u hasta entonces mantenido por el Código en materia de inha-
de los
Uliitu.io.,", para los delitos de infraclión de deber en el contexto
delitos contia la administración pública y de justicia'
como podrá adverlirse de la lectura del tipo penal, este delito
se
de ejecución
halla íntimamente asociado con los actos administrativos
la_norma ha detalla-
;;;, pr"gramas d.e apoyo y asistencia social, que
y en el de
d.o en los delitos a" i"áráao propio e impropio
dolosos
malversación de fondos.
del
Para tener una mayor configuración conceptuai y normativa
27815 (Ley
delito en estudio habrá que estar á 1o ditp.t"sto en la Ley Ne
serie
á"f éOaig" d"e Ética d.e laiunción Púbiica) donde se establecenuna (328)'
de ia Función Pública
ilp;".r"tos y prohibiciones en el ejercicio
III. Er rnx ¡uxÍotco PRoTEGIDo

Lanormapenalbuscaevitareiabusodepoderporpartedelfun-
eiecto-
cionario o servidor púbiico, quien en determinadas coyunftrlas
(13 de agosto
(328)
Ley Ns 27815, Ley dei Código de Ética de ia Función Pública
de 2002):
" Artículo 8a.- Prohibiciones Éticas de Ia Función Pública
(...)
L. Mantener lntereses de Conflícto
intereses personales'
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cLtyo contexto sus
con¡[icto con el cumplimiento de los debe-
laborales, económicos o fnancieros pudieran estar en
res y funciones a su cargo.
2. Obtener Ventajas Indebidas
obtener o proclÍar benefcios o aentaias indebidas, para sí o para otros, meiliante el uso
de su cargo, autoridad, influencia o aparíencia de influencia'
3. Realizat Actittidades de Proselitismo Político
o
Realizar actíaidades de proselitísmo polítíco a traués de la utilización
de sus funciones
bienes o recursos ptiblícos, ya sea a faoor o en
por med.io de la utilización de ínfraestn.tc.tura,
'contra
de partidos u otganízaciones polítícas o candídatos'
(...)'.
261
Fidel Rojos Vorgos
rales se aprovecha de las ventajas que le da su estatus público para

buscar ventajas políticas coaccionando o manipulando las necesidades
de sectores de la ciudadanía. No se trata entonces de un abuso que se
origina en ei ejercicio de funciones o que nazca de extralimitaciones
fundadas en el cargo, esto es, no pertenece al ámbito interno de lqg
funciones o servicios público sino a contextos de prevalimento.
Harto problemático era sustentar, cuando esta figura delictiva
fuera ubicada como forma de cohecho pasivo, que aquí el bien jurídico
agredido era el principio de imparcialidad, por cuanto no se trata de
que los funcionarios o servidores actúen iibres de presiones en la for-
máción de sus decisiones, sino que ellos precisamente están coactando
Ia voiuntad de los perjudicados directos, sobre quienes orientan su com-
portamiento a efectos de obtener determinados direccionamientos
volitivos.
En una formulación general es igualmente vá1ido considerar que
lo que se busca es proteger el regular y correcto ejercicio de los cargos
públicos, dicho de otro modo, garantizar la correcta marcha de la ad-
IV. Su¡rros Acrrvo y pAsrvo

Con exclusividad puede ser autor únicarnente el funcionario o
servidor público que se aprovecha de dicha condición. En la hipótesis
que el sujeto público considere que está actuando de conformidad a
reglamento u obedeciendo órdenes superiores, es decir, sin hacer
prevalimiento del cargo, existirá en el supuesto de hecho una causal
de atipicidad o de antijuridicidad para ver en é1 al sujeto activo de
dicho delito. El ámbito de comprensión del funcionario no tiene res-
tricciones: puede ser tanto-un funcionario público civil o militar: de
carrera o de confianza; uno de alto rango jerárquico o uno intermedio;
un funcionario que actúa por razón del cargo o uno delegado; un fun-
cionari.o desde la perspectiva administrativa o desde la iectura penal
extensiva, o cualquier servidor o empleado púbiico, etc. Cabe incluso
que se trate de un funcionario que al momento de los actos se encuen-
tra de vacaciones o en situación de no ejercicio efectivo, pero sin que
haya perdido su calidad funcional. Se apreciará que la vinculación fun-
cional se halla sumamente relativizada, a diferencia de oiros tipos de
abuso de autoridad-
262
Abusodeoulofidodespecíficoconfinolidodpolíticoy/oelectorol
Lospartícipes,tantolosinductorescomoloscómplicesprimarios
u otros fun-
y/o secundarios pueden Ser indlstintamente particulares
siempre que, en el
cionarios o servidores púbiicos (civiles o miiiiares)
caso de estos último,, ..o dominen o controlen
funcionalmente el he-
cho, pues en tal caso pasarán a ser coautores del
delito'
Elsujetopasivo,estoes,eltitulardelbienjurídicoagredidoviene
a estar constitúldo por la Administración
Pública, Io cual no rePresen-
iu?üi." para consiáera que los destinatarios sean considerados Periu-
dicados directos con ia concreción del comPortamiento
de
prevalimiento y presión efectuado por ei sujeto activo'
V. Cot"tPonr¡lrIrNtorÍrtco
Soncomponentesobjetivosdeiaconduciatípicadelautor:
'1. Vslerse de la condición funcional

pú-
Ei agente conocedor de su caiid.ad de funcionario o servidor
indebi-
blico y dei poder que da ei cargo o emp-ieo, tiene que haceruso
o que
do de las posibiliáades de acción que brindan sus atribuciones
del status que ocuPa/
se desprendan de su caiidad especial, esto es,
o jerarquía de dicho sujeto pú-
á""-r"ia" más eficaces según el iango una
blico. Obviamente estamós frente a un desborde extrafuncional,
del sujeto público
infuncionalidad dolosa inaceptabie en la conducta
que expiican el prevalimientó, el aprovechamiento
realizado. Hipóte-
ei
Ji, ¿e iomportamiento que..,o "*.ir-,y" o limita la posibilidad que
insoportable de negación de su
funcionarió o servidor e^ unu mueslra
lo mismo la fun-
profesionalismo comPrometl :us arribuciones y Por
iió.,.r, ias prácticas de condicionamiento, pese a que ello no sea Pro-
piamente exigencia del tipo penai'
de sensi-
2. Condicionar la distribución de bienes o la prestación
cios públicos
o requi-
El uso del verbo ncondicionar,, implica colocar exigencias
en ia
sitos no contemplados en la ley o el ieglamento al destinatario
psicológica so-
ejecución del prógrama. Supone_una suerte de presión
bre ia voluntid a efectos de conducirle al beneficiado o
beneficiados a
determinados cauces de acción u omisión anticipados en ei
dolo del
263
Fidel Rojos Vorgos
sujeto activo. La refe¡encia a la palabra <distribución, hace mención

tanto al t¡aslado como a la entrega directa de bienes, lo cual permite
entender que la acción típica puede concretarse en niveles
intermediados o cercanos, es decir, realizarse en momentos previos
cuando los bienes son objeto de iiícita negociación en su distribución
por parte del sujeto activo o plasmarse al momento de la entrega direc-
ta. Los bienes, vale decir, los objetos provistos de contenido patrimo-
nial vaiuable en dinero, son entendidos en sentido genériio, tanto
muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, de escuio o gran valor.
El referente dei escaso valor de los bienes en juego mereceiá sin em-
bargo la estimación dei Fiscal o del Juez a efáctos de apiicar los
sucedáneos derivados de los principios de mínima intervenclóny úttí-
ma ratio del derecho penal (lo mismo cabe señalar con relación a la
prestación de servicios), o en todo caso reputarlas circunstancias de
aminoración de pena, de considerarse que ei monto económico resulta
irrelevante dado que se t¡ata de un deiito de infracción dei deber. La
prestación de servicios, al igual que en el caso de la distribución de
bienes, puede admitir un amplio abanico de modalidades limitadas
sólo por Ios contenidos del programa de apoyo o desarrollo social.
norma penal ha fijado una restricción a la tipicidad objetiva
-Ia
del delito que debe registrar el supuesto de hecho: que la acción se
contextualice en el ámbito de los programas públicos de upoyo o desa-
rrollo social. Tanto la distri.bución de bienes io*o la prestación de ser-
vicios deberán corresponder a estos fines sociales. En el marco de esta
restricción, el legislador ha separado los programas de apoyo, asisten-
cia o desarrollo social llevados a cabo poi organismos iniemacionales
o.entidades privadas, cual nos parece razonable. Cabe referirse, por
]9
ejemplo, al Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (pRoNaA),
que intenta alivia¡ Ia pobrela de un importante sector del país y que
según datos estadísticos cubre a 2' 700,0ó0 personas (aproximadumé.,-
te el20% de la población pobre del peru), para entendár lo que signifi-
ca condicionar la distribución de bienes cón fines políticos o eleJtora-
les, más.aún¡i-los planes de expansión de dicho progtu*u oficial apun-
tan a cubrir 7'000,000 de beneficiarios en el aRo zooá, vale decir el50%
de pobreza del país (3zs).
(32e)
Cft. EI Penur.ro, Lima, 4 de septiembr e del2002, p. 49.
264
Abuso de outoridod específico con finolidad político y/o electorol
valerse de su condición funcional para condicionar expresa así un

mensaje inaceptable para la noñna penal y una incompatibilidad ma-
nifiesta para la base administrativa que sustenta el accionar del funcio-
nario o servidor público.
3. Con la finatidad de obtener oentaia política ylo electoral

Define la tipicidad objetiva del tipo el propósito, ia motivación
de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor pro-
pio o de terceros. Por uentaja política puede entenderse toda Posición
áe predominio o privilegio que otorga más poder, que ayuda a ad-
quiiirio o a reconquistarlo, de acuerdo a las exigencias del tipo pe-
nal, con el condicionamiento practicado, tanto a nivel de simpatías
políticas, aquiescencias ante decisiones adoptadas o Por adoptar,
incondicionalismos, etc., apuntalando algún proyecto o interés per-
sonal del funcionario o servidor o de terceros, vinculado o conexo
con actividades políticas. Las ventajas electorales están directamente
vinculadas con ia participación en elecciones directas o Por rePre-
sentación a todo nivel en el ámbito de la administración pública.
Sólo ias ventajas políticas o electoraies o ambas juntas son las
requeribles por el tipo para perfeccionar la figura penal, Io cuai ex-
cluye por atípicas a las que no posean estas calidades. La obtención
de venta¡a política plantea al análisis la búsqueda por parte del suje-
to activo de una serie de posicionamientos que refuerzan su poder
tanto al interior de la administración pública como frente a Ia ciuda-
danía, lo que se advierte básicamente en determingdas coyunluras o
momentos críticos.
En cuanto a ia dirección o beneficio de la ventaja, se coloca la
norma penal en dos supuestos que llenan el contenido final del com-
portamiento típico, ya que tanto puede ser Para propio beneficio del
funcionario o servidor, quien reafirma así sus cLlotas de poder o sus
posibilidades de aumentarlo como para favorecer a terceros con poder
poiítico o sin é1. Si ei funcionario o servidor ha renunciado a sus condi-
ciones legales públicas, existirá una condición de atipicidad. El térmi-
oo terceras que se benefician con la conducta del agente puede abarcar
a particulares como a ot¡os sujetos públicos; esta hipótesis legal extien-
dé su marco significante para comPrender los escandalosos casos de
sujetos públicos que colaboran con ias campañas políücas de allega-
dos partidanos extraneus o de altos funcionarios que a su vezl en una
265
Fidel Rolos Vorgos
estrategia de copamiento, puede que exijan o ,,sugieran" desarrollar

este tipo de acciones de incondicionalidad y obsecuencia cuando no
Sea elio consecuencia de un pésimo entendimiento de adherencias po-
lítico- ideoiógicas desde ei interior de la administración pública.
VI. Asprcros suBIETIVos DEL DELITo
AI tratarse de un delito de propósito o finalidad específica, se

hace exigible por su propia naluraleza la presencia de dolo directo. El
agente, ádemás de conocer ios componentes de tipicidad objetiva del
tipo (que es un funcionario o servidor público en ejercicio que está
ub,rsu.tdo de sus atribuciones al prevalerse de las mismas o que se ha-
lia condicionando a los beneficiarios de los Programas de apoyo social
Ia entrega de bienes o la prestación de servicios a cambio de favores
políticoi o electorales), debe dirigir su voluntad a la prosecución de las
hnaüdades u objetivos contemplados en la norma penal. No basta pues
que el agente obre con dolo eventual: las frases "valiéndose de su con-
áició., de funcionario', ,,condi.ciona la distribución" I'con la finali-
dad de obtener,, son elocuentes para confirmar la presencia de dolo
directo en la estructura de tipicidad giobal del tipo penal.
VII. CoNsuuecló¡¡ Y TENTATI\A
Por tratarse de un delito de simple actividad y de peligro/ que

se consuma en el hecho del condicionamiento de la entlega o Presta-
ción de servicios con la finalidad de obtener el sujeto activo ventajas,
políticas y/o electorales, nos hallamos frente a un delito de consuma-
ción instantánea y de conducta comisiva, que puede terminar en un
solo acto o en una sucesión de los mismos. El condicionamiento pue-
de admitir diversas expresiones: negativa a cumplir con la ejecución
del programa; pactos de adherencia, concurrencia a manifestaciones
de apoyo o de recepción a determinados funcionarios púbiicos, fir-
mas de adherentes, actos fabricados de desagravio, etc., pero siem-
pre será un dato objetivo, a no obviar, y definidor de la posibilidad
que exista tentativa o corlsumación dei delito el hecho que los bienes
o la prestación de servicios en juego deban inscribirse en los alcances
de ios programas públicos de apoyo o desarrollo social, con lo cual se
Iimita la tipicidad a condicionamientos desprovistos de estos
deiimitadores típicos.
266
Abuso de outoridod específico con finclidod poiítico y/o electorol
Por la forma en que está redactado el tipo penal no es exigible

que necesariamente ei agente haya obtenido 1a ventaja política o eiec-
toral de cualquier tipo a la que aiude la norma.
La posibilidad de tentafiva es posible aunque remota.
VIII. P¡Neupno
La pena es conjunta, tanto privativa de libertad como inhabilita-
ción. El quantum de pena privaiiva conminada es de 3 en ei extremo
mínimo y hasta 6 años en el extremo máximo. Lo cual puede hacer
propicia la condena con pena condicional o con suspensión del fallo.
La pena de inhabilitación ha sido corregida con ia reubicación
efectuada por la Ley 28355, a diferencia de la fórmula original incorpo-
rada al Código penai que despertó extrañeza, ya que el legislador ha-
bía fijado una pena de inhabilitación accesoria agravada, por iguai tiem-
po que la pena privativa de libertad, con lo que se quebraba ei esque-
ma general de ia inhabilitación establecido por el Código para los fun-
cionarios y servidores incursos en delitos contra la administración
pública. La fórmula anterior inciuía además un nivel más de
incapacidades que las reservadas para los demás delitos de función,
que sólo contemplan las contenidas en los incisos 1 y 2 de| artícuio 36
del Código Penai, y no el inciso 4 ¡eferido a la prohibición para ejercer,
por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, cometcio,
arte o industria a especificar en la sentencia. Inhabilitación que, suma-
da a Ia privación de la función, cargo o comisióny a ia incapacidad
para obtener mandato, catgo, empieo o comisión de carácter público,
importaba una muerte civil para ei sentenciado. Ahora ia inhabilita-
ción para los sujetos públicos sancionables por este delito supone in-
terdicción conforme a ios incisos 7 y 7 del artículo 36q dei Código pe-
nal, vale decir: incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de ca¡ácter público y suspensión de los derechos poiíticos
que señale la sentencia. Ambas restricciones en el marco temporai de
1o establecido por el artículo 426.
267
3
lncumplimiento de obligación
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. Iü. Bien fu-

rídico protegido. IV. Sujeto activo: autoía. V. Suieto pasivo' VI' El
elemento no-rmativo: .ilegalmente". VII. Los comportamientos típi-
cos'. a) Primera modalidad delictiaa: omitir algún acto de su cargo. b) Se-
gunda modalidad delictíoa: rehusar algún acto de su cargo. c) Tercera mo'
áalidad delictiua: el retardo de un acto debido.YlTl. El elemento subjeti-
vo. IX. Consumación y tentativa. X Participación. XI. Fases negati-
vas del delito: 1. Atípicidad.2. Causas de iustífcación y exculpación.Xll'
Penalidad. XIII. Casos. XIV. Derecho y Legislación Extranjera. 1' ár-
gentina Og2D. 2. ltalia ft930.3. Panamá 1982). 4- Puerto Ríco (1975)'
I. Ar.¡'rscrorNTEs LEGALES
El antecedente directo lo hallamos en el art. 338 det Código Penal

d,e 1924 (330) que en io sustancial es idéntico al elaborado en 1991, difi-
riendo en lo relativo a las sanciones.
(s) Código penal de !924, art.338:. "El funcionario públíco que ílegalmente omitiere'
rehusare o retarlari algún acto de su ofcio será reprímido con multa de Ia rmta de tres a
nooenta días e inhabitítáción, conforme a los incisos 1. y 3 del artículo 27 por no más de un año" .
269
Fidel Rojos Vorgos
La fuente extranjera de donde se tomó el modelo por orden de

importancia está constituido por el artícuio 249 del Código penal ar-
gentino de 7922 (331), aún vigente, el artículo 178 del Código penal ita-
liano de 7889 y más lejanamente el a¡tículo 328 dei italiano de 1930.
U. L¿ ucúnq PENAL
La figura penal peruana de incumplimiento de obligación es un

esquema legislativo de integración, es decir, ha sido -reajustando los
tiempos verbales- construido tomando los componentes de otros mo-
delos legales extranjeros. Así, dei código argentino se ha transplantado
todo el componente descriptivo:
"el funcionario público que ilegalmen-
te omitiere, rehusase hacer o retardar aigún acto...>. Del código italia-
no de 1889 se ha tomado la frase
"acto de su cargoD. El reajuste o re-
adaptación de los tiempos verbales se ha producido al cambiar ei tiem-
po futuro al presente en ios verbos rectores <omite, rehúsa o retarda,.
otra adecuación obse¡vada en el texto peruano en relación al argenti-
no es no haber copiado completo ei núcleo rector ,,rehusare hácerr,
sino únicamente
"rehúsa>.
Con este dispositivo legal, que contiene en su estructura el ele-
mento normativo uilegalmente,), que además acude a verbos rectores
omisivos y que extiende la relevancia penal a los ,.actos propios del
cargo)) del funcionario, nos hallamos al igual que en el caso anterior
(aunque en menor grado por cierto) frente a un relativo tipo genérico
de incumplimiento de función. No siendo correcto señalar que este-
mos frente a un delito especial frente al abuso genérico de autoridad.
En el tipo penal de incumplimiento de funciones se entrectLrzan,
objetivamente, la relevancia administrativa con la relevancia penal de
los actos funcionales, jugando un papel de primera importanciá la exis-
tencia del dolo para diferencjar en tai contexto la simple infracción
culposa o administrativa de los actos u omisiones jurídico-penalmente
relevantes.
t¡sr) Código penal argentino, art. 249: "Scrá ra¡trinúdo con ntulta de750 a
12500
pesos e ínhnbilitnción es¡secinl de 1 ntes o L año,
el fimcionatio ¡túItlico que ilegalmente onútiere,
rehusare hacer o retardnre algtin acto de su ofcio". Para las oi¡as refereniias, véase infi'n,
p.283.
270
lncumplimiento de obligocion
III. BIrN ¡unÍotco PRoTEGIDo

La doctrina argentina e italiana es unánime al considerar que el
objeto de la tutela penal consiste en proteger el normal desenvolvi-
miento y funcionamiento de la administración pública, en cuanto oPor-
runidai y eficacia en el cumplimiento de 1a función pública; 1a que
debe estar asegurada contra la inercia ylolalentitud dolosá de los fun-
cionarios público5 (3:z)'
La circunstancia de que el delito afecte a Personas naturales y
jundicas (distintas de la Administración pública) 19 ut tazón válida
para considerarlas titulares del sujeto pasivo del delito Obviamente,
.to implica negal que sean las perjudicadas directas, es decir terce-
"llo
,o, ugrurriudos, quienes merecen el resarcimiento que ei derecho pe-
nal ies debe asegurar (333).
Al haberse inciuido este tipo de comportamientos bajo el rubro
(abuso de autoridad,,, se está conrtotando con e11o de que estamos ante
una variedad de abuso de naturaleza omisiva que, a diferencia del ar-
tículo anterior dei código, se circunscribe a los actos o Pasos inheren-
tes al desarrollo de los deberes funcionales administrativos del funcio-
nario púbiíco, y que pueden presentarse tanto al interior de la admi-
nistraiión pública como fuera de ella en relación directa con las exPec-
tativas legítimas de ios administrados.
IV. SuJrroAcrlvo:.curonÍe
41 tratarse de un delito de infracción de deberautor tan sólo pue-
de ser el funcionario público a títuio singular o colegiado -en las diver-
sas jerarquías o escalas de competencia que señale la ley o el regla-
mento reipectivo- que se encuentra obligado a cumplir con el acto de
función, nb otro funcionario que carece de dicha obligación o a quien
le falta competencia por la función para realizar el acto (salvo delega-
ciones e*ptésu realizadas por autoridad competente). Tampoco puede
(332) Véase al respecto: Socvt, Derecho pennl argentino, cit., T. V p. 143; Cnrus, De-
rechopennl. Parte especiá\, cit.,T.2, p. 261; M.rlrz:Lst,Trntndo de derecho penal, cit., T.8, Vol.
IIi, pp. 363-367; PecLrano, Priucipi dí diritto penale. PE, cit., p. 284; ANtot-ls¿t, Mnnuale de
Dirítto penale. Parte speciale, cit., Vol. II, p. 636.
(333) Véase P¡cunno. Principi di diritto penale. PE, cit., p. 285.
271
Fidel Rojos Vorgos
ser autor el servidor o empleado público, ni el auxiliar o asistente, dado

que la autoría es restrictiva a los vinculados especiales, es deci¡ a quie-
nes tienen la facultad legal o reglamentaria de realizar el acto por eú-
girlo así el marco de sus funciones. Tiene que tratarse de un funciona-
rio que haya asumido formal y materialmente sus funciones, ya sea
que se halle integrado a la estructura de la administración estatal o
participe del ejercicio de funciones púbücas, o sea a quien se le ha asig-
nado debidamente el rol de cumplir los actos de función. A1 cesar la
calidad pública dei funcionario (jubilación, renuncia aceptada, desti-
tución, cese, término contractual, etc.) finaliza también su calidad de
sujeto activo de delito.
El factor tiempo es sustancial para delimitar actos penalmente
relevantes de los que ya no lo son. El tiempo de desempeño funcional
desde una perspectiva jurídico-penal se puede definir como ei ámbito
temporal de posibiiidad de actos delictivos. Cabe precisar que ei tiem-
po de desempeño funcional aba¡ca incluso el lapso de tiempo que re-
glamentaria o decisoriamente se requiera para la rendición del estado
de cuentas por parte del funcionario que por diversas causas haya de-
finitivamente terminado en su cargo.
V. SuJEro pAsrvo
Es sujeto pasivo la administración pública (ei Estado).
El particular, no obstante que puede resultar agraviado, no es
sujeto pasivo del delito. Larazón de esto último radica en la eventuali-
dad y accesoriedad representada, para el derecho penal, de los perjui-
cios producidos sobre ei particular; lo cual no impide que, como agra-
viado, pueda exigir la reparación civil al funcionario.
VI. Er ¡rau¡Nro NoRMATTvJ, .,rrr"or*ENTE))

Con el empleo -para construir la figura penal del incumplimien-
to de obligaciones- del término
"ilegalmente> se ha querido enfatrzar
la gravedad del comportamiento del sujeto activo, quien orienta
dolosamente su conducta en inobservancia de 1o ordenado por la iey o
contra lo reglado por la misma en el desenvolvimiento de sus actos,
para así también diferenciarlo de aquellos comportamientos que re-
sulten por negligencia culposa o por imposibilidades funcionales o téc-
nicas El agente actúa omisivamente cuando pudiendo actuar no lo hace,
272
Incumplimiento de obligcción
sabiendo que está infringiendo lo dispuesto en la respectiva ley que

norma sus funciones o en los genéricos dispositivos constitucionales.
La relevancia de los comportamientos omisivos rebasan entonces las
simpies implicancias de las faltas administrativas ya que deben de es-
tar necesariamente acompañados por ei dolo y la ilegalidad. De no
existir ilegalidad -por permitirio así alguna norrna, reglamento o Pro-
tocolo conforme al ordenamiento jurídico- en el incumplimiento del
funcionario, ei hecho dejará de ser relevante penalmente. La ausencia
de ley o normatividad regiamentaria sobre la obligación de actuar,
apunta en igual dirección de atipicidad (falta el elemento normativo
legal que obliga a acfuar), dado que la norma es puntualmente precisa
en determinar que el comportamiento se inscriba en elámbito de lega-
lidad, lo cual supone que ei funcionario pueda actuar incumpliendo
una obligación administrativa poseída por é1, lo que resulta imposibie
si no tiene el deber de actuar o carece de la facuitad funcional, o su
ámbito de competencia es distinto del exigido, y que constituye elfun-
damento de la imputación penal. Así la Ejecr:toria Suprema delt6l4198
decidió que "No existe delito de inutmplímiento de funciones, si el hecho
impr.úado consistente en hnber retrasado ilegnlmente la expedición de la reso-
lución que resolaió Ia queja administratiua interpuesta por eI ngrauiado se
debió a la carencia de competencia del autsado parn pronunciarse al respecto, a
(334).
la fecha de los hechos>
El ámbito de las facultades discrecionales podría limitar en parte

este espacio de atipicidad en la medida que la ley lo prevea para deter-
minados funcionarios, en defecto de previsión legrl. Situación en la
cual se constituirá en un marco debatible para abonar la irrelevancia
penal, lo que no dificulta dejar expedita la vía administrativa para di-
lucidar el ámbito de responsabiiidad. La imposibilidad de actuar por
razones técnicas o de infraestructura, objetivamente verificadas, es una
razón que le quita igualmente fuetza a la ilegalidad dei supuesto.
MeNooze TRocottts, resume en una frase bastante ilusfrativa el estado
de dificuitades que debe e1 funcionario superar con base ai egpíritu de
la función y del cumplimiento dei deber: No puede un funcionario
abstenerse de decidir so pretexto de oscuridad, porque está en la obli-
(3s) Eíecutoria Suprema del1614198, Exp. Nq 4689-97 V¡nc¡s, Fidel,

lunín RoJes
J urisprudencia penal, Líma, Gaceta Jurídica, 1999, p. 6a4.
273
Fidel Rojos Vargos
gación de aplicar su cdterio y conocimientos; ni de insuficiencia, por-

que las leyes señalan los medios para hacerlas suficientes; ni de silen-
cio, porque las mismas indican lo que debe hacerse en caso de que no
exista disposición especiai aplicable; ni de conkadiccióry porque con
la apreciación de los hechos, puede estimarse cuál disposición de las
que colidan debe aplicarse (335). Recomendaciones que serán útiles to-
mar en cuenta para efectos de filtrar los supuestos de incumplimiento
doloso.
El vocablo "ilegalmente" es de sentido específico y genérico. Es-
pecífco, en cuanto quiere decir contra la ley o fuera de Ia ley. Genérico,
por cllanto no pormenoriza el contenido de dicha ilegalidad, la misma
que tiene como referentes para completar su significado contextual a
los verbos rectores y las características que ofrezca el supuesto de he-
cho imputado y la información jurídico-legal en posesión y bajo cono-
cimiento del juez, que muestre el marco de competencias y atribucio-
nes del funcionario (336). Si el sujeio público tiene, como señala RaNlml
la facultad de rechazar, omitir o retardar el cumplimiento del acto, de-
berá excluirse la iiegitimidad de su conducta, con tal de que el ejercicio
de esa facultad no exceda las normas que regulan el ejercicio del cargo
o servicio, o también no sea contrario al fin para el cual se ha constitui-
do dicha facultad (:32). ¡¡o obstante, continúa dicho eximio penalista, el
delito existe si el funcionario se niega a cunplir el acto, porque lo con-
sidera ilegal, pero el moiivo de su negativa no se funda en la ley ni en
ninguna disposición de autoridad competente.
La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta por 1o tanto
una arbitrariedad asumida por el funcionario público y un abuso con-
tra la administración pública, Ia agraviada jurídicamente.Ilegalidad es
aquí sinónima de ilegitimídnd.
(33s)
Mexooze Tnoco¡'¡ts, José Rafael, Curso de derecho ¡tenal uenezolarrc contpendío
de parte especial, Caracas, Empresa el Cojo, 7967, p. 735.
(33ó)
No se trata de que el juez haga una vaioración, como sostiene Ponroc¡nnrno
Htoauco (Delítos conh'n Ia ndninistrncítitt ¡ttiblícn, cir., p. 111), pues donde la ley fija obli-
gaciones y pautas de ejercicio funcional, la labor del juez se circunscribirá a recoger la
información vigcnie y suficiente al respecto para cerciorarse de lo ilegal o legal de tales
co m porta m ien tos.
(337)
R¡ru¡enr, Manttnl de derecho ltattal,Tomo IIi (Parte Especial), cit., p.305.
274
lncumplimiento de obligoción
VII. Los coMpoRTAMrENTos rÍrrcos

Es suficiente que el agente doiosamente incurra en una de las tres
modalidades establecidas en el tipo penal y señaiadas mediante los
verbos rectores omite,-rehúsa o retarda, para que su conducta sea típica
del delito de incumplimiento de obiigaciones. Constituye punto bási-
co de partida para la tipicidad de los comportamientos del funcionario
que éste se haile obligado por ley o por el cargo a cumplir los actos
omitidos, rehusados o retardados.
a) Primera modalidad delictiaa: omitir algun acto de su cargo

El sustantivo <ctffgo>, es sinónimo de puesto u oficio, es decir, la
previsión de atribuci.ones y obligaciones iegalmente establecidas y
cohesionadas en un ma¡co específico de competencias, y que le son
previas e i¡herentes a un funcionario público. Actos del cargo son así
competencias administrativas o roies a los que está obligado cumplir
el funcionario.
omitir es dejar de hacer dolosamente el acto ai que esiá obligado
por ley el funcionario, esto es, frente al crral se harla en el deber dé ac-
fuar, o hacerio dolosamente en forma no debida, ya que la concepción
penalmente relevante de la omisión no sólo es la inactividad (338). R^*rro,
en tal sentido puntualiza que la omisión penalmente relevante por este
delito, también puede consistir en la formación dolosa de un acto nu_lo o
arbifrario, que equivale a ia negación o la omisión del acto que debe ejecu-
tarse; corntituyendo ei obstruccionismo una expresión de delito si es pre-
texto para la negativa, la omisión o el retardo de un acto del cargo (33e).
No se irata obviamente de cualquier omisión en la que incurre el
funcionario, que puede tener su origen en causalidades que no jntere-
san al derecho penal sino sólo aquella que siendo debiáa y legal su
(338)
En ia doctrina argenlina se diferencia entre omisión expresa y tácita, siendo
la primera aquelia que resulta cuando hay una petición tanto de un purtlc,rta, como de
un superior jerárquico; será implícita cuando se presenta la realiza,ión consciente d.e
un acto nulo y el llamado obstruccionismo buroc¡át (DoNirre, Delitos contra Ia adminís-
tración públíca, cit., p. 173).
(3se)
f{,q¡¡s¡¡, Mnnual de derecho penal,Tomo IrI (parte Especial), cit., p.305. véase
también Buowa-onr, Jorge Delitos contra la administración púbtici Aoctr:ina y
¡irispnd.encia,
Buenos Aires, Mave Editoa 2001, p. 144.
275
Fidel Roios Vorgos
falta o ausencia tiene el suficiente poder o idoneidad para Poner en

peligro o lesionar el bien jurídico protegido.
La omisión tiene, como el resto de verbos rectores que concen-
tran tipicidad por delito de incumplimiento, una naturaleza genérica,
en tanio permiien conglobar un ampiio y abierto cúmulo de. comporta-
mientos, que de prese-ntarse una omisión de acto funcional específico
regulado en la ley penal perderá apiicabilidad en virtud al principio
de"especiaiidad quá obtigá a preferii el tipo especial frente al genérico,
.. r.r.u suerte de solución del concurso de normas penales. Esto suce-
de por ejemplo en relación al delito de omisión de denuncia regulado
ál urú.rrtá +OZ det Código, o frente al incumplimiento de ia función
"r,
fiscal de ejercitar denuncia penai, establecida en el artículo 424'
No se requiere que previamente exista interpelación o requeri-
miento, puesto que eitá en eI marco de sus deberes cumplir con los
actos funcionalei que omite ilegalmente. Si el agente que omitió cum-
ple con el acto se perfecciona entonces el retardo, 1o cual no le quita
iipicidad al hecho; simplemente varía el modo o forma de comisión.
Es interesante destacar la acoiación hecha por Sebastián Solen(3a0),
quien siguiendo a MeNzwt sostiene que el incumplimiento de 1os actos
sL refieren a los actos que Sean ei contenido de la función y no a los
actos que el funcionario debe personalmente reaiizar Para cumplirlos
1que, por ejempio, consisten, entre otros, en faitar
a la oficina, llegar
tarde,-retirarse-antes dei horario, etc.), que a lo sumo constituirán in-
fracciones administrativas. Estos mismos actos se convierten en
delictivos cuando Pasan a vincularse dolosamente con el contenido de
la función, es decir, cuando se presentan Para omitir algún acto propio
de su cargo (por ejemplo, en el ámbito jurisdiccional: lramitar un hábeas
corpus, una résolución, practicar una diiigencia, formular una
"-itit
denuncia, etc.).
Sepuede omitir el acto funcional debido dejando corfer dolosa e
(341),
indefectibiemente los plazos, practicando huelga blanca colocán-
(3.{o) véase sotel^, Derecho penal argentino, cit., T. V p. 143; M¡NzlN¡, Tt'atado de
derecho penal, at., T. 8, Vol. l1l, p.370.
Siempre y cuando no se trate de la materialización de un legítimo derecho
(34t)
de huelga, .o., iu, rástricciones legales al respecto, io que tornaría atípico ei delito'
276
Incumplimiento de obligación
dose dolosamente en la imposibilidad de cumplir (por ejemplo, des-

truyendo documentos), ausentándose intencionalmente para no asu-
mir con sus deberes, etc. Pero igualmente se puede omitir el acto debi-
do haciendo io no debido (por ejemplo, el Alcalde, viciando
dolosamente una licencia o autorización municipal, o concediendo el
funcionario, intencionalmente, autorizacióry iicencia, registro o conce-
sión sin firma ni sello, etc.) (342).
La corte Suprema en Ejecutori a del141U2000, precisa lo siguien-
te: omitir significa no hacer 1o que se debe y puede hacer en un deter-
minado üempo o momento, rehusar, cuando el funcionario rehusa lle-
var a cabo un acto de su cargo para el que se le ha requerido legítima-
mente, mientras que retardar es diferir la ejecución de un acto propio
de la función €43).
b) Segunda modalidad delictiaa: rehusar algún acto de su cargo

Rehusar, dice Pecrnno, significa manifestar a quien ha requerido
el acto, la voiuntad de no cumplirlo, la negativa a cumplir (sa).
El rehusar supone previamente que alguien, sea otro funciona-
rio, el superior jerárquico, el particular u autoridad disünta competen-
te para ello, requiera (solicite u ordene) con ias formalidades del caso
del sujeto activo un acto debido (o conforme a sus deberes) y que éste
rechace, niegue o no acepte tealizar el acto funcional mediante escrito,
verbalmente o a través de otro acto que implique negaüva (no admi-
tiendo el recurso, rompiendo el documento, etc.).
(342)
Un caso explícito de incumplimiento de obligaciones en la modalidad omisiva
es aquel en ei cual un Mayor de la Policía Nacionai y un Instructor formulan un atesta-
do por faltas, no obstante tener en su poder el certificado médico legal que da como
resultado 7 días de atención facuitativa por 45 días de incapacidad para el trabajo.
ocurrido en la Delegación Policial de Apolo -La victoria- Lima el 21 de junio de 1995
(Ejecutoria s.,p.uû de 15 de enero de 1998, Exp. Consult aNe l0Z9-97, Lima). Asimis-
mo, el caso de los policías que no siguen el procedimiento policial estabiecido en sus
intervenciones, no dan cuenta en ei momento a sus superiores, no lewantan el acta
correspondiente, ni lievan a la persona intervenida a la Delegación respectiva (Ejecuto-
ria suprema de 2 de diciembre de 7997 , Exp. Ne 23G97, La Libertad).
('o') Eiecuto.ia Suprema del L41U2000 (Sala
C), Exp. Nq 5201.-99 Loreto, Normas
Legales, Trujillo, Editora Normas legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74.
(H) Pnclr¡Ro, Principi di dirítto penale. PE, cit., p. 290.
277
a
Fidel Ro,os Vorgos
Como es fácil observar, el rehusar es un comportamiento com-

plejo, a diferencia de la simple omisión, pues supone necesariamente
una actividad en sentido negativo. Asimismo, constituye una delicada
tarea del juez liegar a ia prueba o convicción de la existencia del
rehusamiento, por cuanto pueden interferir a menudo circunstancias
que podrían tomar atípico o justificado el rechazo (por ejempio, ame-
naza, violencia, etc.).
c) Tercera modalidad delictiaa: eI retardo de un acto debido

El retardo (o demora), a diferencia de los anteriores verbos recto-
res, es un cumplimiento diferido del acto debido sin justificación algu-
na, esto es, ilegalmente, deteriorando de esta manera la imagen de la
administración pública (315).
El retardo del acto debido presupone que el agente pospone, apla-
za, retrasa o atrasa iiegalmente el cumplimiento del acto más allá de
los términos legalmente fijados (piénsese, por ejempro, en las notifica-
ciones fuera de término imputables a dolo dei funcionario). A diferen-
cia de la omisión, en la que simplemente no se ejecuta ei acto esperado
del funcionarío, y dei rehusamiento, en el que hay una e*presá o im-
plícita renuencia a cumplir con sus deberes, en ei retardo éxisten pla-
zos establecidos que el funcionario dolosamente no observa, realizan-
do el acto debido inoportunamente a capricho suyo.
EI retardo puede manfestarse también mediante prácticas obstruc-
ionistas imputables al funcionario, aduciendo razones iubjetivas (dema-
siada carga procesal, por ejemplo) o inventadas, imposibilidades mate-
riales (falta de personal, etc.). Los plazos juegan un papel vital para que se
perfeccione el delito, el Juez deberá tener en cuentá lós plazoJordinarios
y perentorios para graduar la iücitud del comportamiento. En defecto o
inexistencia de piazos, como indica MeruzNr, sé deberá tomar como refe-
rente ei
"tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales,
(%).
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima señala que .se entiende por retar-
dar el diferir Ia ejecución de un acto del cargo público, de mánera que cuandó se reali-
za viene a resultar inoportuna, ver en B¡c¡ C¡snEn¡ obra citada, p. St+.
(3+o)
ffi¡2¡¡¡, Tratndo de derecho ¡tenal, cit.,T.8, Vol. [II, p.371,;p ecttano, principi dí
diritto penale. PE, cit., p.306.
278
lncumplimiento de obligocion
(347)
VIII. Er ELEMENTo suBJETIVo
Es suficiente para que el delito se produzca que el sujeto activo

obre con doio eventual. Es decir, el tipo penal no exige una finalidad
especial, ni que el agente haya actuado de modo ex profeso para obte-
ner provecho, causar perjuicio o actúe a sabiendas, reforzantes subjeti-
vos que acompañan siempre al dolo directo. EI doio eventual requiere
tan sólo de representación mental (conocimiento de la ilegalidad dei
acto omisivo) y aceptación del hecho ilegal (voluntad no dirigida o
difusa), a diferencia del dolo directo que suPone orientar la voluntad
hacia un fin determinado por parte del sujeto activo (en este caso el
funcionario público).
La existencia de error de típo invencibie en el comportamiento del
agente hace atípica la figura penal, pues deja de existir el dolo y, por lo
mismo, el delito.
IX. CoNsut'¿¿cróNl v tr¡J.rafivA,

En las tres modalidades se trata de delitos de simple actividad,
es decir, que se consuman sin necesidad de que se produzca un re-
sultado material o un perjuicio. Al verificarse ia omisión, el
rehusamiento y el retardo de los actos funcionales, el delito queda
consumado automáticamente. Como se ha indicado -ya que ello nace
de su estructura semántico-jurídica- en el rehusamiento la consuma-
ción se produce cuando previo al requerimiento el funcionario ex-
presa su negaliva o renuncia al cumpiimiento del actg sin causa algu-
na que justifique su comportamiento. Los plazos o términos para el
cumplimiento de los actos juegan aquí un papel de referente objetivo
de primera importancia.
Sobre la posibilidad de tentativa, la doctrina italiana y argentina
presenta consenso a1 considerar que por lratarse de delitos de simple
(aa Ejecutoria suprema de 16 de marzo de 1998, Exp. Ne 5676-97, Cono Norte-

Lima: "Si no existen elementos convincentes que lleven a la certeza que el encausado,
oficial de la Policía Nacional, haya actr.rado dolosamente en los actos arbitrarios im-
putados, ai disponer qtre 1a labor investigadora fuere efectuada por un oficial subal-
terno, pero sí la convicción de que acluó negligentemente al no dictar las medidas
correctivas perünentes, sus actos no se subsumen en el delito doloso por naturaleza
del abuso de autoridad".
279
Fidel Rojos Vorgos
actividad consumibles en un solo acto, no resulta posible (e+s). En el

caso de rehusamiénto, donde observamos la confluencia de varios ac-
tos en la ejecución del delito, es posible formas de tentativa (por ejem-
plo, la inacabada) cuando el funcionario ante el requerimiento cumple
parcialmente el acto, o si ai expresar su negativa simultiíneamente en
conexión temporal cumple igualmente con el acto de su cargo. El desis-
timiento es perfectamente admisible en el rehusamiento y el retardo.
Si el agente que omitió el acto se arrepiente y actúa, su comporta-
miento no deja de ser típico, pues el delito ya se consumó. Quedará a
criterio del Juez tal circunstancia para efectos de la atenuación de pena
a apiicar (valoración como atenuante).
X. Penucrp¿cróN
Al tratarse de un delito especial de función en el cual el sujeto
activo funcionario público es un obligado que infringe deberes al co-
meter Ia conducta típica, Ios casos de coautoría solo estarán circuns-
critos a funcionarios públicos igualmente obligados, no podrá ser au-
tor o coautor un extraneus o ajeno a la administración pública.
En las tres modalidades delictivas resulta admisible la instiga-
ción por particulares, servidores o incluso otros funcionarios en cual-
quiera de las variantes típicas. Los casos de complicidad se restringen
notablemente dada la naturaleza omisiva de los actos de incumplimien-
to cometidos directamente por el funcionario.
E1hecho puede ser cometido mediante autoría o coautores vin-
culados ent¡e sí o separadamente según la naturaleza del acto.
(348) Al respecto,
cabe decir que aún domina en sectores amplios y tradicionales
de la doctrina el criterio simplista que en los delitos de actividad no puede haber ten-
tativa, por cuanto ya la acción misma es consumación del delito. Esta posición, asimi-
lada en América por Solrn, Fo¡¡rÁN Belestna y Cneus, entre ofros, no toma en cuenta
que no es una simple definición o una cuestión de estereotipo formal repetido a coro lo
que va a posibilitar o impedir la producción de formas de tentativa jurídicamente reie-
vantes. Lo básico y sustancial en ial interrogante dogmático reside en si el acto de
simple actividad u otro ofrece fragmentación de actos en el liempo. De ser positiva la
respuesta, la tentativa es faclual y jundicamente existente. Véase, al respecto, Ro¡es
Vanc¡s, Fidel, Acfos preparatoríos, tentatiaa y consunnción del delito, Grijley, Lima, 1997,
pp.277 y 432.
280
lncumplimiento de obligoción
XI. F¡srs Ntc¡uvAs DEL DELITo
L. Atipicidad
Puede haber atipicidad:
. Por inexistencia del elemento normalivo "ilegalmente,
(ee).
Al no
existir iey o norma de reglamento que obligue al acto, o Por au-
sencia de competencia.
r Por ausencia de Ia caiidad de funcionario público, o de compe-
tencia funcional €so), o no ser su obligación rcaltzar ei acto que se
le atribuYe incumPlió {rst).
. Ptr fuerzafrsica proveniente de terceras personas (art. 20 inciso 6).
2. Causas dejustificación y exculpación

El funcionario público puede justificar su comportamiento aten-
diendo a las siguientes razones legales:
a) La obediencia jerárquica (art. 20 inciso 9).
b) Estado de necesidad jusüficante (arl. 20, inciso 4) (3s2).
(¡+s) Ejecutoria suprema de 6 de octubre de 1997, Exp. Ne 4464-96, Lima: "No

constituye delito el hecho de haber omitido el juez ordenar 1a necropsia de ley, si no ha
actuado ilegalmente al incurrir en dicha omisión" lSumilla Nq 9, p. 341].
(3s0) Ejecutoria suprema de 16 de abril de 1998, Exp. No 4689-97,
Junín: "No exis-
te delito de incumplimiento funcional si ei hecho imputado de haber retrasado ilegal-
mente ia expedición de ia resolución que resueive la queja interpuesta por el agraviado
se debe a la carencia de competencia del acusado en la fecha de los hechos para pro-
nunciarse respecto a la queja administrativa interpuesta".
(3s1)
Así, véase la interesante argumentación que se observa en el Dictamen Fis-
cal Supremo, de fecha 13 de noviembre de 2001, en el Exp. Na 3071-2001 (Sala Penai
Transitoria)-Puno (en Neison SeuzeR SÁNcn¡2, Delitos contra la Admínistración Pública
jttrisprudencia pmal, Lima, Jurista Editores, 2004, p.110), en el sentido que la imputa-
ción de haber el Contador Púbüco omitido (rehusado) entregar los libros de contabiii-
dad a su cargo, pese a haber sido requerido por el nuevo Alcalde, no significan incum-
plimiento de función, ya que dichos actos no son el contenido de la función del Conta-
dor de la Municipalidad, sino más bien actos para cumpiir con su función que a lo
sumo conslituirían una infracción administrativa.
(3s2) "No constituye acto punible, menos aún acredita responsabilidad penal, el
hecho de haber dispuesto, 1a directora de colegio nacional, mediante memorándum, el
281
-
Fidel Rojos Vorgos
c) El acatamiento de ley o reglamento que temporal o excepcional-

mente justifica la conducta de incumpiimiento.
d) Error de prohibición invencible.
XII. PUN¡r-¡oeo
La sanción penal principal es doble, tanto privación de libertad
de dos días hasta dos años como máximo, como también multa de trein-
ta a sesenta días-multa, a la que se agregará como pena accesoria la de
inhabilitación (art. 36 C.P.).
Se agrava la severidad de las penas en relación al abuso genéri-
co de autoridad, pues se ha incluido como pena principal también la
de multa.
XIII. Casos
Veamos como ejemplo los siguientes casos: Policía que no deja
dolosamente constancia o acta de su intervención en el secuestro de un
arma de fuego; funcionario público que advertido de que una obra de
construcción de carretera (o edificio, etc.) se ejecutaba en trasgresión a
las normas, omitió deliberadamente realizar ei control debido; Fiscal
que aduciendo su amistad con el denunciado, rechaza y no da t¡ámiie
a la denuncia interpuesta ante su despacho por un particular (caso muy
frecuente en zonas y pueblos aiejados de Ia capital); entrega de licencia
de funcionamiento de negocio cuando ya la mejor temporada de ven-
tas ha pasado, etc.
XIV. DmrcHo y LEcrsleclóN EXTRANIERA
7. Argentina (7922)
de Argentina (1,922), art.249: Será reprimido con multa de sete-
"C.P.
cientos cincuenta a doce ntil quinientos pesos e inhabilitación especial de un
no ingreso a las instalaciones del Centro Educativo a los directivos de la Asociación de

Padres de Familia, mient¡as éstos no hicieran entrega de la documentación respectiva
a la nueva directiva de la APAFA, con el fin de salvaguardar los bienes de la referida
asociación" (Ejecutoria suprema de 5 de marzo de 1998, Exp. Na 2610-97, Ancash [SumiIIa
Nq 4, p. 3401).
282
lncumplimiento de obligccion
mes a un año, el funcionario público que ilegnlmente omitiere, rehusare hacer

o retardare algún acto de su oficio".
Como se aprecia, esta fórmula que data de 7922 sitvió de base

pararealizar la trascripción a la legislación penal Peruana, cambiando
únicamente el tiempo futuro de los verbos al presente indicativo en
tercera persona; y variando el vocablo ..de su oficio" por ia palabra
<cargo>. En donde sí se observa una diferencia sustanciai es en la pena
de multa (3s3), que es relafivamente considerable (750 a 12,500 Pesos),
mientras que la misma está considerada muy levemente en el tipo pe-
na1 peruano. La inhabilitación especial que establece el Código penal
argentino en su artículo 20 produce la privación del empleo, catgo,
prófesión o derecho y la incapacidad para obtener otro del mismo gé-
nero durante la condena (condena que como se lee del art.249 es sólo
inhabiiitación de 1 mes a 1, año).
2. Italia (7930) Q54)
"C.P. de
Italia (1930), art. 328, modificado por Ley 86 dei 26 de
abril de 1990: El funcionario público o eI encargado de un seraicio público
que indebidamente rehúsa un acto de su oficio que, por razones de justicia o de
seguridad pública o de orden público o de higiene y sanidad, debe ser cumplido
sin retardo, será castígado con reclusión de 6 meses a dos años.
Fuera de los casos previstos en el primer apartado, eI funcionario
público o el encargado del servicio público que dentro de los 30 días
de la demanda hecha por el interesado no cumple el acto de su oficio o
no responde para explicar las razones del retardo, será castigado con
reclusión hasta de 1 año o con la multa de hasta mil treinia y dos euros',.
La actual redacción del art. 328, adiferencia de la original de 1930,
ha precisado las circunstancias o casos en los que el comportamiento
(3s3) El monto de 1a multa fue readecuada del austral. al peso y reajustado por
Ley 24.286, del 29 de diciembre de 1993.

(3tt) Hasta antes de la reforma de1 indicado articulo, el a¡t.328 decía 1o siguiente:
"el ofcial ptiblico o el encargado de un sert¡icio público que indebidamente rehúsa, omite o
retarda un acto del ofcio o del servicio, es cnstigado con Ia reclusión hasta de un año o con multa
de hasta 10,000 liras. Si el ofcíal públíco, es un juez o un t'uncionario del Ministerio Públíco
hay omisión, negatioa o retardo, cuando concurren las condiciones requoidas por la ley para
ejercer contra ellos la acción ciail" .
283
Fidel Rojos Vorgos
omisivo del agente incurre en la tipicidad dei incumplimiento de acto

de oficio o función. De esta manera el tipo genérico ha sido especificado.
\lturalm-ente que no es esta redacción la fuente legislativa tómada por

el legislador penrano sino el arfículo original de Ia redacción de 1930.
La novedad que nos trae el art. 328 (reformado en L990) es ra indi-
c19ión supietoria y complementaria de los 30 días de prazo para el cum-
plimiento del acto de servicio que no tenga prazo eipresó, a contar a
partir de la demanda o solicitud del interesado, compiemento que sir-
ve al juzgador para precisar la relevancia penar der cómportamiento y
que permitirá controlar -tal es la orientación politica-criminal italiana
al respecto- la irregularidad dei funcionamiénto de los agentes que
representan a la administración púbiica.
Cabe indicar que el a¡t. 328 del C.p. italiano en sus dos redaccio-
nes emplea el vocablo
"indebidamente> y no el término nílegalmente>>.
Indebidamente para Manzini es sinónimo de itegítimo o arbitrario ess)
ampliándose de este modo el sentido ilícito del ácto.
3. Panamá (L982)
"c.P. de Panamá (1982), art. 338: El seruidor público que ind.ebida-

mente rehúse, omita a retarde algún acto inherente n sus
funciones, será san-
cionado con aeinticinco a cien días-mttlta, siempre qtrc el hecho no tenga seña-
Iada otra pena por disposición especíalr.
4. Puerto Rico (7975)

<C.P. de Puerto Rico (1925) , arr.z1,4: Toda omisión en el cumplimien-
to un deber impuesto por Ia ley o reglamento a un
.ly funcionario o empleado
p.úblico, o.persona que desempe-ñare algún cargo de confianza o empleo público
de no alguna disposición señalando la pr,.,o óorrespondiente a dicha
.existir
omisión, se penará con reclusión que no excederá de seis meses o multa, que no
excederá de 500 dólares o ambas penas a discreción del tribunalr.
(3ss)
M¿ruzr¡u, Tt'atado de derecho ¡tenal, cit., T. 8, Vol. III, p.375.
284
4
Denegación de auxilio Policial
Bien ju-
SUMARIO: I. Antecedentes legales' II' La figura penal' III'
,íáico protegao. IV. Sujeio activo: autoría' V' Sujeto pasivo'
VI' Com-
dpicos: aj precisiones.b) EI elemento normatiao: sin causa
"-.*"ái."tü
iist¡icada. c\ Li tegalídad del requerimiento de la autoridad ciuil' d) La
'"":írrillii Ait aux¡fr.0. VII. Elem'enio subjetivo' VIII' Consumación
y
tentafiva.IX.Circunstanciaagravantedeldetito.X.Participación.)ü.
ó."."rro de delitos. XII. Fas-es negativas dei delito: 7. Atipícidad.2.
lustifcación y exculpacíón. XIII.
Penalidad' XIV' Legislación exkanje-
'i* í. Áogr"t ta (L9'2il.2- Colombia Qg80) ' 3' Italia (193ü' 4' Guatemala
(1973). i. Portugal0-98D. 6. España 1d995)'
I. Ar¡ucsonqms LEGALES
El antecedente nacional más cercano se halla en el ai 341 del

Código penal d.e 7924: nEl jefe o asente de Ia fuerza píblica que rehusare,
omitiera. o retardaffi sin cauia iustrtcada Ia prestación de
un auxilio legal-
será repriTnido con prisióy
iente requerido por la ñutor¡¿aa c¡ó¡l competente,
y 3 del artículo
no *oyoi de dos'años e inhabititación conforme a los incisos
1-
27 por doble tiemPo de Ia candena"'
285
7
Fidel Roios Vorgos
La fuente extranjera de donde se toma directamente el modelo es

el Código penal argentino de 1922, artícuro 250, el cual a su vez se
inspiró en el a¡t. 779 del colegio italiano de 1gg9. La segunda fuente
extranjera de importancia es ei artículo 329 del Código penai italiano
vigente.
II. L¿ rrcuna pENAL
A diferencia de la redacción del anterior Código penal d,e 1924, se

ha empieado en ei vigenteei nombre propio del furiciónario a quien va
dirigido la norma penal: ei poricra. Esto óbvlamente fue posiblé tras el
proceso de centralización y unificación de los diveisos sectores
policiales, producida por Ley Ne 24949 del 25 de noviembre de 19gg; es
por eso hoy es posible utiiizar la frase genérica ,,policía nacional,,.
La definición legal del derito de denegatoria de auxilio reúne una
serie de componentes: un sujeto específió, fues verbos rectores, au-
sencia de justificación, petición de auxilio legalmente requerido, auto-
ridad competente que pide la prestación deáuxilio. se otserva así un
apreciable celo garantista en la observancia de las formas para no in-
currir en excesos de imputación contra ei funcionario policial, de for-
ma que no se lesione el debido principio de coordinación que debe de
existi¡ entre ias entidades oficiales.
señalar que estamos ante un derito de desobediencia, como indi-
ca Asa^¡ro VÁseugz F]6),
fmplicaría partir de la concepción errónea que
los policías guardan (o deben guaráar) deber de obáiencia a toda
au-
toridad civil competente, io cual no se concilia con la función de colabo-
ración y ayuda institucional que por mandato constifucional es caracte-
rística de la Poiicía Nacional y que este autor también reconoce (ssz).
61
criterio de obediencia no es-una pauta que pueda servir para fundar la
existencia-de este tipo penal, poseyendo más bien carácier autoritario,
ya que se la está vinculando no con ei nivel interno institucional, sino
con el extenso y variado medio externo público extra policial, el cual
es
(3s6)
ABANTo VÁsQue¿ Manuel, Los delitos contra la administracíón pública
en el Có-
digo Penal peruano,lu ed., Lima, palest¡a, 200I, p. 202.
(3s4 AaaNro
VÁsQuez, Los delítos contra Ia adn'tinistración
¡tública en el Código penal
peruano, 7" ed., cit., p.202.
286
Denegoción de ouxilio Poiic¡ol
muydiversoydisímilencuantoalaautoridadcompetentefacultado
putá t.qnerir el auxiiio policial'
Losmodelosenlalegislaciónpenalextranjera'excepciónhecha
con semejanzas
de Argentina, presentan diseños legislativos variados
distinciones en relación a-l texto peruano. Así, el Código
Pe-
y
"ig;"* emplea una forma muy genériiu paru referirse al conteni-
íufiruUu.,o
ser precisada toman-
do de la exigencia, Pero que sin embargo permite
Jo *".iu las funciones de los sujeios activos específicos a ios que
"r,
tomacomoautores:elMilitaryalagentedelafuerzapúblicaqueomi-
por la autori-
te o retárda indebidamente "i t"qt "ti*iento realizado
carabineros'
dad competente; entendiéndos" pot fuerza pública a.lo.s
y los agen-
for--gr"ráas d.e finanzas, los ugut t"t de seguridaa friUlll
tes carceiarios. El código Pen"al español oft"." una amplia gama de
,,rp,r"rtot legales diferentemente pen-alizados q.r1:. hastadesde tut
espe-
formulaciones genéricas (supuestos 1 y 2_de1 artículo
472)
(supues-
cíficos casos de negativa a prestar el auxilio correspondiente
mención (auxilios
tos varios contenid"os en el numeral3 del artículo
en
libertad sexual,
p-" ."iot un delito contra la vida, la integridad,de laomisión de apoyo
ilU".rua¡. Colombia, por su parte tipifica el delito
refiriéndose ai agente de la fuerza pública'
m. BmN ¡unÍorco PRoTEGIDo

Elsupuestodehechocontenidoenelart.3TSesunavariedad
áe la figura de incumpiimiento de obligaciglt"u' nzónpot
está repre-
i"'*¿ el objeto dÉ lu ¡ot"lu pu.,áI, es decir, ei bien jurfdico,
"rpu.,fi.u
de la administra-
sentado poi el normal y adicuado funcionamiento
denegatoria del
ción pública que se vería afectad.o en su eficacia ante ia
ser preciso al
u.rr.ifio poücül. Político-criminalmente se ha querido
enfatizar la obligación de la policía de acudir con el auxilio Pafa aPo-
los actos y
yu, ul desarroüó normal o eicepcional (según el caso) de
en si-
íesoluciones de la autoridad clvit y también de los particulares
de este tipo
Lo que para algunos tratadistas hace innecesario Ia existencia
(3sB)
cit'' T' V' y
P !9: que desde
penal (véase, aI respecto:"Sot-es, Derecho penal argentino'
qúe inclu'so esta figura, sea sacada dei Código
ot¡o áneulo de enJoque ha origrnado
Mitita¡, como es ei caso de Colombia (ver
ñJ;:;; *"g."J"^.r CódigJde Justicia
infra, p.297).
287
-
Fidel Rojos Vorgos
luación de peligro. Como indica Quwreno OLruanEs, subyace a ese de-

ber el principio de colaboración entre los poderes del Estado y sus
miembros sustentado iegal y constitucionalmente (3se).
ry. Sujrro Acrrvo: euronÍn

El exclusivo depositario del comportamiento iiícito descrito en el
art.378 es el policía peruano (360). Se ha superado de este modo la alu-
sión a la frase <agente de la fuerza pública" (Código de 1924), por un
sujeto con nombre propio y concreto. El poiicía ha sido normativamente
considerado por nuestro código penai como funcionario público de
acuerdo a las actividades que esté desempeñando y que concuerden
con las estabiecidas en su ley orgánica y de funciones así como con las
pautas genéricas de nivel constitucional. Consideración que es correc-
ta y pertinente, pues el poiicía nacionai que cumple función policial es
funcionario público.
El art. 766 de la Constitución peruana a la letra indica:
"La Policía
Nacional tiene por fnalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a Ia comunidad.
Carantiza eI cumplimiento de las leyes y Ia seguridad delpatrimonio público y
del priaado. Preaíene, inaestiga y contbate Ia delincuencia. Vigila y controla
Ias fronteras)) (361). Tal es la llamada
función policial que deberá desarro-
liarse siempre bajo el marco de las leyes y reglamentos.
(35e)
QutNTERo Ot-tvanes, Gonzalo y otros, Conrcntarios a Ia Parte especial del Derecho
penal, Pamplona, Aranzadi, 1,996, p. 1.1.59.
(m) El término "polícía", empleado por el Código penal, es restrictivo, es decir,
sólo hace referencia al integrante de las fuerzas policiales que cumple función o servi-
cio público, mas no así a los policías municipales, policías particuiares, vigilantes, etc.
Para un esludio de los diferentes conceptos de policía, su historia y funciones, revisar
ei útil trabajo de NúñEz Bon¡a, Humberto, Brez¡e Tratado de Derecho administratíao,
Arequipa, 7973,T.II, p.388 y ss.; véase también extensamente, Fror,.rNr, Derecho adnúnís-
tratioo, cit., T. II, p. 16 y ss.
(36r)
La Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú establece, a su vez, las si-
guientes at¡ibuciones y obligaciones (Ley Na 27238 de 22 de diciembre de 1999):
'Artículo 2e.- De6¡ición.- l¿ Policía Nacional del Perti es una institucíón del Estado a'eada
para garantíznr el orden interno, el libre ejercicío de los derechos
findanrentales de las pusonas y el
nonnal desan'ollo de las actiuidades ciudndanas. Es profesionnl y jerarquizada. Sus integrantes
representan Ia ley, el orden y Ia seguridad en toda Ia República y tiaren contpetenciapara íntm¡enir
m todos lw asuttos que se relacionan con el ctutt1tliniento de su fnalídad fundantmtal.
288
-
Denegoción de ouxilio Policiol
Lanormapenalhaempleadoeltérmino"policía>.ensingular,y
de forma genérica, de formaial que el incumplimiento o la denegación
No se ha
del auxilio no comprometa simbólicamente a la institución'
uniformado o sin
diferenciado si el sujeto es un jefe o un subordinado,
o
uniforme; basta que'se trate de'un policía en actiaidad realizando función
scraicio público.Esta generalidad y amplitud
del término no ha permiti-
o cuerpo de policía
do que normativaminte se entre a detallar qué tipo
de la Policía Nacio-
Artículo 3q.- Finalidad fundamental .- La fnalidad fundamental
nal del perú es garantizar, *iitiii, resta.blecer eí orden iníerno. Presta proteccíón y ,ayuda
y
del
a
patrí-
de leyes y Ia-segurídad
'lri¡ill,Uliít í u ,o*uniio¿,. Goroit¡ro et cumptim,íento tas
;;;;;;;r;;r-y y controla las
y pritsado. iiÁ¡r"r, ínaestiga y'combate la delincuencia' Vgrla
fronteras.
7a.- Funcione s.- son funciones de la Policía Nacional
del Perú las siguien-
Artícul0
eier.cigi2 de'lo;.
'L)
'iitrLit
tes: Manten* to ,rgwiina y tranquilidad públicas paru pen.nítir.eI libre
en ia Colnstitttción Política del Perú' 2)
¡""aamenhlís de la iusoni
consag)ados
prevenir, combatir, inoutíg:ar'y denunciar ñs delítos.y t'attas pteu.istos en el Cód,ígo.Penal
y
'teiis- que eI Código
isprc¡ofrr, prrrugrríiblrs áe ofcio; así conto apliíar las sanciones señale
'Xi*¡litirilti il
ái coTnoornrioíes de Policía. éarantizar Ia segutídad ciudadana' Capa-
cita en esta materia a las entidades aecinales organizadas. ü
Brindar protección al niño' aI
de riesgo de su libertad e
adolescente, aI anciano y ala mujer qrrr r, ,nruínftnn
en situación
'i"trgria"d
personal, próainiendo' Ias'int'racciones penales y co.laborando en,Ia eiecución de las
so'cío-educaiioas cofiespondie'ntes. 5) Investígar Ia
desaparicíón de.personas natura-
n ríidn,
Ies. 6) Garantizar y controlar Iá cirutlación aehlculat y peatona.l en Ia ,aía públíca y en
lib*
Ias carreteras, asegtrraÍ eI transporte automotor y,t'e*oaíarlo, inoestigar y denunciar los ac'
automotor con.fines policiales' en
c¡arntu de tr'ánsiio, así como ltevar tos registrosáét pn qre
coordinación con la autorídad competen"te. 7) lnten¡enir en el transporte aéreo' marítimo'
de iompetencia. I ) Vgtlar y controlar las fronteras ' así como
fluuial v lacustre en ncciones stt
';;;r';;t";;;r;^pliÁiriit de tas dispos,iciones tegales-sobrá controt milratorio de nacionales

ta Repúbtíca en eiercício o electo' alos
u extranieros. g) Brindar seguridaá al Presideníe de
i a los de los Poderes Públicos y de los organismos
iE it'itt"'ao- en-aísita ofcTal, Presidente.s
constitucionalmente autinomos, a los Congresistas de Ia Reptiblica, Mínístros de Estado' así
determiTe. e1ryila\elto de. Ia
,o,ô o aipU*óticos, dignataríos y otrns iersonalídades que
oresente Lev. i,0 Cu*piir con Ioí mandatos escritos del Poder ludicial, Tribunal Constitu'
Ministerío Públíco y de Ia ofcina Nacional de Proce-
i;;;-;;,i;r;;r-loionol
-sos
de Eleccíones,
de los estable'
Eleltoralrs, en eI ejercicio de sus funciones. 1L) Partícipar en Ia segutidad
-r|^¡rrt* y sentencia(os de confor-
penitenciaríos, así como ei el traslado de los procesados
cumplímiento de las dísposícío,nes rela.üoas a la protec-
niina con' to ley. 12) Participar en eI
del patrimo'
iii"- y ,i"tr*,íción d.e 1os recursos naturiles y del medío ambíente, la seguridad y servicio.s
nio irqurorcgíco y culttÚal de la Nación. 1il Vetar por Ia seguridad de los.bienés
74) Patticipar en I,a
oúblicos, en coordinación con las entidades estatales conespondientes'
la
'lr;:;;;;rrrr"ol, oifr"to Cioil y en eI desarrollo económico y social.del .país' 151Eiercer que le
ia-iitr¡ror;an de ;as personas cín fres policiales. 16) Eiercer las demás funciones
señalLn la Constítucíón y las leyes"'
289
-
Fidel Rojos Vorgos
es el obligado al auxilio, o si cualquier efectivo policial es el obliga-

(3ó2),
do cuestión esta última que resuitará de los estrictos ámbitos de
competencia de los cuerpos especializados de la policra Nacional según
la naturaleza del auxiiio solicitado (363). De ahí se explica las precisio-nes
normaü.vas de la figura penal: que no exista causa jusüficida para el
incumplimiento del3poyo y que el requerimiento se ajuste a la iegali-
dad. sujeto activo del delito es, pues, el policía. EI uso del singular iide-
terminado no excluye, en modo alguno, que la autona recaiga en varios
policías o en e1 colectivo poiicial de una delegación s qsmi-s.¡. rao4l.
V. Su¡rro pAsrvo
Es el Estado a través de la auto¡idad civil competente, como órga-
no funcional de la administración pública.
Tanto la autoridad que hace el requerimiento como el particular
en situación de peligro son los di¡ectamente perjudicados.
La especialización en 1as actividades y competencias de la Policía Nacional

ha alcanzado un alto¡r sofisticado grado de divlrsificación que está relacionada
a su
estructura orgánica (Decreto Legisiativo Na 244), fundamenialmente conformada
de
órganos de comando, consurtiv;s, asesoramiento, contror, apoyo, ejecución
y ejecuti-
vo-funcionales. Por citar algunos ejemplos, tenemos la policía áe tánsito
y carreteras,
fiscal, judicial, de hrrismo, de penales, de seguridad aér Estado, antidrogas,
contra er
terrorismo,.metropolitana, forestal, de servicios especiales, ecológica, de*fronieras,
de
investigación criminal, técnico-criminalística, administrativa, utc.lcuáa
una de las cua_
Ies tiene asignada especrficas atribuciones.
(36) Buovp¡onz,
Delitos contra Ia adntinistracíón pública d.octrina y jurísprudencia, cit.,
p' 150, considera en este p:{o, que no están ,o^prrrdidns aquerlas páíonas que aun cvan-
do pertenezcan a Ia
faetza públíca ide acuerdo a É fórmuta argentina), sóto ijercett funcío-
nes nterantente adntinístratiaas o técnicas. Si bien el artículo penal
Código
ZSó aet argenU-
no hace alusión al jefe o agente.de fuerza pública, 1o que se entiende"por tal coniepto
la.
es decir I j pohcíu fedeial,

es similar a Io que comprende la Policía Naiional en el'Peru,
uendarmeria nacional, prefectura naval, policía aeronáutica, fuerzas de seguridad.
y
penitenciarias.
(364)
La noción doctrina¡ia y conceprual d.e "policín" no es uniforme. Así, se habla
de policía como conjunto de reglas impuestas por la autoridad pública
a los ciudada-
nos Para hacer reinar el.orden, la tranquiiidad y la seguridad en el Estado (Canrm,rrrr).
Por otro lado se habla de ella como cllerpo insiitucioiralizad.o, esdecir,
como ,,ftterza
pública" . una tercera ace¡ció1 se ¡efie¡e a ia policía como ente personificado
y .ó.,.r"-
to. se habla, asimismo, de Poder de palícía, pára indicar desde
un punto de viíta subje-
tivo la facultad de dicta¡ reglas e imponerlas o, desde una acepción objetiva, coÁo
conjunto de actos de ejecución de los iegiamentos y de las leyes.
290
7
VI. CouronrnnrlENTos riPlcos

a) Precisiones
Las modalidades de los comportamientos son los mismos que
1_os
del artículo 377, esdecir, rehttsar, imitir o retardar, sólo que aquí en_rela-
.i;" t ia prestación de un auxilio. Por 1o tanto, nos remitimos a lo di-
cho en el análisis del referido tipo penal'
Al haberse señalado específicamente ai "policía" en esta figura
de la rele-
penal, no se está con ellg exceptuando a dicho funcionario
vancia penai que sus actos puedan asumir según otras figuras. Pe.n1-
de abuso g".,éti.o o incumplimiento genérico de obli-
l"s, porê¡empio,
gación.lu figutu del artículo 377 es específicapuT-"1co,mportamien-
io denegatoño de auxilio legalmente solicitado. El ámbito de obliga-
ciones áel policía excede ampliamente el marco del auxilio denega-
do; por cierto, dicho ámbito sé hullu conminado ianto por disposicio-
nes del Código penal como de las leyes penales militares (Código
de
Justicia Miiitar).
b) EI elemento notmatiao: sin causa justificada

Para que catezcade ilicitud penai la denegatoria, ya sea a nivel
de rehusamiento, comisión o retardo, tiene que estar basada en una
causa justificada. A1 habiar el tipo penal de causa justificada se está
refiriendo a la que esté indicadi en la 1ey
(365)
o ia que resulte de la
t¡o:l Código penai peruano (Causas eximenies o atenuanies):

" Art.20.- "Está exento de resltonsabilidad ¡tenal:
que concurran
3. EI que obra en defensa de bienes iurídícos propios o de terceros, sientpre
Ias cir cuns t ancias si g ui en t es:
d Agresión ilegítínu;
D Necesidad rncionttl del ntedio empleado para ínrpedirla o repelerla; y,
c) Fnlta de prottocnción srtfciente de quien hace In defensa;

uida, la
4. EI que, ante Lm peligro actrnl e insuperable de otro modo, que atnenace la
destinado coniurar dicho
integridad coiVornl, Ia tibertaiu otro bien ittrídíco, realizn un hecho a
pel$ro de sí o de otro, síempre qLte coilcLtrran los síguíentes requisitos:
a) Crando de Ia apreciación cle los bienes jurídicos en conflícto afectados y

de Ia
del peligro qui onrrrorn, eI bien protegido resulta predominante sobre eI interés
intensídad
dañado; y,
291
Fidel Rojos Vorgos
ponderación y evaluación de circunstancias que tomen imposible la

ejecución del auxilio requerido, o cuando el requerimiento de auxi-
lio o el objetivo de este úitimo importe claramente la comisión de
algún delito, situaciones en las cuales es legítimo el derecho del
policía a negarse al requerimiento que le hace la autoridad (366). Ta-
les circunstancias deberán ser puestas en conocimiento inmediato
de la autoridad civil solicitante y constituirán causa justificada de
la denegación.
De no existir causa justificada que ampare la omisión,
rehusamiento o retardo, el comportamiento del policía será ilegítimo,
ilícito penalmente.
c) La legalídad del requerimiento de Ia autoridad cívil

La figura penal peruana ha querido restringir el ámbito de la fuen-
te productora del requerimiento al circunscribirio a la autoridad ciail,
exciuyendo de este modo las órdenes o requerimiento de las superio-
res jerarquías policiales (cuestiones que se ventiiarán en los fueros
policiales respectivos). La autbridad civil que solicita u ordena el auxi-
lio policial, puede ser el alcalde, un juez civil, penal, el Ministerio pú-
b) Cuando se entplea un ntedio ndecuado para aencer eI peligro;
8. EI que obrn por disposición de Ia ley, en cuntplínúento de un deber o en el ejercicio

Iegítimo de un derecho, ofcio o cargo;
10. EI que actúa con eI consen.tinúento z¡áIido del tíhúnr de un bien jurídíco de líbre
disposición".
(36ó)
La evaluación de las causas de justificación no contempladas, expresamente
en 1a ley, produce frecuentes problemas de interpretación, tanto á nivel de iesempeño
policial, como de ponderación judicial. Los "manuales de procedimientos operuiilros
policiales" no pueden servir iegalmente de justificación paia el desempeño Funcional
de los actos de ia policla, ya que constituyen tan sólo pautas, recomendaciones y orien-
taciones para el desarroilo de las técnicas y procedimientos policiales, máximá si, por
ejemplo, en varias de dichas recomendaciones se indica la deiención de personas fuLra
de.los casos_en que ia Constitución Política lo permite. Los manuáles operativos
los
deben.servirle al policía tan sólo de marcos de reierencia, por encima de lós cuales
deberá acfuar siempre conforme a su Ley orgánica y a Ia Cónstitución del Estado. El
artículo 65 dei Decreto Legisiativo Nq 745 (8 de noviembre de 1991) establece la si-
guiente jerarquía normativa a la que está obligado el Policia Nacional: Constitución
Política, Leyes, Reglamentos, Directivas y órdenes Superiores.
292
blico,autoridadesdelejecutivo,electoral'parlamento'etc''Pelono
obviamente la autoridad policial o militar'
Eiconcepto<autoridadciviloabarca_comoprecisaCneus-acual-
excepciones anotadas'
q.ti"ru J" los poderes dei Estado' con las
Lalegalidaddelrequerimientodeauxiliosignifica,enprimerlu-
gar, que sea una autoriiad civil competente
quiel lo ordena; luego'
del caso(conforme a ley y a los disposi-
[rá Jur"*e ias formalidades exigibles (legalidad. for-
rivos constituclonaiesisi es que éstas resultan (367)
que el control de la
mal). Es opinión *;;;¿ en la doctr¡¿
del reque-
i"diia;aáaterial, "J a"a., 1o justo o iniusto del contenido de forma tal que
del policía
rimiento no ir,gresu ul campo áiscrecional(368). de la
Aspectos de control
éste rechace ei requerimienio por injusto
bajo ciertas condiciones de
iuguliaua formalior,.r, .u*bio aceptados
de control esencial tiene sus
raZonabilidad. Sin embargo, la exclusión
para evaluar ia legiti-
límites. Es cj.erto qr_," tu póü.iu no tiene facultad
a ello si presta o no su
;i;;i del requerimienio y decidir con base lícitamente.que esté obliga-
colaboraciór,, p"ro-*pocá r"s.rlta exigible
doaparticiParenactosilegaies,delicrivoso'Peoraún'inconstituciona-
les.FoNrÁNBelEsrnacitaunasbienlogradasfrasesdeGoNz¡r-EsRoun¡a1
;;tp";; reproduJir: si el requerimiento tuere hecho
;"" ,.r-.-,ttur,
'ltiles
porpersonu.,o*u"r,idadeautoridad'oéstanofueralacivil'osiéndolo
nofuerecompetente,odeserionobr-iciereelrequerimientodeacuerdo
(36e)'
:;; 1"y, procedera Ia aplicación de la norma Penal
""
Laformalidaddelrequerimientopuederevesürdiversasvarian-
verbal, emiüdo por la
tes: ser escrita, debidamentl rubricada y sellada,
penal. parte especial,

T, u-¿r*+or ejemplo, Fo¡¡rÁN B¡lesrna, Tratndo de Derecho
cit., T. VII, P.235.
(36s)Larealidaddeloscasosprácticosrebasaaveceselma¡coteórico,cuandola
injusticia y prepotenciu ," en las.investiduras formales de autoridades
"*p"iun AI poli-
y .liiri.u.¿ las iustificaciones que ameriten el caso.
;,.*p;;r.tú""'" u"ur""ri de ilegalidad material le amfara el inciso
cía que se ve obligado u u.a,íu. en situaciones Ei
g del art. 20 del código ;;tq;" exime de releva¡icia delictiva su comportamiento'
por la importancia de su
oolicía no es un -.**""* i"." cumpiir órdenes a ciegas;
ffiH;'.;;;;;;J:'p;. niô. y po, du.o.o tiene el áeber y el derecho de tomar
conocimiento pleno del i"",""i¿" ui.ur,.",
y' d" las órdenes a éi destinadas y, en deter-
minados ."ror, pottu. de manifiesto su resistencia'
especial' cit'' T' VIi' p' 236'
(36e) FoNrÁN Bnlesrn¡, Tratado de Derecho penal. Parte
293
Fidel Rojos Vorgos
autoridad competente, por medio di¡ecto o por vía indirecta en casos

especiales. No bastara el pedido simple para que se asuma relevancia
penal, sino que éste deberá ser exigido poniendo de manifiesto la au-
toridad de quien lo suscribe o formula.
il fa naturaleza del auxilio
. _-Elauxilio o apoyo prestado por el policía o la entidad policiai nace

y halla fundamentación en el dispositivo constitucionai citádo anterior-
'mente, pudiendo consistir en una gran variedad de prestaciones o apor-
tes técnicos o de personal: garantías para ai desairollo de dilig".,.iu,
judiciales, actuaciones púbiicas oficiales o cumplimiento de resblucio-
nes administrafivas; informes periciales; actos de vigilancia y control;
etc. No existe especificación normativa sobre ia naturaleza del auxilio
requerido, pero el mismo se halia limitado por la legalidad, los ámbitos
de competencia y la posibilidad de auxiiio, áe modo que su exigibilidad
de cumplimiento en tanto mensaje dirigido al poiicra sea racional.
VII. Er¡l'rrNTo suBJETrvo

La figura penai en estudio es necesariamente doiosa. El dolo es la
voluntad y conocimiento que guían el comportamiento del agente,
quien es consciente que no existe justificación para su comportamien-
to omisivo y que el requerimiento es legal. El tipo penal nb exige ex-
presamente una finalidad específica en los actos del agente, por 1ó mis-
mo, es suficiente el dolo eventual para perfeccionar iá tipiciaaa.
Ei error de tipo (aspecto negativo del dolo) resulta difícilmente
admisibie, dado los refuerzos norrnativos del tipo penal que hacen
impracticable que ei policía acfiie bajo percepción erióneu o igr,oru.,-
cia de los componentes típiéos de la figura pánal.
VIII. Cor.rsuueclór.¡ y rENTArrvA

Estamos frente a un delito omisivo simpre que sóro 1o puede eje-
cutar-consumar el Policía Nlacional, ai tratarse de un delito de infrac-
ción de deber de autoría exclusiva y que no requiere necesariamente
que la denegatoria cause lesión a la administración pública. se consu-
ma el delito al producirse el rehusamiento, la omisión o el retardo,
producidos luego del requerimiento hecho llegar por la autoridaci ci-
294
Denegoción de ouxilio policiol
(370),
vil competente. Como basta la vioiación del deber
señaia MnNztNi
funcional independientemente de la producción del daño.
La figura admite tentativa en la modalidad de rehusamiento,
como el desistimiento voluntario en el mismo supuesto delictivo.
IX. ClRcuNsrrrNCIA AcRAvANTE DEL DELITo

El art. 378 ensu segundo párrafo ha elevado la pena hasta un máximo
de 4 anos y un mínimo de 2 al policra que deniega la prestación de auxilio
cuando es requerida por un particular en situación de peiigro. La situa-
ción de peligro del particular no deberá entenderse necesariamente de
grave peligro o de inminencia de lesión dei bien jurídico tutelado; trátese
(37i).
áe estádos promedios de amenaza o de posibilidad cierta de iesión
EI código no io dice pero deberá entenderse eLpeligro en función
a bienes juríclicos valiosos del particular y que el policía Por su función
está obiigado a cautelar: la vida, la integridad física, la libertad de loco-
moción, la libertad sexual, etc.
La agravante eleva así ei injusto del delito imputable al policía.
X. P¡.mcrreclóu
Cabe la complicidad a nivel de instigación a rehusar, omilir o re-
tardar el auxilio, por parte de particuiares u otros funcionarios o servi-
dores públicos.
De acuerdo a los ámbitos de competencia un policía no comPe-
tente ni involucrado como obligado (posición negativa de garante) al
auxilio puede también ser cómplice dei sujeto activo.
XI. Co¡¡cunso DE DELIToS
El art. 378 puede concursar con Ia figura 368 (desobedi.encia y resis-

tencia al mandato de autoridad), así como con figuras penaies €omunes,
como la omisión de auxilio (art.727). Frente al delito de incumplimiento
de deberes funcionaies (arüculo 377 del Código Penal) resulta una noüna
(370) M¿¡.lzrNr, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. III, p. 390.

(3n) Véase Ejecutoria suprema de 13 de enero de 1998, Exp. Ne 4025-97, Cono
Norte-Lima (Primera Sala Penal Transiioria).
295
Fidel Rojos Vorgos
especial (vigencia del principio de especialidad), y por lo mismo no exis-

tirá cono:rso de delitos con dicho delito. En base a Iós criterios de omisión
impropia (arhculo 13 del Código Penal) cabe imputarle al policía el delito
que pudo eütar con su intervención y a lo cual se hallaba obligado.
XII. Fesrc NEcArrvAS DEL DELrro
7. Atipícidad
' Por inexistencia de requerimiento o cuando se kata de auxilios
requeridos para coadyuvar en actos ilegales.
. Por ausencia de situación de peligro.
. Por ausencia de competencia de la autoridad que requiere.
2. lustificación y exculpación
Resulta invocable para justificar la antijuricidad del hecho, tan sólo:
. La obediencia jerárquica (art.20, inciso 9).
. Obrar por disposición de la ley.
' Inexigibilidad por imposibilidad materiar de cumplimiento en

términos de tiempo-o de prestación material (causa exculpante
objetiva extral.egai) (sz).
XIII. PrNel¡oeo
La pena es mínima, hasta 2 años de privación de libertad, que se
eieva hasta 4 en la modalidad gravada. cábe también la inhabilitación
como pena accesoria, establecida por el arficulo 3g del código, ya que
el policra es un funcionario público.
XIV. L¡crsrec¡ór.,¡ EXTRANIERA
7. Argentina (L922)
nC.P. de Argentina (7gzz), art. z50: será reprintido con prisión de un
mes o dos años e inhabilitación especia! por dobre tiempo, ,t jrf,o agente d.e Ia
(37?)_
Véase al resPecto Ejecutoria Superior Sala de Apelaciones de reos libres de
Lima, de 19 de abril de t999, Exp. Na SST4-99.
296
-
Denegoción de ouxjlio Policiol
la pres-
fuerza pública que rehttsare, omitíere o retardare sin causa iustificada,
'
tación'de un auxilio legalrnente tequerido por Ia autoridad
ciail competente> '
A1 tomar ia figura de la fuente argentina, el leSislador Peruano

el sujeto
sustituyó los sujetol ,.jefe o agente de-la fuerza púbiica> por
por el indica-
co*ún,,policíaí;.u*úiu ei tiempo de los verbos rectores
tivo presente en tercera Persona; y agtega la circunstancia agravante
qrr.r"presentacuandoeselparticularenpeligroelqueexigelapres-
tación de auxilio emitido-
2. Colombia (L98A)
<C.P.deColombia(1980),art.160:Elagentedelafuerzapública
competen-
qne rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido por.a.utoridad
ir, ,n lo forma establecída por la ley, incurrirá en prisión de un ft) mes a
cuatro &) añ0s".
nC.P. de colombia (2000), art. 424: El agente de la fuerza pública qt'te
competente, en
rehúse o demore indebidamente el npoyo pedido por autoridad
In forma establecida por la ley, incurrlrá,en prisión
de un (1) mes a cuatro (4)
,
oñ0, inhabititación para it
ejercicio de derechos y funciones públicas por
cinco (5) años>.
Nótese que eI código colombiano sólo usa dos verbos rectores,
empleando el elemento condicional nindebidamente>> para que los com-
poitamientos típicos se perfeccionen y adquieran r.elevancia penal.
No
'habia Al igual qu9 el
de uprestación de auxiiio,, sino de napoyo pedido".
código argentino, prescribe que sea la atttoridad competutte, diferencián-
dosJen eite puntó en el hecho que no 1o restringe a la civii'
El citado artículo, por disposición del artículo 276 d'ela Constitu-
ción colombiana de799l, ha pásado a integrar la estructura normativa
dei Código d.e Justicia Militár de 1988 (art. 214), donde.se tipifican_y
pro."rur,"los deiitos cometidos por los integrantes de las fuerzas públi-
cas en servicio activo
(373).
Se concluía de este modo una vieja polémica
al interior de los ámbitos legislativo doctrinarios que desde-antes de
1936 se había producido en este país.
t¡nr Véase al respecto: Fe,nnen¡ Delceoo: Delitos contra la admí¡tístración pública,

cit., p. 181.
297
-
Fidel Rojos Vorgos
3. Italia (L930)
nC.P. de Italia (1930), art.329: El militar
o eI agente de la fuerza públi_
ca que relnisa o retarde htdebidantettte ejecutar
un ,e{uerirnientó hecho por Ia
a,toridad competente en Ia
forma establecida por Ia ley será castigad.o con
reclusión de hasta dos años,r.
La ley ftaliana de 1930 vigenre amplía la tipicidad

al ámbiro mili_
tat es decir, al miembro de ras fuerzas ármadas,
además de ros carabi_
nergs o policías itaiianos (fuerza pública). Ai margen
de esta diferen-
l1s.demás componentes típicós son ros mismoíq.r"
Siat io, fi;uao, po.
Ia legislación argentina y peruana.
4. Guatemala (1973)
nC.P. de Guatemara (1973), art. 427:
EI jrf, o agente de poricía o de
nalquier ftterzn púbrica de seguricrad., que ,erursáie,
orritir* o retardare, sirt
causa justificada la prestación de u, a,xilío
legalmente reqtterido por autori_
dad competente, será sa,cionacro con
frisión cri uno a tres'años>.
5. Portugal (L9S2)
.9 de
Portugal (1980), art. 437: El
-,^ |
ao req,$tt,rn legal de.au-toridnd competente,
fimcionario qtte habiendo recíbi_
para presta'r ra debid.a coopera_
ción a Ia admütistt'acíón de jttsticia o á cttalquier
se)uicio púbrico, se negare a
prestarla, o si, ¡rtotiuo regíti,to no Ia prestare,
será penncr'o ,0, pririó, de dos
nteses a 7 año>.
6. España (j.995)
nC.P. de España (7995), art.4I2:
7. El funcíoytario público.qí'te., requerido por
autorídad competente, ,o
prestare el auxilio debido a ln Administración
d.e lusticia u otro seraicio
públíco, íncurrirá en ras penas de murta de tres
á do* meses y suspen-
sión de empleo o cargo púbrico por tiempo de
seis ft'reses a d"os"años.
2, si el requerido fuera autoríd.nd, jefe o resporsabre de una
o un agente de Ia autoridad, se intpondrá ras penas fuerza púbtica
de mutta di doce a
d,ieciocho meses y sttspensión de e)npleo
o cargo pútttico por tiempo de
dos a tres años.
298
Denegoción de ouxilio policicl
3. La autoridad o funcionario ptiblico qtLe, requerido por un pnrtícular a

prestar algún nuxilio n que aengñ obligndo por razón de su cargo para
euitar ut delito contra la aida de las personas, se abstuaiera de prestarlo,
será castigado con Ia pena de multn de dieciocho n aeintintntro meses e
inhabilitacíón especial para empleo o cargo ptiblico por tiempo de tres a
seis años.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexLtnl, salud o

libertad de las personas, será castigalo con Ia pena de mttlta de doce a
dieciocho meses y suspensión de empleo o catgo público de uno a tres nños.
En el caso de que tnl requerimíento Io fuera pnrn euitnr cualquier otro

delíto u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y
suspensión de empleo o cargo ptiblico por tiempo de seis meses a dos añ0s".
299
5
Requerimiento indebido
de la fuerza Pública
ju-
SUMARIO: I. Antecedentes legales' II' La figura penal' IIL Bien
V' ComPortamientos li-.
lJi.o p.o,"gido. IV' Suieto activo y pasivo'
b) La aiisiencia de Ia fiterza pública' c) EI
oicos: a) E!"reqtterimiento.
trU¡in aa reqtteriniento- IV. Elemento subjetivo' VII' Consumación
v tentafiva. VIII. Participación. IX' Fases negativas del delito: 1'
'lt:rprriaoa. 2. causas de jttstificación x. XI' Legistación
fgnatrla.a' 8D'
."áf 7. Argentíni Osizl' z. Colombi n (19 8 0' 3' P ortu gal 09
"i"a",
4. Costn Ricn (197-D.
I. ANrPcrnn¡qrns LEGALES
El artículo en estudio constituye una reproducción del artículo

342 del Código penal de 1,924, del cual sólo se ha variado
e] tiemqo
disminuido
futuro del ve¡bo ,,requerir,, por ei presente indicativo y ha(sz+)'
fu p""uUaud de 4 a 3 años .ó*o ümite máximo a apiicar
teq.uiríese Ia asisten'
r¡z¡r Código penal de L924, art.342: " Et
t'uncionario público que
de las áisposicíones u ótdenes legales de Ia autorídad
cia de Ia ftuza priatiZo contra Ia eiecución
nnndato será rrprimido con prisión no mayor de cuatto años e
o de seitencia'o de ¡uAicint,
doble tiempo de la condena" '
inhabilitación, conforme a los incisos 1, y 3 del artículo 27, pot
301
7
Fidel Rojos Vorgos
La fuente extranjera de donde se copió ei modelo es er artículo

251 del Código penal argentino.
II. La ncune pENAL
Este tipo penal, ai igual que el contenido en el artículo 378, supo-

.
ne el encuentro de dos niveies de funcionarios: a) el sujetci activo del
delito que requiere y b) la Éuerza pública, compuesta por poricías de
djstintas jerarquías, que es solicitada en una évidentá expresión de
abuso de autoridad por parte del funcionario (sujeto activo) para la
comisión de actos ilícitos.
A diferencia de lo ocurrido con el artículo 378, se ha preferido
seguir usando la discutible frase ,.fuerza pública" empieada en el códi-
go derogado. No resulta claro cuál haya sido ei motivó poutico-penal o
de técnica legisiativa para seguir manteniendo tal denominaiión en
un artículo y desechario en otro.
III. Brel ¡unÍorco pRorEGrDo

se otorga protección penal ai normal desenvoivimiento de ra ad-
ministración pública, evitando las interferencias y perturbaciones anó-
malas que afecten su viabilidad provenientes de funcionarios públicos
que actúan fuera de la ley.
IV. Sul¡ro Acrrvo y pAsrvo

Es sujeto activo el funcionario público que requiere y que goza de
-facultad-es para exigir el concurso dá la fuerza pública
1:zsi. ¡¡o e! sujeto
activo el servidor púbiico.
debatibie que la autoría recaiga en un superior jerárquico al
interior de la fuerza pública (376), en tanto éste seá quien formula el
requerimiento.
(37s)
As¡Nrro vÁseuEz es de la opinió* que autor puede ser tanto ei q'e goza cle
facultades de requerimiento de la fuerza pública como principalmente el que cárece de
dicha atribución (Los delitos cot'ttra ln nditinistración ptiblicn e)t el Código Pinal peruano,
cít.,2u ed., p.25a).
,t'-, Ol respecto, Caeus (Derccho pnrte es¡tecial, cit., T.2, p.266) sostiene que
¡senal.
el significado del verbo "requiere" no se adecua a la facultad de mando del que gozi el
302
Requerimienio ¡ndebido de lo fuerzo público
Los integrantes de la fuerza pública pueden constituirse en cóm-

plices de aceptar y cumplir con el requerimiento.
Es sujeto pasivo el Estado.
V. Con¡ronrnurENTosrÍprcos
EI comportamiento típico integra un núcleo ¡ector básico que co-
manda la actividad del sujeto activo: (<requiere [...] para oponerse a [...]
o contra [...]".
a) El requerimiento
Requerir implica solicitar o demandar asistencia o a1"uda con ca-
rácter imperativo. No se trata de un pedido o solicitud cuya aceptación
quede a criterio o discreción de la fuerza pública. Dada la fuente de
donde procede el requerimiento (un funcionario público) se fi'ata de
una orden a cumpiir que lleva dentro de sí su propia ilicitud. Natural-
mente que el requerimiento hecho deberá estar rodeado de las forma-
lidades que el caso amerite.
El objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de
Ia fuerza púbiica para desarrollar actos obstruccionistas -de rechazo,
oposición o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la ejecución de dis-
posiciones u órdenes legales de la autoridad, o la ejecución de senten-
ci.as o mandatos judiciales.
b) La asistencia de fuerza pública

Ia
uFuerza ptiblica" es una expresión de uso común que, sin embar-
go, carece de sustento legal. En efecto, y como señala DuluEr
Ect-tEvnnRÍe, en nuestro ordenamienio jurídico vigente no existe una
institución que tenga la denominación expresa de ,,fuerzapública>, Qz\.
superior jerárquico al interior de la fuerza pública, ya que éste tiene la potestad de

ordenar direciamente sin reqnerimiento, razón por la cual no puede ser sujeto activo
de este delito, mas sí dei de resistencia-desobediencia.
(32) DUMET Ecuevanníe, Isaac, "La ftierza pública",
en Reoistn de la Guardin Ciail,
Ne 429, enero-febrero, Lima, 1988, p.49.
303
Fidel Roios Vorgos
Tampoco se ha definido legalmente qué es o quiénes integran la fuer-

za pública (:za).
No obstante las limitaciones anotadas, se puede -valiéndose dei
análisis semántico jurídico- anotar dos acepciones principales que cu-
bren el significado de la frase ,,.fuetza pública". Primero, tenemos una
noción instifucional con la que abarcamos a los organismos estatales
(fuerzas militares y policiaies) que gozan o tienen tal naturaleza. Se-
gundo, una noción conceptual cenlrada en la idea de autoridad. De la
primera acepción surge la problemática (para el derecho penal) sobre
cuál institución constituye fuerza púbiica para efectos penaies.
Doctrinaria y jurisprudencialmente en el derecho comparado hay la
tendencia a reservar tal denominación a aquella entidad que por fun-
ción y normatividad está al servicio de la sociedad civii, es decir, la
Policía Nacionai, prevaleciendo así un criterio restrictivo que, conside-
ro, no debe ser tomado de modo absoluto, ya que dadas las
precariedades de nuest¡o país, donde hay lugares que no tienen pre-
sencia de la policía, a veces sólo se encuentta lafuerza armada como el
otro gran sector de fuerza pública. Es obvio que para evitarnos pro-
blemas de interpretación debe de plantearse la posibilidad de reem-
plazar la frase "fuerza pública" por la de nPalicía Nacional, en ei tipo
penal, o extenderia también a determinados sectores de las fuerzas
militares Q7e), sí ello resulta pertinente.
Ahora bien, el requerimiento hecho aIa nfuerza pública" es para
que asista al funcionario, es decir, para que 1o auxilie o apoye al logro
de los objetivos de éste. La asistencia requerida se entiende en dos
sentidos: la simple concurrencia o acto de presencia y la colaboración
activa.
(¡zsr A diferencia, por ejemplo, de la Constitución colombiana, que en su artículo

216 define que la fuerza pública está integrada en forma exciusiva por las fuerzas mi-
litares y policiales. Sobre esto, con mayor ahondamiento, véase Morwn AnnusL¡, Mario,
Delitos contra Ia adnúnistracíón priblíca, Bogotá, Dlké,7995, p.25.
(37et La Constitución Política del Perú usa la frase "faerza arnnda",la misma que
comprende (art. 165) al Ejercito, la Marina de Cuerra y la Fuerza Aérea, y se encuentra

encargada de la función de la defensa nacional. Cabe señalar en este punto que el
empleo de la frase "fuerza armadn" en la actualid ad goza de imprecisión, prefiriéndose
usar en el contexto del presente trabajo la frase "fuerza nilitar".
304
Requerimiento indebido de lo fuerzo público
c) El objeto del rcquerimiento

Es claro que el funcionario público está actuando al margen de la
ley cuando requiere a la por autoridad. La ilicitud de dicho comPorta-
miento puede que no sea del todo evidente para quien recibe la orden
de auxilio o asistencia, posibilitando en tales circunstancias que la fuerza
pública acceda a elio y que el efectivo (o efecüvos) que asisten se ha-
llen inmersos en error.
El objetivo del comportamiento es oPonerse a la ejecución de dis-
posiciones u órdenes legales de autoridad. Ei término ndisposición,, es
genérico y abarca tanto a leyes, decretos, resoluciones legislativas, or-
denanzas, efc. nOrdenes legales" son mandatos específicos dados por
autoridad o funcionario que mandan hacer o no hacer algo. <Eiecutar>,
significa llevar a cabo, realízar material o jurídicamente el contenido
del dispositivo legal o de Ia orden, es decir, concretarla en los hechos
(380).
sobre ias personas o las cosas
El objetivo del comportamiento puede ser igualmente solicitar la
asistencia de 1a fuerza pública PaIa oPonerse a Ia ejecución de senten-
cia o mandato judicial. Sentencia es la resolución dictada Por juez que
pone fin ai conflicto, mientras que mandato judicial es ia orden emana-
da desde el ámbito jurisdiccional (jueces, vocales)'
VI. Er"¡*lr¡nosuBlETIvo
Se trata de un delito que requiere doio directo. E11o se desprende
de la redacción del tipo penal. El sujeto aclivo del delito busca aquí un
propósito específico de naturaleza ilícita. El dolo eventual resuita in-
suficiente e impensable en una figura penal como la que ha sido objeto
de análisis.
En sum4 ei sujeto activo debe ach:ar con voluntad, así como conocer
que está ach:ando ilegalmente y además buscar una finalidad propia: opo-
nerse al cumplimiento de los dispositivos y mandatos de Ia autoridad.
Cabe ia posibilidad de que el agente ach:e bajo error invencible de
tipo lo cual hará inexistente la tipicidad del hecho y, por io mismo, el delito.
1:eot ,Al respecto véase Cneus, Derecho penal. Pnrte especíal, ctt., T. 2, p- 25,8.
305
Fidel Rojos Vorgos
VII. Corvsun¿cró¡¡ Y TENTATTvA
El delito es de peligro y de simple actividad, es decir, no necesita

para su consumación que se produzca necesariamente el resultado
buscado por el sujeto infractor. Basta que el requerimiento llegue a
conocimiento de la entidad solicitada (381). De realizarse plena y total-
mente el supuesto de hecho, es decir, de lograrse el propósito buscado
por ei funcionario infractor, al oponerse efectivamente a la ejecución,
ia ilicitud penal habrá llegado a su punto máximo de gravedad.
La tentativa es posible en 1a medida que la orden que contiene el
requerimiento aún no sea conocida plenamente por parte de la fuerza
púbiica. Cabe iguaimente el desistimiento voluntario, el cual tendrá
que producirse -para eximir de pena- antes de la recepción oficial del
requerimiento.
VIII. PenrrcrpecróN
El delito presenta especiales concticiones para definir cuadros de
participación mediante instigación por parte de ctialquier persona co-
mún o especial (por e1 cargo o empleo público). Igualmente resulta
admisible la participación mediante cooperación doiosa de ios agentes
de la fuerza pública, en caso que la ilegalidad dei contenido del reque-
rimiento, efectuado por ei furrcionario público, sea de conocimiento
por parte de aqr-iéllos; presencia de dolo en el comportamiento de los
miembros de la fuerza pública que de no concurrir definirá contextos
de irrelevancia penal por parte de éstos. La cooperación puede ser prac-
ticada también por terceras personas ajenas a dicha fuerza (particula-
(381) Al respecto
Jorge B. Huco Álv¡ne z (Delítos conrctitlos ¡tor furrcionnrios ¡sitLilícos
cotttrn la adnitústraciótt ¡titlilicn, Lima, Gaceta Jurídica, 2000, pp. aa y al considera que
el requerimiento no es elemento de tipicidad del deiito en esludio, sino más bien una
condición de punibilidad; indica también que el rcquerü.es un me'dio para oponerse
donde el núclco de Ia acción delictiva es oponerse a la cjecución de las disposicioncs u
órdenes legales". Para dicho autor sc trata, en suma, dc u¡r delito de resuitado. El
equívoco de talcs razonamientos radica en no haber reparado en la presencia de la
preposición " Pnra" , indicadora de la dirección qLre toma la conducia ilícita y que define
el grado de ejecr-rción típica reqtrerible para el tipo lcgal que no referencia úrr rcsuitado
de hecho siuo una simple actividad, que si llcga a acceder al resultado anunciado no
por eilo el delito recién se consuma en esta segunda hipótesis, la que pasa a ser va Lrna
fase de terminación y de mayor gravedad dcl injusto penai.
30ó
Requerimiento indebido de lo fuerzo publ¡co
res o sujetos públicos), incluso otros miembros de la fuerza pública no

vinculados con la asistencia específica y concreta.
IX. F¿sus NrcerIvAS DEL DELITo

1. Atipicidad
Como ya se ha señalado, si el autor ha actuado baio error de tipo
invencible, torna inexlstenie ei dolo y,Por lo mismo, la tipicidad dei
delito.
El estado de necesidad justificante resulta invocable no obstante
io discutible del asunto, dado el deber de garante del funcionario.
X. PrN¿rtoao
Pena privativa de libertad de dos días hasta tres años más la pena
de inhabilitación que en calidad de accesoria impone la norma penal
(art. 39).
XI. Lrctsr¡clówcoMPARADA
L. Argentina (L922)
de Argentina (1922), art.257: Será reprimido con prisión de un
"C.P.
mes a ct¿atro nños e ínhabilitación especial por doble tiempo, el f-rmcionario
ptiblico qtte requiern Ia asistencia de la fuerza ptiblíca conffct la ejeutción de
disposiciones u órdenes legales de autoridad o de sentencias o de mandatos
judiciales".
No se requiere de mayores comentarios ya que la fuente argenti-
na fue aceptada casi totalmente, con excepción de ia penalidad por e1
legislador peruano.
2. Colombia (L980)
nC.P. de Colombia (1980), art. 159: Empieo ilegal de la fuerza pú-
blica: El sercidor público que obtenga eI concurso de la fiterza pública o em-
plee Ia que tenga a su dísposición para consumar acto arbitrario o injusto o
para impedir o estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad,
307
Fidel Rojos Vorgos
incurrirá enprisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de diez (10) a cincuen-
ta (50) salarios mínimos legales mensuales aigentes e interdicción de derechos
y funciones públicas hasta por el mismo término".
de Colombia (2000), art.423: Empleo ilegal de la fuerza pú-

"C.P.
blica: El seraidor público que obtenga el concurso de la fuerza pública o em-
plee Ia que tenga a su disposición para consumlr acto arbitrario o injusto o
para impedir o estorbar eI cumplimiento de orden legítima de otra autoridad,
incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro @) años, mul.ta de diez (70) a cincuen-
ta (50) salarios mínimos legales mensuales uígentes e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones ptiblicas por cinco (5) años sientpre que Ia
conducta no constituya delito sancionado con pena mayor>>.
Ei tipo penai colombiano amplía el campo de la autoría al referir-
se expresamente ai que obtenga el concurso de la fuerza pública como
al que tenga a ésta bajo sus órdenes así como al incluir expresamente el
acto arbitrario o injusto en el plan delictivo del autor. Por lo demás, el
concepto (servidor público" es un término genérico para incluir en é1
a los funcionarios y empleadoé públicos, según se establece en el art.
63 reformado en 1995 del C.P. vigente, de conformidad por 1o dispues-
to en la Constitución Política colombiana de 1991.
3. Portugal (L982)
"C.P. de Portugal
(7982), art. 430: El funcionario que siendo compe-
tente para requerir u ordenar el empleo de fuerza pública requiriere u ordenare
eI empleo de ella para impedir Ia ejecución de algunaley o del mandato regular
de La justicia o de una orden legal de alguna autoridad pública, será penado
con prisión de hasta 2 años y multa de 10 a 30 días".
4. Costa Rica (7971) -
de Costa Rica (1971) , art.332: Será reprimido con prisión de tres

"C.P.
meses a tres años, el funcionario público que requiriere la asistencia de Ia fuer-
za pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autori-
dad o de sentencias o de mandatos judiciales".
308
-
6
Abandono ilegal de cargo
SUMARIO: L Antecedentes legales' lI' La figu-ra penal' III' El bien

\'T
i.rriai.o protegido. IV. Sujeto a=ctivo: Autoría' V' Suieto. pasivo'
C"*p"ti"*i"""to típico: i¡ Aba'clona' el cnrgo'b)
.No
haber cesntlo le-
en eI deseipeño c) D.año seraicio' VII' Elemento
i^l*i"tt clel
.cargo'
!"üpri"". VIII. Consumación /tentativa' IX' Participación' K
-11. Fases
n"nuri*ru, del delito: I. Atipicidatt' 2' Causas de ir'tstificnción' XI' Penali-

(7973)'
i"?. iri. i.frslación exrraniera: 1' Colombia ft980): z' Españn
i. e' rp *, n ftg"g il. 4. P or t tt gal (E Az l' s' B r as il ( 19 4lD' 6' Ar gen tina 19 )'
( 22
7. Panama 0'98D. e.Ihlia 0930) '
I. ANrrcrP¡NTES LEGALES
NoexistenantecedentesenlalegisiaciónPenalPeruana.
d-elCódi-
El mod.elo ha sido extraído casi literaknente dei art. 15
gopenalbolivianod'e1972,quedice:<Elfuncionarioo.empleadopúblico
legal-
,on daño det sen)icio púbtiio, ab.andona sLt cargo sin haber
cesado
iui con multa de treinta días"'
mente en el desempeño de éste, seró sancionado
argentino'
Existe un diseño similar en el artículo 752 del Código Penai
309
Fidel Rojos Vorgos
IL LR rrcuRe PENAL
El primer párrafo del art. 380 ha elevado a título de delito una

falta grave de naturaleza administrativa. Se explica esto por el eviden-
te perjuicio que eilo causa a la administración pública y como una oP-
ción o medio adoptado por la poiítica penal Peruana Para Prevenir ia
realización de tales prácticas dolosas. Estamos frente a un singular tipo
penal de naturaleza omisiva que requiere la producción de resuitado
material. En otras legislaciones penales no figura este supuesto legal
en el catálogo de ilícitos penaies (Italia, Francia, el reciente Código pe-
nal colombiano ha dec¡iminaiízado ia figura).
En el caso de Italia, ias normas penales que regulaba el delito de
abandono colectivo e individual de cargos públicos, empleos, servi-
cios o labores (artículos 330 y 333 dei Códice penale) fueron abrogados
en el año 1990, ya con anterioridad la Corte Constitucional mediante
Sentencia Na 31 del 17 de marzo de 1.969 había declarado la ilegitimi-
dad de algunos componentes del artícuio 330 del Código Penai. La abro-
gación fue así el corolario de amplios debates doctrinales sobre la no
conveniencia de regular punitivamente una materia muy sensible por
sus implicancias sociales y con relación al derecho constitucional a la
huelga (382). El modelo italiano actual de tutela penal del bien jurídico
referido a 1a continuidad de la función y del servicio púbiico ha optado
por crimin alizar sólo Ia figura de suspensión o turbación del servicio o
Iabores, cometida por los empresarios o explotadores de servicios o
iabores públicas (383). Es evidente que ha primado en el caso de Italia ei
principio de fragmeniariedad y ultima ratio del derecho penal.
El modelo español de de destino" de los artícuios 407
"abandono
aL 409del Código Penal, a diferencia del diseño punitivo nacional está
construido de modo bastante específico para regular abandonos co-
metidos por autoridades y-funcionarios con finalidades precisas que
lienen que ver con el no impedimento o no persecución de delitos o ia
no ejecución de las penas impuestas (38+).
(382)
Ai respecto véase Be^-uss¡, Carlo, .I delitti conlro la pubblica aministrazione.
I delitti dei pubblici ufficiali", en Giorgio M¡nrxucct e Emilio Dot-cr¡rt, Tratatto di diritto
penale parte specíale, Tomo I, Padova, Cedam, 2001, p.779.
(333) Ver infra Le$slación extranjera.
(384)Véase infra Leg¡slación extranjera. Sobre las características normativas de
los articulos que reguian los delitos de abandono de destino en el Código penai espa-
310
-
Abondono ilegol de corgo
Ei carácter genérico del que está dotado esta figura penal de

base administrativa no permite apreciar una resPuesta punitiva Pro-
porcional a la lesividad del comportamiento, por cuanto no tiene la
misma trascendencia y nocividad el hacer abandono del servicio en
áreas sensibles a ios intereses elementales de la población (salud, ali-
mentación) o del Estado (jefatura del gobiemo, servicio diplomático,
manejo de la deuda externa, contratación estatal significativa, custo-
dia de caudales del Estado, etc.), que en otras de menor trascenden-
cia o mejor cubiertas Por Pelsonal. Esto nos lleva a tener que plantear
la necesidad de modificar la formulación legal del delito de abando-
no de cargo estableciendo circunstancias agravadas por la naturaleza
del servicio afectado y Por la jerarquía del funcionario sujeto activo
(altos funcionarios).
ilI. Er ¡mN ¡unÍotco PRoTEGIDo

El objeto de la tutela penal, tanto en el primer como en el segun-
do supuesto de hecho ilícito contenidos en ei artícuio 380, consiste en
us"gr-,i^t la regularidad y normal desarrollo del funcionamiento de la
administración púbtica, buscando protegerla de situaciones irregula-
res o anómalas (vacancias ilegales o posibilidad de deserciones intem-
peslivas) que afecten su continuidady, por lo mismo, amenacen o alte-
ren el cometido de ias funciones y/o servicios públicos.
IV. Supro Acrlvo: AuronÍe

En este tipo penai el legislador peruano ha ampliado ia autoría,
(385),
demás de 1os funcionarios, a los empleados públicos denomina-
dos en nuestra legislación penal Autores sólo pueden
"servidores,,.
ser los funcionarios o servidores públicos que Poseen un calgo o se
hal1an adscritos a él en el caso de ios servidores.
ñol, Jesús C¿relÁ¡r SeNoen llega a decir que se está ante figuras delictirias casi de
laboratorio, pues estadísticamente arrojan escasísimos regislros jurisprudenciales y
la cif¡a r,"g.á d" criminalidad es bajísima (Los delitos cometídos por autoridades y fun-
cionaríos piblicos en eI nueao Código penal (Doctrina y jurisprudencla), Barcelona,1999,
Bayer Hhnos S.A, p. i16).
(¡esr Véase la definición de servidor púbiico y su relación con los funcionarios
públicos e^ supra, p. aa ("El servidor público")'
311
7
Fidel Rojos Vorgos
V. Supro PAsIvo
El sujeto pasivo es la administración pública, específicamente la
entidad estatal que resulte perjudicada o amenazada con tales com-
portamientos.
VI. Co¡uronrnurnNro firlco

La conducta típica del primer supuesto de hecho se constituye en
base a tres componentes materiales: a) una acción de abandono de cargo;
b) no haber cesado legalmente; y c) producción de daño en ei servicio.
El verbo rector es oabandonarrr.
a) Abandonar eI cargo
Supone tanto el retiro arbitrario e individual que hace el sujeto
activo de su cargo (puesto, empleo o destino), como también el no acu-
dir o no presentarse a conünuar desempeñándolo. Este rompimiento
en forma arbitraria y unilateral con el cargo; implica como bien indica
Lets AN¿ve una actitud subjetiva de tener la intención de no seguir
ejerciéndolo más (386). Como se observa, puede ser un comportamiento
activo u omisivo, pero la trascendencia para la administración pública
siempre será de naluraieza omisiva. Son sinónimos de abandonar los
térmi.nos dejar, apartarse e inconcurrir.La legislación peruana no ha he-
cho distinciones en relación a la importancia de los cargos ni lo esen-
cial o secundario de ias funciones y servicios afectados, que hubiera
permitido graduar el injusto y dosificar la pena con base a criterios de
proporcionalidad más adecuada.
Abandonar es así un verbo rector que con respecto a la administra-
ción pública siempre va a implicar una omisión, un incumplimiento
grave de deberes; en reiación a los actos del sujeto activo del delito va
a suponer una acción (dejaa retirarse) o una omisión (el no concurrir).
Abandonar el cargo es entonces el comportamiento en que incu-

r¡e el funcionario o servidor público sin que exista causa justificada ni
disposición legal o reglamentaria al respecto que ampare su conducta.
(386)
Laye Areve, Justo, Contentaríos aI Código Penal. Parte especial, Vol. III, Buenos
Aires, Depalma, 1981, p. 85.
312
Abondono ilegal de corgo
sobre el abandono de cargo nos dice MeuzrNr: "Abandono del

oficio, del servicio o del trabajo hay cuando se deja el lugar de las obli-
gatorias prestaciones, aunque se 1o haga no definitivamente, PeIo Por
ir, U.*pb suficiente o en una forma idónea Para co.ncretarl'a violación (s44.
del inte;és tutelado, por más que no se haya verificado el daño"
por su parte, Francisco Fennsnq señala: el cargo es, Pol lo
"Abandonar
tanto, ripututr" de é1para no retomar nunca, (...) el abandono suPone
dos estaáos intelectivós muy claros: a) el de desprecio o desamparo de
la función que ejerce; y b) el propósito de no retornar más al cargo al
(388) Cneus considera que el abandono típico
momento del abandono))
requiere la dejación total dei servicio, qrrebrando así ei vínculo que
(sse),
unia al agente con el servicio posición esta ú1tima que comparten
Sor-eny FóNIÁN BelEsrne y penalistas recientes como Buotncleoeq VnL¡pe
/ oftos (seo).
sobre La definitíaidad o no del abandono,la Ley de Bases de la
(3e1)
Carrera Administrativa y su respectivo reglame¡1e permite apre-
ciar los parámetros de cuándo la no concurrencia al cargo implica una
falta administrativa, y cuando, a contrario sensu, vía interpretación jurí-
dica se puede hablar de conducta trpica por el delito de abandono'
Sobre este punto como ya se ha Puesto de relieve existen^^posiciones
(3e2).
matizadas, sin embargo prima ei iriterio de definitividad Posición
que estadísticamente hace difícilla aplicación del tipo penal, Pues su-
(3s7) MANZINI, Tratado de derecho penal, ctt., T. 9, Vol. IV, p.11.

(38s) fs¡¡s¡&\ Delc¡oo, Delitos contta la administtación pública, cit', pp' 166, 167'
(3se) CREUs, Derecho penal. Parte especial, crt., T. 2, p. 268.
(3eo) BuoMpADRt, Delitos contra Ia administración pública doctrina y jurísptudencía, clt-,
p. 155; VrLLeoe, Jorge Luis, Delitos contra Ia funcíón pública, Buenos Aires, Abeledo-
irerrot, 1999, p.295.-Buovpeone considera que ei deiito posee un-parbicular elemento
subjetivo, ya q.,e el agente conduce su conducta lípica con el fin de no volver a ejercer
el cárgo. Vr..ioo en ámbio es del criterio que resulta suficiente el dolo evqntual.
(3e1) Decreto Legisiativo Na 276 de 6 de marzo de 1984 (arts. 25, 26,28) y Decreto
Supremo Nr 005-90-paM de 15 de enero de 1990 (arts. 133, 150-151, I52,153,155, 161),

respectivamente.
(3e2)
DoNNA, Delítoscontralaadministraciónptiblica, cit.,p. l34.Pornuestraparte
consideramos que, desde una correcta interpretación del bien jurídico tutelado por
este tipo penai, sólo quedan cubiertos aquellos abandonos con el fin de no retomar
tareas, esto es, los definitivos".
313
Fidel Rojos Vorgos
peradas las vallas administrativas de inconcurrencia, suelen Presen-

tarse períodos de tiempo de ausencia de variada duración que pueden
resultar difíciies de asimilar en el concepto "definitividad", io que se
complica más con la prueba dei dolo en tal sentido.
No es correcto en elámbito de la relevancia penal del artículo 380
señalar que se trata simplemente de un caso de incumplimiento de
deberes (lo cual quedaría tipificado en ei art. 377); se trata, en realidad,
de un acto de rompimiento totai e injustificado con la administración
pública, pues el sujeto activo debe actuar dolosamente.
b) No haber cesado legalmente en eI desempeño del cargo

Ei término <<cargo> se haila definido legalmente como el puesto
de trabajo oficial a través del cual el funcionario y servidor público
desempeñan las funciones asignadas por los órganos de la administra-
(es:).
ción estatal o las leyes
Tienen el mismo significante, Para los efectos del artículo 380,
actuando como sinónimas, las paiabras entpleo, puesto, destino, trabajo,
función, etc.
El cargo tiene que haber sido desempeñado, es decir, ejercido con
las obligaciones y atribuciones que le corresponden tanto al funciona-
rio como al servidor público. La interrogante de si las personas que
aún no desempeñan el cargo, pero que ya han sido designadas ylo
elegidas, pueden incurrir en abandono delictivo aI no concurrir a asu-
mir materialmente sus puestos, encuentta respuesta negativa, pues ia
redacción misma del tipo penal requiere que el sujeto activo haya esta-
do desempeñando el cargo. De ello se desprende el principio de que
no puede haber abandono típico del art. 380 si no se ha ejercido el
cargo. De no darse esta circünstancia del tipo, el sujeto habrá incurrido
en el supuesto del art.377.
(3e4).
Si no
Las formas de cesar legalntente están establecidas en la iey
es formalmente aceptada la renuncia no podrá producir efectos de
(3e3) Degeto
Supremo N0 005-90-PCM de 15 de enero de 1990 (Reglamento de la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa), art.23.
(3e4) El
Art. i82 del Decreto Supremo Na 005-90-PCM señala que el término de la
carrera administrativa de acuerdo a ley se produce por: a) fallecimiento; b) renuncia;
314
pre-
atipicidad del comportamiento, de tai forma que si el sujeto activo
,"r,tu ru renuncia y t,tego abandona el cargo, sin esperar la aceptación
sigue
de la misma, su comPoitamiento es delicüvo, ya que legalmente
la re-
siendo funcionario ó servidor según el caso. Una vez aceptada
fun-
nuncia, es irrelevante que el cargó no haya sido cubierto por otro
deia de ser típica, es
cionario o servidor, la árcunsta.rciu aul abandono
(3e5)A lo sumo, se producirán infracciones admi-
d.ecir, no habrá delito.
nistrafivas si así lo establecen los respectivos regiamentos.
c) Daño aI seroícío
o vo-
Prod.ucto del abandono, no necesariamente d,e la intención
un perjuicio en el ejercicio de
luntad del sujeto activo, debe prod.ucirse
las funciones o d.e los servicioi púbiicos brindados por la entidad
esta-
tal. Debe haberse verificado ia existencia de este daño vincuiado
causalmente al hecho del abandono y no a otra causa o cirn:nstancia.
El daño del servicio cumple el papel de condición objetivo-subje-
tiva para la perfección del aátito. De-forma tal que si se produce.el
ie-
abaniono artifiario, es decir, cuando el sujeto activo no ha cesado
galmenteeneicargo,sinexistirperjuicioalaregulaidadycontinui-
senti-
dad de las funcionés y servicios áe la entidad administrativa en
do lato, el hecho no podrá ser castigado a pesar de reunirse ios oiros
in-
componentes trpicos. Así puede suceder que el P|9sto sea cubierto
medlatamente por otro funcionario o servidor público (reemplazantes
de re-
o sustitutos legales;, supuesto que pasará a constituir un hecho
levancia administrativa.
Debe tratarse, en suma, como indica CREus, de un daño real'
(sso)'
gravitante, material o moral, presente y no futuro
VII. ErrvrNro suBIErIvo

Es suficiente que ei agenie actúe con dolo evenfual, es decir,
el
en la voluntad dei agente más
tipo no requiere un propósilo específico
para el
c) cese definitiva; y d) destitución. El art. 186 establece las causas iustificadas
cese definibivo.
(3e5) En igual posición DoN¡v¡, Delitos contra Ia administración pública, cit., p. 184'
(3eó) f pBg5, Derecho penal. Parte especial, crt', T' 2, p' 269 '
315
Fidel Rojos Vorgos
allá del simple abandono, lo que no se aprecia por ejemplo en el mode-

io español del artículo 407 que requiere que ellbandono de destino se
realice con el propósito de no denuncia¡ o perseguir el delito, igal-
mente ocurre en el Código Penal portugués tanto de 19g0 como én el
de 1995 que- requieren de ia intención de impedir o interrumpir un
servicio público. Es irrelevante para definir ei tipo penal el _moüvo ó el
mgvil que haya tenido quien abandona el cargó púutico. El elemento
subjeüvo, el dolo especrficamente, es el indicádo1 esencial para deli-
mitar la relevancia penal de la infracción administrativa, de las
inasistencias cuiposas, de las desidias e impunfualidades reputadas
en determinados casos inasistencias.
El resultado ,.dañoo es un dato objetivo que no necesariamente
está -conforme a la redacción del tipo- en el própósito del agente (3e7),
aunque sí deberá hallarse en la representación cognoscitivJ que éste
tenga al rcalizar el tipo.
La importancia del dolo es fundamental en esta figura penal,
pues el agente reveia así su ruptura voluntaria y .o.rr.ür,te con el
sistema de normas al que se halla vincuiado; la áusencia de dolo le
quitará tipicidad al hecho, resultando tan sólo una infracción ad-
ministrativa.
VIII. CorvsuuecróN y rENTArrvA

El tipo penal ha incluido un resultado funcional que puede ex-
presarse en perjuicios materiales, estancamiento o pérdida en la conti-
nuidad del servicio púbiico (el daño al servicio). Esle resultado deberá
constatarse para perfecciona¡ trpicamente la figura penal.
El delito se consuma, por lo tanto, ar producirse el abandono
arbitrario, pero no podrá ser reprimido penalmente si no se produ-
ce el daño al servicio, producto del abandono. Daño q,.r" il bi".,
puede que repercuta en la organización interira de la entidad debe
ser entendido externamente en reiación a la prestación de funcio-
nes y servicios.
(3e7)
Véase Huco Álvenez , Delitos contetidos por
funcionarios públícos contra ia admi-
nistración pública, cit., p. 52, quien avala la tesis del áolo intencional o de
propósito.
3ló
la tentativa y el desistimiento. Los términos y plazos

Es factible
definir y
fijados administrativamente son indicadores objetivos PaIa
diferenciar ia tentativa de un hecho consumado'
IX. P¿mctrlclÓN
Esadmisiblelaparücipaciónaniveldeincitaciónalabandono
por particulares y/o funcionarios o servidores públicos'
X. Fests NEGATIVAS DEL DELITo
L. AtiPícidad
Existe tiPicidad Por:
. La inexistencia de vinculación funcional con ei cargo,
por despi-
do, cese, destitución renuncia aceptada'
r No haber estado desempeñando el cargo'
. Fuerzas fisicas naturales irresistibles o caso fortuito.
Son causas de justificación:
. El estado de necesidad justificante, cuando el abandono
de cargo
o amenaza
se fundamenta en el hecho de la remoción dei peligro
a bienes jundicos valiosos para el agente público
u otros'
. El hacer abandono por disposición de la ley o por orden
obligato-
ria de autoridad comPetente'
XI. PtNn¡-lo¿'o
de dos
La pena es privativa de libertad de dos días a un máximo
el art. 39 del Código penal'
años, más ta innáUitltación a que se refiere
XII. L¡cIsr¡ctóN EXTRANJERA

7. Colombia (1980)
nC.P. de Colombia (1980), art. 156: EI seraidor público que abandone

de derechos y funciones
su cargo sin causa iusta, incunirá en interdicción
públicas de uno ft) a tres G) años'
317
Fidel Roios Vorgos
sí el agente ejerce autoridad o jurisdicción o es empleado de manejo, se le

impondrá, además arresto de seis (5) meses a dos (2) años>>.
2. España (1-973)
- - . oC.P. de España (7973), aft. 376: El funcionario público que, sin

habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandone, con di¡o de la cau-
sa pública, será castígado con las penas de multa de 100,000 a s00,000 pesetas
e inhabilitación especial, y si tto resultase daño de Ia causa pública, con la de
suspensión.
si eI abandono de destino se hiciera para no impedir, no perseguir o no

castigar cualquiera de los delitos comprendidos en los títulos I y ll de este
Iibro, se impondrá al culpable la pena de prisión menor, y si tuaiere por
motiao eI no impedir, no perseguir o no castigar cualquier otro delito,la de
arresto mayor>.
3. España (1gg5)
"C.P. de España (7995), art.407: Ala autoridad o funciottario público
que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cual-
quiera de los delitos comprendidos en los títulos xxI, xxil, xxllI y xxIV se
Ie castigará con Ia pena deprisión de uno cuatro años e inlubititación absoluta
p.ara empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Si hubiera efectua-
do el abandono para no impedir o no perseguir cualquier otro delito, se le
impondrá.Ia pena de hthabílitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de uno a tres años>.
4. Portugal (7982)
<C.P. de Portugal (1982), art. 436: EI funcionario que, con la intención
de ímpedir ointerrumpir un seraicío públíco, abandonare susfunciones o
fuere
negligente en su cumplimiento, será penado con prisión de hasta 6 meses o
multa de 20 a 30 días".
El Código penal portugués de 1995 regula con idéntica redacción
el delito a través del artículo 385, variando sólo las penas, las mismas
que se elevan hasta un año en el caso de la prisión y hasta 120 días en el
caso de la multa.
318
5. Brasit (L940)
nC.P. de Brasil (1940), art.323: Abandonat cargo público, fuera de los

cnsos permitidos en ta ley: Pena-detención de quince ftil
días a un (1) mes o
multa.
7e Si det hecho resttlta perjuicio púbtico: Pena-detención de tres
(il meses a
un (1-) año Y multa.

2a Si el hecho ocurre en lugar comprendido en zona de frontera: Pena-de-
tención, de uno Q) a 3 Gres) años y multa"'
A diferencia del arüculo 380 del Código penal Peruano, en la ley
brasileña e1 perjuicio producido a la administración pública es una
agravante aál tipo básico de abandono de cargo público. Lo mismo
sicede si el hecho se produce en zona de Érontera y no una condición
de punibiiidad. ElIo permite castigar por el solo hecho del abandono
ilegal sin necesidad de que se haya verificado el daño'
6. Argentina (1"922)
nC.P. de Argentina (1922), art.252: Será reprimido con multa de sete-

cientos cincuenta a doce mil qtúnientos pesos e inhabilitación especial de
un
tnes s Ltn añ0, el funcionario pítblico que sin habérsele admitido la renuncia
de
su destino, lo abandonare con daño del seruicio público"'
7. Panamá 0.982)
oC.P. de Panamá (1982), art. 341: EI seraidor público que abandone su
cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño de este, será sancionado
coi aeinticinco a setenticinco días-multa e inhabilitación para ejercer carsos
públícos por uno a dos años.
se entiende que hay abandono de empleo siempre que eI seraidor deje su
puesto por más de cinco días hábites sin cartsa iusta o sin que haya sido reem-
plazado rn debida formt>>.
. 8. Itatia (1930)
..c.P. de Italia (1930), art. 330: Abbandono collettiao di pubblici uffci,
impieghi, servizi o latsori (abrogato).
319
Fidel Rojos Vorgos
Art. 331: EI que como explotador o administrador d empresas de seraí-

cios públícos o de necesidad pública, interrumpa el sensicio o bien suspenda eI
trabajo en sus establecimientos, of.cinas o ernpresas, de modo que turbe la
regularidad del seruicio, será castigado con reclusión de seis meses a un año y
con multa no inferior a 5'l-6 euros.
Los jefes, promotores, u organizadores, serán castigados con reclusión de

tres a siete años y con multa no inferior a treinta mil noaentiocho euros.
Es aplicable la disposición del úItimo apartado del artículo anterior.
Art. 332: Omissione di doaere di uffi.cio in occasione di abbandono di un

pubblico uffcio o di interruzione di un pubblico seruizio (abrogato).
Art. 333: Abbandono indiaiduale di unpubblico ufr.cio, seraizio o lauoro
(derogato).
320
6A
Incitación al abandono
colectivo de trabaio
SUMARIo:I.Antecedenteslegales.II.Lafigura.penal.III.Sujeto
El abandono
;;;; pasivo. IV. Comportaniiento dpico: a) Inc.itar;b)
trabaio y Ia hielga' V' Elemento subjetivo'
VI' Consuma-
,tirt¡ri"'de
íu. Parücipaclón' VIII' Concurso de delitos' IX'
li;';il#'ul
Legislación exlraniera'
I. At¡"rrcrotNrPs LEGALES
ha producido una
Al iguai que con el abandono de cargo'-1q":t:
ieallzáda teniendo dos fuen-
trascripción iiterai de textos extranjeros nEl
tes: 1) el segund'o piituio del art'
l3O aet Código penal boiiviano:
trabaio a funlionarios o empleados pú-
que incítare al abandono colectíuo del
mes o in o¡o y multa de treinta
a sesenta
blicos, incurrirá en reclusión de un
del 1 de julio ae í526, que en suiartículo
(3e8) 1
días,; y 2,) laLey ZtÁág
Gterioridad,e112deenerode1968,fuepromylryjjIaLey17.567que penal
que reformanáo el urtíc"lo 252 del Código
tue el primer aispositirro'li;il;; por la Ley 2I'338: "se
anexó el siguiente panaro qle serí" posteriormente sustituido
det trabajo a funcionarios públicos. No
se
reprime la incitación d;;;;;:;i"oiuo
321
Fidel Rojos Vorgos
incluyó, entre otras modificaciones ai Código penai argentino,

el si-
guiente agregado: en er artíutto 2s2 io*o ,rgí,rdo párrafo
"inch.iyase er
sigttie.nte: sera reprunido co, prisión de 3 tneses a 2 años".t
qu, incitase el
abandono colectiao de trabajo a fintcionaríos o empleados públi'cos,.
II. L¡ ncune pENAL
se trata a todas luces de una singurar construcción técnico-nor-

que privilegia la incitación en lanio instigación masiva como
1at-ivo
título de imputación, poseyendo además una natrareza delictiva de
peligro que en otras iegislaciones constituye una falia administrativa
grave. Nlormativamente se ha elevado a títuio de delito una
situación
de hecho que de por sí constitulze acto preparatorio.
III. Supro Acrrvo y pAsrvo

Es sujeto activo el funcionario o er servidor púbrico.
El término
*agente,, tiene directa conexión con los sujetos
qul encabezan el artí_
cuio 380. No puede ser un particurar. El agente puede
ser un funciona-
no o servidor público cr-ralquiera o uno que perten ezca a la
esfera ad-
ministrativa laboral a Ia cual incita.
si el abandono se produce, ios funcionarios y servidores que
de-
jan ei lrabajo no son pasibies de se¡ considerados
autores de incitación,
ya qYe su comportamiento no se adecua a las premisas
típicas del se-
gundo párrafo del art. 380 (3ee).
Sujeto pasivo es ei Estado.
IV. Co¡uronra¡¿re¡.¡ro rÍr,tco

El núcleo rector básico-es incitar al abandono:
castiga a quienes realizan.una huelga, sino a los incitadores

a diferencia de lo que se
establece cn.otros códigos". El agrefado hecho
por raLey 77.567,como es obvio adore-
ce de una adecuada técnica legiitatrva, deficiencia
que sería superada en ro dispuesto
por la Ley,21.33-8, Le¡z q,re es la fuente de donde tomaro.
nu"ri.o, regisladores direc-
tamente el modelo. En la legislación argentina la
figura de la incitaci"ón al abandono
colectivo de trabajo f'e postériormentelacada de risfera
p"r,ur 1á".ri*inaiizada).
Yé.ase infra Legislación extranjera, el caso de
España que penariza a quienes
abandonan el trabajo.
322
lncitoción ol obondono colecfivo de troDalo
a) Incitat
Es un verbo de acción que implica estimular, encausal/ Provocaf
la conducta de abandono dei trabajo en los funcionarios y servidores
públicos, con peligro real y gravitante que rebase la esfera administra-
tiva-laboral.
Se trata de castigar penalmente la creación de un clima propicio
y
favorable a la huelga o ufputo
(100).
No es necesario que elabandono de
labores realmente se proárrr.a para que se produzca el delito.
La labor de incitación tiene que dirigirse a un colectivo de su-
jetos a los que el (agente, llega a t¡avés de una diversidad de me-
áior, yu sea mediante el discurso verbai, escrito, televisivo, radial,
fax, viainternet, etc. A decir de SOIER: "Lo querido en este caso no es
ya el no queref personaimente desempeñar la función, sino el querer
(401). PaIa propiciar ei abandono colec-
qrru otros no la'desempeñen,
tivo ei agente puede áirigirse a un conglomerado de funciones y
servidorás o reaiizar un trabajo hormiga, es decir, uno Por uno/ que
reporte similares efectos a la incitación típica de la figura penal en
análisis(aoz).
La incitación, para ser típica, tiene que lecaer en los funcionarios
y servidores designados en el att. 425 del Código penal con 1as restric-
(ao3)'
ciones legales del caso
(r00)La Constitución Política del Peru (art. 42) reconoce a los servidores públicos
los derechos de huelga y sindicalización, excluyendo a Ias funcionarios
del Estado con
poder de decisión, Jor q.," desempeñan cargos de confianza o de dirección,
y a 1os
miembros de los Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. De ello se colige que los
si gozan del derecho de acudir a la hueiga
fr-rncionarios exceptuados de la prohibición
y sindicalizarse.
(+or) SoLER, Dereclto pennl nrgentirto, ctl.,T.Y,p.149'
(102) Sobre este punto véase Fo¡rrÁ¡¡ B¡r-Esrn¡, T'ntado de Derecho pernl. Pnrte espe-
cial, cit., T. WI, p. 24Ó, quien afirma que la incitación, para ser típica, debe
dirigirse
exclusivamente a un colectivo o grllPo de agentes públicos'
(.{0.3) Véase Huco Ái-vnnez (Delitos cotnetidos por t'uncionarios ptiblicos contrn Ia adni-
recoja y
nistración ¡tihlica, cit., p.55), quien atinadamente ProPone un tipo_penal que
sanciona la hipótesis de los funcionarios que ocuPan cargos de confianza
y que inciten
o dirijan acciones colectivas de abandono de Lrabajo'
323
Fidel Rojos Vorgos
b) El abandono colectiuo de trabajo y Iahuelga

El tipo penal en estudio no es un delito de resultado, razónpor la
cual es indiferente penalmente que se produzca reaimente el abando-
no o no. El abandono de trabajo no tiene las mismas características del
abandono del primer párrafo del art. 380. En primer lugar, porque no
es el abandono del cargo el núcieo de la tipicidad y en segundo lugar
porque se trata tan sólo de estimular, de mover a un simple retiro co-
lectivo de hecho con finaiidad diversa en la incitación (medio de pre-
sionar al Estado, provocar una huelga o paro de labores con fines polí-
ticos, etc.). En realidad la problemática que subyace a lo dispuesto en
la norma penal es de por sí compleja y contradictoria. Por un lado la
Constitución Política y las leyes conceden a funcionarios y servidores
el derecho a la huelga como medio de presión para el logro de intere-
ses y objetivos, pero por otro lado ia norma penal prohíbe los actos de
preparación de la misma; en una tercera perspectiva, el Estado debe
asegurar la regularidad de las funciones y servicios públicos que se
venan bloqueados causando perjuicio a Ia colectividad y al desarroilo
de la administración pública misma.
En vía de interpretación sistemática, que busque la racionalidad
de la norma penal ante la posibilidad de contradicciones en la interpre-
tación de su sentido, deberá entenderse que en modo alguno el Código
penal pretende desconocer el derecho a huelga (404) del que goza legal-
mente un extenso sector del funcionariado y en su totalidad los emplea-
dos o servidores públicos. Al castigar penalmente actos de incitación de
abandono de trabajo, éstos deben hallarse al margen del ejercicio regu-
lado del derecho a la huelga. Sólo así adquiere coherencia la descripción
típica del segundo párrafo del art. 380. Quizás el legislador haya queri-
do aquí prevenir, lo que CerelÁ¡q Se¡vpen llama las "huelgas salvajes"
que pasan por encima de las consideraciones legales al respecto.
V. EruurNro suBIETrvo
El incitar supone intención de querer lograr el abandono de tra-
bajo de otros. Requiere entonces el hecho típico la presencia de dolo
directo. No resulta admisible el error de tipo.
(404)
Sobre la huelga desde la visión del derecho administrafivo, véase Fnsa¡¡cno/
Peñe-CeanEn¡, Delitos contra Ia adntinistracíótt pública, p.271.
324
lncitoción ol obondono colectivo de trobcio
W. CoNsuueclÓN Y TENTATIVA
Estamos frente a un típico caso de delito de simple actividad y de

peligro abstracto. El hechose consuma al producirse la-incitacióry es
¿".ú al [egar a su destino el mensaje del sujeto activo del delito. No se
requiere qrre se produzca necesariamente el abandono colectivo bus-
.uáo .o.lbs actos del sujeto activo. Si producto de tal comportamiento
se logra el aludido abandono colectivo de trabajo que deberá ser ma-
yoritário, ello no agregará ni quitará nada al hecho típico, pero podrá
servir para que el juez aplique los máximos de pena'
Dada ia diversidad de medios para la incitación, es factible en-
contrar tentativa, por ejemplo, en la incitación escrita, en la medida
que no llegue o se frustre laiecepcióndel mensaje, posibilitando igual-
áente el áesistimiento. l'Jo obstante lo cual -en el caso de tentativa-
resulta difícil asimilar la hipótesis de su relevancia penaf dado ei he-
cho de que la incitación es castigo de actos preparatorios'
VII. PnnrrcIPAcIóN
Es admisiblel.a incitación a la incitación (incitación en cadena).
VIII. CoxcuRso DE DELIToS
De acuerdo a lo dispuesto en las reglamentaciones administrati-

vas, la situación de abandono que hacen los funcionarios y sewidores
puede generar la tipicidad del párrafo primero del art. 380 (abandono
de cargo).
ñ. LrclsreclóNEXTRANJERA
Pocas legislaciones modernas tipifican en la actualidad como de-
lito la incitación al abandono colectivo de trabajo. Pues ello contradice
los derechos constitucionales de los que actualmente gozan funciona-
rios y empleados públicos de hacer uso de medios de presión colecti-
uu, átt" Íos cuales se halla la huelga y la parabzación de labores.
El Código penal argentino, en su art.252, únicamente legisla y
conmina penalmente el abandono de cargo.
El Código penal español de 1995, en su artículo 409, señala lo
sigqiente:
325
Fidei Rojos Vorgos
"
Artícuio 409 : A I as aut or í dad es o fun ci onar io s p úb I i c os q u e pr omoa ier en,
dirigieren u organizasen el abandono colectiao y manifiestamente ilegal de ttn
seroicio público, se le castigará con Ia pena de nutlta de ocho a doci meses y
suspensión de empleo o cargo \túblico por tiempo de seis meses n dos años.
Las autoridades o funcionaríos públicos que meramente tomaren parte
en el abandono colectiuo manifestantente ilegal de un seraício público esen-
cial y con graae perjuicio de éste o de Ia comunidad, serán cast:igados con Ia
pena de multa de ocho a doce atlos'>.
Elcódigo penai de Costa Rica de 1971 mantuvo hasta 1993, fecha

en que fue derogado, ia figura de incitación al abandono colectivo de
trabajo. El código penal de Bolivia der9T2 tiene en vigencia ei art. 156,
con sus dos párrafos ya citados.
326
-
7
Nombramiento ilegal para
cargo público
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. IlI. Bien ju-

rídico protegido. IV. Sujeto acfivo: Autoría. V. Sujeto pasivo. VI. Com-
portamienio lípico: a) Hacer un nontbramiento.b) Cargo pr'iblico' c) Per'
sonn legalntente inidónea o en quien no concutren los requísitos legnles'
VII. Elemento subjelivo. VIII. Consumación y tentativa. IX. Partici-
pación. X. Causas de justificación (fase negativa del delito). XI. Le-
gislación extranjera: 1. Argentina (192D.2. Bolíztia (1974.3. Costa Rica
097D. 4. Cuntentaln (1-973).5. Espnña (1995).
I. AruncrotNTEs LEGALES
No se registran antecedentes en la legisiación Penal nacional.

La fuente extranjera que siwió de base fue el artícuio Zág aet C¿-
digo penal argentino vigente (+05).
(a0s) Ver inf a Legislación extranjera.
327
Fidel Roios Vargas
IL Le rrcune PENAL
Se trata de una figura penal moderna de base administrativa.

Pocas son las legisiaciones penales que han elevado dicho supuesto
administrativo a nivel de deiito, dentro de las cuales figura el recien-
te Código Penal español, cuyo artículo 405 regula en forma más de-
tallada conductas tales como de propuesta, nombramientos o da-
ción de posesión ilegal para ei ejercicio de cargo público bajo el
nomen iuris de la prevaricación administrativa, e incluso abre el tipo
para considerar nombramientos de cualquier Persona lo que posi-
bilita incluir en el tipo los "nombramientos" (más propiamente
designaciones) de funcionarios de facto por provisionalidad, que
1o diferencian claramente del diseño nacional de corte mas admi-
nistrativista. E1 artícuIo 253 del Código penal argentino amplia tam-
bién el rango de las conductas típicas al contemplar ia proposición
y el nombramiento.
La Fórmula nacional constituye un delito de infracción de deber
con autoría restrictiva tanto por la calidad del autor como por la exis-
tencia del elemento normativo (nombramiento".
Estamos frente a un delito de resultado de naturaleza comisiva.
UL BmN ¡unÍorco PRorEGrDo

La norma penal busca preservar la legalidad de los nombramien-
tos de los sujetos públicos, protegiendo a la administración pública de
irregularidades en el ingreso, afirmando el prestigio de la administra-
ción, que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la idonei-
dad y calidad de sus cuadros y componentes humanos.
Esta modalidad es de abuso de autoridad, dado que el sujeto
activo está dolosamente coñcretando un manifiesto abuso de poder,
haciendo un mal uso de sus atribuciones, para incorporar ilegal-
mente personal a las reparticiones públicas. La norma penal peca
aquí de escueta pues no agrega ninguna complementación que otor-
gue precisión a la figura, esto es, ningún motivo, propósito o cir-
cunstancia específica, 1o que origina que de presentarse significa-
rán concurso con otras figuras penales, por ejemplo en el caso de
recibir donativo, o de condicionamiento para ei futuro desempeño
funcional del nombrado.
328
Nombromiento ilegol poro corgo público
ry. SuFro Acrlvo: AuronÍe

Sólo puede ser sujeto activo el funcionario público que nombra,
no el empieado o servidor. En la forma como está configurado el tipo
penal no podrá ser autor o coautor el que Pt-oPo.:, no siendo suficien-
i" rr_, .or,áición de funcionario, salvo que el funcionario que ProPone
concenlre también facultades de nombramiento'
En el caso del funcionario público, sólo puede serlo aquél comPe-
tente, es decir quien esté dotado de atribuciones legales Para efecfuar
nombramientoi. De ser un funcionario no facultado para ello, éste in-
currirá en usurpación de funciones (art' 361)'
v. SuJrro PASIvo
Es el Estado (la administración pública).
VI. Couronravn¡,¡ro ÍPlco

El tipo penal completa su estructura con tres comPonentes:
a) hacer un nombramiento;
b) el cargo público; y
c) persona legalmente inidónea-
El núcleo rector es ,.hacer un nombramiento".
a) Hacer un nombramiento
Hacer un nombramiento oficial es un acto de trascendencia jurídi-
ca, por el cual se designa legalmente a una Persona Para un cargo públi
.o. Lu frase concreta Jsí uni de las vías váiidas Para conceder el título de
funcionario a una persona física, ya Sea de modo permanenie, eventual,
interina o adhonorim. Lo que implicará cumplir con todas las formalida-
des tanto legales y materiales que el caso amerite. Naturalmente ello
supone observar ia estricta confiuencia de todos los requisitOs legales
en las calidades del aspirante. El incumplimiento doioso de
"*igldot
estós requisitoses lo que toma penalmente relevante el supuesto de he-
cho. La ómisión de la observancia debida de los requisitos legales, por
parte dei funcionario, actúa aquí como presupuelto de la conducta de
nombramiento ilegal de naturaieza ac'¡va. Omisión que de suponer la
329
Fidel Rojos Vorgos
comisión de arbitrariedades perjudiciales como en el caso que se prefie-

ra a postulante que no reune los requisitos legales en detrimento de ot¡o
que si 1o posee, hará concursar el hecho con ei abuso genérico de autori-
dad. Concurso que pudo evitarse si la norma era más explícita o abría
racionaimente el marco de las criminalizaciones.
Se excluyen los actos ilegales de contratación de personal que in-
gresa a ia administración púbiica o que participa de la misma, dado
que el Código emplea un elemento normativo con la frase ,.hacer nom-
bramiento>,. Supuestos de irregularidades que asumirán relevancia por
vía administrativa, de no existir circunstancias que otorguen reievan-
cia penal por otros deiitos (cohecho por ejemplo, tanto si el funciona-
rio competente para contratar solicita o acepta medio corruptor, o tam-
bién si es el extraerrrs quien entrega dicho medio al funcionario). Re-
sulta obvio que esta imperfección del tipo, tiene una explicación histó-
rica, dado que la privatización del sistema de empleo público es un
fenómeno reciente y que los iegisladores no pudieron prever sus con-
secuencias. se hace nécesario iquí efectuu, Iu, adecuaciones del caso
en ia redacción dei tipo.
De acuerdo a los ritualisrnos propios del ingreso de los funciona-
rios a 1a administración púb1ica, e1 nombramiento es un mornento pre-
vio a la proclamación, juramento y ejercicio del cargo. Resulta forzado
considerar que los reingresos ordenados por autoridad competente
(por ejemplo, por sentencia judicial) de funcionarios que fueron sepa-
rados o destituidos de la entidad administrativa ingrese en la tipicidad
de ia figura penal.
b) Cargo público
El nombramiento tiene que ser para cargo público (el ejercido
por los funcionarios), lo qué deja cancelada la posibilidad de nombra-
mientos de servidores públicos como relevante de la figura penal en
estudio. Igualmente resultaría atípica ia figura si se nombra para car-
gos privados o particulares.
c) Persona legalmente húdónea o en quien no concurren los re-

quisitos Iegales
La persona a quien se nombra puede ser un particular o un traba-
jador público (servidor público u otro funcionario). Por ejemplo, en
330
a
Nombromienlo ilegol poro corgo publlco
estos últimos casos, vía ascensos o destaques Para quienes se hailen al

interior de la función pública. Poco interés tiene que se nomble Para
cargos permanentes o interinos. Resulta sí complicada la inierpreta-
cióñ si ie trata de abarcar en el tiPo las designaciones de "funcionarios
(ao6).
provisionales, o de facto
La inidoneidad legai de la persona hace referencia a que ie fal-
tan para e1 cargo los requisitos establecidos -según ia importancia
del puesto púbtico- en la Constitución, Ias leyes de Ia materia o re-
glamentos respectivos. No necesariamente se refiere a la capacidad
técnica o profesional.
(r04 constituye una frase nor-
La expresión ,,requisitos legales"
mativa que para el caso del nombramiento iiegal nos conduce a la
normatividad extrapenal, fuente por excelencia donde se recogen ias
condiciones legales para la posluiación a los cargos públicos. Estos re-
quisitos deben reunir características significativas que los hagan
merecedores de atención penal, tales como, por ejemplo, ia falta de
título habilitante, Ia insuficiencia de la edad, la carencia de especializa-
ción (de ser ello requerido como requisito significativo o esenciai por
la naturaleza del cargo pretendido), el requisito de residencia, de ca-
rencia de inhabilitaciones, etc. Es atinada la precisión que hace Ae¡Nro
VÁseuez (a08), recogiendo la propuesta de la doctrina española, de no
hacer depender la intervención penal, con base a Ia figura de nombra-
mientos ilegaies, de ia ausencia de requisitos no esenciales (que pue-
den ser subsanados), ya que el hecho puede bien sustanciarse como
una irregularidad administrativa'
No concurrencia de los requisitos legales no necesariamente sig-
nifica inexistencia de los mismos, pero sí que en su evaluación concre-
(106) Véase suprn, p.41 y ss., Ia ciasificación realizada de los funcionarios.

r+o7) Al respecto véase el caso en el cual la Corte Suprema absolvió a los procesa-
dos (condenados) por el colegiado de Puno, al considerar que no hubo delto de nom-
b¡amiento ilegal para cargo púbiico al haberse realizado conforme aL reglamento de
convocatoria, el cual establecía que de no presentarse el ganador dentro del término de
24 horas de ia fecha de adjudicación, automáticamente seríá quien haya quedado se-
gundo en el cuadro de méritos (Ejecutoria Suprema del 25 de noviembre de 1997, Puno
fvéase en Ro¡as Vnncas, lurisprtLder.tcia Penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999,T.1, p.6a6l).
(a08) ABANT9 VÁseuEz, Los delitos contra la adnúttistrnciótr pública en eI Código Penal
peruntrc, cit., lu ed., p.228.
33'r
o
Fidel Rojos Vorgos
ta no están presentes, lo cual igualmente no imposibilita

que de acuer-
do a las pricticas administrativas o a Ia previsió¡r normativa al respec-
to puedá e11o subsanarse, antes de proóeder a Ia valoración previa
al
nombramiento.
Es bueno tomar en cuenta que los requisitos que faltan
o no se
presentan están tomados en cuenta en atención al postulante
no en
^relación a los que haya omitido la propia administración Por error o
negligencia al fbrmular las reglas del nombramiento'
VII. E¡-rueNro suBJETIvo

El tipo penal requiere del funcionario que-nomb¡a que actúe
con voluntud y .oô.imiento de la inidoneidad legal de la persona
nombrada, lo tual exige dolo, dada la representatividad estatal que
por"u y Ia posición dJ garante que tiene con Ia administración y la
soOedáa. És suficienteli doio eventual. Nuestra legislación no
re-
quiere de un propósito específico ni utiliza el sabiendasr, como
"a
1o hace, po, á¡.*plo, ei Código españoi, supuestos en
los cuaies
existe un-¡eforzamiento ai dolo del agente Para que su conducta
sea
penalizada.
Es perfectamente admisible el error de tipo invencible
en el cono-
cimientó poseído por el funcionario al momento del acto de nombra-
miento, Ió cual toma atípica la figura, es decir, inexistente eI deiito'
(ns)
VIII. Cor.¡sutuec¡óN v TENTATIVA
Al ser el tipo penal uno de resultado y de naturaleza instantá-

nea se requiere q"é r. oficialice el nombramiento con las formaiida-
des del .áro purá la consumación del deiito. No basta Ia simple pro-
puesta, la designación de hecho o la entrega material del cargo, su-
Véase la argumentación fiscal-judicial desarrollada en la Ejecutoria

(40e) Srr-
se conside-
prema de fecha 14 de áciembre de 1999, Éxp, No 460-99, Camaná, donde
ilegal la falta
li lu. p"r, el caso de la imputación penal por delito de nombramiento
carácter
de un requisito de procediuitiaua (cuestión previa plantearl¿) nonodifica
el
Penai
lícito o ilicito del acto, debiéndose estar a Io indicado por el art. 79 del Código
(extinción de ]a acción penai) si se considera que una sentencia civil puede modificar
el hecho.
332
Nombromienfo ilegol poro corgo público
puestos que sí son contemplados con relevancia penal por la norma

penal española.
Son admisibles también formas de tentativa, induido el desisti-
miento, pues el acto de nombramiento supone un proceso fragmenta-
ble de actos parciales.
IX. P¡nrlcr¡cróN
Pueden ser cómpiices otros funcionarios que hagan ias propues-
tas a sabiendas. Puede existir instigación de servidores públicos o par-
ticulares para que se nombre a la persona inidónea.
X. Crus¡s DE IUsrrFrcAclóN (r¡sr NEGAflvA on pElno)

Puede invocarse el estado de necesidad justificante, al no exis-
tir personal idóneo para el cargo, siendo de urgencia la provisión de
las plazas. Esta situación es f¡ecuente en zonas alejadas al interio¡
del país.
XI. LrcrsrecróN EXTRANIERA
L. Argentina (L922)
oC.P. de Argentina (1922), art. 253: Será reprimido con multa de sete-
cientos cincuentn a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de seis
meses a dos años, eI funcionario público que propusiere o nombrare para cargo
público, a persona en quien no concurrieren los requisit_os legales.
En la misma pena incurrirá eI que aceptare un cargo para eI cual no
tenga los requisitos legales".
Como se aprecia ia iey argentina es más criminalizadora que la
peruana, pues no sólo penaliza el nombramiento sino también ia pro-
puesta de nombramiento. Por lo demás, la simiiitud de la figura penal
argentina es manifiesta con la contenida en el artículo 38L del Código
penal peru¿rno, haciendo la salvedad que obviamente la multa impuesta
es muy superior a la nuestra.
En el tipo penal argentino la consumación del deiito se produce

en el primer supuesto con la simple propuesta, a diferencia del art. 380
del Código penal peruano que exige se produzca el nombramiento.
Esto hace que la tentativa sea impracticable en la propuesta.
333
Fidel Rojos Vorgos
2. Boliaia (1974)
de Bolivia (7974), art.757 Será sancionndo cott tnulta de treinta

"C.P.
a cien días, eI funcíonat'io ¡túblico que propusiere eT"t terna o nombrare para
un cargo públíco n persona que t1o reuniere las condicíones legales prffa su
desetnpcño"
3, Costa Rica (L97L)
de Costa Rica (1971), art. 335: Será reprhttido cott treinta a no'
"C.P.
z¡enta díns-mr,úta el ftmcionnrio público que ¡tropttsiere 0 nontbrare pnra cargo
púbiico a persona en quien no concurrierett los requísítos legnles".
4. Guatentala (L973)
de Guatemala (7973), art. 432: El funcionnrio o etnpleado públi-

"C.P.
co que, a sabíendas ¡troltusiere o nontbrnre para cargo o empleo ptiblico a perso-
rLaen quicn t1o cotTclrrrntt los requisitos que la let¡ exija, será sancionado con
nnilta de cien a quiníentos quetznlesr.
5. Espaita (L995)
(7995), art. 405: A Ia autoridad o funciorLnrio público

"C.P. de España
que,'en el ejercicio de su coruTtetencia y n saltiendas de su ilegalidnd, propLtsiere,
notnbrare o diere ¡sosición Tsara el ejercício de un deterntítndo cargo ptiblico a
utalquíer persona sin que concurrnn los requisitos legnlntctzte establecidos para
ello, se le castigará con Ins Tsenns de multn de tres n oclto nrcses y suspensión de
entpleo o cargo público por tient¡to de seis nleses n dos nñosr.
334
7A
Aceptación ilegal de
cargo público
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. Bien jurídico protegido. IIL

La figura penal. IV. Sujeto pasivo y activo. V. Comportamiento típi-
co a) Aceptar el cargo; b) No cortcurre¡tcin de los requísitos legales. Yl.
Elemento subjetivo. \lII. Consumación 1, ¡s¡¡ttita. VIII. Participa-
ción. IX. Concurso de delitos. X. Penalidad.
:,i . : ". ,-: ,tl

Art.381 (segundo párrafo)t "(...) ..
-:
,;E! que _acepta el cargo;sin contar con. Ies requisitos legales. será reprimido
.con la misma Pena-.
I. ANrgcror¡rms LEGALES
Remitimos a 1o dicho en el subtítulo anterior.
II. BrcN ¡unÍorco PRorEGrDo

Remilimos a lo dicho en el subtílulo anterior.
III. Le FIGURA PENAL

EI Código penal ha extendido el ámbito de Ia relevancia penal del
nombramienio ilegal a Ia persona que resuita nombrada para el cargo
público, en el caso que 1o acepte. El objetivo de tal regulación punitiva
335
Fidel Rojos Vorgos
busca cerrar el círculo de tipicidad de los concurrentes a efectos de

obtene¡ plenitud reai en la protección penal al bien jurídico.
IV. SuFro PAsrvo Y Acrrvo

Es sujeto activo exclusivamente Ia persona nombrada.Iuede tra-
tarse como ya se ha dicho de un particular, de un funcionario o servi-
dor público.
Sujeto pasivo es la administración pública.
V. Co¡trronmur¡NrorÍp¡co
En íntima relación al primer párrafo del art. 381, es decir, a los
elementos constituyentes del mismo, el comportamiento típico
incardina dos elementos:
a) Aceptar eI cargo
Si bien el nombramiento de persona en quien no concurren los
requisitos iegales importa ya la consumación del delito de nombra-
miento ilegal de cargo púbiico, ello es tan sóio el presupuesto o premi-
sa de partida que necesita el delito de aceptación ilegal de cargo públi-
co, donde se requiere que el sujeto acepte o admiia el nombramiento.
Aceptar el cargo es un comportamiento activo que debe exterio-
rizarse con actos positivos por parte del sujeto nombrado, no basta el
aprobarlo o admitirio. La pasividad o el no ejercicio real del cargo,
pese a existir el nombramiento, hace atípica la figura. La existencia de
resoiución que hace público el nombramiento no supone la acepta-
cióry salvo que así lo establezca la ley.
La aceptación del cargo es un acto formai, es decir tiene que estar
antecedida de los componentes típicos de Ia anterior conducta de nom-
bramiento, razón por la cual no pueden ingresar aquí las aceptaciones
para cargos ejercidos de facto, es decir en las que faltan requisitos esen-
ciales para perfeccionar ei títuio que configura al funcionario público.
Es importante también tener en cuenta que se trata de un cargo en su
sentido dinámico, funcional, sería una aplicación excesiva de la inje-
rencia penal considerar nombramiento en un cargo cuando éste es de
no ejercicio material, vale decir cuando pese a estar contempiado le-
33ó
Aceptoción ¡legolde corgo público
galmente no existe en la práctica, 1o que en lenguaje de Vn-l¡oa hace

alusión al nombramiento de ,,funcionarios fantasmasD (410) o creados
exprofesamente sin fundamento administrativo.
b) No concurrencia de los requisitos legalestent

¿Cuál es la naturaleza de los requisitos que tornan ilegítimo el
nombramiento?
La ley es explícita sobre este punto. Se trata de requisitos legales,
es decir, contemplados en las respectivas leyes o dispositivos menores
(resoluciones administrativas, reglamentos, etc.). El funcionario no
puede crear requisitos según su criterio para subsanar o convalidar, ni
para exigir otros arbitrariamente. No ingresa por tanto el criterio de 1a
menor o falta de idoneidad personal al no poder ser elio considerado
un requisito legal (412), pero sí por ejemplo la incompatibilidad legales
o administrativas.
La no concurrencia de los requisitos legales exigibles para el car-
go público tiene que analizarse según las jerarquías de cargos estable-
cidos y conforme a lo que las ieyes determinan.
Las causas inhabiiitantes son diversas y se adecuan a la naturale-
zay jerarquía del cargo posfulado, admitiéndose doctrinariamente que
deberán ser esenciales para configurar d¿ll¡e (atr).
VI. Elnrsr¡rosuBJErrvo
El sujeto activo debe conocer que no posee los requisitos legales y
obrar de conformidad con dicho conocimiento para aceptar el cargo.
Resulta suficiente el dolo eventual, no obstante ello, es debatible desde
la perspectiva del principio de ultima ratio.
Cabe aceptar la hipótesis de error de tipo invencible.
(aro)
V¡LLeo¡, Delitos contra la funcíón pública, cit., p. 308.
(41r) Véase, al respecto, Catus, Derecho penal. Parte especial, at-,T.2, p.272.
(413)
AI respecto DoNNe, Delitos contra la adminístración públiea, cit., p. 190.
(413) Véase ÁNceles/FnseHcHo, Código penal WI, c.t., p.3229.
337
Fidel Rojos Vorgos
VII. CoNsuvnclór.¡ y TENTATIVA

Al tratarse de un comportamiento constituido sobre un suPues-
to de hecho inicial imputable a funcionario púbiico, Ia consumación
del deiito de aceptación iiegal se produce al adrnitir voluntaria )'for-
malmente el cargo (con ei juramento, firma de conformidad, asun-
ción del cargo, etc.), o según exija la formalidad del caso,'sin que el
tipo requiera necesariamente comportamiento doloso del funciolra-
rio que nombra.
EI supuesto de hecho permite que el nombrado, conocedor de
que carece de los requisitos legales rehúse o rechace la designación
formai para no ser imputable a título de delito. EI rechazo o la oposi-
ción aludida üene que ser de modo expreso y puesto en conocimielrto
a ia administración estatal o entidad que corresPonda. En el caso que
el que es nombrado dude de su capacidad legal para el cargo, elio no
podrá ser considerado argumento de relevancia penal para imputarle
eI delito.
un acto formal y de simple actividad no fragmenta-
A1 tratarse de
ble no cabe admitir terrtativa.
VIII. PnnrrcrrecióN
Puede darse instigación por párte de particulares, fuucionarios o
sen'idores públicos.
IX. Corqcunso DE DELrros

La asunción de furrciones, derivada de Ia aceptación ilegal puede
generar un contexto bipolar de ámbitos de relevancia. En primer tér-
mino, el sujeto activo devierre en un funcionario de facto, siendo de
interés para el derecho administraiivo; en segundo lugar, poseyendo
el sujeto activo pleno conocimiento de no tener clerecho al cargo y en
tal convencimiento ejerce fulrciones, esto es, desernpeña actividades
de ejercicio funcional, gerrerarrdo un corlcurso con el delito de usurpa-
ción de funciones (art. 361).
X. PeN¡,i-lono
La misma que para el cielito de nombrarniento ilegal, es decir,
multa de sesenta a ciento veinte días-muita más inhabilitación.
338
a
DELITOS DE ABUSO DE AUTORIDAD

SUMILLAS DE IURISPRUDENCIA
1. lr.¿culvpr-rrr,lENTo DE DEBERES oE rur.¡clóN: Arrprc¡oao
.No existe delito de incumplimiento de deberes funcionales si la imputación

de haber retrasado ilegalmente la expedición de la resolución que resuelve
la queja interpuesta por el agraviado se debió a la carencia de competencia
del acusado en la fecha de los hechos para pronunciarse respecto a la queja
administrativa interpuesta" (Ejecutoria suprema de 16 de abril de 1998, Exp.
Ns 4689-97, Junín).
2. Aeuso DE AUToFUDAD: AusENctA DE DoLo y

PRINCIPIO DE SUBSIDIAHIDAD
.No existiendo elementos convincentes que lleven a la certeza que el en-

causado, oficial de la Policía Nacional, haya actuado dolosamente, no ha-
biendo intervenido en los actos arbitrarios imputados, ya que en su calidad
de Jefe de Delegación dispuso que la labor investigatoria fuese efectuada
por otro oficial subalterno; pero sí la convicción de que actuó negligente-
mente al no dictar las medidas correctivas pertinentes, habiendo s¡do san-
cionado por ello, sus actos no se subsumen en el delito doloso por naturale-
za del Abuso de Autoridad', (Ejecutoria suprema de 16 de marzo de I 998,
Exp. Nq 5676-97, Cono Norte-Lima).
3. Asuso DE AuroRrDAD: lNsuncle¡'¡ctA pRoBAToRIA

DE LA soLA tMpurActóN
"Si durante la secuela del proceso no se ha actuado elemento probatorio

alguno que corrobore la imputación vertida por la agraviada, la cual en todo
caso carece de la suficiente contundencia y credibilidad para sustentar por
sí sola una sentencia condenatoria, máxime si no se señala fecha exacta en
339
Fidel Roios Vorgos
que supuestamente se efectuÓ el embargo cuestlonado del cual no existe

acta, ni la agraviada formuló reclamo alguno sino hasta más de dos años
después; no hay nulidad en la sentencia que absuelve el eneausado" (Eje-
cutoria suprema de 10 de marzo de 1998 en conformidad con el Dictamen
de FiscalÍa Suprema, Exp. Ne 5706-97, La Libertad).
4. Aeuso DE AUToRIoAD: CAUSAL DE JUSTtFlcAcloN
.El hecho de haber dispuestc la directora de un colegio naclonal, mediante

memorándum, el no ingreso a las instalaciones de dicho centro educativo a
los directivos de la Asociación de Padres de Familia, mientras ellos no hicie-
ran entrega de la documentación respectiva a la nueva directiva de la Aso-
ciación de Padres de Familia (APAFA), con el fin de salvaguardar los bienes
de la referida asociaciÓn, no constituye hecho punible, menos aÚn acredita
responsabilidad penal de la acusada" (Ejecutoria suprema de 5 de marzo
de 1998 en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 3276-97'
Exp. Ne 2610-97, Ancash).
5. Aeuso DE AUToRIDAD: RELEvANcIA PENAL DE NorlFlcAclÓN ILEGAL
.constituye delito de abuso de autoridad haber citado en su calidad de miem-

bro policial mediante notificación y sin que exista denuncia policial corres-
pondiente, a un ciudadano para esclarecimiento de hechos" (Ejecutor¡a su-
prema de 21 de mayo de enero de 1998 en conf ormidad con el Dictamen de
FiscalÍa Suprema Na 2590-97, Exp. Ne 1094-97' Callao)
6. Aeuso DE AuroRlDADl
Falta oe cALTDAD ESPECIAL EN EL suJETo Acrlvo
.No cometen delito de abuso de autoridad los auxiliares coactivos que en

una medida de ejecución embargan bienes que no debieron ser materia de
dicha acción, pues no tienen la calidad de funcionarios públicos' al ser sub-
alternos a las órdenes del ejecutor coactivo; si los agentes no actúan
dolosamente se trata de una irregularidad administ¡¿1iv¿" (Ejecutoria supre-
ma de 18 de diciembre de '1997 en conformidad con el Dictamen de Fiscalía
Suprema, Exp. Ne 106-97, Lima).
7. Aeuso DE AuroRtDAD: SusPENslÓN DE PENSIÓN
.Comete delito de abuso de autoridad, el Alcalde que mediante Resolución

de Alcaldía ordenó la suspensión de la pensiÓn de cesantía, medida que
persistió no obstante que al presentarse recurso de reconsideración la ofici-
na de Asesoría Legal emitió informes favorables" (Ejecutoria suprema de
10 de octubre de 1997, Exp. Ne 3867-96, La Libertad).
340
Sumillos de .iurisprudencio: Abuso de outoridod
8. Aeuso DE AuroRrDAD Y DELlro coNTRA LA LIBERTAD

DE TRABAJO: C¡USNI OE ¡USI¡T¡CNCIÓH
por el procesado en su
"La retención de haberes del agraviado dispuesta
calidad de Jefe del Órgano de Control lnterno del Sector Educación, con
pretexto de que tenía pendiente el descargo del pliego de cargos debe ser
analizado a la luz de las pautas administrativas que orientan el sistema de
control y que estaba obligado a eiecutar; que la decisión del procesado obe-
decía en razón a la inoperancia del agraviado en las labores encomendadas
para el funcionamiento del programa no escolarizado de primaria para adul-
tos, y dada la condición de fiscalizador adoptó dicha medida; que de consi-
guiente la conducta del procesado se halla dentro de los parámetros de las
disposiciones administrativas, no habiéndose probado los excesos en sus
funciones" (Ejecutoria suprema de 7 de octubre de 1997, Exp. Ne 4908-96,
Huánuco).
9, Aauso DE AUToBIDAD: Acro No ILEGAL
"No constituye delito de abuso de autoridad el haber omitido el Juez ordenar

la necropsia de ley, si no ha actuado ilegalmente al incurrir en dicha omi-
5¡f¡" (Ejecutoria suprema de 6 de octubre de 1997, Exp. Ne 4464-96,
Arequipa).
10. Aeuso DE AUToRIDAD:

Nulroao DE sENTENcTA
.Exisle nulidad en la sentencia que por error condena al acusado por delito
de abuso de autoridad pese a que el auto de enjuiciamiento, la acusación
fiscal y parte de los considerandos de la sentencia se refiere al delito de
usurpación de autoridad, delito cuyas características típicas no se adecuan
al comportamiento del acusado" (Ejecutoria suprema de 2 de octubre de
1997, Exp, Ne 5691-96, Huánuco).
1 1. Aeuso DE AUToRIDAD Y coNrRA

LA FUNCIÓN JUFISDICCIONAL: POLICíAS
.Cometen delito de abuso de autoridad y contra la función jurisdiccional los

pelicías que al confeccionar el parte policial varían los hechos, detienen el
agraviado, dejan en libertad al causante de las lesiones, existiendo además
omisión de actuación de diligencias necesarias" (Ejecutoria suprema de 1
de octubre de 1997, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema
N! 2852-97, Exp. Na 968-96, Lima).
34'l
a
Fidel Rojos Vorgos
12. Aeuso DE AuroRtDAD: MalrRaros FÍslcos
.No es causal de justificaciÓn de los maltratos f ísicos conferidos a los agra-

viados, el hecho que elio haya sido practicado en represalia al homicidio
cometido por éstos, más aún si los actos imputados de abuso de autoridad
son atribuidos al Jef e de una base militar" (Ejecutoria suprema de 2 de junio
de 1997, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 2029-97'
Exp. Ne 1387-97, Ayacucho).
13. Aeuso DE AUToRIDAD: DUALIDAD DE AGRAvIADoS
recurrida que absuelve al pro-

"Declararon no haber nulidad en la sentencia
cesado de la acusación fiscal por el del¡to de abuso de autoridad en agravio
de la Comunidad de Salamanca y el Estado" (Eiecutoria suprema de 5 de
dicrembre de 1996, Exp. Na 2057-95, Arequipa).
14. Aeuso DE AUToRIDAD: QutEeRe DE AUDIENcIA

Y PRESCRIPCIÓru OE LA ACCIÓN PENAL
previsto en el ad. 234 del C. de

"La Sala Penal Superior no ha observado lo
P.P. que señala que iniciada ia audiencia, ésta continuará en las sesiones
que sean necesarias hasta su conclusiÓn, habiendo el Colegiado transgredido
dicha disposición, lo que origina la nulidad de la resoluciÓn materia de grado
y la realización de un nuevo juicio oral, sin embargo, es de advertir que a la
fecha se han cumplido las exigencias temporales previstas en los ads. 80 y 83
del Código penal, por lo que la acción fiscal se ha extinguido por prescripción"
(Ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1996, Exp. Ne 2123-94-8' lca)

Coupo¡¡etwES TÍptcos FUNDAMENTALES
y perjui-
"El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario de un
cio para alguien. Si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absoluciÓn'
En este tipo de delitos la calidad de agraviado siempre lo posee el Estado"
(Ejecutoria suprema de 14 de noviembre de 1996 [Ro.r.resr Peu¡, Carmen:
Ejecutorias supremas penales. 1993-1996, Lima, Legrima, 1997, p.2351).
16. Aeuso DE AUToRIDAD: Apr-rcaclóru DE PENA
,,El colegiado, al imponer la pena, debe tener en cuenta las condiciones

personales del procesado, así como la forma y circunstancias en que se
perpetró el hecho punible conforme a lo normado en el ar1. 46 del C.P'; que
342
Sumillos de jurisprudencio: Abuso de ouloridod
no habiéndose observado tales presupuestos, es procedente imponer al

miembro de la Policía Nacional que cometiÓ el delito con evidente abuso de
su cargo la accesoria de inhabilitaciÓn y el aumento de la reparaciÓn civil"
(Ejecutoria suprema de 11 de noviembre de 1996, Exp. Ne 5445-95-8,
Lambayeque).
17. Aeuso DE AUToRtoAD: PREscBtPctóN DE oFtcto
.Los hechos se consumaron el 30 de setiembre de 1 993, teniendo en cuen-

ta que el delito de abuso de autoridad se encuentra previsto y penado por el
artículo 376 del Código penal con pena privativa de libertad no mayor de dos
años; por lo que estando a la fecha de comisiÓn del ilÍciio a esta parte ha
transcurrido con exceso el término extraordinar¡o que para la prescripción
de la acción penal precisan los artículos 80 y parte final del 83 del Código
penal; por lo que es del caso declararla de oficio, conforme a la facultad
conferida por el artículo qulnto del Código de Procedimientos Penales" (Eje-
cutoria suprem a de 28 de octubre de 1 996, Exp. Ne 4751-95-B, Lima).
18. Aeuso DE AuroBtDAD: SUJETo pAstvo
"En el delito de abuso de autoridad el Estado es el sujeto pasivo y no una

persona particular como erróneamente se ha consignado en la resoluciÓn
materia del grado; gue siendo esto así es del caso absolver al procesado"
(E,iecutoria suprema de 24 de set¡embre de 1 996, Exp. Ne 895-96, Huánuco),

NEc¡-rcEr.rcr¡ rNExcusABLE DEL coLEGtADo
*Que conforme se advierte de autos, tanto el juez penal lorno colegiado

"t
han incurrido en negligencia inexcusable, atentando contra el debido proce-
so, por lo que son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el
artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (Ejecutoria suprema de
13 de setiembre de 1996, Exp. Nq 2695-95-8, Puno).
20. Aeuso DE AUToRTDAD: Orrlrstót¡ DEL pLAzo DE pFtuEBA
"Que el colegiado, al dictar la sentencia materia de grado, ha omitido seña-

lar el plazo de prueba de la pena condicional impuesta a las encausadas, a
que se refiere el artículo 57 infine del Código penal, por lo que es del caso
integrar dicho fallo conforme a la facultad conferida por el penúltimo párrafo
del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales,, (Ejecutoria supre-
ma de 18 de julio de 1996, Exp. Na 3285-95-8, Lima).
343
Fidel Ro¡os Vorgos
21' Aeuso DE AuroRlDAD: Acnavt¡oo
pública-abuso de autoridad es enóneo

"En el delito contra la administración
considerar al Estado como parte agraviada, esa calidad la tiene la persona afec-
t¿fl¿, (Ejecutoria suprema de 1 8 de julio de 1996, Exp' Nq 3285-95-8, Lima)'
22. Aeuso DE AuroRlDAD: Derl¡¡lctÓN Y DIFERENcIA

coN EL DELrro DE usunp¡ctÓru DE AUToRIDAD
.El f uncionario público que abusando de sus funciones ordene o cometa un

acto arbitrario cualquiera en periuicio de otro o haga mal uso de su función
comete delito de abuso de autoridad.
El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la
autoridad pública, esto es, que se asuma o ejeza funciones pÚblicas sin
título o nombramiento expedido por autoridad competente" (Ejecutoria^su-
premade12demayode1993,Exp.Ne1917-92-Junín[Flo'lasrPEr-r'q'C,ar-
'men: p'
Ejecutorías supremas penales. 1993-1 996, Lima, Legrima, 1 997' 2361)'
23. Aeuso DE AUToRIDAD: ArtPtctoeo
el agraviado es conducido a una

"No constituye detención arbitraria cuando
comisaría y permanece en ella por 24 horas, al haberse resistido al requeri-
miento qué se identificara ante la autoridad policial" (Eiecutoria suprema de
5 de marzo de 1985, Exp. Ne 2024-84, LimalJurisprudencia Penal, Trujillo,
Editora Normas Legales, 1987, pp. 167-1681).
24. Aeuso DE AUToRIDAD: ArlPlclDAD
judiciales al practicar diligen-

"Los errores en que incurren las autoridades
cias en una instrucciÓn al margen de actuación dolosa no comprobada no
constituyen delito de abuso de autoridad sino laltas de carácter disciplinario;
y el Estado en estos casos no resulta agraviado de delito de abuso de auto-
,idad qr" sólo puede cometerse en daño de un particular. Procede dictarse
sentencia absolutoria" (Ejegutoria suprema de 1 1 de mayo de 1981 [Jurls-
prudencia Penat,lruiillo, Editora Normas Legales, 1987' p' 1691)'
. 25. Aeuso DE AUToRIDADI lNExlsrENclA DE

HELACIÓN FUNCIONAL COMISIÓN DE DELITO COMíN
*En el delito de abuso de autoridad el agente debe ser un funcionario públi-

co que actúa en ejercicio de sus funciones. Si el acusado no obró en función
de su cargo de Guardia civil sino como particular, en estado de embriaguez
relativa y bajo el amparo del uniforme, su aciitud no configura el delito de
abuso de autoridad. se le condenó por lesiones" (Ejecutoria de 6 de enero
de 1970 l?evista de Jurisprudencia Peruana, 1970, Lima, p' 1 171)'
344
Sumillos de iurisprudenciol Abuso de or-¡toridod
26, Aauso DE AUToRIDAD: Acros rÍptcos
.lncurre en delito de abuso de autoridad el visitador del Departamento de

Recaudación de la Caja de Depósitos y Consignaciones que arbitrariamente
ordenó se suspendiera la venta al público de papel sellado y timbres" (Eje-
cutoria suprema de 1 de julio de 1963 [Eserruo PenEz, Julio D.: Código penal,
Lima, Gráfica Morsom, 1982, p. 394).
27. Aeuso DE AuronrDADl

Acros FUNgoNALEs
"No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en ejer-

cicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza, para
unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de ejerci-
cio ilegal de la abogací¿" (Ejecutoria suprema de 28 de junio de 1963 [,9e-
vista Jurídica del Perú, Lima, 1963, p. 254; Esprruo Penez, Julio D.: Código
penal,Lima, Gráfica Morsom, 1982, p.3971).
28. Aeuso DE AUroRrDAo: Acros rÍptcos
"Procede la apertura de instrucción por abuso de autoridad contra el Alcalde

de un Concejo Municipal, que en su condición de funcionario público, se
opuso a que se sepultara en el cementerio del lugar el cadáver de la hija de
un vecino" (Ejecutoria suprema de 18 de abril de 1962fRevista Jurídica del
Perú, Lima, 1 962, p. 1 43; Espr¡ro Penez, Julio D.: Código penal, Lima, Gráf ica
Morsom, 1982, p. 3971).
29. Asuso DE AUToRTDAD: AlPtctDAD
No configura el delito de abuso de autoridad el hecho Oe naOer oficiado el

Agente Fiscal a la policía para que practicara investigaciones y le diera cuenta
del resultado, con motivo de una denuncia que recibió en el sentido de que
el marido de la denunciante había abandonado el hogar, fugándose con otra
mujer, y dejándola sin medios de subsistencia para ella y sus menores hijos
(Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 1955 [Eserr.ro Penez, Julio D.: Código
penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982, p. 3971).
30. Aeuso DE AuroRtDAD DE JUEz
.lncurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de allana-

miento de domicilio a mérito de una simple petición de la autoridad política,
sin existir instrucción ni juicio civil ante su Jurisdicción" (Ejecutoria suprema
de 29 de mayo de 1952lRevista del Foro,1952, Lima, p. 609; Eseulo PÉnez,
Julio D.: Código penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982, p. 3961).
345
/-
Fidel Rojos Vorgos
31. Aeuso DE AUToRTDAD: Artprc¡oao
"No comete delito de abuso de autoridad el lnspector de Enseñanza que en

ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta con-
tra una maestra, determinando la destitución de ésta" (Eiecutoria suprema
de 23 de noviembre de 1951 lAnales Judiciales, 1951, Lima, p. 183; Eserno
PÉnez, Julio D.: Código penal, Lima, Gráfica Morsom, 1 982, p. 39fl).
32. Aeuso DE AUToRtDAD:

Acros FUNcToNALES v vías lEcalEs
.Los actos propios de la función del Juez pueden dar lugar a los recursos
legales correspond¡entes, pero no a denuncia por los delitos de abuso de
autoridad, violación de domicilio y otros hechos" (Ejecutoria suprema de 28
de octubre de 1 950 lBevista de Jurisprudenc¡a Peruana,1 950, Lima, p. 1 5421).
33. Aeuso DE AUToRTDAD: Acros FUNcToNALES
"Las autoridades municipales al ordenar la destrucción de obras mediante

las cuales se pretendía desviar sin autorización alguna un camino público,
no cometen delito de abuso de autoridad' (Ejecutoria suprema de 16 de
mayo de 1950; Esprr.lo Penez, Julio D.: Código penal Lima, Gráfica Morsom,
1 982, p. 3961).
34. Aeuso DE AUToRTDAD: VrNcuLAcróN FUNcToNAL
"Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita,

debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio
de la f unción pública dentro de las faeultades conferidas por el ordenamien-
to jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser inte-
grado con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las fun-
ciones de los órganos de -la administración pública y, consiguientemente
determinan la forma y los limites dentro de los cuales puede el funcionario
ejercitarlas libremente." (Ejecutoria suprema de 6 de agosto de 2003, R.N.
Ne 2240-2002, Arequipa, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurí-
dica, Año 10, Ne 75, Diciembre 2004, p. 266).
35. Aeuso AGRAvADo DE AuronrDAD
.Se encuentra acreditado el delito de abuso de autoridad por cuanto ha

quedado demostrado que la encausada, ejecutora coact¡va de la municipa-
Iidad, dolosa y arbitrariamente ha trabado embargo sobre bienes de la agra-
346
Sumillos de jurisprudenc¡ot Abuso de oLrlor¡dod
viada, quien no ten¡a ninguna obligación con la citada comuna.D (Ejecutoria

Suprema de 21 de enero de 1998, Exp. Ne 1094-97-Callao, Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia Penal, Lima, Gaceta JurÍdica, 1999, p. 636).
36. Aeudo AGRAvADo DE AUToRtDAD
.La orden de embargo contra una cuenta bancaria de una municipalidad,

realizados por funcionarios del instituto peruano de seguridad social, consti-
tuye una medida arbitraria, al existir prohibición legal empresa de este tipo
de embargos, const¡tuyendo estos hechos delito de abuso de autoridad..
(Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 23
de abril de 1999, Exp. Ne 97-01 16-151201JP04, Academia de la Magistratu-
ra, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 409).
97. Aeuso DE AuroRlDAD: tNExtsrENctA DE Acro ARBtTRARto
La imputación contra la encausada estriba en que, en su condición de iefa

de la oficina de rentas de la municipalidad no cumplió con tramitar las solici-
tudes especiales de funcionamiento en perjuicio del agraviado pese a que
era su obligación hacerlo; Pero se le absuelve de tal delito, al no haber que-
dado probado en autos con prueba idónea su responsabilidad penal en el
ilícito imputado, pues la no expedición de la licencia obedeció a las observa-
ciones que se habían efectuado a la documentaciÓn presentada, las cuales
se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza municipal expedida. "
(Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2003, Exp. Ne 3'121-2002-Cañete,
Salazar Sánchez, Nelson, Del¡tos contra la administración pública jurispru-
dencia penal, Lima, Jurista editores, 20A4, p. 104).
38. Aeuso DE AUToRIDAD: BELEVANcTA EXTRApENAL
"No constituye delito de abuso de autoridad la conducta de los f uncionarios

ediles que incumplen el contrato celebrado para la presentación de.servi-
cios, dejando de abonar las remuneraciones debidas a los ex trabajadores
municipales agraviados, debiendo estos hechos ser tramitados en la vía co-
rrespondiente al tratarse de un reclamo por deuda." (Eiecutoria Superior de
la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque del 4 de junio
de'1999, Exp, Ne 1999-2177-0-1701-J-PE-4, Academia de la Magistratura,
Serie de jurisprudencia 3, Lima, 2OAO, p. 472).
39. l¡lcururpr-rMrENTo DE FUNcToNES: DEFtNtctóN
"En cuanto al delito de omisión o retardo de acto debido, el Art. 3770 del
Código Penal señala que el funcionario publico, ilegalmente, omita, rehuse o
retarde algún acto de su cargo; omitir significa no hacer lo que se debe y
puede hacer de un determinado t¡empo o momento; rehusar cuando el fun-
347
Fidel Rojos Vorgos
cionario rehusa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha reque-

rido legítimamente, mientras que retardar es diferir la ejecución de un acto
propio de la función." (Ejecutoria Suprema del 14 de enero de 2000 (Sala
C), Exp. Ne 5201-99-Loreto, Normas Legales, Trujillo, Editora Normas Lega-
les, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74).
40. lncu¡¡pulMrENTo DE FUNctoNEs: AUSENcIA DE REoUERtMtENTo
*No se dan los elementos típicos que acreditan la existencia del delito de
incumplimiento de deberes luncionales toda vez que de autos se aprecia
que no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere
sido requerido por autoridad competente de la entrega de los libros conta-
bles y que se haya negado arealizar un acto propio de su cargo, pues si bien
existe carta notar¡al, esta estaba dirigida al alcalde y no al acusade." (Ejecu-
ioria Suprema del 6 de diciembre de 2002, Exp. Ne 371-2001 -Puno, Salazar
Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia
penal, Lima, Jurista editores, 2004, p. 108).
41 . l¡rcurirpuMrENTo DE FUNcloNEs: AUSENcTA DE coNDUcrA TíprcA
.Que se imputa al proceso la comisión del delito de abuso de autoridad,

previsto en el articulo 377e del Código Penal, al haber omitido dar cumpli-
miento al requerimiento que le hacían miembros del Ministerio Publico con
respecto a la remisión de resultados de las investigaciones; que, durante el
desarrollo de la instrucción se ha llegado a delerminar que el procesado al
recibir el oficio de requerimiento tomó las medidas necesarias para dar cum-
plimiento a lo solicitado, comunicando a la Fiscalía el resultado de las inves-
tigaciones, siendo que éstas no podían cumplirse por no contar con los ante-
cedentes, disponiendo además que se notifique al encargado de la investi-
gación quien ya no laboraba en la comisaría, es decir, realizando todas las
diligencias necesarias para dar cumplim¡ento a lo solicitado, por lo que su
conducta no se encuentra en los alcances del articulo 3770 que exige que el
sujeto activo rehuse, omita o redacte algún acto de su función.. (Ejecutoria
Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos
libres de la Corte Superior-de Justicia de Lima del 13 de septiembre del
2000, Exp. Ne 2006-2000. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y pro
cesal penal, Lima, ldemsa, p.734).
348
ríruLo SEGUNDo
Los DELtros DE coNcuslÓt l
SUMARIO: L Concusión. II. Clases de concusión. III. Los modelos

de derecho comparado: a) Los modelos históricos.b) Los modelos con'
temporáneos. IV. El concepto de concusión' V' Concusión y extorsión.
VI. Los delitos de concusión y el Código Penal de 1991. VII. Bien
jurídico protegido.
I. CoNcuslóN
La palabra <<concusión> es un vocablo que deriva del latín
<conctÉio>, <<concussio> &tyo significado es el de sacudir o
O <<conclltere>,
agitar violentamente algo (un objeto, un árbol). En la semántica latina
sé ttutu de un verbo fransitivo, es decir, de acción, de amplio significa-
do, pues designa tanto a acciones singulares fogalizadas en función a
personas, como a conmociones políticas. Es en ia primera acepción que
áicno término fue ganando un posicionamiento en el ámbito jurídico.
Originaimente se usó en el lenguaje popuiar Para <rePresentar 1a idea
(a1a),
de sacudir un árboi para hacer caer y recoger sus frutos" idea ma-
triz que servirá de fuente PaIa Su traslado al campo de la relevancia
penal rom¿u1a bajo las formas de extorsión y corrupción.
En la Roma republicana, concusión y corruPción tuvieron un ori-
gen común a través de 1a denominación legal ocrimen repetundarum>>'
La Ley de las XII Tablas sancionó severamente y de modo indiferencia-
(414) CARRARA, Programa de Derecho críminal, cit., Vol. V, T.7, S 2566'
349
Fidel Rojos Vorgos
do hasta con pena de muerte los casos de concusión del Juez, rigor que
i¡á disminuyendo en los siglos restantes de la República (41s).
Por su parte el Digesto hace depender el delito de concusiones dei
hecho de poseer una magistratura, potestad, administración, legación
o cualquier otro oficio, cargo o ministerio público; ias conductas asimi-
ladas fueron ios actos de corrupción del funcionario y las exigencias
de dinero, permitiéndose acluar contra los herederos hasta por un año
del deceso(ar6).
La Roma imperiaf con más énfasis que
Ia republicana, acusó una
alta incidencia de exacciones iiegaies practicadas por sus funcionarios,
sobre todo en los territorios conquistados. En efecto, numerosos
pretores, centuriones, cuestores y demás funcionarios menores fueron
objeto de incesantes quejas ante el senado por las expoliaciones come-
letst ley de las XII Tablas,Tabla IX (Pena de muerte alJuez o árbitro que reciba
dinero para sentenciar). Este primer cuerpo sisiemático de leyes occidentáles, data
aproximadamente del añ,o 449 a. de C.
(416)
Digesto, Libro XLV[, Títuio XI: De Ia lege iulía repetwñarun.
"3. Por Ia Ley lulia sobre concusiones es responsable eI que teniendo alguna potestad
hubiere recibído dinero por juzgar o decretar.
(...)
5. En tirtud de esta ley se da acción tantbíén conh'a los de la conútiaa de los jueces.
6 AI condenado por esta ley se Ie prohíbe prestar ptiblicantente testintonio o ser juez o
de¡nandar.
7. Pena de destíeno.
(...)
9. I'os que por dinero recibido eorrontpíeron el cargo que ptiblicnnrente se les encontendó
son autsados del delito de concusíón".
Véase también Código, Libro IX, Título XXVII : Ad legem íulinnt re¡teturtdnrrun (so-
brela Lexlulia relativa a exacciones ilegítimas):
"1'. Para que la pena de uno solo pueda in4tlícar núedo a ntuclns, nnndantos que
el
dnque, que adnúnish'ó nul, aaya con ln conrpetente custodía a Ia proaütcia que había des¡tojndo,
afn de que contra su ztoltmtad pngue el cuádruplo no solantente de Io que tto diré su dontésti-
co, sino el soldado raso y eI seruidor- recibíó nús tantbíén de lo que éI núsno robó o quító a
nuestros proz;incíanos.
2. Se¡san los jueces, que la ¡tena, por sus propios hechos, hn de ser reclannda o de ellos o
de sus herederos".
350
Los deliios de concusión: Generolidodes
tidas contra las poblaciones anexadas (417). BRucut nos delinea el esce-
nario en los siguientes términos: ..al crear las expoliaciones inmensas
fortunas, no sólo se aseguraba el funcionario su propia impunidad al
poder comprar a sus propios jueces, sino que proporcionaba el medio
de adquirir nuevo poderío; se expoliaba en las provincias para domi-
nar en los comicios y se corrompían los comicios para sojuzgar a las
provincias>) (418).
Las diversas leyes romanas que luego serían recogidas en el Di-
gesto: Calpurnia (L60 a de C.), Serviiia, Acilia'(o Aquilia, siglo III a de
C.), Cornelia (81 a de C.) y Juiia (30 a de C.), comprendieron en la deno-
minación concusión tanto a las diversas modaiidades de corrupción de
funcionarios como a las conductas de cobros iiegítimos (exacciones ile-
gales). La diferenciación entre los conceptos concusióny corrupción soLo
ocurrirá en el siglo XIX en la época de las grandes codificaciones.
il. Clesrs pr corucuslót¡

Una clasificación tradicional sustentada por C¡nnane y Cnnvlcruarur
distingue entre:
a) Concusión propia e impropia, según sea un funcionario o un parti-
cular el que obligue, exija o induzca a la entrega del bieru dinero o
beneficio. Esta clasificación hecha en base a elementos de la extor-
sióry exacción y estafa no goza en la actualidad de aceptacióry por
cuanto los códigos modemos tratan a la denominada por Canlaxa-
concusión impropia en el rubro común de ia extorsión.
b) Aquí la distinción está hecha ya no
Concusión explícíta e implícíta.
en atención al sujeto que delinque sino en función a la naturaleza
del medio empleado. Así, será explícita la concusión cuando el
funcionario hace uso de su poder o de su calidad para que por
medio de amenazas o exigencias la víctima le dé o prometa dar.
Mientras que la concusión será implícita cuando haga uso de sub-
({17) En la historia romana contrasta notoriamente la época de la Monarquía

y el
esplendor de la República con la etapa del Imperio, donde el deber público y la morali-
dad política se convirlieron en un cálcuio de intereses y un pretexto para enriquecerse.
(4r8) BRUcHI, A., "Concussione", in II Dígesto Romano, Torino, 1896, citado por
Reuos MEIÍ¡, Enrique: EI delito de concusión, Buenos Aires, Depalma, 1963, p. 13.
35'l
Fidel Rojos Vorgos
terfugios, engaños, inducciones a error para lograr igual propósi-

to de dación o promesa de bien, dinero o beneficio económico.
Esta ciasificación es válida y ha sido acogida Por numerosas le-
gislaciones penales.
Se distingue también como dos formas de concusiónla concusión
básica y Ia exaZción ilegal, siendo Ia primera de contenido genérico y
específico Ia segunda. Esta última toma como objeto del delito a las
contribuciones, impuestos, sueldos o emolumentos y no requiere ne-
cesariamente del provecho económico personai como elemento típico
constitutivo. En realidad no se trata en propiedad de una concusión en
ei sentido tradicional del término.
No todos los códigos penales hacen la diferenciación entre con-
cusión y exacción iiegal (véase, por ejemplo, el código f¡ancés de 1810,
el español de 1973 ó 1995, o el argentino entre otros(ale), que sólo aiu-
den a las exacciones ilegaies).
ru. Los prop¡r-os DE DEREcHo coMPARADo
a) Los modelos históricos

El Código penal francés de 1810 ofrece en su modelo legal de
concusión una construcción típica en base a las exacciones ilegaies
cometidas por funcionarios, empleados, recaudadores de impuestos
y otros. En efecto, el núcleo típico del art. \74 hace referencia a las
exigencias o cobros realizados sabiéndose que no eran debidos o
siéndolos se cobraba en exceso por derechos, tasas contribuciones, ren-
tas o salarios (a2o).
Los códigos toscano de 1853 e italiano de 1889 también reguiaron
el delito de concusiones. Este último es el que crea varias hipótesis de
concusión en sus artícuios-169 y 1,70. El art. 169 obedece a una figura
genérica de concusión expiícita, mientras que el 170 a una figura im-
plícita (21), ala vez que contempla }a hipótesis legal de la concusión
(are) Véase infra Leg¡slación extranjera.

(420) Véase infra Legislación extranjera.
' (421)
EI legisiador peruano de 1991 integraría ambas modalidades en la redac-
ción de un único tipo penal: el art. 382.
352
Los delitos de concusiÓn: Generolldodes
por aprovechamiento del error de otro. El código italiano en ambos

artícuios ofrece un malco punitivo atenuado si el valor dei objeto del
delito es mínimo.
El código alemán d,e 1,871en su art. 353 asume abiertamente la
fórmuia de exacciones ilegales, sin hacer referencia a la figura genéri-
ca de concusión.
Los antiguos códigos españoles deL822,1848-50, 1870,1928y 1940
definieron.t.,á ü.t"u deexacciones iiegales ubicadas al lado de los frau-
des cometidos por funcionarios públicos. Sólo el arl.474 del Código de
1.822asimiió en una descripción algo ambigua la concusión genérica y
ia exacción.
b) Los modelos contemPoráneos

El código portugués de 1982 legisla sobre el tema de concusión
en su artículo bg con una figura referida a la imposición ilegal de con-
tribuciones o impuestos, bajo las modalid ades impusiere, fijare o recibiere
con destino al tesoro público, por sí o PoI otros, contribuciones, im-
puestos o valores de contribuciones superiores a los que fueren debi-
dos. Debe indicarse que en la legislación penal portuguesa la exacción
iiegal está contemplada exPresamente como una forma de abuso de
auioridad. Modelo que en el Código de L995 ha sido variado mediante
el artículo 379 en un diseño que lo acerca con el concepto clásico de
concusión sin por eiio eliminar ias conductas típicas de exacción ilegal:
recibir para sí, para ei Estado o PaIa terceros mediante inducción en
error o aprovechamiento del error de la víctirna ventaja patrimoniai
no debidá o superior a la debida, contribucióry tasa emolumento, mul-
ta o coima.
En el derecho penal español actual se sigue la orientación de los
códigos precedentes. En efecto, el Código de 1995 sólo contempla las
exacciones ilegaies. El Código penal italiano de 1930 vigente, en cam-
bio, fiei a ia trádición de 1889, mantiene la concepción básica.y genéri-
ca de concusión sin hacer mención al caso de las exacciones ilegales,
conservando tanto al abuso de la calidad como del poder como fuentes
de vinculación de la conducta concusaria. ElCódigo penal francés de
1993, reafirma la línea del de 1810 de legislar en función a las exacciones
ilegales sin referirse a la concusión genérica.
353
-
Fidel Rojos Vorgos
Los códigos latinoamericanos por lo general siguen el modelo

italiano de concusión y han agregado además ia mención francesa,
suiza y española de las exacciones ilegales a la sistemática de sus
códigos penales.
IV. Er coxc¡¡ro or coNcuslóN

Ei concepto de concusión hace referencia a diversos elementos:
constreñimiento, inducción, Iucro, abuso de la calidad del sujeto espe-
cial, del cargo, etc., los que integrados posibilitan enunciar la siguiente
noción conceptualizadora: concusión es un modelo especial de abuso
de poder o¡ientado a obtener provecho o utilidad económica ilegítima,
ya sea mediante el temor (amenaza de un mal), engaño, presión, com-
pulsión o el uso de Ia fuerza física; y donde el que ejecuta la acción
ilícita se vale de su función, cargo o empleo para el logro de su propó-
sito. Se observará que esta noción no congioba a las demás figuras con-
tenidas en el rubro concusión del Código Penai Peruano (exacción ile-
gal, colusión, patrocinio indebido), sino que sólo está referenciada en
ei tipo 382 del Código; ello se expiica por las serias dificuitades de
sistematización que existen Para que el tipo básico de concusión pue-
da ser el ¡eferente de partida para dichas ot¡as figuras penales'
La tesis de Cennene de t'er en Ia concusión el hecho de la obten-
ción de lucro por medio del temor de la reaiización de un acio de auto-
ridad causado contra la víctima por el que está investido de poder ofi-
cial, patentiza un concepto histórico de concusión que hizo exclusivo
el temor como medio fácilitador y a la autoridad como único sujeto
activo del delito. En la actuaiidad se maneja un concePto legal más
amplio de concusióry que comprende a Ia compulsión, amenaza y al
engaño, y que extiende 1a autoría al servidor o empieado público.
V. Co¡¡cusróN Y EXToRstóN
Decir que una concusión es una extorsión cometida con abuso de

poder oficial, para diferenciarlo de la extorsión común cometida me-
diante ei abuso de la fuerza física o la amenaza es efectivamente seña-
lar un concepto correcto pero no obstante insuficiente, Pues la concu-
sión penal posee mayor riqueza de componentes que la extorsión sim-
ple, donde no existe ia inducción, el engaño o estratagema orientados
al lucro.
354
Los delitos de concusion: Generolidodes
La concusión penalmente relevante es similar a la extorsion sim-

ple en su núcleo fáctico de constricción o uso de la violencia para obte-
ner un provecho o ventaja económica de la víctima. Pero es diferente
de la extorsión si consideramos a la concusión en su modalidad indu-
cida, donde no existe violencia ni constreñimiento físico. Otra dife-
rencia es el hecho de que la concusión, en sus dos modalidades típi-
cas (constrictiva e inducida), requiera calidad especial en el sujeto
activo y abuso dei cargo, mientras que en Ia extorsión simple suPone
un sujeto común y el uso de la fuerza física o la amenaza; asimismo,
en la extorsión simple la acción ilícita puede ir dirigida a la víctima o
por medio de eila a un tercero, hipótesis que no se piantea en la con-
cusión; además de que ia concusión admite tanto ia dación como la
promesa de bien o beneficio patrimonial, que en la extorsión sólo se
produce con la dación.
VI. Los orlrros DE coNcuslóN v tr Cór¡lco Pr¡¡lt- or 199L

La Sección II del Capítulo "Delitos comelidos por funcionarios
públicos" ha reunido bajo el nomen i¿¿ris .,concusión> cualro figuras
penales básicas poseedoras de contenido normativo propio (arts. 382,
383, 384 y 385) y una quinta figura que, saivo los sujetos activos disün-
tos, debe de responder a las conductas típicas señaladas en los arts' 384
y 385 del código en 1o que resulte aplicable y en función a los aportes y
competencias de los particulares equiparados:
L. Concusión básica genérica (art. 382).
2. Exacción ilegal (art. 383).
3. Colusión defraudatoria (art. 384).
4. Patrocinio ilegal o indebido (art. 385).
5. Concusión y exacción extensiva a particulares (art. 386).
La sistemática seguida por nuestra ley penal no puede ser catalo-
gada de plausible y coherente, Pues ha ubicado bajo un mismo mbro
ésq.remui deiictivos no necesariamente complementarios, es más abier-
tamente diferentes entre sí varios de ellos. En efecto, es desacertada Ia
iécnica empleada de juntar comportamientos indiscutiblemente pro-
pios de la concusión con otros propiamente de negociación incompati-
ble o de interés ilegítimo imputabies a los sujetos públicos. Ello origi-
na serias dificultades al momento de definir el bien jurídico
355
Fidel Rojos Vorgos
globalizador tutelado, así como al producirse la interpretación de los

tipos penales en base a Ia idea rectora de concusión, sobre todo en los
deiitos de patrocinio ilegal y en las equiparaciones que lleva implíciio
el art. 386 (imputables a peritos, árbitros, contadores, tutores, curadores
y albaceas).
El modeio o esquema de sistematización se torna así arbitrario,

impertinente y forzado. El tipo penal de coiusión defraudatoria es téc-
nicamente deplorabie, debiendo de reeiaborarse y ubicarse junto al
patrocinio ilegal en otro apartado o nomenclatura normativa ("Sec-
ciónu en el lenguaje del código) dedicado a los fraudes y negociaciones
incompatibles con ei ejercicio de la función púbiica. La figura penal
extensiva contenida en el art. 386 necesita igualmente de taxatividad y
racionalidad legal.
En los esquemas de derecho penal comparado, la sección de los
delitos de concusión está separada de los delitos de negociaciones o
intereses ilegales y ia equiparación a los sujetos particulares sólo se
halla vinculada al delito de colusión defraudatoria (variedad de nego-
ciación incompatibie).
Las características técnico-legislativas de los indicados tipos le-
gales son las siguientes:
a) Son de naturaieza comisiva (arts. 383 y 385).
b) Son básicamente de naturaleza comisiva (activa) pero admiten
modalidades omisivas (arts. 382 y 38Q.
c) Es de lesión o resultado (art. 384; contienen modaiidades de re-
sultado igualmente los arts. 382-383).
d) Es de simple actividad y peligro (art. 385).
e) Son tipos que combinán .o*po¡tamientos de simple actividad y
resultado (arts. 382 y 383).
f) Son deiitos instantáneos (arts. 382,383 y 38a).
g) Pueden asumir un cierto nivel de permanencia (art. 385).
h) Son tipos complejos por comprender diversas modalidades
comisivas, combinar figuras de resultado y actividad o hacer re-
ferencia a elementos normativos (arts. 382,383 y 38a).
i) Es tipo penai simple (art. 385).
35ó
a
Los deliios de concusión: Generolidodes
j) Son tipos que hacen referencia a elementos normativos (arts. 383

y 384).
k) Son tipos de doio directo (arts. 382 y 38\.
VII. BnN ¡unÍotco PRorEcIDo

Difícil se torna configurar el bien jurídico giobalizador que infor-
me de todas las figuras de concusión que han sido reunidas
antitécnicamente por el iegislador de 1991. La existencia de tipos pe-
nales de abuso de autoridad específicos, tales como la concusión sim-
ple del artículo 382 o las exacciones ilegales del artículo 383 nos lievan
u rr", el aseguramiento, por vía punitiva, de las condiciones regula-
".,
res del ejercició del poder el objeto de tutela que prevenga que dichos
abusos se concreten en ios ciudadanos y los colectivos sociales. Mien-
tras que tipos penales como el de coiusión defraudatoria nos reconducen
a la áefensa pénal del patrimonio público y al adecuado desempeño
de los funcionarios y servidores vinculados en Ia gestión de los intere-
ses patrimoniales de las administraciones. Sucede cosa distinta con el
tipo penal de patrocinio ilegal el cual dada su particular redacción con
télu.ió., a ios restantes tipos de concusión está orientada más bien a
preservar formalidades del trámite administ¡ativo de la gestión públi-
.u q.r.lindan con la imparcialidad funcional y el prestigio institucional.
Frente a estos múltipies y dispares objetos puntuales de tutela sin
embargo podemos recalar en una frase general de consenso que resu-
ma el bien ¡urídico: el regular y adecuado desenvolvimiento de Ia ad-
ministración pública.
357
1
Concusión
SUMARIO: l. Antecedentes legales. Il. La figura penal y el de¡echo

comparado. IIL Bien jurídico protegido.. IV' Sujeto activo: Autoria'
V. Suleto pasivo. VL Comportamientos lípicos: a) Abuso del cnrgo b)
Oblignr n dnr o pronreter. c) Inthrcír a dar o pronrcter ' d) El dnr y el pronte-
fur lnr.Yll..Indebidamente,: el elemento normativo del delito de
concusión. VIII. El objeto de la concusión: "un bien o un beneficio
palrimonial'. IX. El destinaiario: "para si o para otrou. X' Elemento
sr.rbjetivo. XI. Consumación y tentativa. XlL Participación. XIII' Fa-
sesnegativas del delito. XIV. Penalidad. XV' Planteo de interrogantes
(problemática): 1) ¿Son relei'nntes pennlmente los rnofi¡'o-s de Ia t'íctíntn
¡tarn obrar, tie ntodo que se
puetln hnltlnr que éstn consitttíó In irñucción? 2)
¿DeLte la z,íctímn cotlocer o ser
cotscíente tTLLe está dntño o prontetiertdo.lo
indebítlo o qlte sotl ilegnles los reqtrerintientos del sujeto nctí¡'o? 3) ¿Los
ntedirts contisitos obligar c indnci¡ deben rcuttir condiciotrcs de idotteidad
't¡ nrfcierrcio? ¿Quién y tltré referentes perntitttt e-,'nlunrlns? 4) ¿Admített
r/ obligut y et indttcir fornns onisiuas tle coinisíótt ütrputnhles nl sujcto
nctit'o? 5) ¿Qué semcjanzns tienen ln concusión por cortstrcíiintiento y ln
extorsión típicn del nrt. 200? 6) ¿Qué senteinnzns tienc In concusión por
inthtcción con ln estat'a? 7) Si trnn pers()na npnrenta ser futtciotnrio o sen'i-
dor pnrn inducir a la entregn ílegnl de dinero, ¿ello cottfigurn cl r{elíto dc
cottcusión? 8) ¿En qué se diferertcin el delito lte cottcusíón del de corru1t'
ción ? 9) El delito de concusión, err sus dos fonnns konstrictiitn e üúuctit¡a),
nl ser tt¡t nbttsa del cnrgo, ¿estci con ello refríéndose tanúién nl nbuso de
atribttciones? 10) ¿Es ncertada la clnsifcnción lrchn por algttnos autoru
nncionnles que indican que el art.382 es wn concusión explicita y el nrt'
383 corresporrde a Lota concusión implícitai 11) 5í los comportnmierttos
noblígar" o uinducir, son practícados por nr ¡tnrtiatlnr sobre la uíctinta Pnrn
o sen'itlor pti-
ryte istn atorsue un bien o benefcio cconómico ftutciotnrio
nl
blico,¿se confgrtrn el rtelito de concusiótt? ¿Qtté ocurre ett el cnso de hnber

concertndo elparticulnr con el furtcionario público pnrn tal fn? XVI' Leg:s-
lación exlranjera:1.. Italia 0.889).2. ltalin ft930).3. Colonúia (1'980) 4.
Espnña 0995).5. Brasil 0'94U.6' Costn Rica Q971)'7. Pnn¡má (198D.
359
7-
Fidel Rolos Vorgos
I. ANr¡crorNrEs LEGALEs
No tiene antecedentes en la legislación penal peruana anterior.

La fuente extranjera que sirvió de modero es el artículo 312 del
código penai italiano de 1930 (az)reformado por Ley g6 del26 de abril
de 1990, con un hilo de continuidad en los articulos 1.69 y r70 del Códi-
go de 1889.
II. L¡ r¡cuR¡. pENAL y EL DERECHo coMpARADo

Las diversas sub-modalidades de concusión contenidas en este
artículo tienen en común la puesta en juego de intereses
e_xtrafuncionales por parie del funcionario y servidoi público, orienta-
dos a ia búsqueda o el logro del lucro mediante las venta;as que otorga
9lgargo o puesto ocupado en la administración pública. El iipo p"t,lui
382 es de naturaleza compleja, tanto por el empléo de núcleos rectores
distintos, a la usanza del código itaháno de rggg (a23), como por los mo-
mentos de su consumación. La fórmula que utiliza el Código penal
pemano no tiene consenso de uso en los códigos europeos, sienáo iaop-
tada en América Latina sólo por aque[os influidos por Ia iegislación
itaiiana (Costa Rica o Panamá, por ejemplo). A nivel de derecho com-
parado ha sido desestimada la perspectiva material que en función al
monto de lo exigido atenuaba la penalidad, entendiéndose que no es
(¡¿) Véase ínfra Leg¡slación

extranjera.
(43) ver artíc*los 169 y 120 del codigo italiano de 1gg9 (infra, pp.377-37g) que
ofrece dos tipos separados de concusión eÁ base a la utilizacidn-¿e dos verbos
recto-
¡es distintos: (art. 169) e hducir (art. 120). Nuestro legisiador integró ambas
.obligar
en una sola figura que dio como resurtado el art. 3g2 der CódIgo penai
vig:ente, pero
desestimó las circunstancias atenuantes contenidas en el texó iialiano,
circunstan-
cias referidas al menor valor patrimonial de lo obtenido o prometido iiegalmente;
asimismo, obvió la circunstancia de aprovechamiento por p.it" d"l sujeto
piiblico del
error ajeno. Esto último también es aplicable, sobre todo, al supuesto de ia exacción
ilegal (art.383).
3ó0
Concusión
ei bien jurídico (Patrimonio" io que aquí se protege, sino los intereses

y valores de ia administración púbiica'
En realidad el tipo penal de concusión básica contiene elementos
de exiorsión, estafa y-corrupción, que han sido reunidos en una figura
genérica imputable a ios sujetos públicos'
III. BmN ¡unÍuco PRoTEGIDo

La norma penal, ai conminar penalmente ios comPortamientos
abusivos señalados en el tipo legal, busca Ploteger ei regular y correcto
desenvolvimiento, e1 prestigio y la buena reputación de Ia adminisfra-
ción pública, derivadá de una actuación funcional al margen de abusos
de poder de corurotación patrimonial. La doctrina contemporánea(z-+)
ofrÉ.e consenso al admitir que si bien el sujeto principal de ia tutela
penal io consüh:ye la administración pública, se está protegiendo t.l-
tié.r, d. modo dárivado, los intereses del parlicular lesionado en su li-
(ab). Protección contra los
bre determinación e intereses patrimoniaies
abusos de un poder irresponsable y anómalamente administrado (en
manos de funóiona¡os delincuentes) que encuentra en la figura penal
de concusión otra de las herramientas al servicio del estado de derecho.
Lo señalado es igualmente extensivo para el tipo penal del art.
383 (exacción ilegal).
IV. SuJ¡ro Acrlvo: AuronÍn

sujetos activos pueden ser tanto los funcionarios como los em-
pleados o servidores públicos en ejercicio. Incluso si éstos han cesado
l.r r.rc funciones, si el bien o beneficio patrimonial es producto de un
acto abusivo cometido durante el ejercicio de cargo. Puede ser autor
tanto quien se prevale o abusa del cargo, como quien efectivamente se
halla ejerciendo en el ámbito de su competencia.
Autor puede ser igualmente el funcionario o servido¡ de hecho
(nombrado irregularmente o el que asume caso tal en un gobiemo de
(424) Así, P¡crt¡Rq Mn¡¡z¡Nt, RIccto y M¡cctone, en la doctrina italiana'

(¡zsl Al respecto, específicamente véase PacLleno, Principi di diritto penale. PE,
cit., p. 104.
3ó1
Fidel Roios Vorgos
facto). si se trata de un usurpador de funciones o de un particular

que
aparenta cargo para delinquir, estaremos frente a la comisión de
un
delito de extorsión o de robo. La autorÍa puede ser simple o compuesta
(caso de coautoría).
No se comparte la acotación hecha por ponrocARRERo Hroalco

-quien con referencia a una cita de ¡o*rrof t'rzol- excluye a las personas
encargadas de un servicio público. Este error radica én habei tomado
como referencia una edición doctrinaria anterior a la reforma del art.
3-17-.del Código penal italiano que no incluía como sujeto activo
del
deiito.a los encargados de servicios púbricos. Como se Éa indicado
ya,
con tal denominación se está refiriendo la ley italiana a los empleaáos
o servidores públicos que asumen encargos pruti.o, especiales. Tanto
el funcionario como el empleado o serrridoi puederr ser pasibles de
delito de concusión, es decir, pueden ejercer coácción o inducción ilícita
en el ejercicio amplio de su función o cargo.
V. Su¡ero pAsrvo
El sujeto pasivo es la administración púbrica (er Estado).
El agraviado físico, que puede ser una persona naturar o jurídica,
o un colectivo social, es aquí ia víctima mateiial (27). yu refereÁcia
típi_
ca a_(una persona) hace expresa alusión a un particular o a
un coleiti_
vo de personas, inciuso a otros funcionarios o iervidores públicos
con-
tra quienes se mantiene reiaciones de dominio jerárquicó y funcionai.
Támbién pueden ser víctimas las personas juríáicas áe deiecho
priva-
do o público. Nuestro Código penar ar haóer uso del término <perso-
rIá)>, ? diferencia de otras legislaciones que empiean ,.alguienr,
no)/ (otra)>, etc., permite ampiiar extensivamente el ¿muito de"algu_ com_
prensión de la víctima. El sujeto pasivo lo seguirá constituyendo
la
administración pública.
(126)
Véase Ponroc,qnREno Htonlco, Delitos contra ln nd.nittistración
púItlica, cit.,
p. 138.
(422)
Antonio Cet¿eño Rosa ("Delitos contra ia administraciórr pública en
el Có-
9iq?
p"l:l uruguayo", en Jurísprudencia Argentina, 1.963-yI, nov.-di'c., Buenos Aires,
l.96),1 59) es de Ia opinión que igual puederiser víctimas de concusión un funcionario
(inferior o superior jerárquico de1 agénte) o un ente público.
362
Concusión
VI. CovponruvlENTosrÍplcos
Los componentes materiales de tipicidad del comportamiento son
Ios siguientes: a) abuso del cargo; b) obligar o inducir a una persona a
dar o prometer; c) el elemento normativo: indebidamente; d) el objeto
de la concusión un bien o un beneficio; y e) El destinatario: para sí o
para otro.
Los verbos rectores son obligar e índucír. Cada verbo rector com-
porta un supuesto de hecho ilíciio diferente. Verbos rectores comple-
mentarios son dar y prometer. El legislador a la usanza italiana ha hecho
un uso restringido de los verbos rectores, sin tomar en cuenta las pala-
bras "soiicita" (empleada en el lipo penai argentino de exacciones) o
.,recibe, (utilizada en ei tipo de concusión portugués), enfatizando de
tal modo una opción político criminal de selección de conductas típi-
cas, que puede-llegar a ser criticable.
a) Abuso del cargo
Abusando del cargo es sinónimo de hnciendo mal uso de la calidad

funcional que le ha sido otorgado al sujeto activo funcionario o servi-
dor púbiico, es decir, del oficio o investidura pública poseída, aprove-
chando así ilícitamente dicho agente de las facilidades o ventajas que
confiere el cargo. Indica AxrolnEl que se tiene abuso del cargo todas
las veces que ésie es ejercido fuera de ios casos establecidos por la
ley, ios reglamentos o instrucciones de servicio o sin ia observancia
de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un
poder de su competencia y con la forma debidá, pero para conseguir
un fin ilícito (a28).
En general, el uso del cargo puede ser para fines lícitos o ilícitos.
El funcionario o servidor puede hacer vaier su caiidad para asegurar
un mejor ejercicio de la función misma o para obtener un mayor pres-
tigio en el mundo de las relaciones sociales (12e), circunstancias ambas
lícitas, socialmente, ajustadas. Pero puede ser usado iguaimente para
concertar precios (por ejemplo, en perjuicio del Estado), para exigir
('t28)
AñrolrsEr, Mnnuale de Díritto pennle. Parte speciale, cit., Vol. Il, pp. 613-61,4.
(a?e) p66¡¡4¡s, Principi di diritto penale. PE, cit., p. 107.
3ó3
Fidel Roios Vorgos
ilícitamente dinero, Para Prevaricat etc.; hipótesis en las cuales estare-

mos junto a la figura del mal uso o abuso del cargo. Es importante
p."rá, atención il hecho que el tipo penal ha circunscrito el abuso al
iorgo, es decit n la calidad, no empleando el término ..atribucionesr,
,,pód".urrr, etc.; esto permite entender que no es necesario ni imperio-
rá q,r" el obligar o inducir se produzca en ei ejercicio de las funciones
del funcionario o servidor, puede que ello también ocurra. Bastará que
el sujeto activo haga valer abusivamente su cargo con prescindencia
de sus reales atribuiiones, y sin que ello impiique una contraprestación
de su parte, para obtener él Uenéficio económico . EI abuso de Ia calidad
se preienta árando los actos del sujeto activo no están comprend-idos
en la esfera de su comPetencia funcional o territorial, pero los hace
(a30)'
valer para conseguir sus fines iiícitos
Ae¿Nro VÁsQusz
(a31)
otorga a la locución modai "abusando dei
cargo)), que comanda la tipicidad ou¡etiva del delito de concusión, el
,".riido á" ,rt', ,,abuso de funcions5", de tal forma que sólo habrá
concusión cuando el sujeto activo actúe u omita, en el marco de
tipicidad objetivo-subjetiva del delito en mención, siempre y cuan-
dt se halle ejercitando actos de función inherentes a los de su com-
petencia por razón del cargo. Dicho auto¡ ofrece así una interpreta-
.iótt Uutu¿a en criterios de vinculación funcional que la norma no
exige expresamente.
Como se colegirá del estudio de los anteriores delitos, el abuso
del funcionario o servidor puede asumir diversidad de formas y natu-
ralezas (administrativa, civil, iaboral, penal, etc.). Aquí en el deiito de
concusión nos hallamos ante un tipo especiai de abuso del cargo, orien-
tado a la obtención ilícita de bienes o beneficios patrimoniales median-
te el uso de la coacción y dei convencimiento en tanto medios
facilitadores de la consum?ción típica del delito. Se trata así de un
ámbito de delincuencia faciiitada en uno de sus exlremos PoI el deno-
minado metus publicae potestais (miedo al poder público) que el sujeto
activo se esfuerza por lograr.
(430)
ANroLlsEt , Mantrale de Dit'itto ¡tenale' Parte speciale, cit., Vol' II, p' 6L4'
(43r) ABANTo VÁseuEz, Los delitos contra la adntinistracíón pública m el Código Penal
peruano, cit., 1" ed., pp.239,240 y 247.
364
Concusión
Abusar, según stefano R¡cclo, es el acto contrario ai fin de ia insti-

(432).
tución, a su espíritu y a su finatidad A1 decir de Brn¡¡¿t- PrNzÓN y
Rrcclo el abusó comprende varias formas, pero sólo cuando incide so-
bre la voluntad del sujeto pasivo, convirtiéndose en constreñimiento o
inducción, constituye elemento esencial del delito de concusión (433).
En palabras de Luigi DELrNO, se requiere que el abuso haya produ.cido
robt" la persona aquei estado de temor o PleocuPación que es típico
de la concusión y que ha viciado su voluntad constriñéndoio o
(+3+).
induciéndolo a acceder a la ilícita pretensión
El abuso del cargo puede producirse, como bien indica
pORrocenneRg, en situación de vacaciones, permisos (435), ejerciendo el
cargo, pero no necesaria ni exclusivamente como resultado del eierci-
cioáe ius atribuciones. Se trata, en suma, de una arbifrariedad, es de-
cir, de actos extralimitados que se hallan fuera del marco legal propio
(436).
de las funcionés o del servicio público Tenemos así una sustantiva
y significativa diferencia con los delitos de abuso de autoridad, donde
se réquiere ejercicio de atribuciones que fundamenten el acto o la deci-
sión arbitraria genérica o específica.
b) Obligar a dar o prometer

El abuso del cargo practicado por el sujeto activo debe compren-
der uso de la violencia o el convencimiento ejercido sobre la víctima
ei
quien es forzada en su voiuntad a acceder a las ilegitimas pretensiones
del agente.
obtigar quiere decir ejncitar aiolencia de baia intensidad, amencza o
presión sobre una persona, de modo tal que altere, el proceso formativo
de su voluntad y le determine a una acción u omisión diversa de aque-
(432) Itccro, Stefano, I delitti contro Ia pubblica annmistrazione, Torino, UTET 1955,
p. 292 (citado por Benral P¡NzóN, Jesús: Deiifos contra la adntinistración ptiblica, Bogotá,
Temis, 1965, p. 64).
(433) BERNAL Pu.¡zór.r, Delitos contra la adminístración pública, cit., p. 66.
({s) DELprNo, Luígi, Diritto penale, Parte specíale, Napoli, Edizioni Simone, 1995,
p. 104.
({35) PoRrocARneRo HIoet-co, Delitos contra Ia adninistracíón pública, cit., p. 139.
18ot [¡6s¡Es/FRrsANcHo, Código penat Wl, cít., p. 3235.
JOC
Fidel Rojos Vorgos
lla otra que (sin la coacción) habría reaiizado (a37) y que, en este caso,
afecta su patrimonio. Implica entonces tanto una coacción frsica mate-
rial, una imposición o forzamienio sobre la persona como una coac-
ción o presión sicológica (amenaza, intimidación). La coacción sicológica,
({38), absoluta o relatiaa. La
a su vez, puede ser, siguiendo a PecuRo
printera se presenta cuando Ia víctima está a merced del suieto activo,
sin otra opción que ceder a las intenciones delictivas del mismo; la
segunda, cuando Io querido por ei sujeto actir¡o requiere cierta colabo-
ración de la víctima, teniendo ésta la opción de elegir entre el ceder a ia
presión o el rechazarla. Ambas coacciones sicológicas son relevantes
penalmente.
Lo anterior nos lleva a considerar que el funcionario o sen'idor se
vale casi siempre de situaciones de dificultad o irregularidades de
índole diversa que a manera de aspectos vulnerables ofrece la vícti-
ma (amenazas de denunciarle por delito tributario si no le entrega
dinero, o de detenerla, o de comunicar a ia autoridad administrativa
una irregularidad que afectará la permanencia del servidor público
en la institución, etc.).
La vioiencia o amenaza puede ejercerse directamente sobre la
r'íctima o de forma indirecta sobre sus familiares o seres queridos para
lograr resultados de viciamiento o doblegación de la voluntad sobre la
persona deseada. Sobre el contenido de violencia que suPone el verbo
rector ..obligar,,, es correcta la precisión de Ae¡Nro ({3e), en ei sentido
de tener que diferenciarse aquí entre la "violencia" de la extorsión y el
"obiigar, de la concusión, pues en el segundo caso no estamos ante
una violencia abierta sino más bien frente a grados menores de la mis-
ma que tienen que ver con forzamientos o imposiciones inaceptables
para el derecho penal.
('{37) A¡*roLlsEr, Marunle de Díritto pernlc. Pnrte spccinlc, cit., Vol. II, p.64. Al respec-
to rer'ísese la Ejecutoria Suprema (Sala C) del 20 dc setiembre de1999,Exp.4628-98,

Ancash, donde el encargado de programar los streldos fue amenazado por el Procesa-
do, Jefe de Administración USE-Huaylas, de denunciarlo por desacato si rro le progra-
maba el pago de dos sueldos. El proceso derivó en absoh,rción del proccsado al no
haberse acreditado con prueba concreta la exigencia o presiórr.
({38) PAcLTARq Príncílti di diritto petnle. PE, cit., p.1.77.
(13e)
ABANTo VÁsourz, Los delitos centrn Ia adntittistrnción público en el Código Penal
peruatrc, cit.,2" ed., p.289.
366
Concusión
Resulta muy discutible que pueda constituir coacción el simple

temor reverencial que la víctima tiene al agente y del cual aprovecha el
sujeto activo. La idoneidad y seriedad de los medios usados tiene que
ser detenidamente analizada y evaluada por ei Juez.
El obligar puede estar dirigido a dar un bien o beneficio patrimo-
nial, como a prometer en un futuro dicho bien o beneficio. En base a
esta diferenciación se construyen dos submodalidades distintas de
delito. Por lo tanto, la violencia física y psíquica ejercida por el agente
tiene que ser suficiente, adecuada e inequívoca, es decir, tener capaci-
dad causal para actuar real y efectivamente sobre ia voluntad de Ia
víctima, de forma tal que ésta se vea compelida a dar o prometer dar el
bien o beneficio patrimonial.
Igual de importante que Ia interpretación de los alcances dei ver-
bo rector es lagontextualización de dicha conducta -válido también
para el caso del verbo rector .induce,'- dado que y en efecto estamos
ante un supuesto que vincula el abuso del cargo (la instilución de la
administración pública)por parte del sujeto público con las vulnerabi-
Iidades de la víctima. Si ei constreñimiento tiene otro marco de actua-
ción, es decir para otros efectos (pago de una deuda, amenazas a la
propiedad o ia vida, vulneración de la iibertad)no será válido apreciar
delito contra la administración pública, dado que el sujeto público está
acluando al margen de su cargo o funciones, comportándose como un
sujeio comúry así se prevalga de su calidad, y por 1o mismo incurriendo
en deiito de extorsión. En igual sentido ARsor-Eoe Valle¡o y Ruz s¡mz.qn
Ilegan a decir que la caracierística de la concusión no éonsisie única-
mente en el uso de la vioiencia o la amenaza sino en la circunstancia de
que una y otra son la expresión de un abuso de funciones cometido por
quien está revestido de ia calidad de funcionario público (440).
c) Inducir a dar o prometer

Aquí el medio que emplea el sujeto activo consiste en vencer ra
voiuntad de ia persona mediante Ia persuasión, el convencimiento, Ia
apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades, engaños o silen-
(1a0)
Anaoleoe Valle¡o, Mario y Rulz Sauz¡R, |osé Arman do, Código penal Co-
ntentndo, Bogotá, Leyer, 2004, p. 755.
367
Fidel Rojos Vorgos
cios que tengan la suficiente fuerza determinadora Para que la víctima

dé o promeia dar el bien o beneficio patrimonial. Remarca DEi-ptNo,
con báse a consensos dominantes en Ia doctrina italiana, que la induc-
ción se objetiva en una actividad dialéctica del agenie que.valiéndose
de su autoridad y acudiendo a argumentaciones de diversa índole, fun-
dadas sobre elementos no privados necesariamente de vera.cidad, bus-
ca convencer al sujeio pasivo a la dación o a la Promesa pára evitar el
peligro o el mal(41).
Arurolsel explica que ..el significado de Ia inducción es más am-
plio que el de constreñimiento, comprendiendo todo comportamiento
no violento que tenga por resultado determinar ai paciente a una con-
ducta d.ada. Éstá comprendido sin duda el engaño, ya sea en la forma
más grave de artificiós o engaños, sea en ia modalidad de la simpie
mentira, como en el caso del particular a quien se induce a Pagar una
sobretasa, porque el funcionario, contrariamente a la verdad, ha afir-
mado qrre ár aáUiaa. También Ia exhortación y el consejo pueden bas-
tar con tai que en la aceptación haya infiuido la posición de superiori-
(aa2).
dad del funcionario
La inducción puede ser cometida también mediando omisión; por
ejempio, los silencios o la inercia del funcionario, ante ia incertidum-
bre de la persona, que obran para dar o prometer dar. En todo caso
debe existir una suficiente relación de causalidad imputable entre la
causa (inducción) y ei efecto (el dar o prometer), o si se quiere de incre-
mento del riesgo para Ia iesión del bien jurídico'
Ai igual que con el verbo rector anteriot igUaimente Ia norma
contiene ó co-pt".tde dos sub-variedades de delito, según que el obje-
tivo de Ia inducción sea Para que la víctima de o prometa'
{{1) DeLprNo, Dír'itto ¡tennlc. Parte speciale, cit., p' 105'

(442) ANroLtsEr, Manrnlc de Diritto penale. Parte speciale, cit., Vol. II, p. 614' La ex-
horiación y el consejo como medios posibilitadores de concusión son en extremo dis-

cutibles. En la doclrina itaiiana existen posiciones discrepantes para aceptar que ei
engaño sea elemento de la inducción (PeNr.r,o.rN). P¡clt¡Ro es de la idea qtre el engaño
en la concusión es el abuso mismo. El engaño SuPone, dice PecltnRo, Provocar un error
en la víctima. EI engaño también puede obrar generando el temor de un peligro imagi-
nario (Pect-truo: Princí¡ti dí diritto pennle' PE, cit., p. 121).
3ó8
Concusión
d) EI dar y el prometer dar

EI dar y el prometer tienen como presuPuestos típicos necesarios
la existencia previa de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar
o inducir que operan o actúan sobre la voluntad de la victima. De no
(443).
existir tales presupuestos previos no existirá delito de concusión
Dar es sinónimo de entregar, de desprenderse de algo, ProPor-
cionar o transferir a alguien. En su sentido jurídico-penal, dar es tanto
como entregar un bien o un beneficio económico producto de la coac-
ción o inducción, como también retener el bien que el funcionario o
servidor poseía en consignación, empeño o cusiodia, en perjuicio de
Ia víciima.
Prometer es el compromiso a efectuar en futuro una entrega o Pres-
tación económica o utilitaria de contenido patrimonial para el funcio-
nario, servidor-público o un tercero (por ejemplo, mediante letra de
cambio, compromisos de pago escrito o verbal, etc.).
Obviamente la promesa para ser típica tiene que ser posible obje-
tivamente. Queda fuera de discusión la formalidad de la promesa por
tratarse de un acto ilícito y nulo.
VII. <INo¡BTDAMENTE)): EL ELEMENTo NoRMATIvo DEL DELITo or co¡¡cusIóru

quiere decir que la exigencia ha sido hecha sin
"Indebídamente"
causa justificada o iiegítimamente. EI funcionario o servidor público
actua arbitrariamente al obligar o inducir, sin amparo alguno de las
ieyes o reglamentos, a dar a prometer. Si ia prestación a ia que se obli-
ga o induce a la víctima es debida a la administración pública, el hecho
será atípico de concusión si es que el bien o dinero ingresa a los fondos
del ente púbiico. En el caso que el sujeto activo exija o induzca, hacien-
do valer su cargo, para cobrar una deuda personal, estará igualmente
actuando indebidamente pero el hecho será abuso de autoridad (art.
376) y no concusión (444).
(443)
Por ejemplo, que la enlrega o Ia promesa hayan sido ya asumidas en la vo-
luntad de la persona sin necesidad de coacción o inducción.
(44'r) En esta última hipótesis M¡¡.lztr.lt (Trntado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. III,
p.220) es de opinión que el deiito sigue siendo concusión, al igual que si la deuda
fuera para el tercero u otro en favor de quien abusó el funcionario.
3ó9
Fidel Rojos Vorgos
VIII.ET_ OBJETO DE LA CONCUSION: <(UN BIEN O UN BENEFICIO PATRIMONIAL)
El propósito delictivo dei sujeto activo se dirige a lograr la obten-

ción de un bien o un beneficio económico. La legislación penal Perua-
na en este punto ha sido extensiva, no se ha usado como en otras iegis-
Iaciones los términos ..dinero,,, "dádiva", ,,utilidad", etc.
material con valor patrimonial traducible
ol.lst bien, es toda cosa
o convertibie a dinero y suscePtible de apropiación @ienes muebles,
dinero, joyas, mercaderías). El concepto también comprende por ex-
tensión a los derechos sobre las cosas (acciones, derechos, etc.).
La frase nun beneficío patrimorúalo es sumamente amplia para
comprender con eila a toda utilidad, crédito ventaja o ganancia me-
dible en términos de dinero. Las ventajas pueden ser diversas: parti-
cipación en ernpresas, descuentos en }os precios, obsequios de pa-
quetes turísticos, etc.
Como sentenciara CeRRanR, el objeto dei comportamiento delictivo
del sujeto activo, es decir, Ia obtención ilegal de un bien o beneficio
económico, mediante coacción amenaza o inducción, nos refleja de
cuerpo entero a este tipo penal como a un típico delito de lucro, de
codicia desmedida y deiincuencial dei funcionario o servidor público.
IX. Er orsrrruer¡,Rro: (pARA sÍ o pen¡ orRo>

No existe problema para entender que elbien o ia utilidad econó-
mica percibidas o para percibir en un futuro sean para el funcionario o
servidor público. Ei destino final de lo ilícitamente obtenido, puede
recaer también en <<otro>. Este <<otro> puede ser un funcionario o servi-
dor público, un famiiiar o particular (confabulado o no con el sujeto
activo), una persona naturai o una persona jurídica. La posibilidad de
comprender a Ia administfación pública en ei contenido de la frase
(para otro>, que sugiere críticamente AaaNto VÁsouez (aa5), representa
un forzamiento de subsunción en los alcances de la tipicidad del delito
de concusión,'no obstante que en una interpretación Iiteral elio pueda
(+45) ABANTo VÁseue¿

Los delitos contrn la ndninish'nción públícn en el Código Penal
peruano, cit., 1u ed., p.247. El mencionado autor cita el caso del policia que obliga o
induce al particular a efectuar donaciones a su repartición (máquinas de escribir,
computadoras, padrirrazgos, etc. (loc. cif.).
370
Concusión
ser ingresado en ia tipicidad objetiva del mismo; si ei problema es anali-

zado desde la perspectiva del componente subjetivo, resulta difícil
entender que el dolo del agente cubra coherente y razonabiemente la
necesidad de lucrar a favor de la administración pública. Tal hecho
ilícito o bien constituye un ilícito administrativo-disciplinario -y Por
lo mismo un acto atípico penalmente- o bien se reconduce Por ia hipó-
tesis de un abuso genérico de autoridad, dependiendo esto úitimo de
la dirección subjetiva dei comportamiento del agente.
EI resulta ser el beneficiario económico de la conducta ilícita
"otro>
cometida por el funcionario o servidor público y en ninguna hipótesis
puede ser autor o coautor del delito. Puede sí adquirir la caiidad jurí-
dica de un instigador (si fue éi quien creó la voluntad criminal en el
sujeto público), un cómplice primario (si con su contribución en fase
preparatoriaLrizo posible el delito), un cómplice secundario (si es que
colaboró mediánte aportes de auxilio en ia planeación o ejecución del
delito) o un receptador (si su intervención se ajusta a algunas de las
(++0).
determinaciones modales del artículo 794 del Código Penal)
X. El¡vrNro suBJETIvo
requerible Ia presencia de dolo directo en los actos dei agente,
Es
ya que de los medios de que se vale y dei propósito buscado (ia obten-
ción del bien o beneficio patrimonial) resulta impracticable que ello se
produzca con dolo eventual.
Es difícii admitir ia existencia de error de tipo invencible.
XI. CoNsunec¡óN v t¡¡¡retv¡

Nos encontramos ante un delito de consumación mixta de resul-
tado y actividad (que no descarta la modalidad omisiva en el supuesto
de la inducción) y que contiene dos modalidades básicas: el de concu-
sión mediante constricción (violencia o amenaza) y el de concusión
mediante inducción o convencimiento.
El empleo de los núcleos rectores, posibilita técnicamente la
presentación de las dos siguientes modalidades o supuestos típicos:
(44ó) Un mayor análisis sobre el papel que juega Ia frase "para otro" véase infra,
p. a9a (H destinatario: "para sí o para otro"").
3 7'l
Fidel Rojos Vorgos
a) obligar a una persona a dar o prometer; y b)inducir a una persona a

dar a prometer. Ambas modaiidades tienen un sistema de consuma-
ción doble. En el primer caso el delito se consuma en dos momentos
distintos al verificarse o producirse Ia entrega del bien o beneficio
mediante compulsión (deiito de resuitado) o al producirse ia promesa
(delito de simple actividad). Idéntica situación ocurre en el segundo
caso o supuesto típico.
Las formas de tentativa son admisibies en ambos supuestos, al
igual que el desistirniento. La posibilidad de tentativa radica en el he-
cho que no basta para consumar ei delito una simple exigenci4 peti-
ción o argumentación persuasiva, sino que es necesario llegar a deter-
minar en la voluntad dei agente la dación o la promesa y ello supone
un iter o espaciamiento de actos o de un solo acto hasta llegar al mo-
mento de la dación o promesa.
XII. Penr¡crec¡ór.¡
Pueden estar comprometidos otros funcionarios o servidores en
calidad de cómplices o instigadores. Los particulares participan a títu-
lo de cómplices o instigadores, nunca de autores, calidad que sí pue-
den asumir otros funcionarios o servidores que actúan conjuntamente
en el delito, dado que esta figura delictiva pose una relativa vincula-
ción funcional.
XIII. F¿.s¡s NEGATTVAs DEL DELrro

Puede haber atipicidad cuando el sujeto activo no es funcionario
público al momento de los hechos (aa7).
Es dificil que se presenten otros componentes y fases negativas
que cancelen el delito. El abuso del cargo, la presencia de dolo directo
y ia naturaleza de los medios empleados no abonan por lo general la
(s7) Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de L998, Exp. 60U-97 (Sala C), Lima:
Imputación dirigida contra el sujeto activo (Juez de Paz no letrado) de haber exigido
suma de dinero a cambio de ayudar al litigante, amenazándoie disponer su detención
en caso de no entregar el dinero, no es considerada penalmente relevante para afirmar
el delito de concusión al no tener el procesado la calidad de funcionario público al
producirse los hechos, por cuanto, con dos meses de anficipaciór¡ la Corte Superior de
Justicia de Lima dejó sin efecto su designación funcional.
372
7
Concusión
tesis de la negatividad. Ei consentimiento de la víctima no actúa como

causal de justificación de ia conducta ilícita.
XIV. PsNeuoeo
EI Código penal reserva para este delito una penalidad severa en
el contexto de las sanciones del rubro "Delitos contra administración
pública", con un mínimo de dos años y un máximo de 8, más 1a acceso-
ria de inhabilitación (arts. 39 y 36 incisos 1y 2); la que sin embargo es
menor que la recientemente aprobada en la fórmula colombiana (artí-
culo 404 del Código Penal colombiano) que impone de 6 a L0 anos de
privación de iibertad, además de una elevada multa.
XV. Pl¿xrro DE INTERRocANTES (pno¡rr¡'¿Áucl)

La concusión es un deiito especial propio dotado de característi-
cas de acción comunes (el obligar y el inducir) y especiales (abuso del
cargo), reunidas en el comportamiento desarrollado por el funcionario
o servidor público. Por tal razón se debe efectuar un detenido y analí-
tico estudio de los componentes del supuesto de hecho y su corresPon-
dencia con la figura penal de concusión para descartar concursos aPa-
rentes de delito.
Habiendo expuesto ios dos medios típicos utilizados por ei sujeto
activo para cometer ei delito de concusión, es decir, mediante coacción
o constreñimiento y mediante inducción (persuasión o convencimien-
to) respondamos ahora a aigunas interrogantes o probiemática que
plantea el deiito a nivel de interpretación y de concursos.
7) ¿Son releaantes penalmente los motiztos de la aíctima para

obrar, de modo que se pueda hablar que ésta consintió la inducción?
Los motivos que tuvo la víctima pueden ser varios: ei temor a un
daño mayor, por error, por no tener otra salida, por considerar que
debía dar o prometer, para poner en descubierto la pretens!ón iiícita
del sujeto activo, etc.
Las motivaciones que determinaron en la víctima a dar oprometn
dar no pueden servir de causas de justificación del accionar delictivo
del sujeto activo. El consentimiento, de producirse, no oPera a favor de
quien ocupa una posición de garante Para con la sociedad y la admi-
nistración pública.
373
Fidel Rojos Vorgos
2) ¿Debe Ia aíctima conocer o ser consciente que está dando o

prometiendo lo indebido o que son ilegales los requerimientos del suie-
to actitso?
M¡ru2rur es del criterio que en la hipótesis del constreñimiento o
coacción es siempre necesario que quien dio o prometió supiera que
daba o prometía lo que no debía. P¿clnno afirma que es erióneo soste-
ner que quien da o promete supiese que daba o prometía 1o que no
debía (para ambas modalidades). Ami parecer y sobre todo en la hipó-
tesis de inducción, considero correcta Ia tesis de Paclmno, ya que se
trata de un hecho del mundo interno de ia víctima que no influye so-'
bre la responsabilidad penal del funcionario o servidor público.
3) ¿Los medios comisiaos obligar e hrducir deben rewtir condi-

ciones de idoneidad y suficiencia? ¿Quién y qué referentes penniten
eaaluarlas?
Es afirmativa la respuesta a la primera interrogante. No bastan
para tipificar el delito las simples declaraciones, consejos desprovistos
de intencionalidad o indirectas de las que haga uso el sujeto activo. Se
requiere, como dice P¿cuRo, seriedad y eficacia de la coacción e in-
ducción. La calidad del sujeto activo y las circunstancias de vulnerabi-
lidad que rodean a Ia víctima son los referentes más usuales.
El encargado de evaluar ia idoneidad de los medios es el Juez.
Los abogados de la sociedad (el Fiscal) y del procesado deben de ofre-
cer argumentaciones racionales )¡ convenientes.
4) ¿Adntiten eI obligar y eI indts.cir formas omisivas de comisíón

imputables al sujeto actiao?
No son admisibles obligor, pues el verbo es de acción directa.
Enla htducción que hace"ni|
uso el sujeto activo es posible que se presen-
ten formas omisivas.
5) ¿Qué setnejanzas tienen Ia concusión por constreñimiento y la

extorsión típica del art. 200?
La concusión por constreñimiento (violencia o amenaza) es una
extorsión cometida por funcionario o servidor público. Este último ele-
mento (la calidad funcional) 1o diferencia de la simpie extorsión (co-
374
Concusión
metida por particulares). En la concusión se hace valer la calidad e

importancia del cargo para extorsionar. La respuesta a esta pregunta
está desarrollada con más ampiitud en la p. 236.
6) ¿Qué semejanzas time la conansión potr inducción con ta estafa?

No toda concusión por inducción supone la existencia de error
en la víctima. Sin embargo, de darse este componente, la concusión
por inducción ofrecerá grandes similitudes con la estafa, haciéndose la
observación que en ésta existe un concurso de voluntades tendientes a
un fin de supuesto y aparente mutuo provecho, circunstancia que no
se da en la concusión.
7) Si una persona aparenta ser funcionario o seroidor para indu-

cir a la entregallegal de dinero, ¿ello configura eI delito de concusión?
No, se trata de una figura simple de estafa; si se presentan los
elementos constitutivos del a¡t. 361 puede concursar con el delito de
usurpación de autoridad.
8) ¿En qué se diferencia eI delito de concusión del de comtpción?

Esto va a ser desarrollado con mayor detalle en el capítulo res-
pectivo de corrupción de funcionarios. No obstante, adeiantando, in-
dicaremos que en la concusión no existe concierto o confabulación
ftilateraiidad, que está presente en varias de las hipótesis legales de
cohecho) para la entrega del bien económico o dinero y tampoco es
relevante que ia entrega de dinero se haga para cumplir u omitir un
acto dei cargo o función.
9) EI delito de concusión, en sus dos formas (constrictiaa e

inductioa), al ser un abuso del cargo, ¿está con etlo refiriéndose tam-
bién al abuso de atribuciones?
Efectivamente, ei sujeto público puede actuar simplemente va-
liéndose de ia posición que le da el cargo sin que esté desémpeñando o
ejerciendo funciones o servicios (abuso del cargo), o extralimitándose
en dicho ejercicio, ya sea mediante mal uso o exceso (abuso de las fun-
ciones). vale decir, abuso del cargo es una locución comprensiva de
ambas dimensiones que dan contenido a la concusión; ei reducir su
375
Fidel Rojos Vorgos
ámbito de tipicidad solamente a la segunda hipótesis no cofresPonde a

las previsiones normativas del tipo penal. El segundo ámbito de signifi-
cu.ió.U no obstante, no deberá constituir un abuso de autoridad en el
sentido del artículo 376, es decir genérico, subsidiario, lo que se facilita
con la dirección patrimonial del comportamiento típico del concusador.
10) ¿Es acertada Ia clasifícación hecha pot algunort ortorrc no-

cionales que indican que eI art. 382 es ufla concusión explícita y el art.
383 conesponde a una coflcusión ímplícift7{a+8t
No, es una clasificación desacertada por dos razones fundamen-

tales: a) el art. 383 dei código no es propiamente una concusión,
sino una exacción ilegai, donde incluso no hace faita el objetivo lucro;
y b) Ia referida concusión explícita dei art. 382 tiene comPonentes de
engaño o aprovechamiento del error que la descalifican Para ser rePu-
tada de exclusiva explicitez. El esquema fue propugnado por CanRana,
(aae)
pero en la actualidad ha perdido vigencia. Decía Cennan¡ que la
concusión es explícita cuando el oficial amenaza con un acto de poder
que reconoce injusto (v. gr.: el que amenaza con arresto o con orden de
comparecencia si no se le da dinero) , f es implícita si el oficial ie hace
creer al particular que está debiéndole una suma que no se le debe
(como cuando el recaudador aumenta las cifras en los cobros de im-
puestos, o un secretario, un registrador u ottos, exigen una suma inde-
bida o superior a la debida).
11)Si los comportamientos "obligar" o <inducio son practica-

dos por un particular sobre la aíctima pa.ra que ésta otorgue un bien o
beneficio económico aI funcionario o sentidor público, ¿se configura el
delito de concusión? ¿Qué ocuÍre efl eI caso de haber concertado eI par-
ticular con eI funcionario público para tal fin?
En la primera hipótesis, sin mayores precisiones, sin que exis-
ta prevalimento ejercido directamente no hay concusión. Puede
(+¿e)
Clasificación y tipologías que aplican, Ponroc¡RReno F{roer-co y Huco Auvanez
(de este último véase su Delitos contetidos ¡tor funcionaríos públícos contra la administración
ptiblica, cit., p.73).
(++e) CeRn¡ne: Programa de Derecho qínúnal, cit., Vol. V, T. 7, S 2572.
376
Concusión
tratarse de una extorsión (en todo caso una coacción) o bien de

una estafa que compromete al particular y al funcionario, en gra-
do de coautores, dependiendo de la intensidad y gravitación de
los aportes.
En la segunda conjetura, dependiendo de las circunstancias con-
cretas que presente el hecho estaremos: a) en una situación de com-
plicidad atribuible al particular; de no darse la probabilidad de
contraprestación por parte del funcionario -que es el supuesto pro-
pio de la concusión- y por 1o tanto actuar el particular por disposi-
ción, asentimiento o beneplácito del funcionario o servidor público,
considero que se configurará el delito de concusión en la que existirá
complicidad imputable al extraneus y autoría para el sujeto público;
b) en el caso que el particular haya formado la voiuntad criminal dei
funcionario o servidor nos hallaremos ante Ia presencia de una de-
-delinquir,
terminación a en la que el particular asumiría un doble
rol, tanto de insiigador como de cómplice, segunda categorización
que es absorbida por la primera, a efectos de delimitar los ámbitos
de responsabilidad penal personal. No se puede indicar que se trate
de una autoría mediata atribuible al funcionario, pues al existir con-
cierto ello le quita la calidad de instrumento al particular. Pueden
darse casos de autoría mediata de concusión siempre y cuando el
que instrumentaliza sea funcionario o servidor público.
De existir algún compromiso funcional, es decir, que ei funciona-
rio o ei particular que actúa a su nombre induzcan 1a entrega de dinero
o bienes a cambio de un acto de función, estaremos ante un caso de
corrupción pasiva.
XVI. L¡clsr¿cró¡r ExTRANIERA
7. ltalia (7889)
de Italia (1889), art.169: pítblico que, abusando

"C.P. "El funcíonario
de su cargo, obligue a alguno a dar o prometer indebidamente a^él o a un
tercero dinero u otra utilidad, será castigado con la inhabilitación perpetua
pnra cargos públicos, con Ia reclusión de tres a diez años y con multa no infe-
rior a 300 liras.
Si la cantidad o Ia utilidad indebidamente dada o prometida es de poco
ualor, Ia inhabilitación será temporal y la reclusión de uno a cínco años,,.
377
a
Fidel Roios Vorgos
nC.P. de Italia (1889), art. r70:

"El funcionario público que abusando
de su cargo, induzca a alguno a dar o prometer ind.ebid.amente a éI o a un
tercero dinero u otra utilidad, será castigado con Ia reclusión d.e uno a cinco
años, con la inhabilitación temporal para cargos públicos y con Ia multa d.e
100 a 5,000 liras.
La reclusión seró. de seis meses a tres años, si el

funciortarió público reci-
biese Io que no es debido, aproaechándose sólo del enor ajeno.
si utilidad indebidamente dada o prometida fuere de poco

Ia cantidad o
aalor, Ia reclusión será, en eI printer caso, de seis meses a dos años y en eI
segundo de un mes a un añor.
2. Italia (19A0)
"C.P. de Italia (1930), art.3r7 (redacción original): El ofciat públi-

col que abusando de su cualidad o de sus poderes, constriñe o induce a aiguien
a dar o a prometer indebidamente a él o a un tercero dinero u otra utilidad,
será castigado con reclusión de cuatro a doce años y con multa no inferior a
tres mil liras".
oC.P. de Italia (1930), art. 312 (redacción reformada en 1990): Er
oficial público o el encargado de un seroicio ptibtico qtte, abusando de su cua-
Iidad o de sus poderes, constriñe o indttce a algttien a dar o a prometer ind.ebi-
damente, a él o a tnt tet'cet'l, dütero u otra utilidad., será casiigad.o con reclu-
sión de cuatro a doce años,.
La reforma introducida en 1990 ampiió el campo de ia autoría a

los servidores públicos que tuvieser, respónsabilidadLs de conducción.
Es esta redacción Éinal la que terminará en ia doctrina itaiiana con la
concepción subjetiva que sólo los funcionarios públicos podían ejercer
este tipo de coacción capalde asumir relevancia penal.
3. Colombia (1980)
oc.P. de Colombia (1980), art. 140: El seruid.or pirbtico qtte abusando
de su cargo o de sus
funciones constriña o induzca a atguien a dar o prometer
al misnto seruidor o a un tercero, dinero o cttalquier otla tttitidad ind.ebid.os, o
Ios solicite, hrcurrirá en prisión de cuatro (4) a ocjrc (B) años,
mtúta de cinutenta
(50) a cíen (100) salarios ntínimos legales menstnles
uigentes, e ít.tterd.icción de
derechos y funciones púbticas por el ntismo térntino de Ia pena principalr.
378
Concusión
de Colombia (2000); arl.404 El seraidor público que abusando

"C.P.
de w cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer
al mismo seruidor o a un tercero, dinero o utalquier otra utilidad indebidos,
o los solicite, íncurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cin-
cuenta 6ü a cien (100) salarios mínimos legales mensuales uigentes, e in-
habilitación para el ejercicio de derechos y fimciones públicas de cinco (5) a
ocho (8) años,,.
4. España (1995)
No üene un texto de concusión similar al nuestro, ni en su ver-
sión L973 ni en la reciente y vigente de 1995. El art. 438 (1995) que
presenta una versión más modema de1 art. 403 (1973) ofrece el siguiente
modelo.
de España (1.995), art. 438: La autoridad o funcionario público
"C.P.
que abusando de su cargo cometiere algún delíto de estafa o apropiación inde-
bidn, incurrirá en las penas respectiaamente señaladas a éstos en su mitad
superior e inhabilitación especial para empleo 0 cargo público por tiempo de
dos a seis añosr.
5. Brasil (1940)
oC.P. de Brasil (1.940), art. 316: Exigir¡ para sí o para otro, directa o
indirectamente, aentaja índebida aun fuera de ln función o antes de asumirla:
Pena-reclusión de dos (2) n ocho (8) años y multa>.
de Costa Rica (1971) , art.346: Se impondrá prisión de dos a ocho

"C.P.
años, al funcionario público que, abusando de n calidad o de sus funciones,
obligare o indujere a alguien a dar aprometer indebidamente, para sí o para un
tercero, un bien o un beneficio patrimonial".
7. Panamá (1982)
nC.P. de Panamá (7982), art.329: El seraidor público, que con abuso
de su calidad o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prome-
ter indebidamente, para sí mismo o un tercero, dinero u otra utilidad será
sancionado con prisión de uno a seis años y de cincuenta a cien días-multa>.
379
-
)
Exacción ilegal
SUMARIO: I. Antecedentes legales. lI. La figura penal y el de¡echo

comparado. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto aclivo. V. Sujeto
pasivo. VI. Comportamienios típicos: a) EI abuso del cargo.b) EI exigir
o hacer pagar o entregar. c) Contríbuciones o emolumentos no debidos. d)
Contribuciones o emolumentos en cantidad que excede a ta tarifa legal (con-
dición objetiua de punibilídad). e) Exceso de celo o aprooechamiento patri'
monial: EI destino de Io pagado o entregado indebídamente. VII. Elemento
subjetivo. VIII. Consumación y tentativa. IX. Parlicipación. X. Pena-
lidad. XI. Fases negativas del delito: 1. Atípicídad.2. Causas de justif-
cación y de exculpación. XII. Planteo de inierrogantes (problemática) y
concurso de delitos: I) Si lo percibido por el funcionario o seroídor públi'
co, en eI caso de las contribuciones, no ingresa a! fsco, apropíándoselo o
reteniendo dichos fondos, el supuesto del hecho ílícito ¿sigue siendo exac'
ción ilegnl? 2) ¿Requiere el tipo penal de exncciones ílegales el prooecho
económico del fmcionarío o serpidor? 3) En el caso que el t'frncionario o
seroidor después de haber usado o simplemente apropiado las contribucio'
nes los hace ingresar a las arcns fscales, el supr.testo del hecho ilícito de
exacción ¿pieúe su ilicitud? 4) Si el agente simula poseer Ia calidad de
funcionario o sercidor parn exigir el cobro, ¿bajo qué delito se subsumen
sus nctos? 5) Sí el fimcionario o seraidor solicíta o exige dinero o algún bien
a alguien pata -por ejemplo- no colocarle una papeleta en e! caso del poli-
cía, o para no requerirle Ia presentación de sus libros de contabílidad, ¿qué
supuesto de hecho ílícito se confgura? 6) ¿Están comprendidos en el tipo
penal de exacción ilega! todo cobro que realiza el t'uncionario-servidor (por ,
ejemplo, Ias tasas, multas, licencias, derechos, cobros de impuestos, etc.), o
el tipo sólo se cicunscríbe a las contribuciones y emolumentos? |
¿Cual-
quier funcionario o servidor que exija pago de contribuciones o emolumen-
tos es sujeto actioo del delito de exaccíones ílegales? 8) Sí el funcionario o
seruidor confunde y/o etgnña al obligado al pago sobre el monto de lo adeu-
dado, ¿es típico su comportamiento de la fgtrra en estudio? 9) Si Ia persona
paga o entrega contribuciones en cantidacles mayores a las debidas y no
recoge o retira el plus, pese a la obserpación al respecto del funcíonario o
381
Fidel Rojos Vorgos
s,ervidor, el hecho ¿es típico de exacción íIegal? 10) ¿Admite nuestro código
Ia exacción indirecta, es decir, la realizada por medio de otra pnsona? l-I)
¿Cuál es eI fundamento político-criminal de! típo penal del art. 383? 72)
¿Cuáles son las diferencias con eI cohecho o delito de conupcíón? 73) ¿En
qué se diferencia la exacción ilegal del abuso de autorídad? 14) ¿CuáI es la
tendencia de los códígos modernos en cuanto al objeto legal de la exaccíón?
XIII. Concusión básica y exacción ilegal: diferencias. XIV. Legisia-
ción extranjera: L. Argenüna (792D. 2. Proyecto del Código Penal Fede-
ral suízo (1978).3. Alemanía (L87L, oigente con reformas). 4. España (1973,
derogado). 5. España (L995). 6. Francia (199il.7 . Brasil (1940). 8. Colom-
bía (L936, derogadü.9. Panamá (L982). 70. México (192D.
',r.'
I. Axrucroe¡.¡TEs LEGALEs
En la legislación penai peruana el antecedente más cercano está
constituido por el arfícuio 343 del Código penal de 1924-que tuviera
una fuerte influencia del artícuio 277 del proyecto suizo ¿u 1919 (+so)-
cuya redacción original a la letra dice:
"EI funcionario o effipleado púbtico
que abusando de su cargo percibiera con propósito de lucro, contribuciones,
tasas, índemnizacíones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a
Ia tarifa legal, será. reprimido con prisión no mayor de seis años, multa de la
renta de treinta o sesenta días e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 3
del artículo 27 por tiem.po no menor de cínco años>>.
El legislador peruano ai receptar la figura penai suiza suprimió el

elemento subjetivo (con propósito de lucror,, así como eliminó de Ia
redacción la frase <o que al cobrar derechos, emolumentos o
indemnizaciones>, copiandó solamente el sustantivo (emolumentos>,
dando como resultado un modelo peruano de exaccíón ilegal de técni-
ca imperfecta y sujeto a una complicada exégesis.
(4s0)Art- 277 derProyecto del Código Penal Federal suizo de 191g: "Losfuncíona-
rios que con ánimo de lucro percibieron dereclns, emolumentos o índentnízaciones índebidas o
que al cobrar derechos, emolumentos o índemnizaciones se excedieren de la tarifa legal, serán
castigados con prisión o con ntulta".
382
Exocción ilegol
II. Ln ncuRa PENAL Y EL DERECHo coMPARADo
Esta figura penal específica de abuso que tradicionalmente se co-

noció en el país iomo delito de concusióo y que en otros ámbitos de
(+srl
doctrina (Aigentina, por ejemplo) y legislación penal se la sigue
Ilamando cot di.hu désignación o convive mezclada con la concusión
(Portugal), más allá de sus imperfecciones de técnica legislativa, al ha-
ber hecho una mención conjunta de 1os términos <contribuciones,' y
(emolumentos), representa un legado histórico acerca del otrora fre-
cuente sistema retributivo de ios funcionarios públicos, quienes obte-
nían sus ingresos en base a aranceles, tarifas, tasas, propinas o dádivas
cobrados a particulares. Situación que ha sido desterrada de forma
ostensible u., Iut modemas y profesionalizadas estructuras burocráti-
cas dei poder administrador, organizadas en base a sueldos y extras a
cuenta del erario Público.
En ei derecho comparado se observan dos orientaciones: una que
exige para la tipicidad del delito la existencia dei elemento subjetivo
,,a sabiendas), descartando, por lo mismo, la relevancia del hecho co-
metido con dolo evenlual (los códigos penales de Alemania y Brasil
mantienen este parecer); y otra (apreciada en códigos penales reci.en-
tes) que tiende a ampliar exPresamente el objeto mate¡ial de la exac-
ción á las tasas, impuestos, salarios, rentas, minutas, etc., y a no aludir
expresamente a la hipótesis de los emolumentos. El modelo argentino
de exacciones es particularmente expresivo por el ceio puesto por el
legislador para incorporar determinadas circunstancias y consecLlen-
ciás derivadas de la conducta típica que agravan el iniusto y la pena-
lidad; así ei empleo de la intimidación y otlos medios facilitadores
del ilíci.to como el caso del provecho personal o de tercero que se
hace de las contribuciones, derechos o dádivas soiicitadas, exigidas o
hechas pagar (asz).
({sr) Al respecto véase DoNN¡, Delítos contrslaadministracíónpública, cit., p.238y

ss.quien evalúra ias distintas apreciaciones de la doctrina argentina acerca de las rela-
ciones entre concusión y exacción ilegal y las posibilidades normativas de la inclusión
de la primera en la exacción, al carecer de un tipo penal autónomo al respecto.
(rs2) Ver infra Leg¡slación extranjera.
383
Fidel Roios Vorgos
m. BmN JunÍorco PRoficrDo
A1 tratarse de una figura penal en la que se Pone de manifiesto

abuso de poder y arbitrariedades específicas, lo que le emparenta con
el abuso de autoridad, pero que a lavez conserva su naturalezaptopia
al vincular dicho abuso con materia tributaria y remunerativa, cabe
aquí lo dicho, en cuanto al bien jurídico protegido, para ion el delito
de concusión, con la precisión de que la norma penal quiere destacar
con énfasis la necesidad de objeiividad y profesionalismo en la activi-
dad de los sujetos públicos en la labor recaudadora de contribuciones,
así como de su corrección y probidad, a modo de separarla con la sufi-
ciente ciaridad de los comportamientos dolosos que afectan el patri-
monio de los particulares y de la propia administración.
IV. SuJrro ACrIvo

ei funcionario o el servidor público que Posea
Es sujeto activo
atribuciones para exigir o hacer Pagar; también el que exige, sin ser
competente abusando del cargo. El tipo penal no sólo resulta aplicable
a losfuncionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuen-
tes particulares (por ejempio concejales y notarios) sino en general a
todo sujeio público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse
pagar contribuciones o emolumentos. La figura admite la autoría di-
recta y la mediata.
De la redacción del tipo penal que concreta la acción típica con
determinadas y específicas predicaciones de tipicidad (contribuciones
o emoiumentos) se deriva que la imputación por autoría se circunscribe
principalmente a quienes tengan facultades en mérito a sus atribucio-
nes por competencia.
V. Su¡rro PAsrvo
Sujeto pasivo es ei Estado. El perjudicado directo (particular, co-
lectivo social, persona jurídica de derecho privado o público) es la víc-
tima directa del delito cometido por el sujeto público.
VI. CouronrnurENTos rÍplcos

Los componentes materiales del tipo penal teniendo como base
o punto de partida el abuso del cargo incluyen diversas modalidades
384
Exocción ilegol
de concreción del delito, cada una de las cuales puede presentarse

por sí sola, sin que sea necesario que concurran las tres conductas
típica, esto es, es suficiente
iuru dar po. p"ri".cionada la conducta
q.r" .t agánt" elecute o consuma cualquiera de las tres modalidades
concentradas en cada verbo tector para perfeccionar la figura Pen_al,
al tratarse de un tipo penal con múltiples y alternativas modalidades
delictivas.
a) El abuso del cargo

Cabe aquí igualmente lo señalado en el capítulo anterior, con
la
expresa anoiació"n que el abuso del.cargo incluye también y sobre
toáo el abuso de lai atribuciones del sujeto público, quien debe re-
unir facultades o estar dentro del marco de su competencia funcional
al exigir o hacqr pagar o entregar contribuciones o emolumentos o,
con píescindencii dle eiio, simplemente abusar aprovechándose del
.urgf (de la calidad de tal o cuai funcionario) sorprendiendo o enga-
ñando a su víctima.
El abuso se efectúa a través de la constricción (el obligar) o de la
inducción a la víctima a dar o prometer indebidamente. Se trata de
exigir o hacer pagar o entregar lo no adeudado al Estado o al funciona-
rio'o servidor; también, en caso de existir deuda, exigirla o hacerla
pagar en cantidad que exceda a la tarifa iegal. Abuso 9u9 por sí rePle-
,"ñtu ,rr,u arbitrariédad lesiva a la propia administración como a los
intereses de los Particulares.
b) El exigir o hacer pagar o entregar

({s3) que hace
se trata, como precisa soLrn, de formas de intimación
el funcionario o servidor público, es decir de exhortación o requeri-
miento con fuerza de autoridad. En palabras de Vnpe v V[¡sEce, son
(4s3) SoLER, Derecho pennl argentino, ctt', T. V p' 198' Ai respecto, es iluslrativa la
que de confor-
Ejecutoria suprema de 8 de u.,"rJd" 7998,Exp'Ne 764-97, Amazonas'
Fiscalía Suprema ionsideró exacción ilegal la exigencia de
midad con ei Dictamen de
ganad.eros, por parté del subprefecto y gobernador Para autorizar el
áir,".o hecha a los
pase del ganado lSumilla Na 6, p.3081.
385
Fidel Rojos Vorgos
las exacciones ex-post facto por exceso en la percepción de los derechos

(+s+).
que tiene señalado el funcionario público
Exígir contribuciones no debidas implica demandar enérgicamen-
te al supuestamente obligado el cumplimiento de las mismas para con
la administración estatal. Demanda enérgica que supone un nivel de
intimidación y de coacción de cierta intensidad como vía idónea para
lograr 1a consumación del delito, y que parte de la posición de domi-
nio o de poder con Ia que se presenta el sujeio público frente al particu-
lar No se trata aquí de exigir para sí o para otro (destinatarios propios
de la concusión dei artículo 382). Igualmente, el sujeto activo, preva-
iiéndose de su poder, esto es, de modo abusivo puede exigir emolu-
mentos(ass)o remuneraciones a la administración pública o a los parti-
culares, en este segundo caso, en las especiales hipótesis en las cuales
dichos particulares establezcan relaciones con ia administración pú-
blica que justifiquen dichos emolumentos. Exigir emolumentos supo-
ne por su parte un cambio de dirección del contenido económico de la
exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar las arcas del Estado sino aI
peculio dei sujeto activo, dada la naluraleza dei emolumento.
Obviamente que entre exigir y obligar (art. 382) hay diferencias
de grado que explican el menor contenido del ilícito y,por lo mismo,
de penalidad del primero, que se hailan distantes por naturaleza y re-
levancia penal con la solicitud, conducta que no integra tipicidad por
delito de exacción ilegai.
,,Hnce pagñr> contribuciones o emolumentos no debidos, en cam-
bio, es ya ia realización materiai del contenido de tales exigencias, cons-
(ar) Vleo¡ y VrLesece, Salvador, Código pennl refornndo de 1870, Madrid, Tipogra-
fía Manuel Ginés Hernández, 1890, p.682. VI¡pa hace esta ciasificación para diferen-
ciarla de la exacción "ab origine",la misma que desde su origen es contraria a la Cons-
lilución y ias leyes.
('r55)
ABANTo es de la opinión (Los delitos contra la adninistrncíótt pública en eI Código
Penal peruano, c't.,2^ ed., p. 304) que no es posible referenciar los emolumentos a la con-
ducta "exige,', dada su inidoneidad ya que (no sería posible intimidar al funcionario
encargado con una violencia tan mínima". Sin embargo y contrariamente a dicha idea
quizás sea esta una modalidad muy frecuente en que se practíca exacciones ilegales de
emolumentos, en contextos donde el funcionario imprime una línea autoritaria (abusiva,
arbitraria) y de voluntarismo no sujeia a control o de dificil conlrol, tal como ha sucedido
con alta incidencia en los gobiernos locales, según registra ia producción jurisprudencial.
38ó
7
Exocción ilegol
tituyendo en este punto una hipótesis legal de un mayor desarrollo en

el proceso ejecutivo del delito. En efecto, mientras que la exigencia es
una modaiidad que configura un ilícito de peligro, ,,hacer pagar> ya
pone en evidencia un resultado concretable, en este contexto. El su-
puestamente obligado abona tales contribuciones o remuneraciones (a
nombre del Estado) o paga emolumentos al funcionario o servidor pú-
biico, compeiido por el accionar de dichos sujetos públicos. El contenido
material del comportamiento consistente en hacer paga\ supondrá tam-
bién, como precisa ABaNTo, y reconoce la doctrina argentina, el concurso
de actos engañosos por parte del funcionario o servidor que exacciona(as6).
BuornrpeDne, por citar a uno de los penalistas argentinos recientes, anota
que las conductas descritas 6s¡¡6 nhiciere pagar o entregan, revelan un
obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos sino más
bien la utilización de medios fraudulentos, que se acercan a la estafa. En
esta modalidad" el agente utiliza medios engañosos para el contribu-
yente, que io inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se
debe o a pagar más de lo debido (+sz). E1 abonamiento o pago de estos
cobros indebidos efectuados por el funcionario o servidor puede ser
en dinero en efectivo o a través de letras, cheques, etc. (de acuerdo a
la naturaieza de ias contribuciones y los emolumentos) (+s8).
oHace entregar>> (en el empieo diferenciado de esta frase en rela-
ción a la anterior) debe ser interpretado, como afirma Cneus, como el
hacer dar, restittir o proporcionar algo que tenga valor o cumpla una fun-
ción económica(ase). Situación que abre el espectro de posibilidades a
bienes distintos al dinero, en el que ingresan documentos, títuios vaio-
res. Al igual que en la modalidad nhace pagar'>, también aquí es posi-
(a5ó)
AaeNrto VÁseutz. Los delitos contra Ia adninístrnciót't pública en el Código Penal
peruano, cit., 2u ed., p. 300.
(as4 Buovpeonz, Delítos contra la adntittistración pública doctrina jurispndencia, cit.,
y
p. 308. Dicho autor y con é1 la mayoría de autores argentinos ven en la modaiidad
"exigiro una exacción explícita, mientras que las modalidades articuladas por los nú-
"hiciere pagar entregar' son
cleos rectores o vistas como exacción impiícita.
(1s8)
Véase la Ejecutoria Suprema de fecha 13 de octubre de 1998 (Sala C) Exp.
1380-98 Piura, caso de cobro indebido de bonificaciones hecho por regidores y de per-
cepción de dietas por sesiones no asisfidas, así como conducta de Alcalde de disponer
aumenio de su sueldo por sobre el 1ímite legal.
(4se) c.t.,T.2,p.312.
CREUs, Derecho penal. Parte especinl,
387
Fidel Rojos Vorgos
ble la confluencia, en la conducta típica, del engaño, aprovechamiento

del error o estratagemas sobre la victima para-Lu."r niu¡I" el resulta-
do, en relación a los emolumentos. Resulia f.orzad,o pensar que abar-
que también dicha modalidad a las contribuciones
l"tributar en espe-
cies,r), los- cuales por su propia naturaleza exigibie están pensadas'en
función al dinero.
El discurso jurisprudencial peruano tiene i"su..ouo,
argumentativos que destipifican la conducta si es que el cobro de emo-
lumentos indebidos ha sido llevado a cabo sin constreñimiento (inti-
midación), esto es sin obligaciones o exigencias requeridas por el tipo
penal, sino más bien con base a acuerdos fundadós en ia áutonomía
institucional, no obstante que con ello se haya transgredido la ley de
Presupuesto General de la República. Así la Ejecutória supremá de
f.echa23lU2002,Exp. Na 861-2000 Cuzco (a60).
c) Contribuciones o emolumentos no debidos

El tipo penal es de carácter cerrado, se agota en las cont¡ibucio-
nes o emolumentos, no hace referencia a dádivás. En este punto la nor-
ma penal ha eliminado ia mención expresa a ias tasas e indémnizaciones
que conterua el Código de 1924. El postular la inclusión de las multas
dentro dei.concepto emolumentoJ, conforme lo propone AneNro
vÁseugz (461), constituye ula hipótesis que desborda los ul"u.,.", signi-
ficativos de dicha expresión.
hacer pagar o entregar otras cosas (como bienes o regalos,
. , ..E*igir,
dádivas, presentes) hace atrpicá la figura, puáiendo incurrirse en el
delito de abuso genérico de autoridaá 1art. 376) o de concusión. No
ingresan al tipo por lo tanto las dádivas, obsequios o entregas gratui-
tas. Lo que resulta discutible es si ra norma penal tiene que circunscri-
birse al concepto estricto dá contribución del Código Tributario o
en
cambio deba de interpretarse extensivamente en tanto todo tributo
que
resulta exigible (contribuciones, tasas, derechos, etc.).
(160)
Véase en Sel¿zen SÁrucnez, Nelson, Delitos contra Ia adntinistrnción
pública.
lurisprudencía penal, Lvna, ]urista editores, 2004, p. 126.
(46r) ABANTo
VÁsoue¿ Los delitos contra Ia adntinish'ación
Ttriblíca en el Código Fenal
peruano, cit., 1" ed., p.255.
388
Exocción ilegol
El concepto legal tributario del término contibuciones indica

que
es una especié de trlbuto cuya obligación
tiene como hecho generador
beneflcios derivados de la ráalización de obras públicas o de activida-
áel estututes
(462).
La interpretación amplia de su significado en el ám-
üito pu.ut, implica rebasar el sentido literal tributario para abrir un
urp"i ro de tuiela mas amplio gue permita prevenir y sancionar abu-
,o, d" ios sujetos públicos, co., bus" a la perspectiva de tutela del bien
jurídico, d"'formá que 1os derechos, tasás e impuestos sean también
en sentido
oU;"to de la exigencia ilegal, ai igual que las contribuciones
para el derecho penal peruano, sinó-
,*tri"giao. Coi.t¡ibuciói es, así] (¡63).
nimo de tributo en sentido lato Lo cual sin embargo no excluye
el mensaje comunicativo del tipo penal de
o,r" u efectos de mejorar
&acción ilegal, se propenda a una reforma dei tipo a fin de incluir
ganar en
expresamente otros conceptos tributarios, lo cual le permitirá
deierminación a ia.or*u y en taxatividad a la interpretación.
El término emolumento que utiliza el legisladol Pemano Para
integrar el tipo penai de exacción ilegai, siguiendo los modelos Pena-
les s"uizos (Anteproyecto y Proyecto de 19L6 y 1918, resp_ectivamente),
de
tiene dos acepciónes q,r" r. han sucedido en el tiempo' La primera,
orig"., lattno (emotumintum) obedece a una concepción estricta, en el
sen"tido de propina o gaje dado a determinados funcionarios
en reco-
nocimiento a sus serv*iclos (peritos, escribanos, notarios). La segunda
acepción, de carácter amplioy comprensivo, exPresa la idea de hono-
rario, sueldo, remuneru.lón o indemnizaciones, incluyendo los dere-
chos percibidos por peritos oficiales, escribanos, registradores públi-
cos, úncionarioJmunicipales, médico forenses y otros que
cobran por
los servicios prestados cón base a aranceles. Este último significado es
el asumido p-or nuestra doctrina jurisprudencial. Es debatible que in-

gresen en el concepto penal de emolumentos las pensiones percibidas
también los
io, tos familiares hel iuncionario o servidor público' Así
T.u.o. dei código Tributario (Decreto supremo

r¿¡:r N'Q 135-99-EF de 19 de agos-
to de 1999), Norma II del Título Preliminar'
(¿o¡lVelÁseuEz CeloeRórq, juan y V¡ncs C¡Ncl¡¡o, Wilfredo (Derecho tributarío
1997, p.36) dan la si-
tnoderno. Introducción al sístemn tributario petuLno, Lima, Grijley,
suiente definición: "Las conbri.buciones son los tributos que Paga el contribuyente al
derivado de algún servicio
|1;; .o.,t.up..stución a un beneficio grupai o sectorial
que presta el Estado".
389
Fidel Rojos Vargos
denominados <gastos operativos,,, ros mismos que poseen un destino

y un fundamento de gestación y uso distinto al ie la remuneración; si
en cambio pueden ser considerados emolumentos, en sentido penal,
los bonos que se conceden a determinados funcionarios públicos,
pese
a no ser pensionables. Tampoco son parte del tipo las subvenciónes
solicitadas o exigidas por funcionario b servidor púbiico (464).
aprecia por 1o tanto que la noción de emolumento posee una
doble orientación de origen. ya tanto remuneraciones que pór diferen-
te.concepto percibe el funcionario o servidor público de las diferentes
adminjstraciones públicas, esto es del Estado Ln sentido global. Como
también, percepciones de dinero que en determinado, óuro, reciben
los servidores o funcionarios púbüCos de particulares, en los casos
pre-
determinados en ley o reglamento y a trlvés de montos establecidos
en aranceles o tarifas.
Estos emoiumentos para ser debidos y por 1o mismo legales de-
ben de estar fijados legal, reglamentaria o administ¡ativamente. por
ejempio, en el ámbito específico de determinados funcionarios, tene-
mos los derechos o aranceles que deben de pagar ios justiciables
para
que el Juez o secretario materialice un ranzamiénto o áesalojo;
asimis-
mo, los emolumentos de los funcionarios municipales para celebrar
matrimonios civiies, de los médico forenses para iertificar prueba
de
ADN y otras; las dietas de concejales, honorarios d.e notarios, etc. cabe
indicar, finaimente, que Ia palabra emolumento no goza de consenso
en el contexto normativo internacional. En efecto, niriguno
de los códi-
gos europeos modernos hace mención a dicho términ-o en ia construc_
ción de sus modelos de concusión o exacción ilegal.
Tales contribuciones o emoiumentos tienen que ser no debidos (a6-5),
es decir, no adeudados (por estar ya pagados, po. .,o existir
deuda
(46r)
En tal sentido ra Ejecutoria suprema d.el 111012004, Exp. Na g3-zoolAncash,
que declaró haber nulidad en Ia sentencia condenatoúa y
reformándoia absolvió al pro-
cesado por delito de exacción ilegal, al haber éste solicitadá
una subvención, no siendo ésta
una contribución o emolumento, véase en Av¡.os Rooru'cuez, constante
Carlos; Roar_Es
Mery Elizabeth, .Modemas tendencias dogmáticas en la;urisprudencia
PR'-cENo, penal de
la corte suprema", Díátogo con ra
ruris¡n'rdencia, LIma, caceta;*iail, ioos, p.zas.
(4ó5)
Así, el caso del Alcalde y los Regidores que en abuso de su cargo
cobraron
indebidamente sumas de dinero po..o...!to de racionamiento
cuando no tenían de-
recho a ello (Sentencia de la primára sala pónal de ia Corte
superior de de fecha
funín,
390
Exocción ilegol
alguna, por no ser la pelsona que debe, por tratarse de-contribuciones

derogadas o simplemente por no existir iegalmente el impuesto o la
obligación de pagar, o Por estar eximido del Pago) o por 1o menos no
en el monto exigido. En palabras de Manuel G. Anesros, 10 no debido
es 1o ilegítimo: (la exigencia será ilegítima cuando no está autorizada
por ia ley o reglamento vigente, o cuando siendo legal en sí misma tiene
(460).
por objelo ,rná s.r*u que el particular ha pagado o gue no debe"
Ésta circunstancia convierte ei comportamiento del funcionario o ser-
vidor público en arbitrario y abusivo, Pues é1 actua con conocimiento
de la inexistencia de la obligación por parte de la víctima. La norma
penal peruana no ha empleado la frase "indebidamente> como la ar-
gentina sino que ha restringido el sentido de la ilicitud al "exigir, hacer
pagu, o entregar 1o no debido,. Lo cual tiene íntima conexión con el
óU¡eto materiai del tipo penai: ias contribuciones y los emolumentos.
d) Contribuciones o emolumentos en cantidad que excede a la ta-

rifa legal (condición objetiaa de punibilidad)
Los elementos normativos (contribuciones, emolumentos y tarifa
legal) siguen orientando la labor de interpretación sistemática del tipo
penal, 1o que aleja la posibilidad de incurrir en subjetivismos y exége-
sis voluntaristas.
Por ejemplo, excede a la tarifa legal que el funcionario o servidor
público exija o haga pagar más del 12o/o por derecho dei impuesto a los
arrendamientos, o más del 78o/" pot concePto del impuesto General a
las Ventas e67), o en otros casos referidos a Pagos efeefuados en Regis-
tros Públicos, etc.
La alusión a <tarifa legal", elemento normativo copiado del mo-
delo suizo de 1918 al igual que la referencia al término (emolumen-
tos,,, está referida a las tablas de derechos a Pagar fijadas legalmente y
de conocimiento público.
24 de abril de 1998, Exp. 157-95. Véase en Academia de la Magistratura " Serie de luris'
prudencin" 4, Lima, 2000, P.433).
(+¡¿r
As¡sros HuRrADo, Manuel G., Derecho penal.II Curso [Apwttes de clases],Lima,
Universidad Nacional Mayor de San Nfarcos, slf , p.236.
(q¿4 Referencias tributarias que pueden variar de acuerdo a ia política económi-
caimpositiva de los gobiemos. Al respecto, véase la Eiecutoria suPrema de 28 de enero

de 1998, Exp. Na 4722-97, Amazonas [Stmtilla Na 5, p. 450].
391
Fidel Rojos Vorgos
Tanto las contribuciones y emolumentos no debidos como las

cuantías excesivas sory de acuerdo ai tipo penal, un engaño o montaje
que sobre los mismos hace el sujeto público.
e) Exce,so de celo o aproaechamiento patrimonial: EI destina de

lo pagado o entregado indebidamettte
Se ha sostenido que es este un deiito por exceso de ceio del fun-
cionario o servidor púbiico, quien actúa dentro de sus atribuciones,
pero abusando o excediéndose dolosamente en el ejercicio de las mis-
mas. Lo dicho es perfectamente válido en la hipótesis de las contribu-
ciones, pero es inexacto para con la de los emolumentos. Cuando el
funcionario o servidor púbiico exige, se hace pagar o entregar contri-
buciones no debidas, dicho sujeto actúa a nombre de la administración
pública, vale decir compromete el prestigio y ei nombre de dicha insti-
tución en su doloso accionar; en este supuesto, se entiende que ei con-
tenidode la exigencia (el monto de la contribución) ingresa ai patrimo-
nio público. En el caso que la exigencia -o ia concreción de los otros
verbos rectores- bajo la apariencia de formalidad sea una estratagema
dei funcionario para aprovecharse de dicho monto, el mismo que no es
ingresado al patrimonio de la institucióry estaremos ante un caso de
estafa; sin embargo la configuración de este delito supondrá la conver-
gencia de los componentes propios del artículo 196 del Código penal;
en caso extremo, si se produjo la incorporación y en ese supuesto el
funcionario se apodera del dinero se ftátara de un peculado.
En la hipótesis legal de los emolumentos obtenidos ilícitamente,
ello redunda por 1o general en provecho del sujeto activo, situación en
ia cuai existirá a título doloso aprovechamiento personal-funcional (468).
situación que suele presentarse -siendo ello un grave indicador de la
fragilidad de la administración pública per.runá- en situaciones ex-
cepcionales dado el carácter regiado e institucionai de las remunera-
ciones de los funcionarios públicos. Esta última es la orientación do-
mfn_anie en la jurisprudencia de la Corte suprema, razónpor la cual se
habla de la figura de
"pagos o cobros indebidos,), como submodalidad
(4ff) Ei
Provecho económico del autor no es un componente lípico necesario del
delito de exacciones ilegales. Así, en tal sentido, Ia citada Éjecutoria suprema de 2g de
enero de 1998, Exp. Na 4722-97, Amazonas, que de conformidad con el óictamen Fiscal
supremo considera la no relevancia del hecho, para la consumación del delito, si la
diferencia cobrada en exceso fue o no apropiada por el acusado.
392
Exocción ilegol
de la exacción ilegai, imputable al funcionario o servidor que se aPro-

vecha de su posición o cárgo para pedir imperiosamente a la adminis-
tración pública el pago de remuneraciones (sueldos, asignaciones, etc')
o la entiega de mónios de dinero no debidos o en cantidad superior
a
(a6e). ExPresión concreta de exacción cometida por
la corresp"ondiente
funcionario público que se explica por las frágiles estructuras de con-
solidación ae la administración pública y de1 funcionariado Peruano/
que permiten constatar y mostrar- estos excepcionalls y anómalos ca-
sôs
'd" perversión di las relaciones entre funcionariado e
institucionalidad pública, que se concentran en zonas donde l1^Ptu-

r."1" áe\Estado ., .r.t*t o c''1anü0 este es üéb\\y peru$rb\e(4701'
si bien el tipo de exacción ilegal -cobro indebido, puede admiti¡,
en una línea de interpretación amplia del concepto emolumento, la
posibilidad que las asignaciones mensuales vitalicias pagadas Por con-
cepto de jubilación sean también emolumentos, para que en este su-
puesto la doble percepción de haberes por jubilación. (funcionario o
iervidor que per-ibe los beneficios remunerativos de jubilación de una
repartición aáministrativa del Poder Ejecutivo o del Poder Judiciai y
además de una universidad nacional, por colocar un ejemplo, de los
diversos que suelen producirse) suponga reievancia penal por el deli-
to en merrción deberá de hallarse rodeado de las exigencias que pian-
tea el tipo, coacción, engaño. La sola percepción pasiva de un doble o
(4óe) Véase sobre esto la Ejecutoria Suprema de 6 de octubre de 1998, Exp. Nq
5755-97,lca (Primera Sala Transitoria), en la que se evalúa un caso de exaccrón ilegai

por pago indebido de emolumentos. El aicalde y regidores de Caravelí (Arequipa),
per.iUié.ot'r de enero a mayo de 1994 dietas y concepios excesjvos por racionamiento.
-El
caso fue resuelto por atipicidad penal al no existir dolo en ei comportamiento mate-
rial de los sujetos actirros, habiendo devueito los funcionarios los montos de dinero.
(470)Véase por ejemplo el caso que describe la Sentencia del24l4198, Exp. Nq 157-
95, con voto en discordia, de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
junín, en la que previo acuerdo de Concejo Municipai de un distrito los funcionarios
(Alcalde y regidores) se hicieron pagar indebidamente durante el lapso de un año y
con carácier réhoactivo sumas de dinero Por concePto de racionamiento, en Academia
de la Magistratura, Serie de |urisprudencia 4, Lima, 2000, p. 433. Con un senlido dis-
rinto de aigumentación, véase la Ejecutoria del23lU2002, Exp. Na 861-2000, Cuzco, en
la que si bien los funcionarios (Alcalde y Regidores) se habían hecho pagar sumas de
dinlro por concepto de racionamiento. la Corte Suprema consideró atípica la figura,
dado que no había sido producto de exigencia aiguna sino como consecuencia de un
acuerdb del Consejo Municipal (Véase en Selee¡R SÁ¡¡c¡rez, Delítos contra la administra-
ción pública. lurisprudencia penal, cít., p. \26).
393
Fidel Rojos Vorgos
lripl1 concepto remunerativo, a título de jubilación, procedente dei

Estado, o de organismos de éste constituirá una situación de irreguia-
ridad administrativa o en todo caso un ámbito de toierancia adñnis-
trativa cuando no exista norma prohibitiva, que no alcanzan la sufi-
ciencia típica exigida por la norma penal de eiacción ilegal.
Debe de apreciarse que en Ia hipótesis que trabaja con ias contri-
.buci.ones, éstas deben ingresar d ám6ito efeclivo de dbminio de la ad-
ministración pública más propiamente del tesoro o hacienda públi-
9
ca/ aumentando indebidamente el patrimonio estatal. De ocuirir lo
contrario, es decir, si el funcionario o servidor se los apodera, existirá
peculado o, según el caso, apropiación iiícita.
VII. Erer"rrNTo suB¡Errvo

El doio requerido para perfeccionar er delito es el dolo eventual,
sobre todo en la hipótesis que toma como objeto material a las contri-
buciones. La exacción ilegai de emolumentoi supone la presencia de
dolo directo, pues está en juego un propósito agregado de beneficio
ilícito. El sujeto activo debe conocer que éi agravláao-no debe a ia enti-
dad estatal que se t¡ate o que si debe no es en ia cantidad exigida o
hecha pagar o que esté exigiendo o haciéndose pagar indebidañente.
Es este conocimiento dei abuso que ejerce sobreîa-víctima y la voiun-
tad de actuar pese a ello 1o que exprica ra relevancia penal. De existir en
el.agente un propósito especial, entonces actuará.o., dolo directo, pero
ello no es previsión típica necesaria en el caso de las contribuciones.
La presencia de buena fe en los actos del sujeto público, la igno-
rancia de los funcionarios explicada por la lejanía de 1á civilización-o el
desconocimiento de la ley, siempre cambiante en materia de impos!
ciones, ha sido vista por la Corte suprema con criterio de atipicidad.
fsj, la Ejecutoria Suprema del IalIDlg,E*p. Na 15gZ-97 Cajamarca, se_
ñala que al haber ios Regidores efectuadó cobros indebidos por con-
c.epto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la ley, habien-
do actuado de buena fe y procedido posteriormente a devolíer lo per-
cibido indebidamente, descarta el lucro por parte de los procesados,
ccnstiiuyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no existir
dolo en dicho comportami"t"r¡o t+zt).
(171)
véase en Ro¡as V¡nces, Fídel, lurisprudencia penal, Lima, Gaceta
Jurídica,
1999, p, 652.
394
Exocción ilegol
En cuanto a la valoración del reintegro o devolución de lo indebi-

damente hecho paga\ que efectúa la Corte Suprema, interesa destacar
que adquiere interés en el lenguaje jurisprudencial para restarle rele-
vancia a la conducta típica si es que dichos actos están precedidos de la
buena fe o de la ignorancia sobre la ilegalidad dei comportamiento (a72).
La norma penal en este punto no se ha detenido a priviiegiar móvil
alguno, de forma tal que será irrelevante, para efectos de tipicidad pe-
nal, el por qué de la conducta dolosa del sujeto activo.
Lajurisprudencia peruana ha enfatizado, para el caso de los emo-,
Iumentos, en diversas ejecutorias el elemento voluntad del agente
para remarcar que deberá ella estar dirigida a compeler la voluntad
de otra persona para obtener beneficio, con la que asume la tesis del
dolo directo (473).
VIII. Cot¡sutvt¡ctóN y TENTATIVA

El delito tiene varios supuestos que se consuman en modo diver-
so (delito de actos compuestos o deiito complejo):
a) EI exigir contribuciones o emolumentos no debidos. Se consuma con
la simple actividad imperiosa de demandar o exigir (ya sea con
notificaciones, requerimientos, medidas cautelares, verbalmen-
te, etc.). Se trata, pues, de un delito de simple actividad que, de
acuerdo a ias circunstancias de ejecución, admitirá o no formas
de tentativa.
b) El hacer pagar o entregnr contríbuciones o emolumentos no debidos. Se
consuma al efectivizarse el pago o la entrega (delito de resulta-
do). Son viables las formas de tentativa.
(4n) Véase también el voto en minoría en el caso de la sentencia de la Primera

Sala Penal de Ia Corte Superior de Justicia de Junín ya citada, que destaca las circuns-
tancias de hallarse los acusados en lrn iugar donde no podían contar con ia asistencia
de abogado o contador para determinar si su conducta se haliaba permitida por la ley.
(an) Ejecutorias Supremas del 2019199, Exp. Nq 4628-98 AncasLL en Ret¡ista Pe-
ruana de lurisprudencia, Trujillo, Normas Legales 2000, Año II, Na 3, p.394; del 23111
2002, Exp. N, 861-2002 Cuzco (Salazen SÁ¡¡cHez, Delitos contra la admínistrnción públi-
ca. lurisprudencia penal, cit., p.I24); Ejecutoria Suprema del 12712002, Exp. Nq 2916-
2001 Lima (Saiazar Sánchez, Delítos contra Ia ndninistración ptiblica jurisprudencia
penal, cit., p. 1a9).
395
Fidel Rojos Vorgas
c) Hacer entregar contribuciones o emolumentos debidos pero en cantidad

que exceda Ia tarifa legal. Cabe aquí lo dicho para el supuesto b).
IX. PrrncpecróN
Rigen las reglas generales de la participación, vale dec.ir, pueden
ser inductores y cómplices tanto otros funcionarios y servidores públi-
cos como ios particulares. La coautoría sólo puede darse entre funcio-
narios y servidores que abusen del cargo. En el caso de las conductas
típicas relacionadas con las contribuciones la acción es directa, la exi-
gencia, el hacer pagar o entregar no posibilita que el supuesto típico
pueda configurarse utilizando a terceras personas, esto es indirecta-
mente. Situación diferente puede presentarse en el caso de ia exacción
que se concreta mediante el hacerse pagar emolumentos no debidos o
en cantidad mayor, dado que en estos hechos por lo general quien abusa
de su poder tiene una posición jerárquica superior en relación al fun-
cionario o servidor que se ve, en cierto modo, compelido a entregar.
X. P¡Nerro¿,o
Gravedad intermedia en la pena privativa de iibertad de 1 a 4
años, más inhabiiitación como pena accesoria.
XI. Fasrs NEcATrvAs DEL DELrro

7. Atipicidad
Existe atipicidad:
Por error de tipo invencibie por parte del sujeto activo del deiito
acerca de ia inexistencia de la deuda o sobre el monto de lo exigido.
Por actos de tan sólo ielevancia administrativa y/o ausencia de
dolo (474) o por ser irrelevantes (a7s).
(474) Por ejemplo, en la Ejecutoria

Suprema dei 14 de enero de L998, Exp.1587-
97 Cajamarca (1e Sala Penal Transitoria), donde se declara no háber nulidad de sen-
tencia absolutoria por falia de dolo en ios actos imputados a los regidores de cobros
por dietas y bonificaciones con desconocimiento de la ley (véase Ro¡es Vnnces, Fidel:
lurísprudencia Penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p.652). Véase, igualmente, ia Ejecu-
toria suprema de 3L de diciembre de 1997, Exp. Nq 659-97, Huancaveiic4 que deciara
fundada la excepción de naturaleza de acción por delito de exacción ilegal, al tratarse
39ó
Exocción ilegcl
2. Causas de iustificación y de exculpacion

Tenemos los siguientes:
Cuando considera que obra por disposición de la ley'
Por error de prohibición invencible, cuando el sujeto activo co-
mete el ilícito penal por crasa ignorancia de la norma o reglamen-
to, situación que suele presentarse con más frecuencia en zonas
alejadas del país. De este modo, existe error de prohibición in-
vencible c.rurdo ei agente por ignorancia de la norma, reglamen-
to o tarifa, considerá debido el pago al que no está obligado e1
afectado (causal de excuipación: error de prohibición); o Porque
cree que obra por disposición de la ley (error sobre la existencia
de una causai de justificación de la antijuricidad del hecho).
XII. Pr¿,¡¡mo ór lNrsnnocANTEs (pnosr¡¡v{Árlc.c) v coNcuRso DE DELIros
7) Si lo percibido por el funcionario o servidor público, en el

caso de las contribuciones, no ingresa aI fisco, apropiándoselo o re'
teniendo dichos fondos, el supuesto del hecho ilícito ¿sigue siendo
exaccíón ilegal?
Esta situación no ha sido prevista exPresamente por el código
penrano; sí lo regulan el Código penal argentino (art.,268) y el brasile-
ho (art.316), como modalidades agravadas de exacción ilegal. Respon-
diendo a la pregUnta se tratará de tln caso de concurso de exaccíón
iiegal con peiuládo por apropiación, o más propiamenJe se trata de un
p"árludo por uptopiación cometido por el recaudador o percibidor de
iontribuciones, con base al derecho expectaticio que le asiste a la ad-
ministración pública sobre tal caudal.(a76)
de responsabilidad meramente administrativa [srrnllla Na 7, p. 450]. Asimismo, la Eje-

cutoriá suprema de 23 de diciembre de1996, Exp. Na 2343-95,Lima, que, de conformidad
con el Diciamen Fiscal Supremo, consideró atípica la imputación de concusión en agravio
del Estado al no haber uittado dolosamente los agentes lSumilla Ne 13, p. 4521.
1+zsr pjecutoria suprema de 22 de marzo de 1960: "El abogado que siendo regi-
dor de un Municipio y ct¡yos Personeros legales lo designaron para patrocinar una

acción civil, recibiéndo adeiantos de honorarios, no abusa de su cargo de concejal para
hacer cobros ilegales, pues está celebrando un contrato de locación de servicios profe-
sionales" [SumiIIa N431, P.456].
(476) Véase también supru, p.511 y ss.
397
Fidel Rojos Vorgos
2) ¿Requiere el tipo penal de exacciones ilegales eI proaecho eco-

nómico del funcionario o sentidor?
Se presentan dos situaciones distintas. Las contribuciones gene-
ralmente son pagadas o entregadas a través de formuiarios registra-
dos y sellados por el órgano receptor con firma del funcionario o servi-
dor. En este supuesto se entiende que todo el monto de la cohtribución
ingresa al fisco. En la segunda hipótesis, al exigir o hacer pagar emolu-
mentos en montos superiores, excesivos o no adeudados, cabe aquí el
provecho personal en Ia medida que los cobros sean directos.
3) En eI caso que el funcíonario o seruidor después de haber usado o

simplemente apropiado las contribuciones los hace ingresar a las arcas
físcales, eI supuesto delhecho ilícito de exaccíón ¿pia'de suilicitudT
EI hecho sigue siendo deiictivo; hay concurso real de exacción
con ei delito de peculado.
4) Si eI agente simula poseer Ia calidad de funcionario o seraidor

para exigir eI cobro, ¿bajo qué delito se subsumen sus actos?
Definitivamente no en el de exacción ilegal, ni en el de concu-
sión, pero sí en ei de extorsión, estafa o incluso, de ser tal el caso, con-
curso de delitos con la figura de usurpación de funciones y falsifica-
ción de documentos.
5) Si el funcíonario o seroídor solicita o exige dinero o algúnbien

a alguien para. -por ejemplo- flo colocarle una papeleta en eI caso del
policía, o para no requeürle Ia presentación de sus libros de contabili-
dad, ¿qué supuesto de hecho ilícito se configura?
Si sólo solicita no habrá exacción pero sí corrupción pasiva. Si el
nivel del pedido eleva su grado de exigencia para constituir una pre-
sión o coacción estaremos frente a una concusión.
6) ¿Están comprendidos en eI tipo penal de exacción ilegal todo

cobro que realiza eI funcionario-seroidor (por ejemplo, las tasas, mul-
tas, licencias, derechas, cobros de impuestos, etc.), o eI tipo sólo se
cfucunscribe a las contríbuciones y emolumentos?
En la doctrina tributaria no existe uniformidad en ia ciasificación de
los t¡ibutos, es más se reputa arbitraria cualquier ciasificación pues no
398
Exocción ilegol
hay iímites definidos. Si bien el Código Tributario peruano tiene su pro-

pia clasificación (impuestos, contribuciones, tasas, arbitrios, derechos,li-
cencias), el Código penaf por interpreiacipn extensiva e histórica, utiliza
el concepto uconfribución,, en sentido amplio, exceptuando Por cierto a
ias muitas que no son tributos. Asunto que sin embargo es debatible.
7) ¿Cualquier funcionario o sentidor que exija pago de contribu-

ciones o emolumentos es sujeto actizto del delito de exacciones ilegales?
Sí. Ei tipo es amplio, pues no se restringe al abuso de funciones
sino del cargot es decir, de hacer valer su investidura o caiidad radj.ca-
da en un oficio púbiico. Por lo mismo, puede tratarse de un funciona-
rio o servidor de las entidades del gobiemo cenkal correspondientes,
de los entes jurisdiccionales, municipales, etc.
8) Si eI funcionario o ser-oidor confunde ylo engaña aI obligado

al pago sobre eI monto de lo adeudado, ¿es típico su comportamiento
de la figura en estudio?
Sí. La exacción ilegal puede contener el elemento engaño ylo. apro-
vechamiento del desconocimiento o incertidumbre que tiene el afecta-
do sobre su situación de contribuyente obligado.
9) Sí la persona paga o entrega'contríbuciones en cantidades ma-

yores a las debidas y no recoge o retira eI plus, pese a la observación
al respecto del funcionario o seroidor, el hecho ¿es-típico de exacción
ilegal?
No, pero puede existir delito de apropiación ilícita por error (art.
792-2) si el funcionario se los apropia. Si 1o acepta a modo de dádiva
por 1o que hizo o dejó de hacer, el hecho es típico de corrupción pasiva.
De no configurarse los componentes de estas hipótesis delictivas el
hecho adquirirá irrelevancia penal.
1-0) ¿Admite nuestro código Ia exacción indirecta, es deiir, la rea-

lizada por medio de otra personaT
En este punto la norma no hace alusión expresa a forma aiguna
específica de exacción. Cabe la posibilidad de acuerdo a las circuns-
tancias de comisión. El tercero de quien se sirve el funcionario o servi-
dor responderá a título de complicidad.
399
Fidel Rojos Vorgos
77) ¿CuáI es eI fundamento político-criminal del tipo penal del

art.383?
Se busca mantener incólume el prestigio y la seriedad de la admi-
nistración pública ante la sociedad civil, lo que explica el castigo del
exceso doloso de celo.
:
1-2) ¿CuáIes sonlas diferencias con eI cohecho o delito de corrupción?

En la corrupción no hay obligación aI pago por parte del particu-
lar (persona natural o jurídica), tampoco hay nivel de exigencia para Ia
percepcióru sino tan sólo la solicitud o pedido.
L3) ¿En qué se diferenciala exacciónilegal del abuso de autoridail?

Podríamos decir que la exacción ilegal es una modalidad especí-
fica de abuso de autoridad, del que se diferencia por el contenido patri-
monial de la exigencia. El Código penal portugués vigente, por ejemplo,
io ubica como una modalidad de abuso de autoridad en su art.429.
Ia tendencia de los códigos modernos en cuanto aI

74) ¿CuáI es
objeto legal de Ia exaccíón?
El código español de 1995 (art.437) utiliza los términos derechos,
tarifas por aranceles y minutas. Ei código francés de 1993 (art. 432-10) se
refiere a derechos, contribuciones, impuestos o tasas púbticas. El código co-
lombiano de 1980 alude a impuesto, contribución, recargo, renta, iédito,
salario o emolumento. La tendencia es ampliar expresamente el objeio
legal de ia exacción (a74.
XIII. Corucuslór'¡ ¡Áslca y ¡xecclóN TLEGAL: DTFERENCIAs
ley penal peruana ha considerado a ambas figuras como tipos

_La
penales del rubro genérico
"concusión>, pues en los dos existe ablso
del cargo y obtención ilegal de un valor económico mediante el uso de
la presión sobre la persona afectada; sin embargo, de las figuras pena-
les analizadas se desprenden importantes notas distintivai:
a) En la concusión básica (art.382) existe provecho personar para sí
o para tercero. En la exacción ilegal la obtención del bien econó-
(42) Véase infra,

p. 403.
400
Exocción ilegol
mico ingresa a los fondos del Estado, el provecho económico per-

sonal es una probabiiidad sólo en la modalidad que toma por
objeto material de la acción ilícita a los emolumentos'
b) En la concusión los medios típicos de comisión están constitui-
dos por la constricción y la inducción sobre la persona (medios
violentos y persuasivos); en la exacción ilegal, por la exigencia
(nivel inferior en intensidad del requerimiento) o el cobro.
c) La exacción ilegal es norna especial frente a la concusión.
d) En la concusión, lo dado o prometido (valores patrimoniales) es
indebido, injustificado. En la exacción ilegal cabe la posibilidad
que lo obtenido ilícitamente sea en parte debido y en parte no (o
1o sea en exceso).
e) La concusión básica tiene un mayor grado de ilicitud o injusto

penal que la exacción ilegal, y elio se expiica por la naturaleza de
los medios de comisión delictiva y el carácter absolutamente in-
debido de los valores patrimoniales obtenidos.
La penali.dad de la concusión del arl.382, por consiguiente, es
mayor.
XIV. L¡crsr-ec¡ór.¡ ExTRANJERA
7. Argentina (L922)
nC.P. de Argentina (1922), art-266: Seráreprimidó conprisión de uno
a tres años e inhabilitación especial de uno o cinco años, el ftmcionario público
qtre, abusando de su cargo, exigiera o hiciere Pagar o entregar indebidamente,
por sí o por ínterpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiaa o
cobrarse mnyores derechos que los que coftespondenrr.
C.P. de Argentina (1922), arl.268: Si se empleare intimidación o se

inuocare orden superior, comísión, mandamiento judicial u otra atttorización
legítima, podrá eleaarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitición hasta
seis años.
de Argentina (1,922), art.268: Será reprimido con prisión de dos

"C.P.
a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que
cOnairtiere en prooecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los
artículos anteriores >r.
401
F¡del Roios Vorgos
2. Proyecto del Código Penal Federal suizo (L9L8)

nProyecto del Código Penai Federal suizo (1918), art.777: Los fun-
cionarios qLLe cln ánimo de lucro percíbieren derechos, emolumentos o
indemnizacíones indebidas, o que al cobrar derechos, emolumentos o
indemnizaciones se excedieren de Ia tarifa legal, serán castigados con prisión o
con multar.
3. Alemania (7871-, aigente con refonnas)
de Alemania (1.877), art. 353: I. Un funcionario que deba recau-

"C.P.
dar impuestos, tasls u otras contribuciotles para una caia pública será castiga-
do con péna priuatiaa de libertad de tres meses hasta cinco años cuando recaude
contribuciones de las que él sepa que el pagador no las adeuda, o sólo en ttna
mínima cantidad, y toda o parte de Ia recaudación ilícita no Ia íngrese en Ia caia.
lL [gualmente será castigado quien, como funcionaril, conceda descuen-
tos ilícitos aI destütatario al realizar gastos en dinero o especie, y haga constar
los gastos en la contabilidad cotno totalmente realizados".
4. España (7973, derogado)

nC.P. de España (7970), art.407: EI ftutcionario público que exigiere,
directa o indirectnmente, mayores derecl'tos de los que Ie estuaiet'en señalados
por razón de su cargo, será castigndo, sin perjuicio de los reintegros a que
uíniere obligado por otro concepto, con LuTa multa de duplo al cuádnrylo de Ia
cantidad exigida, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. El culpable habitual
de este delito inrurrirá, ademá.s, en Ia pena de inhabilitación especial".
5. España (1995)
nC.P. de España (1.995), arf.937: La autoridad o funcionario público
que exígíere, directa o indirectantente, derecltos, tarifas por aranceles o minu-
tas que no seatT debidas o en cuantía mayor a Ia legalmente señalada, será
castigado, sin perjuicio de los reintegros a que uiniese obligado, con las penas
de multa de seis a ueinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo públi-
co por tiempo de seis meses a cuatro añosr,
6. Francia (L993)
de Francia (7993), art.437-70: El hecho, por unapersona deposi-
"C.P.
taria de la autoridad pública o encargada de una misión de seraicio público, de
Exocción ilegol
recibir, exigir u otdenar ln percepción a título de derechos o contribuciones,

impuestos o tasas públicns, en suma que ella conlce no debida o excesiaa, es
castigado con cinco nños de prisión y 500,000 francos de multa.
Es cnstigado con Ia misma pena el hecha, cometido por las mismns perso-
nas, de conaenir bnjo anlquier modalidad y por cualquier motiao una exone-
ración o franquicia de derechos, contribuciones, impuestos o tasas públicas en
aiolación de los textos legales o reglamentnrios.
La tentatiua de los delitos preuistos en e! presente artíuúo es castigada
con las mismas penas>>.
7, Brasil (1,940)
El segundo párrafo del artículo 316 es el que contiene el delito de

exacción iiegaf el primer párrafo -ya visto en el capítulo anterior- aiu-
de al delito de concusión.
nC.P. de Brasil (7940), art. 316: Exceso de exacción:
1. Si funcionario exíge tributo o contribución social qtte sabe o debería
el
saber indebido o, cuando siendo debído, emplea en su cobranza medio
uejntorio 0 grnaoso, que la ley no autoríza: Pena-recbtsión de 3 a 8 años
y multa.
2. Si funcionario desuía en proaecho propio o de otros, lo que recibe inde-
eI
bidamente: Pena-reclusión de 2 a 12 años y multnr,.
8. C o I ombi a (L936, cller o g a d o)é781
nC.P. de Colombia (7936), art.757: El seraidor público que ilegnlmen-

te represente, Iitigue, gestione o asesore en asunto judicial, administratiao o
policiuo, inatrrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales aigentes e interdic-
ción de derechos y fimciones públicas de uno (1) a ruatro (4) años.
Las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad si eI responsable
fircre f-tmcionario o empleado de la Rnma ltrisdiccional o del Ministerio Público".
({78) El reciente Código Penal de Colombia no contempla la figura de exacciones

iiegales.
F¡del Roios Vorgos
9. Panamá (1982)
nC.P. de Panamá (7982), art. 330: EI seraidor públíco que, con abuso
de su calidad o de sus funciones exija y cobre algún impuesto, tas,a, grauamen,
contribución, derecho o arbitrio inexistente o que aun siendo legales emplee
para su cobranza medios no autorizados por Ia ley, será sancionado con cin-
cuenta a cien días-multa"
L0. México (L922)

,,C.P. de México (Distrito Federal), ul. ZZq, Al seruidor público que
con tal carácter exlja por sí o por interpósita persona a título de impuesto o
contribuciót1, recargo, renta, rédito, salario o emolumento, dinero, ualores, ser'
aicios o cualquier otra cosa que sepa no es debida, o en mayor cantidad de Ia
que señala Ia ley, se Ie impondrán de tres meses a dos años de prisión, de
treinta a trescientos días multa e inhabilitación de tres meses a dos años para
desempeñar ca.rgo, empleo o comisión en eI seruicio público, cuando el aalor de
Io exigido no exceda de quinientos ueces eI salario mínimo o no sea aaluable. Si
el aalor de lo exigido excede de quínientas aeces eI salario mínimo, se le ímpon-
drán de dos a doce años de prísión, de trescientos a quinientos días multa e
inhabilitación de dos a doce años para desempeñar cargo, empleo o comisión en
el seraicio ptiblico.
404
3
Colusión ilegal
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal y el derecho

comparado. III. El bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo.y sujeto
pasivo. V. Comportamiento fípico: a) Núcleo rector típíco.b) Ambito de
comprensión típica de los negacios iurídícos:1. Contratos. 2. Suminis-
tros.3. Licitaciones. 4. Concursos de precios. 5. Subastas. 6. Cual-
quier otra operación semeiante. c) Ambito de operaciones donde se pro'
duce Ia concertación que defrauda al Estado:1. Convenios. 2. Ajustes. 3.
Liquidaciones. 4. Suministros. VI. Elemento subjetivo. VII. Consu-
mación y tentativa. VIII. Penalidad. IX. Fases negativas del delito: 1.
Atipícidad.2. Causas de justífcaciórt X. Participación y rol de los inte-
resados. XI. Concurso de delitos. XII. Legislación exLranjera: 1- Ar-
gentínn (L922).2. España 0973).3. España ft995). 4. Boliaia (7982). 5.
Chile 0873).
L Ar.rrucrorNTEs LEGALES
Tiene como fuente directa al artículo 344 del Código penal de

7924. Las fuentes extranjeras de influencía para la ¡edacción de dicho
405
Fidel Rojos Vorgos
dispositivo fueron los artículos 400 y 401 del Código penal español y
265 del Código penal argentino.
II. Le ncune pENAL y EL DERECHo coMpARADo

Este delito, que no tiene consenso de uso en la mayona de Códi-
gos penales y en otras legislaciones penales que la regulan recibe ios
nombres de
"negociaciones incompatibles" (Argentina, art. 265), "ce-
lebración indebida de contratos" (Colombia, arts. 1.M-748),
"fraudes
contra el Estado" (España 11973), arts. 400-401),
"fraudes y exacciones
legales" (España [7995], art. 436) etc., tiene un propósito específico: el
conminar a los funcionarios y servidores púbiicos a que observen el
rol especial que han asumido en los negocios, contrataciones y demás
operaciones en los que participan a nombre del Estado y de dicho modo
aseguren los interés patrimoniales de la administración pública.
La fórmula española de fraudes en contrataciones públicas (artí-
culo 436 dei Código Penal de 1995), a diferencia del modelo peruano
que es un delito de resultado, enfatiza el núcleo del injusto en una fase
previa a la consumación material, esto es, no requiere que se produzca
necesariamente la defraudación a los intereses del ente público, sien-
do suficiente <la concertación para defraudar"; igualmente, en esta
línea de diferencias, ampiía las posibilidades de comisión típica al
agregar -acotación que no posee nuestro modelo- la frase (o usase
cualquier ot¡o artificio para defraudar,), complementación que abre
la tipicidad objetiva del tipo. En cambio el esquema del delito de Frau-
de contra la administración pública que registra el código penai chi-
leno en su artículo 239 (actualizado) centra el injusto penal en la de-
fraudación al Estado y en consentir dicha defraudación; ambas, mo-
dalidades de delito cometidas por el empleado público que intervie-
ne en ias operaciones por iazón de su cargo. Valga la pena remarcar
que a diferencia del diseño nacionai, el esquema de redacción chileno
ubica coherentemente este delito en una sección denominada Fraudes
y exacciones ilegales.
Sobre el tipo peruano de colusión desleal o defraudatoria cabe
indicar que no observa una adecuada técnica legislativa en su redac-
ción pues conüene innecesarias repeticiones y se halla condicionado a
ia concertación, ofreciendo además al anáiisis numerosos eiementos
no¡mativos (contratos, licitaciones, concLlrsos de precios, liquidacio-
406
Colusión ilegcl
nes, etc.). En otros términos, se halla construido con una profusa, des-
ordenada y en cierto modo, innecesaria incorporación de elementos
normativos del tipo (contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas, otras operaciones, convenios ajustes, liquidaciones
suministros) (zsl.
La intervención penal en esta área de conductas es de naturaleza
subsidiaria y complementaría a los procesos administrativos de con-
trol respectivos que ventiian ias responsabilidades de los sujetos pú-
blicos por conductas infuncionales de quebrantamiento del régimen
de incompatibilidades y de instrumentalización del cargo o comisión
especial para fines distintos a ios oficiales.
m. Er rreru ¡unÍnrco pRorEGrDo

El objeto de la tutela penal es múltiple en el deiito de colusión
defuaudatoria: a) Preservar el patrimonio público puesto en juego en
las diferentes negociaciones que a nombre del Estado efectúan los ne-
gociadores oficiales (funcionarios y servidores públicos especialmente
vinculados); b) Garantízarla intangibilidad de los roles especiales, in-
herentes a la función pública, que asumen dichos negociadores en sus
relaciones con los interesados en contratar con las diferentes reparti-
ciones públicas; de este modo se asegura, mediante el efecto comuni-
cativo de naluraleza preventiva de la norma penal, ia profesionalidad,
objetividad y celo de 1os funcionarios y servidores públicos especial-
mente consignados y; c)Asegurar los deberes de leaitad institucional
y probidad funcionai, conminando con severa perialidad a los fun-
cionarios y servidores públicos que transgrediendo sus roles espe-
ciales de negociación y representatividad pública quebrantan sus obli-
gaciones y lesionan los intereses patrimoniales del Estado. Deber de
probidad funcional que no se afirma sólo en valoraciones de exciusi-
va naturaleza ética sino que se sustenta en el fundamento constitucio-
nal del servicio a la nación al que se deben todos los funcionarios y
servidores públicos.
(4ie) Véase Ro¡as VeRcas,

Fidel, "Ubicación dogmático-normativa y rol que jue-
gan los interesados en el delito de colusión desleal (hipo penal 384 del Código penal
vigente), en Estudios de derecho penal, Líma,2005, lurisia ediiores, p. 388.
4CI7
Fidel Roios Vorgos
La figura de colusión ilegal es en términos generales una modali-

dad de corrupción -en sentido lato- del sujeto púbüco que nos mues-
tra crudamente la venalidad y deslealtad, de funcionarios y servidores
especialmente vinculados con el bien jurídico, incompatibles con el
cargo o comisión (a8o).
IV. Su¡rro Acrlvo Y suJETo PASrvo
Sólo los funcionarios y sewidores públicos que actúen en razón

de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos, no el
contratista o interesado. No puede ser autor por lo tanto cualquier fun-
cionario o servidor que carezca de las facultades específicas de deci-
sión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o
asumirán ir¡elevancia. La norma no crea un tercer sujeto en el comisio-
nista (a81). El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aque-
llos ilícitos penales en los cuales ia vinculación funcional del sujeto
activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico
se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la
autoría se presenta restringida a determinados sujetos púbiicos vincu-
lados, quienes se reiacionan con el objeto material del delito (negocia-
ciones y operaciones contractuales) por razones exciusivamente deri-
vadas del cargo o comisión especiai.
Se puede acfuar como autor o en coautoría siempre que, para este
segundo título de imputación, los funcionarios se hallen colocados en
idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negocia-
ciones o contrataciones en razón al cargo o comisión especial. La pre-
(ae) Considera Alberto MruÁN que los funcionarios deben

proceder en sus actos
con absoluta prescindencia de otro interés que no sea el del servicio. Ver de dicho
autor: "El delito de negociaciones incompatibles", en Reaista de Derecho Penal y
Criminología, enero-marzo, Buenos Aires, 1970, p.27.Pot su parte Luis Carlos SÁcnrc¡
señala que los principios administrativos rectores de responsabilidad, lealtad
institucional, profesionaiismo, de incompatibilidades, de eficacia operativa, prelación
del interés social y finalista de la función administrativa son el marco directriz obliga-
do para los agentes públicos. Ver de dicho autor:, Principios constitucionales y legales de Ia
adnútistracíón del Estado, Bogotá, Temis, 1989, passint.
(48r) Véase el texto de Ponroc¡nReno Htoalco, Delitos contra Ia admínístracíón pú-
blíca, cit., p. 148. Aquí el citado autor se refiere al comisionista como un sujeto especial
desvinculado de su calidad pública. Se discrepa de tal posición.
408
Colusión ilegol
sencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que se hallen

al margen de tal nexo, no legitima la coautoría.
El por 1o común largo tracto de realización que implican las ne-
gociaciones estatales, con sus escalonadas fases de perfeccionamiento
y lu inte.rrención de diversos agentes vinculados hace propicia la
ioautoría sucesiva de los funcionarios públicos, la misma que puede
integrar complejos cuadros de intervención en el delito.
En este delito, como también en ei de peculado, entre otros, se
aprecia en toda su dimensión ia exigencia de la necesaria vinculación
funcional que debe poseer el sujeto activo con el objeto material del
delito: en el caso del peculado, con ios caudales o efectos; en ei de la
colusión desleai, con las operaciones o negociaciones estataies. En el
caso de existir un colegiado de negociadores públicos Para una oPera-
ción contracfuai, el silencio o la omisión de denunciar que adopte uno
o varios de ellos ante la conducta ilícita asumida por los demás, dada
la especial posición de garante que asumen dichos funcionarios, Pue-
de configurar un estado de coautoría en el delito con base a una omi-
sión impropia o comisión por omisióry de conformidad con lo indica-
do en el artículo 13 del Código Penal. Si Ia omisión le es imputable a
cualquier otro funcionario o servidor público, esto es, no vinculado
(482).
funcionalmente, será invocable el delitó de omisión de denuncia
El art. 386 rcalizauna extensión normativa de la autoría o de par-
ticipación, según la naturaleza del aPorte, a los peritos, árbitros y con-,
tadores particulares.
Sujeto pasivo es ei Estado o, específicamente, aiguna de sus enti-
dades contratantes, incluidos ios entes paraestatales.
V. CoruponrnulENTorÍrtco
Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como
base fáctica-normativa una abundante gama de relaciones cont¡actua-
les en las que el Estado (en sentido amplio) es parte en las négociacio-
nes y procedimientos técnicos de selección de los cont¡atantes que le
(482) En este último extremo, Aaexro VÁseuez (Los delitos contra la administración
ptiblica en el Código Penal peruano, cit., 1u ed., p. 264) se pronuncia por la tesis de un
abuso de autoridad omisivo (art.377e del Código Penai).
409
Fidel Rojos Vorgos
proveerán'obras, bienes, o servicios, y pot otro iado juega el rol de

agente económico en la serie de actos mediante los cuales ingresa (o
ingresó) al mercado de bienes y capitales en el marco de su actividad
empresarial. En ambos contextos la actividad administrativa existe,
antecede y le es previa al ámbito de la relevancia penal; más aún, 1a
justicia administrativa y la jurisdícción arbitral juegan roles de gran
importancia a efectos de fiitrar las causas que finalmente-lleguen al
fuero penal.
Los componentes materiaies del tipo reúnen diversos componen-
tes normativos de naturaleza administrativa extrapenal (operaciones
o negocios diversos) en torno al comportamiento dei funcionario o ser-
vidor público. Pero el núcleo rector se halla resumido en el acto de
defraudar los intereses estatales y paraestatales concertándose con los
interesados.
a) Núcleo rector típico

El núcieo del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o enti-
dades y organismos sostenidos por éste mediante la concertación con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (a83).
La conducta o comportamiento típico en relación a los momentos de
ejecución-consumación está así dado por la concertación dolosa con la
consiguiente defraudación patrimonial a Ios intereses d.el Estado (en
sentido amplio). Querer escindir esta unión dialéctica que el tipo pe-
nal registra para enfatizar solamente la concertación doiosa (disvalor
de acción) es convertir al delito en uno de peiigro, cuando la redacción
legislativa permite y exige una lectura distinta. En cambio, privilegiar
ei resultado de la lesión patrimonial con prescindencia de la concertación
dolosa confundiría ei delito con uno de estafa o en una lectura extrema
supondría retomar conceptos de responsabilidad objetiva.
(483)
Por ser iluslrativos revísese las Ejecutorias supremas de 18 de abril de 1994,
Exp. Nq 143-93-Ica [Sumilla Ne 23, p. a54] y la de 15 de abrii de 1993lsunúIla Na 25, p.
455], que versan sobre colusiones defraudatorias al haberse omitido convocar a
licitaciones públicas. Véase igualmente un caso de inexistencia de colusión defraudatoria
con adjudicaciones directas, cuando los supuestos pagos indebidos a los interesados se
originaron por la diferencia cambiaria de la moneda al momento del pago (Ejecutoria
suprema de 9 de mayo de 1997, Sala C, Exp. N, 4159-95, Lima, en conformidad con el
Dictamen Fiscal Supremo).
410
Colusión ilegol
Esta defraudación implica toda una flagrante violación de los

deberes inherentes al cargo o a los encargos de la comisión especial
confiada a los funcionarios y servidores públicos. Estos se valen de las
'
atribuciones poseídas para variar, soslayar o sustih¡ir ilícitamente los
intereses y pietensionés estatales o Paraestatales, los cuales por ley
deben usegrtut o cautelar, optando en cambio por preferir intereses
diferentes e incluso por priorizar pretensiones particulares lesivas a
(484)'
los que son propios de la administración pública
Los sujetos que actúan a nombre del Estado deben hacerlo en
representación del mismo y ser parte Para Ploteger o Promover sus
iniereses y lograr los más óptimos beneficios resultantes de los conve-
nios, ajusies, Íiquidaciones o suministros con la otla Palte contractual
represántada pór los particuiares (que nuestra norma penal llama los
uinteresados")..
Lo que o viola por parte de los sujetos activos con su
se niega
comportamiento, que puede ser activo u omisivo, es la necesaria par-
ciaüáad estatal en ia gestión, convirtiéndola en parcialidad personal o
de los interesados, 1o cual es incompatible con ei cargo o comisión y
que implica afectar los intereses económicos del Estado o de los orga-
nismos sostenidos Por éste.
Defraudu al Estado y a sus organismos o entidades es, así, resul-
tado deÍ quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los su-
jetos vinculados, con la consiguiente violación de la confianza deposi-
tada por la sociedad y ei Estado al producirse engaño al inierés públi-
co. Ei funcionario o servidor asume roles incompatibles con los de ne-
gociar profesionalmente en tanto parte representa¡te de la adminis-
t"ración-pública, que contrarían sus atribuciones o los mandatos de la
comisión y afectan las expectativas e intereses patrimoniales del Esta-
do. La deiraudación producto de la concertación, que es lo que aquí se
castiga, configurando el disvalor de la acción y del resultado supone
({8{) No se trata d.e qub lós funcionarios y servidores actúen con "probidad o
imparcialidadii, como equívocamente se acostumbra decir (uid. ANcrrm/Fn¡s¡wcso: Có-
digo penat vII, cit., p. 324$. Ei rol o papei que le toca jugar al agente púbiico colocado
en
es-tas circunstanciás es el acluar profesionalmente y con_Parciaiidad; no Se frata de que
sea imparcial, ya que es parte en las operacione! -señaladas en ei tipo- a nombre del
Estado.
4'll
a
Fidel Rojos Vorgos
un ingrediente (del tipo de colusión desleal o defraudatoria) inacepta-

ble jurídicamente, que además de suponer engaño se estrucfura con la
presencia del perjuicio ocasionado a los intereses estatales (patrimo-
niales, de expectativas de mejoras, de ventajas, etc.) (4ss).
El perjuicio es elemento intrínseco a la defraudación, es su com-
ponente material que lo objetiviza y diferencia del simplé engaño. Es
de primera importancia para verificar el perjuicio los iniormeJy dictá-
menes técnicos de ley, que al respecto se hayan realizado
administrativamente, vía confrol o ya en sede judiciui tasol. En la doctri-
na chilena, que trabaja con un tipo penal similar al peruano, es decir
que exige defraudación efectiva a los intereses patrimoniales del Esta-
do, Roomcuez Coueo y ossaNoór.r wpow precisán que el delito de frau-
de fr¡ncionario es un delito de resultado, exige qrré se origine un per-
juicio-al fisco que puede consistir en pérdidas directas o!n la prirru-
ción de un lucro legítimo, puede significar por ejemplo, que el EJtado
realice un pago, un acto de disposición patrimonial, una prestación de
servicios a ia que no estaba obligado, o que estipule un contrato en
condiciones económicas poco ventajosas (a87).
(48s)
Para Luis Miguel RevN¿ Arreno, si no hay perjuicio patrimoniai no existe
delito de colusión (véase su artículo .Estructura atípica .Í ¿ettó de colusión,, en ác_
tualídad Jurídica, T. 130, setiembre 2004, Lima, Gaceia juridica, p. 69). sin embargo
el
autor sosliene la tesis que el delito es de simple actividad consumándose desáe el
r.nomelto en que se produce ei acuerdo colusorio que perjudica ei patrimonio del Esta-
do (p. 71).
Al respecto véase-la Ejecuioria suprema del 2 de abril de 199g, Exp. 560g-
97 Cajamarca, donde se declaró nula una sentencia absolutoria de funcionarios del
IPss que se coludieron con un tercero proveedor para la adquisición indebida de
ambuiancias, en base a que de los informes técnicoi de la Comisión d.e Fiscalización
y-de Inspectoría emergen elementos de juicio de comisión deiictiva (véase en Ro¡es
vancas, F,idel, lurisprudencia penal comentada, Lima, Gaceta jurídica, tess, p.404). En
senfido distinto el caso de colusión defraudatoria en la que Corte Suprema declara
haber nulidad de la sentencia condenatoria por considerai que de la pericia contable
f !.rgialotgSica_se desprende que no ha exiitido irregulariáades en ia adquisición y
calidad de los alimentos, deciarándose la existencia d.e duda, absolviénáose a los
procesados. Ejecutoria suprema del 23 de ocfubre de 7997, Exp.2395-96, Huánuco.
(a84
RoonÍcuez Colleo, Luis; ossnrvoó¡.r wrDow, María Magdalena, Delitos contra
Ia función pública, eI derecho penal
frente a Ia corupción polítíca, aimínístratiaa y judiciat,
santiago de chile, Editorial ]urídica de Chile, 2005, p. 405; porrrorr, sergió;'Marus,
|ean Pier-re y Raulnez, María Ceciiia , Leccíones de d.erecho penal chileno. Parti especial,2
edición, Santiago de Chile Editorial Jurídica de Chile, ZóO+, p. +SA
412
Colusión ilegol
La defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto

misma reba-
confabulatorio con los interesados, que Por su naturaleza
,"^y .o""adice los términos de entendimiento normales de toda
o contra-
concertación que acompaña ia celebración de negociaciones
o negociación que exista
tos. gs natural a la iógica de toda contratación
concertaciones
en mayor o menor grádo acercamientos, convetsaciones
de entendimiento contractual, con-
p"r" Jfi""t y defirir los términos
?otr," a las tases administrativas prefijadas en 1a ley y el reglamento'
para sn81-
Lo que no es noÍnal es que esta concertación sea practicada
ñar y pasar por encimu d" lut expectativas de caiidad o idoneidad,
pretensiones obietivas y racio-
;r;.io'y opoitunl.dad qug satisfaganeslasinaceptable para la administra-
.rui", d" li administración pública;
J?" p"Ufi.a y tambié., puá el derecho penal que dicha concertación
sea cónfabulatoria, dolosa, ilegal'
La defraudación realizada por acto propio del sujeto activo sin
tam-
nexo de concertación con el contratista no es típica de este delito;
deci-
poco lo es la soia concertación entte funcionari.os vinculados que
áen defraud.ar y efectivamente vulneran los intereses del Estado, o
al mar-
aquella practicáa con un funcionario o servidor que se halla
gár, de di.ho nexo funcional. En tales supuestos, no existirá
la especial
foncertación (entre vinculados e interesados) que exige el tipo penal,
siendo ello suficiente para configurar una situación de atipicidad
p.or
delito de colusión desleal, pudiendo arlicular hipóiesis de cohecho
pasivo o subsidiariamente de enriquecimiento ilícito'
La defraudación a los intereses patrimoniales de la administra-
ción pública no requiere como elemento del tipo el provecho o benefi-
cio pirsonul del funcionario o servidor público, sin embargo ello
no
mpiae considerar que en un gran número de casos pued_a producirse,
.o.figrr.urrdo conc,irsos con d"lito de cohecho. En cambio la lesión a
"l
ios in-tereses del Estado supondrá beneficios ilegales para el contratis-
ta o interesado. En ambos iurot deber funcional del Fiscal para afir-
"t
mar la imputación por delito de colusión desleal acreditar la afecta-
ción patúonial sufrida por el Estado (específicamente por la reparti-
ción pública perjudicaáa) como resultado de Ia conducta típica
defraudatoria ieaí¿ada por el sujeto púbiico y el interesado. El Juez
de
tiene la obligación, más allá de la defraudación material acreditada,
verificar qrrá értu fue producto de la concertación ilegal entre el (o los)
sujeto piUti.o vinculado y el interesado y no producto de
413
Fidel Rojos Vorgos
irregularidadaes administrativas, inidoneidad del negociador oficial o

de fuerza mayor no reconducibies a argumentos de d.olo e ilicitud.
La concertación del agente público con los interesados (que la
Cgrte suprema denomina el acuerdo clandestino para lograt ,t fi.t
ilícito) (488) implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas
o arreglos en perjuicio de los intereses estatales en juegb. -se puede
concertar ilícitamente en cualquier fase de la negociación con 1al de
que ella tenga eficacia defraudatoria, mediante diversas modaiidades
confabulatorias, para presentar precios simulados -sobrevaluados o
subvaluados-, admitir calidades in-feriores a ras requeribles, aceptar
ejecución de obras sin las calidades técnicas apiobadas, admitir
consultorías inidóneas, o derivar directamente de lás operaciones ven-
tajas o intereses particulares o para otros fines. Así enire otras, la Eje-
cutoria Suprema deLl2l4l2002,Exp. Ns 303-200L Moquegua-Tacna da
cuenta con base a los informes periciales efectuados por-el
luzgado y
ratificados en juicio oral así como en los peritajes de párte que loi vehí-
culos adquiridos fueron sobrevaluados por encima di los piecios reales
causándoie perjuicio económico a la Municipalidad(rtn). Ibrul*ente en
la Ejecutoria suprema del15lU97,Junín se e*po.,e ia concer-tación dolosa
de los sujetos en la adquisición de equipos áe cómputo, con infracción
del regiamento único de adquisiciones y omisión d-e evaluar cotizacio-
nes con la finalidad de favorecer a la empresa proveedora (aeo). La Ejecu-
toria Suprema de 4l6l1002Apurímac, registrJasimismo el caso del Al_
caide que adquiere bienes sin la respectiva cotización y sin que exista
el respectivo cuad¡o comparativo que para estos casos se e*ige, .on
precios sobrevaluados, y en algunos casos inoperativos; también-realiza
obras sin contar con documentación contable y expedientes técnicos, ha-
biendo canceiado por. dichos trabajos (ael). Lamenüblemente esta Ejecu-
toria que deciara nula la sentencia y ordena ampliar er plazo de ins-
n: Vf-ase la Ejecutoria Suprema del 141712000, Exp. Nq SZ0I-}9 Lorero, Normas

.legales, Trujilio, Editora Normas legales, Tomo 2gg, Mayo 2000, p. A-74.
(48e)
Véase en Fnlsexc¡ro Areelcto, Manuei,
lurisprudencia penal y constitrtcional,
Lim4 RAO Editora, 2004, p.52.
(4s) Véase
en Ro¡as V¡nces, Fid.er, lurisprtdencia penal comentad.a, Lima, Gaceta
Jurídica, 1999, p.415.
(4e1)
Véase en Salez¡n SÁr,rcHr¿ Delitos contra la adntínistración pública.
luríspru-
dencía penal, cit., p. 1,67.
414
Colusión ilegoi
trucción no brinda datos acerca de la concertación ilegal con los intere-

sados que necesariamente debió ser la fuente de estas dolosas irregu-
laridades, para configurar delito de colusión defraudatoria.
El término "interesados> es una locución que engloba a todos quie'
nes contratan (vía ias diferentes negociaciones u operaciones nominadas o
innominadas estabiecidas en el tipo) con el Estado, sean éstos cont¡atistas
extraneus absolutos (extraños a la administración pública) o ."1u,io'o5(ae2), en
este último caso cuando los contratistas son emPresas estatales o mixtas.
Los .,interesados,, pueden estar constituidos por las emPresas Privadas (na-
cionales o intemacionales), también y en determinados casos de selección
por zujeios particulares, que se presentan a las convocatorias públicas de
licitaciones para realizar obras de interés nacional, regionaf municipal igual-
mente ias firmas comerciales que pretenden dotar vía (licitaciones, adjudi-
caciones di¡ectas o de menor cuantía) de bienes diversos a las distintas re-
parliciones de la administración pública (lvfinisterios, fuerzas armadas y
poiiciales, entes autónomot organismos descentrali zados, Municipalida-
des Universidades estatales, Colegioq etc.); todos aquellos que participen
con sus propuestas en los remates públicos de bienes, como los que acudan
a Los concursos públicos parabrindar servicios o consultorías. Obüamente,
que Ia noción jurídico penal de <interesados,, solo podrá ser aplicada a
quienes hayan ca-lificado y obtengan los acuerdos que subsiguen a ios pro-
cesos de selección a lravés de las licitaciones, suministros, concursos públi-
cos, subastas y demás operaciones semejantes; no ingresando en dicho com-
ponente del tipo de colusión defraudatoria quienes en general, pese a par-
ticipar en las convocatorias o selecciones no resultan beneficiados
administratrvamente con los convenios, ajustes, liquidaciónes o suminis-
tros, pues en tal supuesto no será zusceptible de producirse defraudación a
los intereses patrimoniales con los conciertos ilegales que hayan podido
producirse, pero si podrá configurarse, de acuerdo a lo gue reporte el aná-
lisis concreto de la situación concreta, hipótesis de cohecho pasivo o activo
u otras figuras delicivag tales como el deüto de en licitacioneg
"concerhación
subastas o concursos púbiicos" del artrculo 241,.3. Es muy discutible que
puedan ingresar, en términos generales, al üpo penal las cont¡ataciones no
patrimoniales (contratación de personal, por ejemplo) dado que en las mis-
mas es difícii percibir o verificar el perjuicio defraudatorio ai Estado. Asi-
mismo se hallan fuera del tipo los concursos públicos para cubrir plazas,
(4e2)
Véase la noción de extraneus imptopio o ¡elativo supra, p.195 y ss.
415
F¡del Rojos Vorgos
vía nombramientq de Magistrados, Fiscales, profesores, ejecutores coacti-

vos, etc. Procesos téoricos, que entre otros, se reconducen vra normativa
especial y propia, tal y como lo establece el artículo 2.2 del rexto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado.
Toda concertación ilegal vulnera el deber de lealtad para con los
intereses del Estado -que es un deber funcional de los servidores y
funcionarios públicos, con más énfasis para estos ultimos- y defrauda
expectativas especiales. IJsualmente se suele indicar que el funciona-
rio que contrata a nombre del Estado debe actuar con imparcialidad,
sin embargo este enunciado debe tomarse con bastante sentido crítico,
pues al ser deber reglado del funcionario o servidor defender los inte.
reses económicos del Estado o de la entidad pública por la cual negocie
o conkate, está ya colocado en un status de parte, 1o cual le impedirá
actuar con imparcialidad, siendo mas coherente en esta irnea de pensa-
miento señalar que el negociador oficial debe de actuar con objetividad
y en defensa de los intereses dei Estado. El concepto Estado está tomado
en sentido amplio para abarcar también a las instituciones locales de
gobiemo (municipales y gobiernos regionales) y a las entidades y or-
ganismos que por ley forman parte de la administración pública.
La Corte Suprema sobre la concertación y el perjuicio
defraudatorio ha precisado 1o siguiente: nCabe precisat que iI delito de
colusión ilegal, preaisto en el artículo 384 del Código penal contempla como
núcleo rector típico el defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley concertándose con los ínteresados en los conTteníos, ajustes, Iiquida-
ciones o suministros...siendo el perjuicio un elemento intrínseco de Ia d.efrau-
dación, que uiene a ser un componente material en cuanto implica un perjui-
cio ocasionadc a Los intereses estatales, que en Ia mayoría de Los casos se con-
cr1tará.en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjui-
cio se da con relación a las expectatíaas de mejoras, de uentajas entre otras>>
(Ejecutori a S up rema del 4 I 7 f2002, Exp. Nq 1 402-2002 Tumbes ée3) . ., p ar a
)
Ia confíguración del delito de concusión en Ia modalidad concertación ilegal
con los ínteresados, es necesaria Ia concurrencia de los siguientes elementos: a)
el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un
perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, c) medíante
itícito, b) fn
formas contractua-
(4e3)
Véase en S¡uzen SÁrvcuez, Delitos contra Ia administración púbtica. lurispru-
dencia penal, cit., pp. 791, y 192.
416
Colusión ilegol
para Io cual se utiliza eI cargo o comis.ión espec-iab,

(Ejecutoria suprema
Ies,
(+r+l'
aá'WsPaO3, Exp. Ns 3611-2002 Huánuco)
0 Ámbito de comprensión típica de 1os negocios iurídicos

La serie de elementos normativos que comPonen el tipo de
colusión y que halian su definición en las norrnas sobre contrataciones
y han sido objeto de regulación mediante una sucesión
de la
de"áq"irí.iónes,
decretos suPremos en un afán de mejorar lot 1!91t:t]mjentos
i"y a" Contraiaciones y Adquisicione¡, Ley N-s 2t68-50 dlIT de julio de
D9Z. ectúalmente el Táxto Único Ordenado de la Ley de Contratacio-
nes y Adquisiciones vigente y sl f1q:ctivo Reglam"l!9lu"
sido apro-
badás poi Decretos Sripremos No 0-83-2004PCM y Nq 084-2004PCM
fechadós eI26 de noviembre del 2004'
El tipo penal es abierto ai respecto. Los negocios en los que tenga
que intervenir él funcionario o servidor público son:
'1.
Contratos
Los contratos en los que interviene el Estado son necesariamente
acuerdos escritos formalizados con los particulares para ejecución de
obras, provisión de bienes y/o prestación de servicios (transporte de
bienes, programas de asesoramiento nacional o intemacional, etc'),
proyectós cónjuntos, etc., que yincul-an a un intercambio de prestacio-
nes'y establecen un marco jurídico de responsabilidades'
2. Suministros
El término suministro está usado en sentido ordinario (no nece-
saria y exclusivamente en el sentido técrLico de contrato comercial) para
aludir con éi a las provisiones o abastecimiento de bienes diversos que
hace o recibe el Estado.
El suministro como contrato es aquel que se acuerda entre el Es-
tad.ey un particular en virlud del cual éste se encarga, Por su cuenta y
riesgó, y ñediante una remuneración pagada por la.administración,
ae iroporcionar prestaciones mobiliarias (por ejemplo, combustibles
(re¿) Véase en Seu¡zan SÁ¡.rcHez, Delítos contra Ia administtación públiu. lurispru-

dencía penal, ot, P.176.
417
-
Fidel Rojos Vorgos
para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ro-

pas, mercaderías, etc.) (4es).
3. Licitaciones
Es un procedimiento legal y téorico de interesados contratistas
que permite a la administración pública conocer quiénes pued.en, en
mejores condiciones de idoneidad y convenienciá, prestar servicios
públicos o realizar 6!¡¿s (ar6).
un procedimiento administrativo por er cual la administración
Es
pública invita a los interesados a que, sujeiándose a las bases fijadas en
ei pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales se selec-
cionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con lo cual quedará
perfeccionado el contrato (ae7).
se trata de procedimientos administrativos, de base constitucio-
nal y regulados legalmente, para dotar al Estado, en condiciones idea-
ies, de contrataciones_ de obras, adquisición de bienes, servicios y su-
ministros de diversa índole bajo estándares óptimos de calidad pru-
í
:os, qge posibilitarán la celebración de cont¡ltos o adquisicio.,es. La
licitación supone una serie de actos sucesivos: autorizacióru publicación
del piiego de condíciones y convocatoria, presentación de propuestas,
qlan!ías, apertura de.propuestas, otorgamiento de la buena pio, adju-
dicación y aprobació*{+sa]rse considera que mediante la licitación púúti
ca se protege el interés.públi59, lo que explica que se halie contemplada
en la Constitución Política del Estádo qart. zo¡, y regulada mediante el
De.creto supremo Na 012-2001-pcM, TUo de raLey áe Contrataciones
y
Adquisiciones dei Estado (13 de febrero de 2001), y éu Reglamento, Decre-
to Supremo Ns 013-200i-PCM (13 de febrero de 2OOtj r+rt.
(aes)
Dnor*¿r, Derecho Adntinistratíao, cit., p.323.
(4%)
BÁEz MenrÍnez, Manual de Derecho Administratiz¡o, at., p.146.
(reD DRovr,
Derecho Adntinistratíao, cit., p.227.
1re8) véase Gn¿u, Emilio, "Licitación" , en Encíclopedía
- lurídica onteba, Buenos A!
Argenrina, 1964,T.XyIr, p.7)Z;ásimismo, con gran detalle
i::::1'j:,1"1-Bibliográ.fica
y solvencra conceptual, Dnor,,tr, Derecho Adnúnístratiio, cit., p. 227 y ss.
({e) Antes
de la dación de estos cuerpos legales, regían el Regramento único de
Licitaciones y concurso d.e obras públicas
-^RUrior loelreto suprEmo ñ, m4-80-vc)
y el Reglamento Único de Adquisiciones
- RUA (Decreto s,rpremá Ne 065-g5-pcM).
418
Colusión ilegol
4. Concursos de Precios
La palabra (concurso)) es entendida como la convocatoria o lla-
mamiento público Para que se proceda ulteriormente a la elección de
la mejor oférta de costos. El derogado RULCOP -bajo cuyo influjo se
t".ogió la frase (concurso de precios"- io definía como la umodalidad
por l^ cual el postor presenta su propuesta para ejecutar una obra pú-
L1ica, previa invi.tación cursada por la entidad que convoca el concur-
soo (s0ó). Como su nombre mismo lo indica el énfasis administrativo de
la locución está colocado en el mejor precio que lePresentará la oferta
dirigida a la administración pública.
En la legislación administrativa específica y vigente de la materia
(Decreto Supremo Na 012-2001-PCM, TUO de la Ley de Cont¡atacio-
nes y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento, Decreto Supremo Ne
013-2001-PCM), se utiliza Ia frase (concurso público" y con el se aiude
a una modalidad de selección PaIa la.contratación pública de servicios
diversos, tanto técnicos, profesionales, consultorías, de mantenimien-
to, inciuso de arrendamiento de bienes, bajo condiciones ideales en
calidad y costos para la administración pública.
5. Subastas
Subastas son operaciones de venta pública de bienes al mejor
postor. Una subasta pública es de carácter iudicíal cuando se realiza
por orden de la autoridad jurisdiccionai competente; es adminístratiua
iuando la efectúan los entes estatales sin necesidad de la autorización
o presencia del juez o autoridad judicial-
tsoolCfr. el artículo 1.2.4 del Título II del derogado Reglamento Unico de

Liciiaciones y Concurso de obras Públicas - RULCOP (Decreto supremo Na 034-80-
VC). En el Título VII se establecian además las siguientes características:
"Art.7.7.4: EI cottcurso de precios se conaocará por inaitación a un míninn de 3
contratistas".
" Art.7.L5: EI plazo entre Ia Carta lnaitación y Ia presentnción de las propuestas no
podrá ser ntenor de 15 días".
" Art. 7 .1.6: EI ncto del concurso setá ante Notario Público".
" Art.7.1.8: La comísión encargnda de las recepción y apertura y de los primeros y se'
gundos sobres, así como del otorgamiento de los Buena Pro, deberá estar conformada por un
mínimo de tres t'uncionarios (. . .)".
419
7
Fidel Rojos Vorgos
6. Cualquier otra operación semejante

Con esta frase el tipo penar efectua una vasta aperfura ar
cúmuro
posibie de operaciones que se semejen a las designadls
en er tipo. Aquí,
a diferencia de la fórmula españoia de 1995 tsoY)
-que admite fraudes
no concertados con los particulares (<o usase de cualquier
otro arüfi_
cio>), es decir, a título personal- cualquier otra operációri
seme¡ante
está condicionada a que igualmente r"á bu¡o corusiór,.
Puede ocurrir, como acota Alberto Mr*ÁN (s.z), qu€
se presenten
sifuaciones donde se aduzca que no se ha contratadô (por
ejemplo,
una expropiación, un secuestro, embargo, incautación aL
bienes,^co-
miso, etc.). son estas y otras operaciones tales como la
concesión de
uso de bienes del dominio púb1ico, Iiquidaciones de
empresas públi-
cas,, etc., y diversos contratos de riesgo (exploraciór,-p.orpu..ibn
de
probables asientos petroreros, implemlntación de
praries pilotos, etc.)
que e.l tipo penal quiere cubrir cón la frase ,.cuarqrr",
otJu operación
semejante>). ..
d Ámbito de operacíones donde se produce Ia concertación que

defrauda aI Estado
A diferencia del texto_ amprio y abierto de negocios jurídicos
en
los que ie toca intervenir ar funiionario o servidor
púbrico, ra rey res-
tringe a cuatro las operaciones administrativas susclptibles
de ofrecer
el marco adecuado para la concertación entre los
funcionarios y servi-
dores con ios interesados en su propósito de defraudar
ar Estado:
7. Conaenios
Este término está tom-ado en sentido puntual
para indicar ros
acuerdos específicos a los qúe se [egue. un ántrato
uno o de múitiples convenios. Los ácuerdos ,o., f""á" constar de
poJitirrizados en los
convenios que contiene el contrato o tratado
(s0r) Véase
infra Legislacrón exkanjera.
(s02)
M¡Lr-Ár.¡, "El deiito de negociaciones incompatibles,,, cit., p.
30.
420
-
Colusión ilegol
2. Aiustes
(soe¡
El término tiene varios significados PeIo en el contexto en
que eS usado en el tipo penal se hace referencia a las adeoraciones o
reacomodos realizados a ios convenios y contrataciones en general asu-
midos entre el Estado y los interesados. El Decreto Supremo Ne 01,2-
200L-PCM, TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Esta-
do, utiliza el vocablo <reajuste".
El ajuste presupone ciertos desacuerdos o desentendimientos en
los contrátos, suministros, etc., que son solucionados vía <ajustes". Así,
se ajustan precios, plazos, remuneraciones, servicios, etc.
La idea central del ajuste implica la adecuación de un negocio, de
una cosa o de cualquier acto, en el campo del Derecho, a lo justo de una
norma legal, convencional o consuetudinaria previamente establecida
entre las partes. En suma se puede definir el ajuste como "el acto de
concertar una soiución jurídica, teniendo en cuenta la ley adoptada
(s04).
para el caso o negocio, por las Partes>
3. Liquidaciones
En el lenguaje propio de los negocios públicos, "liquidación" es
la culminación normal de los contratos celebrados entre ei Estado y
los interesados. Dicho eiemento normativo se halla contemplado en
el artículo 43 del Decreto supremo Na 012-2001-PCM, TUO de Ia Ley
de Contrataci.ones y Adquisiciones del Estado, y en el artículo 98 de
su Regiamento, Decreto Supremo Na 013-2001-PCM siendo obiiga-
ción del conhatista elaborarlo y presentarlo a la entidad contratada
en los plazos fijados reglamentariamente. La liquidación deberá ser
aprobáda por Resolución bajo responsabiiidad del funcionario co-
riespondiente. Con ello se cierra el expediente de la contratación o
adquisición.
(s03)El ajuste en otras legisiaciones es un contrato (contrato de ajuste) por el cual

el capitán de buque, los oficiales y la fripulación acuerdan recíprocamente prestacio-
nes para viabilizar viajes.
(su) Enciclopedía lurídíca Omeba, Buenos Aires, 1984, T-l' p.622.
421
Fidel Rojos Vorgos
4. Suministros
Cabe lo dicho anteriormente.
VI. Er¡u¡Nro suBIETrvo

se necesita de doro directo en el comportamiento activo,
dadas
las características del tipo penal. El concieito para aurrurr'áur'r"*li"
impensable con dolo eventuar. Ei sujeto activó ar concertarse
puede
actuar con evidente codicia o con intencionalidades
extraeconóhicas
que buscan perjudicar al Estado. si bien no se necesita
acreditar el lu-
cro-oel provecho obtenido por el sujeto activo si deberá
de acreditarse
el dolo directo del agente, tanto dei negociador púbrico
oficial como
del interesado, para po.der imputarre res-ponsabilidad
penal a título de
cómplice a este segundo interviniente.
El do.lo-requerido en ra omisión (guardar silencio, no
denunciar
irregularidades dolosas, hacer lo no deÉido, como .o.,r".rr".,.ia
de ia
ilegal,.etc.) para perfeccionar ei eremento subjetivo
1o1c5{ación típico
del delito de colusión es ár doio eventuar, es decir,
que ei agente acepte
el hecho, aunque no acbie positivamente para
conslguirrol estando en
posición de garante.
VII. CorvsuuacróN y TENTATTvA

El delito es de resultado, es decir, requiere _ya que
la norma pe_
nal así lo plantea-, que se produzca defraudaci¿á u ios
intereses der
Estado u organismos sostenidos por é1, esto es,
que se dé el perjuicio
económico, lo que tendrá que estibiecerse técnicámente 1sosl.
quiere necesariamente que er sujeto activo del delito
¡o r" ,"-
obtenga un bene-
ficio o ventaja para sí mis-o.
considerar que er tipo
. Benar de colusión defraudatoria o ilegar es
un tipo de peligro y simpie actividad como ro postuia Aae¡.lro (s06)
es
(s's) No
es conforme ar tipo penar peruano de coiusión
deslear Ia afirmación he-
cha porAaavro vÁseuez, quien iitando a iutores
españoles concluye que estamos frente
a un delito de mera actividad, en razón a
la cual no se necesita
pública sufra perjuicio económico (Los delítos contra {".i" "ar"i"istración
la adntinistraciótt ptiblica en el Código
Penal peruano, cit., 1u ed., p.270).
(sG)
Ae'aNro VÁsqurz, Los delitos contra la adntínístraciótt
ptiblica en eI Código petul
peruano, cit.,2" ed., p.377.
422
Colusión ilegol
efectuar una interpretación contraria al texto literal de la norma, Pata

adeiantar las barreras punitivas conforme a orientaciones doctrinarias
(española) que no resultan aplicables a los presupuestos normalivos
del tipo penal peruano. AseN¡ro indica que el delito se consuma con el
acto de concertación, sin necesidad que la administración sufra per-
juicio patrimonial, que el tipo penal señala que el fraude debe consis-
tir en 1a concertación ilegal misma, esto es, en la concertación con Po-
sibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública;
para precisar luego que, para la doctrina, por 1o general, es un delito
de peiigro.
Si se t¡atara de analizar el artícuIo 436 del Código penal español,
que regula el delito de Fraude contra la administración pública, la in-
terpretación dada por ei citado autor nacional sería la adecuada, con-
forme 1o ratifi.can los penalistas españoles, (s07) ya que dicha norma le-
gal centra el mómento consumatorio suando la autoridad o funciona-
rio público <se concertara con los interesados o usare de cualquier artificio
(507) Concepción, Contpendio de derecho penal

Así por ejemplo Cezuvror¡e Sat-caoo,
Ma¡cial Pons, 2000, p. 837 (El delito se perfecciona con
españo!. Pnrte especial, Barceiona,
el acuerdo entre el funcionario y el interesado cuando se usa cualquier ot¡o a¡tificio.
Estamos ante un delito de simple actividad y de peligro abstracto, en el que el abuso
del cargo y los intereses pirbiicos a proteger en los procesos de contratación y liquida-
ción y e1 carácter público del patrimonio a lesionar quieren justificar el adelanto de la
protección penal); Muñoz Colou, Francisco, Derecho penal. Parte especía\,73^ ed., Valen-
cia, Ti¡ant 1o Blanch, 2001, p.974 (es un delito de mera actividad,-consumándose con la
puesta en práctica dei concierto o artificio defraudatorio. Caso de que la defraudación
o el perjuicio patrimonial de la Administración llegue a producirse realmente existirá
rln concurso entre este deiito y la estafa), entre olros. Por su parte la jurisprudencia
españoia, mantiene una doctrina judicial uniforme en el senfido que "La acción típica
cottsiste en eI concierto, esto es, ponerse de acuerdo con los ínteresados o especuladores, por Io
que no basta la mera solicitttd o proposición dírigida a obtener el acuerdo, sino que es preciso
que, efectiaantetTte, se hnya logrado el misnto, nnmento en que se produce Ia conswnación
delictíaa. Tanúién es acción típíca eI uso de cualquier otro artifcio, esto es de alguna maquina-
ción. En nnrbos casos, concierto o artifcio, jwúo aI dolo, exige una intención fnal, esto es
defraudnr al Estado, proaíncia o Municipí0, ctryo logro no es preciso para Ia consumación que
basta, conto acaba de decirse, eI concierto (S 996194 de 14-5). En otra sentencia ia judicalura
española ratifica esta línea de interpretación al señalar que es un delito de mera acfivi-
dad que se consuma con que exista la concertación con la finalidad de defraudar. La
producción efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera del agotamiento dei
delito, no a su perfección (S. 190/95, de t6-2), en MovNe MÉNcuez, José y otros, Código
Penal,5" edición, Madrid, Editorial Colex, 2000, p. 835.
423
Fidel Roios Vorgos
para defraudar a cualquier ente público...,,. El problema sin embargo radi-

ca en que el diseño peruano de colusión desleal no está basaJo en la
tés:rica de peligro ni es un tipo que hace radicar el núcleo dei injusto
en.la concertació.n para defraüdar (delito de finalidad) sino q,ru rri.c,r-
la la defraudación a que haya existido concertación ilegal (áefrauda at
Estado concertándose con los interesados) no a la inveisa qú" dicha
concertación contenga potencialmente ei perjuicio patrimonial como
ha concluido Ase^rro VÁseuez, Argumentá. lu línea que la defrau-
".,
dación es la concertación misma relulta un contrasentido, es darle una
significación que desborda el concepto contenido en el vocablo
<concertación,', es trabajar con sentidos implícitos otorgados
recreativamente a las palabras cuando ellas mismas no tienen esa ca-
pacidad de rendimiento apabullante, constituye en suma un adocena-
miento del significado concreto y objetivo dei término defraudacióru
que pasa a ser absorbido por el acto de concertación y que queda des-
provista del contenido materiai del perjuicio.
Las diversas formas de tentativa son perfectamente admisibles,
ya que se trata de operaciones y negocios del Estado que se componen
de una diversidad de actos en tiempó y espacio. La simple concertación
con finalidad defraudatoria sin que se pioduzca la defraudación o es
acto preparatorio o es tentativa inacabada dependiendo de su
cercanía a
la ejecución de los contratos. La frustración o postergación de ia celebra-
ción de los acuerdos defraudatorios, de ser detectádos, implica delito
frust¡ado. El desistimiento voluntario es igualmente admisible. La
colusión qyu
lo llega a ocasionar perjuicio alÉstado, según las circuns-
tancias, es irrelevante penalmente o es simple tentativa. úr, .uro
de ten-
tativa acabada evaluada a nivel judicial, je encuentra en la Ejecutoria
suprema del24lU2001, Exp. Ns313z-2000, Lima (so8) La sola concertación
acto regular en toda negociación que no suponga pactos ilícitos
carece
(so8)<Dei examen de los actuados fluyen suficientes elementos

probatorios de
cargo-que-demueshan de manera fehacienie la responsabilidad
de lo's acusados, lo
c'al demúestra de manera meridiana la concertación entre los acusados para
perpe-
lrar el evento delictivo instruido; asimismo los acusados aprovechando
su condición
de funcionarios,pretendieron pagarie a ra referida
t" .or.,truf."rtación deri-
vada del aludido contrato sin que haya efectuado "rnp..rû
trába¡o urg'ôu ,i-ui"r., no logró
al.Estado por cuanto el rírulo varor no fue cJbrad"o poi i uu".ru vencido
9:t]i,11"y"
su Plazo, lo es también que los acusados han ejecutado todas las iases dei iter criminis,
quedando en grado de tentativa,, en Roles Vanáes, Fidel,
luríspn drncía penot conrcntadai,,
Tomo II, Lima, Idemsa,2005, p.30g.
424
Colusión ilegol
de interés penal
(50e).
La ausencia de concertación ilegal le quita a{ un
componente esencial al delito, afirmando ia atipicidad del hecho(slo).
VIII. Pru¡uoeo
delitos contra ia administración públi-
Es la más alta de todos los
ca: de 3 a 15 años de privación de la libertad, además de la pena de
inhabiiitación de uno a tres años (art.426).
IX. Flsrs NEGATIvAS DEL DELITo
1.. Atipicidad:
Existe atipicidad: :
(s11) (s12).
Si es que no existe concierto defraudatorio
(ste).
Si el sujeto interviene en las operaciones ai margen de su cargo
Su hecho podrá revestir relevancia de ot¡as figuras penales (esta-
fa o defraudación) pero no de colusión legal.
(sco) Al respecto véase la Ejecutoria Suprema dei 16/5/2003, Exp. Nq 3671-7002

Huánuco. Ser¡z¡R SÁucHez. Delítos contra Ia adnúnistración ptiblica. lurispntdencia penal,
cl,t., p. \76 (ver sumillas jurisprudenciales).
(s10)
Véase Ejecutoria Suprema del 915197, Exp. Na 4159-95 Lima, Ro,es Vrnces,
FideI, lurisprudencía penal, Lima, Gaceta juidica, 1999, p.663.
(51r) Un caso de atipicidad por inexistencia de concierto para defrauda¡, deciara-
da judicialmente se halia en la Ejecutoria del 14 de mayo dé 1998, Exp. Nq 4174-97,

Lima, en la cual se absuelve el ex-alcalde de Chorrillos quien había sido condenado
por la Corte Superior de Lima por delito de colusión defraudatoria en agravio de Ia
Municipalidad del mismo nombre. Consideró la Corte Suprema que la reducción de la
renta por merced conductiva a la empresa "Restaurante Saito dei Fraile" acordada vía
Resolución de Alcaldía está dentro de la competencia y atribuciones dei Alcalde quien
puede celebrar y acordar todos ios actos y contratos necesarios para el ejercicio de su
función, habiéndose negociado y ejecutado el referido contrato según las reglas de la
buena fe y la común intención de las partes lSumilla No 3, p. 4491. Véase la ejecutoria en
RoJas V¡nces, Fidel, lurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 650.
(s12)
Otra Resolución en la que se valora la ausencia de concertación para
destipificar la conducta imputada, es la Ejecutoria Suprema del 2411112000, Exp. No
2916-2000 L ima (Ver sumillas jurisprudenciales).
lsrat y{¿ss, al respecto, la Ejecutoria suprema de 31 de octubre de 7997, Exp. Na
3538-96, Lambayeque [SumiIIa Nn 9, p. 450]: Caso de Alcalde y regidores que suscriben
contratos en su caiidad de vecinos y no de funcionarios.
425
Fidel Rojos Vorgos
Si el sujeto carece de facultades de decisión (s14).
Ausencia del elemento normativo funcionario o servidor públi-

co: particular contratado para obras específicas (sls).
Por inexistencia de prueba idónea (516).
Por actos cometidos sin dolo, por ligerezas, nigrigencias o irregu-

laridades administra¡iy¿s (stz).
Por no existencia de perjuicio ai Estado (518).
(sI4) Ejecutoria suprema de 20 de marzo de 199g, Exp. Na rsz2-97, Lima

-
Ne 4,
[sunilln
p.45ol: "El procesado que en su calidad de adminisirador y que no tuvo al mo-
mento de los hechos poder de decisión en la celebración de los contiatos cuestionados
no comete delito de colusión defraudatoria,,.
(s1s)
se trató del caso en el cuar un Alcalde cont¡ató a operarios a fin de que
fabricaran puertas y ventanas para colocar en un nuevo iocai comunal, habiendo
sido
considerados dichos carpinteros como servidores públicos, Ejecutoria Suprema
de1Z2l
812001, Exp. N'Q753-2001 Amazonas, Selazqn SÁ¡,iciez, Delitios contra la
adnútístración
pública. lurisprudencia petal, cit., p. 5gg (ver sumillas jurisprud.enciales).
(sr6)
En tal sentido, la E]'ecutoria suprema de 23 de octubre d.e 7997, Exp. Nq 2395-
96, Huánuco, que descarta la existencia aá dehto si de las resultas
de la pericia contable
y otra no se derivan la existencia del perjuicio al ente públic o
N'q 11,
fstunilla p. 451].
(517)
Ejecutoria Suprema del 241\U2000, Exp. Ne 2916_2000 Lima: uDel estudio
.
fe autos.s.e advierte que si bien es cierto, se ha liegado a establecer la existencia de
irregularid¡des en el proce,so de inscripción de vaJas empresas proveedoras
ante el
Ministerio de Agricultura, las cuaies consignaron datos inexistentes; sin embargo
no
se ha ilegado a acreditar que 1os pto."tuJor en su condición de
funcionarios de la
agraviada, se hayan coludido o concertado con éstas a efectos de defraudar
lntid.ad al
Estado, *:".o: que éste haya sufrido perjuicio económico
{ alguno como consecuencia
de la actitud dolosa de los representantes-de las empresas proveedoras
en referencia;
que, de otro lado, si bien los procesados estando al cargo que
cada uno desempeñaba,
estaban obligados funcionalmente-a supervisar.r.,u coi.e.ia
inscripción de lasêmpre-
sas proveedoras, empero dicha omisión no constifuye necesariamente
una conducta
de naburaleza ilícita, sino de orden administrativoD, en RorAs V¡nces,
Fid,el, lttrispru-
!r,":t: l:! V ttrocesal ¡ten,al,_Lima, id-emsa, ZO02,p.740.Id.em,la Ejecutoria S.rpie,.,.,á a"t
31'1L2197' Exp. Na 659-9T Huancavelica
lVer sumilras de ¡urispmdencia).
t:tt' Ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997 (saraC),
,
de conformidad con el Dictamen Fiscal supremo, ,,ño ha
Exp. No 4110-95, Arequipa,
quedido acreditado la comi_
sión de ios delitos ni la responsabilidad
fenal de los acus'ados, p,r"rJq,," si bien es
cierto que se han adulterado documentoj de la entrada y la salida de
la carne y anoz,
no se ha probado que tales adulteraciones fueran con la finalidad
de sustraer víveres
de los almacenes ni que se haya perjudicado al Estado, puesto
[sic] que no existe nin-
426
Colusión ilegol
Por tratarse de un simple incumplimiento contr¿s¡¿l(srr)
Es difícil hallar una causal justificatoria del comportamiento del
agente, dado el dolo directo con el que debe actuar quién se colude con
los interesados para defraudar los intereses públicos, máxime si el fun-
cionario o servidor asume por ley posición de garante y le es obligato-
rio conocer el régimen de incompatibilidades.
Donde sí es frecuente encontrar causas de justificación del com-
portamiento antijurídico es en los actos de los cómplices funcionaies,
es decir, en el personal administrativo que bajo supuestos de obedien-
cia contribuyen a los actos del sujeto activo.
X. Penrtcr¿tló¡¡ y Ror DE Los ¡¡¡1¡p¡5¿p6g rszo)
cabe complicidad de otros funcionarios y servidores, incluso de

particulares dada la naturaleza compleja de los actos contenidos en el
tipo penal. La instigación es asimismo una posibilidad atribuible tanto
a sujetos públicos no vinculados como a particulares.
Por la naturaleza misma del delito de colusión desleal el <intere-

sado, constituye un elemento fundamental de su redacción típica, ya
que con base a la técnica de construcción legislativa empleada ,.,o ,"
entiende el delito si es que no existe concertación ilegal (acuerdos pre-
vios dolosos, confabuiaciones, tratativas ilegales, actrerd.os no permiti-
dos, etc.) entre el sujeto público que contrata a nombre dei intiresado
y ei interesado o contratista. En tal perspectiva , podráproducirse quie-
bre funcional y defraudación a los intereses de la administración pú-
gún faltante de víveres y respecto de las,compras en exceso, no están acreditado perjui-

cio para el Estado, toda vez que han sido consumidos en su totalidad".
(ttt) Ejecrrtoria Suprema del Z8l4lg9,
_ Exp. Na 175-g9 piura: .Si de 1o actuado se
evidencia que existe un incumplimiento en la realización de los contratos, lo cual
ca¡e-
ce de contenido penal, procede la absolución del procesado,,, en Anales
lrtdíciales de Ia
Corte Suprenu de lusticia, Año judicial 1989, Tomo LXXVU, Líma, 1993, p. I47.
(s20)
véase también Ro¡as vancas, Fidel, .ubicación dogmárico-normativa y rol
que juegan los interesados en ei delito de colusión desleal,, eiEstudios de derecho penat,
Lima, Jurista Editores, 2005, p. 388.
427
Fidel Roios Vorgos
blica pero si no se produjo la aludida concertación con los interesados,

el delito no podrá consumarse, es decir existirá atipicidad por colusión.
Los <ínteresAdosrr, término con el que se alude a los que siendo
particulares o extraneus relativos negocian con el Estado, pueden ad-
quirir la caiidad de cómplices priffiarios de deiito de colusión/ con
mayor razón si el tipo penal está redactado de modo que requiere de
estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta típica; esto
es, sería impracticable el delito de colusión defraudatoria si no existen
interesadoJ o cont¡atistas. En tanto partícipe en sus modalidades de
complicidad primaria (tomando en cuenta para ello todas ias exigen-
cias áe tipicidad para tal título de imputación)y también abarcando la
hipótesis de instigación, deberá el interesado actuar dolosamente para
qrre s.r conducta se inscriba en el marco del injusto punible, vale decir,
con el conocimiento de los cornPonentes dei tipo (consciencia que se
interactúa en el marco de procesos de selección estatd., del contenido
ilegal de los acuerdos, de actuar en calidad de contraparte, de la lesión
patrimonial que se ocasiona) y con la voiuntad de contribuir a la reali-
zactóndei tipo penal (s21). No se trata Solamente de formular una frase
literal en el sentido de ser la contraparte de la concertación, para decla-
rar impuni¿u¿ (sz). El problema es más hondo, esta contraparte es la
que hace posible el delito mediante sus aportes confabulatorios. La
actividad empresarial no puede estar al margen de la injerencia penal
cuando se trata de proteger los intereses patrimoniales del Estado a los
que se halla vinculada dicha actividad. En este punto, obviamente el
Juez debe extremar el análisis a fin de no confundir la regla de la máxi-
ma rentabilidad o los actos de concertación ajustados socialmente que
rigen ia existencia misma de las emPresas privadas con el inescmpuloso
e iiegai marco de concertaciones que ingresan en la tipicidad del deli-
to, que agravia los intereses dei Estado; lo primero, constituye un com-
(s21) Con amplifud, sobre este sujeto dei delito de colusión desieal, véase Ro,es
V¡nces, Fidel, "Ublcación dogmática-normativa y rol que juegan los interesados en

ei delito de colusión desleal", en Díálogo con Ia furisprudencia, Na 34, julio, Lima, 2001,
p. 65 y ss.
(sz) Véase AsaNro VÁseuez, Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano, cit., 2^ ed., p. 316. Asalrro considera que el interesado es un concurrente
necesario a quien no le alcanza la imputación de complicidad por delito de colusión, sí
la de instigador.
428
a
Colusión ilegol
portamiento socialmente soportable (neutral si se quiere) y ajustado al

iégi*ur, de acciones e interacciones en el ámbito de las negociaciones.
La posibilidad de ver en el interesado un cómplice secundario, es
también una opción en el entendido que éste colabore a través de los
actos de ejecución del delito con el autor o autores.
Al no tener los ,,interesados" titularidad pública, ni deberes de
lealtad en sus relaciones con el Estado, no resulta coherente imputar-
les responsabilidad a títuio de autoría'
XI. Corucunso DE DELIToS

El sujeto activo (funcionario o servidor) y los particulares, estos
últimos en su calidad de cómplices, pueden incurrir, asimismo, en de-
litos contra la.fe pública (falsificando o alterando documentos, afts.
426-42n o en bstafas (art. 196). En el caso de los sujetos públicos, se
pueden presentar figuras de corrupción pasiva (arts. 393-394) según
reciba o soiicite donativo, Promesa o ventaja para hacer 1o debido o
indebido, o también de concusión (art. 382) de exigir ei agente bienes o
beneficios económicos.
XII. Lrctst-tclóN ExTRANIERA

1. Argentina (L922)
,.C.P. de Argentina (1.922), arl.265: Será reprimido con reclusión o
prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres ñ diez años,

e!f-un-
cionario público que, directamente, por persona ínterpuesta o por acto simula-
do, se interese en cualquier contrato u operación en que interaenga por razón
de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores patticulares

respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adiudicación hubieren in-
tervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los perte-
' necientes apupilos, curadores, testamentarias o concursos,,.
Aquí, a diferencia de lo que ocuüe con el tipo penai de colusión

contemplado en la legislación penal Peruana, la consumación del deii-
to requiere tan sólo la presencia del interés iiícito del funcionario en el
contráto u operación. Es, pues, como indica FourÁN BaLestRe, un delito
formal o más conocido modernamente como de simple actividad y de
429
-
Fidel Rojos Vorgos
peiigro. EI tipo penal argentino contiene algunas modalidades de comi-

sión que la peruana no contempla de forma exPresa: directamente, me-
diante pelsona interpuesta o por acto simulado. Asimismo, se extiende
legalmente la autoría a los designados en la norma, 1o que obvia ias difi-
cultades de interpretación que se presentan, por ejemplo, en el modeio
peruano de ampliación de tipicidad que analizaremos más adelante.
2. España Q973)
de España (1973), art. 400: EI funcionario público que, interai-
"C.P.
niendo por razón de su cargo en alguna comísión de suministros, contratos,
ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertare con los inte-
resados o especuladores, 0 usare de cualquier otro artifcio para defraudar al
Estado, Proaincia o Municipio, incurrirá en las penas de prisión menor e in-
habilitación especial".
de España (1973), art. 401: El funcionario ptiblico que, directa o
"C.P.
indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que
deba interzsenir por razón de su cargo, será castigado cott las penas de inhabi-
titación especial y multa del tanto al triple del interés que hubiere tomado en el
negocio.
Esta dísposición es nplicable a los peritos, árbitros y contadores particu'

lares, respecto de los bienes o clsas el1 cuya tasación, partición o adjudicación
hubieren interaenido, y a los tutores o albaceas respecto de los pertenecientes a
sus pupilos o testamentaríasrr.
3. España (1995)
de España (1995), art.436: La autoridad o funcionario público,

"C.P.
que interoiniendo por razón de-su cargo en cualquiera de los actos de las mo-
dalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos de haberes pú-
blicos, se concertara con los interesados o usare de cualquier artificio para
defraudar a ualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a
tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
seis a diez añosrr.
4. Boliaia (7982)
nC.P. de Bolivia (1982), art. 150: El funcionario público que por sí o
por interpuesta persona o por acto simulado se interesare y obtuuiere para sí o
430
Colusión ilegol
para tercero un beneficio ilícito en ualquíer contrato, suminístro, subasta u

operación en que interaiene por razón de stt cargo, inutrrirá en priaación de
Iibertad de uno a tres años y multa de 30 a 500 dólares.
Esta disposición es aplicable a los árbitros, peritos, auditores, contado-

res, martilleros o rematadores y demás profesionales respecto a los actos en los
cuales por razón de su ofício, interaienen y a los tutores, curndores, albaceas y
síndicos, respecto de los bienes pertenecientes a sus pttpilos, curatela, testa-
mentaríns, concursos, Iiquidaciones y actos análogosrr.
5. Chile (1873)
,,C. P. De Chile (1873), art.239: EI empleado púbtico que en las opera-
ciones en que interuiniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que
se defraude aI Estado, n las Municipalidades o a los establecimientos públicos
de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdidas o príaándoles de
un lucro legítimo, incurrírá en las penas de presidío menor en sus grados
medio n máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo Lt oficio y mtil-
ta del diez aI cinntenta por ciento del perjuicio causado.
431
4
Patrocinio ilegal de
intereses particulares
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La 6gura penal. Iil. Bien ju-

rídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamiento típi-
co'. a)Valerse del cargo.b) Patrocínar íntereses departiculares ante la ad-
ministración pública. Yl. Elemento subjetivo. VII. Consumación y ten-
tativa. VIII. Penalidad. IX. Participación. X. Concurso de delitos. XI.
Legislación exkanjera: 1. Brasil (1940).2. Italia (7930). 3. España (1995).
4. Colombin fi980).
I. ANr¡cspr¡¡TEs LEGALEs
No se presentan antecedentes en Ia legislación penal nacional

anterior.
Las fuentes exhanjeras que han servido para la redacción de la
figura penal peruana son los arts. 32L dei Código penal brasileño, 324
del Código penal italiano y, más lejanamente/ el art. 757 del Código
penal colombiano.
433
Fidel Rojos Vorgos
II. L¡, ncuRe pENAL
Nuestro Código penal es uno de los pocos que criminaliza ia ges-

tión de intereses particulares ante los órganos de la administraiión
pública por parte del funcionario o servidor público. se trata de un
típico abuso de cargo por mai uso del mismo con base a incompatibili-
dades administrativas. Dicha figura es conocida también como
adao cación administr atia a ilícita.
Ei Código Penal español de 7995, posee una figura de cierto pare-
cido en su artículo 44La, el mismo que no se ve librado de
cuestionamientos doctrinarios que remarcan su naturaleza fundamen-
taimente administra¡iv¿ (szs). Los códigos penales de Brasil (artículo
321) y de Italia (artículo 324) son dos de los contados cuerpos punitivos
que criminalizan similares conductas. En el caso de este último país eI
tipo penal fue derogado en abrii de 1,990, el mismo que circunscribía
el interés privado en cualquier acto de la administración pública en
ia cual ejerce su cargo, mientras que el modelo brasileño alude a pa-
trocinar directa o indirectamente intereses privados ante la adminis-
tración pública.
m. Brrru ¡unÍolco pRorEGrDo

El objeto de la tutela penal es el prestigio, ia imparcialidad y el
decoro de la administración pública, tratando de qul los poderós e
investiduras que ésta otorga a sus agentes no sean empleádos putu
generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente. Como
lo pone de manifiesto MaNzwr, el fin principal de la ley es er de opo-
nerse a la especulación en los oficios públicos (s24).
IV. Sulrro Acrrvo y pAsrvo -
sujetos activos en este delito el funcionario y ei servidor

público. La norma no requiere una clase determinada dá funcionario
o servidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funcionario o
servidor en ejercicio (parlamentarios, jueces, ministros, aicaldes,
(s23)
Y éase infi' a Legislación extranjera.
(524)
MeNzr¡rr, Tt'atado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. iII, p. 316.
434
-
Potrocinio iregtr oe intereses porticulores
regidores, fiscales, subprefectos, directores de educación, empleados

públicos, etc.).
El sujeto pasivo es la administración pública.
V. Cotrronret"rlENTorÍPlco
Dos elementos integran los actos materiales del delito:
a) Valerce del cargo

Lo que la norma penal criminaliza y castiga es el aprovechamien-
to de ia calidad poseída por el funcionario o servidor público. No se
trata aquí de ejercer atribuciones o poderes inherentes a la competen-
cia de ios cargos, o a asuntos propios al desenvolvimiento de ias fun-
ciones o servici-os que le toca cumplir al sujeto público en las esferas de
la administración pública. Ei agente, conocedor de su condición espe-
cial, utiliza tendenciosamente o abusa de sus calidades en el orden
sociai para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser nece-
sariamente particulares (personas nalurales o Personas jurídicas pri-
vadas). Esta restricción del tipo deja fuera la posibilidad de configurar
delito cuando el sujeto activo patrocina intereses de otros agentes pú-
blicos, 1o cual resulta criticable.
En suma, vaierse del cargo es hacer prevalecer la caiidad e inves-
tidura poseída (privilegios y posesionamientos, jerarquía, rango o re-
laciones), para presionar ante los órganos y agentes de la administra-
ción pública a favor de terceros. Como señala Salles Juxton, el funcio-
nario o servidor aprovecha de sus cualidades o de las facilidades de
acceso frente a sus colegas o camaradas o de la influencia que ante
(szs).
éstos tiene para patrocinar intereses privados
b) Patrocinar intereses de particulares ante la administraciín pública

El término "patrocinar" no está usado restricfivamente, es decir, cir-
cunscrito tan sólo ai ámbito jurisdiccional, sino en sentido lato, amplio,
tanto en su conrtotación como en su denotación. En su connotación, pot
(sE) Selt ¡s edición, Sao Paulo,

Juwton, Romeu, Curso completo de direíto penal, 3^
Editora Saraiva, 1'993, p.379.
435
Fidel Rojos Vorgos
cuanto significa protecció& ayuda, gesüón, defensa, sin que implique

exdusivamente defensa en juicio jurisdiccional; por lo mismo, Posee una
riqueza de contenido de acción mayor que el simple patrocinio legal o
forense o el mero interesarse. En su denotación, por que dicho patrocinio
puede abarca¡ todas las esferas y niveles en sentido amplio de la adminis-
kación pública (;ímbitos legislativo, ejecutivo, judicial, militar, policiaf
administraüvo, etc.) y en diversidad abierta de materias, no circunscritas
sólo a 1o económico, de modo eventual o con cierta permanencia.
De forma distinta a lo que ocurre en la legislación penal brasile-
ña, que diferencia enlre patrocinio de intereses legítimos y patrocinios
de intereses ilegítimos (agravando la pena en este segundo supuesto),
el art. 385 no diferencia la licitud o ilicitud del interés patrocinado, es
suficienie que el funcionario o servidor haga mal uso de su calidad
para patrocinar intereses particulares, estando impedido a ello por éti-
ca funcional, decoro y/o expresas prohibiciones o incompatibiiidades.
Asunto que obviamente representa una nivelación valorativa
desproporcionada, pues no puedd ser lo mismo patrocinar indebida-
mente (intereses de particulares) con la finalidad de obtener decisio-
nes justas o legítimas que hacerlo para convalidar o proponer ante la
administración pública intereses ilegales o ilegítimos.
Igualmente, no interesa en qué ámbito de la administración pú-
blica patrocine el sujeto activo; obviamente que si lo hace en su juris-
dicción o despacho estaremos ante un posible concurso con el deiito
de corrupción pasiva.
El contenido semántico y la relevancia de la acción de patrocinar
obviamente no puede referirse al simple consejo, ilustración, parecer o
asesoramiento no vinculante, sino y sobre todo al acto de defender,
representar o interceder por intereses de particulares ante las instan-
cias públicas. A nivel de derecho comparado, por ejemplo, el código
colombiano utiiiza ios verbos representar,litigar, gestíonar o aseslrar.
En tal sentido, la simple entrega de tarjetas, recomendaciones,
presentaciones personales, si bien pueden jugar un papel de relativa
influencia carecen de la relevancia típica suficiente exigible en el acto
de patrocinar propio del artículo 385 (s26). Indica Fn¿coso que el patro-
(526) Así, en
tal senfido, la Ejecutoria Suprema de 7 de mayo de 1998, Exp. Nq 6315-
97 (Primqra Sala Penal Transitoria), que contiene el sonado caso de la ca¡ta enviada por el
436
Potrocinio ilegol de Inlereses poriiculores
cinio puede ser formal, explícito (alegatos, peticiones) o disimulado (acom-

panando a los procesos, formulando pedidos a los encargados de los
despachos, tomando conocimiento de medidas reservadas, etc.); pero
siempre que los intereses privados que patrociy el.fltlonario o ser-
(szz).
vidoi .,o iorrespondan a actos propios de su oficio ¡u norrna Pe-
nal peruanu, a diferet cia de la española, sólo ha contemplado el patro-
cinió di¡ecto, no regulando el caso de valerse el funcionario de Perso-
(s28).
na interPue5l¿
No ingresa en la tipicidad del deiito el caso de patrocinar, el fun-
cionario o servidor púbiico, causas propias, ni cuando Presiona o in-
tercede por interesei de s.,s emPresas o colectivos económicos con los
q.," *unt"nga alguna vinculación. En este último suPuesto ingresará
en la tipicidá¿ ael ardculo 397, de ser parte a nombre del Estado en la
contratación. No obstante, el tema de patrocinar o gestionar intereses
propios ante lá administración pública, Pese a ingresar en el marco de
iur it.o*patibilidades administrativas, debe tener un tratamiento es-
pecífico en ei Código Penal.
Si bien como se indicó líneas atrás el tipo penal üene fundamento
en un marco de incompatibilidades que le impiden al funcionario pa-
trocinar ante ia administración pública, existe sin embargo un intenso
y marcado espacio de patrocinios legales o debidos que efectúan de-
ierminado bióque de funcionarios ante la administración pública, así
por ejemplo Ia Defensoría del Pueblo, los Congresistas Por sus electo-
i"s, vale decir el ordenamiento jurídico así como prohibe y limita
"i..
autoriza igualmente a ejercer patrocinio. Con lo qué se enfatiza ia ne-
cesidad dé perfeccionar la figura penai predicando 1o indebido de la
conducta: nEl que ualiéndose de su calidad de funcionario o servidor público
indeb idamente p atro cina... >.
Vice Presidente de la República César Alipio Paredes Canto, a favor de ia Empresa

Export Air del Perú en relación a permisos de operaciones aerocomerciales. Correcta-
,r,"r,tu lu Sala Suprema consideró alípico el envío de dicho documento, ya que eilo por
sí solo no condensa el núcleo de la ilicitud de la figura de palrocinio ilegal, constituyen-
do un acto toierable por el sistema y, por lo mismo, carente de relevancia penal'
(527)
Fnecoso, Heleno Cláud io, Ligdes de Díreíto penal. Parte especial, Rio de Janeiro,
Forense, 1986,T. II, PP.430-431.
(s28) Véase ínfr a Leg¡sIación extranjera.
437
Fidel Rojos Vorgos
VI. Er¡urNro suB¡Ertvo

El sujeto activo debe actuar dolosamente, es decir, conociendo y
teniendo conciencia de hallarse impedido de patrocinar intereses de
particulares, y con voluntad de realizar ia conducta prohibida por la
norma penai. Resulta suficiente el dolo eventual.
:
VII. Co¡¡suvecró¡¡ y TENTATTVA
Por l¡ata¡se de un tipo de peligro y de simpie actividad, el delito

se consuma, no importando si con éxito o no, con beneficio patrimo-
nial o no para el autor, al realiza¡se los actos de patrocinio. Támpoco se
requieré de lesión o alteración a la administración pública en la que el
sujeto activo realiza su accionar delictivo. Se trata de un delito eminen-
temente de comisión activa, no cabe la forma omisiva de patrocinio.
Se pueden presentar formas de tentativa en la medida en que los
actos típicos no ingresen efectivamente a la esfera de competencia de
la administración pública.
VIII.PrNeuoeo
El delito tiene una penalidad alternativa de escasa gravedad: pri-
vación de Iibertad que va de dos días hasta dos años o prestación de
servicio comunitario de 20 a 40 jornadas, a las cuales se le agrega ade-
más la pena de inhabilitación de 1 a 3 años (art.426 del Código penal).
IX. P¡.nncpecróN
Cabe la complicidad y ia instigación de otros funcionarios y ser-
vidores púbiicos, así como de particulares.
X. Co¡¡cunso DE DELrros
Puede existir actividad iiícita concursal con el ejercicio iiegal de

profesión (art. 363) y con el delito de tráfico de influencias (art. 400).
XL L¡crsrecró¡.¡EXTRANIERA
1. Brasil (7940)
"C.P. de Brasil (7940), art.321.: Patrocinar, directa o índirectamente,
intereses priaados ante Ia administración pública, aaliéndose de la cualidad de
funcionario: Pena-Detención de 1 (uno) a 3 (tres) meses o multa.
438
a
Potrocinio ilegol de intereses por'riculores
Párrafo unico. si el interés es ilegítimo: Pena-Detención de 3 (tres) meses

a 1(un) año, además de multa,r.
2. Italia (1930)
de Italia (1930), art.324 [derogado por Ley 86 de26 de abrii

"C.P.
de 1990]: El oficial ptiblico que directamente o por interpuesta persona, o cotl
actos simulados, toma interés priuado en cualquíer acto de la administración
pública en la cual ejerce w oficío, será castigado con reclusión de 6 meses a S
años y con Ia multa de 200,000 a 4'000,000 de liras".
3. España (1995)
"C.P.
de España (1.995), art. 44I: La autoridad o funcionario público
que, fuera de los- casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare por sí o
por persona interpuesta, una actiaidnd profesional o de asesoramiento perma-
nente o accidental, bajo la dependencia o nl seruicio de entidades prioadas o de
partículares, en asunto en que deba interaenir o haya interaenido por razón de
sLt cargo o en los que se tramiten, informen o resueluan en la ofcina o centro
directíao en que estuaiere destinado o del que dependa incurrirá en las penas de
multa de 6 a L2 meses, y suspensión de empleo o cargo público de 7 a 3 añosu,
4. Colombia (7980)
nC.P. de Colombia (1980), art.757 El seraidor ptiblico que ilegalmen-
te represente, Iitige, gestione o asesore en nsunto judicial, administratiao o
policiao, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez
00) a cincuenta (50) salarios mínimos legales e interdicción de derechos y
funciones públicas de uno (1) a cuatro (4) nños.
Las penas se aume'ntarín de una tercera parte a la mitad si eI responsa-
ble fuere funcionarío o empleado de la rama jurisdiccíonal o del Ministerio
Público".
439
5
Extensión normativa de los delitos de
colusión y patrocinio ilegal a peritos, árbitros,
contadores y a tutores, curadores y albaceas
SUMARIO: I. Antecedentes e historia legai. II. La figura penal. üI.

Los sujetos activos del delito. IV. El objeio del delito. V. Los compor-
tamientos ilícitos y la aplicación de 1o dispuesto en los delitos de
colusión y pakocinio ilegal. VI. Elemento subjetivo. VII. Consuma-
ción y tentativa. VI[. Penalidad.
I. Ar.ITEcrnehrrEs E HISToRIA LEGAL

EI Código penal de1924 contenía ei siguiente texto en el segundo
pánafo del artículo 345: <Esta disposición es aplicable alos peritos, árbitros
y contadores particulares, respecto de las cosas o bíenes en cuya tasación admi-
nistración o participación interainieren; y a los guardadores y albaceas respec-
to de los pertenecientes a sus pupilos o testamentariast .
Por su parte el Código penal de 1863, en ei segundo párrafo del

artícuio 201 lievaba el siguiente tenor: nEsta disposíción es aplicable a los
441
Fidel Roios Vorgos
bienes o cosas en
pefitos árbitros y contadores particulares, respecto de los
'atya tasación, aldjudicación o partición interainieren; y a los guardadores y
(szs\
o,líoreos respecto'de los pertenácientes a sus pupilos o
testamentarias' '
se refe-
Ahora bien, Ia equiparación hecha por el Cód1g.o de7924
público en los
ría al delito de interés iÍato del funcionlrio o servidor
a su cargo'
negocios'del Estado en el que debía intervenir en razón
de 1863-hacía aluslón
Asimismo, Ia vincuiación eiistente en el Código
a idéntico deiito contenido en el primer párrafo
del artícuio 20L' ¿Cómo
legislativa empleada por el le-
entender entonces la sui genetis-léatica
distin-
glrruao. peruano de 199ide hacer aplicabie dos figuras penales
Sigamos con el
iu, u rr. tipo compiementa¡io estrictámente de autoría?
dei Código
rastreo histórico. El problema nace con el texto original
(s30), el cual dicho sea de paso_nos trajo el defectuoso traslado
"ig."*
de una fórmula híbrida q.r" .o*úinó los comPonentes
de 1863 y 1924
enunaredacciónilegalincompletaquetomabaincomprensiblelafi-
reforma y
gura. Defecto que fuá superadó más ádelante mediante una
no obstante' sigue
iespectivo agregado del componente omitido' Pero'
suüsistente l-u uid.,-,u tarea de darle racionalidad a la técnica
utilizada
separado al cual.hay que apli-
i"gistutirru.nente de crear un tipo penal
ia de colusión
carle dos naturalezas delictivai y penaüdádes distintas:
fraudulenta y ia de patrocinio ilegal'
En la legislación extranjera
(s31),
Ia equiparaciglt.tido hecha tan
de
sólo en función de una única figura p".tál. Así, el Código español
hace equiparable a peritos,
1973 ensu artículo 401 (segundó párrafo)
árbitros y contadores particularei ei tipo penal-de interés ilícito
del
funcionario público en negocios dei Esiado en el que debe intervenir
en razón de su cargo. Et Óóaigo penal argentino "-".tt artículo
265
(segundo párrafo) i"guaimente áxtiénde el tipo penai de interés ilícito
(srsr obsérvese que el término "partición" será reproducido equivocadamente

como "participación" en el Código de 1924'
rssor C.p. de \991, art. 386 (redacción original): "Las disposiciones de los
artículos
354 y a los peritoi, úrbitros y corrtadores particulares,, resPecto de los bienes

3SS son aplicables
los pertenecientes a stts
,n ríyo tusaciói, aditdícaciói o partici¡tación interaienen, respecto de
que modificó este artícuio, agregaría el faliante
iupl¡ti, o testamentarias". La Lef No 26643,
normaiivo a este texto para quedar en su redacción final'
(531) Véase supra, pp. 429 y 430.
442
-
Extens¡ón normctivo de los delitos de colusión y pafccinio ileEol o peritos, órbitros, eic.
del funcionario en negocios u oPeraciones en que deba intervenir en

razónde su cargo. Como Se observa, la extensión del tipo penal básico
ha sido rcalizad,ade forma adecuada en el contexto del mismo artículo
y no en un tipo penal separado, y mucho menos creando una figura
que deba informar de los comPonentes de dos diferentes tipos Pena-
les, con los consiguientes Problemas de interpretación que esta úitima
orientación trae consigo.
En resumen, quienes tuvieron a su cargo la creación hfurida de
este sistema triangular, fueton más allá de 1o que disponían los textos
de los cuales transcribieron el modelo, violentando la debida
taxatividad y coherencia en la presentación y sistematicidad de los ti-
pos penales.
El artículo 386 se estructura así con dos tipos básicos de concu-
sión (colusión defraudatoria y patrocinio legal) con natu¡alezas y pe-
nalidades diferentes, los que son extendidos a ios marcos de actividad
de peritos, árbitros, contadores, tutores, curadores y albaceas'
II. L¡ rlcuR¡ PENAL

La figura penal del art. 386 considerada en sí misma tiene una
vieja prosápia española que se remonta al Código penal de 1850. De
al1í cópiarían argentinos, peruanos, chilenos, bolivianos y demás la
fórmuia citada. Obviamente que los legisladores Peruanos de 1991, con
poca originalidad, clearon un sistema trialista caracterizado por las
dificultades exegéticas que presenta.
A través de este tipo penal complementario de ampliación de
autoría por delito funcional a sujetos que no son funcionarios púbii-
cos, con-fundamento en la importancia de los aportes para configurar
eI ilícito de los autores vinculados, se construye una de ias expresiones
del concepto penal de funcionario público, que prescinde de títulos o
investiduias ádministrativas para equiparar a la calidad funcional im-
putable a particulares.
III. Los supros ACrIvos DEL DELITo
Exciusivamente los particulares que a continuación se describen:

Peitos: Perito es la persona que siendo competente en determi-
nada materia de conocimiento (por su profesión, especialización,
443
Fidel Roios Vorgos
téorica, arte u oficio) es convocada para emitir dictamen acerca

de algún tema o punto necesitado dé esciarecimiento o dilucida-
ción en auxilio de la administración pública. puede ser designa-
do por las partes o por la autoridad competente. Es muy vasio el
espectro de materias sobre las que pueden pronunciarsá los peri-
ios, debiéndose desempeñar con diligencia, objetividad, piobi-
dad y conocimiento.
Árbitros: se t¡ata aquí de personas elegidas y designadas de con-
senso por las partes para que decidan determinadas controver-
sias o negocios. El nombre de
"árbitroo hace referencia a que las
partes con voluntad y arbitrio dejan en manos de dicha persona
la solución de sus problemas. Los árbitros pueden ser de áerecho
o de conciencia; los primeros se caracterizan por hace¡ uso del de-
recho aplicable para la solución del conflicto, y ros segundos por-
que se valen de su sabiduna y los usos vigentes. Los áibitros pue-
den ser igualmente nombrados por los jueces jurisdiccionales, es
decir, por los que integran el Poder Judicial.
El arbitraje es en suma un valioso mecanismo alternativo de justi-
cia, desburocratizado, inmediato, directo, ág¡r.Larey de arbitraje
fija pautas y restricciones al respecto.
contadores: son éstos los profesionales técnicos que tienen a su
cargo registros de contabilidad de las e*ptesas públicas o
-los
privadas, y con menores formalismos de las pl.ror,ur naturales
que tienen negocios.
Tutorcs: Personas que ejercen tutela (s3z), es decir, er cuidado de
la.persona y de los bienes del menor de edad (incapacidad por
migrí1de_edad) que no esté bajo el régimen de la patria pores_
tad (cuidadg qre ejercen los padres¡. ut coalgo Civil regula el
ejercicio de la tutoría que puede ser testamentaria, legítma o
dativa. Las prohibiciones establecidas al tutor son, entie otras,
las siguientes: a) comprar o tomar en arrendamiento los bienes
del menor; b) adquirir cualquier derecho o acción en su contra;
c) disponer los bienes del menor a títuio gratuito; y d.) arrendar
(s:z) Código Civil peruano vigente (1984), artículos 502 al 563.
444
y poftccinio ilegol o perilos, órbitlos, etc'
Exien$ón normoivo de los delitos de colus¡ón
por más de tres años ios bienes del menor. Existe el deber de
que el tutor se comporte con diligencia y cautelando los intere-
ses del cautelado.
. Curadores: Son aquellos encargados de cuidar y Proteger al adul-
to incapaz, previamente interdictado, en su Persona bienes y ne-
gociosoa:). La ley civil peruana contempla tres clases de curateia:
I) d" i.,.upaces; b) de adminisf¡ación de bienes; y c) para asuntos
determinádos. Los curadores tienen asignadas específicas fun-
ciones cuya trasgresión importa desleaitad para con los intereses
del "curado".
En 1o que interesa al tipo penal, ia curatela de los bienes del inca-
paz supone que la administración de los mismos, su custodia o su
ionservación y los actos para el cobro de créditos o Pago de deu-
das, no depen rebasar los límites de las afribuciones establecidas
legítimamente (por los familiares o judicialmente)'
. Albac¿as: Llamados también testamentarios o ejecutores. son las
personas encargadas de hacer cumplir o ejecutar la voluntad del
iestador. Las obligaciones del albacea se hallan igualmente con-
templadas en el Código Civil(s3a).
Como es fáci1 colegir, estos sujetos particulares han sido equipa-
rados a la condición de sujetos públicos a efectos de imputarles y
aplicaries sanción Penal-
(s33) Artículo 564 del Código Civil, concordado con ios arfícuios 43 (incisos 2 y 3)
y 44 (incisos 2 al 8). Se considela sujeto mayor de edad incapaz a los privados de

áir..î*i"r,to, los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan exPresar
su voluntad de modo indubitable, los retardados y deteriorados mentaies, los pródi-
gos, los ebrios habituales, los toxicómanos, los que sufren pena que lleva anexa ia in-
terdicción civil.
(5r4)Código Civil, artículo 787:, "Son obligacíones del albacea: 1) Atender Ia inhuma'
ción del cadát¡er (.. .¡. z¡ Ejercitar las acciones jttdiciates y extraiudíciales para Ia ieguridad de
los bienes hercditarios. il Hacer inaentarío judicial de los bimes ...). 4) Adminis*ar
( los bienes
de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testadot

(. ..). 5) Pagar las deudas y cargas
de la hercncia i...¡. O Pagar o entregar los legados. T) Vmder los bienes he¡editarios con auto-
rización erpresa d,el testidor, o de los herederos, o del juez, 1n _cuanto. sea índispensable pata
pagar las d,eudas (.. .). 8) Procurar Ia diaisión y particíón de la herencía ...)".
(
445
Fidel Roios Vorgos
IV. Er onpro DEL DELrro
Se trata aquí de operaciones o actividades en las que deben inter-

venir, mediante actos de relevancia penal, los sujetos activos del delito
para que sus actos requieran tipicidad.
Intervienen aquí los peritos, faltando a la
Tasacíones de bienes:
verdad, alterando justiprecios o dando estimaciones patrimoniales
incorrectas.
Adjudicaciones de bienes: Lrtervienen deslealmente en este ámbito
los árbitros, de presentarse situaciones de disputa o aiegación de igual-
dad de derechos ganados.
Bienes pertenecientes a incapaces: úrtervienen los tutores y curadores
en una variada gama de comportamientos que infringen iai obligacio-
nes asumidas de una correcta administración de los bienes (disposi-
ción o enajenación de bienes, utiiización indebida, remates, etc.).
Bienes pertenecientes a testamentarías: La norma penal reproduce
aquí un término penal castizo que se remonta al Código penal españoi
de 1850 y que define, según EscnlcsE (s3s), tres conceptos fundamenta-
les: a) la ejecución de 1o dispuesto en el testamento; b) el conjunto de
losdocumentos y papeles que convienen para ei debido cumplimiento
de la voluntad del testador; y c) la reunión de los albaceas y éjecutores
testamentarios. EscnrcHe, jurista español que vivió y escribió en la épo-
ca del Código de 1850, mediante sus elaboraciones conceptuales .,os
contemporíza así con ei significado jurídico que ia norma penar ie da
al término <testamentarías,'.
Testamentarías hace alusión a la situación legal en la que ros bie-
nes de la masa hereditaria se halian en un estado de Iatenciá temporai
en poder de los albaceas, quienes tendrán que actuar diligencias para
ejecutar la voluntad del testador. Bajo tal contexto los albaceas para ser
imputados penalmente deben desarroilar actos ilícitos de trasienden-
cia penal vinculados a los artículos 384 y 385 del Código y que se mani-
fiestan en la administración o disposiáiones arbitrarias de los bienes
en vinculación con los actos de colusión y patrocinio ilegai de los fun-
cionarios o servidores públicos.
,"],__E[n¡cHe,
_ Joaquín, Diccionnrio rnzonado de legislación y juris1srudencía,Bogotá,
Temis,7977, T. IV, p. 591.
446
Extensión normotjvo de los delilos de cglusión y potocinio ilego|operitos,ófbi
LOS CO*TpORTAMIENTOS 1¡ÍCITOS Y LA APLIcACIÓ¡'¡ ou LO DISPUESTO

EN
V.
LOS DELITOS DE COLUSIÓN Y PATROCINIO ILEGAL
obviamente que 1os actos de ilicitud penal de peritos, árbitros,

de
contadores, tutores y albaceas desvinculados de las figuras penales
ilegal (art'
colusión para defraudar al Estado (art. 384) y patrocinio
305),
.,o uaqrrüten la relevancia penal exigible Para ser subsumibles en las
orerrisiones del artículo 386. La tazón es evidente: tales actos podrán
ionstituir estafas, d,efraudaciones o apropiaciones iiícitas u otro delito
jurí-
.ornú.,, pero no delito contra la adminiskación púbiica- Este bien
dico en nada resulta afectado, jurídico-penalmente hablando, Si un tu-
tor enajena los bienes del menor incapaz y jamás da cuenta de ello o si
el perito o contador se equivocan-dolosamente al hacer las tasaciones
e
inventarios de bienes de la masa hereditaria. Taies actos en el contexto

de 1as relaciones privadas, en el estricto ámbito de las competencias
personales, son irielevantes en materia de delitos cometidos por fun-
cionarios públicos o equiparables. EI tipo del art. 386.es una figura
dependiente, complementaria, careciendo de autonomía en cuanto a
comportamientos de interés personal o entre particulares.
Dilucidada esta primera cuestión, ahora se tiene que responder a
la siguiente interrogante: ¿qué es lo que realmente resulta aplicable de
los a=rtículos384y 385 a los sujetos equiparados delart.386?
en el
Queda fuera de duda que la extensión normativa contenida
art.386,que amplía el círculo de autores, se refiere exciusivamente suje-
a
tos partiülur"r jo por excepción a sujetos públicos que-lctuan en calidad

de particulares)por cuyas intervenciones téaricas o profesionales, vincu-
iadas con los negocios del Estado con los interesados, son llamados a res-
ponder penaiménte. Por 1o mismo, deberá existir en los actos de estricta
competÁncia de los sujetos equiparados una vinculación causal imputa-
ble ón los desarrollados por el funcionario o servidor público en cuan-
to coordinación y unidad jurídica de comportamientos ilícitos. No es
Suficiente un informe falso, una cuenta errada, es necesariO e impres-
cindible que eústa conexión dolosa con e1 concierto defraudatorio (es
decir, con el acto lesivo de deslealtad para con los intereses del Estado)
y obviamente provecho económico Para taies particulares'
Lo que sí evidencia un grado apreciable de dificultad es saber
qué componentes típicos del art. 385 (pah'ocinio ilegal) resultan apli-
cables a los actos dá los sujetos equiparados. En este punto se debe
447
Fidel Rojos Vorgos
señalar que constifuye un acto de forzamiento hermenéutico hacer

equiparable la conducta del funcionario o servidor público que patro-
cina indebidamente intereses de particulares ante la administración
pública a los actos de los peritos, ár6ihos, contadores, tutores, curadbres
o albaceas.la opinión particular del autor de este trabajo es que debe
eliminarse la referencia al art. 385.
En resumery los sujetos enunciados en er tipo penal serián objeto de
imputación por los delitos de colusión defraudátoria y patrocinió iiegal
por la vinculación ilega1 de sus actos con los del ft:ncionario que se con-
cierta para defraudar al Estado o que patrocina ilegaimente (aplicación o
extensión de conductas vinculables y penalidades conespon&entes). se
entiende que la imputación es a título de autona, dada la importancia de
los actos para definir los citados delitos. Cabe complicidad si dichos apor-
tes son de simple referencia, auxüo o no determinan la comisión deüchva.
VL Errv¡Nro suBIETrvo
Necesariamente deberá de tratarse de comportamientos dolosos,
que siguen ias características típicas de los artículos 3g4y 3g5. Las in-
f¡acciones culposas carecen de ieievancia penai.
VII. Cor.¡suvecrów y TENTATTVA
Al ser el deiito de colusión defraudatoria un delito de resultado

la equiparación hecha mediante el art. 3g6 supone que el delito i*pr-
tado a los autores equiparados dependerá de que se produzca et per-
juicio al Estado. Las formas de tentátivu ror, p"*"ctamênte admisibles.
En el caso de la equiparación hecha en función al delito de patro-
cinio ilegal, la consumación exige tan sóro ia actividad de patrócinio,
es decir, se trata de una figura dl simpie actividad.
VIII.P¡Nerrono
Las sanciones son las mismas que las establecidas para los fun-
cionarios o servidores públicos de loJ arts. 3g4 y 3g5 según sea ia natu-
rarezade los actos. Es decir, de 3 a r.5 años (art. ág4); o aé z días a 2 años
o prestación de servicios comunitarios de 20 a 40 jornadas (art.
3g5). La
Pena es obviamente desproporcionada en ro que corr"rpo.rd. al derito
de colusión defraudatoiia éxtensiva. corresionde ar juez apricar las
penalidades efectuando Ia debida dosimetríá
448
a
DELITOS DE CONCUSIÓN
SUMILLAS DE'URISPRUDENCIA
- 1. lr.¡ponr¡NclA DEL AUTo DE ENJUIcIAMIENTo
es el acto procesal fundamental para la fase de

"El auto de enjuiciamiento y debe cum-
juzgamiento y sentencia en un proceso penal ordinario como tal
pliriomo mínimo las funciones de control de la acusación fiscal respecto a
ios delitos, encausados y agraviados, y a su vez la función programática de
juzgamiento para garantizar la eficiencia en el resultado del proceso' (Eje-
cutoria suprema de 1 de julio de 1 998, Exp. Ne 7 42-97 H uánuco).
'
2. Nut-loao PoF tMPREclsloNES EN LA AcusAclÓN FlscAL
fiscal sobre las modali4ades de los deli-

"Las imprecisiones en la acusación
tos, los lundamentos fácticos de la acción u omisión punible y de las penas
alternativas que le merezcan, se constituyen en una irregularidad que propi-
cia la declaración de nulidad prevista en el inciso primero del ar1ículo 298 del
Código de Procedimientos Penales,' (Ejecutoria suprema de 1 de .iulio de
1998, Exp. Ne742-97, Huánuco)'
3. Cot-usóN DEFFAUDAToRIA: ABSoLUc¡ÓN
dispuesta por el Alcalde de Chorrillos a favor de la

"La reducción de la renta
empresa "Restaurante El Salto del Fraile", respaldada en los informes de la
Dirección de Asesoría Legal y de Administración de la referida municipali-
dad que sugirieron la reducción en parte de la merced conductiva, se inscri-
be dentro del marco de comp€t€ncia del Alcalde al dictar Decretos y Resolu-
ciones y celebrar actos y contratos necesarios para el eiercicio de su fun-
ción; habiendo negociado y ejecutado el referido contrato según las reglas
449
Fidel Rojos Vorgos
de la. buena fe y común intención de ras partes,

existiendo además ra not¡fi-
cación der ejecutor coactivo a. ra citada áÁpi".";
hechos que descartan ra
existencia de argún favorecimiento doroso.
Át no ex¡st¡r pruebas de ra exis-
tencia der derito de concusión ni perjuicio para
ra Municiparidad, es der caso
absolver, (Ejecutoria suprema Oe i¿ Oe mayo
de 199g, Exp. Ne 4174-97,
Lima).
4. Cor-usró¡¡ oEFRAUDAToFtA:
Anplcroao pon FALTA DE poDER oE DEctstóN
"El.procesado que en su condición de administrador no tuvo ar momento de

los hechos poder de decisión y por ro tanto
ninjuna injerencia en ra cerebra-
ción de los contratos cuestioáa'dos, tos cuarás"Lsurtán
imputabr". i" é"-
rencia general, no comete derito de corusión
defraudatoria en agravio" ar Es_
tado' (Ejecutoria suprema de 20 de marzo de
1ggg, en conformidad con er
Dictamen de Fiscalía Suprema penal Ne
316a, Exp. ¡f , I SZZ-gi, l¡mal.
5. Execoóru TLEGAL: Acros ríplcos
"constituye exacción iregar er hecho de haber cobrado er cajero de ra oficína

de los Registros púbricoi..ra suma de zz
sor"s, siendo ra tarifa tan sóro 12
soles, no ¡mportando la afirmación que ta
oiteráncia cobrada en exceso no
fue apropiada por er acusado"
lEjecutoria ;ñr;;" de 28 de enero de 1998
en conformidad con er Dictamen de Fiscaría
Exp. Ne 4722'97, Amazonas). -rrv¡'rs penal
suprema I errqr ri
Ne aoar-Y/'
43gg-g7
5. Execcróru TLEGAL: Acros rÍprcos
"El hecho de exigir dinero a ros comerciantes ganaderos, efectuado por

subprefecto y gobernador respectivamente, er
pa"ra conceder la autorizaciórl
para el pase del ganado, sin contar para
ello cón ningún
lo facuite, constituye derito- (Ejecuioria
.upr"r" o"
g
dispos¡t*" üg"l ;r"
de enero de 1ggg, en
conformidad con er Dictamen de Fiscaría
Ne 1 644-97, Amazonas).
éufr* penar ñi g1éi-ó;;Éx'p.
7. Col.¡cusróN_pEcuLADo:
Fu¡¡onoa ExcEpctóN DE NATURALEZA DE Acc¡óN
"si del informe de contraroría se advierte que er procesado

habría incurrrdo
en responsabiridad de carácter administiativo,
penalmente' (Ejecutoria suprema su actuar no es punible
de 31 de diciembre de 1gg7 en conformi-
dad con el Dictamen de Fiscalía
Srp*ru e"nái'ñr sael-Sz, Exp. Ne 659_
97, Huancavelica).
450
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de concusion
8. Co¡¡custóH: TRABAJADoRES oE EMPREsAs oEt- Esrnoo

v eu ¡nrículo 425 (lr'rcrso 4) oer- CÓolco PENAL
*La interpretación legal no puede ser simplemente literal sino teleológica, es

daría lugar y
decir, buscando el finy el espiritu de la norma, caso contrario, se
la impunidad de muchos ilícitos penales. El artículo 40 de la
se ampararía
sociales
óonsfiiuc¡¿n Política del Estado rige para los efectos de beneficios
mas no para la determinación de funcionarios públicos que incurren en res-
penal, lo que sí establece el artículo 425 del Código penal" (Eiecu-
fonsaOitiOaO
ioii".upr"r" de27 de noviembre de 1997, Exp. Ne 4874-96 lSala C], Lima).
9. cot-uslÓN oEFBAUDAToRIA:
FUI.ICIO¡¡¡RIOS OUE ICTÚEN EN CALIDAD DE PARTICULARES
.No existe delito de concusión ni colusión defraudatoria contra el Estado si

y
el Alcalde y dos regidores que intervinieron en la suscripción de contratos
otorgamieáto de la ,,buena pro' a empresa privada para las obras de electri-
pro-
ficaJón, lo hicieron en su condición de vecinos dirigentes del comité
electrificación y no como funcionarios PÚblicos. (Ejecutoria suprema de 31
de octubre de 1997, Exp. Ne 3538-96, Lambayeque)'
1 0. Co¡tcuslÓN-PEcuLADo-coRBU Pc¡ÓN :
oSocrcrns DEUNaUEEE NoN PorEsr'
persona que actuó como órgano de repre-

"Al no haberse identificado a la pro-
sentación o como socio representante autorizado de ella, no procede el
e hijos, que resulta ser una persona
ceso penal contra víctor solórzano
jurídica, en virtud al principio asumido por nuestro código penal del societas
'
delinquere non potesb, (Ejecutoria suprema de 24 de octubre de 1 997, Exp.
Ne 3963-96, Ancash).
11. Corus¡óH DEFRAUDAToRIA: lNExlsrENclA DE PRUEBA loÓNEA
"si de la pericia contable y bromatológica no se derivan irregularidades ni

perjuicio al ente público, no existe prueba que haya habido concierto para
defiaudar al Estado en la adquisición de alimentos en precio, cantidad, cali-
dad y oportunidad entre los funcionarios y empresa privada. (Ejecutoria su-
prema de 23 de octubre de 1997, Exp. Ne 2395-96' Huánuco)'
12. CoNcus¡óN-coLUSlóN Y coRRUPclÓN oE FUNcloNARlos:

Srulcrór.¡ ¡uRÍotCO-peNAL oE LOS FUNCIoNARIOS DE LA CAJA MuNtClpnl oe
CnÉoro Popuu¡n DE LlMA-Excepctóru BE NATURALEZA DE AcclÓN
la caja Municipal de crédito Popular de Lima

"La naturaleza.iurídica de
resulta ser la de una empresa pública de régimen privaCo de carácter finan-
451
Fidel Rojos Vorgos
ciero, sus actividades y órganos societarios son propios de una sociedad

anónima; y si bien es creada por ley, sin embargo, no goza de los atributos
propios de la administración pública, toda vez que no ejerce funciones de
gobierno -central, regional o local- ni legislativas, ejecutivas, jurisdicciona-
les, electorales, de control fiscal, ni servicios básicos; que los delitos espe-
ciales requieren que el sujeto activo sea funcionario o servidor público; por
estas consideraciones resulta procedente amparar la excepción de natura-
leza de acción deducida" (Eiecutoria suprema de 10 de setiembre dd 1997,
Exp. Ne 5823-96, Lima).
13. ColustóN: AlPrc¡DAD
"Declararon no haber nulidad en el auto que declara no haber mérito para

pasar a juicio oral por delito contra la administración pública -concusión- en
agravio del Estado, si no se ha determinado que los encausados hubiesen
actuado, al registrar irregularmente títulos, siguiendo las conductas reprimibles
en los arts. 382 y 383 del Código penal vigente,' (Ejecutoria suprema de 23
de diciembre de 1996, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema
Penal Ne 097-96, Exp. Ne 2343-95, Lima).
1 4. CoNcusróN-coNcuRso DE DELrros:
CuEsló¡r PREJUDTcTAL TNFUNoADA
"La forma prescrita por el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales

no es aplicable al presente caso desde el momento que los hechos tienen
contenido penal y no se requiere de otra vía para establecer dicho conteni-
do, los mismos que deben cont¡nuarse investigando,judicialmente hasta su
esclarecimiento. El procedimiento administrativo a que hace referencia el
imputado no constituye un requisito o condición previa para ejercer la acción
penal por los delitos de concusión, peculado, enriquecimiento ilíc¡to, apro-
piación ilÍcita, abuso de autoridad, corrupción de funcionarios, usurpación
de autoridad, corrupción de funcionarios, usurpación de autoridad, títulos y
honores en agravio del lnstituto Peruano de Seguridad Social. (Ejecutoria
suprema de 6 de noviembre de 1996, en conformidad con el Dictamen de
Fiscalía Suprema Penal Ne 2-S0-95, Exp. Ne 1773-95-B, Apurímac).
15. Corqcustór{ v pe púelrce:

lnrecnec¡óH DE sENTENctA
"Deducida una excepción, el órgano jurisdiccional no puede eludir pronun-

ciamiento al respecto, declarándolo fundada, infundada o improcedente,
según sea el caso: que la excepción de naturalezade juicio es deducible
cuando se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que le co-
rresponde dentro de nuestro ordenamiento procesal; [que] la excepción de
452
Sumillos de iurisprudencio: Delitos de concusiÓn
denunciado no constituye delito

naturaleza de acción [lo es] cuando el hecho
y la excepción de prescripción [o es]
olo á, iurt¡.¡able penalm-ente; [que]
penal por transcurso del tiempo, confor-
;rfi; se ha extinguido la acción el
." pf"-s señalados en la ley sustantiva penal. eue el colegiado en la
"i",
;;;il"iá de grado al haberse sólo limitado a declarar sin objeto
pronunciar-
." án los mismos, es del caso integrar la recurrida" (Ejecutoria
é"pr".á"runtia
de 24 de octubre de 1996, Exp. Ne 2296-95-8, Huancavelica).
16. Co¡¡cusróN-PEcuLADoMALvERSAcIóN:
Revocaronln oEL MANDATo DE oETENclÓN
*conforme lo establece el art. 135 del c.P.P., el Juez puede dictar mandato
sea posible
oe Jetenc¡on cuando de los primeros recaudos acompañados
de la comisión de
áeterminar que existen suficientes elementos probatorios
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo;
,n áár¡to dolbso
pena privativa
que, la sanción a imponetse sea superior a los cuatro años de
en razón a sus antecedentes y otras cir-
i"-f" fi¡"rt"O y que el imputado,
justicia perturbar la acción
cunstanc¡as, tiatase de eludir la acción de ta o
que pena prevista f luctúa de 2 dÍas a 15 años de
privación de
pio[uiori"; la
L iiOá,tu¿, es decii, que la sanción a imponerse puede ser inferior a cuatro
*o.'qu"".tundoaloshechosdenunciadosyalaconductadelaimputada
y perturbar la
no se advierte que tratará de eludir la acción de la .iusticia
es del caso modificar el mandato de detención por el de
"".Lnlrobutoriá, (E,iecutoria Suprema de 24 de setiembre de 1996' Exp' Nn
.ornpui"""n"ia"
3547 -96, Huancavelica).
17. Co¡tcusló¡¡:
Meoton DlsclPLlNARlA PoR oEMoRA EN EL PRocESAMIENTo
demora en la tramitación de la presente causa por

"Advirtiéndose ostensible
parte del colegiado, es procedente imponer a sus miembros la medida disci-
209 de la Ley Orgánica
[[n"r," O" apércibimiento a que se refiere el artículo de 1996' Exp'
iel Poder Judicial. (Ejecutoria Suprema de 12 de setiembre
Ns 81 1-94-8, Amazonas).
18. CoNcusróN Y PEcuLAoo: No ExlsrENclA DE cosA JUZGADA
*De la revisión de autos se advierte que en la resolución materia del grado

objeto de la
los o"r¡to" y los agraviados no son idénticos a los que fueron.
¡nstrucción anterior; que al no darse la triple identidad común en ambos
p*á.o., condición indispensable para la procedencia de la excepción de
loo ir.guou, no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 5e deldecódigo
oe piocáimientos penales,, (E¡ecutoria suprema de 10 de ¡ulio
1996,
Exp. Nn 5403-95, Piura)'
453
Fidel Roios Vorgos
1 9. Cor_uslóN DEFRAUoAToRn: Trprcroro
"La conducta del procesado se encuadra dentro de los presupuestos del de-
lito de concusión, por haber sido funcionario público quien intervino por razón
de su cargo y actuó en concierto con la parte interesada en beneficio propio"
(Ejecutoria suprema de 12 de mayo de 1 995
[Rous peLL-¡, carmen t É¡"órto-
rias supremas penales. 1995-1996, Lima, Legrima, 1 997, p. 237).
20. Co¡lcusró¡¡ v pecureoo:

Tlprctoto oBJETtvA poR LA cALIDAD DEL AGENTE
"Los ilícitos de concusión y peculado constituyen delitos especiales que exi-

gen una cualificación específica al suieto activo, que es la de ser funciona-
rios o servidores públicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objeti-
vo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer
dicha conducta como típica" (Ejecutoria Suprema de l2deagosto de 1994).
21 . Co¡¡cusróN: PnoHrerclóN DE LA ANALociA tN MALEM zARTEM:

Fu¡loaot excepclóN oE NATURALEZ¡ oe ncctó¡r
"Que no siendo ya el procesado funcionario público por disposición expresa

del art. 40 de la constitución política y que respecto al delito de defrauda-
ción en perjuicio de la administración pública prevista en el artículo 246 inci-
so quinto del código penal derogado, es de precisar que dicho supuesto
delictivo ha sido descriminalizado en er código penal vigente, y no iiendo
posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artículo 19g inciso
octa-
vo del Código penal vigente por estar prohibido la aplicación de la ley penal
por analogía, resulta atípica ta conducta del procesado"
lEjecutoriidel 12
de agosto de 1 994, Exp. Ne I 68g-94, Lima).
22. Corucusróru: pnescnrpcló¡¡
,,La institución de la prescripción tiene por objeto

extlnguir la actividad juris-
diccional cesando la acción coercitiva del Estado de la persecución, investi-
gación y juzgamiento de un derito, siendo factor determinante para
su proce-
dencia el transcurso del tiempo desde la comisión del evento, conforme a
los plazos señalados por ra rey- (Ejecutoria suprema de 1g de abrir de
1994
[Normas Legales, noviembre, 199S, p. J-45]).
23. Cor-usló¡¡ DEFRAUDAToRT¡: Trp¡cloao
"se produce delito de colusión defraudatoria con perjuicio para el Estado en

los hechos imputados a Director y sub-director de coregio Nacionar que
celebran contrato de adquisición con empresario omitiendó convocar a lici-
454
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de concusión
tación pública y sin que se haya dado cumplimiento a la entrega de los bie-
nes convenidos, por los cuales se pagó el precio, omitiendo los funcionarios
supervisar y exigir su cumplimienle" (Ejecutoria Suprema de 18 de abril de
1994, Exp. Nq 143-93, lca).
24. CoNcusróN: ExrNcróN DE LA AcctóN pENAL
penal se computa desde que se produ-

"El plazo de la extinción de la acción
ce el hecho delictuoso y no desde que se formula la denuncia penal. (Ejecu-
toria Suprema de 15 de marzo de 1994 lNormas Legales, setiembre, 1996,
p. J-161).
25. Couusró¡¡ EN AcRAvto oEL EsrADo
"Quien en su condición de subdirector de un colegio nacional, aprovechan-

do de su cargo, celebra un contrato de adquisición de bienes, omitiendo
convocar a líóitación pública, es responsable del delito de concusión en agravio
del Estado. (Ejecutoria Suprema de 15 de abril de 1993 [Normas Legales,
noviembre, 1995, p. J-451).
26. Cor-usróru: REoulstros DE pRocEDrBrLrDAD pARA AccroNAR
participen organismos cuya calidad es de persona

"En los procesos en que
jurídica de derecho público interno, sujetos al Sistema Nacional de Control,
es necesario, para formular denuncia a nombre del Estado, la expedición
previa de la Resolución Ministerial autoritativa del Procurador Púbiico del
sector. (Ejecutoria Suprema de 30 de diciembre de 1 991, Exp. Ne 1332-91
lAnales Judiciales, T. LXXIX, Lima, 1991 , p. 364).
27. Cor.icusró¡¡: Cos¡ JUZcADA
.Las resoluciones emitidas por el Juzgado Privativo de Trabajo producen

efectos de cosa juzgada, de acuerdo al artículo 1 'l 8 del Código penal, inciso
3, modificado por el artículo 1 de la Ley Ne 9014, pues dichas resoluciones,
dictadas en la jurisdicción civil, impiden la acción penal respecto del hecho
declarado ¡lícito, entre las personas que fueron partes en el juicio o derivan
de éstas su derecho" (Ejecutoria Suprema de 21 de mayo de 1990 [Anales
Judiciales, T. LXXVlll, Lima, 1990, p. 1601).
28. Cot-us¡ó¡r: Allptc¡oao
"Los hechos materia del procedimiento penal, derivados de la adjudicación

del lote de terreno en una urbanización de interés social de propiedad muni-
455
Fidel Rojos Vorgos
cipal, no constituye delitoD (Eiecutoria Suprema de 30 de octubre de 19g9

lAnales Judiciales, T. LXXVtt, Lima, 1989, p, ZO2l).
29. CoxcuslóN cuesrróru pBE-JUDtctAL EXTENSIvA
"Las cuestiones pre-judiciales proceden cuando existe un proceso civil o

administrativo. Si es invocad a a tavor de uno de los procesados beneficia a
los demás, siempre que estén en igual situación jurídica" (Ejecutoria Supre-
ma de 20 de enero de 1 986 [Jurisprudencia Penal, Editora Normas Legales,
Trujillo, 1987, p. 1691).
30. Colusró¡l DEFRAUDAToRIA: Acros ríptcos
Configura el delito de concusión propia e implícita de funcionarios públicos

encargados de cautelar el patrimonio de la Nación coludirse con una entidad
que defraudaba al Estado condonándole cuant¡osas deudas, con abuso de
la función que ejercían y violación de expresas normas de la ley. La
antijuricidad proviene de la falta de moralidad con que los Ministros, acusa-
dos, representantes del Gobierno, refrendaron el D. S. Ne 080-68-FO, apro-
batorio del contrato de 12 de agosto de 1968 sobre La Brea y pariñas, ha-
biendo tomado amplio conocimiento y conciencia plena del acto jurídico apro-
bado, por lo que llenado ese requisito formal les alcanza responsabiiidad
civil y penal conforme a los arts. 166 y 179 de la Constitución [de 1933]
(Ejecutoria Suprema de 15 de abril de 1975 lRevista de Jurisprudencia pe-
ruana, 1975, Lima, p. 879; Espr¡ro PÉnez, Julio: Código penal, Lima, Gráfica
Morsom, 1982, pp. 408-409).
31. Exaccróru llEcal: Alplctoao (536)
"El abogado que siendo Regidor de un Municipio, y cuyos personeros lega-

les lo designaron para patrocinar una acción civil recibiendo adelanto de
honorarios, no abusa de su cargo de concejal para hacer cobros ilegales,
pues está celebrando un contrato de locación de servicios profesionales.
(Ejecutoria suprema de 22 de marzo de 1960
[rgevlsta de Jurisprudencia
Peruana, 1960, Lima, p. 938; Eserno pÉnez, Julio, Código penal, Lima, Grá-
fica Morsom, 1982, p. 4081).
32. Concepro DE ExAcctóN ILEGAL
"El concepto de exacción alude a una.exigencia indebida y arbitraria que

puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta
(*)
En elCódigo de 7924no se había contemplado taxativamente el tipo penal de
.
exacciones ilegales, de modo que tal conducta íngrelaba al tipo genérico de ioncusión.
456
Sumillos de iurisprudencio: Deliios de concusión
a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y

puede decirse por
tanto que lo "extorsiona" con un acto de autoridad iniusto. En la segunda,
oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia iurídica de lo
que
exige, engaña al su.jeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto
a lJque debe integrar; en ambos caso media un abuso de autoridad con
el
de
cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entregar o
afrontar otras consecuencias., (E,iecutoria Suprema de 13 de octubre de
1998, Exp. Ne 1380-98 Piura [Fevlsta Peruana de Jurisprudencia, Truiillo,
Editorial Normas Legales 2000, año ll, Ne 4, P. 398'l)
33. Ex¡ccrÓN llecnl: Acros TíPtcos
imputado al procesado, se encuentra acreditado, por

"El delito de concusión
cuanto resulta de todo lo actuado, que el referido inculpado procedió a efec-
tuar la cobranza del tributo en forma indiscriminada, sin un control Pfevio
administrativo y contable, habiéndose fiiado su aporte en forma personal,
transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal Ne
3gi6iasimismo, el referido encausado procedió a otorgar la concesión del
cobro de dicho tributo sin que se haya efectuado licitación ni concurso algu-
gra-
no, con lo que tos intereses del conseio Municipal se vieron afectados
vemente." (Eiecutoria Suprema de 05 de diciembre de 1995, Exp' Ne 556-
g5 Arequipa. Górurez ME¡¡ooz¡, Gonzalo. lJurisprudencia Penal de la cofte
Suprema,Tomo ll, Lima, ldemsa' 1996' p.353.1
34. Ex¡ccróN luec¡l:

Coeno llecnl DE DlErAs
*De lo actuado se ha acreditándola comisión del delito y la responsabilidad

de los sentenciados, quienes en su cond¡ción de funcionarios públicos de la
Municipalidad Provincial tenían pleno conocimiento de los reglamentos in-
ternos que establece las dietas, pretendiendo justificar su"accionar doloso,
una sentenciada devolviendo lo cobrado ilegalmente y la otra sentenciada
haciendo la consulta respectiva después de cuatro meses, cuando se hizo
de conocimiento público. (Ejecutoria Suprema de 12 de abril de 2002' Exp'
Ne 335-2OOO Piura. S¡L¡z¡n SÁ¡lcxez, Neuso¡r, Delitos contra la Administra-
ción Pública lJurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p' 1 31'l)
poR
35. Execctó¡¡ luecal, Coeno lNoeetoo
CorucEPro DE RAcIoNAMIENTo
*Constituye delito de concusión, la conducta de los inculpados que abusan-

do de su óargo como Alcalde y Regidores de un Conseio Distrital, cobraron
una suma de dinero indebidamente, con carácter retroactivo por concepio
de racionamiento" (Sentencia de Ia Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Just¡cia de Junín del 24 de abril de 1998, Exp. Ne 157-95 [Academia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia4, Lima, 2000, p' 4331)'
457
Fidel Rojos Vorgos
36. Extccróru TLEGAL: Coenos tNDEBtoos DE BUENA FE
"Al haber efectuado los Regidores cobros indebidos por conceptos de die-
tas y bonificaciones con desconocimiento de ley, habiendo actuado de bue-
na fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido indebidamente, se
descarta el lucro por parte de los procesados, constituyendo el hecho una
irregularidad administrativa, al no existir dolo en dicho comportamiento" (Eje-
cutoria Suprema del 14 de enero de 1998, Exp. Ne 1Sg7-97 Cajamarcá. Rores
V¡eerc, FoetfJurisprudencia Penal, Lima, Gaceta Jurídica, 1 999, p. 652]).
36. Execcróru ILEGAL, coBRos INDEBtDos:

PRecrs¡o¡¡gs
"Que el delifo de concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto en

el artículo 383e del código Penal, establece entre otros que el funcionario
med¡ante intimidación tácita de la condición que el asiste, exige el pago o
entrega de alguna contribución u honorarios no debidos; que en el citado ilíci-
to, la voluntad del agente debe estar dirígida a compeler la voluntad de otra
persona para obtener beneficio" (E¡ecutoria suprema del 23 de enero de 2002,
Exp. Ne 861-2002 Cuzco. Salazar Sáhchez, Nelson
lDelitos contra la Admi-
nistración PúblicaJurisprudencia Penal,Lima,Jurista Editores,2004, p.12al).
37. Execcró¡¡ tLEcAL AUSENcIA DE

ELEMEMOS OE TIPICIDAO
'Que los hechos no se subsum.en dentro del tipo penal señalado por el artí-
culo 383e del código Penal, púesto que para su configuración se requiere
como elemento objetivo que el funcionario o servidor público abusando de
su cargo, exige pagar o entregaf contribuciones o emolumentos no debidos
o en cantidad que exceda la tarifa legal,,situación que no se da puesto que el
mencionado incremento se dio mediante un acuerdo municipal, acuerdo que
es atribución de los denunciados, conforme a la Ley orgánica de Municipa-
lidades; de lo que se corige que no se obrigó ar funcionário púbrico sino que
de mutuo propio y en razón de los informes realizados por la contadóra
decidieron al respecto; que, él principio de legalidad exige que para el juicio
de tipicidad deben concurrir necesariamente los elementos sub.ietivos y ob-
jetivos del tipo, que en los de análisis no concurren ninguno
ni otro, pues
como se ha señalado, los procesados no obligaron a ningún funcionario pú-
blico a entregar contribuciones ni emolumentos no debidos, y si acordaron el
pago referido en la denuncia esto se debió al informe contable que con ca-
rácter de asesoramiento presentó la contadora, es decir que los procesados
no tuvieron conocimiento exacto que el acuerdo transgredía la Ley de pre-
supuesto General de la República (Dictamen Fiscal supremo). (Ejecutoria
Suprema del 23 de enero de2Oe2, Exp. Ne g61-2002euzco.Salazai Sánchez,
Nelson. [Del¡tos contra ta Administración pública Jurisprudencia penat,Lima.,
Jurista Editores, 2004, p. ea y i26.)).
458
38. Exrccró¡¡ rLEcAL, coBno tNoEBtDo: Ause¡¡cn oe coacoóN
"En el caso de sub materia, los cargos formulados al encausado no se han

acreditado de modo alguno, en principio por cuanto para que se configure el
delito de Cobro lndebido, el tipo penal exige que la conducta del suleto acti-
vo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un
beneficio, lo que no concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por
el acusado, aparte de su remunerac¡ón como docente, proveniente de los
recursos propios de la unidad de post grado de la facultad de educación han
sido otorgados en mérito a una resolución rectoral y a lo dispuesto por la ley
de presupuesto del sector público. (Ejecutoria Suprema del 12 de julio de
2002, Exp. Ne 2916-2001 Lima. Salazar Sánchez, Nelson fDelitos contra la
Administración Pública Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004,
p. lael).
39. Cor-us¡óN oESLEAL
"Cabe precisar que el delito de colusión llegal, previsto con el artículo 384q del
Código Penal contempla como núcleo rector tÍpico el "defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesa-
dos en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros,'; entendiéndose
por detraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la
violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al
interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e interés patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemen-
to intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente matedal en
cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la
mayoría de los casos se concretará en su sent¡do patrimonial, pero también se
concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras,
de ventajas, entre otras" (Ejecutoria Suprema del 04 de julio de 2QQ2, Exp. N.
1402-2002 Tumbes. Salazar Sánchez, Nelson [Delltos contrá la Administra-
ción PúblicaJurisprudencia Penal,Lima, Jurista Editores,2004, p. 191-1921).
40. Cor-uslón: ConcunneructA oE coMpoNENTEs oE lptctoAo
"Para la configuración del delito de concusión en la modalidad de concertación

ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes
elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para logra
un fin ilícito, b) per.iudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante
diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión
especial; que en la presente causa, de la revisión de los autos se advierte
que no ha existido ningún acuerdo ilícito para poder aprovecharse económi-
camente, advirtiéndose más bien una responsabilidad de carácter adminis-
trativo, en consecuencia la conducta del procesado es atípica, lo que es
corroborado con los informes de evaluación contable de la documentación
sustentatoria y técnica de la inversión en la ejecución del citado proyecto,
459
Fidel Roios Vorgos
que han servido de base para que la Comisión de Fiscalización del Congre-
so de la República denuncie los hechos ante el Ministerio Público, no preci-
sando si el procesado tuvo participación en las irregularidades que en ella
se señala" (Ejecutoria Suprema del 16 de mayo de 2003, Exp. Ne 361 1'
2002 Huánuco. Salazar Sánchez, Nelson lDelitos contra la Adm¡nistnc¡ón
Púbtica Jurísprudencia Penal,Lima, Jurista Ed¡tores, 2004' p. 1761).
41 . Cor-ustóN: ltvtpoRuNcte DE LAS PEFIcIAS
penal del justiciable, pues de

"Se encuentra acred¡tada la responsabilidad
los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio
oral, así como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehiculos
adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios
reales, causándole perjuicio económico a la Municipalidad, más aún que no
ha demostrado en autos que se requería la necesidad de adquirir otros vehí-
culos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo descrito en el artículo
384e del Código Penal" (Ejecutor¡a Suprema del 12 de abril de 20Q2, Exp.
Ne 303-2001 Moquegua-Tacna Frisancho, Aparicio, Manuel lJ urisprudencia
Penal y Constitucional Lima, RAO Editora, 2004, p.521).
42. Couustón EN GBADo DE TENTATIvA
"Del examen de los actuados fluyen elementos probatorios de cargo que

demuestran de manera fehacientemente la responsabilidad de los acusa-
dos, lo cual demuestra de manera meridiana la concertación entre los acu-
sados para perpetrar el evento delictivo instruido; asimismo, los acusados
aprovechando su condición de funcionarios públicos pretendieron pagarle a
la referida empresa la contraprestación derivada del aludido contrato sin
que haya ejecutado el trabajo alguno; si bien no logro defraudarse al Estado
por cuanto al título valor no fue cobrado por haberse vencido el plazo, lo es
también que los encausados han ejecutado todas las fases del iter criminis,
quedando en grado de tentativa" (E.jecutoria Suprema del 24 de enero de
2001 , Exp. Ns 3'137-2000, Lima, Ro¡¡s Vences, Fidel lJurisprudencia Penal
Comentada, Tomo ll, Lima, ldemsa, 2005, p. 3081).
43. Cor-usró¡¡: Acros Tiplcos
"El aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de

adquisición de bienes y servicios de la empresa de economía mixta en la que
laboraba, para concertar dolosamente, esto es, conscientemente y con volun-
tad con los proveedores, de manera secreta y defraudar al Estado, constituye
delito de concusión desleal" (Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de JunÍn del 12 de set¡embre de 1996, Exp. Ne 1531-92
[Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. a20]).
460
-
44, Cot-usló¡¡: coNcERTAclóH oolosn
.La conducta del procesado, quien en su calidad de Gerenie General del

Banco Central de Beserva del Perú efectuó depósitos de dinero, aperturas y
traslados de cuenias en concertación dolosa con la parte interesada y obte-
niendo ventajas económicas, se encuentra dentro de los presupuesto del
delito de Concusión. (Eiecutoria Suprema del 12 de mayo de 1995, Exp. Ne
2744-93-8 Lima. Flojjasi Pella, Carmen lEiecutorias Supremas Penales 1993-
1 996, Lima, Legrima, 1997, P. 2371).
45. Cot-uslóN: PRUEBA DE LA coNcERTAclÓN oolosA
prueba razonables, que

"Examinados los actuados existen elementos de
nos permite colegir que los citados encausados concertaron voluntades en-
tre sí en el proceso de adguisición de cómputos para la entidad agraviada al
haberse infringido lo dispuesto en el reglamento único de adquisiciones y
omitir dolosamente evaluar las cotizaciones con la finalidad de favorecer a la
empresa proveedora; hechos que evidencian que los funcionarios públicos
procesados cometieron la figura penal de gestión desleal, al haber interveni-
do en actos contractuales detraudando al Estado con el propósito de ser
lucrados ilegítimarnente. (E¡ecutoria Suprema del 15 de enero de 1998' Exp.
Ne 992-97 J un ín, Ro¡¡s V¡ne¡s, Fidel lJ u ri sp ru d e nc i a P en al C o m e ntad a, lima,
Gaceta JurÍdica, 1999, P. 4151).
46. Cor-ustóN: Acros rÍPlcos
"La conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concu'

sión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se le incrimina,
en su condición de Alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotiza-
ción y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos existe, con
el agregado de que los mismos se encontraban sobrevaloradÓs en algunos
casos inoperativos. Asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras
que no contaban con la documentación contable respectiva, esto es órde-
nes de compra, órdenes de servicio y expedientes técnicos necesarios; sin
embargo, se ha cancelado por tales trabajos" (Ejecutoria Suprema del 04
de junio de 2OA2, Exp. Ne 1559- 2001 Apurímac. $ruqzm SÁ¡¡cxEz, Nelson
lDetitos contra la Administración Pública Jurisprudencia Penal Lima, Jurista
Editores, 2004, p. 164).
47. ColustÓN: ArlPlcloAo
considerar a los inculpados como si

"El colegiado ha incurrido en un error al
fueran funcionarios o servidores público cuando sólo eran particulares con-
tratados por el Alcalde para que en su condición de carpinteros fabricaran
4ót
Fidel Rojos Vorgos
puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento en el nuevo

local que se estaba construyendo para dicha comuna. (Ejecutoria Suprema
del 22 de agosto de 2001, Exp. Ne 753- 2001 Amazonas. Sel¡z¡n SÁ¡rc¡tEz,
Nelson lDetitos contra la Admínistración Pública Jurisprudencia Penal,Lima,
Jurista Editores, 2004, p. 5881).
48. Cor-usrón: RESpoNSABtL¡DAo ADMINISTRATIvA
procurador, se advierte que

"Si del informe de Contraloría y la denuncia del
el encausado no ha sido considerado como autor ni partÍcipe en los delitos
de concusión, peculado y malversación de fondos, pero sí se advierte que
habría incurrido en responsabilidad de carácter administrativo, su conducta
no constituye delito, razón por la cual se declara no haber nulidad en la
resolución que declara fundada la excepción de naturaleza O" (Eje-
cutoria Suprema del 31 de diciembre de 1997, Exp. Ne 659-97 ""s¡6¡"
Huancavelica.
Ro¡es V¡ne¡s, FidellJurisprudencia Penal Comentada, Lima Gaceta Jurídi-
ca, 1999, p. a92l).
49. Cor-us¡óru: ATlptctDAD, tNcuMPLlMlENTo coNTRAcruAL
"Si de lo actuado se evidencia que existe incumplimiento en la realización

de los contratos, lo cual carece de contenido penal, procede la absolución
del encausado" (Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 1989, Exp. Ne 175-
89 Piura [Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, año judicial
1989, Tomo LXXV|l, Lima, 1993, p. 1471).
50. Cot-usróH: ATrplcrDAD pRESENctA DE lLíctro AoMtNtsrRATIvo
*Del estudio de autos se advierte que, si bien es cierto, se ha llegado ha

establecer la existencia de irregularidades en el proceso de inscripción de
varias empresas proveedoras ante el Ministerio de Agricultura, las cuales
consignaron datos inexistentes; sin embargo no se ha llegado a acreditar
que los procesados en su condición de luncionarios de la entidad agraviada,
se hayan coludido o concertado con éstas a efectos de defraudar al Estado,
y menos que éste haya sufrido perjuicio económico alguno como conse-
cuencia de la actitud dolosa de los representantes de las empresas provee-
doras en referencia; que, de otro lado, si bien los procesados estando al
cargo que cada uno desempeñaba, estaban obligados funcionalmente a
supervisar una correcta inscripción de las empresas proveedoras, empero
dicha omisión no const¡tuye necesariamente una conducta de naturaleza
ilícita, sino de orden administrativo,, (Ejecutoria Suprema del24 de noviem-
bre de 2000, Exp. Ne 2916-2000, Lima. Ro¡es VeRces, Fidel, Jurisprudencia
Penal y Procesal Penal, Lima, ldemsa,2002, p.740. Sentencia de la Terce-
ra Sala Penal Corporativa especializada en procesos ordinarios con reos
462
Sumillos de iurisprudenciol Delitos de concusión
libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 08 de mayo de 2000' Exp.

Ne 412-99, p.7a2l\.
52. Colus¡ót¡: stMPLES slNDtcAcloNES
que no ha llegado a acreditarse la

"Del análisis al expediente, se colige
responsabilidad penal del encausado en el delito de concusión, por cuanto
existe en su contra cargos basados únicamente en imputaciones formula-
das por su co-encausado, las cuales no han podido ser corroboradas con
otras pruebas idóneas, deviniendo estas en endebles, más aún si se tiene
en cuenta el grado de enemistad que guarda éste ultimo con el encausado,
quien a lo largo de todo el proceso ha refutado uniformemente tales imputa-
ciones; concluyéndose en el sentido que existen fundadas dudas respecto a
la culpabilidad del encausado, encontrándonos frente a simples presuncio-
nes e imputaciones que no son suficientes para sustenlar una sentencia
condenatoria', (Ejecutoria Suprema del 26 de diciembre de 1994, Exp' Ne
849'l-94-B Ancash. Górurez Me¡¡ooz¡, Gonzalo lJ-¡tisprudencia Penal de la
Cofte Suprema, Tomo ll, Lima, ldemsa, 1996, p. 3321).
463
ríruLo
TERCERo
LOS DELITOS DE PECULADO
SUMARIO: I. Peculado. II. Clases de peculado. III. La nahrraleza

jurídica del delito de peculado: bien jurídico. fV. Los modelos de
derecho comparado europeo y latinoamericano. V. El concepto <pa-
trimonio público". VI. Aspectos de técnica legislativa.
I. Prcureoo
Del latín pecus (gaâdo) y latus (hurto). Etimoiógicamente signifi-
ca hurto de ganado. En Roma, cuando ei ganado era eI bien más precia-
do junto a la tierra, servía de medio de cambio comercial y definía el
stafus socio-económico. El término fue juridizándose en la época de la
República para indicar hurto de cosas de valor, hasta ilegar en la época
del Imperio a la noción delcriminis peculatus o hurto de dinero y bienes
públicos.
Tanto la legislación ateniense como la romana castigaron con se-
verísimas penas, que llegaban hasta la muerte, el hurto de los dineros
del Estado.La Lex lulia reguló el tratamiento penal a los peculadores,
creándose un tribunal especial para sustanciar los numerosos casos (la
quaestio perpetua). EI Digesto, ya en las postrimerías del Imperio, reco-
noció tres clases de peculado, por sustracción, retención y uso. Así, en
el Título XIII del Libro XLVIII se señalaba: "Está sujeto alaLexlulia,
relativa al pecuiado, el que hubiere quitado o interceptado dinero sa-
grado, religioso (o público),,. ,.Pero también el que hubiere retenido
dinero público recibido para algún uso, y no 1o hubiere empleado, está
465
Fidel Roios Vorgos
sujeto a esta ley" (s:4. El Código extendió el timinis peculatus a los jueces
que durante su administ¡ación sustrajeron caudales públicos, oráenán-
dose contra eilos la pena capital, como para quienes lés prestaron ayuda
o a sabiendas recibieron de ellos las cantidades sustraílu, rssal.
el derecho penal romano se crearon así las figuras de peculado
y la de malversacién que se extendieron por el mundo occidentáI, siendo
recepcionadas por el derecho medioeval con la Ley de las siete parti-
das, las ordenanzas francesas de 1,620, 1690 y 120i, hasta liegar a los
códigos penales de Francia de 1810, Alemania de 1gz0 e Italia-de 1gg9,
códigos históricos que induyeron en su sistemática penal los modelos
o paradigmas legisiativos de peculado y malversacibn.
II. C¡"esrs DE pEcuLADo

(s3e)
Cennena habló de dos grandes grupos o tipologías:
a) Elpeculado propio. Cometido pgr los funcionarios o empleados (ser-
vidores) públicos que en el contexto de una vincuración funcio-
nal con el caudal o efecto se hallen en posesión material o jurídica
dei bien, apropiándoseios usando o sustrayéndolos de la esfera
pública.
b) Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o
sustracción es cometido por particulares que son équiparad.os a
efectos penales y por disposición
normativi a ra condiciSn de fun-
cionarios o empleados (artículo 392 del Código penal peruano).
La impropiedad del peculado está referida estri.tu-".,ie a la ca-
(s34 Digesto,
Libro XLV[, Títuro XIII, 4: MencreNus, Libro XW: ,,Institutionum-
Lege Iulia peculatus tenetur qui pécuniam sacram, religiosam (publicam)
obsrulerit,
interceperit".
(sut Codigo, Libro IX,
Título XXIX, 1: "Iudices, qui tempore administrationis pu-
blicas pecunias subtraxerunt, lege lulia peculátus obnoxii sunt, et capitali
animadversioni eos subdi iubemus; his quoque nihilominus, qui ministerium
Áis ad
hoc adhibuerunt, vel qui subtractur ili scientes susceperunt, eadem poena
percellendis" "ú
(s3e) véase
C¡nnrne: Programa de Derecho crintínar, cit., Voi. vrr,T. g, 3362. para
$
el pensamiento jurídico de Cennene, el peculado es una forma de falsedad donde
el
bien jurídico es la fe púbiica.
46ó
Los delitos de peculodo: Generolidcdes
lidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela del
bien jurídico es objeto de imputación por er derito án referencia
El peculado propio a su vez se subdivide en:
a) Peculado por apropiación: Caracrerizado por el apoderamiento do-
loso de bienes públicos por parte del funcionario o servidor. Es-
tos bienes públicos son del Estado o de particulares en disposi-
ción jurídica estatal y se hallan confiados a los sujetos públicos
para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penalés confi-
guran el peculado con base al verbo rector <sustracción), lo que
posibilita flexibilizar la vinculación funcional a hipótesis mas
amplias de delito (casos de España, Argentina).
b) Peculado por utilízación o distracción genérica. En esta modalidad
el sujeto público usa o utiiiza bienes públicos en beneficio pro-
pio o de terceros. No existe aquí voluntad real de apropiaclón,
sino de uso.
c) Peculado culposo. Por lo general no se castiga la suskacción o apro-
piación que haga el funcionario por negligencia, sino que Je le
castiga en razón a que por su descuido dio lugar a que rrn terc"ro
sustrajera los bienes públicos.
d) Peculado por distracción o uso específco. El uso (o utilización) de
bienes públicos está circunscrito a determinados bienes muebles
(máquinas, vehícul.os, etc.) que son destinados o utiiizados en fi-
nes distintos a los oficiaies en provecho propio o de terceros. La
penalidad es menor que en el pecuiado por distracción genérica
en razón a tratarse de máquinas y herramientas.
e) Peculado por aplicación distinta o malaersación. Conocida más co-
múnmente por malversación de fondos. Consiste en destinar o
invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no
previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero
son apiicados a rubros no señalados previamente (sd).
tr¡ol Véase en la Ejecutoria Suprema del 13 de julio de 1999 (Primera

Sala Transi-
toria), Exp. 7524-98, Arequipa, una resolución en la cual se establece un cuad¡o resu-
mido de diferencias entre peculado y malversación de fondos: "El delito de pecuiado
es diferente del delito de malversación. El primero sanciona al funcionario o servidor
467
Fidel Rojos Vorgos
f) trata de un caso
Peculado por aproaechamiento del enor de otro. Se
límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre concu-
sión inducida y pecuiado. Se da esta modalidad cuando ei funcio-
nario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que ha
recibido o retenido por error de ot¡a persona. El Código penal
peruano no contempla esta hipótesis como variedad de peculado.
s) Peculado por aproaechamiento o empleo de trabajos o seraicios paga-

dos por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que uti-
lizan la mano de obra o los servicios oficiales para usos perso-
nales o de terceros. No contemplada expresamente por el Códi-
go penal peruano.
h) Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.
i) Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.
m. Le NeruRauze ¡uRÍolcA DEL DELrro DE pEcuLADo: BrEN ¡unÍorco

motivo aún de debate doctrinario si los delitos de peculado
Es
poseen fundamentaimente naturaieza patrimoniai o son en cambio
manifestaciones de deslealtad del funcionario para con la gestión de
los recursos públicos (s41), o si se trata de un delito pluriofensivo {omo
sostiene la mayoría de la doctrina italiana (s¿z)- lesionando por igual el
patrimonio público y eI regular ejercicio de las funciones públicas.
A nivel normativo se positivizan tales orientaciones a través de
los vigentes códigos penales de Alemania (1877, ¡eformado), Francia
(1993) e Itaiia (i930), respecrivamente.
público que se apropia o utiliza p".u ,í o para olro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le está confiado por razón de su cargo, mientras que el delito
de malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o
bienes que administra una aplicación diferente de aquella a la que están destinados; se
trata de dos figuras delictivas distintas que sancionan ia conducta iiícita penai de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones".
(541)
Véase De u Mara, Norberto y Erxueennra, Xavier, Malaersación y lesión del
patrimonío público, Barcelona, José María Bosch Editor, 1995, p.41 y ss.
(s42)Véase Pa,clraRo, Príncipi dí díritto penale, PE, cít., p.31; Secnero, Antonio y De
Luce, Gaetano, I delitti dei pubblíci uficialí contro Ia pubblica amministrazione, Milano,
Giuffré, 1980, p. 74 y ss.
468
Los delitos de peculodo: Generolidodes
La posición que otorga primacía patrimonial al bien jurídico pro-

(s43),
tegido, representada por el Código Penal alemán en un ejemplo
de coherencia con la sistemática normativa de este cuerpo legal, ha
reubicado el bien jurídico, desvinculándolo de la cerrada esfera de los
delitos contra la administración pública, para asimilarlo a los delitos
patrimoniales comunes. Concuerda esta posición con la cerrada de-
fensa doctrinaria que al respecto hicieran en España algunos
doctrinarios del siglo XIX (JoeouÍN Pncs¡co y Alvanrz MenrÍNEz) y en
ei siglo XX destacados penalistas como QuiNrexo RlpoLLÉs, para quie-
nes el delito de peculado es una modalidad calificada -según los com-
ponentes objetivos de comisión- de hurto o apropiación ilícita, califi-
cación definida tanto por el objeto material del deiito como por la cali-
dad del sujeto activo. Más recientemente, CueRta,n TEnÁ¡.¡ y DE t-{ Mare-
ErxreeRRte, desde una perspectiva funcional, llegan a priorizar el pa-
trimonio público como objeto de interés de la norma penal, en tanto se
protege los caudales o efectos públicos como Presupuestos del ideal
cumplimiento de la función patrimonial del Estado; dicho de otra for-
ma, se protege desde dicha perspectiva funcional un patrimonio pú-
blico sometido normativamente a determinadas previsiones presuPues-
tarias vinculadas a la consecución de unas finalidades objetivadas jurí-
dicamente (saa).
El Código penai francés --en parte también e1 italiano- es el que
en los delitos de peculado mantiene invariable la posición de desleal-
tad quebrantadora de deberes de función, los mismos que se hallan
agrupados junto a las variedades de concusión y cohecho baio el no-
el deber de probidad,'.
men íuris de
"delitos confra
La posición que sostiene la teoría de la pluriofensividad del
peculado -tales son los casos de España y Peru- parte de considerar
(tr3) El caso de Alemania es singular. Las reformas producidas en 1974 ai

Strafgesetzbuch (Código penal) han derogado los arts. 350 y 351 referentes a los delitos
de peculado, calificando y sustanciándose taies hipótesis a parür de entonces como
delitos comunes de apropiación indebida (afi.246) y a través de la figura de gestión
desleal de negocios ajenos (art. 266).Mayores referencias véase D¡ r-¡ Mer¡ / Erx¡sannh:
Mahtersación y lesión del patrimonio público, cit., p. 52.
(544) Véase De r-¡ M¡r¡/ErxEBARRrA, Malaersación y lesión del patrímonío público,
cit., p. 82.
469
Fidel Roios Vorgos
queelobjetodetutelapenalestáconstituidoPorespecíficosyvaliosos
intereses reunidos o en el macro bien jurídico administta-
"!*puaos del cargo, deber de
áinp,nutno(deber J" r;"ráa o de función nacidos
con la confianza depo-
fideiidad del funcionario público concordantes de
;;.^d^;;, h audadlníu y p1ot"5.ión de los intereses patrimoniales
ésta ha sido --en
la administración pJuriá"j En la docrrina española
mayoritaria (suÁnEz
cierto modo ro sigue si"ádo aún- la corriente
Onrs BEnexcuta' MuÑoz CoN-
MoruTrz, RoonÍcusz DEvEsA, FsRRrn SeMa'
que' como-se.aprecia' no cae
oe, Ben¡e oe Qunoca, etc')' Es una posición
enplanteamientosreduccionistas,Puesdestacatambiénlosintereses
públicas como ob-
oatrimoniaies der Esiado o de ias administraciones
penal
j[;il;r#p""J, ; ]"ego diatéctico de intereseJ de carácter mayo r re-
áctica iurispruO
i.rl r"ra., ..,f "tiruáo s unellu'pr "i:l1t:,
despliegue de circunstanclas
*ndo
\"",'
alce a uno u otro según
tendencia con
No obstante, se observa actualmente una acusada
dosdireccionesenelcontextod.octrinarioespañol.sobreeltemadel
más los aspectos objeti-
bien jurídico: a) enprimer término,.a enfatizai
infracción de los
vos de lesión d"t p'^;;onio púbiico que ia simple
deberes surgidos áui.utgo, siendo u*üot
compottetttes.del delito de
con el ingreso en ia
pecuiado. Esto se confirña, entre otras 'u'ott"''
^redacción del tipo penal de un factor cuantitativo Para agravar y Pafa
tambiénatenuarelînjustopenaldedichodelito,comoseobserva,por
eiemplo, en los párruios se'gundo y tercero del
artículo 432 del Código
con-
d;i español piel' b) ".t t"g',r.,do lugar, en el interés PoralsuPerar
deber de fi-
."p.ior.,J, reputaias de traáicionaleJen tanto referencia
de la doctrina
-r, t" -*encia observada recientemente en algunos, sectores
AoeutovÁsQUE¿ Los delitos contra!a adntittistra'
española (que reprodu.. t;;.. suya
en cuestio-
ción pública en et Código ;ri,;i W';;i', crt''
1'ed'',pp' 283, a 285)'
lealtad en
:ol.5::'"
tanto bien jurídico del
nar la tesis de la infracció', áel d"bur funcionai'de propia de un
q""]1.l*ión "deber del cargo" es
pecuiado, con base .i
";g"*;;';1".
estado autoritario (cfr. Mrn Purc, carlos, Delitos contra
la admínístración pública' Barcelo-
político
na, Bosch,2000, p. zazl,ii""" grave defecto de invocar una razón de orden
"í qu9 va con Ia naturaleza misma
de dudosa corrección, p".u d",""'ti*ar una reaiidad de
púbiica' en el que gl principio lealtad
de las cosas en tema de administ¡ación cargo- es
institucional -más aún,r doblemente reforzad.a por las exigencias del
un mand.ato
"rrj
de orden.or,riitutiottul y por 1o mismo perfectamente
normativizado en
el caso peruano'
(s6) Véase inft a Legislación extranjera'
470
Los delitos de peculodo: Generolidodes
delidad o lealtad, postulando, en cambios, una acentuación de los crite_

rios de corrección en el funcionamiento de la administración pública.
Norberto oe u lvf¡re y Xavier Erxpa¿n-rua argumentan del siguiente
modo: .,en la concepción del deber der cargo para definir el injüsto de
los delitos denominados de funcionarios sé ttid.r.e una visióá autori-
taria de la actividad administrativa que, inadmisible en un estado so-
cial y democrático de derecho, obliga a su reformulación. La mera in-
fraccíón de un deber,
"la desleai¡¿d,>, no puede fundamentar la inter-
vención penal, si no se relaciona con el süstrato del que deriva dicho
deber, un objeto de tutela penal conc¡eto de cuya ináemnidad es ga-
rante el funcionario>> (54n.
En el marco de la segunda dirección, un sector doctrinario y
jurisprudencial español(oe ¡,e Mara y Erxeaannra, Muñoz Corvoe, Cai-
los Mn Purc, entre otros) es del parecér que ei bien jurídico en el delito
de peculado está representado por ia coirecta gestión y utilización del
patrimonio público por parie de la administracién pública d.e cara a ser-
vir los intereses generales de la sociedad. Específicámente, Mtn purc (s48)
..":y-u. con la siguiente Jrase el objeto dé la tutela penal: ,....en el
delito de malversación, el bien jurídico protegido Él .o.r..to fun-
",
cionamiento de los servicios públicos e.t busé al mantenimiento de
los recursos púbiicos patrimoniales y a una correcta gestión del pa-
trimonio público".
IV. Los rroonos DE DERECHo coMpARADo EURopEo y LATTNoAMERICANo{sae}

EI Código penal españor. de 1973 y el vigente ae rqgs empiean el
nomen iuris
"malversación de caudales púbiiios,) para comprender las
diversas formas de peculado, que ros üatadistas españole's clasifican
en: a) conductas de apropiación dolosa y culposa (lsta última ya no
regulada en el Código de 1995); b) conductas dl dist¡acción por upti.u-
ción a usos propios o. ajenos y por destino oficiar diferenie (propia-
mente malversación de fondos); y c) conductas de retención,'en sus
dos modalidades: por no hacer un pago (delito de omisión propia) y
(sa7)
Véase De r-¡ M¡r¡/ErxEBARRrA, Malaersación y lesión del patrimonio
público,
cit., p. 113.
(s48)
MrR Putc, Delitos contra Ia adninístración ptiblíca, cit., p. 2gg.
(s4e)
Véase infrn Legislación extranjera.
471
Fidel Rojos Vorgos
por no hacer entrega de una cosa puesto bajo custodia o administra-

.i¿., ¿.t funcionario. El Código Penal español vigente ha efectuado
algunas reformulaciones con relación ai derogado de 1973. Asi se ha
eli"minado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la mai-
versación de caudales por aplicación pública diferente de aquelia a la
que estuvieren destinados lio que es propiamente.en nuestro país,. el
áeüto de malversación de fondos), se han eliminado las modalidades
de retención indebida de fondos y la denegación de pagos, pero se ha
mantenido ia fórmula de peculado de uso, aunque restringiéndola,.o
mejor aún reformulándola-más téoricamente, en función a Ia utilización
de ios caudales o efectos en fines ajenos a la función pública; asimismo,
como se han reproducido, aumentándolas, las ampiiaciones de tipicidad
a los particulaies designados como depositarios de caudales o efectos
públiios, a los administradores o depositarios de dinero o bienes em-
targados, secuest¡ados o depositados, aunque pertenezcan a particula-
t"rfy a los que por cualquiér concepto se les haya encargado fondos,
rentas o efectos de la administración pública (artículo 435)'
EL Código penal ítaliano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo
eI nomen ¡1fii5 <<peculafo> contempla: a) el peculado por apropiación; b)
peculado por uso momentáneo y restitución inmediata; c) peculado
mediante aprovechamiento del error de otro; y d) la malversación con
daño aI Estado. Esta última variedad de peculado castiga ai particular
que habiendo obtenido del Estado u otro ente público, o de la Comuni-
áad Europea, subvenciones o financiamientos para obras públicas les
da un destino distinto al previsto
EI Código penal argentino, como lo hace el español, emplea el no-
men iuris (malversación de fondos" Para comPrender las siguientes
figuras: a) aplicación diferente de la destinada de los caudaies o efec-
toi; b) sustracción de caudales o efectos; c) empleo en provecho propio
o de tercero de trabajos o servicios pagados por la administración pú-
blica; d) sustracción culposa de bienes por un tercero; e) demorar
injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a entregar bienes o
efectos depositados o dados en custodia o administración.
V. Er coNcerro (pATRIMo¡¡Io Pú¡tlco>>

un concepto propio
Es sabido ya que el derecho penal trabaja con
de patrimonio de mayor alcance y riqueza que el existente en eIámbi-
472
Los delitos de peculcdo: Generolidodes
to del derecho civil (sso). En efecto, la noción de patrimonio público ha

evolucionado desde un criterio estricto y ortodoxo que ve su objeto en
los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concepción que
lo amplía a los bienes de los distintos enies públicos (gobiemo cenlral y
dependencias, empresas públicas, organismos autónomos, organismos
descentralízados, gobiernos locales y regionales
incluso, e
extensivamente, los procedentes de organismos intemacionales, si es
(sstl,
que van a ser aplicados a fines de servicio público o asistencia social)
-no así los que sirven para dar cuenta de la organizaaóny funcionalidad
interna de los organismos representativos en ei país- hasta llegar a Ia
modema conceptuaiización que engloba tanto bienes de propiedad
púbiica como de propiedad privada, siempre y cuando estos últimos
hayan ingresado, reingresado, circulen o se hailen temporalmente bajo
poder de la administración pública en condición de disponibilidad ju-
rídica. Disponibilidad jurídica que, en un sentido ampiio significa tan-
to posibilidad real de asignación de los caudales o efectos a los fines
institucionales o de servicio, o bien tan sólo deberes de custodia y vitr-
lancia; no es entonces el criterio materiai de disposición el que llena de
contenido significativo de dicha frase (ss2). Domina así en la actualidad,
en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, españoia y latinoa-
mericana, una concepción ampiia y funcional de lo que debe entender-
se por patrimonio público. Esta concepción funcional supera el signifi-
cado estrictamente económico para engiobar genéricamente también
a los documentos, distintivos y símbolos estatales o privados bajo dis-
ponibilidad jurídica estatai, lo que permite delimitaf con mejor preci-
sión el objeto de la tutela penal en los deiitos de peculado, donde lo
funciona-l se concibe no tanto (por su cuantificación material, sino por
(sso)Sobre este tema véase Roy FnevnE, Luis, Derecho penal peruano. Parte especial,
Lima, Instituto de Ciencias Penales, 1983, T. fr,p.35:. Rotas Vnnc¡s, Fidel, Delitos contra
el patrimonío, Lima, Grijley, 2000, T. l, p.46.
(551)Ver en este punto, la opinión distinta de AeeNro VÁseuez, Los delitos contrala
administración pública en eI Código Penal peruano, cit., 1" ed., p. 300.
La disponibiiidad jurídica es un concepto moderno que posibilita ia amplia-
(5s2)
ción del ámbito de la tutela penal. Véase la Ejecutoria Suprema del 16 de setiembre
(Primera Sala Transitoria, Exp. 5295-98 Ancash, donde se asume el concepto enuncia-
do de "pafrimonio público" [Rnista Peruana de lurisprudencia, Año II, Ne 3, Trujillo,
2000, p. a36l).
473
Fidel Rojos Vorgos
su subordinación a determinados fines de carácter económico social que

vienen impuestos jurídicamenter, (s53) y que constituryen cometidos del
Estado y en general de las administraciones públicas.
Obviamente, y partiendo del carácter fraccionario del derecho
penal, la admisión de la naturaleza funcional de <patrimonio público"
exigirá cumpiir un marco mlnimo de formalidades para la-incorpora-
ción de los caudales o efectos privados a dicho patrimonio, en tanto
conceptualización jurídico-dogmática, a efectos de no ampliar des-
mesurada y arbitrariamente los límites del patrimonio púbiico.
VI. Asrecros oe rÉcN¡c¡, LEGrsLArrvA
Las figuras de peculado del Código penal peruano ofrecen las

siguientes características:
7. Son delitos de resultado: los tipos de los arts. 387 y 389.
2. Son delitos de simpie actividad: el tipo dei art. 388.
3. Poseen naturaleza comisiva: las figuras de los arts. 387 y 389.
4. Poseen naturaleza omisiva (omisión propia por desobediencia):
las figuras de los arts. 390 y 397.
5. Poseen naturaleza doble (activa y omisiva): la figura del art. 388.
6. Son delitos de consumación instantánea los tipos de los arts.387,
388, 389 y 391.
7. Son delitos que adquieren permanencia: los tipos del art. 388 (mo-
dalidad de uso) y del art. 390.
L Contienen modalidades agravadas de peculado por destino
asistencial o de apoyosocial: los tipos de ios arts. 387 y 389.
9. Todos los delitos de peculado son dolosos con excepción de la
figura de peculado contenida en el párrafo tercero del art. 387,
que admite incluso forma agravada (párrafo tercero del art. 387).
70. Los verbos rectores usados para la redacción de los tipos pe-
nales son:
(ss3) DE uq M¡,r¡ / ETxEBARRTA, Mnluersación y lesión del ¡tatrintonio priblico, cit., p. 98.
474
Los delitos de peculodo: Generol¡dodes
Art.387: apropia o utiliza, da ocasión.

Art. 388: usa o permite.
Art. 389: dar aplicación diferente.
Art.390: demora.
Art. 391: ¡ehúsa entregar.
1-L. El art. 388 (segundo párrafo) y el art. 392 efectuan una equipara-
ción normativa, para estrictos efectos penales, atribuyéndole la
condición de funcionario y servidor público al contratista de obra
pública y sus empieados, a los administradores y custodios de
dinero de entidades de beneficencia y similares, a los deposita-
rios o administradores de dinero y bienes embargados y a las
personas o representantes legales de personas jurídicas que ad-
ministren o crrstodien dinero o bienes para fines de asistencia o
apoyo social.
475
1
Peculado doloso
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien ju-

rídico protegido. IV. Sujeto activo: Autoría. V. Sujeto pasivo. VI- Com-
portamientos típicos: a) La relación f'ttncional: npor razóy de su cargo".
b¡ La opercepción, administracíón o custodia,. c) Modalidades delíctit¡as:
o tttilíza>. d) El destinatario: "para sí o para otro>. e) EI obieto
"apropia
material del delito: Ios "caudales o efectos". VII. Elemento subjetivo. VIII.
Consumación y tentativa. IX. Penalidad. X. Aspectos puntuales de
análisis: a) La amplitud del concepto ocaudal,: ínclusión de los bienes
inmuebles.b) El aalor o cuantía de lo apropiado. c) Pettenencia o propiedad
de los caudales y efectos. d) La importancia de Ia perícia técnica de oalori'
zación. Xl. Autoría y Participación. XII. Concurso de delitos. XIII.
Agravante. XIV. Fases o asPectos negalivos del deiito: I' Atipicídad.
2. Causas de justifcacíón XV. Planteo de interrogantes (problemáti-
ca). XVI. Legislación extranjera: 1. Argentína (7922)' 2. España (1973).
3. España 0995). 4. Uruguay (193il.5. Francia (1,810). 6.Italia (1889).7.
Colombia 0.9s0. 8. nal¡a dse\. 9. Bolíoín (1972).70. Pothq;I 0.98r.
17. Brasil (1940).
477
Fidel Rojos Vorgos
L Ar.¡rscrprNTEs LEcALES
El art. 397 reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y

con excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Có-
digo penai de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo pre-
sente de los verbos ,rapropiar, y <utilizar> empleados en el código ac-
fual vigente, así como en el monto de las penas (ssa).
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta
figura son diversas: el Código penal argentino de 1922, ei uruguayo de
1889, los italianos de 1889 y 7930, y también en parte ros espáñoles de
L870,1,928 y 1973 tssst.
IL La rrcuR¡ pENAL
La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos

"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del
rectores
sujeto activo. se aparta asi de las fórmulas española y francesa que
(ss4) El
Código de 1924 hacía extensible en su art.347la imputación de pecuiado
a losque administraren o custodiaren bienes municipales, educaiivos públicos, de be-
neficencia, como iguaimente a los administradores y depositarios de caudales embar-
gados, secueskados o depositados por autoridad iompetente aunque pertenezcan a
particuiares. Tales precisiones extensivas, con la vigencü dei Código der99r,se redu-
jeron a las entidades de beneficencia y simiiares, p"ro se ampliaron-en cuanto
al círculo
de autores Para- comPrender a todas ias personai o rep."r"r,tur,tes legales d.e
personas
jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a flnes asistenciaies
o a programas de apoyo socia-l.
_
El código de 1863 incluyó en su esquema de peculad.o las modalidades de
peculado por distracción (art. 194), peculadode uso (ari. 195) y peculado por sustrac-
ción (art. 196). El art. 196 establecía: 1'Er empleado que sustrae o ,órii*t, qu, itro sustraiga
Ios bienes, caudales u otros oalores ptiblícos confiados a su ad.ntinistraciói o custodia, será
castígado con inlubilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero, si la sustraccíón
fuese menor de quínientos pesos auntentándosl un irmfuo por cada quínientos ntás hasta el
quinto grado".
(sss)
Ver infra Legíslación extranjera.
478
Peculodo doloso
(ss6),
emplean el verbO <SLIStraer> perO conserva la alusión a lOs concep-
tos ocandales y efectos> contenidos en 1as referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y ar-
gentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una
modalidad de malversación, en el Perú el Peculado consütuye el rubro
o capítuio jurídico penal que da nombre aI nomen iuris, poseyendo una
autónomía conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente
a la cr:al incluso obse¡va un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad.
Sin embargo no podríamos señalar, en propiedad, que ei peculado sea
el género y.la malversación una esPecie de peculado, como si acontece
con el pecLrlado frente ai genero de la malversación en los citados es-
quemas de derecho comParado.
Si bien lafigura básica de peculado del art.387 contempla 1a mo-
dalidad dolosa y culposa de la misma y dei Pecuiado de uso en el art.
388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de
normativizar los comportamientos relevantes de 1os sujetos públicos
vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación pe-
nal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de pecuiadO de
aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al
válor de 1o apropiado para atenuar o agravar la sanción, como sí lo
(ssz).
hacen otras Iegislaciones penales Sensible ausencia de regulación
normativa que de suPerarse Podría ayudar en gran manera a graduar
el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la
determinación judicial de pena.
Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circuns-
tancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto mate-
rial de delito (que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en
cierto modo también el españoi), esto es de los caudales y efectos. Ca-
rencia que debe de corregirse legislativamente. Tampoco Posee un
marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez re-
duzca significativamente pena de producirse devoluciones y reinte-
gros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión
(556) Ver inlr a Legislación extranjera.

Así, 1os códigos penales italiano (1930, arts. 314-316), portugués (1'982' att'
(557)
426) y español (1995, art.432), respectivamente.
479
Fidel Rojos Vorgos
final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y

bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena esta-
blecido en el artículo 46 del Código Penal.
ru. Bmw ¡unÍurco pRorEGrDo

El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desa-
rrolio de las actividades de la administración pública. Por tratarse el
peculado de un deiito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en
dos objetos especrficos merecedores de protección jurídico-penai: (a)
garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administración pública, asegurando una correcta administración
del patrimonio público,y b) evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad (5s8), garantizando el principio cons-
titucional de fideiidad a los intereses públicos a que están obligados.
los funcionarios y servidores.
ry. Su¡ero Acrrvo: AuronÍe

Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede
ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características
de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por ei
cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional),
en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos)
de ios que se apropia o uriliza para sí o para e¡¡6 (5se). El particurar que
entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no
(5s8) Al respecto, u¡d. Pecrr¡no, Principi dí díritto penale. pE, cit., p. 32.
(sse)
Así, no hay relación funcional: a) si ei procesado que era personal contrata-
.
do no manejaba dinero del Instituio Nacional dé Investigaáón Agropecuaria-INlPA
(Ejecutoria suprema de 4 de octubre de 1996, Exp, Nq slgg-g+-s,1ca
fsunúIla Na 24,
l.t25l); b) si el imputado, como funcionario o empieado, no hrvo reración directa con
la.dependencia en que se cometió el delito de peculado, no podrá derivársele respon-
sabilidad por negligencia (Ejecutoriu supremá de 29 d.e o.Lbte de r92g
fRr¡oisfa det
Foro, 1929, Lima, p. 611); c) si el funcionario o servidor se limitó a cumplir órdenes de
Pago, no siendo de su competencia la posesión o administ¡ación-custodia de los bienes
apropiados por olros servidores (Ejecutoria suprema de 11 de marzo de 199g, de con-
formidad con el Dictamen Fiscal Supremo, txp. trto TTg-gZ).
480
Peculodo doloso
comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razónpor

la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito' El funcionario
o servidor público que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin po-
seer el citaáo vínculo funcional con ia cosa, no podrá ser igUalmente
autor de peculado. Tampoco puede Ser autor de peculado el detentor
de hecho de caudales o efectos, aSí tenga el control de facto o el domi-
nio funcional no legitimado de algún sector público o de toda ia admi-
nistración pública lsool. ¡4.tt debatible es la tesis que trata de ver en ei
administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y
específico del autor del peculado; Para admitir tal propuesta de autoría
tendría que efectuarse modificaciones en ei tipo de peculado o en la
formulación descriptiva del artículo 425 del Código Penal. En esta lí-
nea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por
forzaday analógica la posición asumida en recientes sentencias de sa-
las penales superiores de Lima, convalidadas Por votos mayoritarios
de la Corte Suprema y ei Tribunal Constitucional, de ver en el adminis-
trador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado
por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de
peculado (s61). No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y
de construir un derecho penal coherente y racionalizador. La relación
funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funciona-
rio o servidor público que Por nzónde su cargo administra caudales o
efectos) con el patrimonio público vincula inexorablemente la tipicidad
del delito. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal Peruano
de peculado no es posible derivar autoría a quien carece cie dicha es-
tricla y específica vincuiación, salvo que se varídsustancialmente el
tipo de peculado.
Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden deri-
var de las regulaciones establecidas en otras legislaciones Penales,
como por ejemplo la española, la que iuego de regular.varias hipóte-
sis de malversación apertura el tipo mediante el artículo 435 para
señaiar que ,,Las disposiciones de este capítuio (Capítulo vII de la
Malversación) son extensivas: 1.. A los que se hallen encargados por
(560) Véase sobre este punto con mayor detalle supra, P.154 y ss. ("Funcionario
de hecho").
(561) Véase supra, P.157 y ss' un mayor desarrollo de esta temática'
481
Fidei Rojos Vorgos
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administracio-

nes públic¿s¡ (562), con lo que permite articurar hipótesis de
adminis-
tración de hecho de los caudalás y por lo mismo ¿i tuz verde a la
con-
figuración de la tesis del funcionario material.
Como atinadamente indica AeaNro (s63), enhar en posesión de los
caudales o efectos no puede suponer, desde la lectura normativa
del
delito de peculado, <una simplelntrega de bienes basada en una cues-
tión personai de confianza en ei funciónario, o derivada de la costum-
bre o de cualquier otracircunstancia ajena,, a la refe¡enciada del
cargo.
La restricción acentuada de Ia tipicidad por autoría que se
colige de"la
lech:ra del tipo penal imposibiliian argumentar por üna lectura exten-
siva en esta materia, mucho menos po..rr, desbórdamiento
analógico
que.rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas=a
la
analogía in malam partem.
La calidad de sujeto acfivo no se pierde por er hecho que la
orga-
nización empresarial asuma caracterísiicas o fbrmalidades propias
áel
sector privado, en la medida que el patrimonio siga sienáo
púbri.o,
esto es, del Estado o de ras adminisiraciones rocares; esto
pbsibilita
entender que los funcionarios de empresas mixtas, en las cuales
bajo
formas de sociedades comerciares coáxisten y cumplen sus
cometidos
con capitales de origen y naturaleza púbiica, se ha[án
bajo los alcances
preventivos y sancionadores dei delito de peculado. Claro
que en este
punto queda latente el tema de si éstos son
funcionarios púLhcos des-
de una iectura administrativa, lo cual sin embargo .,o
,"r.ritu rerevante
Para negar o discuti¡ su interés para el derecho penal (s6.4). El tema sin
embargo está lejos de haber.ot',.l,rido, prres p.elenta ai
análisis mati-
(s62)
Ver texio completo del artículo en Legislación exfranjera.
(s6) Aaa¡vto vÁsouez,
Los delitos contra Ia administración púbtíca en el Código penal
peruano, cit., 1. ed., p.2Bg.
(5ó4)
En un estudio reciente (Ro,tas vences, Fidel, ,,La interpretación
teleológica:
{delPropósito del artículo 40q de la Constitución Política y ,.,,r*"'.ut
Código Penal, la calidad imputable de ros funcionarios"l
s áel artículo 425a
y servidores púbricos de las
empresas públicas", en Díálogo.con Ia
furisprudencia, Año á, ¡¡o ZO, may'o, lima, ZOOO,
pp' 69-77) he anaiizado las doi líneas jurisf rudenciales
existentes en la torte Suprema
de la República con relación a los funcionarios de
empresas -i*iu, y to, deiitos de
manejo de fondos públicos.
482
Peculodo doloso
ces difíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como

por ejemplo el argumento del destino de los caudales en el marco de la
uctiviaaá empresarial de ia sociedad de economía mixta, en el enten-
dido que el eipíritu de lucro y no el servicio público es el que impuisa
la gesiión de áicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale
deáir, no es directamente ei interés general -contenido directo o indi-
recto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o
negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto
deluestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva
globalizadora en la cual y a la postre el manejo de ios recursos del
Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente
(s6s).
alejado de los fines públicos
En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado
y de la u^piit]a de la noción penal de funcionario público contenida
Ln ei artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del
sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas
del concepto administrativo de funcionario público, Pues basta que se
halle desémpeñando función pública y que exista vinculación funcio-
nal entre el largo y los caudaies o efectos que Posee en cualquiera de
las expresiones modales que la norma contempla.
V. Sulrro PASIvo
La administración pública, en la amplia diversidad de sus mani-

festaciones y reParticiones.
VI. CovtpoRr¡luENTos rÍPlcos

Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar,los mis-
mos que configuran 1as dos modalidades de peculado contenidos en el
art.3g7: peculádo por apropiación y peculado por utilización o uso.
Los elementos materiales dei tipo penal son las siguientes: a) exis-
tencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y
(s65)Para información acerca de esta materia sobre ei debate en la doctrina espa-

ñola, véase Roc¡ Acarno, Luis, El delito de malaersación de caudales públicos, Barcelona,
Bosch, 1999, p. 131 Y ss.
483
Fidel Rojos Vorgos
efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) modalidades de

comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d.) destinata-
rio, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos.
Hay que anotar que el alejamiento del caudar o efecto dei lugar donde
se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tam-
poco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento
de sustracción propio de los deiitos patrimoniaies de apoberamiento.
a) La relaciín funcional: <por razón de su cargo>,

No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de
peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el com-
portamiento típico de apropiarse o utilizat que los biénesie hallen en
posesión (566) del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de
su cargo. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta
base jurídica, el hecho será imputable, como indica correctamente
MaruzNr (s67), a título de hurto o apropiación ilícita común pero no de
pecuiado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido
sostener, a nivel doctrina¡io, que el peculado trasciende la simple esfe-
ra patrimonial siendo más una violación flagrante a ios deberés de ga-
rantra y confianza asumidos por el funcionário o servidor en razón a
su.cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en ei capítulo de los
deiitos cometidos por funcionarios contra la administracibn pública y
no en aquelios que lesionan el patrimonio.
La posesión de los caudales o efectos de ra que goza e|funciona-
rio o servidor debe basarse en er ámbito de .o*p"t".,.ia del cargo,
determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerar-
quía (reglamentos). Dicha posesión puede sér directa o indirecia, es
decir, estar en contacto con los caudales y efectos o daria por asumida,
bastando solamente la facultad de disposición jurídicu {Éeal o disposl-
La relación que ha de tener el sujeto púbiico con los caudales o efectos, como
_. 't:'
señala QuenalrJrvÉNez, ha de superar la de meio servidor de la posesión
aunque no ha
de ser una disponibilidad jurídiia comple ta (Derecho penal espaiot. Parte especíal,Barce-
lona, José María Bosch Editor, 1997, p. 666).
(567)
M¿Nzrwr, Tratado de derechopenal, cit., T. g, Vol. III, p. 141.
respecto, Fo¡¡rÁN BaLes¡ne, Tratado de Derecho penar. parte especial, cit.,T.
':':'
Yrl' p.276;
tiBen¡.,¡r- PrNzóru,
Deritos contra la adnúnistración púbríca, cit., p.23.
484
Peculodo doloso
ción funcional. Es interesanie destaca¡ que la norma peruana de

razón (o en ra-
peculado utiliza la frase opor razón-del cargo" y ô.<po.r
'"An¡ a, sus fórmula españoia de peculado' Este
funcioner,, conio,nre la
a la norma
áutá ti"r," áigniflcativas implicancías, por cuanto con base
p""uf la vinculaci-ón funcional puede tener ya un sentido es-
"rpu.Jlu
tricto como un sentido amplio, Para connotar en esta segunda
direc-
o efectos
ción, como anota MuÑoz CuEsr¡" que basia que ios caudales
funciones
i;É ilegado al poder del funcionario con ocasión de las atribuciones
que concreta y específicamente realice en mérito a sus
j"rr"rut.r, .o., ir,a"p"ndencia-de ia competencia que las disposiciones
(s6e). La frase
la*ir,irtrutivas adjldiquen al cuerpo uf qne pertenezcan
que
npor razón de susfunciorírsr, nexo funcionál más genéri.co y abierto
jurisprudencia
lá d.escripción nórmativa peruana, ha permitido que la
española extienda el círculo de autores a quienes 10 se. hallen
necesa-
ámbito de com-
riamente vinculados con los caudales por el específico
petencia reglada.
las
La relación funcional es un comPonente típico que casi todas
legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado pala
limitar o
,eltringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el

e;empio del art. 168 áel Código penal italiano de 1889 (Código
(570).
lunuia"Ul¡ que fue el primero que to enunció Ello sirve así de
marco de refárencia obligado para delimitar penalmente el
comporta-
como para precisar si
miento del funcionario ó setrridot público, así
de un fun-
nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir
quien
cionario o servidor púbii.co obligado por la razóndei cargo, sobre
es factible esbozar hipótesis d.á responsabilidad penal por delito de
pecuiado; si éste se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propie-
iad o en posesión delos entes estatales, y no Poseyera dicha ainculación,
simpleménte estaría incurriendo en deiito común de hurto, robo,
de-
fraudaclón o apropiación iiícita. El contenido de la relación funcional
puru u ser así el *ár i*portante comPonente típico del delito de
en ios siguientes aspectos: 1) exis-
ieculado, pudiendo ser rásumido
iencia de cómpetencia por razóndei cargo para percibir, administrar
o
contra Ia administra'
(56e) GAN'EMüt¡-En/EscuoeRo/Fnrcor-¡ (Coordinador es), Delitos
ción pública, Barcelona, Bosch, 1998, p' 110'
(570) Ver int'ra Legislación extranjera'
485
Fidel Rojos Vorgos
custodiar; 2) relación de confianza de la administración pública deri-

vada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho
sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que
se denomina las expectativas legítimas depositadas en el funcionario o
servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho; 3) poder
de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) Ceber de ga-
rantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a nombre
del Estado. Es esta relación funcional en su gama múltipie de compo-
nentes la que iegitima la entrega de los caudales y efectos que hace el
Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de con-
hanza9Tl\ y 1a que posibilita la imputación por deiito de peculado.
La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efec-
tos, constituye a su vez ei componente normativo principal de la vin-
culación funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite consi-
derar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para
configurar tal componente. La posesión de los caudales o efectos, su
disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función espe-
cífica del funcionario o servidor público, una manifestación inherente
al marco de sus competencias. CerelÁN s¡r'¡orn da cuenta de las dos
lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurispru-
dencia española sobre este tema:
"en España, en la doctrina científica y
en la jurisprudencia, que no es pacífica en este punto, se viene deba-
tiendo si por ello [por razón de sus funciones] el tipo penal exige que
el funcionario que se apropia del caudal o efecto ,.debe tener compe-
tencia" para poseerio por razón de su catgo, es decir, si entre las atri-
buciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o
custodiar caudales públicos, o bastará que meramente los tenga oca-
sionalmente, con ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho
alemán. Entendemos más cprrecta desde el punto de vista del princi-
pio de legalidad la primera interpretacióry que parece es la mayorita-
ria últimamenter, (s72).
{s71) Al respecto, BenNeL P¡NzóN, Delitos contra la adntinístración públíca, cit., pp.
-
27 y 22.
(s72) (^1o¡¡* Se¡¡oen, Jesús, Los delitos conrctidos por atrtoridades y
funciotrLnrios ¡tti-
blyol en e! nuez,o Códígo Penal (Doctrina y juris2:rudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos.,
7999, p.263.
486
Peculodo doloso
Es usuai preguntarse sobre si la facultad de posesión de ios efec-

tos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la
norma o reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un man-
(s73).
dato u orden legítima No existe discusión alguna si dicho mandato
u orden sujeto a formalidad, que deja en posesión del funcionario o ser-
vidor efectos o caudales del Estado o de la administración púbiica en
general, coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la
situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el
ámbito de la competencia de sus cargos, taies funciones de percepción,
administración o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan
los bienes estipulados;1o que sí resulta inaceptable, de acuerdo a como
se halla redactada la fórmula nacional de peculado, es argüir que sean
particulares extraneus quienes ocuPen dicho rol derivado. Al respecto,
ie debe señalar que la existencia de una disposición legai o de una orden
legítima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de
'posesión o administración, al agregar al cargo una función complemen-
taria que antes no existía (sz+). pi¿'to plus fi:naonal puede ser temporal o
permanente, aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente.
b) La p er cep ción, administr ación y cust o dia t57s\
Ei contenido de ia posesión que por su cargo ejerce el funcionario

o servidor sobre ios caudales o efectos se materializa a través de ias
tres únicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal,
las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan
de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal co-
mún de apropiación ilícita, donde ia fuente productora y vincuiante
de la posesión puede ser cualquier títu1o al margen del nexo por razón
del cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en
cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tan-
(s73) Vet por ejemplo, Souex (Derecho penal argentino, cit., T. V p. i81), que admite
inciuso la práctica consuetudinaria no contraria a ley.
(574) mayor pormenorización RE.+ño Pescn¡B¡,q, José Leandro, For'
A1 respecto con
mas de interaención en los delítos de peculado y tráfco de influencias, Lima, Jurista editores,
2004, p.34 y ss.
(sz¡l Nuestro Código penal ha repetido así el modelo italiano de 1889 (artículo 168)
sin enüar en porrnenores de sus modalidades, lo que ha originado numerosos debates
sobre la conveniencia de su mención restrictiva expresa (ver infra Legislación exfianjera).
487
Fidel Rojos Vargos
to al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facul-

tad de su disposición jurídica. Se trata así, como señala Ceveño Rosa,
de una acepción amplia de posesión (s76).
7. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes-extranjeras,
donaciones, producto de operaciones cont¡actuales, provenientes in-
cluso de oftas agencias estataies, etc.) y que ingresan o pasan a inte-
grar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes
públicos. Lo que resuita discutible es si los bienes de particulares que
ingresan a ia administración pública en calidad de depósitos en garan-
tía o para vigilancia pueden ser considerados bienes públicos y, por lo
mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina, CReus (s74 tiene una
opinión negativa al respecto. FEnnEn¡ (s78), por su parte, es del criterio
que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen
sino también los dei particular que el Estado administra. Por nuestra
parte, consideramos que el tipo penai no exige necesariamente ia pro-
piedad esiatal o pública de los bienes; es más, Ia posición de garante
(ejercida a través de sus representantes) que asume ei Estado, permite
considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorpo-
rary sea cual sea la fuente productora (pública o particuiar), como a los
que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con
destino público o aqueilos sujetos a simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bie-
nes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo
a las administraciones públicas, contribuciones rentas o impuestos que
ingresan a los fondos fiscales y/o público en sentido ampiio.
2. Administración. f ,i posesión confiada ai funcionario o servi-
dor, en este caso, impiica Éunciones activas de manejo y conducción
(576) CAMAño Rosa, "Delitos contra la administración pública en el Código penal

uruguayo"/ cit., p. 58.
(sz) Cneus, Derecln penal. Parte
especial, cit., T. Z, p. 296.
(578) FERRETRA
DElceoo, Delitos contra Ia administración públíca, at., p.26. Cita el
autor los casos de vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre
del juzgado. De igual poslura PEñ¡ Oss¡, Erleans, Delítos contra la administración públi-
ca, Bogotá, 1995, p.72.
488
Peculodo doloso
(gobiemo).Laadministracióndeioscaudalesoefectosporpartedel
ii,j",o púúllco, tiene implícita la vinculación funcional, comprendien-
o relaciones mediatas,
do tanto relaciones directas con el caudal, efecto
con los bienes puede 9l
oor las que sin necesidad de entrar en contacto
de
i"".r""ltr"-jriuti.o disponer de ellos en razón a ser el responsable
la unidad administrativa o titular del pliego.
Riggn aquí las reglas civi-
i", para el cuidado y gobi"rno de los caudales y efectos
"**upunales
u lu esf"ru de la administración pública,.sean
públicos o de
ñ;á;r caudales y éfectos los. tesoreros, los
;;?.;i^tes. Administran nombrados, los fun-
llmacenistas, 1os administradores judicialmente
a cargo de los depósitos
cior,urios o servidores del Banco de la Nación
judiciales, etc.
3.Custodia.Eslaformatípicadeposesiónimplicalaprotección,
o servidor de los
conservación y vigilancia debiáu pot el funcionario
caudales Y efectos Púbiicos'
ha estableci-
Mediante tales formas d.e posesión que ia ley penal
desarrollar funciones de con-
do, el funcionario o servidor tióne que
en desplie-
troi, cuidado, conducción y vigilancia (deber de garante)
g"" a" las obligaciones inirerentes a su cafgo. La infracción de tales
deberes y su conversión en actos de relevancia
penal consistentes en
uf.opi*i" o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen endeleviden-
sujeto
.iu .i q.r"brantamiento de los deberes funcionales por parte
y su manifiesta voluntad de
uárro puru con la administración pública
lesionariapatrimonialmenteconaProvechamientomaterialparasí
mismo o Para terceros.
c) Modatidades delictiaas: <apropia o utiliza>

El artículo 387, adiferencia de 1o que ocurre en otras legislacio-
sustraer, PIOcuIar/
nes penales del extranjero, que emplean los verbos,
en los
huriar F7e), elc., ha circ'nsciito lu acción penalmente relevante
peculado por apro-
verbos apropiar y tttilizar, generando así los llamados
piación y peutlado por utíIización o uso'
Comosehadichoanteladamente,nopuedehaberapropiacióno
el
utilización propia de peculado si no hay ielación funcional entre
(57e) Véase int'ra LegslaciÓn extran¡era
489
7
Fidel Rojos Vorgos
sujeto activo y la cosa. sobre esta base se articulan las modalidades

delictivas de comisión estipuladas en la figura penal.
La apropiaciín, a diferencia de la sustracción, supone que el su-
jeto activo del delito posee ya consigo ei bien o caudai del cuai entra en
disposición personai contraviniendo sus deberes de función. Apropiar-
se es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, ápaitán-
dolo de la esfe¡a funcional de la administración pública y colocándose
en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay por
derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, crrs-
todiado o lo que se tiene en administración, bien porquá le es ya impo-
sible ai sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del cauáal
o efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justifica-
da. La negativa a devoiver no es un componente del tipo pero define el
ánimo de propietario (rem sibi habenda) con ei que se *n"rre dicho suje-
to, imposibilitando o dificultando la recuperación del bien para la es-
fera del patrimonio púbiico. Apropiarse, afirma AruroLrser, és ejercitar
sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que justifica
ia posesión t5so).
La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en
actos materiales de inco¡poración de los caudales o efectos al patrimo-
nio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actós de dis-
posición inmediata (venta, alquiier, préstamo, uso con ánimo de pro-
pietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, a travél de
numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o ser-
yidgr público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto
la iiícita disposición del patrimonio públi.o qüe iealila el sujeto acti-
vo, en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la
vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un con-
texto de agotamiento. No es eiemento necesario del tipo exigir que el
agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio ae la áami-
nistración y 1o haya incorporado en la propia suya, en términos espa-
ciales de desplazamiento de lugar, puei er pecuiiao se consuma en un
contexto interno de control del funcionario o servidor público, siendo
secundario o irrelevante en no pocos casos el aiejamiénto de los bie-
nes; esto es un asunto que tiene gran importancia para evaiuar los des-
(s80)
ANroLrsel , Manuale de Diritto ¡tenale. parte specínle, cit., Vol. iI, p. 60g.
490
Peculado doloso
plazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pú-

blica con dolo de pecular y que ya consuman el delito. No obstante, ia
sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra
o custodia, como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distin-
tos dei ámbito de control público, constituye un modo de expresar la
concretización de la apropiación de bienes muebles, en tanto incorpo-
ración a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y
en todos los casos la apropiación va a suPoner disponer dei patrimo-
nio público al margen de sustracción, esta modalidad de remoción dei
bien también puede jugar su rol en el contexto de la apropiación, máxi-
me si ia norma penal expresamente utiliza un elemento adicional su-
mamente indicaiivo acerca de la apropiación y uülización: ,,en cual-
quier forma".
El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos con-
figura el peculádo de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades
que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de
apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio
sino sólo ei de servirse dei bien. El sujeto vinculado no busca incorpo-
rar el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad sólo
está dirigida en función al hecho de servirse del bien. En el caso de
utilización de bienes fungibies distintos al dinero, cabe igualmente dar
por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución-
restitución dei bien sea imposible por ser irrepetible o haberse destrui-
do siendo único o muy escaso. Utilizar dinero es ya aPropiarse de é1
por la consecuente disposición que se hace del mismo, lo que aleja ia
hipótesis de un peculado de uso de dinero. SolEn sobre este punto pre-
cisa eso puede afirmarse que la substracción de dinero consuma
"Por
siempre el peculado, aún cuando sea hecha con propósitos de restitu-
(s81).
ción y aunque efectivamente se los restituya)
Para la noüna penal peruana, ambas modalidades de peculado
(apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que
son obvias las diferencias si las apreciamos desde una persPectiva
patrimonialista o de salvaguarda de1 derecho de propiedad dei ente
público que, en la segunda hipótesis, no se halla vui:rerado por los
(s81)
SoLER, Sebastián, Derecho penal argentíno, Buenos Aires, Tipográfica editora
argentina, 7978,T. V p. 183.
491
Fidel Rojos Vorgos
actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penaliza-

ción de esta modalidad de peculado, afectándose el principio de pro-
porcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien señala
As¿Nro VÁseurz Fa\. Utilizar es un verbo rector tipico dirigido tanto a
bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitu-
ción y en ambos casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modaiidades dei peculado por apro-
piación o utiiización pueden ser cometidos en diaersidad de formas específi-
cas, sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particu-
lar. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos
de dominio y uso imputable al funcionario o servidor a título de
pecuiado: la negativa a la entrega del caudai o efecto;la sustraccióru la
enajenación, donación, apropiación de los tributos recaudados; utili-
zación de los locales y edificios públicos; destrucción del caudal o efec-
¡s (s83)' disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los
bienes públicos, consumo del bien (se't); préstamo para uso por un ter-
cero, custodio o administrador que desaparece con los caudales y efec-
tos; venta de vehículos sin autorización o disposición de Ia entidad
pública(s8s); tesorera que se apropia de cheques correspondientes a va-
(s82) ABA^-ro
VÁsQUEZ, Los delitos contra Ia adninistración ptiblica en el Código Penal
peruano, cit., 1" ed.. p. 296.
(5Á3)
Poco interesa qué haga o qué fin le dé el sujeto activo al caudal o efecto
apropiado, al ser ya ello fases de agotamiento del delito. El no entender esta diferelrcia-
ción de niveles en el ifer *ininís,lleva a Huco Ár-venEz (Delitos cometidos ¡tor funcíonnrios
públicos contra la adnúnistración públíca, cit., pp. r02 a704) a considerar que en el delito de
peculado necesariamente debe el sujeto activo obtener un beneficio económico o utilidad
en sentido amplio, desaprovechando la ocasión para percatarse que en ciertos casos la
destrucción del bien comporta ya-un beneficio para eliujeto acdvó o para el tercero.
(581)
Un caso judicialmente sustanciado al respecto es el resuelto en la Ejecutoria
suprema de 12 de noviembre de 7997, Exp. Ne 4402-96, Arequipa, por el cual se conde-
nó ai Alcalde que dio en compraventa y en préstamo diveisos materiales para cons-
trucción de una carretera y módulos educativos adquiridos por convenio públko
lSumilla
No 6, p. 5941.
(58s)
Ejecutoria Suprema del 21412002, Exp. Nq 4S3Z-200l Huánuco: Se advierte
de auios que se encuentra debidamente acreditada la comisión del delito materia de
investigación -peculado- así como la responsabilidad penai del encausado en agravio
de la Municipalidad distrital, ai adquirir ei vehículo a su nombre y ll,ego
inconsultamente del Concejo Municipal enajenarlo a la misma empresa vendedora por
un monto de dinero qlle no fue ingresado en las arcas de la Municipalidad causándole
492
Peculodo doloso
rios profesores (s86); iefe de almacén_ que recepciona bienes y no los

(s84;
entrega al ser destituido de su calgo secretario judicial que sustrae
dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban
las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agra-
viaáo (58s)' desvío de 1o recaudado (por tributos) a cuentas particulares
(s8e).
o endosamiento de cheques a otras cuentas; s¡g.
Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva.
Ésta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado
funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y co-
nocimiento (es decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el
un perjuicio económico (en Seuzen SÁNcnez, Delítos contra la administración pública.

I urisprudencia pe4al, cit., p. 266).
(ss6) Ejecutoria Suprema del 2IlU92, Exp. Na 892-97 Lambayeque, Gouyz
MeNooza, Gonzalo, lurisprudencia penal de Ia Corte Suprema, Tomo II, Lima, Idemsa,
1996, p.327.
Ejecutoria Suprema del 51L1,12002, Exp. Ne 126-2002 Cuzco: Existen sufi-
(5s7)
cientes elementos probatorios que acreditan la comisión del delito de peculado por
parte del acusado, quien en su condición de Jefe de almacén de la oficina ejecutiva de
iogística del Consejo Regional recepcionó dos refractómetros y al ser destituido de su
caigo no hizo entrega de dichos artefactos, apropiándoselos, para después de l¡es años,
de ser requerido en proceso, devolverlo (en Sauzan SÁNcHEz, Delitos contra la ndminís-
tración ptiblíca. Jurispndencia penal, cit., p. 251).
(5ffi) Ejecutoria Suprema del 781712002, Exp. Nq 2007-2001, Dei Santa, Selez¡n
SÁNcsez, Delitos contrn Ia.adninistración ptiblicn. luris¡trudencía pennl, cit., p. 289.

(58e) En la Ejecutoria suprema de 14 de diciembre de 1950 encontramos otra mo-
dalidad específica de comisión de peculado. Es el caso del subdirector del Tesoro Pú-
blico que debiendo endosar los cheques recibidos (en dólares) a la orden del Banco
Centrai de Reserva, abona su importe en soies ai tipo de cambio oficial. endosando los
cheques a un particuiar para ser negociados en ei me¡cado libte lSumilla Na 56, p. 605].
En 1á sentencia de 25 de julio de 1998, de la Primera Sala Penal Corporativa con Reos
Libres de la Corte Superior de Lima, Exp. Nq 18-98, se condenó por peculado a una
contadora pública en su calidad de servidora del PRONAA (Programa Nacional deAsis-
tencia Alimentaria) que consignó en sus boletas de gastos cantidades suieriores a las
realmente desembolsadas, habiéndose apropiado así ilícitamente de parte del dinero
que le fue entregado como costos de actividad para efectos de auditoría realizada en la
ciudad de Huáiuco. wd. también Ejecutoria ¿et rz ¿e marzo de 1998, Exp. N'q 1053-92
Lima: Servidores del Instituto Nacional Penitenciario que se acogieron al sistema de "re-
nuncias voluntarias" con incenüvos, pero luego se desisten dejando sin efecto la kamita-
ción de sus expedientes, pero, utilizando documentación falsificada y poderes con forma
nota¡ial igualmente falsificada, lograron obtener los cheques por renuncia voluntaria.
493
Fidel Rojos Vorgos
bien. La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre

peculado doloso y apropiación o hurto, siendo imputable estas últi-
mas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vin-
culados funcionalmente con los caudales o efectos.
lÉeot
d) EI destinatarío: Kpara sí o para otro>>
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia,

esto es, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede tam-
bién cometer ei delito para favorecer a terceros. El pronombre indefi-
nido ,.otro' puede referirse a un particuiar o a una Persona jurídica y,
dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una Persona jurídica
de derecho público. La posibilidad que ei "paraotro> se refiera a uno
de los coautores desnaturalizaría ei supuesto, Pues ello está ya
subsumido en la variante <Para sí',, es decir, de tratarse de varios auto-
res que cometen ei peculado, el hecho que unos y no los demás sean
los beneficiarios finaies o de destino de Ios caudales o efectos no legiti-
ma efectuar tal razonamiento.
Apropiarse para otro no presuPone que en el acto de traslado del
bien, de un domino parcial y de tránsito al dominio final del tercero,
exista una relación comercial o de transferencia onerosa; tai caracteri-
zacíónno es una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo,
son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funciona-
rio o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase
de terminación o agotamiento.
La utilización dei término (otro)), que la norma no define explíci-
tamente, nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito
de apoderamiento que se agota en el sujeto acfivo, sino que puede com-
prometer a un tetcero allegado o vinculado Por nexos diversos con el
autor o coautores del delito, teniendo como presuPuesto en este úiti-
mo caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se
haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de
(seo)p¿¡¿ una exposición más detallada véase Ro¡as V¡nces, Fidei, "Ubicación
dogmática y rol que juega el tercero ((para otro>) en el deiito de peculado doloso. El
tema de la vinculación funcional", en Diálogo con Ia lurís¡srudencia, Ne 31, Abril, Lima,
2001, pp. 63-68.
494
-
Peculodo doloso
disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en di-
versidad de expresiones fácticas. Admitir una lectura distinta en el sen-
tido que es el tercero (el otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indis-
tintamente un extraneus o un intraneus), quien recibe final y material-
mente el caudai o efecto apropiado por el autor, el sujeto que consuma
el delito o que conjuntamente consuma (sel), y por lo mismo un coautor
sucesivo, importa una extraña manera de abordar la vinculación fun-
cional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por
coautoría, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida
determinación de los componentes típicos del delito de peculado. Asi-
mismo, considerar que el sujeto vinculado que.se apropia de caudales
o efectos para un tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida
que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas sóio
cometerá malversación de fondos, activándose el peculado cuando el
tercero recibe o entra en dominio del patrimonio priblico, es igualmen-
te una no afortunada forma de entender la consumación en un delito
de infracción del deber y de autoría restrictiva. En efecto, es impensa-
ble admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado,
teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de
fondos cometido por funcionario o servidor púbiico. Peor aún que au-
tor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita
que el ext¡aneus consuma el peculado. Razonamientos carentes de ra-
cionalidad jurídica, postuiados únicamente con el deseo voiuntarista
de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales no tie-
ne capacidad de rendimiento, es decir, frente a los Suales el artículo
387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar
subsunciones.
Sin embargo, esta negativa a ver en el <otro', un coautor, no des-
carta lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya
demost¡ado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto
(ser)
Tesis que plantea por ejemplo Re¡ño Pescnrena, José Leandro en su brabajo:
.Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias", obra cita-
da p. 43: "La modalidad de peculado a favor de tercero presenta una esfructura de
intervención necesaria o de delito de relación, pues su consumación exige que ei
tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece e1 funciona¡io público. La
aceptación del particular configura ei acto de apropiación que consuma el delito, y
sólo a partir de ese momento puede afirmarse que ei Estado ha sufrido una lesión
patrimonial ...".
495
Fidel Rojos Vorgos
acüvo, para finalmente ser el beneficiario de los caudaies o efectos,

hipótesis por lo demás muy frecuente en el Perú de la década Pasada;
asimismo, no se debe desechar la hipótesis de complícidad primaria o
secundaria según haya participado con actos significativos y
posibilitadores en fase de la preparación del deiito o con actos de auxi-
iio durante ei proceso ejecutivo del mismo, suPuesto en el cual la refe-
rencia al otro perderá valor para adquirir significancia la caiidad y can-
üdad de los aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embar-
go, la hipótesis más frecuente y que llena de contenido al <para otro>>
Je reco.,á.rce pol la figura de ia autoría por receptación, supuesto en el
cual se presentará un concurso de delitos con el de peculado. En efec-
to, receptador es aquel que conociendo o presumiendo la procedencia
iiegal de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio público),
los adquiere, los recibe --en un acto de prodigalidad del funcionario
peculador-, ios ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admi-
tidas por la figura 194 del Código Penal.
Dificil admitir la receptación, peor aún las otras hi-
es en cambio
pótesis de relevancia penai aludidas anteriormente, cuando dei análi-
sis concreto de las circunstancias en juego, se contextualiza entre
peculador y familiar o allegado íntimo un cuadro signado por el prin-
cipio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los
caudales que recibe el tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en
los ascendientes, o en ei cónyuge quiénes no pueden objetivamente
presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o
esposo funcionario público pertenezcan al Estado, dada la verosimili-
tud del acto o ia correspondencia entre el manejo de dinero que hace el
funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el
acto de prodigalidad supera dichos estándares, se desvanece el princi-
pio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos Por
receptación, una vez descartadas ias hipótesis de inducción o de com-
plicidad. De afirmarse el principio de confianza con su efecto
destipificador, caso la mención normativa <Para otro> sólo jugará un
interés simbólico, desprovisto de interés penal.
Pero lo que sí debe quedar claro es que el ,.ot¡o" no puede ser
autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. Asi-
mismo, no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé
el sujeto activo o el tercero a los bienes o efectos apropiados o utiliza-
496
Peculodo doloso
dos (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, etc.). Lo que sí se

debe tomar en cuenta al momento de efectuar el anáiisis de tipicidad,
en la hipótesis de utilización personal o para tercero, es que la conduc-
ta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el sub-
siguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a título de
peculado del artículo 387.
e) El objeto mateial del delito: Ios <caudales o efectos>

Nuestro Código penal, al igual que muchas otras legislaciones
(Chile, Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de
ios modelos francés e italiano, ha usado la arcaica pero útil fórmüla
lingüística de los ,.caudales y efectos" contenida en ios artículos 169
del Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870.
Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refie¡en expre-
samente a "dinero u otra cosa mueble"; ei mexicano de7927 habla de
dinero, valores, fincas; el código de Paraguay de7914 alude a dinero,
efectos, mercancías, documentos de crédito, valores u otras cosas mue-
bles. El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales
y efectos.
Los caudales, en una conceptualización amplia, son bienes en ge-
neral de contenido económico, incluido el dinero y los valores de cré-
dito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futu-
ra (se2). En una acepción estricta, lo son sólo los bienes fisicalizados y
aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos,
insumos, etc.) y el dinero.
Caudal, según el.Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-
ñola, es la hacienda o bienes de cuaiquier especie y, más comúnmente,
el dinero. E1 término ncaudal' en la doct¡ina española comprende a
cualquier objeto, bien mueble, dinero y valores negociables que po-
sean un valor económico aunque no actual (cheques, bonos, letras,
(5e?) Ejecutoria suprema del 10 de setiembre de 7997,Exp. Nq 4174-96, Junín: "De

manera alguna los documentos y libros contables pueden considerarse como caudales
y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el
tráfico jurídico ya que sólo son de utilidad para la propia Persona natural o jurídica y
la Sunat" fStuttilla Na 14, p.596].
497
Fidel Roios Vorgos
pagarés, acciones) (se3). Lo discutible aquí es si el concepto ..caudalo es

tomado en su acepción etimológica amplia, es decir, como hacienda o
bienes en general, de forma tal que inciuya también a ros bienes
inmuebles. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia españo-
las se han most¡ado renuentes a asimilar tal posicién extensiva áe in-
terpretaciót', (sea) que desnaturalizana el contenido normativo del tipo
penai de este país, que utiliza como verbo rector típico el término sr.¿s-
¡vq¿v (ses) a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores
apropia y utilíza y que permiten comprender también a los inmuebles
además de los bienes muebles, en tanto integrantes del patrimonio
público objeto de protección penal. Caudal sárá así todo objeto con
valor patrimonial valorabie pecuniariamente en forma directa: dinero,
bienes muebles e inmuebles.
Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los
objetos, documentos y símbolos con representación ecbnómicá (estam-
pillas, sellos, materiai simple de oficina, distintivos oficiales, símbolos
de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.). A1 res-
pecto MonalEs PR¡rs nos da la siguiente definición de efectos:,,ro serán
todos aquellos objetos o bienes (distintos dei dinero) igualmente sus-
ceptibles de vaioración económica, con independencia áe su inclusión
o no entre los bienes inventariables de la administración, (se6).
código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado
la adjetivación npúblicos) como sí lo hace el código español. EIJ pe"rmi-
te con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden
ser públicos o de particulares, siendo 1o trascendente que se hállen en
(se3) véase onrs BeneNcuen, en coao oel Rosar-, M. y otros, Derec!'rc penal. parte
especial, Valencia, Tirant lo blanch,-l990, p. 487;
euenalr JrveNez, Joa¡ ]., D:erecho penal
Parte especíal, Barcelona, Librería Bosch, 1991, Vol. II, p.464; RoonÍcuEzDevese,
?ra.ao!.
l.osé, Derecho penal español, Madrid, Dikynson, 1994, p.11g2; euwr¿no oLrvaRes, Gonza-
lo; Varre Muñrz, José Manuel; Monal¡s pnars, FenvÍñ-Monales GeRcre, oscar,
Contenta-
rios a la parte es¡secial del derecho pamplona, Aranzadi
¡tenal, ,1996, p.IZ4g.
(se4)
oR15 Ben¡rucuen, en Coso oel RosaL y ot¡os, Dereclo penal especíal, cit., p.4g7.
(se5) Véase infr a Le$slaaón extranjera.
(seó)
En QutNreno Or¡v¡nes y otros, Contentarios a la
¡tnrte especíal del derecho penal,
cit., T. II, p. 1247. Los autores incluyen material de oficina como papel, bolígrafos, gra-
pas, etc., generalmente no inventariables.
498
Peculodo doloso
poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y

mantenga un legíümo derecho expectante sobre los mismos.
Con el empleo de los verbos rectores del art. 387 no resultan
asimilables los derechos, ni a título de caudales ni de efectos. Lo que sí
ha despertado cierto debate es 1o referente a la calidad apropiable ftajo
el supuesto de peculado) de las energías y elemento con valor econó-
mico, vale decir, que la noción equiparada de bien mueble que es utiii-
zada en el tipo penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de
peculado. Frenie a lo cual hay que responder positivamente afirman-
do dicha posibilidad.
La Corte Suprema ha asumido un criterio funcional para deci-
dir la calidad del caudal o efecto, al sostener que ambos deben ser
susceptibles de introducción y negociación en el tráfico jurídico. Por
Ejecutoria Suprema de 26 de mayo de 1998, Exp. Na 4174-96, Junín, se
ha definido ei término ,,caudal, como el dinero u ot¡os objetos dota-
dos de valor económico, mientras que se ha considerado que la pala-
bra "efectos> comprende a los documentos de crédito, valores en pa-
pei, títulos, sellos, estampillas emanadas de entidad estatal, es decir,
a los instrumentos que representan valores económicos y tienen al
igual que los caudales naturaleza negociable. En síntesis, el esfue¡zo
conceptual de la Corte Suprema ha consistido en indicar que el cau-
dal posee por sí valor económico, mientras que el efecto representa
un vaior económico, ambos con capacidad de negociación en el tráfi-
co jurídico. Se nota en tales definiciones el interél jurisprudencial
por lograr distinciones taxativas entre io que es caudal y efectos, de
modo que los títulos de crédito pasan en tai idea a constituir nefec-
tos". Esta inclusión puede fácilmente ser cuestionada, pero dado el
hecho de que inciuso en la doctrina española existe una marcada ten-
dencia a eliminar el uso diferenciado de tales términos (seD, resuita
adecuado y racionalizador el esquema de inclusión ciasificatorio pro-
puesto por la Corte Suprema que abona por una noción estricta de
ucaudal' y amplia de .,efectos".
(5en Al respecto, véase Roc¡ Aceerg EI delito de malaersación de caudales públícos,

cit., pp. 178-120, donde se da cuenta de la orientación doctrinaria y jurisprudencial que
apunta al empleo dei término "caudal" con carácter comprensivo de "efectos".
499
Fidel Roios Vorgas
En resumery aceptando vía de consenso una noción amplia de

ucaudalr, y superando las definiciones españolas algo confusas sobre
este tema, sólo será tai el dinero y los bienes materiales fisicalizados,
aprensibles, o reconducibles, como también los inmuebles, mientras
que constituirán "efectos" todos aquellos objetos, cosas o bienes que
representan un valor patrimonial público, incluyendo aquí los títulos
valores negociables. Queda así respondida la interrogante acerca de si
el concepto ,.caudal' incluye a los inmuebles por naturaleza (se8), de
forma tal que exista un pecuiado por aProPiación de bienes inmuebles,
además un peculado por utilización de inmuebles(see).
VII. E¡-n"rrNTo suBIETIvo

El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funciona-
rio o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento
de que los bienes que se apropia y utiiiza voluntariamente son de per-
tenencia pública (000). 51 dolo exigible para consumar el tipo es el dolo
eventual ai no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia
de algún reforzante subjetivo, como el a sabiendas, eL ánimo de lu*o o la
f.nalidad de enriquecimiento. Componentes los dos últimos que si bien
no son requeribles para perfeccionar tipicidad sin embargo están pre-
sentes en la naturaleza del hecho delictivo.
VIII. CoNsuvracróN Y rENrATrvA

El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resulta-
do que lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del
delito, la acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la pro-
ducida al reguiar desenvoivimiento de la administración pública y la
confianza depositada por e-l Estado en ios sujetos públicos vinculados,
hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminu-
ción, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis de afectación)
(se8)
Al respecto véase Ae¡¡{ro VÁseuez, Los delitos contra Ia adnúnistracíótt públíca
en eI Códígo Penal peruano, cit., 1. ed, p.298, quien acepia dicha posibiiidad.
ts99) Tesis amplia de caudal que había asumido igualmente AseNro VÁsQuez, Los
delítos contra la administraciórt ¡tública en el Códígo Penal peruano, cít.,2" ed., p. 348.
(600) No se habla, necesariamente de propiedad estatal
500
Peculodo doloso
en el caso del peculado por apropiación. La consumación se realiza

instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efec-
tos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte
del patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda
modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en am-
bos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración
pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa.
Cuando ei destino-de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la
consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se
beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya
previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apo-
derado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia
de un querer y poder actuar como propietario de un caudai o efecto
que se sabe no Ie pertenece y más aún que es patrimonio público. La
verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorpo-
ración ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto
público los de disposición efectuados por el sujeto activo. Los requeri-
mientos y los formaiismos del caso también abonarán para demostrar
ia voluntad de apropiación del sujeto activo. La utilizacíón es un dato
objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos
a tal efecto (devolución o restitución dei bien).
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consu-
mar el delito, provecho económico o utilidad para ei sujeto activo o
tercero, salvo que en vía de interpretación se considére que la incorpo-
ración al patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el
provecho, pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un
dato objetivo-subjeiivo que acompaña ai peculado tanto si es para ei
funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras per-
sonas. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público repre-
senta en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para
los efectos de tipificar el deiito resulta irrelevante.
Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa aca-
bada y desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmen-
tación de actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consu-
mación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre
del deber funcional y la afección al patrimonio del Estado a título de
lesión o peligro de lesión.
501
Fidel Roias Vorgos
IX. Prxeup¡,o
Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena
privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un
máximo de ocho, más ia pena de inhabilitación de uno a tres años que
priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para ob-
tener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, de con-
formidad al art. 36 (incisos 1 y 2) del Código penal.
X. Asrscros puNTUALEs o¡ eNÁrlsrs

a) La amplitud del concepto <<caudal: inclusión de los bienes
inmuebles>
Nuestro Código penai en su fórmula de peculado doloso em-

plea los verbos rectores: apropia y utiliza. Naturalmente que a sim-
ple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje
considerar que el peculado doioso por apropiación incluiría también
a los bienes inmuebles (edificios, fincas rústicas, agrícolas, ganade-
ras, etc.), por cuanto éstos, jurídico-penalmente hablando, no podrían
ser susceptibles de apropiación, modalidad de apoderamiento pro-
pio de los bienes muebles. Razonamiento que se flexibiliza e extre-
mo si tomamos cuenta que el Código Penai utiliza ya ei término apro-
piación para dar cuenta del deiito de usurpación de inmuebles, y
que en el objeto materiai del peculado la norma ha empieado el ge-
nérico caudai y no como otras iegislaciones que hacen uso de la iocu-
ción "bien mueble" (artícuios 375 del Código Penal de Portugary 3L4
del Código penal de Italia que regulan ia figura de peculado doloso)
con io que en vía de uso iegal punitivo queda respondida ia interro-
gante, siendo por lo demás r4na hipótesis de realización concretizable.
Por lo demás como ya ha sido sostenido el significado del verbo rec-
tor <utiliza,, resulta perfectamente aplicable tanto a muebres e
inmuebles.
si se entiende que es objeto de la normapenal el cautelar el patri-
monio púbüco en sentido lato, no existe razónexegética que impida la
imputación de la responsabilidad penal al funcionario o servidor pú-
blico que utiliza, por ejemplo, un fundo del Estado o en poder del Esta-
do para sus fines personales, o al que utiliza iocales públicos para fies-
tas privadas lucrativas. El concepto caudal encierra así tanto a bienes
-
Peculodo doloso
muebles e inmuebles (ó01). Dificultades de interpretación que se alla-

nan también para tipificar la conducta del funcionario que registra pro-
piedades públicas a su nombre o de terceros, o del que efectua t¡ansfe-
rencias no autorizadas de inmuebles del Estado, s1s. (602)
b) El aalor o cuantía de lo apropiado

El código peruano no contempla ei referente de la estimación en
dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar ia
pena. El interés de la norma está enfocado más en función de ia lesión
al bien jurídico administración pública que al c¡iterio patrimonial, que
como valor integra dicho bien. Varias ejecutorias supremas al respecto
confirman tal orientación (603). Cabe indicar que Ia tendencia en los có-
digos penales europeos es a patrimonializai el peculado, ya sea esta-
bleciendo montos que atenúan o agravan la ilicitud (por ejemplo, el
:
Código penal español de 1995) o a trasladarlo a la esfera de los deiitos
comunes (por ejemplo, el Código penal alemán).
. Es discutibie que las apropiaciones de bienes públicos de valor

patrimonial exiguo (grapas, hojas de papel, bolígrafos, medicinas de
(601)
Véase Pon¡oc¡nneno Hto¡lco, Delitos contra la adminístración púbtica, ctt., p.
166, quien sostiene idea conlraria.
(602)
Habiéndose admitido la tesis que el elemento .caudal, incluye también a
los inmuebles, y por lo tanto cabe un peculado de apropiación de bienes i¡muebles
además de peculado de utilización, se deja constancia que en ediciones anteriores se
había optado por problemalizar el tema considerando la no inclus.ión de los inmuebles
en el concepto caudai.
(603)
Ejecutoria suprema de 30 de junio de 7992 (Nonnas Legales, enero, 1996, p. I-
?6) lsumilla Na 35, p. 6011. véase también Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1991, Exp.
Na 1141-90, Loreto: "Por la naturaleza del delito de peculado, ni el anterior código penal
ni el actual cuerpo de leyes contempla la cuantía de los caudales apropiados purá co.,-
siderar como faltas contra el patrimonio tal iiícito" (Anales ludiciales, T. LXXIX, Lima,
7991, p.247 [SumiIIa N,38, p.602]); Ejecutoria suprema de 21 de diciembre de 1990: ,,El
delito de peculado es una figura delictiva específica, en ia cual, para su calificación
como tal, no se liene en cuenta el monto del desmedro parrimoniai" (Anales lud.icíales,T.
LXXUtr, Lima, 1990, p.l41lSumilla Na 40, p. 6021); Ejecutoria de 15 de marzo de 1994,
Exp. No 527-92-8, Lima: "En ei delito de peculado ei bien jurídico protegido es la admi-
nistración pública y por tal naturaleza no puede estar sujeta a competencia por razón de
la orantía ni ser considerada como faltas contra el patrimonio, no obstanie que el mon-
to dei perjuicio patrimonial, por la conaersión del sígno monetario actual, hubíera dnenido
en suma exígua" (Normas Legales, setiembre, 1996, p.l-15 fSumilla Na 26, p.599]).
503
Fidel Rojos Vorgos
hospitales públicos, títulos valores con cantidades minúsculas, frac-

ciones deleznables de impuestos, etc.) sean imputables a título de
peculado, no en base a criterios lógicos, pues desde esta perspectiva
son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limita-
ción normativa, sino en función a los principios que orientan el dere-
cho penal peruano (mínima intervencióry última ratio, subsidiaridad),
que posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a
injustos de minúscula o imperceptible lesividad. Lo discutible de iie-
var a la vía penal estos hechos se fundamenta, además, en criterios de
insuficienie afectación al bien jurídico protegido y en base a la obser-
vancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo compo-
nedor (6e). Obviamente, que calificar la exigüidad'de la apropiación
puede que reporte algunos problemas de valoración. Pero lo que sí
queda fuera de duda es la imposibiiidad de imputar peculado cuando
el objeto apropiado carece de valor pecuniario, es decir, si su valor
patrimonial es nulo; opinar en contrario implicaría la vigencia de un
derecho penal máximo no acorde con el principio de insignificancia
que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial,
tal y como lo es el peculado.
Por Io mismo que es discutible ia relevancia penal de las apro-
piaciones exiguas, debe de refo¡mularse político-criminalmente el tipo
penal en función a las apropiaciones de ingentes cantidades de cau-
dales públicos, ofreciendo tipos agravados o apiicando la técnica de
circunstancias agravantes en función al monto de lo apoderado, de
forma tal que se adecue la proporcionalidad de las penas a la canti-
dad dei injusio material producido. En esta orientación tanto el Có-
digo Penai colombiano como los de México, España y Chile que adop-
tan regímenes de cuantías de lo apropiado o sustraído por el funcio-
nario o servidor público, of-recen interesantes modelos a evaluar La
tendencia registrada en la doctrina y jurisprudencia comparada ac-
tuales, de enfatizar el carácter patrimonialista del bien jurídico en
este delito, abona esta posición, asumida ya en otras iegislaciones
penales.
rro+) Sobre este tema véase en forma pormenorizada, C¡relÁ¡¡ Sexoen, Los delitos
cotnetídos ¡tor autoridades y funcionaríos públicos, cit., pp. 255 y 256.
504
Peculodo doloso
c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos
El código peruano no exige como condición que los bienes objeto

del comportámiento peculador sean exclusivamente del Estado. Pue-
de trataise de bienes (caudaies: dinero, artefactos, mercancías, etc.) y
efectos (distintivos, símbolos, objetos con rePresentación formal eco-
nómica, etc.) que sean de propiedad de particulares, Pero que por de-
terminadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas, decomisos,
incautaciones, embargos, depósitos, etc.), están en Podel de la admi-
nistración estatal en calidad de posesión, vía administración, custodia
o percepción. A1 respecto, no existe mayor problemática de
cuestionamiento.
d) La importancia de la peicia técnica de oalorización

Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial de-
finido, el hecho de considerar acreditada Ia lesión al patrimonio públi-
co con la presentación positiva de la pericia valorativa. La Corte Su-
prema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones:
a) permite determinar la existencia de 1os bienes; b) posibilita apreciar
e1 destino de los mismos; y c) permite establecer diferencias entre lo
(60s).
que ha ingresado con las salidas De las conclusiones en elLa conte-
.tau y dela seriedad del análisis y evaluación téqrica de los datos que
la suitentan dependerá la existencia del aspecto material del deiito.
(60s) En tal sentido, la Ejecutoria suPrema de 1 de julio de 1998, Exp. Nq 1631-97,

La Libertad (Sala C). Véase también la Ejecutoria suPrema de 24 de junio de 1997 (Sala
C), Exp. Nq 1303-96, Callao: Pericia contabie que conclnye no existir monto alguno de
perjuicio, no haber mérito para pasar a juicio oral; Eiecutoria suprema de 8 de marzo
áei993, Exp. Nq 187-92, Cusco: "En los deiitos de pecrrlado, y mástraiándose del
Estado, 1a pélcia contable es la que precisa si existe o no la infracción" (Nonnas Legales,
matzo, lsé', p. J-30); Ejecutoria suprema de 16 de enero de 1998, Exp. Ne 493-92 San
Martin, donde los informes técnicos y la pericia de valorización de la obra determina-
ron que se desvanecieran los cargos de deficiencias en el control de calidad de la obra
y .oáp.ur de materiales imputados conlra los representan_tes de la Agencia Municipal
del Centro Poblado de Naranjillo; Ejecutoria suPrema de 10 de diciembre de1997'Exp.
Ne 79L-97,Apurímac, donde ia pericia contable determinó la acreditación del delito de
peculado, al existir gastos no fustificados por_los funcionarios de la Municipalidad
irrovincial de Antabamba; Ejecutoria suPrema de 7 de octubre de 1997 , Exp. Na 591-96,
La Libertad, que declara "no haber mérito Para Pasar a juicio oral al no haber auditorÍa
ni pericia contable" lSumilla Nq 12, p. 5961.
505
Fidel Rojos Vorgos
Si la pericia técnica no arroja el perjuicio económico para los inte-

reses patrimoniales públicos, no estará acreditado el delito. Al igual
que para el delito de colusión defraudatori4 también en el peculado el
valor de la pericia es determinante. Todo ello obviamente dando por
sentado la existencia de comportamiento doloso, pues en modo algu-
no puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o
suprimir el elemento subjetivo del deiito, pues se trataría de imputar
responsabilidad penal con base a criterios de responsabiiidad objetiva,
lo cual sería aberrante.
XI. AuronÍa y P¿.Rncrr¡,clóN (606)

El tema de la participación de sujetos especiales y particuiares en
el delito de peculado(604 es una temática que presenta hipótesis muy
interesantes:
a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados
funcionalmente por razón del cargo con ios caudales y efectos no
son pasibles de cometer pecuiado a títr:-lo de autoría ni coautona;
sus actos, si dominan y ejecutan el hecho, responden a trtulo de apro-
piación ilícita y de hurto comunes, según las caractensticas del caso.
b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional
que conjuntamente intervienen en el delito con otros funciona-
rios o servidores públicos que poseen vinculación con los cauda-
1*ul
L" tesis de que los particulares (los extraneus) que contribuyen con actos de
complicidad no pueden ser imputados a título de cómplices de peculado obedece al
c¡ite¡io deqLt,e el peculado es fundamentalmente una infracción, Ln quebrantamiento
dei deber de fidelidad a 1a función más que una iesión al patrimonio pr,rUtl.o, carecien-
do los particulares de calidad funcional imputable. En tai sentido se ñalla la Ejecutoria
suprema de 15 de marzo de 1994, Exp. Na 1885-92-8, Ancash (que consideia que el
particular no puede ser cómplice del delito de peculado, p..ur r,ó reúne la cahdád de
funcionario ni de servidor público) y la Ejecutoriu s..,p.".r,á d.e 77 dediciembre de 1985
(Anales ludíciales, T. LXXIII, Lima, 1985, p.326lsumíIla N, 47, p. 6031). En sentido dis-
tinto, la Ejecutoria suprema de 8 de juiio de 1980, Exp. Na 247ó-79,Ica, considera a los
concurrentes en el delito de peculado, autores y cómplices de un mismo y único itícito
penal: el de peculado [SwniIIa Ns 51, p. 604J.
(607)
véase interesantes reflexiones sobre este punto en Ar-cóc¡n povrs, Eduardo,
'La autoría y participación en el delito de peculaáo Comentarios a partir del caso
Montesinos - Bedoya", en Actualidad jurídica, Na 142, septiembre, Lima, Gaceta
Jurídi-
ca,2005, pp.73 a76.
50ó
Peculodo doloso
les y efectos por razón del cargo, ejecutando materialmente am-

bos la conducta material típica, con base a la tesis de la unidad
del título de imputación responden penalmente por el mismo
deiito, esto es, pór peculado doloso, Pero con títulos distintos de
intervención: partílipes y coautores. La posibilidad de admitir
un régimen séparadó de calificación iegal, los primeros a título
de delito común, los segundos de peculado doloso, es en la actua-
lidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el princi-
pio de accesoriedad de la complicidad.
c) Los funcionarios y servidores públicos sin vincuiación funcional
que contrib,ry"tt to* aportes secundarios, es decir, con actos de
ülaboración prescindibles, responden a título de complicidad en
el delito de péculado de los funcionarios y servidores vinculados
funcionalmánte. Los funcionarios o sewidores en igualdad de si-
tuación que en fase preparaioria aportan datos, informaciones o
contribuyen con algún elemento faciiitador de gran importancia
para la ejecución del delito, en fase preparatoria, se constituyen
en cooperadores necesarios.
d) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase
preparatoria, o cólaboran accesoriamente con los funcionarios o
iervidores públicos no vinculados por razón del cargo, resPon-
den a títuto de partícipes (determinadores, para el caso de-los que
instigan, y cómplices primarios y secundarios, PaIa los colaborado-
res, respectivamente) en delito común(tr8).
e) Los particulares (extraneuil qlüe auxilian o colaboran con los fun-
cionários o servidores públicos vinculados funcionalmente res-
ponden a título de complicidad en el delito de pecuiado' -:
0 No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte dei funcio-
nario o servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del
exftanetrs, en tanto éstos utilicen como instrumento al funcionario
o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el
delito. La imposibilidad de constituirse en autores mediatos
deviene de suialta de condición funcional vinculada por el cargo
y por 1o mismo de la imposibilidad de infringir deberes especia-
iei, requisitos exigidos por el tipo penal de peculado para poder
(608) Véase supra, p.87 y ss.
507
Fidel Rojos Vorgos
hablar en propiedad de autor o coautores. Los funcionarios o ser-

vidores que utilizan a instrumentos o terceros que actúan sin co-
nocimiento de la ilicitud del hecho, responden a título de autores
mediatos del delito patrimoniai común de apropiación o hurto,
según sea el caso. Si los terceros poseen conocimiento de ia ilicitud
de los actos de los sujetos públicos, pero son obligados a colabo-
rar, les beneficia las causas de justificación de la ilicitud dei acto;
si no existe coacción jerárquica, son imputables a título de com-
plicidad en el delito patrimonial común.
g) Los otros -a los que alude el tipo penal con la frase npara sí o para
otros>>- no son autores ni coautores, pues ellos no consuman ei
delito, pudiendo en cambio ser inductores, cómplices o
receptadores (ffi).
h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de
disposición patrimonial efectuados por los (otros) al que alude
la norma, se hallan lejanos al mensaje comunicaiivo de la norma
de peculado.
i) El "otro" para que pueda asumir el rol de cómplice (primario o
secundario) deberá concurrir al ilícito de pecuiado con aportes
previos a la consumación, no detpués de eila.
XII. CorvcuRso DE DELrros

Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apro-
piación ilícita (art. 190) y hurto (art. 186). Igualmente se presenta con-
curso con el delito de exacciones iiegales (art. 383) cuando lo percibido
para el Estado es apropiado por el sujeto público. También concursa con
el deiito de falsificación o adulteración de documentos (arts. 427-428).
XIII. Acnev¡,¡rr¡
Una circunstancia especial de naturaleza teleológica o finalista
atribuida a los caudales y efectos agrava la pena elevándola a un míni-
mo de 4 y un máximo de 10, si éstos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social, lo cual supone determinar
(60e) Véase con mayor detalle supra, p.494 y ss.
508
Peculodo doloso
los
previamente el destino Por vulnerabiiidad de los destinatarios de
ti".,u, (caudales) involucrados en la apropiación o utilización que rea-
liza el sujeto público vinculado. Si los bienes, objeto material del deli-
io, .oir.rptr,den a dichas especificaciones, internalizadas en el dolo
del"oagente, ño es posible apiicarla agravante, debiendo el supuesto
(eto)'
quedár en tipo básico o simpie
Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o auxilio
(en áreas
destinadas a cubrir urgencias o necesidades de la población
de servicios: educacióñ, salud, ambiente, etc.), que por vías regulares
recur-
no son cubiertas por el Estado, ya sea mediante la asignación de
nacionaies
,o, qr. hace el Estado o con laá donaciones de organismos
alu-
e inümacionales. La expresión programas de apoyo social hace
de carácter ya más per-
sión a líneas o campañai d.e orientaiión estatal
manente y con asignaciones PresuPuestarias para paliar.los contrastes
socio-económicos en las pobláciones necesitadas (asistencia alimentaria'
de salud, etc.). Para a*-bus circunstancias de política social el Estado
el
cuenta con enti.dades específicas orientadas a tales propósitos como
INFES (Instituto Nacionai de lnfraestructura y de salud), ESSALUD,
FONCODES (Fondo Nacional de Compensación y Desarroilo social),
PRONAA (Programa Nacional de Apoyo Alirnentario), Programa del
Vaso de Leche, etc.
XIV. Fests o ASPEcros NEGATIVoS DEL DELITo
7. AtiPicidad
(6ttl
r Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor Público
{etzr'
ni la entidad afectada organismo público
Véase al respecto la Ejecutoria suPrema dell9l5]2A04 Arequipa en

(610) Av,rlos
Mery Elizabeth, tendencias
Ropnicuez, Constante tarlos; RosLEs Bntcrño, "Modernas
dogmáiicas en la jurisprudencia penal d,e_la Corte Suprem a", en DióIogo con lurispnr-
Ia
deicia,Lima, Gaceta jurídica, 2005, p.289'

t611\ Vd.Ejecutoria Suprema de 10 de diciembre de1997, Exp. N9 797-97, Cusco,
que declara funáada de naturaleza de acción Por no ser el sujeto activo fun-
"*..p.ió.
.ior1u.,o público lSuntillaÑ' i p. 5941; Ejecutoria suprema de 22 de novjembre
de 1996,
suprema de 12 de diciembre
ilp. Ñ" )zz+ss,'piutalSumilli Na 20, p.5981; Eiecutoria
d,e 1996, Exp. Na 710-95-F., Lrflta lsumilta Nq L9, p' 5981; Ejecutoria
suPrema de 19 de
noviembre de 1996, Exp' Nq 3440-95-8, Cajamarca'
(612) En tal sentido, la Ejecutoria superior (sala de Apelación con Reos Libres de
considerar que
Lima) que confirmó 1a resoluéión de no há lugar a abrir instrucción por
509
Fidel Rojos Vorgos
Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administra-

ción o custodia de los fondos públicos apropiados {613), esto es, por
no existir vinculación funcional.
Porapropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamen-
te al sujeto público (ó1a) u originadas en situaiiones de anarquía y
desórdenes contabies-administrativos sin base dolosa.
Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir
sobre la naturaleza púbiica del caudal o efecto.
Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública {ors).
"Caja de Protección y Asistencia de los Trabajadores Lustradores de Calzado del

fa
Perú" es una institución de derecho privado (Ejecutoria de fecha 16 de junio de i99g,
6265-97-A. saquicuray sánchez [ponente], Baca Cabrera, sáncÉez Espinoza);
I3.N"
Ejecutoria suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp. Nq 7gz-gz, Cusco, respácto a la
Empresa Petróleos del Peru sociedad Anónima-filiui c,rr.o
fsumilla N! 5, p. 594]; Eje-
cutoria suprema de 27 de marzo de 1,998,Exp.Ne 344-97,Junín, en relación a ta
eÁpi"-
sa de economía mixta "Empresa Regional de Electricidad del Cenho sociedad.
Anóni-
Eiecutoria suprema de 8 de abril de 199g, Exp. Ns 1556-96, Lima, respecto a la
1a";
Empresa Nacional del Tabaco, etc.
(613)
Ejecutoria suprema del 16 de diciembre de 1,99r, Exp. 1115-91, Huánuco
(Anales ludiciales, 1991,p.219) que declara fundada excepción de naturaleza d.e acción
presentada por funcionario del Ipss. Asimismo, la Ejecutoria suprema dei 22 de
octu-
bre de 1998 (Primera sala Transitoria) Exp. 5527-97, Árequipa, que declaró haber
nuli-
dad en la sentencia condenatoria, procediendo a absolvér ut r"*iao. público (técnico
de. relaciones públicas de Autodema) que en su condición
de presidenL de una ,,comi-
sión pro-navidad" de los trabajadores de dicha enridad reclbió y dispuso
de bienes en
provecho propio. La argumentación de fondo para la absoluciónior áe[to de peculado
radicó en qu.e la apropiación del dinero y meriaderías diversas ló efectqó
al margen de
su caiidad de servidor público (yéase en Ro¡as vances, Fidel,
lttrisprtrd.encia páat co-
ruentada, T. I, Lima, Gacáta jurídica, 1999, p. a2\.
véase Ejecutoria suprema de 10 de setiembre de 1,993, Exp. Ne 1560-93, Ica.

-Las infracciones
-'"0'
administrativas sin contenido penal no constihryen áelito de peculado
[SumiIIa Na 30, p. 600].
(61s)
Así, la Ejecutoria suprema de 10 de marzo de 1,992, Exp. Na 394_91, Lima:
.. se configura
"no el delito_de peculado si los fondos apropiados provienen de un
organismo internacionai de apoyo y no del erario nacünul, u.,., cuando a
los acu-
sados les una relación laboral co.r ej Estudo; en todo caso debe investigárseles
por
dehto contra el patrimonio" (Nornras Legares, enero, 1995, p. N! 36,
I-30) [Suntirla
p. 6011).
5'10
Peculodo doloso
Resulta invocable el estado de necesidad justificante para prote-
ger bienes jurídicos de alta valía (la vida, integridad física o inciuso la
(ois).
freservación del patrimonio público)
Por lo demás, la caiidad de garante doblemente afirmada que
posee el sujeto activo del delito (por ser funcionario o servidor y Por
estar en vinculación funcional) no avala la concurrencia de otras
causales de justificación o de exculpación.
Las apropiaciones praccicadas por el funcionario o servidor público
como únicá forma de hacerse pago de cantidades debidas por la adminis-
tración pública, pese a 1o debatible del tema que tendrá que ser analizado
en concieto, puede significar igualmente una causa de justificación.
XV. Ple¡¡r¡o DE'INTERRocANTEs (rnon¡¡wÁr¡c¡)

1. En el caso de que la apropiación o utilización reporte ptooecho
económico o utitidad para el Estado, ¿exíste delito de peculadoT
Se trata aquí de una situación compleja. Si ei provecho es tanto
para el Estado como para el sujeto público, obviamente que existirá
delito de peculado. En la hipótesis estrictamente planteada por ia pre-
gunta y dé acuerdo al criterio objetivista dominante en la jurispruden-
iia nacional que exige se acredite el desbalance o daño económico, se
puede responder hipotéticamente que no se afirmará el delito. No obs-
tante, el tema merece un mayor ahondamiento.
2. Si et sujeto actiao restituye Io que ,, opropio o elbien que uti-

liza, ¿ello hace atíplca la figuta?
(0r4. En la
En la primera hipótesis el delito ya se ha consumado
segunda hipótesis, la restitución del bien utilizado está comprendida
(616)Véase, por ejemplo, ia Ejecutoria Suprema de 28 de mayo de 1998, Exp. Nq

6116-97, Ancash, que juslifica las ventas de ganado vacuno y productos vegeiales dei
Instituto Superior de Píscobamba, ya que fueron hechas con la finalidad de lograr una
renovación o reinversión de capital mejorado, no habiéndose acreditado irregularida-
des en las cuentas ni apropiación de dinero público, conforme a 1o establecido en la
respectiva pericia contable lSumilla Na 2, p. 5931.
(617)Ejecutoria suprema de 15 de noviembre de 1993, Exp. Ne 256-93, Lima: "Se
configu.ra el deiito de peculado cuando ios bienes estatales son usados para fines aje-
5'n
7
Fidel Rojos Vorgos
en la consideración global del delito, de haber sustraído el agente el

bien con intención de devolverlo. Otras legislaciones penales expre-
samente regulan esta situación como circunstancias de atenuación
punitiva. Así ei Código Penal de Colombia dei 2000 -también lo con-
templaba el derogado de 1980- estipula io siguiente en su artículo
401: Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por s.í o por terce-
ra persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare
1o apropiado, perdido, extraviado, o su vaiot la pena se disminuirá
en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dicta¡se sentencia de
segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuan-
do el reintegro fuere parcial, eLJuez deberá proporcionalmente dis-
minuir la pena en una cuarta parte.
3. De existir error o confusión aI momento de apropiarse los bie-

nes públicos o particulares bajo poder del Estado, ¿existe delito de
peculado?
Si el error es invencibie, es decir, insuperable, se producirá la
figura dei error de tipo que hará atípica la figura. Si el error o confu-
sión es superable en condiciones normales, ello sólo supondrá comi-
sión delictiva por peculado cuiposo, que en la forma como ha sido
regulado dicho peculado no doloso complica su aplicación a los actos
del funcionario, dado que el peculado cuiposo exige la intervención
de un tercero extraneus que sustrae los bienes. En vía de apiicación
fragmentaria dei derecho penal es preferible ante las dificultades
derivadas de la formula nacionai de peculado culposo optar por de-
jar a la vía interna administrativa la solución del caso en aplicación
del principio de ultima ratio.
4. Si los bienes o cauñales públicos apropíados fueron percibidos

mediante coacción ¿existe coflcurso de delitos?
Sí, si es el funcionario o servidor quien consuma ei hecho. El con-
curso puede ir entre concusión y peculado, o entre exacción ilegal y
peculado.
nos al servicio, aunque los mismos hayan sido devueltos" (Nornns Legales, febrero,
7996, p. !-24 [Sunilla Ne 29, p. 6001).
512
Peculodo doloso
5, ¿Et policía nacional o militar que custodia fondos públícos y

se los apropia comete delito de peculado?
sí, están inciuidos en los alcances del tipo penal; no io están los
vigilantes particulares que custodian vehículos o inmuebles que con-
tienen valores o caudales.
6. ¿Laapropiación o utilización quehaganlos depositarios, ad-

ministradores o custodios particularcs de los caudales o efectos otde-
nados por autoridad competente, es típico del delito de peculado?
Sí, ei tipo penal también se extiende a ellos de acuerdo al texto
del art. 392 del Código Penal.
7. ¿Et cajero que se apoderc y aptopia sutnus de dinero que

recepciona en estricto cumplimiento de su carSo e inmtfiatamente re-
ponn ton otras sumas de dinero de la misma administtación, comete
delito de peculado? ¿Y si los apoderamientos son continuos?
Sí, porque siempre habrá un minus faltante. Puede presentarse
delito continuado de peculado de ser continuos los apoderamientos.
8. sujeto actiao distrae o da unuso oficial distinto aI esta-

¿Si et
blecido a las bienes y efectos, comete delito de peculado?
No propiamente, la figura es malversación de fondos, que es a su
vez una vaneaaa de peculado, aunque en otras legislaciones como la
española lo que nosotros llamamos peculado es allí una variedad de
maiversación de fondos.
9. ¿El empleado púbtico sin relación funcional que se apropia o

utiliza caudales (bienes) o efectos de la administración pública, cotne-
te delito de peculado?
No, comete delito común de hurto simple o de uso. Pero no
peculado. Es el caso típico de funcionarios o empleados que se aPode-
ian de bienes que no se hallan bajo su esfera de control funcional.
El funcionario público con relación funcional, pero bajo el régi-
men jurídico privado que se apropia de los caudales y efectos públicos
también comete Peculado.
513
Fidel Rojos Vorgos
L0. si
funcionario o sert¡idor proaoca situaciones de descuido
eI
en concierto con tercero, pa.ra que ésta sustraiga efectos o caudales,
¿incurre en delito de peculado culposo?
No, el funcionario o servidor responderá por peculado doloso
por apropiación a título omisivo.
17. si eI descuído o estado de inseguridad del caudar o efecto se

debe a razofles de fuerza ffiayor o a órdenes de superior jerá.rqu'ico,,
¿re-
sultará. imputable el funcionaio o serzsidor ptibtlico a'título de delito
de peculado?
Le asisten en tales casos las causas de ausencia de acción y de justi-

ficación de la antijuricidad del hecho que harán inexistente el deliio.
72. si
eI funcionario o serutidor que proooca situaciones de des-
cuido no halla en relación funcional con los caudales y efectos, ¿puede
se
ser pasible de imputación penal a título de peculado iulposo?
No. El tipo exige necesariamente dicha vincuiación. El funcio-

nario o servidor será cómplice primario del tercero que comete hurto
o robo; en todo caso, su comportamiento sóro amáritará sanciones
administrativas.
1'3. apropiación del importe de dinero o títulos ttalores por

-¿La
p_arte del empleado o funcionario púbtico de correos es típica del d.elito
de peculado?
respuesta ofrece aquí algunos matices de implicancias distin-

_La
tas. En la hipótesis de no haber sido decrarados tales valores, no obs-
tante ser caudales de propiedad parücular, no se afirmará base objeti
va para el delito funcional de peculado síno para uno común de sus-
tracción o apropiación ilícita, debiendo u.,"iirurru la posibiiidad de
:91^.".rto _c9n
el tipo penal de violación de correspondencia (artículo
191:
d"l Código Penal). En el caso que ros caudalls o -ampriando ra
hipótesis- los efectos sean públicos y.to hayan sido declarad.os en su
caiidad de tales valores, cabe sostenér igual iripótesis, pues no ha exis-
tido la posibilidad de establecer ia vincuiación funcional entre el suje-
to público y los caudales o efectos, exigida por el tipo penal. En una
tercera lectura, sean particulares o púbiicos ios bienes, ri hu., sido de-
514
Peculodo doloso
clarados como tales, es factible derivar a partir de ello un ámbito de

relevancia penal por peculado en la conducta doiosa del sujeto activo
(funcionario o servidor), pues éste pasó a Poseer un deber de garante
con relación a tales bienes, es decir, se vinculó funcionaimente, tenien-
do a partir de entonces poder de disponibilidad jurídica. No se puede
deciilo mismo dei funcionario o empleado de correos que carece de
función de garantía o que no está en sus atribuciones el poseer tales
bienes, situación que configurará para este último una hipótesis de
delito común.
En todas las iecturas realizada con base al caso expuesto se parte
de la premisa que el servicio de correos es un servicio público a cargo
de una entidad estatal o púbiica.
¿La apropiaciónpü parte del funcionario o seraidot públi-

74.
co de dinerc o bienes muebles recibidos poÍ eftot de un tetcero, es
una forma penalmente reletsante de peculado para nuestra legisla'
ción penal?
Este supuesto mayormente se observa en Ia modalidad de per-
cepción de caudales y efectos, en la cuai el funcionario no hace incurrir
en error a quien deposita o entrega a la administración pública tales
bienes, sino que se aprovecha del error de éste, Pues en el supuesto de
que el funcionario o servidor genera el error estaríamos frente a un
caso de concusión mediante inducción o en todo caso en una hipótesis
de estafa. El sujeto activo en el peculado por aprovechamiento de error
para perfeccionar la tipicidad del mismo deberá actuar con un doio
intencional (618).
Los matices que puede registrar el aprovecharse del error de ter-
cero que entrega dinero o bienes son variados, Pues el funcionario o
servidor que advierte este error puede ingresar formalmente los cau-
dales al ámbito de la administración pública (supuesto en el que no
habrá pecuiado sino una infracción administrativa); puede también
apropiárse del saldo excedente e ingresar el resto, supuesto que nos
(618)
Con amplitud y rigurosidad sobre el peculado por aprovechamiento de error
de otro, véase Ft¡Nonc¡, Giovanni y Musco, Eruo, Diritto penale. Parte speciale, Bologna,
Zanicheili Editore, 1'999, pp. 195-198.
515
Fidel Roios Vorgos
coloca en la situación de tener que analizar si este saldo no ingresado

formalmente es ya patrimonio público, lo cual en la jurisprudencia y
doctrina española se responde afirmativamente, en base a que exista un
derecho expectante sobre él por parte de la administración pública (0tr).
En ei caso del sujeto público que se apropia de un dinero no debido, es
decir, sobre el cuai el órgano público no puede legítimamente sentirse
con derecho, habrá que estar a que no se ajusta tal supuesto a la idea
del peculado, sino a la de una apropiación común. Finalmente, puede
el sujeto activo no ingresar la totalidad del caudal, vaie decir,lo que es
expectante para ia administración pública y lo que no es expectante y
es producto del error, situación que generará un concurso entre
peculado por apropiación y delito común.
Nuestra legisiación penai contempla los casos de apropiación
aprovechando el error de otro como una variedad de apropiación ilícita
en el numeral2 del artículo 792.La posibilidad de considerario como
una modalidad de peculado subsumible en ia tipicidad del artícuio
387 f.orzaría inapropiadamente los alcances de tipicidad de dicha figu-
ra penai; no obstante, la argumentación puede ir en el sentido que di-
cho patrimonio ingresado aprovechando un error de quien 1o deposita
o entrega tiene ya carácter púbiico y sobre el cual existirá deber de
custodia a efectos de su restitución al afectado por el error. Tal razona-
miento, sin embargo, no toma en cuenta que este caudal ingresado no
genera facultad jurídica de disposición a los fines oficiales ni disponi-
biiidad jurídica basada en el criterio de vinculación funcional; en tal
contexto, ias apropiaciones o retiros practicados por el sujeto público -
no llegarán a afectar el bien jurídico protegído.
75. ¿EIretiro de dinero de partidas presupuestales de una entídad

pública para entregárselas aan tercero ajeno a la administración públi-
ca o incluso a otto funcionario, quien no tiene pinculación funcional con
los caudales, mienttas flo sean mttegadas a dicho sujeto, constituye mal-
z¡ersación de fondos o es ya apropiación ilícíta?
por funcionario vinculado por razón del car-

Si el reüro se practica
go con conocimiento de Ia ilegalidad del comportamiento, en ia idea
(61e) Véase
C¿r¡lÁru SeruoeR, Los delítos contetidos ¡tor autoridades y ftincionarios pú-
blicos, cit., p.267.
5ró
Peculodo doloso
que ei dinero va a ir a parar en definitiva a manos de un tercero, puede

áatarse de ach:ación dé sujetos públicos en el contexto de instigación por
parte del tetcero, como simplemente de autoría direcla en peculado' Su-
puestos en los cuales efectivamente el funcionario vinculado que obra
con conocimiento y voluntad comete deiito de peculado para otro' El tran-
sito dei caudal de rrn funcionario a otro no constituye malversación de
fondos, pues no hay dolo de malversar, el objetivo de la conducta no es
dar apliÉación diferánte al caudal, esto es, invertir en otra área de la admi-
nistración pública, sino entregar el caudal a una tercera Persona, lo que
implicará ágotar ia conducta. Ei delito de peculado y1s: ha consumado,
hacer depeider dicho momento al instante en el cual ei tercero recibe el
caudai, es rebasar los alcances normativos de la figura de peculado-
76. utilización de mano de obra del perconal pagado por la

¿La
adminisiración pública, por parte del funcionatío o sen¡idor públi'
co para sus fines personales o paffl terceros, configuta delito de
peculado?
EI tema es polémico, la legislación penal argentina (artícuio 267 deL
Código Penal) uipr"ru*"nte lo acepta; en cambio, en la legisiación es-
pania como enlá pemana no existe exPresamente una normativización
al respecto. lnterpietaciones extensivas han querido ver _en la valoriza-
ción áe dicha enérgía de trabajo expresada con el pago efectuado por el
órgano público uná equiparación con el concepto caudal, tratando de
iniegraiio en el concepto patrimonio público. Otras lecturas
(620).
interlretativas se resisten u .otiidutur el trabajo humano un caudal
L7. ¿Las suttas de dinerc que se agregafl a las remuneraciones de

determinados funcionaios en calidad de gastos operatizsos con ca?
go a rendición de cuentLs, generan hipótesis de peculado de no ser
gastadas según los fines preoistos o, tal aez, de no feinteSrarse o no
justificarse?
La respttesta es no. Tales sumas de dinero entregadas a funcionarios fs-
cales y jtrisdiccionales, por tomar sólo dos ejempios son Para ser gasta-
(620) Sobre este tema y otros casos límite: apropiación de cadáveres, datos o fi-
públicos,
cheros informáticos, véase Roc¡ Ac¡prro, EI delíto de malaersación de caudales
cit., pp. 144 y ss.
517
Fidel Rqos Vorgos
dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no suponen

posesión en calidad de percepción adminisf¡ación o custodia. Tales
sumas de dinero al ir dirigidas a personas específicas, pierden su cali-
dad de caudaies al producirse la lransferencia del sector público a
ámbitos de dominio específicos y personales. La no rendición de cuen-
tas o su rendición en forma parcial ameritarán responsabilidad disci-
plinaria administrativa mas no delito de peculado. Igual situación acon-
tece con los presupuestos otorgados en calidad de viáticos para comi-
siones oficiales.
1,8.¿Qué típo de culpa se rcquiere en eI delito de peculado culposo,

cons ciente o incons ciente?
La ley no hace distingos al respecto. La culpa por naturaleza es

inconsciente. La posición de garante del sujeto público, quien debe de
adoptar las medidas de cuidado necesarias y debidas no permite con-
siderar ia posibilidad de culpa consciente, situación que en todo caso
ameritará dolo eventual. El nivel de cuipa consciente implica que el
funcionario o servidor se representa mentalmente la posibilidad de la
lesión al patrimonio público, pero confía en que la misma no se
efectivizará no obstante sus actos culposos.
XVI. L¡clsreclóN EXTRANJERA
L. Argentina (7922)
"C.P. de Argentina (7922), art.267: Será reprimido con reclusión o

prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua el funcionario
público que sustrajera, caudales o efectos cuya administración, percepción o
custodia le haya sido confada por razón de su cargo".
< C. P. de Argentina (7922), art. 262: S er á r ep r imi do c o n mul t a del a eint e
al sesenta por ciento del aalor sustraído, eI funcionario público que, por im-
prudencía o negligencía o por inobseraancia de los reglamentos o deberes de su
cargo diere ocasión a que se efectuase por otra persona la sustracción de cauda-
les o efectos de que se trata en eI artículo anterior>.
2. España (1-973)
nC.P. de España (7973), art.394: Elfuncionario público que sustrajera
o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su
518
Peculcdo doloso
crÍgo o a su disposición por razón de sus funciones, será castigado:1) con la

peia
'de
de nrrestl ffiayor si Ia sustracción no excede de 30,000 pesetas; 2) con Ia
prisión menor si excediere de 30,000 pesetas y no pasare de 500,000 pesetas;
il con la de prisión mayor si excediere de 500,000 y no pasare de 2'500,000
pesetas; 4) con la de reclusión menor si excediere 2'500,000 pesetas.
El Tribunal impondrá la pena que estime procedente de las señaladas en

los números anteriores si, a su juicio hubo sustracción, sin estar comprobada
la utantía de Ia misma.
En todos los casos se impondrá, ademas Iapma de inhabilitación absoluta"'
3. España (1995)
nC.P. de España (1995), art- 432:
funcionario público que, con ánimo de lucro, sustraiera

L. La autoridad o o
consintiera que Lm tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o
efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funcíones íncurri-
iá en ta pena de prisión de tres a seis afios e inhabilitación absoluta por
tiempo de seis a diez años.
Se impondrá Ia pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilita-

ción absoluta por tiempo de diez a ueinte años si la malaersación reuis-
tiera especial graaedad atendiendo al aalor de las cantidades sustraídas
y al daño o entorpecimiento producido aI seruicio pitblico. Las mismas
ptnot t, aplicarán si las cosas mnlaersadas hubieran sido declaradas de
aalor histórico o artístico, o si se tratara de efectos dretinados a aliaiar
alguna calamidad pública.
3. Ctnndo Ia sustracción no alcnnce la cantidad de quinientos mil pesetas,
se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses,
prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo 0 cargl público
por tiempo de seis meses a 1 año,,.
4. Uruguay (1933)
de Uruguay (1933), art. 153: El funcionario público que se a7ro-
"C.P.
pie e! dinero o las cosas muebles, de que estuaiere en posesión por razón de su
'cargo,
pertenecientes al Estado, o a los particulares, en benefcio propio o aje-
,o,-rrrlá castigado con un año de prisión a seis de penitenciaria y con ínhabili-
tación especial de dos a seis años,,.
519
Fidel Ro¡os Vorgos
5. Francia (1870)
de Francia (1810), arl.769:. Todo recaudador, empleado en Ia re-
"C.P.
caudación o escribente que hubiese hurtado o sustraído fondos públicos o pri-
aados o efectoS actiaos equiztalentes, documentos, títulos, actas, o efectos mo-
biliarios que Se encontraren en su poder en airtud de sus funciones será conde'
nado a trabajados forzados temporales si el aalor de las cosas hilrtadas o sus-
traídas pasare de 3,000 francos>.
6. Italia (7889)
.,C.P. de Italia (1889), art. 168: El ftmcionario público que sustraiga o
robe dinero u otras cosas mttebles cuya administración, recaudación o custo-
día tenga por razón de su cargo, será castigado con la inhabilitación perpetua
para cargos públicos, con Ia pena de reclusión de tres a diez años y con multa
no inferior a 300 liras.
si eI daño fuere leue o fuere íntegramente resarcido antes del Procesa-
miento, la inhabilitacíón será temporal y Ia reclusión será de uno a cinco años>>.
7. Colombia (L980)
nC.P. deColombia (i980), art. 133: El seruidor público que se apropie
en prouecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de
ínstitttciones en que éste tenga parte o de bíenes o fondos parafscales, o de
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya con-
(6)
fado por razón o con ocasión de strs ftntciones, incurrirá en prisión de seis
a quince ll.5) nfios, nuilta eqtianlente al ualor de Io apropiado e intetdicción de
derechos y funciones públicas de seis 6) a quince (15) años.
Sí Io apropiado no stryera un aalor de cincuenta (50) salarios mínimos

legales mensuales aigentes, dicha pena se disminuirá de Ia mitad (L12) a las
tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropíado supera wt aalor de doscientos Q00 salarios ntíttimos

Iegales mensuales uigentes, dicha pena se auntentará hasta en la mitad (112)".
"C.P.
de Colombia (2000). Art.397. El servidor público que se aPro-
píe en prouecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de
instítuciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de
bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya con'
520
Peculodo doloso
fado por razón o con ocasión de sus fimciones, incurrirá en prisión de seis (6)
'n
quince (15) años, multa equíaalente al ualor de lo aptopiado sin que sup.ere e.l
eqi,uiualente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales ui-
g'entes e ínhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públícas por el
mismo término.
sí to apropiado ntpera un ualor de doscientos Q00 salarios mínimos
legales mensuales uigentes, dicha pena se aumentará hasta Ia mitad' La pena
di multa no superará los cincuenta mil salarios mensuales aigentes.
Si lo apropiado no su7era un aalor de cincuenta (50) salarios mínimos

Iegales aigentes la pena será de cuatro G) a diez (70) anos e inhabilitación para
el ejerciclo de derechos y funciones públicas por eI mismo término y multa
equiaalente al aalor de Io apropiado".
8. Italia (1930)
nC.P. de Iralia (1930), art.314 [texto original]: Elfuncionariopúblico

o el encargado de un seraicio público que teniendo por razón de su ofcio o
servicio Ii posesión o la disponibilidad de dínero o de otra cosa mueble, se
apropia de ello o la distrae enproztecho propio o ajeno, será castigado con reclu-
síón de tres a 1-0 años Y con multar,
oC.P. de Italia (1930), art. 3L4 [texto reformado por Ley 86 del26
de abril de 19901: EI funcionario público o el encargado de un seruicio públi-
co que teniendo por razón de su oficio o seraicio Ia posesión o Ia disponibilidad
de dínero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, será castigado con reclusión
de tres a diez años.
aplica Ia pena de reclusión de seis meses a tres años cuando el culpable

Se
ha actuado con la fnalidad de hacer uso momentáneo de la cosa, la cual es
inmediatamente restituida después del uso,,.
9. Boliaia (1972)
nC.P. de Bolivia (1972), art. \42: EI fitncionario público que apro-

aechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, aalores o bienes
de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancio-
nado con priuación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a
doscientos días".
521
Fidel Roios Vorgos
70. Portugal (1982)

nC.P. de Portugai (7982), art.424: I. Elfuncionario que ilícitamente se
apropiare, en proaecho propio o de otra persona, de dinero o de cualquier otra
cosa mueble, pública o particular, que Ie fuere entregada, estuaiere en su pose-
sión o Ie fuere accesible en razón de sus funciones, serápenado con prisión de
2 a 8 años y multa de hasta'100 días, si una pena mas graae no Ie correspondíere
en airtud de otra disposición legal; il.'Si el funcionario diere en préstamo,
empeñare, o de cualquier forma gravare cualquiera de los objetos referidos en
eI número anterior, con conciencia de que perjudica o puede perjudicar aI Esta-
do o a su propietario, será penado con prisión de hasta 3 años y multa de hasta
50 días".
C.P de Portugal (7995), art.375: L EI funcionario que ilegítimamente

se apropiare, en proaecho propio o de otra persona, de dinero o de cualquier
otra cosa mueble, pública o particular, que le fuere entregada, estuaiere en su
posesión o Ie fuere accesible en razón de sus funciones, será penado con prisión
de 1 a 8 años y multa de hasta 1"00 días, si una pena más graae no Ie
correspondiere en ztirtud de otra disposición legal; II. Si los ualores u objetos
referidos en eI número anterior fueren de diminuto z)alor, en los términos seña-
Iados en el inciso c) del artículo 202, el agente será sancionado con pena de
prisión de hasta tres años y con petla de multa; lil. Si el funcianario diere en
préstamo, empeñare, o de cualquier forma graaare cualquiera de los objetos
referidos en el número I, será penado con prisión de hasta 3 años y multa si
una pena. más graae no le correspondiere en uirtud a otra disposición legal.
L1-. BrasíI (L940)
"C.P.
de Brasil (794q, art.372: Si eI funcionario público se apropiare
de dinero, ualor o de
cualquier otro bien mueble, público o particular de los que
se halla en posesión en razón de su cargo, o lo desaía en prouecho propío o
ajeno: Pena-Reclusión de 2 a 72 años y multar.
522
2
Peculado culposo

rídico protegido. IV. Componentes típicos: a) La sustracción. b) La
ailpa del funcíonario o seraídor público. V. El sujeto activo: Autoria. VI.
La otra persona: Concurso de delitos. VII. El elemento subjetivo. VIII.
Consumación y tentafiva. lX. Penalidad. X. Circunstancia agravante.
XI. Fases negativas del delito: I. Atípicidnd.2. Cattsas de justifcación y
de exculpacíón. XII. Legislación exkanjera: 7. Argmtina (1922).2. Es-
paña (1870). 3. Españn (1.973). 4. España (7995).5. Boliuin (797D. 6. Co-
lontbia ft980). 7. Costa Rica (1971). 8. Panamá (1.98D .
L ANrEcrorNTEs LEGALES
En ei Código penal de1,924, el artículo 346 (segundo párrafo) con-

templó el delito culposo de pecuiado bajo el siguiente modelo: "Lapena
será de multa de tres a noaenta días de ffiulta si el delíncuente, por negligen-
cia, hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o de efectos>.
523
7
F¡del Roios Vorgos
El modeio extranjero utilizado como fuente fue el Código penal

español de 1870 (art. 406); guarda semejanza también con el esquema
argentino, sobre todo en la precisión sobre el tercero.
IL Lrncun¡ PENAL
La figura peruana dei peculado culposo integra un tipo básico y

una modalidad agravada anexada al texto por Ley Ne 26198 del L3 de
junio de 1993. Dicha figura no está referida a la sustracción por el
propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos; más
aún, esta hipótesis no está contempiada expresamente en nuestro
Código penal. El peculado culposo hace alusión directa a la sustrac-
ción producida por tercera Persona aprovechándose del estado de
descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de
una culpa que origina (propiciando, faciiitando, permitiendo de he-
cho) un delito doloso de tercero. Por lo mismo, 1a apropiación, utili-
zación o sustracción por cuipa imputable al acto propio del funciona-
rio o servidor calece de relevancia penal y no constituye delito en la
normatividad penal peruana, sin perjuicio que e1lo suPonga reievan-
cia administrativa.
El modelo peruano en comParación con el argentino, en una for-
mulación más genérica y técnica y que deja ai ámbito de la interpre-
tación jurídico-dogmática tai trabajo, no hace mención expresa a la
negligencia o imprudencia, tampoco a la inobservancia de los regla-
mentos o deberes de la función. EI Código Penal Español al igual que
otras legislaciones penales no contemplan esta figUra de peculado
culposo.
El modelo colombianq de peculado cuiposo precisa el extravío, la
pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vincu-
lado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación
del bien.
UI. Bmx ¡unÍorco PRorEGrDo
Es el mismo que para el peculado doloso. La criminalización de

esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista
del peculado que asume nuestro Código penal.
524
a
Peculodo culposo
IV. CovtpoN¡NrEsrÍPlcos
a) La sustracciín
El verbo rector <sustraer, utilizado por nuestro tipo penal, ai igual
que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de
los caudaleJ o efectos del ámbito de vigilancia de la administración
pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero,
qrru ru aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidoi. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigi-
ble para perfeccionar la sustracción, 1o que implica que no se requiere
que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer
es, así, reúrar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en
"itruer,
este caso bajo dominio de la administración pública.
Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo <<s7$traer>>
que apropiar o apoderarse, por ser más adecuado a 1a acción del tercero
qlr" .to participa de las características inherentes a la posesión del bien,
esto es, a la vinculación funcional.
b) La culpa del funcionaio o seraidor público
Cttlpa es un término global usado para inciuir en él todas 1as for-

mas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza
(ozt). gu6t¿ culpa en el sujeto activo dei delito,
mayor y el caso fortuito
cuando éste no toma las precauciones necesarias Para evitar susf¡ac-
ciones (ia culpa del delito de peculado se refiere exciusivamente a sus-
tracciones, nó al término impreciso de npérdidas"), vale decir cuando
viola deberes del debido cuidado soble los caudales o efectos, a los
que está obligado por Ia vinculación funcional que mantiene con el
patrimonio público (sz). Caben aquí ias especificaciones de calidad es-
pecial, de pósesión con el caudal o efecto, y de vincuiación funcional
{621) Para ia jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo
el simple "desbarájusté administrativo", el "desorden", la "mala administración" (Onrs
BeneNiurn, en Coeo oer Rosnl y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p' 49i)'
(6:2) Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gave-
ta de su escritório y no en la caja fuerte de la instifución, conducta negligente que

facilitó la sustracción de dinero que estaba deslinado al pago de los trabaiadores'
Ejecutoria Suprema del 7Ol7l2AO2, Exp. Ne 3278-2001. Apurímac; S¡u¡z¡n SÁ¡vc¡rez,
Delitos contra Ia adninistracíón públíca. lurisprudencia penal, cit., p.364.
525
Fidel Rojos Vorgos
requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir,

deberá tratarse de un funcionario o servidor púbiico que tenga la per-
cepción, administración o custodia de dichos bienes (aiternativa o ion-
juntamente), y que los mismos le estén confiados por razón dei cargo
que ocupa. obviamente, el sujeto activo -<<agente>>, según la norma pe,-
nal- no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir
dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en
el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado rnientras
que en ei segundo se tratará de compiicidad primária en el delito de
hurto del extrane¿¿s. Incluso puede analizarse ia posibilidad de que ei
funcionario o servidor vincuiado sea un autor mediato d.el deliio de
hurto, al utilizar a terceros, que obran sin doio para que aprovechando
de su preordenada culpa sustraigan ei caudal o efecio. Debatible es la
hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de
peculado al utilizar a terceros extraneus.
El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe
impiicar una violación o inobservancía de los deberes de cuidado exi-
gibles y posibles. si, pese a que ésie ha observado estrictamente las
pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen ias nor-
mas del debido cuidado- o las exigibles por la naturale za de Ia cosa y
de las circunstancias, se produce la suslracción, obviamente que no
existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un
delito culposo de peculado (623). Las simples pérdidas, desórdenes (ó2a)
o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia
penal (6zs); 1o mismo cabe indiiar de las infracciones a los regiamentos
Es bueno precisar, como lo hace Mocrva Annuera, que el d.ebido cuidado

no
significa que el funcionario o serv-idor deba responder por ef cuidado o permanencia
de los bienes hasta extremos inexígibles. Véase áel citaáo autor: Delitos contrn la ndmi-
nístracíó:t ptiblica, cit., p. 1,18. La responsabilidad del sujeto público liega hasta
el 1ímite
de sus funciones, atribucio.,er y .éspor,sabilidades en base al princiiio de lesividad
materiai y de culpabilidad.
1977, L.ima, p. 778 [sumilla Na s3, p. 60a]): "No habiendo ap.opiució., o utilización
en
provecho propio de dinero municipal, sino desorden ur, iu,'cuentas del síndico de
Rentas, ciudadano de escasa cultura e incompetente, quien de buena fe quiso
servir a
su pueblo, no existe delito de peculado,,.
{65) Eugenio cuello Celóx acota que el hecho
_ de abandono de los bienes o la
negligencia han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni
526
Peculodo culposo
que sean imputables al sujeto púbiico y que no produzcan ei resultado

sustracción (ó26). El actuar culposo del agente se convierte así en ei fac-
tor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto,
que será aprovechada por el tercero (62D. Deberá tratarse por lo mismo
de una culpa grave e inexcusable.
Las modalidades y formas de culpa más usuales, en una lectura
tradicionai son la negligencia o faita de cuidado, ia imprudencia o te-
meridad (llamada también ligereza inexcusable) y Ia impericia o nive-
les de relativa inexperiencia en ei desempeño de la función o cargo. En
Ia actualidad, y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad,
la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente, segan
haya tenido el sujeto la capacidad y posibiiidad de prever la produc-
ción de un resuitado iesivo al bien jurídico con la violación practicada
al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que con-
fiaba que eilo no se produciría; de no haber existido Ia capacidad de
previsión, nos hallaremos ante la culpa inconsciente.
En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado
que constituyen delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que
actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del ge-
rente general de una empresa del Estado, entregándole una suma de
dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del7517l99, Exp. Nq
justificados para generar delíto (Derecho penal. Parte especinl, Bar_celona, Bosch, 1936,
Yol.I, p.376).
(626)
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1998, Exp. N'q 5812-97.
Apunmac. que no considera sean subsumibies en las exigencias típicas del peculado
doloso las irreguiaridades adminislrativas dei funcionario de ia Dirección Sub-Regro-
nal de Salud, que en su condición de Administrador dispuso, mediante Memorándum,
que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre termi-
naron en actos deiictivos no vincuiados con la decisión inicialmente tomada [SumíIIa
NP 1, p. 5931.
(627)
Ejecutoria suprema de 10 de noviembre de L997, Exp. Nq 3623-96, Arequipa:
"1a conducta dei acusado, alcaide distritai de Chichas, se adecua al tipo de peculado
culposo al no haber denunciado la conducta dei anterior burgomaestre, cuando asu-
mió el cargo, dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de ios cuales no había
rendido cuenta" lSumilla Nn 9, p. 595]. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de
octubre de 1997 , Exp. Na 5526-96, Lima, en el que se acreditó responsabilidad penal, en
el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa, por culpa que
posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital.
527
Fidel Roios Vorgos
782-gg) Cajero de Hospital, que en inobservancia de los trámites

(ó28).
pertinentes entregó a Personas no autorizadas varios cheques corres-

pondientes al págo de pensiones, cuyos titulares no se habían
upersonado u t".lñut o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del'231
10197, Exp. Ne 5526-96 Lima(62e).
-
V. Er suJero Acrlvo: AuronÍ¡.

Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funciona-
rio o servidor público. El término <<agente>> hace referencia necesaria a
Ios sujetos activos del artículo 387 (prime^r párrafo), es decir, a los que
(630).
por""n relación funcional por el cargo De tal forma que no puede
iratarse de cuaiquier funiionario o servidor. Estos comeierán faltas
administrativas y de existi¡ concierto con el tercero responderán Por
delito común contra el patrimonio a título doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el ter-
cero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es
más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a
cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa se
establece entre la violación del deber de cuidado Por Parte del funcio-
nari.o o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero' En
caso que 1a sustiacción se produzca con base a fuente distinta de la
violaclón del deber de cuiáado, vale decir que ei tercero se valga de
otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo, violando
la seguridad de 1a ventana o el techo, no obstante existir culpa del
sujetó púbiico), no existirá posibilidad de imputación por delito de
peculado culposo.
Vr. Le orne pERsoNA: CoNqunso DE DELIToS
El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no

es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que
(ó28) En Academia de ia Magistrahrra, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p' 465'

(62e)
ver en Rojes Vances, F idel, lurisprudencia ¡tenal, Lima, Gaceta Jurídi ca, 1999,
p.674.
(630)
El tema de la relación funcional. Yéase supra, p' 48a y ss. ("La relación fun-
cional: "por razón de su cargo"").
528
Peculodo culposo
puede tratarse de un particular, de otro funcionario o de otro servidor,

ira sido colocado poiiu norma penal en una relación de extemalidad
con los caudales ó efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculación
jurídica, lo que permite concluir que ia imputación penal dirigido con-
ira é1 se sale deimarco de los delitos de función para recaer en la comi-
sión de hurto, apropiación ilícita (en esta úitima hipótesis, si es que
llega a tener una reláción de posesión de hecho temporal sobre el bien),
.oio to:rl o estafa, según sea é1 caso, generándose así una concurrencia
plurisubjetiva entre él sujeto especial y el sujeto común que actúan sin
(632). De este concurso de personas en el su-
conciertó d.e voluntades
puesto de hecho ilícito, necesariamente se produce un concurso mate-
iiut d" delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto,
apropiación ilíiita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputa-
.i¿.r i" responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito
común). Ef concierto qré pueda producirse entre el tercero funciona-
rio o servidor (vinculádo-funcionalmente y que es e1 que sustrae la
cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente
la oúhgación áel d.eber de cuidado, definirá no ya una relevancia penal
cutpoá sino un d,elito de peculado doloso, con división funcional de
rolés en un contexto de coautoría.
VII. Et ELEMENTo suBIETIvo
El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es de-

cit no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con e1 tercero
para generai situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura
iu he".ho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de
peculad.o doioso, ef mismo que prevé la posibilidad abierta de que 1a
41 respecto ver la Ejecutoria de fecha 1611012002, Exp. Nq 4168-2001, Idem

(63r)
Ser¡zqn SÁNc *tt, Dflitot contra la adminístracíón ptibtíca. luríspndencia penal, cit', p' 375,
en la que se señala: Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no
obstarite que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tai como
señala el manual de procedimientos, 1o deciden hacer en la ciudad de Lima y sin
tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se ha-
bía retirado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero
del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco.
(632)
Al respecto, QueRelr JrvrÉNuz, Derecho penal español Patte especial (ed. 1991),
cit., Vol. Il, p. a67.
529
Fidel Rojos Vorgos
apropiación se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso,

valiéndose de los actos materiales de terceros, por autoría mediata o a
nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igual-
mente un conflrrso de personas y de deiitos. Es factible encontrar el
componente subjetivo de la cuipa en la conciencia del deber.de impe-
dir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas;
para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era
previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por
parte del sujeto activo.
VIII. Cor.¡suueclóN y TENTATTvA
El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público

tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto
público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos
actos de cuidado.
EI delito, ai ser de resultado material, se haiia consumado al pro-
ducirse la sustracción de 1os caudales o efectos por acción de un terce-
ro (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la
esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad det
bien o efecto por dicho tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa
del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho
resuitado de sustracción. Si esto último no tiene lugar, la falta de cui-
dado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. Esta singuiar
situacióry en la que el comportamiento doloso de un tercero determina
la consumación dei peculado culposo del funcionario o servidor, anó-
mala por cierto, se origina en la irregular redacción técnico-legislativa
dei tipo penal. Queda claro entonces que para la consumación del de-
lito de peculado culposo no basta la soia inobservancia de reglamentos
o violación de deberes objetivos de cuidado, sino que es condición esen-
cial al tipo que se verifique o se dé el resuitado sustracción (633). Como
señala E. ORrs, entre el abandono, la negligencia y la sustracción debe
mediar una relación causal (6s).
(633)
Así, para Busros R¡tr¿ínez ei peculado culposo por actos de sustracción co-
melidos Por un tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecln
penal Parte especial, Barcelona, Ariel, 1991, p.378).
(634)
ORrs Benerucuen, E. et. aI.: Derecln ¡tenal especíal, cit., p. 491.
530
Peculodo culposo
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa

jurídicamente reievante en el ámbito penal (63s). La estructura típica
de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos des-
provistos de contenido doloso, sino la violación de deberes de cuida-
do que en situaciones de comportamiento debido no debieron Pro-
ducir resultados lesivos al bien jurídico. La tentativa en un delito
culposo de peculado, de redacción irregular, como en este caso el
segundo párrafo del art. 387, seria enfocable con relación a los actos
de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del
tercero; por lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa,
ella resuita irrelevante jurídicamente para ios fines de represión pe-
nal y. por lo mismo, para ia configuración de delito; por ejemplo/ que
sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo,
alertando al funcionario io que permite la frustración del acto ilícito
o tan sólo una tentativa inacabada (hipóiesis de no consumación
material de Ia sustracción).
IX. P¡Neuoeo
Hay penalidad alternativa. El juez tiene la potestad de sentenciar
con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunita-
rio, pero no con las dos Penas conjuntamente. La penaiidad del delito
culposo agravado será de tres a cinco años, más la inhabilitación esta-
blecida en el art. 426.La penalidad dei tercero (particular o sujeto pú-
blico no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal
común de hurto.
X. Cmcuxsr¡t¡cIAAcRAvANTE
Los caudales o efectos dejados en posesión dei sujeto activo, para
ser destinados a fines asistenciales o a Programas de aPoyo sociai baio
las circunstancias de cuipa de éste, de ser sustraídos por tercero, au-
mentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. Esta
agravación de la pena en función al destino de ios bienes o-efectos,
debe presuponer que dicho sujeio activo debió conocer la naturaleza
especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los
Ver Ro¡es VnRces, Actos prepnratorios, tentatioa y consumación del delito, ctt.,
(63s)
pp.282 a 286, especialmente p. 286.
531
Fidel Rolos Vorgos
mecanismos necesarios PaIa su custodia y Pfeservación física bajo la

esfera de vigilancia y posesión oficial. Entender de otra manera la na-
turaleza ¡uridica de-sóbrepunición de la agravante implicaría aplicar
criterios de responsabilidad objetiva, reñidos con los principios que
orientan el derecho penal Peruano.
Sobre el significado y comprensión de los términos'<caudales> y
oefectosrr, así coriro soble el significante contenido en ias frases: fines
asistenciales y programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en
(63ó).
los acápites tlspectivos del peculado doloso
XI. Frsus NEGATIvAS DEL DELITo
7. Atipicidad
Existe atipicidad:
Por existencia de fuerza física irresistible.
Cuando se trata de simples infracciones administrativas con au-
(ó37)'
sencia de la sustracción por tercero
Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no Sean de pro-
piedad pública, ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica.
2. Causas de iustíficación y de exculpación

Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de au-
toridad competente.
XII. Lrclsrectót¡ EXTRANJERA

L. Argentina (7922)
..C.P. deArgentina (1922), art.262: Seráreprimido con nrulta del aeinte
al sesenta por cieito del aalor substraído, eI fimcionario públíco que, por im-
(6x\ Sultra, p.502 y ss. (,,La amplitud del concepto .caudal" y otros") y p. 508
('Agravante").
(urt) Ejecutoria suprema de 12 de abrii de 1989 (Anales ludiciales, T. LXXMII, Lima,
1990, p.263 fSurnilla Na'42, p. 602]): "Las irregularidades administralivas de registro y
contról durante el reparto de víveres donados, debido a inexperiencia del personal y.a
las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente, no acreditan 1a
comisión del delito de peculado".
532
Peculodo culPoso
o deberes de su
prudencia o negligencia o por inobseraancía de los reglamentos
'rorgo, la sustracción de cau'
diere ocásián a que se efectuare por.otra persona
dsi;s o efectos de que se trata en eI artículo anterior''
2. España (1870)
,,C.P. de España (1870), art.406: El fimcíonario-público que por aban-
por otra pers1'
dono o negtigenciá inexcusables diere ocasión a que se efectuar,e
la pena de multa
na la susíraición de caudales o efectos públicos incunirá en
equiaalente al aalor de los caudales o efectos sustraídos"'
3. España (1973)
..C.P. de España (7973), art. 395: EI fimcionario que por abandono o
negligencia inexcúsable diere ocasión a que se efectúe por .otra persona
Ia st'ts-
trata en los números 2, 3y4
trícc"ión de cattdales o efectos públicos de qtte se
del nrtículo anterior iiatrrir'á en Ia pena de multa de Ia mitad
aI tanto del
de 100'000
aalor de los caudales o efectos stfustraídos, sin qtte pueda bajar
ptesetas. si et funcionario culpable reinteg.rase
antes del juicio dichos caudales
'o Ia pena será la de repren-
efectos, o ,ón sus gestiones se logrnre eI reintegro,
sión pública".
4. España (1995)
código actual vigente español no contempla la figura en eslu-
E1
dio, habienJo implícitñente áerogado, el tipo penal de peculado
culposo.
5. Bolioia 0972)
..C.P. de Bolivia (1972), art. 1.43: El funcionario público qu,e
sancionado
ailposamente diere btgat a la comisión det delito de peculado, será
coi prestación de traiajo de trn mes a un año y multa de 20 a 50 días".
6. Colombia (1980)
Colombia (1980), afi.1.37: EI seraidor público que respecto a
,,C.P. de
parte, bie-
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga .o
nes de partictilares cuya administtación o custodia se
le haya confiado por
o dañen,
razón susfunciones, por culpa dé lugar a que se extraaíen, p.ierdan
ie
meses a dos Q) años, enmulta diez (10) a
incurrirá en arresto de'seis 6) de
533
Fidel Rojos Vorgos
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales aigentes e interdicción de

derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos Q) años>.
de Colombia (2000), art. 400: El seraidor público que respecto

"C.P.
a bienes del Estado o de empresas o instituc.iones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares cuya adminístración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé'Iugar a que
se extraaíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de unos 0) a tres (3)
años, multa de diez Q0) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensua.-
les aigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones fftbltcas por eI
mismo tiempo señalado".
7. Costa Rica (1-971)
nC.P. de Costa Rica (1971), art. 353: Serú. reprimído con 30 a 50

días-multa, el funcionario público que ltor culpa hubiere hecho posible o faci-
lítado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató eI artícu-
lo anterior'r.
8. Panamá (7982)
(7982), art.324: EI seroidor pr"iblico que por utlpa
"C.P. de Panamá
diere ocasiót1 ñ que se extraaíen o pierdan los dineros, ualores, bienes u otros
objetos de que trata el artículo 322, o a que otra persona Io sustraiga o ntalaer-
se, será. sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 750 días-multa.
En estos casos, si el serzsidor púbtico reintegra parcíalntente Io extrauia-

do, perdido o sustraído, Ia sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si
Ios reintegra totalmente, se Ie sancionará sóIo con días-multa, rebajadas hasta
dos terceras partes>>.
534
3
Peculado de uso
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penai y el derecho

comparado. III. Bien juridico protegido. IV. Sujeto activo: Autoría.
V. Sujeto pasivo. VI. Comportamientos típicos: a) Usar o permitir que
otro use.b) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento pertenecien-
te a la atlmínistración pública o bnjo su guarda. c) Fines ajenos al seraicio.
VII. Peculado de uso y principio de lesividad. VIII. Elemento subje-
tivo. IX. Consumación y tentativa. X. Participación. XI. Ambito de la
excepción típica: servicio personal por razón del cargo. XII. Con-
curso de delitos. XIII. Fases negativas del delito: 1. Atipicidnd.2. Cau-
sas de justifcnción. XlY. Penalidad. XV. Legislación exlran¡'era: 1. Co-
Iombia (1980.2. Argenttua (L922).3. España Q973L 4. Portugal (7982).
T. ANrgcro¡NTEs LEGALES
Sin antecedentes en la legisiación penal pemana.
53s
Fidel Roios Vorgos
Constituye una creación normativa del legislador peruano, ob-

servándose en el art. 425 del Código portugués de 7932 un modeio de
referencia aproximado (638).
il. L¡ rrcune pENAL y EL DERECHo coMpARADo

La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito
específico de peculado por utilización que da cuenta de una generali-
zada práctica de uso infuncional de determinados bienes púbiicos ob-
servable en los más diversos niveles de la administ¡ación pública, sin
que exista una explicación coherente del porque haya tenido que
privilegiarse esta modaiidad de peculado por utilización de modo que
le asista una penalidad menor.
El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de
acción del delito a ios medios físicos de trabajo, separándose así dei
modelo portugués que lo extiende a cosas muebles de valor aprecia-
ble, y diferenciándose ma¡cadamente del modelo español que lo gene-
raliza a los caudales y efectos. Es oportuna la extensión normativa de
responsabilidad penal a los contratistas y sus empleados, como igual-
mente la excepción de 1os vehícuios moio¡izados por razón dei cargo.
EI peculado de uso es conocido como pecuiado por distraccióry
haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es disrraído de su
destino o empleado en usos distintos al oficial.
Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la penali-
dad con que se conmina al contratista y sus empleados que hacen uso
de los bienes públicos. Igual pena para el sujeto vinculado que a quien
carece de roles especiales para con la administración pública represen-
ta un exabrupto para corregi¿ sin perjuicio de que se evaiúe la cues-
tión de fondo acerca de la necesidad de dicha umodalidad" de peculado
de uso, que constituyendo un delito de simple actividad, es decir un
adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los mismos
términos de injusto y pena al particular (63r).
(638)
Ver infr a Legislación extranjera.
(63e)
Al resPecto una severísima crítica en Cem¡o MoneNo/Oreno Gor.izÁles, .Es-
h¡dio comparativo de los delitos de maiversación y peculado en los códigos penales
español y peruanoD, cit., p. 596.
53ó
Peculodo de uso
III. Brcru;unÍotcoPRorEcIDo
La norma penal busca garaniizar el normal desenvolvimiento de
la administración púbiica y la buena imagen institucional, fundadas
ambas en el hecho de la adecuada disponibiiidad funcional de los bie-
nes mencionados en el tipo penal, por parte de los sujetos públicos.
IV. Sulrro Acrlvo: AuronÍe

EI funcionario y servidor público en el ámbito de extensión del
servicio, a título de autoría o coautoría.
por extensión normativa son considerados autores (sujetos equi-
parados) para efectos penales el contratista de obras públicas y sus
empleados, a condición de que los vehículos, máquinas o instrumen-
tos de trabajo sean de propiedad estatal. Se ubica aquí una extensión
más, harto criticable por cierto, que da cuenta de 1a lectura penal del
concepto de funcionario público que se aglega a lo establecido por el
artículo 386 del Código Penal.
El tipo no exige necesariamente relación funcional estricta con
los vehículos, máquinas e instrumentos del Estado, bastando en varios
supuestos que se hallen destinados al servicio en el ámbito de compe-
tencia de los funcionarios o servidores. Pero tal indicación no descarta
que en determinadas hipótesis sea necesaria la reiación funcional, so-
bre todo cuando los bienes específicos a los que alude la norma se ha-
llan bajo la custodia directa dei funcionario o servidor, quien ejerce
sobre los mismos actos de cuidado o vigilancia, o ion palabras de la
norma penal cuando "se hallan bajo su g!arda,,.
V. Su¡rro PASIvo
Ei Estado.
VI. CouronreulENTosrÍrtcos
El núcleo típico es usar o permitir usar.
Son elementos materiaies constitulivos del tipo penal: a) usar o
permitir el uso; b) bienes perteneci.entes a ia administración pública; y
c) fines ajenos al servicio. Complementariamente,la calidad de confra-
dsta de obra pública.
537
Fidel Rojos Vorgos
a) Usm o permitir que otro use

La f¡ase usar o permitir que otro use está tomada en su acepción
usual, es decir, literal sin que implique formalidad alguna: el usar, el
servirse de la utilidad o ventaja, sin derecho o sin debiáa autorización,
que brinda el vehículo, la máquina u otro instrumento de trabajo des_
tinados al servicio oficial. lJsar es un comportamiento activo en prove-
cho o goce personal del sujeto activo o dé terceros. Es discutibll aun-
que no inadmisible considerar que ei usar comprenda también el tra-
bajo humano. Más al1á de las disquisiciones de si sea o no ei ser huma-
no qire-trabaja presta servicios un instrumento de trabajo
9 -lo que
resulta inaceptabie desde una perspectiva humanista- o un vaior reali-
zable económicamente desde la óptica del capital, está el hecho de que
el utilizar mano de obra pagada pbr el Estadó para fines personales, es
una realidad objetiva y que necesita, además áel controiadministrati-
vo/ un controi penal-de prevención general. En tal sentido ei peculado
de uso específico del art. 388 brinda un canal pertinente y comprensi-
vo al respeqlo (6a0), no obstante los atendibres iuestionamientos.
Permitir que otro use, esto es que otro se aproveche der bien, su-
pone un comportamiento omisivo imputable a 10s sujetos activos que
d.olos_amente permiten (toleran, consienten, autorizan) el
uso de di-
chos. bienes por terceros. El término <otro> alude a cuaÍquier
persona,
particular o funcionario-servidor púbrico, persona nafural o jurídica.
El uso es extensible normativamente al contratis¡¿ (6ar)que tiene
vrncuios cont¡actuales con el Estado, pese a que no es funcionario,
ni
servidor. Lo mismo sucede con la hipótesis áe permitir que otro use
los bienes aludidos en el tipo penar ámbas mod¿ldades áe
peculado
de uso resultan también imputábles al contratista y
sus empleidos (per-
sonas que trabajan para él).la extensión a los empleados
áe1 contrátis-
(ffi) Francisco FennErne.mantiene

la tesis que er utilizar er trabajo humano paga-
do por el Estado es uso de bienes del Estado
1ófr. F.*o.r*o DeLcaoo; Delitos contra la
adninistración ¡ttiblica, cit., p. 34). Er art.261 aei coaigo
penar argenrino lsegunao pá-
rrafo) contempla específicamente el deiíto de ,rsu, * provecho-
propio o de tercero
o.servicios pagados por ra administración pública. s., .t.lro'iur peru,
I",b"jo: es fac-
tible asimilar tal supuesto en-ei lipo penal de peculado de uso.
. .(ur) Contrafúin: persona, generalmente Llna empresa privada, que ejecuta obras
materiales para los órganos estatales en virtud a convenios
o conlratos.
538
Peculodo de uso
ta deberá circunscribirse a quienes se hallan en Ia obra en reiación o

vínculo de trabajo
(642).
No otstante el tema es espinoso y sólo resulta
explicable por 1á ya deciarada proclividad del legislador nacional
a
reirear el ctncepto penal de funcionario público incluso contra míni-

mos de racionalidad jurídica y de lesividad materiai desde la impronta
de la infracción del deber.
Es característica propia de esta figura penal el hecho de que en
la voluntad de1 sujeto a.tirro no está la apropiación como objetivo
sino el uso. El deliio tiene que ser necesariamente doioso. La ley no
ha previsto penalmente ia distracción o uso ajeno al servicio de
natu-
raleza culposa.
b) vehículos, máquinas o cualquiet otro instrumento petteneciente

a la administración pública o baio su guatda
públi-
Que sean de propiedad dei Estado (o de la administración
ca, en un sentido más-amplio), o de particulares bajo la custodia
de la
administración públicu, rón los dos requisitos que deben cumplir los
bienes señaladoi para integrar la plenitud típica del objeto material de
de
Ia figura penal en estudio. se ttutu" como es fácil observar, de bienes
capitai no fungibles y de relativa importancia'
medios físicos de transporte de Personas o co-
Los uehíntlos son
sas, mecánicos, a propulsión o eléctricos: iocomotoras, camionetas,
automóviles, aviones, helicópteros y otros de uso oficial, tractores, ga-
nado de carga carruajes, etc.
Las máqttinas son aparatos o artificios mecánicos o elechónicos que
permiten apiovechar concentrar y maximizar fuerza, rendimiento y tiem-
po. Así: sierras eiécfricas, computadoras, fotocopiadoras, imprentas, etc.
E1 término cualquier otro instrumento es de amplitud genérica,
por lo mismo, significa todo 1o que sirve de medio para hacer una
.',,n vehículo o máquina. Así: los
cosa a consegulr un fin, que no séa
teléfonos, computadoras, disquetes para computadoras, fax'es, teie-
visores, radios, etc.
\r'/l2l véase ias interesantes formulaciones críticas que efectúa Huco AlveR¡2,
Delitos contetídos por funcionarios ptiblicos contra ln administtación pública, cit',

pp' 118
A I1U.
539
Fidel Roios Vorgos
c) Fines ajenos al sercicio

El concepto <servicio,, es fundamental en el modelo peruano de
peculado de uso. Con é1 se alude a un término funcional que designa
Lna unidad específica de acción pública que desarrolla sus funciones o
actividades, aií co-o al desarrolio de obras de interés estatal.
Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o ser-
vidor los bienes señalados pueden ser diversos: uso privado de fami-
liares, amigos, emPresas, de otras Personas/ etc., pero siempre con
ajenidad al servicio. Dicho uso en fines ajenos al servicio PresuPone ya
la presencia de beneficio para el sujeto activo o Para los terceros que
resultan favorecidos. Las formas del uSo igualmente pueden ser nume-
rosas, directas, indi¡ectas, puede prestarias, alquilarlas, empeñarlas,
etc. El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares.
VII. PrcurADo DE uso Y PRINcIPIo DE LESIvIDAD
Ei peculado de uso se basa en una práctica muy extendida en los

ámbitoJde Ia administración púbiica, que no por ello deja de ser arbi-
traria y anómala administrativamente, además de penali".ada. Pero de
conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código penai
la pena debe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro
dei bien jurídico (en este caso entorpecimiento o daño de los fines de la
adminisiración pública); teniendo como base dicho principio general
del derecho penal peruano, el Juez ai momento de evaluar los compo-
nentes del tipo penal y decidir su fallo deberá merituar Ia trascenden-
cia de la ofensividad para el bien jurídico tutelado, ante la deficiencia
d.enuestra legislación penai en establecer mecanismos de atenuación
del injusto (uso momentáneo, por ejemplo). Es posible también, como
plantea ANroLISer, que exista peculado todas las veces que ese uso im-
piaa.t obstaculice gravemente alcanzar Ios objetivos ProPuestos por la
administración pública (ft3).
VIII. EuurNro suBIETIvo

Ei funcionario, servidor público, contratista y los empleados de
éste, deben usar ios bienes señalados en el tipo conociendo que son del
(6a3)
ANroL¡ser, Mantnle de Diritto ¡tenale. Parte s¡teciale, cit., Voi. II, p' 608.
540
-
Peculodo de uso
Estado y con voluntad y conciencia de infringir la prohibición implíci-

ta en el tipo penal. Es suficiente el dolo eventual Para que los actos y
omisiones adquieran la relevancia penal del pecuiado de uso'
La existencia de error de tipo invencible hace atípica la figura.
IX. CoNsuueclót¡ Y rtNr¡rrv¡,

La naturaleza del comportamiento es activo en el usar y omisivo
en el dejar o permitir que otro use. El delito es de simple actividad, es
decir, ,so del bien consuma el delito. No existe en el peculado de
"Í
uso específico por parte del sujeto activo voluntad de apropiación,,ni
es necesario aciediiar que éste actuó con ánimo de lucro, al no ser ello
componente del tipo penal ni demostral que efectiva y contablemente
obtuvo beneficio económico o de otra naturaleza, bastando la utiliza-
ción para fines no oficiales.
Cuando el uso de la máquina o el instrumento de trabajo corres-
ponde a la conducta ejecutiva del tercero que se aprovecha así del bien,
(uien consuma el delito es el funcionario o servidor público, ¡adican-
do dicho momento en el acto de permitir la uiilización indebida del
bien. No se puede razofrar en el sentido de que sea el extraneus (quien
concreta el uso) el sujeto activo del delito, esto es, quien consuma el
delito. Representa elio una interpretación antojadiza e incorrecta.
En ia modalidad de uso indebido que toma al contratista y a sus
empleados como autores de delito de peculado de uso, vía extensión
equiparadora de calidad funcional (pues otra forma de interpretar su
inclusión en el tipo de dichos particulares Parece no posible en el mar-
co de imputación del peculado), ei delito se consuma al producirse la
utilización de ios bienes nominados en la norma penal, sin que exista
necesariamente conducta omisiva o activa que imputar al funcionario
o servidor vinculado, salvo que se considere que el funcionario ha per-
mitido el uso, Io cual sin embargo ya estaría coniemplado en la redac-
ción de ia fó¡mula básica del peculado de uso del artículo 388 del Có-
digo Penai, no siendo razonable su especificación en una norma
desagregada. Se fundamenta la tesis expuesta en la especial vulnerabi-
lidad, ante la propensión a incurrir en comportamientos anómaios, que
puede impiicar ia cercanía de los contratistas y sus empleados, en cuanto
a utilizaciones ilegales de los bienes públicos; de tratarse de bienes del
cont¡atista la figura es atíPica.
541
Fidel Rojos Vorgos
Este delito, que es una variedad específica de peculado de uso,

admite las diversas formas de tentativa y el desistimiento.
Lo que se está castigando realmente, nos dicen MouNa Annuau y
Carlos PÉnrz, es la interferencia hecha a la potestad del Estado de dis-
poner de tales medios o inst¡umentales de trabajo, en función a finali-
dades privad¿5 (o+r)
X. P¡,nrlcrp¡clór.¡
Cabe participación a nivel de instigación de particulares o sujetos
públicos para que el sujeto activo cometa el delito de peculado de uso,
también las hipótesis de complicidad por parte de ios mismos sujetos.
El notro" al que hace alusión el tipo, en la modalidad omisiva <per-
mite que otro use> no resulta imputable a títuio de peculado, siendo
muy discutible que se le pueda atribuir delito de hurto de uso, dado
que como bien sostiene en este punto As¿N¡ro VÁsquu, la conducta a
imputar objetivamente es la de utiiización no la de sustracción que en
tanto comportamiento típico previo es inherente al hurto de uso del
artrculo 187 del Código Penal. No obstante, es posible en determina-
dos casos considerar que el
"permite qtre otro use> comprende también
la sustracción, dado que para la utilización del bien específico pueden
darse las dos formas viabilizadoras de tal suceso, esto es, en primer
lugar, el inmediato uso en tanto relación directa no causal co.,la s.rs-
tracción (1o cual supondrá una posesión previa del bien por parte del
tercero) o, en segundo lugar, tener que remover o arejar er bien de la
guarda del funcionario o servidor púbiico, lo cual supone ya una sus-
tracción luego de ia cual obtendrá sentido el usar (pór parie del otro)
para fines ajenos ai servicio. Tal ajenidad dei servicio áeja abierta tai
interpretación.
xI. Áverro DE LA ExcEpclóN rÍrrcr: sERvrcro pERsoNAL pon R¡zór.¡ oel

CARCO
Los alcances de tipicidad del peculado de uso específico tiene una

taxativa limitación cuando los vehícuios motorizados, no las máquinas
(#) MoLr¡¡e AnnusLe: Delitos contra Ia adntinistración

¡tública, cii., p. 93.
542
Peculodo de uso
u otfos instrumentos de trabajo, se hallan desünados al servicio Perso-

nal del funcionario o servidor público, siempre y cuando exista una
vinculación funcional por razón del cargo. Obviamente no podrá
acudirse a la norma generai del peculado PoI utilización, Pues la pro-
hibición es expresa en el tercer párrafo del artículo 388 del Código Pe-
nal. Si bien puede llamar la atención, la regulación punitiva de una
norma que pudo tener cobijo de manera satisfactoria en una estipula-
ción administrativa, la misma cumple una función comunicativa diri-
gida al Magistrado a fin de restringir en casos excepcionales la aplica-
iiór', d"t peculado específico de uso. Tal excepción obedece al sentido
común que la naturaleza del cargo y las necesidades del servicio impo-
nen, en ielación con un marco punlual de permisiones en beneficio del
sujeto público. Incluso por vía de interpretación extensiva podría cu-
brir también a los que en relación de dependencia administrativa y
funcional se haiien subordinados a dichos sujetos y hagan uso de di-
chos bienes por indicación.
Resulta opinable analizar la restitución de tipicidad, es decir ex-
cluir Ia excepción, en situaciones de uso o disfrute de vehículos mo-
torizados que desbordan los cometidos del uso personal por razón
del cargo, por ejemplo para salir de paseo con la familia, prestarlo a
un amigo, pariente o aliegado; lo que ya es inaceptable es querer
subsumir en dicha exclusión de tipicidad el uso personal o de terce-
ros para comportamientos antiéticos, de apoyo político a candidatu-
ras (61s) o deiictivos, en tales casos no rige la excepción.
XII. Cot¡cuRso DE DELIToS
Existe concurso de delitos con ei delito de maiversación de dine-

ro o bienes y con el delito de peculado doloso de apropiación.
to¿5) Así en tal sentido la Ejecutoria de1231812002, Exp. Nq 2565-2001 Cuzco, en la
cual se advierte el peculado de uso cometido por funcionarios municipales qúe utiliza-
ron vehícuios para favorecer una candidatura presidencial (en Saraz¡R SÁNcHez, Deii-
tos contra Ia administración pública. lurísprudencia penal, cít., p. 399). Igualmente el caso
de los efectivos policiaies que hacen uso de vehículo incautado por la División
Antidrogas, el mismo que debió ser intemado en la Oficina ejecutiva de control drogas
(Idem Sauazen SÁNcuez, Delitos contra Ia administración pública. lurisprudencia penal, cit.,
p. 401).
543
Fidel Rojos Vorgos
XIII. Fnses NEcATTvAS DEL DELrro

L. Atipicidad
Por error de tipo invencible sobre el carácter público de los bienes.
2.
.Causas de
justífícacion
EI consentimiento.La autorización o consentimiento del funciona-
rio jerárquico (n6), para ei uso de los bienes indicados en el tipo
puede justificar ia antijuricidad del delito, no obstante que
mayoritariamente se considera a nivei doctrinario que la admi-
nistración pública es un bien jurídico indisponible.(647) Rige aquí
lo dicho sobre el principio de lesividad.
El Estado de necesidad. Los motivos de necesidad púbiica o la ur-
gencia de saivaguarda de bienes jurídicos valiosos (vida, salud,
etc.) actuan como causas de justificación del ilícito penal.
XIV. P¡rual¡oeo
Pena privativa de libertad no mayor de 4 años más la inhabilita-
ción accesoria de ley (art. 36 incisos 1 y 2).
XV. Lecrsr¿.cróN EXTRANJERA
L. Colombia (1-980)
"C.P. de Coiombia
(1980), art.134: El seraidor públíco que indebida-
mente usa o permite que otro use bienes del Estado o de entpresas o institucio-
nes e1l que éste tenga parte o bienes de partinúares cuya administración o
custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrira en prisión de
(6¡6)
Esta es la orientación jurisprudencial contenida en la Ejecutoria suprema de
26 de marzo de 1998, Exp. N0 4279-96, Arequipa: Director dei Centro de Desarrollo
Rural de Chuquibamba que utilizaba dos camionetas, destinadas al servicio oficial,
para visitar sus predios los días sábados y domingos.
(é47)
Una ejecutoria en la que se analiza el uso indebido dado por un aito ejecuti-
vo de la Asamblea Nacional de Rectores a un vehículo oficiai destinado a ia Presiden-
cia de la Instilución y se evalúa el elemento autorización, véase en ia Ejecutoria Supre-
ma del 301512003, Exp. Na 1285-2002 Lima, Selez¡n SÁrucurz, Delitos contra la adntinis-
tración ptiblica. lurisprudencia pcnal, cit., p.406.
544
Peculodo de uso
Lmo (L) a cLtatro (4) años e intetdicción de derechos y funciones públicas de

uno 0) a tres G) años'
La misma pentr se aplicará al empleado oficial que indebidamente utilice
trabajo o seruicios ofciales, o permita que otro Io haga"'
..C.P. de Colombia (2000), art. 398: EI seraidor públíco qr.te indebida'
mente usa o permite qtte otro use bienes del Estado o de empresas o institucio-
nes en qtte iste tenga parte o bienes de particulares cuya administración
te-
nencia ó cttstodia si te haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,
incurrirá en prisíón de tmo (1) a antro (4) años e inhabilitacíón para eI eierci-
cio de derechos y funciones públicas por eI mismo término"'
2. Argentína (L922)
nC.P. de Argentina (1922), art.261[segundo párrafo]: será repri-
mido con la misma-pena(eq eI funcionario que empleare en prouecho propio o
de un tercero, trabajos o serPicíos pagados por una administración pública".
3. España (1973)
,,C.P. de España (1973), art.396 EI funcionario que aplicare a usos
propios o ajenos loi cattdales o efectos puestos a su cttrSo, será castigado con Ia
'pena
de ínhabilítación especial, si resultare daño o entorpecimiento del serai-
cio pítblico, y con la suspensión, síno resultare.
el reintegro dentro de los diez díns siguíentes al de la

i'tr0 uerificándose
inconción del sttmario, se Ie impondrán las penas señaladqs en el artículo 394".
,,C.P de España (7995), art. 433: La autoridad o funcionario público
qtte destinarse a usos ajenos n Ia función pirblica los caudales o efectos puestos
a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a
doce meáes y suspensión de empleo o carSo ptiblico por el tiempo de seis meses
a tres años.
Si et ctttpabte no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez

días siguientes al de Ia incoación del proceso, se le impondrán las penas d el
artículo nnteriorr'
{648) El primer párrafo del art.2ó1 conmina con una pena de 2 a 10 años e inhabi-
iitación absoluta PerPetua.
545
Fidel Rojos Vorgos
4. Portugal (7982)
de Portugal (7982), art. 425: 1". El funcionario que hiciere uso o

"C.P.
permítiera que otro haga uso, para f.nes ajenos a aquellos a que están destina-
dos, de aehículos u otras cosas muebles de aalor apreciable, públícos o príaados
que le fueren entregados, estuaieren en su posesión, o le fueren accesibles en
razón de sus funcíones, será penado con prisión de un año o multa de diez a
treinta días. 2. Si el funcionario diere al dinero público un destino para uso
público distinto de aquel al cual está. legalmente afectado, será penado con
prisión de hasta un año o multa de diez a treinta días>.
(1995), art.376: 1. EI funcionario que hiciere uso o
"C.P de Portugal
permitiera que otro haga uso, para fnes ajenos a aquellos a que están destina-
dos, de uehículos u otras cosas muebles de ualor apreciable, públicos o priuados
que Ie fueren entregados, estuaieren en su posesión, o le fueren accesibles en
razón de sus funciones, será penado con prisión de hasta un atlo o multa hasta
120 días. 2. Si el funcionario, sin razón pública especial ni que lo justifique
diere al dinero públíco un destíno para uso público distit'tto de aquel al cual
está legalmente afectado, será penado con prisión de hasta un año o pena de
multa de hasta 1-20 días".
546
4
Malversación de
inero o bienes

comparado. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo: Autoría.
V. Sujeto pasivo. VI. Comportamiento típico: a) La administración de
dínero o bimes: Relación funcíonal. b) Dar aplicacíón díferente a Ia desti'
nada: Actos de malt¡ersación VII. Elemento subjetivo. VIII. Consuma-
ción y tentativa. IX. Parlicipación. X. Circunstancias agravantes. XI.
Penalidad. XII. Fases negativas del delito. 1. Atipicidad. 2. Causas de
justificación de la antijuricidad o ilicifud del hecho. 3. Causas de ex-
culpación. XIII. Casos frecuentes. XIV. Legislación exfranjera: 1. Es-
,1995). 4. Italía (7930). 3.
pnña (1973). 2. Argentína (L92D. 3. España
Colombia 0930.6. Chile (L870.
I. ANr¡crp¡Nfis LEGALES
El Código de 7924 en su artrculo 348 indicaba lo siguient¿ "EI
funcionario o empleado públíco que teniendo a su cargo caudales efectos o
547
Fidel Rojos Vorgos
bienes del Estado, les diere una aplicación pública distinta de la señalada por
Ias leyes, será reprimido con inhabilitación, conforme a los incisos 7 y 3 del
artículo 27, por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta
días, ó con una de estas penas>> 64e).
Los iegisladores peruanos dei Código de 1991se apartaron del

modeio español que sirvió para la fórmuia de 7924, torñando como
paradigma legal ei a¡tículo 260 del Código penal argentino y en parte
el artlcuio 315 del italiano(6s0).
II. Le ncun¡ pENAL y EL DEREcHo coMpARADo
Esta figura, de práctica muy frecuente en elámbito de la adminis-

tración pública, que implica también un abuso de poder, se comPone
de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño
y al destino especial del dinero o bienes. Hay que observar que ei tipo
no emplea los términos ,rcaudales" o "efectos>, que si lo siguen contem'
plando los códigos argentino y chileno en sus respectiuas fórmulas de malaer-
sación y tampoco es explícito acerca de ia naturaleza de la aplicación
diferente como que sí lo era el Código de 7924.
Se trata, como indica FoxrÁN BeLEstRa, de un delíto que implica
peligro para la funcionalidad de la administración pública (6s1). Sobre
la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que
abogan por su decriminalizacíón y postuian su reubicación en la es-
tricta área administrativa (ó52). En el contexto del derecho comparado
algunas legisiaciones penaies exigen el doio directo para perfeccionar
lrpicamente la figura (art. 434 del código españoi de 1995), otras re-
(64e)
Ei Código de 1863, por su parte, señalaba en su art. 194: " EI entpleado ¡ttiblíco
Ete teniendo a su cargo caudales o efectos de la Nnción, Ies da una aplícación ofcíal distinta de
la señalada por las leyes, será condetndo a suspensíón de dos a seís nteses; y adenús sufrirá wta
nulta de diez a cincuenta por ciento sobre Ia catúídad nul aplícada, si resultare daño o entorye-
cintiento del seroicio público".
(6so) Ver infi' a Legislación extranjera.
(65r)
FoNrÁN BaursrRa, Tt'ntado de Derccho penal. Partc especial,cit., T. VII, p.232.
(6s2)
En cierta manera es lo que ha hecho el Código penai español de 1995 (art.
434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal (véa-
se infra, p. 395). Mor-rNe Annual¿ y Cóurz MÉ¡roEz, en Colombia, y Roonicuez Devesa y
ohros en España, focalizan dicha tendencia.
548
7
Molversoción de dinero o bienes
quieren del daño o entorpecimiento del servicio como condición ne-

c-esaria para la tipicidad del hecho, o de la arbitrariedad (caso del art.
236 del Código Penal de Chile), otras no regulan penalmente esta
variedad de irregularidad administrativa. El reciente Código penal
de Colombia precisando con mayor detalle el tipo penal de maiver-
sación exige perjuicio en la inversión social, de los salarios o de las
prestaciones sociales de ios servidores, además de incorporar una
variante en la conducta típica consistente en comPrometer, mediante
el comportamiento de malversación, sumas superiores a las fijadas
en el presupuesto.
El modelo peruano de malversación de fondos ha sido objeto de
importantes modificaciones con la dación de la Ley Ne 27151 de 7 de
juiio de 1999, que io han dotado de mayores niveles de racionalidad,
concordándoio con los c¡iierios de lesividad material que exige el Tí-
tulo Preliminar del Código Penal. En efecto,la definitividad de la apli-
cación düerente y la afectación del seryicio o de la función encomen-
dada han contribuido hacia taies propósitos. Pese a eilo, subsiste ia
crílica, que apunta a su decriminalización por considerarla más objeto
(653).
de la ilicitud administrativa
En un buen sector dei derecho penal comparado, la malversación
de fondos se reconduce más Por un ilícito administrativo que por i1íci-
to penal, dado su escaso nivel de lesividad del bien jurídico protegido,
y a que lo que se viola o infringe en tal supuesto son deberes adminis-
trativos, 1o cual explica que varias iegislaciones penales euroPeas en
aplicación de ios principios de mínima intervención y fragmentariedad
no 1o contemplen en su catálogo de comportamientos con relevancia
penai (tendencia úitimamente registrada por los Códigos Penales es-
pañoles y portugués de 1995 y francés de 1993)'
III. BrcN ¡unÍotco PRoTEGIDo

La regularidad y buena marcha de la administración pública. El
objeto específico de la tutela penal es Preservar la correcta y funcio-
nal aplicación de los fondos públicos, es decir, Ia racional organización
(6s3)
Así véase Leve M¡nrÍruu2, Hécto¿ Estado de necesídnd en el delito de mah¡ersa-
2003, p- 35 y ss.
ción de fondos, Lima, Universidad Nacional de Piura,
549
Fidel Rojos Vorgos
en la ejecución de,l gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y

bienes públicos (6s4). En suma, se trata de afirmar el principio de legá-
lidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcionalln
el servicio (6ss).
IV. Supro Acrrvo: AuronÍn :
Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra

dinero o bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer
de eilos para los fines de destino oficiat. si el sujeto activo sólo tiene
facultades de custodia o de percepción y dispone dei dinero y bienes
para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversa-
ción sino abuso de autoridad (art. 376). si dispone de dichos fondos
para sí mismo o para tercero cometerá peculado (387 ó 388, según el
caso). Los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el
Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Los dlpen-
dientes del funcionario que, cumplen sus órdenes tampoco son auto-
res de malversación de fondos (6s6). se requiere, como es fácil colegir,
de relación funcional con el dinero o los bienes en función a la poiu-
sión en administración y además que ello implique la posibilidi¿ ae
aplicación de los mismos a los fines oficiales. Lá relaiión funcional
que exige el tipo de malversación es así más estricta que en el caso
del peculado.
V. Sul¡ro pAsrvo
El Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central,
regional o local, organismos autónomos o descentralizados, incluidas,
las empresas dei Estado.
vé3se, al respecto, onlrz RopnÍcurz, Alfonso, Mnntnl d¿ Dereclrc parte

. :óif ¡tenal.
especial, Medellín, Departamento de Publicaciones de la universidad de Meáeitín, 19g5,
P. 53.
. ]tt:l Véase Ejecutoria suprema de 10 de noviembre de 7997, Exp. Ne 3923-96,

Ancash [Sumilla Ne 8, p. 595].
(ós6)
FeRnerna Delceoo, Delitos contra ln adntinistrnción públicn, cit., p. 45: "por tan-
to, parece obvio qr.re solamerrte podrá scr autor en esta forma de pecular quien como
empleado oficial tiene el manejo jurídico, csto es, el poder ordenaáor o dispositivo de
dicho caudal, con exclusividad a sus funciones, y no sólo quien ostenta la iacuitad de
tenerlo para cumplir con él las órdenes que le puede dar el órdenador de tales bienes".
550
Molversoción de d¡nero o bienes
VI. ColrponrelulENTorÍPIco
El núcleo típico rector es odar una nplicación defnitiua diferente>,
conducta que puede, en términos generales, ser catalogada como una
forma de arbitrariedad en la que incurre el funcionario o servidor pú-
blico vinculado, dado que no debe haber una razón legal o autoritativa
que explique formalmente dicha conducta. Dos son los componentes
del tipo penal:
a) La administración de dinero o bienes: Relaciín funcional
Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes) sólo puede

ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fon-
dos; dicha vinculación es de carácter legal, no exclusivamente en fun-
ción al cargo, puede ser también Por delegación de funciones o Por
mandato de autoridad competente. En este marco de interpretación se
puede apreciar que si bien 1a vinculación funcional es más estricta que
en el peculado y en la colusión desieal sin embargo las fuentes de ori-
gen de dicha vincuiación se amplían para dar cabida a un rango más
amplio de comportamientos ilícitos, ya no sólo derivados por razón
del cargo.
El sujeio activo debe poseer en administración el dinero y/o los
bienes (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o parü-
cular. Abona esta tesis el hecho de que la norma penal haya empleado
la frase <destino ofcial diferente". La ley penal no requiere de percep-
ción o custodia, tan sólo de administración, y eiio suPone que el sujeto
activo además de poseer los fondos tiene facuitades legales de disposi-
ción de los mismos, de conformidad con los planes kazados por la
administración púbiica. Y es esta facuitad lo que posibilita imputarle
penalmente responsabilidad penai, si es que dicha disposición de fon-
dos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello
una expresión de abuso de poder o de autoridad.
Se entiende de modo genérico que el administ¡ador que malver-
sa es técnicamente un mal administrador, no obstante pueda tratarse
de un funcionario sensibie y humanitario. Esta dicotomía explica en
parte porque otras legislaciones dejan al ámbito administ¡ativo la ex-
clusividad de sustanciar dicha problemática.
La mención a1 dinero hace alusión a las monedas y billetes co-
rrientes usados en operaciones y negocios comerciales. La figura de
551
7
Fidel Roios Vorgos
malversación de fondos no ha hecho uso de los términos "caudales y

efectoso que registra el delito de peculado y que aún conservan las
formulas de maiversación argentina y chilena.
b) Dar aplicación definitiaa diferente a la destinada: Actos de

mahtersación t657t :
La apiicación diferente, es decit la utilización, empieo o inver-

sión distinta, tiene que circunscribirse aI ámbito de los diversos desti-
nos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o
bienes u s., .rso, provecho perional o de terceros, el tipo penal no será
malversación sino pecuiadb
(osa).
¡Ji el lucro ni ei beneficio personal de
(óse).
terceros son comPonentes dei tipo La concurrencia de tales ele-
mentos adicionalés del tipo tergiversarían la estructura de tipicidad
de la figura de malversación de fondos generando confluencia con
delitos de peculado o patrimoniaies.
Constituye premisa de partida necesaria para imputar objetiva-
mente malversación de fondos que exista legalmente la partida
presupuestal, esto eS que se haile exPlesa y normativamente contem-
pludu-en ia ley de la materia o en norma complementaria. Dinero o
ti"nes que no tengan asignados una partida presuPuestai de origen o
derivadá hace dificíl objetivamente configurar malversación.
Dar aplicación diferente es, así, invertir mal o destinar indebida-
mente los iondos públicos que le han sido asignados y administra el
sujeto activo. El ámbito de la aplicación diferente puede incluir tanto
malversaciones producidas al interior de Ia repartición o unidad ad-
ministrativu, como las producidas fuera de la repartición con la condi
(os7)
Eiecutoria Suprema de 2ó de marzo de 1986 (Anales ludiciales, T LXXIV, Lima,
1986, p.1,44 lsumitta No Zs, p. 6031: "Constiluye delito de malversación dar distinto
fin
a los bonos alimenticios que el Gobiemo había destinado a las personas menesterosas,
esto es, haberlo entregaáo a comerciantes del lugar" (calificación legal por cierto
desacertada). Véase tairbién la Ejecutoria de fecha 18 de noviembre de 1997, Exp. Nq
28/16-96, Ucayali, en ei que se haÍtó responsabilidad penal por la utilización indebida
de los recursbs del canon petroiero, losmismos que fueron destinados para gastos de
servicios personales, caja chica, publicidad y orros gastos corrientes'
(6s8) yu
el Código penal de 1924, en su artículo 348, hacía dicha precisión con la
ftase "Ies diere una aplícaciórt distinta".
(ó5e)
SoLER, Derecho penal argentino, cit., T' Y, p.178.
552
Molversocion de dinero o bienes
ción que sigan dentro de la esfera púbiica. un ejemplo del primero es

..,u¡do ," to*u dinero del Programa del Vaso de Leche Para Pagar
planillas de los trabajadores de una determinada Municipalidad; y en
Ll segundo caso cuando se destinan fondos de una emPresa estatal
paraiefaccionar locales de un Ministerio, o cuando se desplazan dine-
ios del canon petrolero correspondientes al departamento de Tumbes,
para ayudar a paliar los efectos de un desastre en el Cusco. Existe sin
un ámbito de redefinición, confoÍne a io establecido en las
"*furgo
no.*ul legales sobre la materia, que conceden facultades a los funcio-
narios de áecisión a efectos de que reasignen o autoricen la reestrucfu-
ración de determinadas partidas en casos excepcionaies'
El supuesto de efectuar desembolsos mayores a ios estabiecidos
sin que ," ,r"u alterada la aplicación de los fondos por ra-zón de la par-
tida o ei destino específico, así se afecte el servicio o la función carece
de la suficiente lesividad penal a fin de reputarse un acto de relevancia
penal por malversación de fondos, dado que no seade_cua a las exigen-
.ias ¿át dpo, pese a que pueda colocar en situación de peligro reai-al
bien jurídico genérico protegido. La figura del despilfarro, que no oculte
coiuáiones defraudatorias o peculado requiere una regulación expresa
para ser típica; cuestión de ocurrencia en contextos de un funcionariado
.,o profesíonalizado como el peruano que en casos focaiizados priotíza
la ostentación Y boato.
La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos PÉnrz,
po, ,uprriión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a
btros fines oficiales, o Por restricción, si el traslado-de los fondos es tan
sólo en parte
(660).
Igualmente habrá aplicación diferente cuando se efec-
tuan asignaciones qn" t putun los montos establecidos y que afectan-la
intangibilidad de ótras partidas (aplicación diferente que por sí sola,
desvñculada de los otros componentes del tipo, todavía sigue constitu-
yendo una irregularidad administ¡ativa). En el delito de malversación
áe fondos no existe lesión real al patrimonio público, pues éste cumple
de todas maneras sus finalidades sociales Pero en forma no debida.
Son casos que Ia jurisprudencia de la Corte Suprema presenta los
siguientes: haber destinado los recursos del sobrecanon petrolero a
gJrtor, caja chica, publicidad y otfos gastos corrientes (Ejecutoria Su-
(660) PEREZ, Luis Carlos, Derecho penal,Bogotá, Temis, 1990, T. III' p' 200'
553
Fidel Rojos Vorgos
prema del 18/i1197,Lxp. Na 2846-96 Ucayali); haber gestionado y obte-

nido el Burgomaestre un préstamo del Banco de la Nación destinado a
ia ejecución de obras, Que fue utilizado por éste para adelanto de re-
muneraciones (Ejecutoria Suprem a del 16 I 8 19 6, Exp. Na 1364-96 Lima);
haber los procesados retirado del Banco de la Nación 50,000 nuevos
soles, fondos obtenidos por concepto de cepo vehicular, depositados
en la cueirta de Defensa Civil, y con ello haber cancelado la planilla de
trabajadores y jubilados del Concejo distrital (Ejec'utoria Suprema del
181412002, Exp. Ns 2426-99 Lima); dar fin distinto a los bonos alimenti-
cios que el Gobierno había destinado a las personas más menesterosas,
al haberlos entregado a comerciantes del lugar (Ejecutoria Suprema
del2613186, Exp.Nc 469-85 Huánuco), entre otros (661).
La definitividad de Ia aplicación diferente del dinero o bienes
públicos público, que marca ya la consumación del delito, hace alusión
a la imposibilidad de regreso de los mismos a la partida o rubro de
destino asignado. Están fuera de la adjetivaci.ón típico-temporal, por
lo tanto, laJdesviaciones de fondos que sean susceptibles de retomo o
devolución iuego de superado la causa o factor que io motivó. Ha que-
rido de esta manera el legislador poner de manifiesto la vigencia de un
marcado principio de lesividad de la conducta malversada para que
ésta asuma relevancia penal, así como colocar un filtro de razonabiiidad
a ias imputaciones por este deiito, cuando entren en juego intereses
públicos superiores que tornan imperioso infringir la normativa
presupuestai. Por 1o demás esta definitividad no debe ser vista como
un permiso legal para producir arbitrariamente desviamiento o dis-
tracción de fondos de sus partidas oficiales.
La definitividad, si bien no tiene un parámetro en la doctrina ni
en la jurisprudencia nacional, puede ser fijada tomando en flrenta los
cierres del ejercicio presupuestal anual, siendo por 1o mismo la norma
administrativa la que nos dará pautas para interpretar esta inclusión
complementaria del tipo penal de malversación efectuada tras la re-
forma producida con la Ley Nq 27757 (662).
(66r)
Para mayor precisión véase Sumillas jurisprudenciales.
(6ó2)
Así tómese como refe¡ente lo establecido en la Ley 27879, cuyo arfículo 36 de
señala: Ei período de regularización presupuestaria correspondiente al Gobiemo local y
las entidades reguladas de acuerdo a los artículos 30 y 31 de la presente ley, se estable-
ce entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2004 (Ley de presupuesto para el año 2004).
554
En la línea de pensamiento anterior, no se halla fuera de la previ-

sión normativa el hecho que el criterio de definitividad pueda ser in-
vocado arbit¡ariamente por el funcionario o servidor para facilitarie
efectuar indiscriminadamente asignaciones no Previstas de fondos, ya
que un ejercicio presupuestal puede ser un espacio_ temporal lo sufi-
cientemente umpiio paia ello, por 1o que ia evaluación del Juez deberá
apuntar a tener en cuenta la necesidad y urgenci-a del destino distinto
eînterpretar sistemáticamente los componentes del üpo penai, a fin de
concordarlos con el elemento subjetivo.
Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las
asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de
neJesidad pública; los reglamentos, decretos, directivas de aplicaciór¡
las ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacio-
nai y local. Los funcionarios y servidores púbiicos están vinculados
por tales distribuciones y normatividades.
Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación
que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cam-
biando así el destino o empleo fijado oficiaimente, Pueden ser nume-
tosas y variadas, dentro del mismo rubro PresuPuestario o asignándo-
1o arbitrariamente a otro (funcionario que gasta más de io asignado en
adquisición de material de oficina, Alcaide que emPlea el dinero desti-
.rudo u la compra de maquinaria en el programa del vaso de leche,
gastos no autorizados, etc.). Pueden presentarse sifuaciones de perma-
nencia o de delito continuado. Mot-ne A¡nusr¿ sinteüza en 4 conduc-
tas específicas la figura de maiversación: a) dar aplicación oficial dife-
rente de aquella destinada; b) comprometer sumas superiores a las
fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en for-
ma no Prevista (6ó3).
VII. Ers¡wrNro suBIETIvo

El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas
culposas de malversación. Lo cual significa que el sujeto activo tenga
conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido y
definitivo que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus debe-
(6ó3)
MoL¡NA AnRuela, Delitos contra la administración'pública, cit., p. 131.
555
Fidel Roios Vorgos
res, y por lo mismo que existía un destino debido de aplicación de los

fondos que él quebranta o burla. Se t¡ata en no Pocas ocasiones de la
presencia de io que ios romanos llamaban "dohts bonumr, (dolo bueno),
pero que la norma penal Peruana igual casüga. Sobre la clase de dolo
requerido para perfeccionar el componente subjetivo del deiito es Pun-
tual señaiar que en el derecho comparado específicamente en el art.
434 delcódigo español actual (1995) resulta relevante la malversación
si el agente actuó con doio directo (66¿). Esta orientación de flexibili-
dad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a los
funcionarios de desviar ios fondos públicos y emplearlos en deslinos
oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justifica-
da por las circunstancias. En ei caso de la figura Peruana resulta sufi-
ciente ei dolo eventual.
Es posible que el funcionario que malversa actúe con error de
tipo invencibie o vencible.
VIII. Corusun¿nctó¡.¡ Y rENrArtvA

Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción
omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamen-
te al producirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los
bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la ordery
ei giro de cheques o la provisión de bienes, mientras éstos no se desti-
nen, ejecuten o apliquen materialmente. Naturalmente, que es Presu-
puesto del detito que los bienes o dinero hayan tenido un destino esta'
blecido previarnente, pues de no ser así el acto de disposición oficial
distinto que realiza el sujeto público será atípico de malversación de
fondos, ingresando al ámbito de su decisión discrecional. Para los efec-
tos de la consumación del deiito Ia norma no fija parámetros de plazos o
términos, entendiéndose que éstos son de incumbencia administrativa.
La afectación al servicio o de la función encomendada se consti-
tuye en una condición objetiva de punibilidad para hacer merecedora
de sanción el injusto penal cometido por el sujeto público malversador.
Obviamente que una interpretación gramatical y simplista del concep-
lo afección puede llevar a excesos en la evaluación de dicha condicióry
(6il) Véase infi'a Legislación extranjera.
55ó
Mclversoción de dinero o bienes
siendo por lo tanto necesario incluir criterios de lesividad real que com-
prometan seriamente la funcionalidad de los servicios y la función
públicu, con lo cual se estará colocando un nivel de filtro a Ia represión
áe la malversación de fondos, aunada a ia definitividad de la aplica-
ción diferente, que confirman la tesis que se ha racionalizado la puni-
ción del deiito, aplicándose un derecho penal mínimo.
Asimismo, esta afectación del servicio o función deberá enten-
derse, no obstante el cambio del lenguaje que registra actualmente la
norma penal en estlrdio, en el sentido dado por la anterior redacción
establecida en el tipo penal, vale decir, de servicio dañado o entorpeci-
do, lo cuai deberá ser vaiorado judicialmente conforme los datos téori-
cos de acreditación que las instancias de control administrativo hagan
llegar a las instancias judiciales. Resulta así, la afectación del servicio,
un elemento objetivizador de la imputación de malversación a efec-
tos de aplicar pena, que se demuestre la lesión causada al servicio
público, io que no implicará necesariamente la paralización o impo-
sibilidad de que cumpla con sus fines. La asignación distinta del di-
nero o bienes tiene que ser de tal magnitud que comPrometa seria-
mente ia viabilidad del servicio, es decir, la función administrativa en
el rubro destinado (ó65).
El delito de malversación de fondos ai igual que el de Peculado
no requieren pasar por la vía de las cuestiones previas al no estar ello
establecido en ley y ai tratarse de delitos de persecución pública, con-
forme lo señala la Ejecutoria Suprema del1216198, Exp. Ns 1364-97
Lambayeque 666). No obstante, el tema podría exigirlo vía la corres-
pondiente acotación normativa.
IX. PnRtctreclot¡
Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómpli-
ces del autor de malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa
(665)
reproduce aquí la lectura dada a la anterior formuiación normativa. Que
Se
queda como pauta de interpretación. Servicio dañado es aquei frustrado en su propósi-
tt, el que ya Áo puede cumplir el fin preestablecido. Seraicio entorpecido, es el que sufre
dilaciones o dificultades Para su implementación).
(66) Véase en Reuistn Pennna de
luriqtndettcia, Año I, Nq 1, Truji11o, 1999, p.389.
557
Fidel Rojos Vorgos
con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxiiian con
los actos del funcionario o servidor malversador. En el ámbito de las
estructuras de poder jerarquizado al interior de la administración pú-
blica, el funcionario responsable del área o de la repartición adminis-
trativa responde como autor de las desviaciones diferentes y definiti-
vas de fondos ordenadas por éi. Los funcionarios subordinados en la
escala jerárquica (piénsese en la relación Ministro de Economía, Vice
Ministro, jefe del Tesoro Público y del Banco de la Nación; o si se
quiere en las relaciones de poder en los gobiernos locales) a través de
la cual la decisión malversadora se concreta pueden ser imputados
en calidad de cómplices si contribuyeron dolosamente a la realiza-
ción del acto malversador del jefe funcionario, salvo que hayan ac-
tuado de conformidad a las disposiciones reglamentarias para mos-
trar su oposición técnica, sobre las cuales la voluntad del funcionario
jefe se haya impuesto.
X. CmcurusreNcrAsAGRAvANTEs
La reforma producida en 1999 mediante la Ley Na 27151 ha va-
riado la existencia de las dos agravantes introducidas por la Ley Nq
26798 de 13 de junio de 1993, refundiendo Ia primera de ellas (daño o
entorpecimiento del servicio) en el marco de ia estructura normativa
del tipo penal básico de malversación, donde figura como un compo-
nente que condiciona.la represión dei mismo, quedando vigente úni-
camente la agravante por el destino dei dinero malversado (progra-
mas de apoyo social, programas de desarrollo o programas
asistenciales). Esta circunstancia agrega un plus de mayor iiicitud aI
hecho, que se constituye en ia razón para la agravación de la pena y
que explica el aumento ostensible de la penaiidad; sin embargo, cree-
mos que es excesiva, pues si bien se lesiona la regularidad, fluidez y
eficacia de las finalidades de ia administración pública, llega incluso a
superar en su extremo mínimo la penalidad estabiecida para el delito
de peculado doloso.
XI. Pr¡¡elrono
Pena privativa de libertad no menor de 1 año hasta 4 años de
privación de libertad e inhabiiitación de L a 3 años (art.426 del Código
penal) para la modalidad básica de malversación de fondos y de 3 has-
ta 8 años para Ia modalidad agravada.
558
XII. Fnsrs NEGATIvAS DEL DELITo
Atipicidad
1",
de los
El error de tipo invencible y vencible sobre la naturaleza
autorizaciones formalizadas
fondos hace atípica la figura penal. Las
de los desplazñientos áe dinero otorgadas Pol fu."lonario
compe-
de actuación
tente, dentro de los criterios de legaiidaá y los principios (664.
de la administración ptiblica le quitan tipicidad ai hecho
2. causas de justificación de Ia antiiuricidad o ilicitud del hecho

de necesi-
Generalmente se presentan aquí situaciones de estado
disponer hacia
dad justificante que obiigan al funcionario o servidor a
inexistente el delito (668)'
fin d.istinto el dinero o b]enes y que tomarán
obedien-
Igualmente, el servidor públió go{rá invocar situaciones de
á;etátqrrica o autorización de la ierarquía pertinente'
rcet Alrespecto Ejecutoria Suprema del28l5l98, Exp. Nq 6716-97 Ancash: Si la

1a
órgano comPetente con
venta de bienes áe una institución estaial son autorizadas por
de lograr la renovación o reinversión de capitalización del bien;
conse-
i" fi"-fr¿"¿
en talles circunstancias, mal puede imponerse una sentencia condenato-
cuentemente
iiu 1"., Cuoc^No RoonÍcuez, Reiner; V¡,r-r-¡óor-¡o Zxra,Yíctot, lurisprudencíapenal,Lima'
2002, p.262). Igualmente, la Eiecutoria Suprema del 812198,
Exp' iria
'tIIl-97editores,
i,rir,u
Amazonas: Si Ui"n ," ha"comprobado con 1a pericia contable que el encausado
municipal para el pago
ha utilizado fondos provenientes de las partidas de promo-ción
dichos pagos fueron efectua-
de remuneraciones áe los trabajadores, Lmbién lo es que
legales vigentes; en tál sentido se encuentra arreglada
áo, u*purudos en disposiciones
(en Ro,es Vencis, Fidel lurísprudencia procesal penal,Líma, Gaceta
uiuy tu'uUrofución
jurídica, 1999, P. a13)'
(66s)Así,laEjecutoriaSupremade3ldeoctubredelggT,Exp.Nq2l'47-96'
l,Hubár dado destino distinto a los ingresos por concepto de peaje, para
Lambayeque'
efectuar Ios pagos por salarios a los trabaiadores en circunstancias de haber sido em-
b".gJ;" tuJ.ü",lü, del Municipio y de estado de necesidad y falencia haber
económica,
mérito para
nuliáad án Ia resolución que decla¡a no
detármina declarar no haber
p.595]. En la Ejecutoria Suprema de 6 de noviembre
p"r"i" ¡"i.. oral,' [SumiIIaNq 10,
responsabi-
'Ae
l,gyí, Exp. Na S6b7-96,Huánuco, la Corte Suprema consideró no haber
fóndos alribuidos a los funcionarios del
lidad penai'po. los cu.gos de maiversación.de
-FONCODES- ia ciudad de Huancabamba, al haber desti-
e¡ec,itor de obris d.e
"J.f"ó
nado a fín distinto el dinero asignado, por cuanto dicho monto
imputado fue r.rtilizado
agravio al Estado, ni habiendo
en obras que beneficiaron a la cómunidad, no causando
constifuid-oincrementoeconómicoalpeculiodelosacusados'
559
Fidel Roios Vorgos
3, Causas de exculpación
El er¡or invencible de prohibición permite, asimismo, atacar la
afirmación del deiito. Situación que suele presentarse con frecuencia
ante el fárrago de disposiciones no siempre claras o precisas del gasto
público y de los cometidos de ias partidas presupuestales.
XIII. Cesos FREcuENTEs
Ordenar pagos disponiendo dei dinero presupuestado para otros

renglones o áreas de destino.
Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser
utilizadas con beneficio para la administración pública.
Lrvertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista.
Gastar más de lo previsto en un determinado destino.
Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino.
Disponer fondos de una empresa estatal para refaccionar Palacio
de Cobierno.
XIV. L¿clsrecrór.¡ EXTRANIERA
1. España (L973)
de España (7973), art.397: El funcionario públíco que diere a los

"C.P.
caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente de aquella
a que estuaíeren destinados, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y
multa del 5 a|L00 de Ia cantidad distraída, si resultare dañ.0 o entorpecimiento
del seraicio a que estuaieren consignados, sin que puedabaiar dicha multa de
1.00,000 pesetas, y en la de xts-pensión, si no resultarer.
2. Argentüta (L922)
"C.P. de Argentina (7922), art.260: Será reprimido con inhabilitación

especíal de un ntes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o
efectos que administrare una aplícación diferente de aquella a que estuuieren
destinados. Sí de eIIo resultare daño o entorpecimiento del seraicio a que
estuaieren destinados, se impondrá además aI culpable, multa del ueinte al
cincuenta por ciento de Ia cantidad distraída".
5ó0
3. España (L995)
de España (1995), arl. 434: La autoridad o funcionario público
"C.P.
qtte, con.ánimo de lucro y con graae perjuicio para la causa píúlica, díere una
aplicación priaada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier
adminístración o entidad estatal, autónomn o local u organismos dependientes
de alguna de ellas, inutrrirá en las penas de prisión de uno a ttes años e inha-
bilitación especial para empleo o carga públicn por tiempo de tres a seis añosr,.
4. Italia (7930)
,,C.P. de Italia (1930), art. 315 [texto original]: EI ofciat público o el

encargado de un seruicio público que se apropia o en cualquier forma distrae
en proaecho propio o de un tercero dinero o cualquier cosa mueble no pertene-
ciente a Ia administración pública y en cuya posesión esté por razón de su
oficio o seraicío, será cnstigado con Ia reclusión de tres a ocho años y con Ia
multa no inferior a mil liras".
de Italia (1930), art. 316-bis ftexto de 7992, Ley 181 de 7 de
"C.P.
febrero de 7992): Cualquier extraño n la admínistración píLblica que habien-
do obtenido del Estado o de otro ente público o de la camunidad europen contri-
buciones, strbaenciones o fnanciamientos destinados a fnaorecer iniciatiaas
dirigidas a Ia realización de obrns o nl desarrollo de actiaídades de público
interés, no lo destina a Ins finalidades preoistas, serú castigado con reclusión
de seis meses a cuatro años>.
5. Colombia (1930)
de Colombia (1930), art.1-36: El seraidor público que dé a los
"C.P.
bienes del Estado, de empresas o instítuciones en que éste tenga parte, cuya
administración o cttstodia se Ie haya confiado por razón de xts funciones, apli-
cación oficial diferente de aquelln a que están destinados, o comprometa sumas
superiores a las fjadas en eI presupuesto, o las inuierta o utilice en forma no
preuista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de
diez 00 a cinurcnta (50) salarios mínímos legales mensuales aigentes e in-
terdicción de derechos y fitnciones pitblicas de uno (1) a tres (3) años
de Colombia (2000), art. \36: El seruidor público que dé a los
"C.P.
bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya
administración o custodia se Ie haya confado por razón o con ocasión de sus
5ór
Fidel Roios Vorgos
funciones, aplicación ofcial diferente de aquella a que están destinados, o cotn-

prometa sumas superiores a las fiadas en el presupuesto, o las inaierta o utili-
ce en forma no preaista en éste, en perjuício de la inaersión social o de los
salartos o prestaciones sociales de los sensidores, incurrirá en prisión de uno
(1) a tres (3) años, multa de diez (10 a cincuenta (50) salarios núnimos lega-
Ies mensuales aigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcio-
nes públicas por el mismo término",
6. Chile (1874)
(1874), art.236: El empleado público que arbitrariamen-
"C.P de Chile
te diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente
de aquella a que estuuieren destinados, será castigado con la pena de suspen-
síón del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento
para el seraicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma pena en sLI
grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento>,
562
-
5
Demora injustificada de pago

rídico protegido. IV. Sujeto activo:Autoría. V. Sujeto pasivo. VI. Com-
portamiento típico: a) "Teniendo fottdos expeditos>.b) nDemorar [...] un
pago orditmrio o decretado por ln autoridad competente>. c)
nlnjustifcadamente". YIl. Elemento subjetivo. VIII. Consumación y
tentativa. IX. Participación. X. Fases negativas del delito. XI. Penali-
dad. XII. Concurso de delitos. XIII. Legislación extranjera:.I. Argen-
tína (L922). 2. España (1973).3. España (7995). 4. Guatemala (1"973).5.
Costa Rica 097D.
I. AurrcnoEr.rrts LEGALES
No existen antecedentes en la legislación penal anterior en el Perú.

La fuente legal extranjera está constituido por el art.264 del Có-
digo penal argentino, el que ha sido copiado íntegramente por el legis-
lador peruano (exceptuando obviamente las penas, las que han sido
aumentada s): <Será reprimido con inhabilitación de uno a seis tneses, el fun-
cionario público que teniendo fondos expeditos demorare injustificadamente
un pago ordinario o decretado por autoridad competente>.
5ó3
Fidel Roios Vorgos
II. Le ncuRe PENAL
Estamos ante una específica figura penal de abuso de autoridad

que no goza de unanimidad en el contexto del derecho comparado,
dado que importantes cuerpos jurídicos penales no 1o contemplan y
los que lo hacen la castigan con Penas mínimas y menores- (multas)'
Si bien los tratadistas argentinos que interpretan estas figuras
coinciden en que se trata de una variedad de malversación, a la que le
otorgan nn caiáctet genérico 66e\, y subsidiario
(620)
considero que eilo
no có.,cnerda necesariamente con la noción de malversación implíciia
en nuestra legislación penal, sino más bien con una figUra autónoma
de abuso de autoridad de naturaleza omisiva'
En la interpretación de los elementos dei tipo penal seguire-
mos por razones obvias ias pautas teórico-exegéticas de los trata-
distas argentinos.
En la doctrina española que.trabajó con este tipo penal, deroga-
do ya dei Código de 1995, usualmente se lo consideraba ia contraPal-
te de la malversación. Así Qurnelt, señalaba: Estas infracciones de
retención son la cara opuesta del delito de malversación, no desapa-
rece dinero o efectos de las cuentas públicas, sino el que debiera salir
del erario no sale (ó71).
m. BrtN ¡unÍorco PRoTEGIDo

El objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de
la administración pública. Objeto específico es el tuteiar penalmente la
viabilidad dei destino de parte del patrimonio estatal. Carlos CnEus
sostiene que es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial
dei Estado el bien jurídico- protegido (672). Vtt-lepa, en la doitrína ar-
(6óe)
En el Código penal argentino ei peculado y sus modalidades son formas de
malversación.
(670)
Así Sor-en, para quien la apiicación de esta figura está subordinada al hecho
de que no sea aplicabie ninguna de las figuras comunes dela malversación y peculado
(Derecho penal argentíno,Y, cit., p.187).
{671)
QuERALT, Joan J., Derecho penal español, Volumen II, Barcelona,Bosch,7987,
p. 469.
(62) CnEus, Derecho penal. Parte especial, cit., T.2, p. 305.
5ó4
/-
Demoro injuslificodo de pogo
gentina, es del crite¡io que con esta figura, se trata de asegurar

una
fluidez absoluta en la circuiación, de ios bienes públicos, así como
de
impedir una forma específica de incumpiimiento de los deberes
de
funcionarios o empleados en relación a bienes o fondos públicos.
no sea precisamente el funcionario o empleado, el que obstaculice
eue
la
disponibilidad de aquellos bienes q.ru r" han puesto bajo su depóJ
to, administración o custodia, justamente parfgar antizár
que elio no
ocurra(673). Por su parte RoonÍcuEz Coluo y ossaNooN
wrDow, si bien
aceptan que tanto la demora como el rehusamiento entraban
la regu-
lar marcha de la administración púbrica, consideran que se trata de
ilícitos administrativos que deberian ser erradicados dá la legislación
penal chilena, y llegan a conceptu arizar que en rearidad esia
figura
constituye más biery un adeiantamiento dé las barreras de
proterción
y que en cuanto a la razón del castigo parece residir en la sospecha
o
presunción de que ias condu_ctas aqui upificadas constituyen
actos pre-
paratorios de otros dsli165 (02+).
IV. Su¡rro Acrrvo: AuronÍa

Autor sólo puede ser ei funcionario,o servidor bajo cuya compe-
tencia se halla el efectuar los pagos o dar ra orden pur"
ío, pagos. En la
medida que la norma no exige expresamente vincuración funcionar,
es
posible aceptar la hipótesis del funcionario encargado eventualmente,
por otro funcionario competente de activar ros pa os, conforme
indica
AaeNro vÁsouEz (67s). No puede tratarse de un puiti.urua
ni de un de-
positario judicial.
El ámbito de competencia por autoría de la jerarquía
superior
excluye la dei subordinad o, y la de éste no necesariamente
comprome-
te a la del superior jerárquico. De estar en concierto
para ia demora sin
causa justificada, ambos serán coautores dei delito.
\673) Vrr-Leoa, Jorge Luis, Delitos contra la ad.ntinistración

púbrica, obra citada,
p. 448.
(674)
RoonÍcuEz Cor-lao/osse¡loó¡v wroow, Deritos contra Ia
administración pública,
cit., p. 396.
(68) AseNto
VÁsQuez, Los delitos contra Ia administración públíca
en el Cód.igo penal
peluano, cit., 1. ed., p. 340.
5ó5
Fidel Rojos Vorgos
V. Supro PAsrvo
La administración púbiica. La persona afectada directamente con
la demora es el sujeto agraviado directamente, es decir, la víctima.
VL CouroRraurENTo rÍrrco
Verbo rector: demora.
Dos son 1os componentes materiales dei tipo penal además de un
elemento objetivo de carácter normativo:
a) <Teniendo fondos expeditos,

El término
"fondos"
alude a dinero. Estar lospndos expedifos im-
plica que dichos caudales se hallen en situación de disponibilidad in-
mediata para el pago en situación de suficiencia y, como dice CReus, en
tiempo debido $76). Sí existen fondos en la caja fiscal, pero están desti-
nados a otros pagos u otros destinos, obviamente que no existirá
tipicidad delictiva de demora de pagos. Si es que hay carencia de fon-
dos, faltara un elemento del iipo, no pudiéndose configurar por lo mis-
mo delito. La tenencia de los fondos en poder o bajo la responsabiiidad
del funcionario o servidor supone la existencia previa de asignaciones
de dinero.
b) <<Demorar [...] ufl pago ordinario o decretado por la autoridad

competente>
<Pagos ordinarios" son aquellos que las reparticiones públicas efec-
tua de forma regular y periódicamente de acuerdo con sus presupues-
tos u otra fijación previa (sueldos, salarios), no así los pagos extraordi-
narios o especiales. Pagos-decretados por autoridad administrativa
competente son los dispuestos por resolución especial dei funcionario
en específicas relaciones jurídicas (pagos a proveedores, pagos con cer-
tificados de obras, orden de pago dispuesto en juicio, etc.) (6n.
(676)
CREUT Derecho penal. Parte especinl, cit.,T.2, p. 306.
(6/) Cn¿us, Derecho penal. Parte es¡tecial, cit., p.306; For.rrÁ¡.¡ B¡t-Esrn¡: Tratado de
Derecho penal. Parte especíal, cit., T. VII, p.292.
5óó
Demoro injuslificodo de pago
Demorar dichos pagos es tanto no dar la orden de pago como el no

efech:ar el pago ordenado (678), cuando no obstante pódár (porque se
poseen los fondos) se debe pagar (porque es el tiempo oportuno) tezrt.
Lo que aquí se castiga, a decir de vieoe y VrLesEcR, es ia detención
momentánea e indebida de fondos por constituir esto una presunción
o sospecha que el funcionario o servidor trata de hacer un uso indebi-
do de ellos (680). Presunción subjetiva que no es necesariamente vaiede-
ra. La demora juega así un papel central para articular la tipicidad ob-
jetiva-subjetiva del deiito, constituyendo una conducta dolósa de com-
petencia del sujeto funcionario o servidor púbiico, quien de este modo
infringe sus deberes reglados.
c) <Inj ustific ad amente>>

El empleo de este elemento normaüvo imprica que no deba existir
ninguna razónlegal ni naturai (art. 20 del Código per,ál¡, existiendo fon-
dos.expeditos, que justifique la demora (orderrde autoridad competen-
te, disposición de la ley, hecho fortuito, razóntécrica), pues de lu
"*Ltit
conducta o actitud del funcionario o servidor no co.,stit tirá delito.
VII. Elr¡vr¡Nro suBIETrvo

La existencia del dolo es lo que va a permitir diferenciar este su-
puesto de hecho de una falta o irreguiaridad administrativa. El sujeto
activo conociendo lo indebido e injustificado de su comportamiento,
demora arbitrariamente (o no dispone) los pagos. suí própósitos pue-
den ser múltiples pero todos ilegales. El tipo iequiere áe áoio dirócto.
Ei error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante.
VIII. CoNsuv¿crórg y TENTATTvA

Estamos ante un deiito de omisión simpre o de desobediencia,
que se consuma al producirse ei retraso o demora injustificada. EI pago
(6u) Solen, Derecho penal argentino, cit., T.y, p. 1g7.

{6n) Cita de NÚñEz efectuada por Dor.rNe,
Edgardo Alberto, Delitos contra la Ad.-
ministración Pública, Rubi¡zal-Culzoni, Buenos airel, ZOOO, p. OOS.
(680)
VIADA v VrLaseca, Código penal reformado de j.g70, cit., T. II, p.676.
567
Fidel Roios Vorgos
debe de producirse, necesariamente, para configurar este delito, luego

de la arbitra¡ia dilación. Si el Pago no se Produce, existiendo de por
medio los requerimientos de ley, el delito que se perfeccionó será el de
rehusamientó (art. 391). Estamos así frente a un caso de abuso de auto-
ridad nominado o específico. El perjuicio no es elemento del tiPo, no
obstante que la demora ocasione contratiemPos a los destinatarios y
que se prrádu admitir un cierto perjuicio a ia imagen de la administra-
ción pública.
El delito es permanente y sólo cesará la permanencia al momento
del pago.
La tentaüva no es admisible.
IX. PrnrrctpnclóN
Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores, e instiga-
ción de los mismos sobre los obligados al pago.
La participación de particuiares ajenos al servicio sóio es admisi-
ble a nivel de instigación.
X. Frsrs NEGATIvAs DEL DELITo
El caso fortuito y la fuerza mayor indican la inexistencia de

tipicidad del hecho.
Son admisibles el error de tipo invencible que elimina la tipicidad
del hecho y ei error de prohibición que cancela la culpabilidad, ade-
más de ia obediencia jerárquica.
No cabe legítima defensa.
Causa justificada es la inexistencia de fondos por razón no impu-
table al funcionario o servidor o la tardanza en la asignación de los
recursos por parte del Tesoro Público. No obstante es discutible que en
realidad estemos ante una causa de justificación, dado que la norma
penal contiene el componente ,,fondos expeditosr, al no haber fondos,
se trata más bien de una ausencia de tipo. Lo injustificado hace alusión
en sentido negativo propiamente a varias de las permisiones estableci-
das en el artículo 20 del Código Penal.
5ó8
7
Demoro injustificodo de pcgo
XI. Ptxeuoeo
Penalidad conjunta: privativa de libertad de 2 días a 2 años e in-
habilitación (art. 426).
XII. Col¡cuRso DE DELrros
Con el delito de peculado. Si la demora obedece a apropiaciones

de dinero realizadas por el funcionario o servidor (art.397).
Con el delito de malversación. Si ei funcionario ha dispuesto di-
chos fondos a otros gastos públicos (art. 389).
XIII. Lrcrsr¡crór'¡ EXTRANJERA

L. Argentina (1"922)
(7922), arl.264: Será reprimido con inhabilitación

"C.P. de Argentina
especial por 1. a 6 meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos,
demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad com-
petente.
En Ia misma pena incurrirá eI funcionario público que requerido por la

autorídad competente, rehusnre entregar una cnntidad o efecto depositndo o
puesto bajo su custodia o administraciónr,.
2. España (1973)
"C.P.
de España (7973), art. 398: nEl funcionario públi-co qtLe debiendo
hacer un pcrgo como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere, será castigado
con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 700 de Ia cantidad no
satisfecha.
Esta disposición es aplicable aI funcionario público que, requerido por

orden de atttoridad competente, rehusarse hacer entrega de una cosa puesta
bajo su custodia o administración. La multa se graduará en este caso por eI
aalor de la cosa y no podrá bajar de 1-00,000 pesetas,>.
3. España (7995)
El código español vigente ha derogado la demora injustificada de
pago como figura penal.
5ó9
-
Fidel Roios Vorgos
4. Guatemala (L973)
de Guatemala (7973), art. 448: EI funcionario o empleado públi-
"C.P.
co que teniendo fondos expeditos demorare injustíficadamente un pago ordi-
nario u ordenado por autoridad competente será sancionado con multa de cien
a un mil quetzales.
Igual sanción se impondrá aI fimcionario o empleado púbtico que legal-
mente requerido, rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos
bajo su custodía o administraciónrr.
"C.P. de Costa Rica (1971), art. 355: Será reprimido con treinta a no-
aenta días-multa, eI funcionario público que teniendo fondos expeditos,
demorare injustifcadamente un pago ordinario decretado por la autoridad com-
petente o no obseruare en los pagos las prioridades por la tey o sentencias
j udiciales o admínistratia as.
En Ia misma pena incurrirá eI funcionario público que requerido por la

autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto deposítado o
puesto bajo su custodía o admütistraciónr.
570
6
Rehusamiento a la entrega de bienes
SUMARIO: I. Antecedentes legales. IL La figura penal. III. Bien ju-

ridico protegido. IV. Sujeto activo: AutorÍa. V. Sujeto pasivo. VI. Com-
portamiento típico: a) La existencía del depósito, custodia ó administra-
ción.b) Rehusar la entrega de dinero, cosas o efectos bbjeto del delitd. c)
Requerimiento. WI. Elemento subjetivo. VIII. Consumación y tentati-
va. IX. Parücipación. X. Causas de justificación. XI. Penalidad' XII.
Concurso de delitos. XIII. Legislación extranjera: 7. Argentina (192D.
2. España (L97il.3. ChíIe 0870.
I. Avr¿crorNTEs LEcALES
No se registran en la legislación penal nacional anterior.

La fuente legal extranjera, en este caso, es también el art. 264 del
Código penal argentino (segundo párrafo), que a la letra dice oEn la
misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad
competente, rehusarc entregat una cantidad o efecto depositado o puesto baio
su custodia o administración".
U. Le rrcun¡ PENAL
Como se indicaba en la figura de retención injustificada de pa-

gos, estamos frente a una figura penal que junto a ia anterior configu-
571
-
Fidel Rojos Vorgos
ran modelos autónomos de comportamiento ilícito. El delito de

rehusamiento en relación a la demora injustificada, constituye un ni-
vel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal, no obstante la mis-
ma punición que le otorga Ia ley peruana. El tipo penal tiene como
núcieo rector la frase orehúsa entregar>>, ampliandolos objetos mate-
¡iales que resultan protegidos por la norma, además del áinero a co-
sas y efectos.
suscita debate considerar esta modalidad comisiva una modali-

dad de peculado, dado que posee mayores acercamientos con una for-
ma de desobediencia a la autoridad. Como indica correctamente Al-
berto Dorurua, citando a sor-En (661), se trata con mayor precisión de una
forma específica de desobediencia, sin que ésta lé quite et carácter de
malversación, ya que se entorpece el normal ejercicio de ia administra-
ción pública.
En parte de la doctrina penal chilena se advierte una clara contra-
riedad a la necesidad este tipo penal ar igual que con el de demora
injustificada, que regula el artícuio 237 del cóaigo penai de Chile.
Pouro¡ -Men¡s y RevÍnez exponiendo ra tesis de la superfluidad de
estas figuras delictivas consideran que las mismas resultán dificiles de
ser justificadas a nivel constitucional y que de efectivamente existir
una apropiación son suficientes los tipos penales de maiversación para
abarcar todos los casos posibles de la miima cuya aplicación despiaza
necesariamente al artículo 237 (682).
III. BrrN ¡unÍorco pRorEGrDo
El objeto genérico de la tutela penal, es decir, el bien jurídico,

sigu-e siendo aquí la regularidad y buena imagen de la administración
pública. objeto específico y complementario es el evitar las distraccio-
nes arbitr-arias del patrimonio público afirmando el principio de auto-
ridad en la administración pública.
(681)
Doruun. Delitos contra Ia Adninistracíón pública, cit., p. 30g.
(04:)
PoL¡roF, sergio; M¿rus, pierre; R¡uÍnez, María Cecilia
penal chileno, cit., p. 521.
, Leccíorres de derecln
572
7
Rehusomiento o lo entrego de bienes
W. SuIEro Acrtvo: AuronÍe

El funcionario o servidor público en situación de relación funcio-
nal con los bienes y efectos (en depósito, custodia o administración).
No se trata de un funcionario equiparado sino de uno incorporado a la
administración púbiica, quien tiene un marco de atribuciones regla-
d.as, no obstante esta precisión rige 1o establecido en la norma general
del artículo 425 que contempla a ios administradores y depositarios
judiciales de caudaies embargados.
V. Sutrro PAsIvo
El Estado. Agraviados son ias personas afectadas con el comPol-
tamiento dei sujeto público.
VI. Couronr¿tvtnNrorÍPlco
Núcleo rector: rehúsa entregar.
Los elementos materiales que constiluyen el tipo penal son los
siguientes:
a) La existencia del depósito, custodia o administración683\

El sujeto activo debe poseer el dinero, cosas o efectós bajo cual-
quiera de ias tres modalidades establecidas en el tipo penal. Estamos,
por tanto, frente a un delito en el que existe una restricción del círculo
de autores, dado la evidente presencia de relacíón funeional entre és-
tos y el dinero, cosas o efectos.
El depósito es un acto jurídico por el cual se entrega bienes, dinero
o efectos a una persona naturai o jurídica Para su tenencia y cuidado
de forma temporal, con la obligación de entrega o devolución.
La custodia es la vigilancia y cuidado del dinero, cosas o efectos
que vincula a la preservación de los mismos.
La administración es el gobiemo y conducción de ios bienes Pues-
tos en administración del funcionario o servidor. La administ¡ación
(6s3)
Véase io desarrollado al respecto en capínrlos anteriores, stPra, P.487 y ss'
573
7
F¡del Rojos Vorgos
que vincula al sujeto público con los bienes obliga a la asunción de

responsabilidades administrativas, civiles y penales.
b) Rehusar Ia entrega de dinero, cosas o efectos (objeto del delito)

Rehusar es negarse, no querer efecfuar -pudiendo hacerlo- la
entrega a la que se halla obiigado por ley o en cumplimiento de sus
obligaciones. La norma penal no prevé aquí expresamente que el suje-
to activo pueda alegar una causa de justificación para legitimar su com-
portamiento. se trata de una orden de autoridad competente que el
funcionario o servidor tiene que cumplir con la puestj a dispoiición
de los bienes, dinero o efectos de la autoridad competente.
El acto de rehusamiento puede ser explícito o imprícito, es decir,
negativa expresa, declarada o mediante evasivas o poniendo los bie-
nes y efectos fuera del alcance de quienes deben recibirlo leent.
Er dinero es ei medio físico de cambio y representatividad econó-
mica, expresable en monedas, billetes.
Las cosas es un concepto de extrema amplitud, con el que se
puede abarcar todo ente que ocupe un espacio físico con valoi o sin
vaior patrimonial. Como acota Ponroc¡nnERo el concepto ..cosa> tie-
ne que ser delimitado jurídicamente, para definir con él a los bienes
tanto muebles, como inmuebles, por oposición a las personas, que no
son cosas (68s).
Los efectos, como ya hemos señalado, son los d.ocumentos con va-
1or, títulos, símbolos y distintivos oficiales, etc.
Es acertada la Ejecutoria suprema der73li,12005, cuando conside-
ra que en el deiito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autori-
dad, no hay en el agente un animo rem sibi halendi, esto es de actuar o
proceder como propietario sino una voluntad específica de desobede-
cer a la autoridad (686). Precisión que justamente diferencia este deiito
(¿8¡)
Ver Caeus, Derecho penal. parte especial, cit., T. 2, p. 307.
(68s)
PonroceRnpno H¡oaLco, Delitos contra Ia adntínistración públícn, cit., p.
1g9.
t686\Ejecutoria suprema d.el r3l7r2oo5, Exp. No 2272-04 Lambayeque,
.
dencia vincuiante, publicada en el Diario OficiaiE/ Peruanodel 28 de febrero
Jurispru-
de 2005.
574
-
Rehuscmienlo o lo entrego de bienes
del peculado por apropiación-utilización o de la malversación y tam-

bién de las modalidades extensivas o impropias. Donde si hay materia
de debate, sin que ello implique objetar ia solución jurisprudencial dada
por Ia Corte Suprema es en el punto que considera al rehusamiento del
áepositario judicial, un asunto de autoría propia dei funcionario o ser-
vidor equiparado, con base a ia invocación del artículo 425 del Código
Penal. La crítica va aquí a la existencia misma del inciso cuarto del
artículo 425 no al proceso de interpretación efectuada en la ejecutoria
suprema que es pertinente. La existencia del delito de desobediencia a
la autoridad tratándose de particula¡es equiparados brinda una soiu-
ción susceptible de análisis.
c) Requerimiento
El tipo penal de rehusamiento exige, a diferencia del tipo penal
anterior, para que se configure la tipicidad materiai dei delito, la pre-
sencia de un requerimiento, es decir, de una orden conminatoria al
cumplimiento de la obligación mandada, bajo las formalidades de ley
(notificació n, plazos, lugar, apercibimiento).
El requerimiento tiene que efectuario la autoridad competente,
es decir, quien por el cargo, función o jerarquía tiene al¡ibuciones para
ello. De no tener competencia quien realiza dicho requerimiento, falta-
rá un elemento del tipo penal y,por 1o mismo, no habrá delito. Se debe-
rá requerir para la entrega de manera explícita ai funcionario o servi-
dor público obligado.
VII. EuurNTo suBIETrvo

El tipo es doloso. La presencia de reforzantes en el tipo (requeri-
miento)háce que el dolo dél autor sea dolo directo. No se requieré que
el dolo del agente tienda ai provecho o beneficio. Subjetivamente, tan-
to en la demora injustifica como en el rehusamiento, como precisa So-
LER, se requiere el conocimiento positivo de la obligación y la voiuntad
de no cumplirla, siendo indiferentes los motivos sicológicos de dicho
incumplimiento (684.
(687) argentin4 cit., T. V p. 188.

SoLER, Derecho penal
575
Fidel Rojos Vorgos
La posibilidad de que exista error de tipo invencible se dificulta

por ia presencia del requerimiento que se le hace llegar al involucrado
a efectos que cumpla con el mandato de la norma, ya que la existencia
de dicho requerimiento hace suponer que el sujeto activo toma conoci-
miento, de no haberlo tenido, por orden de autoridad de la posición en
la que se encuentra con relación a los elementos del tipo penal.
VIII. Co¡¡suuecróN Y TENTATTvA

Al igual que con el deüto anterior, se trata de un delito de omi-
sión simple (desobediencia), no se requiere de perjuicio ni aprovecha-
miento. Si no existe requerimiento que ordene la entrega, no hay deli-
to de rehusamiento. La consumación es formal, basta la negativa for-
mal o materiai, pero siempre y cuando sea posible la entrega y el sujeto
activo se niegue a ello, pues si ya le es imposible entregar por causas
de su estricta responsabiiidad estaremos frente a una figura de peculado
doloso o, en otro supuesto, si ie es imposible entregar por causas natu-
rales ode fuerza mayor que escapan a sus ámbitos de responsabilidad,
nos hailaremos ante una hipótesis de ausencia de acción para definir
el delito. La tentativa no resulta admisible jurídicamente.
El delito es permanente. Cesa cuando finiquita el rehusamiento y
el sujeto activo hace entrega de io ordenado.
IX. P¿.nrrclpeclór.r
Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores, así como ia
instigación.
Los particulares que aporten actos de colaboración para la reali-
zación del delito, responden a título de complicidad.
X. Ceuses oe ¡usrrrrcacíóN
El comportamiento del sujeto activo es a todas luces arbitrario.
Resulta difícil encontrar en el s¿¿bsiratum de sus actos causales de
atipicidad o de justificación, a no ser la obediencia jerárquica.
XI. PrNe¡-roeo
Pena conjunta: privación de libertad de 2 días a 2 años e inhabili
tación (art.426).
576
Rehusomiento o lo entrego de b¡enes
XII. CoNcuRso DE DELIToS
Cabe la posibilidad que el sujeto activo se halle imposibilitado de

cumplir .or, é1 mandato ordenado por autoridad competente por ha-
ber ya dispuesto materialmente dei dinero, cosas o efectos, situación
en iá qrre ñabría incurrido en una hipótesis de peculado doloso; en el
.uso, q,r" después de haber dispuesto el dinero o bienes ios entregue a
ia autóridad competente que 1o requiere, siendo ello un dato verifica-
ble probatoriamente, iguai se habrá dado el delito de peculado, aun-
que ello tenga valor a fin de atenuar la pena a nivel de individualiza-
.ió.,;rrdi.iui Es aceptable que en ei caso que el funcionario o servidor
disponga, para fines públicos distintos, los bienes que administra y
deba entregar se puedá dar aquí una hipótesis de malversación de fon-
dos, mas nt en los supuestos de la cr-rstodia, de los dineros o bienes
depositados.
XIII. L¡ctsreclót ¡ ExTRANJERA
1. Argentina (1922)
Argentina (1922), art. 264 (segundo párrafo): [Está ya iru
C.P. de
cluido en legisláción extranjera dei delito de demora injustificada de
pagosl.
2. España (1973)
párrafo): [Está ya in-
,,C.P. de España (7973), art. 398 (segundo
cluido en legisláción extranjera del delito de demora injustificada
de pagosl.
3. Chíle (1874)
.,C.P. de Chile (7874), art.237: El empleado público que debíendo
hacer rm pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin
cattsa bastaite, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mí-
nimo a medio.
Esta disposición es aplicable aI empleado público que, requerido por or-
den de autoridad competente, rehttsare hacer entrega de una cosa puesta bajo
su custodia o administración",
577
7
Peculado por extensión
(peculado impropio)
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. Suieto acfivo. III. Sujeto pa-

sivo. IV. Análisis global y comentarios: a) Los autores y el objeto de la
acción.b) Comentarios. V. Bien jurídico protegido. VI. La equiparación
legal. VII. Legislación comparada: 1. Argentina (792D.2. España 097il.
3. Espnña (L99il.4. Colombín (1980).5. Chile (1874.6. Bolioia (197D.
I. ANr¡csou¡rrEs LEGALES
En la legislación penal pemana: El artícuio 347 del Código penal

de 7924 de influencia española tenía el siguiente texto: nQuedan sujetos
a la disposición del artículo anterior [se refiere al peculado] los que
administraren o custodiaren bienes municipales o pertenecientes a estableci-
mientos de instrucción pública o de benefcencia, así como a los administrado-
res y depositarios de caudales embargados, seurcstrados o dEositados por au-
toridad competente, aunque pertenezcan a particulares".
579
7
Fidel Rojos Vorgos
El artículo 392 del Código penal actual tiene como base al ¡eferi-
do artículo 347 de| Código de 7924 y al artícuio 263 del Código penal
argentino (688). Un posterior dispositivo de reforma del Código penal,
la Ley Ns 26198 (13 de junio de 7993), agregaría elpárrafo concemiente
a los sujetos que administran o custodian fondos destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
II. Su]rro Acrrvo(6Ee)
Funcionarios públicos y particulares, estos últimos vinculados

circunstancial y temporalmét'ri. .or,la administración pública a tra-
vés de la administración o custodia de dinero o bienes con destino
sociai (6e0), o dispuestos por la autoridad competente. Estos particula-
res pueden cumpiir los roles descritos en el tipo a título propio o en
representación de personas jurídicas. La redacción del artículo 392
posibilita entender que son susceptibles de ingresar en ei contexto de
la autoría también los denominados funcionarios de hecho, ya que la
norma (con ias expresiones nlos que administran o custodiano y .,así
como todas las personas [...] que administran o custodian") está
abriendo extensivamenie el tipo en tal orientación.
La hipótesis, fuera del caso de los ejecutores coactivos, de que
sean también autores los funcionarios o servidores públicos (6et), apii-
cable a algunos supuestos, está condicionada a que ent¡e ellos y ei ob-
jeto material del delito no exista la vinculación por razón del cargo en
el sentido estabiecido por el artículo 387 del Código Penal, es más, ello
es una condición que deberá existir en todos los supuestos.
Se apreciará que el sujeto activo no es mayoritariamente el espe-

cialmente vinculado por razón del cargo con el objeto material dei de-
(688)
Ver ü{t' a Legislación extranjera.
(68e)
La lectura de este capítulo debe de concordarse con lo señalado en relación
ai análisis del arlículo 425 del Código Penal, esto es, con el concepto penal de ftlnciona-
rio púbiico recogido en dicho artículo, véase supra p. 140 y ss.
(6e0)
La Ejecutoria suprema de 26 de septiembre de 1997, Exp. Na 1404-96,
Ayacucho, considera al inspector de obras de proyectos de irrigación financiados por
FONCODES, sujeto activo del delito de peculado impropio lSwnilla Ne 13, p. 5961.
(6e1)
Ver Aae¡¡to VÁseu¿2, Los delitos contra Ia adninistraciót't pública en el Código
Penal peruano, cit., 1" ed., p. 350.
580
Peculodo por exlensión (peculodo impropio)
lito, es decir, se trata de aquél que no Posee un marco de deberes regla-

dos en ley de tal forma que le obiigue a asumir roles especiales de la
envergadura requerida Para los sujetos activos del pecuiado y malver-
sación-de fondoi, y a rendir cuentas ante los órganos de control admi-
nistrativo; más aún, en un gtan sector de casos se tratará de un sujeto
desvinculado de Ia administración pública, que sólo entra en contacto
con ella por el singular vínculo que le ata con el patrimonio que para el
derecho penal es poseedor de interés social, o por la disposición de au-
toridad competente.
III. SuJrro PAsIvo

EI titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades
nominadas y los particulares afectados, los mismos que pueden con-
curri.r en el proceso a efectos de a reparación civii.
IV. ANÁusts cLoBAL Y coMENTARIos
El artículo 392e del código Penal peruano tipifica Io que en la

doctrina se conoce como malversación y peculado impropios, consti-
tuyendo un caso típico de norma penal extensiva y complementaria
que considerando a un número determinado de funcionarios, servido-
res públicos y sujetos particulares que no son administrativamente fun-
cionarios o servidores públicos (vale decir, no Poseen nombramiento
ni elección como taies) y comprendiendo a patrimonios parficulares,
remite para compietar la tipicidad a ia descripción de los comPofia-
mientoi y la penalidad de los delitos de peculadd doloso y culposo
(art.387) y peculado de uso (art.388). Se trata así de una norrna que
amplía Ia tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a
título de autoría a los sujetos públicos. El tratar de buscar
equiparamientos de tipicidad con Ia figura 389 es discutible. Esta línea
dé interpretación no excluye la posibiiidad de que funcionarios o ser-
vidores púbiicos se hallen Posesionados excepcionalmente de los roles
que la norma de peculado impropio establece y que determinados Pa-
tiimonios públicos sean excePcionalmente objeto de tuteia mediante
este tipo penal cuando quienes lo detentan sean particuiares.
No se trata de que ei tipo complementario haya creado nuevas
conductas, pues eso no ocurre en ia redacción legislativa dei artículo
3920 que tan sólo se limita a ampliar el círculo de autores de los men-
581
Fidel Rojos Vorgos
cionados delitos y que resultan equiparados normativamente a la cali-

dad de funcionarios y servidores públicos para los fines preventivos-
retributivos del derecho penal. EL tipo penal precisa la relación de es-
tos sujetos con los objetos materiales del delito -bienes de particulares
que poseen interés sociai, que han sido igualmente equiparados con
base a valoraciones de contenido público- sobre los cuales se orientará
la acción iiícita penal. Las conductas típicas propiamente équiparables
son las siguientes: apropiación, utilización, uso y permitir la sustrac-
ción por tercero. Queda claro que, estrictamente, ios comportamientos
típicos son los contenidos en Ios artículos 387 y 388, tomando en consi-
deración los roles que estos autores equiparados asumen. Queda tam-
bién claro que las penalidades son iguaimente las contempladas en
dichos artículos. La tesis que indica que no se lrata de una ampliación
del concepto de funcionario, por el hecho de que ello ya está previsto
en el artículo 425, sino que se trata de la atribución a determinadas
personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arfculos
387 a 389 (6e2), pasa por alto que no todos los supuestos de autoría re-
creada por el npo 392 del Código penal tienen identidad de reconoci-
miento en el artículo 425 (ejemplo: "todas las personas o representan-
tes legales de personas jurídicas que administren..."), así como y justa-
mente --en el segundo argumento- de eso se trata, de la atribución a
determinadas personas, es decir de la homologación estrictamente
penai, es el1o io que le da sentido a la norma de equiparación, con lo
que pierden sustento las objeciones planteadas.
La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que di-
chos sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patri-
monios involucrados tengan calidad pública, con lo cual se produce
un marco de sincretismo nada coherente a los fines de la interpreta-
ción y racionalidad del mensaje comunicativo de la norma penal.
En realidad nos encontramos con una técnica legislativa de dise-
ñar tipos penales nada recomendable que por lo demás no goza del
consenso legislativo comparado, ya que muchos e importantes códi-
gos penales no 1o contempian (Portugal, Alemania, Ítalia, México, Co-
lombia en su Código del 2000 ha erradicado de su catálogo punitivo
(6e2)
Véase As¡Nro VÁsque¿ Los delitos contra Ia núninistrnciótt ¡tública ett eI Código
Penal penwn,cit.,2u ed., p. 398, quien considera imprecisa mi iesis de ampliación del
concepto de funcionario público, o por lo menos de que ello consiituye una imprecisión.
582
Peculodo por extensión (peculodo impropio)
dicha tipología) (óe3). En algunos casos las alusiones extensivas son

iaxativamente direccionadas a quienes se hallen encargados por cual-
quier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecien-
tés a establecimientos públicos de instrucción, con lo que la equipara-
ción opera en función a la autoría y no así en razón dei patrimonio
particular (ee+). Existen igualmente diseños que ggrliparan-tanto la no-
ción pública de funcionario como la calidad pública de los bienes a
sujetós particuiares y bienes particulares. En otros casos se mezclan
bienes púUticos con privados como objeto de tuteia penal mediante
esta figura extensiva.
Resuita una consecuencia advertible de tan singular tipo penal,
que busca cerrar la cadena de conminación-represión en e1 contexto
del peculado y la malversación, la dificultad evidente para precisar el
bien jurídico específico, así como para aplicar con coherencia los prin-
cipios desvanecedores de 1os concursos de noilnas invocables que la
existencia del peculado extensivo origina-
a) Los autores y el objeto de Ia acciót

Los Administradores o custodios de dineros de las entidades de bene'
1-.
(6e5)
y
ficencin similares
La frase nentidades de benefcencia, hace alusión a organizaciones
particulares no estatales que Prestan servicios de asistencia a la colec-
(6e3) a anaiizar las figuras pe-

A propósito de un trabajo dedicado especialmente
nales de malversación peruana y española. los profesores españoles Crrmo MoneNo y
Oreno Go¡rzÁLEz son de la idea concluyente que la existencia de la maiversación o
pec.rlado impropio resulta ciertamente perturbadora, y que en lo que ai tipo de que-
ürantamiento de depósito o embargo se refiere, es ciertamente distorsionador dentro
del sistema penal que regula este deiito, a la vez que plantea serios probiemas de
distinción con otras figuras delictivas. Razones suficientes Para ProPoner de lege
ferenda su supresión de los Códigos penales español y Peruano
("Estudio comparati-
vo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español y Perua-
nq", cit., p. 591).
(6e1) Véase infra Leg¡slactón extranjera, los código penales de Chile, Argentina,
España y Bolivia.
(6es)
véase Ejecutoria del 3 de julio de 1998, Exp. Na 6077-97 , Ayacucho, que de-
clara no haber nulidad en la sentencia que declaró no haber mériio para Pasar a juicio
orai por delito de peculado impropio, contra los procesados, en agtavio del Estado y la
Sub-Región de Salud de Ayacucho.
583
Fidel Rojos Vorgos
tividad. Se entiende como <entidades similares" a las instituciones que

tienen finalidades afines a las de beneficencia (fundaciones de cari-
dad, sociedades de auxilio mutuo, cruz roja, etc.).
Los sujetos a quienes la norma penal extiende la penalidad son
particulares que gozarr de los atributos de autonomía y responsabili-
dades civiles y administrativas del sector privado. Ei interés político
penal de la extensión punitiva a estos sujetos no públicos radica en la
necesidad de cubrir un amplio espectro de actividades que involucran
asignaciones y administración de fondos que redundan en servicio a
la sociedad.
La interpretación que hace radicar el interés de la norma por
las entidades de beneficencia pública resulta, a mi entender, errada,
dado que ello ya está cubierto por los tipos de peculado y malversa-
ción. Asi también lo entiende Do¡lNe al anaiizar ia legislación penal
argentina referente a la malversación equiparada: se trata de bienes
que pertenecen a establecimientos, de beneficencia de carácter pri-
vado, ya que como hemos visto, de ser público no haría falta esta
equiparación (6e6).
Otras legislaciones penales aluden expresamente a las beneficen-
cias públicas (caso del a¡tículo 238 dei Código penal chileno) con lo
que delimitan estrictamente el objeto de injerencia de acuerdo a la
normatividad legal extrapenal. En otros casos como en el Código pe-
nal español (artrculo 435.7) la norma está dirigida en forma general a
"los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, ren-
tas o efectos de la administración pública"; lo que implica que la equi-
paración es estrictamente de autoría siendo los bienes patrimonio pú-
blico, io que descarta la posibilidad de incorporar a las entidades de
beneficencia particular. Otorgaba, en cambio una pauta mayor de in-
terpretación en situación extrema de intervención penal, no recomen-
dable de lege ferenda por cierto, el numeral 2 del artículo 138 del Código
penai colombiano derogado, cuando señalaba a las ..asociaciones pro-
fesionales, cívicas, sindicaies, comunitarias, juveniles, benéficas o de
utilidad común no gubemamental>
(6e6)
Do¡l¡¡e, Edgardo Alberto, Delítos contra la adninistración pública, Buenos
Ai¡es, Rubinzal Culzoni editores, 2000, p.295.
584
Peculodo por exiensión [peculodo impropio)
2. Los ejecutores clactiaos, administradores o depositarios de dinero o

(as\
bienes embargados o dEositados por orden de autoridnd competenfu
Dichas personas,(6e8) son particulares designados o nombrados con

las formalidades del caso, ya que Se trata de mandato u órdenes de auto-
ridad (6ee), no de actos contractuales, los que confían en dichos sujetos
particulares la administración o el depósito de los bienes o dinero. La
legalidad dei embargo en tanto acto jurídico precedente es un aspecto que
deberá tomarse en cuenta a efectos de analisis del tipo penal en estudio.
La excepción esta dada por los ejecutores coactivos. Resulta no
comprensible esta incorporación efectuada por Ley 281'65 del L0 de
enero de|2004, pues dichos sujetos son funcionarios públicos formal-
mente y por competencia material. En este último punto las atribucio-
nes de los ejecutores coactivos (municipales o de la SUNAT) no consis-
ten en destinar los bienes ejecutados a usos o aplicaciones, Por lo que
resulta forzadola remisión o equiparación con la estructura de tipicidad
(conducta típica) del delito de malversación de fondos.
Estos sujetos activos de deiito pueden ser Personas naturales o
jurídicas a través de sus representantes, no se requiere necesariamente
que sean personas o instituciones caiificadas. La posibilidad que se
traie de sujetos activos funcionarios o servidores públicos se halla su-
jeto a la condición señalada en iíneas anteriores (700). En cuanto a los
administradores, ios tratadistas argentinos consideran que por tratar-
se de sujetos que actúan según Ias reglas del derecho privado su desig-
nación no reviste de formalidad alguna(701), lo cual sin-embargo no debe
(6e7)
Con relación al ejecutor coactivo, incorporado en ei tipo penal por la Ley
28165, véase p. 245 y ss.
Revísese la Ejecutoria Suprema del 28 de enero del 2000 (Primera Sala Transito-
ria), Exp. 7364-99, Arequipa, donde se absolvió al depositario judicial de la imputación
por peculado extensivo al no exislir notificación idónea, es decir. con los debidos re-
querimientos judiciales.
(6e8) Véase en sumillas jurisprudenciales varios casos en los que ei depositario es
sujeto activo de delito de peculado extensivo.

(6e) Sobre el ámbito de extensión del concepto "autoridad", la Ejecutoria suPre-
ma de 24 de mayo de 1993 lo restringe al de la autoridad judiciallSumilla N0 31, p' 6001.
(7m) Véase supra, p.580 ("Sujeto activo").
(701) Véase, por ejemplo, Cszus, Derecho penal. Parte especial, cit., T. 2' p. 305.
585
Fidel Rojos Vorgos
tomarse en sentido textual, pues su designación como tales, al ser un

acto de imperio de las autoridades competentes, presupone ya la exis-
tencia de un mínimo de formalidad que legitimará tal designación 002).
Más aún y según es ya lineamiento orientador firme en la jurispruden-
cia española, depositarios y custodios deben ser instruidos Por la auto-
ridad competente de sus deberes y obligaciones Para con los bienes
que pasan a su guarda y custodia y su no disposición, de 1o que puede
colegirse la necesidad de rodear a las designaciones de ciertos forma-
lismos, que de no existir en tanto desconocimiento de obligaciones
pueden abonar la presencia de error de prohibición (703).
La naturaleza de estos dineros o bienes puede ser púbiica o de par-
ticulares, esto es, los bienes y dinero pueden pertenecer al Estado o ser
propiedad de particulares, pero deben hallarse en poder de este último.
Cenera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-
penal el hecho que la mención al depositario se halle también registra-
da en el artículo 190 del Código Penai, referido al deiito de apropia-
ción ilícita, al mismo tiempo que en el artículo 425 del Código Penal.,
donde se describe quienes son para efectos penales funcionarios o ser-
vidores públicos, bajo las siguientes descripciones:
AnrÍcur-o 190: o(...) Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,

síndico, depositario judicial... "
Ar<rÍcur.o 392: n(...) Ios administradores o depositarios de dínero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competen-
te, aunque pertenezcan a particulares (...)"
Anicut-o 425 "Se consideran funcionarios o seraidores públicos:
t...)
4. Los admínistradores y depositarios de caudales embarga-
dos o depositados por autoridad competente, aunque perte-
nezcan a particulares,
( .. .),,
(702)
Véase Aa¡Nro V¡seuez, Los delitos contra Ia administracíón pública en el Código
Penal peruano, cit., L" ed., p. 350.
(703)
AI respecto véase López B¡RJn oe Qurnoca, Código Penal. Doctrina y lurispru-
dencia, Madrid, Trivium, L997,T.III, p. 4113.
58ó
Peculado por extensión (peculodo impropio)
Para el caso del artículo 190, es del todo claro que se trata de un
sujeto activo particular que comete el delito de apropiación ilícita, sien-
do el origen de la relación, con el bien del cual se apropia, producto de
una decisión del juez que le designa custodio, sujeto a las determina-
ciones normaLivas del Código Procesal Civil. Esta reducción de la vin-
culación a la establecida entre el sujeto activo y elJuezno se aprecia en
1a figura del peculado extensivo, en la cual si bien igualmente er depo-
sitario es un sujeto parücular éste debe su vinculación con los bienes a
un especfro *ás amplio de fuentes, no sólo a la designación judicial,
pues la norma 392ha utilizado la frase
"por orden de autoridad com-
petente>, io que ya está ofreciendo pautas al intérprete. De plantearse
al debate la posibilidad de un aparente concurso de normás, bajo el
supuesto que el sujeto activo sea un depositario judicial, no cabe con-
cluir que existe realmente una duplicación de normas o concurso, ya
que en el caso de dicho depositario su intervención como autor áel
delito patrimonial común se da en un ámbito de extemalidad para con
los caudaies o bienes del patrimonio público, debiendo tratarse nece-
sariamente de bienes de particulares sin conexión por destino con fi-
nes púbiicos, lo que no ocurre en el peculado extensivo, en ei cual tiene
que existir obligadamente una vinculación del dinero o caudales em-
bargados o depositados con los fines de la administración pública.
En cuanto a lo regulado descriptivamente por er artículo 42s del
Código Penal, ello no hace más que reproducir ia misma estipulación
consignada en el artícu\o 392, ciaro que en un contexto de mayor ge-
neralidad, esto es, susceptible de ser invocado por otros tipos pena-
les, lo cual ni hace daño ni resta datos a la argumentaciórra;uiídlco
penal, si es que se tiene en claro que lo normado en el artículo 190
respecto al depositario está circuscrito al origen judiciai de su razón
de existencia, lo que constituye su núcleo de diferencia formal ade-
más de las otras características sustantivas formuladas. Al respecto para
mayores precisiones. conceptuales remito al lector a lo ya dicho en lí-
neas precedentes 0oa).
1t*)
Iguul*"nte Revísese el estudio comparado que efectúan a 1a normatividad
en análisis los profesores españoles Camro Monexo, Abiaham y oruno GoNzÁr.ez,. Ma-
ría Piiar, <Esfudio comparativo de los delitos de malversación y pecuiado en los códi-
gos penaies español y Peruano>, en Tiatado d.e derecho penal. Deiafíos de! derecho penal
contemporáneo, Trujilio, Normas Legales, 2004, p.59I.
587
Fidel Roios Vorgos
3. Todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que

admütistran o custodian dineros o bienes destinados a fnes asistenciales o a
Qos)
programas de apoyo social
El tipo penal agfega aquí una norma complementaria de cierto
contenido subsidiario que incluye a un amplio elenco de sujetos parti-
culares caiificados o ,',o-{zos) y a los representantes de las personas jurí-
dicas de d.erecho privado que administran o custodian fondos y/o
bienes que poseen un destino especial de servicio público caracteri-
zado por el fin asistencial o PoI el coadyuvamiento a los programas
de apóyo social, sin cuya caracterización específica (de destino de los
bienes) no existirá la posibilidad de imputar dicha circunstancia. Por
ejemplo, las instituciones privadas de caridad que regularmente
récepcionan donaciones para desastres, los organismos_no gu^berna-
meniales (ONGS), los núcleos ejecutores de FONCODES {707, del
PRONAA, INFES, los Comités del Vaso de Leche, etc. Esta circuns-
tancia está así claramente demarcada y caracterizada por el destino
humanitario ylo social en el que se van a aplicar los bienes, de por sí
(708).
genérico y que se concretará en cada caso
La expresi ón ntodas los personas, alude a aquéllas que adminis-
tran o custodian sin diferenciación de jerarquía, caiidades esPeciales
o título de origen. nRepresentnntes legales) es una locución de uso jurí-
dico utilizadJ para designar a aquellas Personas naturales que for-
malmente han sido designadas estatutariamente o Por actos formali-
(705) Sobre lo que se entiende por fines asistenciales o programas de apoyo social
véase supra, p.508.
(zoo)
El términ o " califcado" e-s empleado en el sentido de sujetos profesionalizados
o que usualmente desarrollan labores de depositarios o adminislradores.
Véase Ejecutoria Suprema del 20 de mayo de 1998 (Sala Penai C), Éxp.4937-
(707)
97, Huánuco, en la cual la Corte Suprema confirmó la absolución del inspector de obras
del núcleo ejecutor FONCODES-HUANUCO al haberse determinado que el retraso en
la ejecución de las obras se debió por aspectos climáticos y la demora en la entrega dei
dinero (RoJ¡s V¡ncas, Fidel, lurisprudencía Penal conrcntadn, T.l, Lima, Gaceta Jurídica,
1999, p. 450).
(76) Considero excesiva la crítica de Aaarvro, los límites están puestos en ei pri-
mer supuesto dei artículo 392 al referirse a actividades de beneficencia que no pueden
ser confundidos ni identificados con programas de apoyo social y fines asistenciales
de por sí de mayor envergadura.
588
Peculodo por extensión (peculodo impropio)
zados de voiuntad jerárquica para actuar a nombre de las personas

jurídicas. Rige en este caso para ellos lo estipulado en el artículo 27P
del Código Penal.
b) Comentarios
¿La extensión normativa que hace el artículo 392, alcarua tam-

bién a las atenuantes, exclusión legal y agravantes contenidas en los
tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artícuio
en referencia no hacen ninguna excepción a la regla de remisión, de lo
que se colige que ésta alcanza al íntegro de los componentes y circuns-
tancias de los tipos penales. Así, a dichos sujetos activos les es aplica-
ble la penaiidad atenuada del deiito de peculado culposo (art.387, ter-
cer párrafo); la eximente del uso de vehículo motorizado en razón del
cargo (art. 388, tercer párrafo); así como las agravantes del daño o en-
torpecimiento del servicio y por el destino de los fondos, contempla-
dos en el art. 389 (tercer párrafo); o las agravantes del peculado doloso
y culposo (arl.387, segundo y tercer párrafos). Se han levantado fun-
dadas voces de crítica a las extensiones normativas de este tipo, cen-
tradas en el argumento de que es injusto aplicar ias penas de los suje-
tos públicos a particulares que no tienen para con el Estado deberes
especiales de garante Vje), además de los peiigros que supone una apli-
cación extensiva generalizada.
V. BrrN ¡unÍotco PRoTEGIDo

El objeto de ia tutela penal (al hallarse comprometidos en la ma-
yona de las hipótesis delictivas patrimoni.os particulares, pero desti-
nados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utiiidad o uso
común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equipara-
bles o supletorios a los fines de la administ¡ación pública, evitando
posibles impunidades de aquellos sujetos vincuiados a la administra-
ción púbiica por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera
el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al palrimonio
púbiico y privado social.
{70e)Aiirma Francisco Muñoz Cor'roe que sóio metafóricamente pueden conside-

rarse tales personas funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial,
Valencia, Tirani io Blanch, 1996, p.876).
589
Fidel Rolos Vorgos
(zto) quien ve en la
Considero errónea la tesis de AseNro Vesouuz
lealtad a la administración de bienes particulares el bien jurídico obje-
to de tutela en el delito de peculado extensivo, Pues tales bienes, en
consideración a su naturaleza, no tienen ei interés que adquiere su
destino o aplicación social, razónésta que es la que fundamenta la in-
tervención penal en este ámbito de extensiones de la norma. Asimis-
mo, igual de desatinada es la opinión que hace ver que Para un su-
puesto específico de pecuiado extensivo el bien jurídico se halla en la
obediencia a 1os mandatos de la autoridad; en este segundo punto,
como bien indica LópEzB¿nJ¿ oe Qunoce estaríamos en tal caso ante un
delito de desobediencia a ia autoridad (711), lo cual desnaturaiizaría
conceptualmente el tipo penal de pecuiado.
El bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así
dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la
correcta gestión-administración de determinados patrimonios parti-
culares asociados a finalidades públicas. Circunstancia esta última de
gran trascendencia que explica la injerencia penal.
VI. L.L rpuraReclóN LEGAL
El Derecho penal se ha servido aquí de una doble ficción legal: la

equiparación de sujetos particulares a la calidad de funcionarios o ser-
vidores públicos y la de los bienes de instituciones de procedencia pri-
vada o de particulares colocados en e1 mismo nivel de protección que
los bienes públicos. Por ello, se habla de la existencia de peculado o de
malaersación impropios o por extensión. Que la equiparación ya esté con-
tenida, para el caso de los depositarios o administradores, en el inciso
cuarto del artículo 425, no le quita dicha condición, es más, enfatiza la
base particular de dichos sujetos.
Y se trata de una ficción legal, pues formalmente no tiene calidad
pública tales sujetos0l2).Lanecesidad de darle a la intervención penal
(710) Véase As¡¡\¡ro VÁseuez, Los delitos contra Ia adntinistracíón pública en el Código
Penal peruano, cit., 1' ed., p. 348.
(7'L1t III, p.
LópEz Ban.¡a oe Qurnoce, Códígo Penal, cit., T. 4112.
(712)Así, Gót¿ez P¡vór.¡ y MourNa AnRueL¡ en Colombia. Véase de este último,
Delitos contra Ia adminístración públíca, cit., p. 165.
590
Peculodo por exl'ensión {peculodo impropiol
una justificación que exceda los límites dogmáticos y de construcción

doctrinaria, ha permitido que político-criminalmente el derecho penal
haga uso de valoraciones normativas de base ficticia.
VII. L¡crsrAcIóN CoMPARADA

7. Argenüna (7922)
de Argentina (1922), art.263: Quedan sujetos a las disposicio-
"C.P.
nes anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a es-
tablecimientos de ínstrucción pública o de beneficencia, así como los adminis-
tradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares".
2. España (L973)
"C.P. de España
(1973), art.399: Las disposiciones de este código son
extensiaas alos que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos provinciales o municipales, o pertenecientes a un estableci-
miento de instrucción o beneficencia y a los adminístradores o depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aun-
que pertenezcan a particulares,r.
3. España (7995)
uC.P. de España (7995), art. 435: Las disposiciones de este capítulo son
extensiaas:
7. Alos que sehallen encargados por unlquier concepto de fondos, rentas o
efectos de las administraciones públicas.
2. Alos partículares legalmente designadas como depositarios de caudales

o efectos públicos.
3. Alos administrndores y depositarios de dinero o bienes embargados, se-

cuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a
particttlaresr, .
4. Colombia (L980)
"C.P. de Colombia
(1980), art. 138 [texto reformado por Ley 190
de 1995]: Tambíén incurrirá en las penas preuistas en los artículos anteriores
591
Fidel Roios Vorgqs
eI particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos so-

bre bienes:
1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes
a empresas o
instituciones e11 que el Estado tenga Ia mayor parte o recibidos a cual-
quier título de éste.
2. pertenecientes a aso-
Que recaude, administre o tenga bajo su custodia,
ciaciones profesionales, cíaicas, sindícales, comunitarias, iuueniles, be-
néficas o de utilidad común no gubernamentales"'
5. Chite (1874)
C.P de Chile (1874), art. 238. Las disposicíones de este párrafo son
extensiaas al que se halle encargado por amlquier concepto de fondos, rentas o
efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instruc-
ción o beneficencia.
En los delítos a que se refere este párrafo, se aplicará el máximo del
grado cuando el aalor de Io ntalaersado excedíere de cuatrocientas wúdades
lributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno
solo en conformidad a Io establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este
Código. Si Ia pena consta de dos o ntás grados, se itttpondrá el máximo".
6. Boliaia (7972)
nc.P de Bolivia (1972), art. 148: Las disposiciones anteriores se aplica-

rán, en los casos res¡tectiuos, a los personeros, funcíonarios y empleados de las
entidades atttónomas, atúárquicas, mixtas y descentralizadas, así como a los
representantes de establecimientos de benefcencia, de instrucción pública,
daportes y otros qtte adntinistraren o custodiaren los bienes que estuaieren a
su cargo>.
592
DEL¡TOS DE PECULADO
1. Pecuuoo cuLposo: Attptctoro pon No loecuactót¡

DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL
"Para que se configure el delito de peculado culposo se requiere que el

agente, por culpa, dé ocasión a que se efectúe por otra persona la sustrac-
ción de caudales o efectos; que el hecho de impartir disposiciones a los
funcíonarios encargados para la adquisición de útiles de oficina y limpieza,
habiendo estos úitimos incurrido en actos delictivos, no se adecua a las
exigencias típicas del delito de peculado culposo, sino que en todo caso ha
incurrido el acusado en una infracción de carácter administrativo; por lo que
debe absolvérsele, en estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo 284
del Código de Procedimientos Penales,, (Ejecutoria Suprema de 03 de julio
de 1 998, Exp. Ne 581 2-97, ApurÍmac).
2. Pecuuoo: CAUsAL DE JUsrFrcAcróN
"No existe deiito de peculado realizado por f uncionario s¡ la venta de gana-

do y otros bienes de propiedad del ente púbtico fue autorizada por la autori-
dad e institución competente con la finalidad de lograr una renovación o
reinversión de capitales en ganado mejorado; no existiendo además irregu-
laridades en las cuentas, ni apropiación de dinero público" (Ejecutoria Su-
prema de 28 de mayo de 1 998, Exp. Nq 61 1 6-97, Ancash).
3. Pecuuoo pon ApnoprAcróN: ABSoLUcTóN

POR NO EXISTIR PRUEBAS CONCLUYENTES
"No existiendo pruebas concluyentes que conlleven la certeza de la respon-

sabilidad penal a título doloso de Ia acusada por los cargos de apropiación
de los depósitos de caudales dejados para su custodia; es procedente su
593
Fidel Roios Vorgos
absolución" (Ejecutoria Suprema de 17 de mazo de 1998, en conformidad

con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 2899-97, Exp. Ne 718-97' Callao).
4. Pecuuoo: Nu¡-to¡o DE sENrENc¡A Y AUTo DE ENJUIoIAMIENTo
por delito de peculado sin exis'

"Al haberse dictado sentencia condenatoria
tir pericia contable o grafotécnica ni informe de la institución pertinente' es
decir, sin haberse reunido la prueba de cargo, ello determina que se decla-
ren nulas la sentencia y el auto de eniuiciamiento, insubsistente el dictamen
fiscal y mande ampliar la instrucción" (Ejecutoria Suprema de 08 de enero
de 1998, Exp. Nq 1034, Apurímac).
5. PEcut-loo: Fut'¡oeo¡ excepctóH oe

NATURALEZA OE ACCIÓN
"El funcionario de empresa pÚblica que en la actualidad se halla bajo

el
régimen jurídico de una sociedad anónima no es suleto activo del delito de
peculado, en atención a lo dispuesto por el articulo 40 de la Constitución
Política del Estado y el art. 425 del Código penal, aplicables por ser más
favorables al procesado; deviniendo este proceso en uno de apropiación
iiícita que lo desnaturaliza, por lo mismo declararon fundada la excepción de
naturaleza de acción. (Ejecutoria suprema de 10 de diciembre de 1997'
Exp. Ne 797-97, Cusco).
6. Reeoecuac¡óH ríPtcn:
Pecul¡oo pRopto Y No PECULADo cuLPoso
::[Los actos de un] Alcalde que administró y ejecutó convenio público en

,'azón Oet cual adquirió diversos materiales para la construcción de carretera
y módulos educativos, los que lejos de servir para dicha utilidad eran cedi-
dos por el acusado en calidad de compraventa o préstamos, de ninguna
manera constituyen peculado culposo, sino por el contrario se advierte que
dicho accionar ha sido doioso, más aún si actuó sin conocimiento de su
cuerpo de regidores" (Elecutoria Suprema de 12 de noviembre de 1997,
Exp. Ne 4402-96, Arequipa).
7. PEcuuoo PoR APRoPtActóN
de peculado
"Que en el caso de autos no se acredita la comisión del delito
pues el traslado de bienes dispuesto por el funcionario acusado fue hecho
con el propósito de renovar los campamentos de los capataces y posterior-
mente por medidas de seguridad ordenó sean devueltos a almacén, donde
f ísicamente se encuentran, no faltando las especies cuyo apoderamiento se
594
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de peculodo
le imputaba; que siendo esto así debe de absolvérsele" (Ejecutoria Supre-

ma de 12 de noviembre de 1997, Exp. Ne 350-96, Apurímac).
8. M¡lvenslqó¡l oe FoNoos:
lNr¡¡¡clelt¡oao oEL pRtNc¡pto DE LEGALtoAo pREsupuEsrAL
"Si bien la imputación objetiva se sustenta sobre los cargos de malversa-

ción de fondos, no existe en autos ninguna prueba que acredite dicha impu-
tación ni la existencia de un programa de inversiones aprobada por el Con-
sejo Distrital o, como se indica, por Cooperación popular, como para inferir
que el acusado haya violado el principio de legalidad presupuestal de su
gobierno local; ya que es característica de este delito la desviación de fon-
dos predeterminados por ley o por acto adm¡nistrativo; que siendo esto asi,
es del caso absolver" (Ejecutoria suprema de 10 de noviembre de 1997,
Exp. Ne 3923-96, Ancash).
9. Pecuuoo culposo poR ot¡lsrór.r DE oENUNctA
"La conducta del acusado, Alcalde distrital de Chichas-Arequipa, se adecua

al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior
burgomaestre, cuando asumió el cargo, dando ocasión a que el anterior
sustraiga los caudales de los que no había rendido cuenta. (Ejecutoria Su-
prema de 10 de noviembre de 1997, Exp. Ne 3623-96, Arequipa).
'l 0. MnlvensActóN DE FoNoos: Esr¡oo oE NEcEstoAD
"Haber dado destino distinto a los ingresos por concepto de peaje para efec-
tuar los pagos por salarios a los trabajadores, en circunstancias de haber
sido embargadas las cuentas del Municipio y de estado de necesidad y fa-
lencia económica determina declarar no haber nulidad en la resoiución qlñ
declara no haber mérito para pasar a juicio s¡¿l- (Ejecutoria Suprema de 31
de octubre de 1997, Exp. Ne 2147-96, Lambayeque).
11. Pecul,qoo: REpARActóN crvlr y suJEro pAstvo.

ltr¡pnoceoe¡¡crA oEL DoBLE AGRAvtAoo
"La reparación civil debe fiiarse en función al daño irrogado por lo que debe
ser aumentada en el caso de autos prudencialmente, y con el carácter de
solidaria, tal como lo estáblece el art. 95 del Código penal; que asimismo las
Municipalidades forman parte del Estado al ejercer las funciones propias del
gobierno local, por lo que considerar al Estado y a una Municipalidad como
agraviados implica duplicar la reparación civil para el mismo agraviado, máxi-
me cuando los fondos materia del delito de peculado en el presente proceso
595
7
Fidel Roios Vorgos
no corresponden al gobierno central sino al gobierno local. (Ejecutoria

su-
prema de 07 de octubre de 1997, Exp. Ne 4554-96, Arequipa)'
12. PEcut-roo:
ARcntven¡teNTo PoR lNEXlsrENclA DE PERlclA Nl AUDlroRíA
ni pericia contable que permita estáblecer

"No existiendo en autos auditoría
la comisión del ilícito investigado y obrando declaraciones que desvirtÚan en
p"rt" L"i ¡tprtaciones forml¡ladás, está arreglado a la ley el archivamiento
de la causa resuelta por el colegiado. (Eiecutoria suprema de
07 de oclubre
de 1997, Exp. Ne 591-96-Consulta La Libertad Ne 951-96, La Libertad)'
1 3. Pecuuoo PRoPlo EXTENSIvo: lRRecutlRto¡ogs

EN MANEJO OE FONOOS DE PROGRAMAS DE APOYO
peculado es un delito propio, esto es' que es

"Que, si bien es cierto que el que
de sujetos activos cualiiicados: funcionario o servidor, cualidad de la
sin embargo, por modificatoria legal introducida por
carecá el encausado,
Ley Ne 26128 de 13 de junio de 1993, la figura del peculado se ha hecho
exiensiva, entre otros, para todas las personas que administran o custodian
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social; hipótesis legal a la que se adecua la conducta del procesado -lns-
pector de obras de proyectos de inigaciónÍinanciados por el Fondo Nacio-
naldeCompensaciónyDesarrollosocial(FoNCoDES)-comprometidoen
diversas irregularidades en el manejo económico de los f ondos destinados
a
dicho proyeclo,, (Ejecutoría Suprema de 26 de setiembre de 1997' Exp' Ne
1404-96, Ayacucho).
14. Pecuuoo: ArlPlcloAo (r:snos Y DocuMENros

NO SON CAUOALES O EFECTOS)
.De manera alguna los documentos y libros contables de la Ernpresa, su-

puestamente agraviada, pueden considerarse como caudales y menos como
bfectos, pues lós mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráfi-
julidi-
co jurídico ya que sólo son óe utilidad para la propia persona natural 9
de 1997, Exp' Nq 41 74-
." b p"r" á SÜ¡fnf " (Ejecutoria del 10 de
f
set¡embre
96, Junín).
15. PECUMOO: ERFOR DE CALIFICACIÓT'¡ AI UOTT¡ENTO DE SENTENCIAR
.Que, no obstante que se ha formulado acusación por el delito de peculado

culposo, el colegiado, efectuando una inapropiada apreciación de lo actua-
do, condenó al procesado por el delito de peculado doloso y simultánea-
mente lo absuelve del ilícito materia de la requisitoria escrita del fiscal, emi-
59ó
tiendo en tal sentido un doble pronunciamiento por un mismo hecho; que tal
irregularidad origina la nulidad de la sentencia materia de grado" (Ejecutoria
Suprema de 22 de agosto de 1997, Exp. Ne 1723-97, Cono Norte-Lima).
16. MnuvEnsAclóN oE FoNDos: Ennon DEL coLEGrADo

EN LA DETERM¡¡l,qctóN DE PENA
"La inhabilitación es una pena limitativa de derechos que es establecida

como pena principal o accesoria, extendiéndose en el primer caso de 6 me-
ses a 5 años, mientras que en el segundo caso se extiende por igual tiempo
que la pena principal; en el caso de autos el colegiado ha li.iado un término
menor al establecido para la pena privativa de la libertad, siendo del caso
modificar dicho extremo. (Ejecutoria Suprema de 17 de julio de 1 997, Exp.
Ne 3753-96, Huaura).
17. Pecuuoo, vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToHtDAD:

VlloRacróN oE crHcuNsrANcrAs ATENUANTEs
"Para la imposición de la pena se ha tenido en cuenta las circunstancias

atenuantes que rodearon los hechos, como es la convulsión social que pro-
dujo el terrorismo en el lugar donde se cometieron los delitos materia de
este proceso y la ausencia de asesoramiento contable en el uso del presu-
puesto asignado; declararon no haber nulidad en la sentencia que absuelve
de los cargos a los acusados. (Ejecutoria Suprema de 03 de abril de 1997,
Exp. Ne 4777-95, Sala C, Puno).
18. Pecuuoo pon susrnAcctóN:

PnEsuNc¡orues
"La existencia de presunciones de sustracción de bienes muebles públicos

imputados al agente no reforzadas con ninguna prueba fehaciente que per-
mita determinar su participación en el evento delictivo, no acredila la res-
ponsabilidad penal" (Ejecutoria Suprema de 02 de abril de 1997, en confor-
midad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 392-97, Exp. Ne 4296-95,
Sala C, Amazonas).
19. Pecuuoo: Tnlee¡loonEs DE EMpRESAS oeu Esr¡oo.

Excepcró¡¡ DE NATURALEZa oe ncc¡óN DE oFlcto
"El delito de peculado exige como presupuesto para su tipificación que el

agente tenga la condición de funcionario o servidor público; en tal sentido, la
Constitución del Estado refiere expresamente en el segundo párrafo del art.
40 que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las
empresas del Estado, de sociedades de economía mixta, en consecuencia
597
7
Fidel Roios Vorgos
el procesado no es funcionario ni servidor público; estando a lo glosado, es

de aplicación la previsión contenida en el art. 5 del código de Procedimien-
tos Penales, declarándose de oficio la excepción de naturaleza de acción"
(Eiecutoria Suprema de 1 2 de diciembre de 1 996, Exp. Ne 710-95-8' Lima)'
20. Pecuu¡oo: AesoLuclÓN PoR lMPREclsloNEs

DE LAS IMPUTACIONES DEL FISCAL
pormenorizado ni
"oue al denunciar los hechos, el Fiscal Provincial no ha
demostrado en qué consistió la apropiación o utilización de caudales que se
le incrimina el procesado ni el quantum a que asciende éste; por Io que
declararon no haber nulidad en la sentenc¡a recurrida que absuelve al acu-
s¿ds" (Ejecutoria Suprema de-22 de noviembre de 1 996, Exp. Ne 2274-95-
B, Piura).
21 . Pecuuoo: ArlPlcloAo PoR FALTA DE

CALIOAD ESPECIAL EN EL AGENTE
que se encontraba laborando

"El jefe de posta médica de seguridad social
bajo el régimen de la actividad privada no tiene la condición de servidor
público; consecuentemente, no se dan los presupuestos que exige el tipo
penal de peculado" (Eiecutoria Suprema de 19 de noviembre de 1996' Exp.
Ne 3440-95-8, Cajamarca).
22. Pecuuoo: PRlNclPlo DE RETRoAcrlvloAD BENIGNA
y
"Si bien los hechos ilícitos ocurrieron en 1984 1985,
encontrándose
tipificados en el art. 346 del código penal de 1924 que sancionaba el delito
de peculado con pena de penitenciaría, sin embargo, les resulta de aplica-
ción a los acusados el art.387 del Código penal vigente de 1991 por serles
más favorables. (Ejecutoria Suprema de 29 de octubre de 1996' Exp. Nq
2373-95-8, Huaura).
23. Pecuuoo, coNcuslóN MALvERSAc¡ÓN: LEY PENAL

MÁS FAVORABLE. PRESCRIPCIÓN Y AGRAVIADO ESPECÍFICO
*Los hechos ilÍcitos de peculado ocurrieron en los meses de mayo, junio y

setiembre de 1984 y 1985; que el Código penal de 1924 sancionaba con
pena de penitenciaria, resultándoles más favorables a los acusados, por
principios de retroactividad benigna y de favorabilidad, que el vigente códi-
go penal que sanciona el peculado con I años; declararon fundada la excep-
ción de prescripción. Que en el presente caso el agraviado es la Beneficen-
cia Pública de Huacho y no el Estado como erróneamente se consigna en la
598
parte resolutiva de la sentencia" (Ejecutoria

Suprema de 29 de octubre de
1996, Exp. Ne 2723-95-8, Huaura).
24' Pecuuoo: ArprcrDAo po' FALTA oE .ALTDAD ES'E.TAL EN EL AGENTE
'El.procesado que era personar contratado y no manejaba dinero der rnstitu-

to Nacional de rnvestigación Agropecuaria-tñtn¡ no
ha incurrido en ei deriio
de peculado, pues no es funcio¡ario niservidor público.
ma de 04 de octubre de 1996, Exp. Ne 3299-94_8, Lima).
(Ej;i;"tñ;;:
25. Mtlvensacró¡¡ oe FoNDos: Ennó¡¡ea cALtFtcActóN
"EI préstamo gestionado por Arcarde a ra gerencia der Banco de ra Nación

destinado para ra ejecución de varias obrai y que fuera
utirizado pár" o,oi-
gar préstamos personales a luncionarios,
a¿etánio oe remuneraciones y otros,
no configura er derito de exacción iregar a que
se refiere er artícuro ágá J"i
Código penal sino et de malve_rsacióñ de fondos (art.
389)" (EjecutoráSr-
prema de 16 de agosto de 1996, Exp. Na 1364-9d-B).
26. Peculaoo: Bre¡¡ ¡usíorco v ¡crnRncló¡l oE coMpErENctA
"En er derito de pecurado er bien,jurídico protegido es Ia administración pú-

blica y por tal naturaieza no puede esrar su¡eto"a
competenc¡a por razón de
la cuantia, ni ser considerado como tatta c'ontra
ei patrimonio, no obstante
que el monto del perjuicio patrimonial, por
la conversión del signo
actual, hub¡era devenido.en suma erigua" (Ejecutoria
m;;;;;
Supréma Oe tS-Je
mazo de 1994lNormas Legates, setíe-mbre,'l'SSO, p.
¡-lSj).
27. pecutaoo: AcRevlnoos
"En ningún caso puede considera¡se a ros particurares como sujeto pasivo
del delito de pecurado, pues este irÍcito sóro-pueáá
ser comet¡do por funcio-
nario o servidor púbrico en perjuicio der Estaáo
o oL ent¡oao dependiente de
éste' en consecuencia' no debe tenerse
der derito en co-
fueron"ji"ui"dos
mento a los titulares de los cheques.que "oÁo
iustraídos i
perso.nas distíntas" (Ejecutoria Supréma
";b;;;; ;;..
Legales, setiembre, 1996, p. J_161j.
l
de 15 de marzo de 199 ¡uoÁás
29. pecuuoo: Co¡¡pucro¡o
"Que estando a ra condición especiar der sujeto activo der derito, no puede
tenerse como cómplice del delito de peculadb
d tanícular, pr". ¿.L"*
""
599
7
Fidel Roios Vorgos
funcionario ni servidor público, por lo que su conducta delictiva se asimila a

la de cómplice del delito de hurto en perjuicio del Estado" (Ejecutoria supre-
ma de 15 de marzo de 1994, Exp. Ne 1885-92'8).
29. Pecuuloo PoR urlLlzAclóN: CoNcEPTo
*se configura el delito de peculado cuando los bienes estatales son usa-
dos para fines aienos al servicio, aunque éstos hayan sido devueltos" (Eje-
cutoria suprema de 15 de noviembre de 1993 lNormas Legales, febrero,
1996, p. J-241).
30. Pecuuoo v co¡¿cus¡Ót{: AesoLuctÓN
.La apropiación de fondos públicos requiere para ser delictiva que sea efec-
tuadaa titulo de dolo o culpa. Las infracciones administrativas sin contenido
penal, la pericia contable en la cual no se hallan elementos incriminatorias
contra los procesados, la inexistencia de indicios de comisión delictiva, fun-
damentan la absolución de los acusadq5. (Ejecutoria Suprema de 10 de
setiembre de 1993, Exp. Nq 1560-93, lca).
31 . PecuL.qoo: SuJEro Acrlvo

(nnr. 425 tNclso 4 DEL CóDlco PENAL)
,,Para que se configure el delito de peculado es necesario que el suleto

activo tenga la condición de un funcionario o servidor público.
El artículo 425 del Código penal considera, en el inciso cuarlo, quiénes tie-
nen la condición de funcionarios públicos, esto es, a los administradores y
depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad compe-
tente aunque pertenezcan a particulares, lo que no ha ocurrido en el caso de
autos; pues autoridad competente es la autoridad iudicial que dispone em-
bargos y depósitos, señalando administradores y depositariqs" (Eiecutoria
suprema de 24 de mayo de 1 993 [Ro.lnsl Pelu, Carnlen: Eiecutorias supre-
mas penales. 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p.242))'
32. Pecuuoo: IMPoRTANcIA oE LA PERlclA coNTABLE
la pericia conta-
"En el delito de peculado, tratándose de bienes del Estado,
ble es la que precisa si existe o no la infracción. (Eiecutoria Suprema de 0B
de marzo de 1993 lNormas Legales, maao, 1996, p. J-311).
33. Pecuuoo: suJEro PAslvo
Estado y no
"En el delito de peculado el sujeto pasivo resulta ser el
un
particular, toda vez que el bien tutelado es la recta administración de Justi-
ó00
cia" (Eiecutoria Suprema de 05 de marzo de 1993 [Ro.usr Per-r_¡, Carmen:

Ejecutorias supremas penales. 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p.241)).
34. Pecuuoo: LtBERTAD tNcoNDtctoNAL
"La libertad incondicional procede cuando de lo actuado en el proceso se

demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado, por lo que se des-
naturaliza el instituto de Ia libertad incondicional, si se otorga sin respetar lo
previsto en la ley que la regula,' (Ejecutoria Suprema de 24 de febrero de
1993, Exp. Ne 1870-91, Cusco).
35. Pecul.qoo: PREctstoNEs soBRE

EL MONTO DE LO APROPIADO
,,No puede permitirse la sustracción de la persecución penal de eventuales

agentes del delito bajo el argumento que la suma indebidamente apropiada
constituye faltas contra el patrimonio, ya que el peculado es una figura penal
considerada contra la administración pública en el nuevo ordenamiento pe-
nal y no contra los deberes profesionales [como] en el código derogado y
como tal no es susceptible de la prescripción a que se contrae el inciso 7 del
añículo 383 del anterior código; beneficio aplicable a los delitos contra el
patrimonio. (Ejecutoria Suprema de 30 de junio de 1992lNormas Legales,
enero, 1996, p. J-261).
36. Pecur-noo: AlptctDAD
.,No se figura el delito de peculado si los fondos apropiados proVienen de un

organismo ¡nternacional de apoyo y no del erario nacional, aun cuando a Ios
acusados les una relación laboral con el Estado; en todo caso debe
investigárseles por delito contra el Patrimonio en perjuicio de la citada ent¡-
dad (UNESCO)" (Ejecutoria Suprema de '10 de marzo de tgg2 lNormas
Legales, enero, 1995, p. J-301).
37. Peculaoo: AlptctoAo oBJETIVA
*De lo actuado aparece que se abrió instrucción contra el acusado por el

delito contra los deberes de función y deberes profesionales-peculado, en
agravio de la comunidad campesina de Urco; que al haberse establecido
que aquél no tiene la condición de funcionario público, ni que la agraviada
sea una entidad estatal, tanto el Fiscal Superior como el Tribunal Correccio-
nal han debido pronunciarse respecto al delito instruido y disponer la regula-
rización del trámite" (Ejecutoria Suprema de 19 de setiembre de .1991 [Ana-
les Judiciales, T. LXXIX, Lima, 1991, p. 1931).
ó0r
Fidel Rojos Vorgos
38. PEcut-¡oo: Cu¡Hrír
peculado, ni el anterior Código penal ni el

"Por la naturaleza del delito de
actual cuerpo de leyes contempla la cuantía de los caudales apropiados
para considerar como faltas contra el patrimonio tal ilícito penal. (Ejecutoria
Suprema de 03 de iulio de 1 991 , Exp. Ne 1 141 -90, Loreto [Anales Judiciales'
T. LXXIX, Lima, 1991 , P.244).
39. Cuesróu PREvtA
.Procede declarar fundada la cuestión previa, si de lo actuado se desprende

que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control, esto es, declarar la responsabilidad en que
pudieran haber incurrido los servidores del sector público en el ejercicio de
sus funciones, aplicar las sanciones y denunciar ante el Poder Judicial los
hechos susceptibles de ser caliticados como ilícitos, con el fin de que se
determine la responsabilidad civil o penal. (Ejecutoria Suprema de 27 de
diciembre de 1990 lAnales Judiciales, T. LXXV|ll, Lima, 1990, p. 1951).
40. Pecur-eoo: MoNTo DEL oESMEDRo
para su
"El delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual
calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimo-
nial, por lo que no es procedente, dada su cuantía, considerarla como falta"
(Eiecutoria Suprema de 21 de diciembre de 1990 lAnales Judíciales' T.
LXXV|ll, Lima, 1990, p. 1411).
41. Acus¡oo AUSENTE
"Procede la absolución del acusado ausente, cuando su situación .iurídica

es idéntica a la de otro acusado absuelto en la misma causaD (Ejecutoria
Suprema de 29 de mayo de 1990 lAnales Judíciales, T. LXXV|ll, Lima' 1990'
p. 16sl).
42. Ele¡¡e¡nos DE PRUEBA
.Si en autos no existen elementos de prueba que acrediten la comisión de

los delitos instruidos, menos la responsabilidad de los inculpados, es del
caso absolverlos. lrregularidades administrativas de registro y control du-
rante el reparto de los vÍveres donados, debido a inexperiencia del personal
y a las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente, no
acreditan la comisión del delito de peculado" (Eiecutoria Suprema de 12 de
abril de 1989 [Anales Judiciales, T. LXXVll, Lima, 1989, p. 256])'
602
7-
Sumillos de jurisprudencic: Deiifos de peculodo
43. CuesrtóN PREvTA
"Para formular denuncia a nombre del Estado es necesario la expedición

previa de la Resolución Ministerial autoritativa del Procurador Público del
Sector. (Ejecutoria Suprema de 1 de f ebrero de 1 989 lAnales Judiciales, T .
LXXVll, Lima, 1989, p. 2631).
44. Pecuuoo: PARrE AGRAvIADA
peculado, la parte agraviada está constituida por el Estado,

"En el delito de
por cuanto la acción ilícita va dirigida contra é1. (Ejecutoria Suprema de 25
de agosto de 1986 lJurisprudencia Penal, Editora Normas Legales, Trujillo,
1987, p. 1701).
45. Pecur-roo y MALvERSAcIóN: Reoutsros
que se configure el tipo penal de peculado es necesario probar que los

" 1 . Para
servidores públicos se apropian en beneficio personal de fondos públicos.
2. Constituye delito de malversación dar distinto fin a los bonos alimenticios
que el Gobierno había destinado a las personas más meneslerosas, esto
es, haberlo entregado a comerciantes del lugar" (E¡ecutoria Suprema de
26 de mazo de 1986 lAnales Judiciales, T. LXXIV, Lima, 1986, p. 1441).
46. Cuesnóru pREJUotctAL INFUNDADA
prejudicial promovida cuando se ha

"Oebe declararse infundada la cuestión
dado distinta finalidad a la inversión de los fondos fiscales y hubo apodera-
miento de éstos, los cuales por su naturaleza y configuración qo requieren
que en vía diferente sean resuelta5. (E.lecutoria Suprema de 7 de marzo de
1 986 [,Anales Judiciales, T. LXXIV, Lima, 1 986, p. 1 98]).
47. Pecuuqoo: CoMPLlctDAo
"Los empleados de un grifo de gasolina de propiedad particular no pueden

ser cómplices del delito de peculado. Sólo un funcionario o servidor público
puede ser partícipe de dicho del¡to. (Ejecutoria Suprema de '17 de diciem-
bre de 1 985 lAnales Judiciales, T. LXX|ll, Lima, 1 985, p. 3261).
48. M¡lvensAcróN, ATrprcroAD y pREscarpctóH DE oFlcto
y pro-
"1. Está excluido del delito contra los haberes de función los deberes
fesionales, quien no desempeñó oficialmente cargo alguno en una re-
partición pública.
ó03
Fidel Rojcs Vorgos
2. Si se establece que la acción penal ha prescrito respecto de un delito

cabe que de oficio así se declare aun cuando tal ilícito no sea materia de
recurso de nulidad" (Ejecutoria Suprema de 30 de julio de 1985 lAnales
Judiciales, T. LXXlll, Lima, 1985, p. 1621).
49. Pecuuoo y DEFRAUDAc¡ó¡r eru AGRAVTo oer Esr¡oo
"En los delitos cometidos en agravio del Estado, la pena debe graduarse en
proporción a los hechos delictivos y la reparación civil se fijará en relación al
daño y perjuicio causados. (E.iecutoria Suprema de 3 de setiembre de 1984
lAnalesJudiciales, T. LXXll, Lima, 198a, p.8321).
50. AputcacróN oEu pRrNcrpro DE EcoNoMÍA pRocEsAL'
"Por los principios de economÍa procesal y celeridad en la administración de

justicia, tratándose de una causa con reo en cárcel debe expedirse pronun-
ciamiento sobre el fondo del proceso, salvando la omisión en que incurrió el
Tribunal Correccional al no conceder de oficio el recurso de nulidad en el
enremo que se ordenó el archivamiento de la causa contra uno de los en-
causados, respecto del que no hay pruebas de cargo. (Ejecutoria Suprema
de 23 de abril de 1984lAnales Judiciales, T. LXX|l, Lima, 1984, p. 881).
51. PEculaoo: CoAUToRES y cóMpLlcEs
"Tratándose de la concurrencia de varias personas en la comisión de un

delito, y no de un concurso de delitos, tanto autores como partícípes respon-
den por el mismo y único ilícito penal cometido" (Ejecutoria Suprema de I
de julio de 1980 [Jurisprudencia Penal, Editora Normas Legales, Trujillo,
1es7, p.1701).
52. Pecuuqoo: CuesrróN pREJUDtctAL INFUNDADA
.La cuestión prejudicial se justifica cuando es necesario esclarecer previa-

mente y en vía distinta, pero¡o cuando tales hechos t¡enen conten¡do penal,
como en el caso de autos en que se imputa al inculpado el apoderamiento
indebido de dinero y haber hecho figurar en planillas a personas que no
prestaron servicios. (Ejecutoria Suprema de 25 de mayo de 1971 [Revista
de Jurisprudencia Peruana, 1971 , Lima, p. 778; Eserruo Penez, Julio: Código
Penal, Lima, Gráfica Morsom, 1 982, p. 4141).
53. Pecuuoo: DEsoRoEru EN LAS

CUENTAS NO SON ACTOS PENALMENTE RELEVANTES
"No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero munici-

pal sino desorden en las cuentas del síndico de rentas, ciudadano de escasa
604
cultura e incompetente y quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no

existe delito de peculado. (Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 [Fe-
vista de Jurisprudencia Peruana, 1971 , Lima' p. 778', Espr¡lo Penez, Julio:
Código Penal,Lima, Gráfica Morsom, 1982' p. 41al).
54. Pecuueoo Y APRoPlAclóN lLícrA
*No procede el juicio oral contra el ex-alcalde y los ex-sÍndicos de un conse'

jo Distrital por los delitos de peculado y apropiación ilícita, si las diferencias
ie dinero que aparecían a favor del Conseio han sido satisfactoriamente ius-
tificadas, y si el préstamo acordado por el consejo al ex-alcalde fue pagado
con sus ráspectivos intereses" (Eiecutoria Suprema de 18 de abril de 1956;
Esprrlo PeREz, Julio: Código Penal,Lima, Gráfica Morsom' 1982' p' 4131)'
55. Pecuuoo: Ll ví¡ JUDIcIAL ES AUTÓNoMA
previa no puede enervar ni destruir la prue-

"La investigación administrativa
ba acumulada en la instrucción por delito de peculado, la que debe continuar
hasta su culminación. sólo como resultado de la investigación judicial se
determinará la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado', (Ejecuto-
ria suprema de 6 de junio de 1953 [Fevlsta de Jurisprudencia Peruana,
1953, Lima, p. 1 113; Espr¡ro Pens, Julio: Código Penal,Lima, Gráfica Morsom'
1982, p.4121).
56. Pecuuoo: Acros ríPlcos
tesoro que abusando de su

"comete delito de peculado el sub-director del
cargo al recibir cheques en dólares girados a la orden del tesoro público que
debía endosar a la orden del Banco Central de Reserva, abona su importe
en la cuenta del Supremo Gobierno en soles al tipo de cambio oticial, y
endosa dichos cheques a un particular para ser negociados en el mercado
libre. El canle de estos cheques, así endosados, efectuado por un agente de
cambio y bolsa y por el gerente de un Banco, no está calificado como delito
en la tey penal" (Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 1950 l4evista
de Jurisprudencia Peruana, 1951, Lima, pp. 303 y 543; Esprro Penez, Julio:
Código Penal,Lima, Gráfica Morsom, 1982' p.4121).
57. PEcut-¡oo: INFUNDADA LA cuESrlÓN PREJUoIcIAL
peculado es infundada la cuestión que se

"En una instrucción por delito de
sustenta en que deben probarse, previamente en la vía administrativa, los
cargos formulados contra el Alcalde y los síndicos de una Junta Municipal.
Es en la investigación ludicial en la que deben los inculpados acreditar su
irresponsabilidad" (Ejecutoria suprema de 12 de diciembre de 1 949 [Fevlsfa
de Jurisprudencia Peruana,1950, Lima, p. 335; EsprNo PÉnez, Julio: Código
Penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982' p. 412)).
ó05
Fidel Rojos Vorgos
58. PEcuuoo: FuNoeol u cueslóu pFEJUotctAL
"Abierta instrucción contra un éx-Alcalde, por delito de peculado, es funda-

da la cuestión pre¡udicial deducida por el inculpado, dada la naturaleza de la
imputación que requería la revisión previa de las cuentas por los funciona-
rios competentes y porque sólo estaba expedita la acción penal contra el ex-
alcalde después de esclarecerse la responsabilidad de los síndicos" (Ejecu-
toria Suprema de 4 de noviembre de 1948 l1evista de Jurisprudeñcia pe-
ruana, 1949, Lima, p. 398; Eserr.ro PÉnu, Julio: Código penat, Lima, Gráfica
Morsom, 1982, p. 41 1l).
59. Pecuuoo: NEcESIDAD DE tNFoFME ADMtNtsrRATtvo
"No está expedita la acción penal contra el Director de una Escuela Normal
por delito de peculado, mlentras las autoridades no se pronuncien en la pre-
via investigación administrativa sobre los reparos formulados al inculpado
respecto a la aplicación del dinero gastado y la falta de muebles y objetos de
la escuela. (Ejecutoria Suprema de 4 de noviembre de 1949 [Revista de
Jurisprudencia Peruana, l949, Lima, p. 398; Espno penez, Julio: Código
Penal, lima, Gráfica Morsom, 1982, p.39Sl).
60. Pecul¡oo: AlptctoAD
"No puede considerarse como autor del delito de peculado al ingeniero con-
tratista de obras del Estado, a quien se imputa irregularidades en su gestión.
Las discrepancias existentes y los reclamos formulados al respecto, deben
ser esclarecidos previamente en ¡a vía administrativa. (Eiecutoria suprema
de 1,5 de abril de 1941 {Revista de Jurisprudencia peruana, 19S3, Lima, p.
1 1 13; Esprr'ro PÉnez, Julio: Código Penal, Lima, Gráfica Morsom, 1992, p.412)).
61 . Pecuuoo cuLposo:
lNex¡srENcta DE vtNcuLActó¡¡ ru¡¡clo¡t¡t
"si el imputado, como funciolrario o empleado, no tuvo relación directa con

la dependencia en que se cometió el delito de peculado, no podrá derivársele
responsabilidad penal por negligenc¡a- (E¡ecutor¡a suprema de 29 de octu-
bre de 1926 [Revista del Foro,1929, Lima, p. 61; Eserruo pÉnez, Julio: Código
Penal, Lima, Gráf ica Morsom, 1 9S2, p. 41 1l).
62. Pecuutoo: BIEN .¡uRíorco
"En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las acti-

vidades de la administración pública, garantizando el principio de no lesividad
ó0ó
Sumillos de jurisprudencio: Deliios de peculodo
de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso

de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que
quebranta los deberes de lealtad y probidad. (Eiecutoria suprema de 23 de
enero de 2004, Exp. Ne 3630-2001 Ucayali, S¡r
qzqn SÁ¡rc¡ez, Nelson, Del:'
tos contra la administración pública iurisprudencia penal, Lima, Jurista edito-
res, 2004, p.207).
63. Pscuunoo ooLoso: Acros ríPtcos
.conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la respon-

sabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de
administrador de la Municipalidad Distrital, dispuso para su beneficio perso-
nal suma de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la
compra de una caia registradora, asimismo recibió dinero de la Unidad de
Tesorería para la apertura de una cuenta coniente para la compra de
omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue destinado para el fin establec!
do; que, posteriormente al detectar tal irregularidad' dicho encausado devol-
vió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones
que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como
acepta el propio procesado al rendir su inslructiva y en los debates orales,
donde admite que se apropió del dinero del Municipio debido a que su espo-
sa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gasto para su trata-
miento. (Ejecutoria Suprema de 26 de junio de 2003, Exp. Ne 2337'200'1 '
Lima. Ro¡es Vnec¡s, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima, ldemsa'
2005, p.321).
64. Peculaoo: Acros TíPtcos
presentada por el condenado con el

"La impugnación de la sentencia es
fundamento de que la empresa para la cual prestaba servicios es una de
economía mixta y suieta al régimen laboral de la actividad privada, por fo
que no tiene la calidad de luncionario o servidor público, consecuentemen-
te no puede ser suieto del delilo peculado; que al respecto, de las pruebas
actuadas, se tiene que el citado encausado desde su ingreso a la adminis-
tración de EMAPA se ha desempeñado como recaudador de los recibos
de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor
público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, por lo que tal
argumento no tiene un sustento legal; se acredita además la consumación
del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obliga-
ción de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empre-
sa, y no sólo de entregárselos al administrador sin recabar documento
alguno que acredite la entrega, perm¡te que el administrador de la empre-
sa se apropie del dinero recaudado. (Eiecutoria Suprema de 6 de enero
de 2003, Exp. Ne 524'2112Tumbes' $¡r q¿ry4 SÁnc¡es, Nelson, Delitos con-
tra la administrac¡ón pública iurisprudencia penal, Lima, Jurista editores,
ZoQa, p.234).
607
Fide{ Rojos Vorgos
' 65. PEcuuoo: PRecrsro¡¡es
"En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se

sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de
la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes os-
tentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o
servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que esta-blece el
destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal.
(Ejecutoria Suprema de 13 de marzo de 2003, Exp. Ne 3858-2001 La Liber-
tad. Ser-¡z¡n SÁ¡¡cnes, Nelson, Delitos contra la administración pública juris-
prudencia penal, lima, Jurista editores, 2004, p.2 Q.
66. PEcur-¡oo: PATRTMoNTo púBLlco
,,En lo que concierne al delito del peculado, debe tomarse en cuenta que la
noción de .patrimon¡o público" está evolucionando, de únicamente consi-
derarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concep-
ción que lo amplía a los bienes de los d¡st¡ntos entes públicos" (Gobierno
Central y dependencias, empresas públicas, organismos autónomos, go-
biernos locales y regionales) hasta llegar a la moderna conceptualización,
que engloba tanto a bienes de propiedad pública como de propiedad priva-
da, siempre y cuando estos últimos se hallen temporalmente bajo el poder
de la administración pública, en condición de disponibilidad jurídica y que
permite la ampliación del ámbito de la tutela penal,, (Ejecutoria Suprema del
16 de setiembre de 1999, Exp. Ne 5295-98 Ancash. Revista Peruana de
Jurisprudencia, Trujillo, Ed¡tora Normas Legales, 2000, Año ll, Ne 4, p. 435).
67. PEculaoo ATtprcrDAD pon FALTA DE ELEMENTo NoRMATtvo
"Si bien el encausado en su calidad de Tesorero del Comité Vecinal, al

solicitársele rendición de cuentas pretendió justificar supuestos gastos, re-
curriendo al engaño y la astucia, hasta por la suma de 12,546, se aprecia
que el acusado no tiene la calidad de funcionario público, toda vez que fue
elegido por los pobladores como integrante del Comité Vecinal, por lo que
no se dan los elementos óe tipicidad para la conf¡gurac¡ón del delito de
peculado" (Ejecutoria Suprema de 5 de set¡embre de 2QO2, Exp. Ne 2695-
2001 Cuzco. Sar¡z¡R Stulores, Nelson, Delitos contra Ia administración pú-
blica jurisprudencia penal, Lima, Jurista editores, 2004, p.204).
68. PEcuuoo DoLoso:

IRRELEVANCIA DE LA DEVOLUCIÓN DEL DINERO APROPIADO
"La devolución del dinero no enerva la presunta comislón del delito de

peculado por la apropiación que ya se ha consumado con la entrega del
dinero a la citada empresa proveedora" (Ejecutoria Suprema de 4 de julio
ó08
7
Sumillos de jurisprudencio: Delilos de peculodo
de 20Q2, R. N. N9 1402.2001 Tumbes' SnL¡z¡n SÁr.¡cr¡es' Nelson, Delitos

contra Ia administración púbtica iurisprudencia penal,Lima, Jurista editores,
2004, p. 392).
69. Pecuuoo: Acros rÍPlcos
que el delito de peculado imputado a la acusada, en su cali-

"se configura
dad de Teiorera de la Unidad de Administración de laTonade Educación, al
pro-
haberse apropiado del valor de los cheques correspondientes a varios
fesores, violando de esta manera sus deberes de esta función. (Ejecutoria
Suprema de 21 de enero de 1992, Exp. Ne 892-91 Lambayeque' GÓt'tez
Meroozn, Gonzalo, Jurisprudencia penat de la corte suprema, Tomo
ll, Lima'
ldemsa, 1996, P.327).
70. PEcuuoo DoLoso: suFlclENclA PFoBAToRIA
,,Existen suficientes medios probatorios que acreditan la comisión del delito

jefe de alma-
de peculado por parte del acusado, quien en su condición de
cén de la oficina ejecutiva de logística del Consejo Regional recepcionó dos
refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo entrega de dichos
artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en
proceso, devolverlos- (Ejecutoria suprema del 05 de noviembre del 2QQ2,
Lxp. N, 126-2OO2Cusco. S¡r-¡z¡n S¡r'rcxez, Nelson, Del¡tos Contra Ia Admi'
nistración Púbtica, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2aoa,
p.251).
71 . Pecul.Aoo DoLoso: Acros ríPícos
,,se concluye que a la agraviada se le suspendió el pago de Ia pensión por

viudez y no'se le ef ectuó pago alguno, s¡n embargo la entidad estatal seguía
depositando ese dinero, que era dispuesto por el procesado' ya que en su
condición de Contador de la entidad tenía a su cargo el registro de planillas
y por ende, conocía de los depósitos de dinero efectuados a favor de la
ágraviada, y pese a ello no hacía la entrega a la interesada, fnenos aún hizo
lidevotución del dinero al tesoro público" (Eiecutoria Suprema del 23 de
abril del 2003, R.N. Ne 4253-2003 Ancash. s¡L¡z¡n sÁ¡rc¡rez, Nelson, Delitos
contra la AdministraciÓn Públlca, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista, Edito-
res,2004, P.264).
72. Pecuuloo DoLoso: Asios TíPlcos
que se encuentra debidamente acreditada la comi-

"se advierte de asuntos la responsabi-
sión del delito materia de investigación -peculado-, así como
lidad penal del encausado en agravio de la Municipalidad oistrital, al adquirir
el vei.rículo a su nombre y luego inconsultamente del Conseio Municipal
enajenarlo a la misma empresa vendedora pof un monto de dinero que no
fue ingresado en las arcas de la Municipalidad Causándole un perjuicio eco'
ó09
-
Fidel Rojos Vorgos
nómico" ($ecutoria Suprema del 02 de mazo del ZOe2,Exp. Ne 453A-2001

Huánuco. S¡r-q¿¡e SÁ¡rqrez, Nelson, Detitos Contra Ia Administración púbt¡_
ca, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 200a, p. 266).
73. Pecur-¡oo ooloso: Acros rÍprcos
.Al haberse verificado que el procesado, en su calidad de secretario judiciaf

tuvo en custodia una tarjeta de ahorros, la cual le fue encargada a su-perso-
na por la juez de la causa, a efecto de que por mandato;uáiciar se htieran
elect¡vas las pensiones alimenticias a favor del agraviadb, sin embargo de
manera indebida sustrajo de dicha cuenta de ahorros suma de d¡nero,
configurándose así el delito de peculado doloso." Ejecutoria suprema dei
de julio de 2002, Exp. Ne 2OOZ-2001 Del Santa. SeL¡zAF SÁNcHEz, Nelson,
fB
Delítos Contra Ia Administración pública, Jurisprudencia penal Lima, Juris-
ta Editores, 2004, p.289).
74. Pecuuoo: Auserucra oe Dolo
"De la prueba actuada en el proceso, el colegiado ha llegado a la convicción

que el procesado no ha actuado con la intención dolosa que requiere
el tipo
penal de peculado, toda vez que el monto del dinero recibido
fue utilizado bn
un viaje de servicio a favor del Estado; tanto más si el encausado
sin existir
requerimiento previo alguno procedió a devolver el dinero voluntariamente;
no existiendo elementos de juicio suficientes que perm¡tan acreditar la
res-
ponsabilidad penar del justiciabre- (Ejecutorias suprema
der 20 de noviem-
bre de 2000, Exp. Ne 1916-2000 Lima. Flo¡ns V¡Rc¡s, Fidel, Jurisprudencia
Penal Procesal Penat, Lima, Gaceta Jurídica, 2A02, p.7S0. Sentencia
de la
Tercera sala Penal corporativa para procesos ordinarios de reos libres
de la
Corte Superior de Lima, del t2 de abril de 2000, Exp. Ne 5g4-99, p.752).
75. Pecuuoo: tMpostBtLtDeo oe con¡rsrb¡l
"Estando a la forma y modo como el acusado y su comité de obras dispusie-

ron la entrega de materiales remanentes, no puede ser constitutiva
de
peculado, puesto que el deber de administración y custodia
de los bienes y
efectos para la construcción de la obra, concluyó con las metas progr"rn"'-
das en el convenio de su propósito, donde no se ha especificaáo Jquien
deben entregarse ros materiales de una obra. (E¡ecutoiia suprema
d'e og
de julio_de 2003, Exp. Ne 2124-zoo2Ancash. Diátógo con ra
Jurisprudencia,
Lima, Gaceta Jurídica, año 9, Ne 64, enero 2004, p. 14g).
76. Pecuuoo: Meolos pRoBAToRtos
"se ha acreditado fehacientamente la responsabilidad penal del encausa-

do, quien no obstante aducir ser inocente de ros hechos imputados,
recono-
ó't0
ce que en cumplimiento de las órdenes impartidas por su jefe inmediato,

para que apoye y verifique la correcta utilización de los fondos que se otor-
gan a los comités conservacionistas, guardó el dinero de los comuneros, has-
ta que la ferretería cumpla con la entrega de la materiales faltantes, aunado a
ello la testimonial del tesorero del Comité Conservacionista quien aduce que
el encausado los acompañó al Banco para hacer el retiro y les obligó a entrc
garles la suma de dinero; agregado a ello la prueba indiciaria que permite
s¡tuar con mayor objetividad el alcance de su enjuiciamiento crítico" (Ejecute
ria Suprema de 19 julio del 2003, Exp. Nn 3275-2001, Junín. Ro¡¡s VAFoAS,
Fidel, Jurisprudencia Penal Comentada, Lima, ldemsa, 2005, p. 323).
77. Et EXTRANEUS y LA UNTDAD oE rMpurAcróN
"La participación del ertraneus a titulo de complicidad en los delitos espe-

ciales está 6¿d¿ "por el tÍtulo de imputación, por el que la conducta de todos
los interviniente en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser
enmarcado en el mismo nomen luns delictivo; por lo que el argumento de
que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no
sólo es inconsistente, sino que implica la afectación al titulo de imputación y
la inobservacia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito
penal y que se colige de la interpretación que se hace del artÍculo 26e del
código penai" (E,jecutoria Suprema del 14 de enero del 2003, Exp. Ne 3203-
2QQ2 Lima. S¡r¡z¡n S¡r.rcsEz, Nelson, Delitos contra la Administración Públi-
ca, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2Cñ4, p.231).
78. l¡¡ponr¡NqA DE LA pERrcrA coNTABLE
"Para la configuración del delito de peculado se hace necesario que se acre-

dite de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o efectos esta-
tales encomendados, lo cual debe quedar corroborado por una actuación
pericial contable determinante por tratarse de caudales del Estado. (Ejecu-
toria Suprema de 08 de abril del 2003, Exp. Ne 3795-2001 Arequipa. Sel¡z¡n
S¡¡¡c¡re, Nelson, Delitos contra Ia Administración Pública, Jurisprudencia
Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p.212).
79. Penrc¡e ouE oEsvANEcE rMpurAcróN DELrcnvA
"Del análisis de lo actuado se advierte que las imputaciones contra los pro-
cesados se han desvanecido con el informe pericial de arquitectura, debida-
mente ratificado donde su contenido se acred¡ta que no hubo apropiación
del material entregado para la construcción de la obra, por cuanto en dicho
informe se concluye que el total de material utilizado es equivalente a la
recepcionada por los encausados. (Ejecutoria Suprema de 06 de noviem-
óre de!2002, Exp. Ne 374-2000 Junín. S¡r,qzqn SÁ¡rcsez. Nelson, Delitos con-
tn la Administración Pública, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores,
2004, p.284).
óil
Fidel Rojos Vorgos
80. Pecuuoo DoLoso AGRAvADo
"La conducta del procesado constituye delito de peculado agravado, por

cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social
que se había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo,
encuadrándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado,
por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social" (Ejecuto-
ria SÜprema de '18 de junio del 2001 , R.N. Ne 2104-200'1 Cajamarca. S¡r-¡z¡n
SÁ¡rc¡Ez, Nelson, Delitos contra la Administración Pública, Jurisprudencia
Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 359).
81. Pecuueoo Doloso AGRAvADo
"Se ha logrado acreditar fehacientemente la existencia del delito de peculado

así como la responsabilidad penal del acusado, al haberse el procesado,
Alcalde municipal, apropiado de caudales y efectos destinados al programa
de apoyo social "vaso de leche", demostrando por demás una conducta
dolosa, pues acepta que los víveres que mantuvo en su poder se echaron a
perder por que no se repartieron oportunamente, constituyendo una con-
ducta con mayor reproche penal por que no se puede aceptar que exista en
la jurisdicción del gobierno municipal una exlrema pobreza y los encargados
de atenuar ese hecho social se aprovechen y se apropian para beneficio
personal en desmedro de sectores sociales tan sens¡bles como son las ma-
dres y los niños,, (Ejecutoria Suprema de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad de 1 4 de junio de 1 999, Exp. Ne 389-97, Jurisprudencia Penal, Lima,
Editora, Normas Legales, 2003, p. 379).
82. Pecuuqoo culposo
"Resulta imputable por delito de peculado culposo, el inculpado que actúa

con negligencia en sus funciones, ya que al tener la calidad de tesorero
obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregán-
dole una suma de dinero de manera irregular, dinero que éste se habría
apropiado; de lo que resulta que no se habría merituado la prueba actuada
ni compulsado debidamente los hechos imputados en la sentencia, siendo
procedente declararla nula en su extremo absolutorio- (Ejecutoria Suprema
de 15 de julio del 1999 (Sala C), Exp. Ne 281-99 Academía de la Magistratu-
ra, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 465).
83. Pecuuoo Culposo
"Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, asÍ

como la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declara-
ción instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado
612
-
Sumillos de jurisprudencio: Del¡tos de peculodo
lo dejó en la gaveta de sus escritorio y no en la caja fuerte de la institución;

como correspondía y a la que estaba obligada en su condición de tesoresa;
conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destina-
do al pago de los trabajadores de la institución. (Ejecutoria suprema de 10
de julio del 2o02, Exp. Ne 3278-2001 Apurímac. snL¡zAF Sn¡¡c¡rez, Nelson,
Deii,6,s contra la Administración Púbtica, Jurisprudencia Penal Lima, Jurista
Editores, 2004, P. 364).
84. Pecuuoo CuLPoso
que el dinero fue retirado del banco y no obstante

"Los encausados admiten
que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como
señala el manual de procedimiento, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y
sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero
que se había retirado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a
que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer
el depósito en otro banco- (Eiecutoria suprema de 1 6 de octubre del2aQ2,
Exp. Ne 41 68-2001 La L¡bertad. S¡t¡z¡n Se¡rc¡rez, Nelson, Delitos contra la
Administración Pública, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004,
p. 375).
85. PEcut-¡oo oE uso
*Los procesados en su condición de Alcalde y por ende de funcionarios

públicos encargados de percibir, administrar o custodiar bienes de la admi-
nistración pública, faltaron a la confianza pÚblica depositada en ellos, toda
vez que se comprobó su participación a favor de una candidatura facilitando
el uso de vehículos de transporte de sus respectivos Municipios participan-
do activamente portando banderolas alusivas a la candidatura*es decir die-
ron mal uso a los vehículos destinados al cumplimiento de alguna labor pú-
bl¡ca. (Ejecutoria Suprema de 23 de agosto del 2002, Exp. Ne 2565-2001
Cuzco. S¡r-¡z¡n S¡¡rcrez, Nelson, Delitos contra la Administración Pública,
Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 399).
86. Pecuuoo DE uso
*se le incrimina a los procesados en su calidad de miembros activos de la

Policía Nacional del Perú, haber hecho uso del vehículo incautado por la
División Antidrogas, el mismo que debió ser internado oportunamente en la
oficina Ejecutiva del control de Drogas, circunstancias que fueron adverti-
das al haberse ocasionado con el vehículo un accidente de transito' (Eiecu-
toria Suprema de22de enero del 2003' Exp. Ne 3201 -2001 Lima. S¡L¡z¡n
SÁ¡¡c¡iez, Nelson, Detitos contra la Adminisuación Pública, Jurisprudencia
Penal, Lima, Jurista Ediiores, 2004, p. 401 ).
ó13
-
Fidel Roios Vorgos
87. Melvens¡cróN oe FoNoos: ereN uuRíorco
"En el delito de marversación de fondos er bien jurídico protegido es preser-

var la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos,-es decir ra
ra-
cional organización en ra ejecución del gasto y en la utilización o empreo
der
dinero y bienes públicos; se trata en suma, dó afirmar el principio db legali-
dad presupuestal, esto es ra disciprina y racionalidad funcional der servióio"
(Eiecutoria suprema de 23 de enero der 2003, Exp. Ne g630-2001
ücayari.
salazar sánchez, Nelson, Detitos contra la Administración púbtica, Jíris-
prudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 2OS).
88. MelvenslcróN oE FoNoos: ncros ríprcos
"Los actos imputados a los acusados, consistentes en haber destinado los

recursos del sobre canon petrolero para gastos personales, caja
chica, pu-
blicidad y otros gastos corrientes, así como er tiasrado irregurár de fonáos
del resoro Público de la partida de remuneraciones a la de bienes, acreditan
comisión del delito de malversación de fondo así como la responsabilidad
la
penal de los procesado5" (Ejecutoria suprema der 1g de noviembre
der 1997,
Ne 2846-96
!xO. jurídica, Ucayali. Ro¡¡s V¡nc¡s, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima,
Gaceta 1999, p.6S2).
89. Mar-vensac¡óN oe FoNDos y No pEcuLADo
"Los actos imputados al burgomaestre, consistentes en haber gestionado y

obtenido un préstamo der Banco de ra Nación, destinado a ta éjecución
oé
obras, pero que fue utilizado por er acusado para adelanto de remúneraciones
y otros, no configura el delito de peculado sino de malversación
de fondos"
(Ejecutoria suprema der 16 de agosto der 1996, Exp.
- '
Ne 1364-96-8, Lima. Ro¡,ns
V¡ncrc, fide| Jurisprudencia penal, Lima, Gacela jurídica, .1999, p,
6S4).
90. MelvensActoN DE FoNDos: suFtctENctA pRoBAToRtA
"La comisión del derito de marversación de fondos se haila debidamente

acreditada con er informe preliminar, dictamen pericial contable y
la instruc-
tiva del procesado, ar haber destinado dinero piocedente
der p"troi"-
ro. a la compra de bienes generares y a ra cuenta ""non
de gastos corrienies, asi-
mismo al haber utilizado intereses proven¡entes de lá cuenta
corriente del
programa del vaso de leche a fines distintos a los previsto5"
(Ejecutoria
suprema del 05 de noviembre der 199g, Exp. Ne 61s1-97 piura. Fro.rÉ
V¡nc¡s,
Fidel, Jurisprudencia penal Comentada, Lima, Gaceta jurídica,
1999, p. affi).
91 . Melvensecló¡l oe FoNDos
"El procesado durante su gestión como gerente de ra corporación Departa-

mental de Desarroilo de Ancash, dispuso indebidamente de ros
,e"urro"
614
Sumillos de jurisprudencio: Delifos de peculodo
intangibles provenientes de los préstamos del Banco lnteramericano de de-

sarrollo-BlD- ordenando que estos fondos se utilicen en gastos de funciona-
mientos, como el pago de incremento de remuneraciones a los trabaiado-
res, cuando el dinero estaba destinado a la ejecución de proyectos de inver-
sión en la zona' (Ejecutoria Suprema de 04 de diciembre del2OQ2, R.N. Ne
430-2002 Ancash. S¿L¡z¡n SÁ¡rc¡rez, Nelson, Delitos contra la Administra-
ción Pública, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p. aa5).
92. MrlvensAcróN DE FoNDos: Acros rfptcos
"La comisión del delito de malversación de fondos se acredita con ef infor-

me pericial, donde se concluye que el manejo de los fondos de los créditos
del Banco de la Nación no fueron utilizados en su totalidad para el fin con el
que fueron solicitados- pago de remuneraciones y otros- sino que se desti-
naron para la amortización de obiigaciones bancarias y el pago de gastos y
adquisiciones, contraviniendo asÍ el sentido funcional del dinero o caudales
entregados en administración o custodia al procesado. (Ejecutoria Supre-
ma de 08 de agosto del 2002, Exp. Nn 4050-2001 Cono Norte de Lima.
Sn¡.¡z¡n SÁr.rc¡-rez, Nelson, Delitos contra la Administración Pública, Jurispru-
dencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2AO4, p. 452).
93. MnlvensAcróN DE FoNDos: FESpoNSABTLTDAD AoMrNrsrRATtvA
"Se desvirtúa la existencia de la maiversación de fondos pues de las pericias

contables se deduce que si bien se determinó que en el ejercicio presupuestal
del año de 1996 en la entidad agraviada existe un saldo negativo por un monto
superior a los 5000 mii nuevos soles, ello se debe a los sobregiros efectuados
en la ejecución de gastos corrientes, lo que solo acarrca responsabilidad ad-
ministrativa" (Ejecutoria Suprema de 26 de julio del 2003, Exp. Ne 3253-2001
Ancash Huaraz. S¡r,q¿qg S¡¡¡cr.rEz, Nelson, Del¡tos contn la Administnción
P ública, J u risprudenc ia P e nal, Lima, J urista Editores, 2004, p.'41 3).
94. MelvensActóN oE FoNoos: AuronrzAcróN pARA LA vENTA DE BTENES
"Si la venta de bienes de una institución estatal son autorizados por órgano
competente con la finalidad de lograr la renovación o reinversión de capita-
lización del bien; consecuentemente en tales circunstancias, mal puede im-
ponerse una sentencia condenatoria por lo que debe absolverse" (Elecuto-
ria Suprema de 28 de mayo del 1998, R.N. Ns 6116-97 Ancash. C¡roc¡¡ro
Roonícuez, Reiner, V¡r-l¡oolro Zsre, Víctor; LimaJurisprudencia Penal,Lima,
Jurista Editores, 2002, p.262).
95. Pecuuoo y MALvEFSAcTóH oe FoNDos pREcrs¡oNES
"El delito de peculado es diferente al de malversación. El primero, sanciona

al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para otro
ó15
Fidel Roios Vorgos
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le está con-

fiado por razón de su cargo; mientras que el delito de malversación se con-
figura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que
administra una aplicación diferente de aquella a la que están destinados;
tratándose de dos figuras delictivas distintas que sancionan la conducta ilícita
penal de los funcionarios públicos en el elercicio de sus funcions5" (Ejecuto-
ria Suprema de 13 de julio del 1999, Exp. Ne 1524-98 Arequipa. Revista
Peruana de Jurisprudencra, Trujíllo, Editora, Normas Legales, 2000, Año ll,
Ne 3, p.396).
96. Pecuuoo y MALvERsAcTóru oe FoNDos: pREctstoNEs
"Los delitos de peculado y malversación atribuidos al procesado se materia-

liza por la utilización del dinero y bienes pertenecientes del Estado o secto-
res del Estrado en provecho propio o de terceros, como en la inadecuada
utilización de los mismos contravíniendo así el sentido funcional del dinero o
caudales entregados en administración o custodia al agente. En los de aná-
lisis, y mediante las pericias obrantes en autos, se ha determinado que el
procesado utilizó indebidamente el erario de su representada no sólo en las
obras sino también que dispuso del dinero en préstamos a terceros, sin ha-
berse producido la consiguiente devolución, que siendo así el comporta-
miento del procesado se enmarca dentro de los presupuestos legales de los
delitos investigados, por consiguiente, corresponde el reproche y la conse-
cuencia jurídica que el colegiado ha determinado en la resolución materia
del impugnato¡¡e. (Ejecutoria Suprema de 26 de octubre del 1999, Exp. Nq
3203-98 Ancash, Normas Legales, Trujillo, Ediiora Normas Legales, Tomo
287, abril2000, p. 4-68).
97. ReHuserutENTo A LA ENTREGA DE BtENEs
"Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes, previsto y sancionado

en el artículo 391e del Código Penal, exige para su comisión que el funciona-
rio o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad
competente, rehúse entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos
bajo custodia o admin¡stración; ilícito que no se presenta en el caso de au-
tos, por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad
del acervo documentario, si bien en dos momentos d¡stintos, sin observacio-
nes por parte de la nueva administración al momento de su recepción final.
(Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003, R.N.- Ne 4176-2001 lca.
SALq¿qn SÁ¡rc¡rez, Nelson, Delitos contra la Administración púbtica, Jurispru-
dencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p. 473).
98. REnusnutENTo,A LA ENTREGA DE BTENES
"La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de

peculado, en su modalidad de retención indebida de cosas, toda vez que si
ótó
Sumillos de jurisprudencia: Del¡tos de peculodo
que
bien es cierto que existe homogeneidad del bien .iurídico, también lo es
dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor
público, dado que el encausado no t¡ene dicha calidad específica quien actuó
sólo como depositario judicial" (Ejecutoria suprema de 25 de febrero del 2003,
Exp. Ne 3939-2001 lca. Salazar sánchez, Nelson, Delitos contra la Adminis'
p. 483).
tración Púbtica, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004,
99. Pecuuoo ExrENSlvo o lMPRoPlo
previsto por el artículo 392e del código Penal, como

"El delito de peculado y 389e del acota-
una extensión de los tipos contenidos en los artículos 387e
do cuerpo de leyes, se consuma desde el momento en que el suieto activo
,e .restra renuente al requerimiento de la autoridad jurisdiccional. (Ejecu-
toria suprema de 28 de enero del 2000, Exp. Ne 1 364-99 Arequipa. Revista
Peruaná de Jurisprudencla, Trujillo, Ediiora, Normas Legales, 1999' Año ll,
Ns 4, p. 391 ).
- 100. Pecul.qoo ExrENSlvol PREclsloNEs
por los suietos activos, configura el tipo penal de

"La conducta desplegada
peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de deposita-
rios, del material de construcción destinado al Programa de Apoyo de
Bepoblamiento-PAR-, si bien es clerto, los recurrentes no tienen la calidad
de funcionario públicos, sin embargo en su condición de proveedores de
materiales de construcción del Programa de Apoyo social al Repoblamiento,
entidad perteneciente al PFOMUDEH sostenido con fondos del Estado, su
conducta se encuentra dentro del delito de peculado por e*ens¡ón, delito
especial impropio. (Eiecutoria Suprema de 21 de enero del 2003, Exp' N'q
3253-ZOO2 Huancavelica. S¡l¡z¡n S¡¡¡cxez, Nelson, Delitos contra la Admi'
nistración Pública, Jurisprudencia Penal,Lima,Jurista Editores, 2004, p. 490).
101. PecuurDo EXTENslvo coMETlDo PoR DEPoslrAFlA JUDIcIAL
de dar
"si una persona es designada en un proceso civil sobre obligación
suma de dinero como depositaria judicial de un bien, y al ser requerida no
cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el delito de peculado
por extensión. En el presente caso, sin embargo, se desprende que el pro-
besado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial, razón por
la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida. (E¡ecutoria supre-
ma de 16 de julio del 2003, R.N.-Ns 2272-2002 Junín. Diálogo con la Juris-
prudencia, Lima, GacetaJurídica, Año 10, Ne 72, setiembre2QO4, p' 153)'
102. Pecuu¡Do ExrENslvo:MEDlos PRoBAToRlos
del delito así como la responsa-

"se tiene que se ha acred¡tado la comisión
briidad del procesado, tanto con el acta de entrega del vehículo, copia de la
617
Fidel Roios Vorgos
boleta de depósito judicial, auto del que se colige que se levantó el embargo
que pesaba sobre el vehículo y auto del cual se desprende que el procesado
no había cumplido con entregar el vehículo que le fue confiado en depósito
judicial por el juzgado siyil. (Ejecutoria Suprema de 12 de diciembre del
2000, Exp. Ns 3245-2000 Lima. Ro¡ns V¡nc¡s, Fide[ Jurisprudencia penal
Procesal Penal, Lima, ldemsa, 2002, p.745. Sentencia de la Tercera Sala
Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con reos libres de la Corte Su-
perior de Lima del 19 de junio del2QO2, Exp. Ne 379-2OOO, p.747). -
1 03. Pecur-¡Do ExrENstvo:tNExtsrENctA DE coNDUcrA DoLosA
"Queda establecido que el procesado, si bien no cumplió con entregar la

obra debidamente culminada, sin embargo está acreditada que dispuso de
la totalidad de dinero entregado para cubrir el avance que hizo en su cons-
trucción, no apreciándose en su actuar visos de conducta dolosa, por lo que
el elemento subjetivo del tipo penal de peculado no está presente en dicha
conducta; en tal mérito, ex¡ste certeza sobre la inexistencia del delito inves-
tigado y por consiguiente de la irresponsabilidad penal del encausado. Eje-
cutoria Suprema de 29 de octubre del 2002, R.N. Ne 4734-2001 pasco.
Salazar Sánchez, Nelson, Det¡tos Contn Ia Administración púbtica, Juris-
prudencia Penal, Lima, Jurista Ed¡tofes, 2004, p. 493.
ó18
ríruLo cuARTo
Los DELrros DE coRRupcróru
DE FUNCIONARIOS
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. La corrupción. III. Co-

rmpción, cohecho y sobomo. IV. La corrupción privada y el sobomo
lransnacional. V. La comrpción pública delictiva en el contexto legal
intemacional. VI. Modalidades de cornrpción delictiva: a) Colvcho
propio.b) Cohecho ímpropío. c) Cohecho pasíoo. d) Corrupción actita. e)
Cohecho antecedente y cohecho subsecuente. f) Obsenaciones pertinentes.
VII. Los medios corruptores: a) EI donatiao.b) La promesn. c) Las z,en-
tajas. d) Casos particulares: los cohechos dísfrazados, las coimas y los fauo-
¡es. VIII. El bien jurídico protegido. IX. La plurisubjetividad de los
delitos de cohecho. X. Los modelos español e italiano de cohecho.
XI. La sistemática peruana de los delitos de cohecho: a) Tipos pernles
de cornryción pasiaa. b) Tipos penales de corrupción actiua. c\Típos espe-
ciales de conupción. XII. Aspectos de técnica legisiativa empleada: a)
Los ve¡bos rectores utilizados. b) Lns fórmulas corrupto¡as. c) Naturale-
za y contplQidad de los tipos penala. d) Típos de resultado y de actiztidad-
peligro. e) Elanentos subjetiaos. f) Funcionarios y particalares. g) Sístemn
depmas. XIII. Figuras penales (o delitos de cohecho) no contempladas
en el Código penal de 1991. XIV. La reforma de 2004 a los delitos de
comrpción: antecedentes y características de las Ley Ne 28355.
I. CoNspenecroNEs cENERALEs
La comrpción -por lo menos la de contenido económico, mayor-

mente estudiada- es un fenómeno social que acompaña a la humani-
dad dividida en clases sociales, donde los recursos y las oporfunida-
des se hallan distribuidos en reiaciones de asimetna y contraste. Está
presente en los niveles altos de poder económico, político y social, como
ó19
Fidel Rojos Vorgas
hu-
también en las prácticas hori.zontales, cotidianas, del interactuar
manoenunaproporciónnadad.espreciable.Tienemayorirrcidencia
de los valores y de-
en sociedad"r.o áu*ocratizadas dónde la fuerza
constituye un
beres se caracteríza por su déficit o en aquellas donde
es en es-
vaior de intercambio para el cáiculo de intereses. Justamente
o incipiente
tas últimas socíedadei de naturaleza capitalista avanzada
Jo^¿" la corrupción ha alcanzado refeientes de alarma que motivan
i.,l"rrogut tes sobre la racionaiidad de la misma: ¿Es el humano
antropo"lógicamente corrupto? ¿Es:y naturaleza-o parte d.e ell¿" como
(713)
o en términos más
sostendrán Sócrates y Platón, uiroclive al vicio,,
se trata
actuales al sobomo yu r"u en su modalidad activa o pasiva? ¿o
factores expli-
de un fenómeno c.-ritural enraizado en io sociai? ¿Qué
todas sus expectati-
can el hecho que individuos que tienen cubiertas
desarro-
vas de status y bo.u*u econémica praciiquen y/o continúen
los
llando .orr.rpoitu*ientos delictivos de enriquecimiento? ¿.Propician {714)
joU"*ur,tui y el alto funcionariado ei efectó dei contagio jerárquico
á" iu .or*páOr,U ¿Se puede seguir jurídico-normativamente conside-
rando la córrupcié" hecho"aisládo de la corrupción.privada? O,
""
acaso, ¿es ya un estilo y un método de conductas que
definen el com-
de los políticos, mandata-
portu*"i""io de ia mayóría de lob gobiernos,
iio, y hombres de poáea así comJ también del hombre común? ¿Cuái
es ei rol qrr" **pie en este contexto el derecho penai, cuálsu eficacia
y fit"itu.iones? ¿'Cuál es la corrupción que la "9P.u penal castiga?
en las publicitadas campañas
iCrrur.,to d.e honástidad. hay realmente
lnti-corrupción globalizadás e internas, o Son acaso éstas eufemísticos
pretextos para tirar las piedras antes de ser apiastados?
El fenómeno de ia corrupción se ha convertido en un probiema
mundial de impiicancias múltiples tanto para la ec-onomía de las
na-
ciones (71s),
las ráglas de la convivencia sociai, ios estilos de conducción
(7r3) PL{róN, La Reptibtíca, Lima, Peisa, 1976,Libto Prime¡o'

de los políticos, gober-
]ean PrN¡rrL sostiene la tesis de que la criminalidad
(71.{)
poder originan, de contagio jerárquico' com-

nantes y de los sectores de Por Procesos
Conclusión que le permite
portamientos corruptos en ios estratós sociales inferiores.
de que los vicios y crímenes O: localizados
i,u."r rrlyu. ias Érases de T¿noE acerca loy Aguilar,
lus cápas del puebio vienen de arriba (Ln socíedad'*ininógena, Madrid,
".,
1,979, p.2\.
economía
(7r5) Paraun estudio acerca de las implicancias de la corrupción en la
.Aproximación macroeconómica al fenóme-
de los países, véase MunrEr Perrño, María,
620
Los delilos de corrupción de funcionorios
política y prácticas funcionaies, como para la morai de los pueblos oto).

Tal súbita irrupción a los escenarios del protagonismo mundial ha co-
incidido, o más bien ha sido posibilitado, por los efectos de las
globalizaciones de la economía, las comunicaciones y la mundialización
de la cultura, que incluso ha permitido cohesionar los rasgos comunes
de tal fenómeno en io que se ha dado en denominar la cuitura de la
corrupción, anticultura extendida por los confines del planeta con Pres-
ci.ndencia del régimen político o la formación económica social que se
trate. Esta constatación no puede llevamos a conciuir que la cormP-
ción tal y como ahora la percibimos sea un problema de reciente data,
Io que ocurre es que las condiciones actuales del escenario político e
informalivo se han convertido en los desencadenantes idóneos para
destapar realidades negativas que aniaño permanecían soterradas o
eran de conocimiento de reducidos grupos de personas. De la sensa-
ción sobre la existencia de la corrupci.ón se ha pasado abruptamente
en estas dos últimas décadas a la evidencia descarada de la corrupción
de los gobernantes, de los aitos círculos dei funcionariado púbiico (ci-
vil y militar), dei empresariado y en general a la confirmación que la
inescrupulosidad y la codicia sin límites son los mecanismos más ade-
cuados para el acceso al poder, el dinero y el éxito. La cultura de la
corrupción como valor antiélico eficaz, fundado en razones de coste
económico, es hoy un valor dominante y sujeto a cuestionamiento y
lucha por ei lado de los sectores sanos de la sociedad y la política.
Pero lo que sí constituye una verdad incontrastable es el hecho
que la corrupción significativa que asola los países-corroyendo cos-
tumbres y estilos de interacción humana, sin ser algo nuevo, es sin
embargo distinta a la que hasta entonces se conocía. Tres notas saltan-
tes definen esta distintividad de la corrupción en ia era de la postmo-
no de la corrupción', en Roonicuez GancÍe, Nicolás; FnatÁ¡.¡ C¡r'ennós, Eduardo y

Co¡rrne¡es Arr¡Ro, Luis, Prerención y represión de Ia cornryción en eI estado de derecl'to,
Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005, pp.18 a 39.
(716)
Al respecto una serie de artículos que reflexionan sobre ias reiaciones entre
corrupción y moral, véase en Conrt¡.t¡, Adela; PEces Banees, Gregorio; Z¡nz¡r-eJos, ]osé
Antonio y Velesco, Demetrio, Corrupción y étíca,B1lbao, Universidad de Deusto, 1996.
Igualmente de Conm're, Adela, Etíca de la sociedad ci¡tí\. Un antídoto contra la conupción;
y de Lónrz C¡Len¡, Nicoiás, "Corrupción, ética y democracia", en Annovo, Luis; Aucun,
Clemente; Gnnzóru, Emesto y otros, La conupción política, Madrid, Aiianza Editorial,
1997, pp.253 a 270, y 117 a 134, respectivamente.
621
Fidel Rojqs Vorgos
demidad y las globalizaciones: a) su naturaleza institucional; b) su in-

corporación o conexión con el crimen organizadoi I c) su decantamiento
de ias formas tradicionales de corrupción, como Suerte de corolario de
las precedentes características.
En efecto, asistimos como observadores privilegiados a observar
ei desarroilo de una corrupción que ha tomado a los centrós de deci-
sión político-militar y económico en tanto posiciones desde las cuales
desarrollar los planes deiincuenciales, implementando toda una estra-
tegia de copamiento y utiiización de las estructuras del Estado para
enriquecerse y delinquir. Posicionamiento de puestos públicos, cargos
institucionaies y tendido de redes entre las instituciones PaIa configu-
rar -a nivel del Estado, ia conducción política del país, la actividad
empresarial pública, las contrataciones en general y los procesos eiec-
torales- bastiones de control al servicio de la actividad delictiva de
amplios sectores del alto funcionariado a todo nivei y de quienes me-
dran en su entorno. Proceso de significativización, absolutización y
sofisticación de la corrupción inscrito en el marco globalizador de la
criminalidad organizada, en tanto el país se halla inmerso en las tran-
sacciones económicas con transnacionales y en la estrategia de las
decisiones mundiales de los centros de poder económico, y por 1o
mismo con ias conductas desvaloradas de tales dimensiones del acon-
tecer internacional.
Por cierto la corrupción institucionalizada y asociada con el cri-
men organizado no es la clásica relación judicial de cohechos bilatera-
les o concusiones aisladas, ni las tradicionales corruptelas de los buró-
cratas, o las coimas solicitadas por policías y secretarios de juzgado;
tampoco las apropiaciones de caudales por algún funcionario de pro-
vincias o de algún otro del gobierno central caído en desgracia. No,
tales formas de corrupción -que sin embargo no han perdido vigencia
en la estadística judicial pero sí significatj.vidad- son aquellas para las
que se crearon las diversas figuras de los códigos penales en el siglo
XIX y que no pueden dar cuenta de la apabullante descarada y signifi-
cativa corrupción actual, que ha sofisticado sus métodos, creado for-
mas distintas de cohecho, que se ha asociado al crimen iniemacional y
que ha tendido redes a través de asociaciones ilícitas -algunas de ellas
de contenido mafioso- hasta entonces no vistas en los predios de la
administración pública para medrar de ias posiciones de ventaja que
otorga el poder o su cercanía a é1.
622
Los deiitos de conupción de funcioncrjos
La comrpcióry en tanto fenómeno complejo puede ser estudiada

con base a tres mafrices, en tanto dato socioeconómico como referente
antiéüco que invade y afecta las cosh:mbres de las interacciones huma-
nas, sociales, económicas y políticas, y estrictamente como una conducta
penalmente típica. Reconociendo que un estudio estrictamente penal no
ayuda a tener una visión rigurosa y real del contenido y formas socioiógi-
cas de tal fenómenq por ias limitaciones propias de nuestra arcaica legis-
lación penal en dicha materia y por su naturaleza misma, el objeto áet
presente comentario'an¿álisis de los tipos penales de com,rpción que regis-
lra el Código Penal peruano sólo se restringirá a didra tercera lechrr4 de-
jando en manos del acucioso ledcor seguir la pista a t¡avés de1 trabajo de
especialistas que han publicado trabajos de excepcionaiidad calidad ña.
U. Le connupcróN (718)
El término ,.corrupción> tiene una vasta diversidad de aplicacio-

nes que rebasan el marco jundico. Así, significa: a) alterar y trastocar ia
forma de alguna cosa; b) echar a perder, dañar, pudria descomponer; c)
oler mai; d) incomodar, fastidiar, irritar (uso lingüístico figurado); e) vi-
cio o abuso introducido en las cosas no materiales; f) sobomo, cohecho;
g) delito de pewersión sexual. Para el derecho penal interesan las dos
últimas acepciones; para los efectos de nuest¡o estudio sólo la penúlti-
ma: el sobomo o cohecho. La cormpción pública puede ser definida,
siguiendo a Alfonso SeaÁN Gooov como la utiiización de potestades pú-
blicas para el interés privado cuando éste difiere del general, al que toda
actuación pública se debe por mandato constituciondl o legal (ne). No
todo acto de corrupción pública se halla punitivamente tipificado; en
el Código penal peruano se ha enfatizado la de connotación patrimo-
(7r4 Véase Rose-Ac<Envaru,

Susan, La cornqción y los gobiernos. Causas, consecuen-
Madrid, siglo veintiuno Editores, 2001; Cerceurcr¡e, Albert, Cuestiones de
cias y reforma,
lealtad, límites de! libernlismo: corrupción, nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona,
Paidós, 2000; F¡erÁN Canannós, Eduardo, La conupcíón: aspectos jurídicos y económicos,
Salamanca, Ratio Legis, 2000, Ercew, Peter, Las redes de la corrupción: Ia sociedad cioil
contra los abusos del poder, Bogotá, Editorial. Planeta Colombiana. 2003.
(71s)
Del latín "corruptio" o "corruptíonis" que significa aiteración, seducción o
corrupción.
(7re)
SABÁN Cooov, Alfonso, EI marco jurídíco de Ia corntpción, Madnd, Civitas,
1991, p.16.
623
7
Fidel Rojos Vorgos
nial y se ia ha revestido de requisitos normalivos Para ser relevante o

merécedora de imputación. Pero sí se puede decir que toda corrupción
pública implica necesariamente un romPimiento con ei ordenamiento
jurídico y con ios valores que la sustentan.
m. Connurclótt, coHEcHo Y soBoRNo
Las tres palabras se utilizan indistintamente en el ambiente jurí-

dico y social én general para referirse al quiebre de la imparcialidad
con manifiesta vénalidaá det funcionario yio servidor público en ei
desempeño de sus atribuciones o uso del cargo. Lo que implica nece-
sariarnente la entrada en juego de intereses particuiares que resultan
priülegiados por encima de los fines institucionales y de justicia, así
como lá ruptuia de los roles especiales del sujeto público, quien cede al
influjo dei dinero o la ventaja indebida e ilícita. Pero igualmente se com-
prende con dichos términos la deshonestidad de los particulares que
iometen a precio los actos y prestaciones de la cuestión púbiica a través
de la puesta en práctica de los medios o instrumentos corruptores.
La Convención Interamericana contra la Corrupción (Ca-racas, 29 de marzo de

1996) nos habla de los siguientes actos de corrupción (art. VI):
"a. EI rqtLerintiento o Ia aceptaciórr, dírecta o indirectamente, por un t'tutcionarío públíco
o Ltna persotn que ejerzn futcíones ptiblicas, de cualEier objeto de aalor ¡.teumiario y otros bene-
para otra Persona o entidad a
fcios conto dádiaas, t'nuores, pronrcsas o uentajns para sí ntísnto o
cantbio de Ia renlización u omisión de cualEier acto en eI ejercicío de sus funciones ¡ttiblicas;
b. Et ofi.ccimíento o el otorganiento, directa o indirectamente, a un funcíonario ptiblico

o a una personn que ejerza frnciones ¡ttiblicas, de ctnlquier objeto de t'alor Peuutiario u otros
benefcíos como dadioas, fnaores, pronrcsas o uentajas para ese fwtcionarío ¡túblico o pnra otra
persona o entídad a canúio de la realización u onúsión de ualEier acto en eI ejercicio de sus
funciones públicns;
c. La realízacióu, por ¡tarte de un fttncionario público o w1a persona que ejerza funciones
públicas, de cualquier acto u onúsión en el ejercicio de sus funciones, con el fn de obtener
íIícitantente bencficios para sí núsmo o para un teÍcero;
d. El aprouecltantíento dolosa u ocultación debíenes prooenientes de cualesquiera de los
actos a los que se refere eI presente artículo; y,
e.Ln partici¡tacíón conto autor, coautor, instigador, cóntplice, encubridor o en cualquier

la conúsión de
otrafornn, en la cowisión, tentatiaa de contisíón, asocíacíón o confabulacíón para
cualquíera de los actos a los que se refere eI presente artícttlo" (Cor.:rn,tr-onÍe CeNen¡l oe L¡
Renúerrce, Conqtendio Nomntizto del Sistenn Nacional de Control, Lima, Conlraloría Ge-
neral de la República, Gaceta Jurídica Editores, 1998, p.546).
624
-
Los delitos de corrupción de funcionorios
La conupcíón puede abarcar, no obstante el sentido estricto ano-

tado en el párrafo anterior, todas las dimensiones del quehacer huma-
no: el tráfico comercial, las relaciones de pareja, ámbito intelectual, re-
Iigioso, relaciones laborales, familiares, ámbito científico, los campos
jurisdiccional y forense, gestión pública, eic. Sólo cuando se presenta
en las esferas de competencia -en sentido amplio- de los funcionarios
y servidores públicos se denomina cohecho. Es así ei cohecho una es-
pecie concreta de corrupción focalizada en atención a los comporta-
mientos de los sujetos públicos que lesionan o ponen en peligro el bien
jurídico tutelado del correcto funcionamiento de la administración
pública y de la imparcialidad como condición fundamental de sus ac-
tos. El té¡mino soborno, en cambio, aiude a una acción también con-
creta de contenido ilícito. imputada a terceros, consistente en tratar de
quebrar o quebrar la resistencia del sujeto público o de un particular
equiparado, mediante el uso de medios corruptores con el objeto de
obtener iiícitos o indebidas prestaciones inherentes a los actos de fun-
ción o servicio público. Tradicionalmente se ha hablado dei delito de
sobomo para referirse con é1 al cohecho activo. En sentido restringido
sobomo se utiliza para referirse al medio corruptor puesto en acción
(donativo, entrega, ventaja, promesa, presente, dádiva, etc.).
Como se observa, ios tres vocablos -ios mismos que son sinóni-
mos- tienen matices semánticos diferenciados. En ei desarrollo de este
título utilizaremos con fines didácticos las palabras corrupción y cohe-
cho conigual significado.
Ahondando un poco en el significado de los uerÚos cabe anotar
1o siguiente:
Cohechar es un verbo transitivo (es decir, de acción), al igual que

el verbo corrlmper, cuyo significado etimológico es doble:l-) sobornar a
un funcionario público; 2) alzar el barbecho, o dar a la tierra la última
vuelta antes de sembrarla. Ei sustantivo cohecho tiene en materia penal
un significado preciso: ia conducta o comportamiento de corrupción
imputable a los sujetos públicos así como elcomportamiento de terce-
ros que corrompen a dichos sujetos. El cohecho es así un término que
abarca dos centros generadores de corrupción: los funcionarios o ser-
vidores públicos, y los terceros o particulares.
Al igual que con el verbo corrompet sobornar es un verbo transitivo
que connota ei acto de corromper a alguien mediante empleo de dona-
625
Fidel Rqos Vorgos
tivo o dádiva para conseguir algo de é1. Sobornar tiene una mayor
denotación que cohechat pues éste se restringe al ámbito de lo públi-
co, mientras que sobomar puede estar referido a dicho ámbito como al
de las interacciones privadas. Sin embargo, sobomar tiene una menor
riqueza conceptual, pues en propiedad sólo se circunscribe a las dádi-
vas o donativos.
IV. L¿, connunc¡óN pRtv¿p¿, y EL soBoRNo TRANSNACIoNAL
La corrupción privada, la desarrollada en las relaciones entre per-

sonas naturales o entre ésias y las jurídicas no relacionadas directa-
mente con la cosa pública, por lo general no alcanza los matices de
alarma social que provoca la producida en las esferas de la administra-
ción pública, sin que ello implique negar su alta incidencia y alcances.
No existe en el país trabajos de campo de envergadura que muestren
la extensión de estas prácticas anómalas en la gran variedad de planos
de interacción: económica, comercial, financiera, empresarial en gene-
ral, barriai, laboral, interpersonal, etc., que configuran el vasto espec-
tro de la corrupción privada. La corrupción privada elemental o se so-
luciona en el ámbiio civii o se traduce en delitos comunes, o por io
generai permanece impune como un anti-valor tolerable.
La corrupción privada que afecta las relaciones en el ent¡amado
empresariai, mercantil y laboral, significativa por su propia naturaleza
e implicancias, ha comenzado a ser vista desde otra perspectiva en
estos últimos tiempos, vale decir como necesitada de ingerencia puni-
tiva. Los diferentes cónclaves internacionales habían comenzado a to-
mar cuenta que no es posible efectuar cortes taxativos entre corrup-
ción púbiica y privada para norm ativizar una y dejar sin intervención
la segunda, bajo el argumento que ella se solucionaba soia o no era
corrosiva del entramado étiio social, dado que tienen múltipies vasos
comunicantes y por igual poseen efectos corrosivos y deslegitimadores
de las bases de convivencia social. Si bien ya con bastante anterioridad
se han dado casos de sanción judicial a prácticas de corrupción en el
sector privado ?70), es la Común del22 de diciembre de 1998"
"Acción
(220)
Los casos de la jurisprudencia americana que desde 1942 sanciona ei sobor-
no comercial relacionado con la obtención de fórmulas de procedimientos industriales
secretos y la ley alemana contra la competencia desleal (UWG) de 1908 cuyo artículo 12
regula y castiga el cohecho pasivo y activo en la economía privada aiemana (citados
626
Los delitos de cotrupción de funcionorios
la corrupción en el
adoptada por el Consejo de la unión.Europea sobre
y activo
;;.¿, priiado la que árige el paradigma del cohecholo pasivo
tipifique como
en dicho sector y cada Estado miembro
^r"g.rriqrre
infracción Penal r21).
Noobstante,lasfronterassetornan,enlaactualidad,frágiiesy
comunicables.Laintervenciónestataleniagestió1-yco.nducción-re-
ha toma-
sulación de Ia economía, inciuso en las sociedades liberales,
entre lo privado y lo público'
e;i;;;ble las antiguas divisiones
en gran me-
ias globalizaciones údo orden han interdependizado
".,
Manuel, Los delitos contra la administración pública en el

Código
oor As¡Nro VÁsQuez,
i;;;;;;;"",i;"i"É"r"r"u,ii*u,2003,p.4r6);véasetambiénparaelcasodeAlema-
Tratamiento
penales comparados'
nia ei informe de W¡ssvin, Mu*ír, Paul, "Sistemas
penal de tu.or*lión poiítica y administritiva>>' en Rnista Pezal' Ne 3' enero
iuridico
iggg, guic"iona, Editorial Praxis, pp' I23 a 127 '
(7:1) Art. 2. Corrupción pasiva en el sector privado'
l.AefectosdelapresenteAcciónComún,constituirácorrupciónpasiva.enel
que, directamente o por medio de
sector privado el acto inüncionado de una persona
empresariales ventaias indebi-
terceros, solicite o ...iUu .r, el ejercicio de áctividades
misma o un te¡cero' o acepte la promesa de
das de cualquier naluraleza, puia sí Para
a cambio de realizar o abstenerie de reaüzar
un acto incumpliendo sus
a"f",
".*ri"",
Éunciones.
2.Coniasalvedadcontempladaenelapartado2delartículo4,cadaEstado
miembroadoptarálasmedidasnecesariasPalaasegurarquelacon.ductaaquesere-
pe-nal. Dichas medidas se aplicarán'
fiere el apartado 1 * ;iplffi .omo inf.u.ción
una distorsión de la
compê-
como mínimo, a la conducta que suPonga o pueda suponer
mercado común y que cause o.pueda causar PerJulcros
i"i.iu, ut menos en el marco dêl
debido a ia adjudicación o la e¡ecución irregular de un contrato'
económicos a terceros
Art. 3. Comrpción Activa en el sector privado'
l.AefectosdelapresenteAccióncomún,constih¡irácomrpciónacüvaenel o
s"ctor pJ.rado la acción intencionada de qu'ien. prom¡ta,
ofrelcl-o d-é' directamente
po.*"diodeterceros,unaventajaindebidadecualquiernaturalezaaunaPersona,
de dicha
para ésta o pafa un ,"r."*, en el'ejercicio de ias activídades empresariales
incumpliendo sus
;;;;^, p"'." q'.r" ésta realice o sá abstenga de realizar un acto
obligaciones.
2. con la saivedád contemplada en el apartado 2 del
artículo 4, cada Estado
paia useg'""t a que se
miembro adoptará las medidas necesarias 1u: !-::id"cta
refiere el apartado 1 ; ti;Íiq"" como infraición peá. Dichas.medidas se aplicarán,
una distorsión de la com?e-
como mínimo, a la conductu q''e sttpo"ga o pueda iuponet
teiá", at menos en el marco áel mercado común y que cause
! Pue$a causar
irregular
P€4uroos
de un contrato'
económicos a terceros debido a la adiudicación o la ejecución
627
7
Fidel Roios Vorgos
dida la toma de decisiones y Por lo mismo han creado un ambiente de

mutuas responsabilidades pJra el sujeto público y ios particulares' La
irrupción áe las grandes iorporaciones económicas de naturaleza
transnacional (indistriales, financieras, bancarias, miiitares y de ser-
vicio) que dominan y controlan los mercados e interactúan estrecha-
.n"r,i"'.or, los gobiernos y las clases políticas, muCha.s veces
condicionándoloJo comprándoselos, ha posibilitado, sociológicamente
hablando, que nos podámos referir al soborno transnacional. Se en-
tiende éste como las diversas prácticas de entregas u ofrecimientos de
dinero, objetos de valor económico, favores u otro beneficio de índole
diversa (zi) a ios funcionarios y empleados públicos de un país exfran-
jero sea en el lugar donde residen lbs agentes cohechadores o fuera de
él puru urugrrrui operaciones económicas y movimiento de capitaies
de gran en.ietgudnta. Las características de este soborno se diferencia
del tradicionaf entre otros aspectos por las implicancias político-socia-
les del mismo que Provocan el subsiguiente desmoronamiento de los
valores ético-potítiiot, pot 1a fuente de producción activa del soborno
que consid"rá tui"r prácticas un mecanismo ajustado al movimiento
intemacional del .upitul, estableciendo incluso asignaciones propias
para tales fines en el presupuesto de las grandes emPresas
iransnacíonaies, y finalmente por el grado de presión y chantaje que
sobre la ciase poiítica de los países supone ei poderío de dichos con-
giomerados sin nacionalidad ni moral que no sea otra que el lucro y el
que un
ioder. Naturalmente que el soborno, en esta perspectiva,.más
caso de tipicidad p"t ul es un fenómeno social negativo de dimensio-
nes mund.iales. Es en la actualidad ya numerosa la legislación intema-
cional, tanto de la unión Europea como de las Naciones unidas, pa-
sando por ia Organización de Estados Americanos que regula 9l so-
bomo transnacional. Situación distinta es ia que ofrecen las legislacio-
nes penales nacionales en relación al compromiso asumido de incor-
po.ár en la estructura normativa de sus Códigos dicha figura, no obs-
iante se trata de un problema de tiempo. En el Perú aún no se ha legis-
lado expresamente sobre este tipo de corrupciórr.
Dando cumplimiento a los acuerdos adoptados por la oCDE en
la,,Convención sobre sobomo de funcionarios públicos extranjelos en
(7¿) Véase al respecto el art. VII de la Convención Interamericana contra la Co-

rrupción (Compendio Nornntioo del Sistema Nacional de Control, cit., p. 546).
628
las transacciones comerciales internacionales", España es uno de

los
re-
países occidentales cuyo Código penal a la fecha ha cumplido
con
glrtu, tu figura del sobórno transnácional. Así, mediante ia Ley Orgáni-
"*ztzoooáel 1t de enero que modificó la Ley orgánica 1011995 del23
de noviembre ha ingresado en el Código Penai el artículo 445
bis, el
mismo que señala que "Los que, con dádíaas, presentes' ofrecimientos
o
por sí o por persona inter-
promesas'corrompierin o intentaren corromper,
'p,uesta,
a las atúóridades o funcionarios pítblícos extranjuos o de organizacio-
'nes de un terce-
internacionales en eI eiircicio de su carSo enbenefcio de éstos o
actúen o se absten-
ro, o atendieren a sus sotióitudes al respecto, con el fn de que
para conseguir o
gan de actnar en relación con el eiercicio de fimciones públicas
de actiaidades
cDnseraar un contrato u otro beneficio inegttlar en In realización
con penas prtaistas en eI artí-
económicas internacionales serán castigalos las
me-
culo 423, en sus respectiaos casos>. Chite igoalmente ha incorporado,
la
diante Ley Ne 19829 del 8 de octubre de 2002, en su código penal
figura deisobomo transnacional (artículos 250 bis Ay 250 bis B).
V. L¿ CON¡UPCIÓN EúNUCE DEI.ICTTVA EN EL CONTD$O LEGAL INTERNACIONAL
No existe en ei mundo legislación que deje de castigar a 1os agen-

de é1,
tes públicos que utilizan et póder q-'.te áu el cargo para abusar
def¡audar al Éstado o enriqulcerse. El tema de la corrupción es motivo
de interés y preocupación mundial. Congresos, conferencias, camPa-
en una
ñas anti-corrupción^y denuncias han colocado la problemática
@3).
cuestión de Primer orden
de
En Roma, el sobomo de los funcionarios alcanZó altos niveles
ocurrencia d.urante la República y sobre todo en la etapa imperial. En
laRepúblicaromanu.lduiitoadquirióe].nombredecrimen
repeht)dnrum.Enla Ley de las XII Tablas se estableció: "Pena de muer-
te contra el Juez o árbiiro nombrado por el magistrado, que
haya reci-
(z+). Posteriores regulacio-
bido dinero por pronunciar su sentencia,,
r73) Claro, aunque sea sutilmente irónico, que no Pocas veces quienes organizan
despliegue
y están detrás de tan inusitado interés anti-comrpcign...ol su aparatoso
'publicitario sean los propios e intocables agentes ait aeiito (¡paradojas del poder!), de
aquel giganter.o *o*t o Lniathandel que hablara metafóricamente Thomas HoseEs
'lo
en 1651.
de las
(7:.r)
Tabla \X (de jure pttblico). véase onrouÁ¡r, Mario, Explicación histórica
Madrid, Leocadio López Edito¿ 7872' p' 1I2'
lnstitttciones del Emperador lustininno,
629
Fidel Rojos Vorgos
nes, la Lege Calpurnia, Acilia y la Lege Iuliae de Pecunis REetundis repri-

mieron tanto la recepción de donativos y regalos como ias exacciones
y concusiones por parte de los magistrados y jueces, aunque con me-
nor rigor represivo y generalmente con penas de multa.
En el contexto normativo penaiinteinacional actual eltratamien-
to dado ei tema de la autoría por delito de cohecho pasivo,tobre todo
en Europa {u), incluye tanto a funcionarios como a empleados públi-
cos. Suecia, Austria y Alemania lideran la tendencia que amplía Ia
autoúa a funcionarios y empleados del sector priaado. Esta amplia-
ción del círculo de autores por delito de cohecho tan sólo es superada
por los denominados países del socialismo real (República Popular
China y Corea del Norte) {2o) que no hacen mayores diferenciaciones
entre funcionario, empleado público y particuiar, dada la naturaleza
de sus economías y sociedades. En países de tradición jurídica más
conservadora que la sueca y alemana, como España, Italia y Portugal,
la ampliación de ia autoría por cohecho es más restringida
trabajándose con equiparaciones normativas a ciertos sujetos parti-
culares vinculados por nexos contingentes y temporales con Ia admi-
nistración pública.
En cuanto al bien jurídico
se dan cuatro orientaciones bien defi-
nidas: a) países que no lo toman en cuenta (lnglaterra, EE.LfU., Gales);
b) países que consideran que el bien jurídico tuteiado es uel interés del
empieador (público o privado) en ei cumplimiento leal del trabajo por
parte del empleado o funcionario>> (727)' c) países para quienes el objeto
de la tutela es la protección del Estado socialista; y d) países que parti-
cipan de la concepción que es ia administración púbiica el bien jurídi-
co protegido, ya como tuteia al principio de imparcialidad o como de-
ber de iealtad institucional y a Ia Constitución.
Seguimos en este p.unto los informes internacionales sistematizados y re-

unidos en el libro de Michael ÜeenHoeeru, La corrupcíón en el derecho comparado, Bulnos
Aires, Ciedla, 1997.
(nq En el caso de
China, su apertura restringida, controlada por el partido Co-
munista, hacia algunos sectores de economía privada ha producidó reajustes legales
en oanto al sistema diferenciado de sujetos públicos y privados. véase üsenHorñ, Lo
corrupción en eI derecho comparado, cit., p. 31.
(727)
ÜseRHoreN, La corrupcíón en eI derecho comparado, cit., p.36.
ó30
Los delitos de conupción de funcionorios
Las sanciones del delito de cohecho ofrecen un marcado contras-

te entre las legislaciones del socialismo reai, que como en el caso de
th"_u Popular reprimen el delito hasta con pena de muerte y otras
legislaciones que emplean un sistema conjunio de privación áe la li-
bertad y multas elevadas, o aquellas otras que sólo fijan privaciones de
libertad e inhabilitaciones. En los países que reprimen él cohecho pri-
vado se observa una menor penalidad que la impuesta para el cohelho
público. Las sanciones penales a las personas Jurídicár pot actos de
corrupción están contempladas en las legislacionus pur,ui"s de Fran-
cia, Holanda, EE.LJU., Inglaterra y China popular.
VI. MooarroeoEs DE coRRUpclóN DELrcrrvA
Los actos de corrupción de funcionarios y servidores públicos han

sido ciasificados doctrinariamente en algunas tipoiogías que resultan
de. gran interés para los efectos de ordenamiento, sistematización y
calificación legal de los supuestos de hecho imputable a dichos ug"r,-
tes. El término corrupción o cohecho tiene, comó ya dijimos, pu.u u-f..-
tos de nuestra temática, identidad de significaaos. t ai t¡es modalida-
des básicas que a continuación serán comentadas tienen como referen-
tes: a) la naturaleza contraria o conforme a derecho de los actos dei
funcionario o servidor (cohecho propio e impropio); b) ia condición y
conducta del autor, así como la dirección de la acción (cohecho pasivb
y activo); y c) el momento en que se produce el pacto ylo),arecepción,
solicitudes u ofrecimientos (cohecho antecedenle y sybsecuenteJ.
a) Cohecho pasizso
La corrupción es pasiva en tanto el funcionario o se¡vidor se
limita a aceptar, recibir o solicitar el medio corruptor (donativo-ven-
taja o promesa) para:
' hacer u omitir un acto de función o servicio vioiando sus deberes

(cohecho propio);
' hacer un acto de función, de servicio o sin faltar a sus obligacio-

nes (cohecho impropio); como igualmente cuando condiciona sus
actos con base a dichos medios.
. Estg cohecho puede producirse simplemente, en úttimo caso, por

admitir donativos u obsequios en considéración a su cargo sin vincula-
ó3'l
-
Fidel Rojos Vorgos
ción con el ejercicio de sus atribuciones. Esta hipótesis de cohecho pasivo

es discutibie y no se halla normativizada por nuesho Código penal a títu-
lo de deüto de corrupcióry constituyendo sí infracción administrativa.
La corrupción es igualmente pasiva, aun cuando aquí haya com-
promiso activo del funcionario o servidor, cuando éstos solicitan o pi-
den, para actuar u omitir, la entrega o Promesa de los medíos corruP-
tores. Obviamente que en los casos que se llegue al acuerdo o pacto se
estará produciendo un mayor grado de ilicitud que sin embargo, no ha
merecido por parte del legislador penal un tratamiento punitivo esPe-
ciai. La reciente reforma de los delitos de corrupción (Ley 28533) ha
supuesto autonomizar esta modaiidad de cohecho pasivo, la misma
que en la iey tiene un mayor injusto y se hace merecedora de pena más
elevada que la modalidad ..acepta-recibe>.
Ofrece a primera vista, dificultades de asimilación cognitiva, la
existencia de un cohecho condicionante que pueda ser pasivo, tal como
ha sido regulado en el tercer párrafo del artículo 393 del Código. Sin
embargo, y esto es válido para todas las modalidades de cohecho pasi-
vo, lo pasivo no está referenciado en actitudes de inactividad, mínima
actividad o complacencia del funcionario o servidor, sino en una valo-
ración normativa hecha por ia iey, en tanto el centro de aiención de la
norma penal ha sido colocado en ia conducta que asume el funcionario
o servidor público, y no en la intensidad de ia misma, lo que permite
comprender que tan pasivo es ei aceptar como el solicitar o condicionar.
|'lo es relevante para definir lo pasivo del cohecho el papel que cumple o
cr:mplirá el extraneus (en sentido estricto y amplio) (728), asunto que es de
interés para corrfigurar conceplual y jurídicamente el cohecho activo.
El cohecho pasivo es de naturaleza genérica o específica según
que el sujeio activo dei delito no esté taxativamente precisado, pudien-
do tratarse de cualquier funcionario o servidor (arts. 393-394), o, en
cambio, se haya nominado con nombre propio al sujeto público (art.
395), tal es el caso del cohecho pasivo específico. Como se aprecia, en el
art. 395 del Código penal peruano se está ante un delito de cohecho
pasivo específico, ya que se ha indicado al Magistrado, árbitro del Tri-
bunal Administrativo, etc., como sujetos activos exclusivos.
(7T) Sobre
esto remitimos su¡trn, p.194.
632
A su vez la corrupción o cohecho pasivo puede ser: a) cohecho

pasiao prapio, según que lo recibido pasivamente o 1o solicitado con
compromiso volitivo dei funcionario o se¡vidor sea para incumplir sus
obligaciones, ya en sus variantes activas u omisivas; y b) cohecho pasi-
zsoimpropio, cuando en cambio los actos ejecutados por el funcionario
o servidor cumplen con la ley, reglamento u obligaciones pero bajo
presión o influencia de los mecanismos corruptores.
b) Cohecho propio
Setiene corrupción o cohecho propio cuando el comportamiento
del funcionario o servidor vinculado a donativo o ventaja entregada o
prometida implica la realización de actos contrarios a los deberes fun-
cionales, los mismos que pueden consistir en hacer algo en contra de
1o ordenado en leyes y reglamentos como en omitir lo que está obliga-
do a hacer, en ambos casos, por razón de su función, cargo o servicio.
Como es fácii colegir, aquí la antijuricidad del hecho es integral, tanto
formal como material. Existe una violaci.ón flagrante de sus deberes y
obligaciones por parte del sujeto activo del delito, lo que explica su
mayor rango punitivo en relación al cohecho impropio.
c) Cohecho impropio
A diferencia del cohecho propio, aquí el comportamiento del fun-
cionario o servidor público se iimita a cumplir sus obligaciones, es de-
cir, a actuar de conformidad con el derecho, pues los actos que rea\iza
no están prohibidos. No se produce en esta variedad de cohecho, vio'
Iación o trasgresión a sus funciones o airibuciones, 10 que existe es
quebrantamiento de imperativos éticos de naturaleza administrativa,
cuya fuerza y reievancia han sido valorados en sede penal. La ilicitud,
lo reprobable penalmente radica en el hecho de haber aceptado, recibi-
do o solicitado donativo, ventajas beneficio, o promesas futuras de
donativos, beneficios o ventajas para practicar actos propios de la fun-
ción o el servicio. La antijuricidad es plenamente material. El doio es
fundamental en esta variedad de delito. Se trata, como se colegirá, de
actos de incompatibilidades reñidas con la ética, el prestigio y la gra-
luidad de la función y el servicio público.
d) Cohecho actizso
En esta variedad de cohecho denominada también <sobomo> la
atención de la norma penal se dirige principalmente al extraneus, al
ó33
Fidet Roios Vorgos
sujeto indeterminado (ze)que a través de una serie de conductas trata

de corromper o compromete venalmente al funcionario o servidor pú-
blico para que haga u omita algo faltando o en contra de sus deberes
(conupción actiua con destino propio) o en cumplimiento d¿ las mismas
(corrupción actiua con destino impropio). Siendo lo mismo para efectos de
la consumación del deiito que sólo se intente o que realmente se co-
rrompa, pues en los dos casos el delito imputabie al exhaneus se habrá
consumado. Definen así a ia corrupción activa tanto la calidad del su-
jeto activo como la direccionalidad y contenido comisivo de sus actos.
La norma penal no se circunscribe a una noción estrictamente semán-
tica de la frase, pues de ser así es tan activa etimológicamente la co-
rrupción del extraneils como la del funcionario que solicita.
En el cohecho pasivo la imputación penal va dirigida al sujeto
especial que es parte de la administración púbiica, en el cohecho acti-
vo la imputación penal recae en una tercera persona de naluraleza in-
definida, pudiendo ser ésta un particular u otro funcionario o servidor
púbiico desvinculado dei acto o prestación que se requiere.
El Código penal peruano vigente ofrece dos variantes de corrup-
ción activa: 1) corrupción actiaa genérica o indeterminada (art. 397), en
donde el sujeto activo que trata o corrompe dirige los medios corrup-
tores (donativos, ventajas, beneficios o promesas) a un funcionario o
servidor púbiico; 2) corrupción actiaa específica (arts. 398, 3gB-A,398-8),
en donde, en cambio, los medios o instrumentos corruptores son orien-
tados hacia funcionarios o servidores públicos determinados: el juez,
el árbitro, fiscal, etc.
e) Cohecho antecedente y cohecho subsecuente

Clasificación que se explica según se produzca la entrega o re-
cepción del medio iorruptoi antes d'e (y paia) la realización áe actos
comisivos u omisivos por parte del funcionario o servidor (cohecho an-
tecedente), o según la entrega o recepción se efectivicen una vez ejecuta-
do el acto u omisión atribuible al sujeto público a título de cohecho pasi-
vo propio o impropio, es decir, por actos ya cumplidos o ejecutados. El
cohecho antecedente es por lo general la regla en el cohecho pasivo.
t72e) Infra, p.739 y ss.
ó34
El cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos realtza-

dos previamente y durante el ejercicio de las al¡ibuciones del sujeto
público. No cabe hablar dei mismo por entregas realizadas con poste-
rioridad y al margen de tal vincuiación. No se trata de que el donativo
o la ventaja se deriven de un acuerdo previo, pues en tal hipótesis esta-
remos en la fase de agotamiento del cohecho antecedente (en cualquiera
de las modalidades estudiadas). En el cohecho consecuente el medio
corruptor se activa después de los actos del funcionario o servidor que
resultan provechosos para el tercero que da el donativo o ventaja, pu-
diendo ser tanto pasivo propio (recibiendo el funcionario o servidor
público donativo, ventaja o beneficio al haber quebrantado sus obliga-
ciones) o pasivo impropio (ai recibir donativo, ventaja o beneficio por
haber cumplido con sus obligaciones). Es obvio que esta úitima fórmu-
la de cohecho subsecuente es realmente polémica. La variedad de co-
hecho subsecuente está iegislada expresarnente por la norma penal pe-
ruana en los dos primeros supuestos o variantes típicas del artículo
393 del Código penal, así como en el artículo 394.
fl Ob s ero aciones p ertinentes

Se ha cuestionado las clasificaciones del cohecho en base a los
parámetros activo-pasivo, por estar centrados sólo en consideración
exclusiva al autor más no a la naturaleza y calidad de la acción. La
crítica va también al parámetro propio e impropio, por cuanto por de-
finición io que es impropio de delito no debería tener un marco penal
de estimación; no obstante esio y dentro dei mismo-esquema se ha
planteado un reajuste formal en el diseño propio-impropio y su susti-
tución (230) por la tipología de cohecho básico (impropio) y agravado
(propio) que superana las fragilidades semánticas de la anterior clasi-
ficación. Esto grafica así la inexistencia de consenso en ia ciencia penal
en temática de nomen iuris clasífícatorios.
VII. Los MEDros coRRUProREs

La Sección IV dei Código penal que contiene las figuras de co-
rrupción de funcionarios y servidores púbiicos utiliza de forma recu-
(m) Véase al respecto Monnlus Pn¡rs / Mon¡les G¡ncÍ¡, en

QurNreno OtrveRss ¿f
aI., Comentarios a Ia parte especial de! derecho penal, cit., p . 1,794.
ó35
7
Fidel Roios Vorgcs
rrente tres términos de rancio abolengo decimonónico, que vienen a

constifuirse en ios medios o instrumentos de comrpción: el donativo,
la promesa y cualquier otra ventaja, a los que se suman las dádivas y
los presentes o31). La dádiva que era utilizada, en ia redacción anterior
(antes de las reformas de la Ley Na 28355) para el cohecho activo gené-
rico y en la ciáusuia complementaria referida al enriquecimiento ilíci-
to, ahora sóio permanece para este último delito. Se ha incorporado
además el "beneficio)), con lo cual el legislador considera que ha cerra-
do ia gama de posibilidades modales de corrupción, por io menos en
cuanto medios corruptores. Si es que no existerÍ estos medios corruP-
tores, alternativamente cualquiera de eiios, sencillamente el hecho deja
de ser típico, no hay delito de cohecho o32).
Otras legislaciones penales, como la española, hacen uso de los si-
guientes términos: dádivas, presentes, ofrecimientos, Promesas, rega-
los. La legisiación penal aiemana por su parte utilizaba originariamen-
te las paiabras: donativos, otras ventajas, otros beneficios, ofertas, pro-
mesas; en la actualidad, ha sintetizado todos estos términos a través de
Ia palabra ventaja sin complementarla con ninguna adjetivación (inde-
bida, cualquier otra, etc.). La legislación penal francesa anota los si-
guientes vocablos: ofrecimiento, promesas, dinero, dádiva, donativo,
presentes. El Código penal italiano, prefiere hablar directamente de
dinero, utilidad, retribución y rematar con el término Promesa, y no
hacer referencias a conceptos necesitados de interpretación; El Código
penal portugués alude a la ventaja patrimonial o no patrimonial o su
promesa. En el Código penai argentino las alusiones comprenden el
dinero, cualquier otra dádiva y promesa. México a través de su Código
penal emplea dinero, cualquier otra dádiva y promesa, utilizando tam-
bién el término prestación. Bolivia, por su lado, dádivas, cualquier otra
ventaja, ofrecimientos y promesas. Colombia, dinero, otra utilidad,
promesa remuneratoria. Chile, enfatiza la frase beneficio económico, y
usa minoritariamente el vocablo derechos. Brasil emplea ventaja inde-
bida o promesa de ta1 ventaja. Puerto Rico: dinero, cualquier beneficio,
(731)
La dádiva y los presentes serán estudiados con algún mayor detenimiento
en el análisis que se hace a los artícuios 399 (corrupción activa genérica) y 401 (enrique-
cimiento ilícito).
(732)
Una pormenorizada exposición sobre la dádiva, el presente, el ofrecimiento
y la ventaja véase en OLalzoL¡ Nocales, Inés, E/ delíto de coheclrc, Valencia, Tirant lo
blanch, 1999, p.305 y ss.
ó3ó
7
Los de¡¡tos de conupción de funcionorios
proposición en tai sentido. Honduras: dádiva, presente, ofrecimiento,

promesa. El Salvador: dádiva, cualquier otra ventaja indebida, Promesa
de retribución de ia misma naturaleza. República Dominicana: dádiva,
promesa. Uruguay: retribución no debida, aceptare la promesa de ella,
dinero u otro provecho o acepta su Promesa.
Las legislaciones histórica, francesa (Código derogado de 1810,
hacía uso de los siguientes términos: oÉrecimientos, promesas, donati-
vos, presentes) e italiana de 1889 contemplaba al dinero, retribución
no debida, promesa, otro beneficio. Ei Código penal español refundi-
do de 1,973 (derogado) hacía mención a ia dádiva, regalo, presente,
ofrecimiento, promesa; código que seguía el hilo conductor de los an-
tiguos códigos de 1850, 7870 y 7928.De los códigos Peruanos deroga-
dos, el de 1863 no aludió a forma alguna de medio corruptor, el de
7924, en cambio si hizo referencia expresa a donativo, promesa cual-
quier ventaja, ventaja indebida, regalos, dádiva.
El donativo, la promesa, ventaja o beneficios utilizados Por nues-
tra legislación penal (inciuido la dádiva y el presenie) adquieren natu-
raleza de medios corruptores en la medida que estén vinculados a ac-
tos que quiebren o intenten quebrar la corrección, profesionalismo e
integridad de los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de
sus atribuciones. EI uso de estos medios resulta predicable tanto a los
particulares como iambién a los agenies públicos.
Es obvío que el Código penal perlrano, con la reforma de 2004
hizo un apreciable esfuerzo para uniforrnizar la terminología de uso
en materia de medios corruptores en 1os delitos de cohetho, eliminan-
do indeterminaciones nada técnicas, taies como la expresada con ia
palabra <otra> referidas a Ia ventaja, erradicando la dádiva, pero des-
cuidó evaluar la permanencia, tal y como estaba regulada, de la dádiva
y el presente que aún forman parte del artículo 401 del Código Penal
en directa alusión al delito de enriquecimiento ilícito. La inclusión de1
"beneficio,', en cuanto cuarto medio corruptor,
sin que se exPongan
las razones de tal incorporación legal, presenta un nuevo reto para la
labor de Ia interpretación jurídico penal al que hay que dotar de
razonabilidad de uso. Queda sin embargo latente el trabajo de evaluar
las cuatro palabras decididas legisiativamente a fin de Procurar redu-
cirlas a las mínimas indispensables, si bien no como ei modelo iogrado
por el Código penal alemán pero sí mediante un esquema que permita
obtener consensos conceptuales.
637
Fidel Rojos Vorgos
a) EI donativo
donativ_o penalmente relevante de los deritos de com:pción es
.El.
aquei bien mueble o inmueble dado o prometido a cambio de ioi actos u
omisiones del fr¡ncionario o servidor público, no siendo debido legalmente.
Etimológicamente donativo, dádiva y presente son-.sinónimos,
expresan una misma idea: Ia de obsequio o regalo.
Jurídico-penalmente
son concebidos como medios para alcanzar algo ilícito. Es justamente
este sentido teleológico o finaiista el que permite diferenciar ei simple
donativo de uno penalmente relevante y posibilita hacer algunas suti-
les precisiones semánticas para justificar ei insatisfactoriamente inco-
rrecto uso diferenciado que reaiiza ei Código penal peruano.
Antes de abocarnos al estudio de su naturareza, caiidad y carac-
terísticas, oportuno indicar que las expresiones reproducidas por
_es
código proceden de los antiguos códigos y francés
lu.estrg "spáñoles
del sigio XIX y son prototipos de uná época que trataba de condensar
en el ámbito de extensión semántica de las páiabras la totalidad posi-
ble de actos relevantes.
El donativo debe poseer una naturaleza materiar, corpórea y ser tra-
ducible económicamente:bienes muebres, inmuebles, dinero (de uso na-
cjonal o extranjero con valor dq cambio en el país o fuera de éi), obras
de arte, licores finos, automóviles, etc. La acápción jurídico-penal de
donativo no tiene sinonimia con la donación entendidá civilmente, pues
posee un espectro más amplio de usos y cometidos.
La calidad d.el donatiuo penalmente rerevante tiene que ver con
su poder objetivo para mover o morivar la voluntad y los actos del
funcionario o servidor hacia una conducta deseada y q"e resulta pro-
vechosa para el que otorga o promete. De modo tai qle obsequits o
regalos que no cumplan esfa condición sine qua non ro., .o-ponentes
materiales atípicos de cohecho.
Son características del donativo corruptor: a) su corporeidad; b)
idoneidad y estimación económicu (^:); c) su. c¿pu.i¿ad de ier transferi-
Fjecutoria del 11 de marzo de 199g (primera sala Transitoria), Exp. sTgg-g7,

La Libertad: "Si bien existen indicios razonables sobre ia comisión del deiito
de co-
rrupción activa, toda vez que ei encausado reconoce haber efecruado la entrega
del
biliete, sin embargo dada la ineÉicacia der medio corruptor empleado (billete
no.r,ilu-
ó38
7
ble; d) su ilegitimidad, pues se está con elio retribuyendo o comprando

Ia conducta del sujeto público; e) el poseer sentido finalístico o teleológi-
co, es decir, apuntar hacia una dirección determinada; f) tener suficien-
cia motivadoia. Resulta contraproducente ai espíritu del derecho penal,
que por naturaleza es subsidiario y accesorio, ver cohecho en el obse-
quio de caramelos, chocolates, flores, retratos, lapiceros, etc., esto es/ en
ób;"tot de ínfimo valor;(z:+l o igualmente considerar que los actos de cor-
tesía propios de los convencionalismos sociales impliquen uso de me-
dios iorruptores: agasajos, celebración de cumpleaños, regalos navide-
ños, obviamente siempre que no rebasen criterios promedio de senüdo
común y no habitualidad, ni que despierten sospechas de intencionalidad
tn,, qué de producirse nos permitirían hablar de la presencia de cohe-
chos disfuazados de aparente inocuidad típica. Asimismo, están lejos de
ser donativo penalmente relevante los aportes PaIa actos de caridad o
colectivos poi motivos fundados de salud del funcionaio ylo servidor.
La ..coimn, (736) es el nivel mínimo del donativo y cubre igualmen-
te los casos de cohecho pasivo propio o impropio e incluso el cohecho
activo. Es discutible que los favores sexuales estén dentro del camPo
do en intis retirado de la circulación), la conducta del procesado deviene en atípica y

no punible por la imposibilidad de consumación".
(71) Ver opinión en contra de Roonicuez Coul¡o, Luis y OssaroÓN WIoow, Vfaría
N{agdaiena: Delitos contra Ia finción ¡ttiblica, eI derecho penal t''ente a Ia corrupción política,
ttdninístratiaa y judicial, santiago, Editorial Juridica de Chile, 2005, p.31.9, para quienes
si bien aceptan la atipicidad de los actos socialmente adecuados, son del criterio que no
deben tomarse en cuenta 1as consideraciones que giran en torno a la idea de la insigni-
ficancia de 1os beneficios económicos solicitados o aceptados por los empleado públi-
cos, no sólo porque en situaciones de apremio económico un funcionario puede acce-
der a los requerimienios de un parlicular aun frente a ofrecimientos de bajísima cuan-
tía sino también porque así 1o reclama una adecuada protección del bien jurídico.
(zs) Al respecto véase Benru¿u Pl¡¡zóN, Delitos contra la adnúnistración públíca, ctt.,
p. 1L4; MonelEs PR¡rs / Mon¡r-Es CnncÍ¡ en Qutvreno OlrvanEs y otros, Comentarios.a la
parte especinl del derecho penal, c\t., p. 1'199; Roonicuez Devesa, José María y Sennaruo
Gótttz, Alfonso, Derecho penal español. Patte especial, Madrid, Dykinson, 1994, p.1\72.
Sobre todo revísese el valioso habajo de V¡lelle Alv¡nEz, Inma, El tratamiento penal de Ia
corrupcíón del t'uncionarío: EI delito de cohecho, Madrid, Edersa, 1996' p.128 y ss.
(73ó)
Véase 1a Ejecutoria Suprema del 2 de noviembre de 1998, Sala Penai C, Exp'
Na 1086-98, Lima, Poiicía de Tránsito que acepta dos nuevos soles para no colocar pa-
peleta a infractor (en Ro¡es Vancru, Fidel, lurisprudencia Pena! Comentadn,I, Lima, Ga-
ceta Jurídica, 1999, p' 474).
ó39
Fidel Rojos Vorgos
del donativo (n4. Donativos que no vayan en provecho dei sujeto pú-
blico, sino de la institución (caso del policía que solicita o acepta gaso-
lina para el patrullero o del empleado que acepta material dé ofilina¡
han sido considerados en la jurisprudencia españoia carentes de con-
tenido penal de cohecho (738), al no existir el elemento subjetivo dei de-
lito, que de producirse nos permitirá hablar de la presencia de un co-
hecho disfrazado de aparente inocuidad típica.
b) La promesa
Este mecanismo corruptor viene a ser ei ofrecimiento hecho al
funcionario o servidor de efectuar la entrega del donativo o la conce-
sión de ventaja o beneficio en un futuro convenido @e). pero no cual-
quier promesa puede asumir tipicidad penal por cohecho, la misma
debe reunir caracteres de seriedad y posibilidad, vale decir de idonei-
dad, sin que se requiera concurso de formalidades al estiio de ras pro-
mesas regladas en ia ley civil. ofrecimientos imposibles de cumpiir
(inexigibles), de contenido fantástico (no objetivas o reales) o
inexistentes no reúnen condiciones de idoneidad y suficiencia, los que
nos conducirán a situaciones de deiito imposible de corrupción o déli-
tos putativos. Lo mismo puede decirse de las promesas vagas e impre-
cisas. Por ei requisito de idoneidad también se descartan lás promesas
simuladas y las carentes de nuerza motivadora para rlóvar a la
contraprestación funcional. Asunto este último a ser evaiuado caso por
caso. La promesa idónea en su contenido (de donativo, ventaja o bene-
ficio), seriedad (credibiiidad o verosimiiitud) y posibilidad (objetivi-
(737)
Véase int'a, p.644.
(7s) Mon¡Les
Pn,crs cita el caso de un funcionario municipal que solicitó dinero,
el mismo_que fueempleado íntegramente para "sufragar ros gastós derivados de la
creación de una banda municipal de música y en la repáración?e parte de un colegio
público, finalidades que se haliaban acordes ion la actividad desempeñada por el frin-
cjonario y_que en ningún caso cuestionan el principio de imparcialiáad y objetividad"
(Monar-rs Pnars, Fermín y Roonicuez puenra, en
eurNreno or-ry¡,nes y otros, Contentaríos
a Ia parte especínl del Derecho
¡senal, cit., p. 1200).
nativo la ventaja; ampliar la tipicidad a otros medios sería hacer analogíaf in nnlant
-o
¡tartent". Ver sobre esto RoDRÍcuEz D¡vEse / s¿nne¡¡o cóurz, Derecho penallspañol. parte
especial, ctt., p. 7775.
dad y capacidad de ser realizable) estará sujeta a evaluación o valora-

ción judicial ex ante y con análisis de las circunstancias concretas en
juego presentes en la acción
La promesa y la aceptación del donativo implican un pacto tácito
o explícito de compiacencia recíproca de naturaleza dolosa. Si se pre-
senta, por parte del sujeto público, coacción (para la entrega o Prome-
sa) se configumálamodalidad de cohecho mediante condicionamiento;
si hay intimidación o violencia para obtener la promesa, el supuesto
de hecho concursará con el delito de concusión. El cumplimiento o no
de lo pactado es irrelevante pues el delito se consuma a nivel típico
con la simple promesa (delito de simple aciividad y peligro).
El contenido de la promesa puede ser muy variado de naturaleza
patrimonial o de sentido amplio: la entrega futura de una oferta remu-
nerativa, bien mueble o inmueble, ventajas (utilidades económicas,
ascensos laborales, viajes, etc.). La modalidad de la promesa puede ser
directa o indirecta, explícita o implícita, utilizando familiares o allega-
dos del agente público. El momento de efectivización de ia promesa
puede ser en un fuluro cercano o mediato, incluso cuando ya ha perdi-
do el sujeto activo la calidad de funcionario o servidor público, siem-
pre que dicha promesa se hal1e vinculada con el ejercicio funcional del
agente. Lo fundamental es el vínculo de ilicitud que une a los actos del
funcionario con la promesa efectuada. La promesa tiene que ser hecha
*para ser típica- al sujeto público o a un tercero vinculado con é1y que
achia como cómplice para la realización dei hecho.
Es discutible que la promesa solo se halle referJnciada en el do-
nativo, de modo que promesas de ventajas o de beneficios no sean com-
prendidas por la norma penal, constituyendo ello expresiones de
atipicidad. Sin embargo hay que admitir que la marcada imperfección
que se observa en el manejo técnico legislativo de los mecanismos co-
rruptores posibilita esta exploración interpretativa. Siendo de urgen-
cia una reforma al respecto.
c) Las aentaias
El código, después de la reforma producida por la Ley 28355 ha

eliminado la predicaciones <otra>> y ude cualquier claser,, que acomPa-
ñaban al término ventaja, ha mantenido en cambio el pronombre inde-
finido (cualquier,, referido a la ventaja".
641
7
Fidel Rojos Vorgos
La ventaja juega, en el manejo técnico legal der legislador penal

peruano/ un papel subsidiario, es decir, complementario, pues cubre
todolo que no sea susceptible de ser consideiado donativó. Los tipos
penales de cohecho abren así un ampiio espectro de mecanismos co-
rruptores idóneos y suficientes que contemplary por ejemplo: empleos,
colocación en áreas de trabajo específicas y buicadár, ui..".,ror, pre_
mios, cátedras universitarias, promociones, viajes, becas, descuentos
no usuales, servicios varios dados gratuitamente, participación en uti-
lidades, etc. Las ventajas que redundan en favor áe terceras personas
vinculadas con el funciona¡io o servidor denen que ser objetó de aná-
lisis y evaluación judicial para dilucidar su nexo óon los actos practica-
dos por los sujetos públicos, con base a referentes objetivos.
La ventaja otorga un privitegio no merecido (o no lo suficiente-
mente).al sujetopúblico. su naturaleza, dada la denotación amplia que
le confiere ei Código penal en ei marco de ros delitos de corrupciór9
puede ser, por lo tanto, patrimonial o no patrimonial, material o subje-
tiva (honores, investiduras, etc.). Las précisiones gramaticales nCual-
quiera otra> (se mantiene en la actual y ieformada redacción) o od.e cual-
quíer clase" (eliminada) cumplían ia función, por demás innecesaria de
poner en evidencia que para la norma penal no interesa cuál sea la
ventaja, contal que sea idónea para propiciar las prestaciones de ilícita
reciprocidad o las tentativas de prestación vincuiados a actos de fun-
ción o servicio. La ventaja simple requiere necesariamente
-cuando no
sea evidente- ser traducida en términos patrimoniales, esto es no
obs-
tante no tener directamente naturaleza patrimonial debe ser suscepti-
ble de equiparación en tai sentido. Euó posibilita racionalizar el uso
extremo de la ventaja por ia norma con la frase ..cualquier
-señalada
ventaja", la que hará alusión además a ventajas no materiales o sub¡e-
tivas. No se trata de que ncualquier ventaja,, excluya a las patrimonia_
les.o.para patrimonialessino que la locución ha sido utilLada por
el
legislado con sentido inclusivoy abierto.
La frase
"cualquier ot¡a ventaja,,, pued.e ser entendida tanto
cualitativamente como cuantitativamente. En el primer ámbito para
graficar la diferencia de especie, en el segundo páru .ont otar ia ónti-
dad o mensurabilidad de la ventaja. Ventajá entendida cuaiitativamente
hace mención a la diversidad de-expresiones o manifestaciones de di-
cho medio corruptor. ventaja, en sulectura cuantitativa alude a la ven-
taja significativa como a la de minima trascendencia. Esta segunda lec-
642
a excesos en Ia injerencra
tura en su aplicación ortodoxa puede ilevar
pu"i,-^ clra.tdo se ia asume en su extremo mínimo'
Cabeadvertir,enunámbitoposibledeinterpretación,queel.le-
en los tipos de cohe-
girUao. .*plea ia locución ucualquier ventaja>
cho pasivo, es decrr con relació., u
ü actividaá del funcionario o servi-
de cohecho activo genérico y
dor público, mienttas que en ios tipos a la
ajenos institucionalmente
específico (cometidos p'á, purti*laies
con 1o cual puede inferirse que Para ei primer
"í#;;";;p"rii.á;,
caso el medio .ot'"ftoí u*ptuudo
áquiere. una,amplia signifrcación'
restringida a su
qne en ul tigt-,"ao i*g ll veniaja debería.ser
"'j""o", parrimonial. La tercera modali-
acepción o significaci8n (traducibilidad)
dad. de cohecho purl* 1ur,. aoa¡
alude rbio u la expresión <ventaja".
d) El beneficio
Loquehayaqueentenderporbeneficio,existiendoyaiostérmi- un
.u".iu¡a" 1más aun "cualquier ventaia") f. "ao"u1to),,.resulta
ô,
asuntoquetienequeverconlosalcancesdelainterpretaciónsubsidia-
ha indicádo, existen legisla-
ria de los medios d" .o.r1-,p.ión. Como se
de la palabra ventaia (el caso
ciones penales que se basian con ei uso
;"i¿¿ág" p".,uiA"*a.¡ o cualquierbeneficio (Código penal de Puerto
Rico),conlosqueSecubretodoelespectroposiblede.medioscorntP-
tores. La noción de .,beneficio" incorPorada
por el-legisiador penai re-
sultainnecesariaycomplicalainterpreiaciónaefectosdedotarlade
chilena -que a partir de la
contenido. E., .uro áÉla legisiación penal
"t po'úy NIa 19¿45 y qtg exprésamente alude a
modificació.,
"t".t-,u¿u
dichotérmino(suprimiendolosconcePtodádivayPfOmeSa)alque
circunscribealaesferaeconómica-ésteseentiendecomosinónimode
7'to)'
dinero o ventaja con valor pecuniario
PorbeneficiohabríaquecomPlenderalprovechoolautilidad
ello no pueda
nersonal obtenida de modoilícito pór el agente, cuando
fi #il;;;;r alcances significatvós del donativo o lEventaja'
aigo complicada' -ya
Cuestión que, como es fácil up'Jtiua se muestra
del suieto público
q"u poariá dar cabida a satisfacciones personales
Wtoow' Delitos contra la fun'

1rm) {i respecto véase RopnÍcuEz Cor-r-¡o/Oss¡¡¡oÓ¡¡
ciónpúbtica,elderechopenalf.rentealaconupciónpolítíca,administratiaayjltdicial,at.,p.316.
ó43
Fidel Rojos Vorgos
que van más allá de las patrimoniales, tales como por ejemplo arhsticas,
poiíticas, ideoiógicas, religiosas, etc., con 1o cual se podna abrir indefini-
da y peligrosamente el tipo para comprender como medio corruptor
toda clase de motivaciones, con lo que provocaría se pierdan los iímites
de la necesidad de la intervención penal utiliz¿indose el derecho penal
como un instrumento de máxima ratio y de persecución. Cabe también
la posibilidad de incorporar aquí los ..favores sexuales,,, que vienen
siendo subsumidos en las ventajas así como toda utilidad entendida
como un resultado actuai no futuro, siempre y cuando no sean absor-
bidas por la ventaja. Por las complicaciones que reporta a la interpreta-
ción de los tipos de cohecho hay que considerar superfluo y por 1o
mismo innecesario el empleo del término "beneficio>, en tanto medio
comrptor considerado junto a los otros ya regulados por Ia ley penal.
e) Casos particulares: los cohechos disfrazados, las coimas y los

fauores
La frase disfrazado" es utilizada en el argot jurídico-penai
"cohecho
para mencionar con ella a aparentes actos de cortesía y de
convencionalismos sociales que esconden la naturaleza corrupta del
donativo o ventaja otorgada en circunstancias supuestamente
desvinculadas de relevancia típica. Casos como los obsequios inopina-
dos de cajas de licores finos, joyas, descuentos inusuales y significati-
vos en la venta de mercancías, donaciones de enciclopedias costosas,
obras de arte, aporte de materiaies diversos de uso profesional
(computadoras, impresoras, etc.), aprovechando ias circunstancias de
onomásticos de los funcionarios y servidores públicos, así como en
navidad, año nuevo, fiestas pairias, día de la madre, reconocimientos
de honores, ascensos, etc. Situación que puede hacerse extensiva a fa-
miliares y allegados directbs o a terceros con beneficio para el sujeto
público. En tales casos, io evidente de la desproporción entre eI acon-
tecimiento y ei obsequio o donativo será la pauta objetiva para develar
el disfrazamiento, al igual que ei compromiso observable en los actos
de función o servicio que impliquen violación ai principio de integri-
dad, probidad e imparciaiidad funcional por parte de los sujeios pú-
blicos. En suma, no porque alguien dé, envíe o entregue un donativo de
valor ai funcionario o a sus familiares, ello ya de por sí está generando
delito de cohecho, si es que no existe concomitante o subsecuentemente
los actos de trasgresión imputables al sujeto activo de delito o de cum-
644
-
plimiento debido sospechosamente tendencioso. Los medios corrup-

tores tienen que hallarse en disposición causal, es decir, vinculados a
actos previos o posteriores de iiicitud penal de cohecho.
Las coimas, llamadas por Francesco Cennan¡ "dádivas ad
accelerandumrr onl), son los donativos nimios o en pequeña cantidad y/o
valot dados a (o exigidos por) funcionarios o servidores públicos para
acelerar irámites, procesos, obviar entrampamientos burocráticos o
motivar en general la voluntad del sujeto público. Las coimas constitu-
yen niveles mínimos de cohecho que iguaimente resultan punibles uti-
lizando el marco flexible de los quantum de pena conminada. Las coimas
generan un clima de relajamiento y amoralidad en el desarrollo admi-
nistrativo y público de las funciones y servicios.
Lo que trae consigo evidentes problemas de encuadramiento tí-
pico es si ingresan en la concepfualización de donativos o ventajas las
usuales prácticas de faaores o de facilidades mutuas que se producen
en las interrelaciones del funcionariado y servidores públicos o entre
éstos y los particulares. En este punto se tiene que insistir sobre la na-
luraleza subsidiaria del derecho penal y sobre la necesidad -en un exa-
gerado celo maximalista- de no extremar los fines protectores de la
norma punitiva, de modo tal que se vea cohecho en comportamientos
que resultan socialmente soportables por ei sistema social-jurídico (o
que pueden caiificarse en base a figuras extrapenales). Los favores des-
provistos de compromiso en ei ejercicio funcional que no invoiucran la
formación de decisiones o la probidad del sujeto público son prácticas
de uso común que pueden ser probablemente mal vistas o indeseables
pero resuitan ajustadas, adecuadas o tolerables en un sistema social
interreiacionado y complejo. Los favores, en general, desvinculados de
contenido económico y sin vinculación causal cbn los aclos previos, con-
comitantes o subsiguientes del funcionario o servidot carecen de rele-
vancia penal por cohecho, 1o mismo cabe decir de los donativos y venta-
jas en cuanto concieme a la ausencia de vinculación causal, integrando
todos ellos actos de adecuación social o de neutralidad frente al dere-
cho penal, que deberán evaluarse de forma concreta caso por caso.
El tema específico de los faaores sexuales practicados, propues-
tos o solicitados por ei funcionario o servidor para acceder a determi-
(7ar)
CenReR¡, Progratna de Derecho criminal, cit., Vol. V,T.7, S 2550.
645
7
Fidel Rojos Vorgos
nados actos o contraprestaciones ilícitas o debidas se presenta en nues-

tra legislación penal como un caso de ventajas obtenidas ilícitamente,
dada su equiparación en un contexto de consideración pecuniaria y
por lo mismo constituye componente típico de cohecho. La situación
se toma complicada para legisiaciones penaies como la española y chi-
lena que.no hacen empleo de ias ventajas en general como medio co-
rruptor normativizado. En efecto, el Código penal españoi sólo em-
plea ios términos dádivas, ofrecimientos, presentes, regalos, verificán-
dose ahí un evidente caso que dificulta la subsunción dei hecho en la
noüna trpica Qa2). Por su parte el Código chileno restringe el cohecho a
los beneficios patrimoniales, con lo cual el favor sexuai para obtener
un acto de contraprestación de servicio o función no podrá ser conce-
bido en el marco de los delitos de cohecho. En el casó que ios favores
sexuaies sean ofrecidos o propuestos por el particular es de conside-
rar, desde ia perspectiva político-penal, como un exceso tipificarlos
como medio corruptor, dada la diversidad de situaciones y circunstan-
cias que pueden explicar una actitud de tal naturaleza ?a3).
VIII. Er nrcN ¡unÍorco pRorEcrDo

En el contexto doctrinario italiano, español y latinoamericano, tres
son las teorías que resumen e1 objeto de la tutela penal, La ratio legis de
ia intervención penal fs):
(7a2)
Véase infra, pp.731,-732.
,
en la.Ejecutoria-
Legisiación Extranjera. un caso iruskativo véase
suprema de 5 de marzo de L997,Exp.Na 2673-9s, Callao, que de con-
formidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema faltó absolviendo ai funcionário por no
existir prueba objetiva que demostrare las práclicas sexuales con una d.etenidá en Ia
carceleta judiciai, y no bastar el simple dicho de la agraviada
[suntilla Na 12, p. gg2].
(7a3)
MonauEs Pnrrs en QurNreno Or-tvanes y otros, Contentarios a Ia parte especial del
(re.ch2 penal, cit., p. 1198. Más adelante sosriene: "En nuestra opinión, la posibilidad
de incluir tales favores en el ámbito dei delito de cohecho va a depender de ia finalidad
que con'su prestación se persiga y del sujeto del que parta la iniciativa. Así, si es el
funcionario el que requiere los favores sexuales de ún pirticular que se encuentra bajo
su guarda o tiene asuntos pendientes de resolución qul puedan afectarle, vendrían én
aplicación los citados preceptos. No así, si la iniciaHvá la tomó el particular, ofreciend.o
relaciones sexuales con la intención de obtener una resolución áel funcionario que le
beneficie" (íbídenq p. 1199).
(74) PncLteno,
Principí di dirítto penale. PE, cit., p.142; Delrrr.ro, Diritto penale.'Par-
te speciale, cit., p.76 y ss.; RoonÍcuez Dev¿se / SennoNo Gó¡,¿ez Derecho penal español parte
,
646
a) Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones

con la consiguiente fidelidad hacia la administración púbiica a la
que están obligados funcionarios y servidores (normal desarrollo
de la administración pública que se lesiona con el quebrantamien-
to o infracción de los deberes funcionales dei suieto público).
b) Proteger el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de
las funciones y servicios por parte de ios sujetos públicos, lo que
se expresa en ia necesidad de asegurar un marco ideal caracteri-
zado por la ausencia de interferencias en la adopción de 1as deci-
siones Pública5 {7+s).
c) Proteger a los actos de oficiales, de la comPraventa de prestacio-
nes efectuadas por particuiares y/o agentes púbiicos. La venali-
dad del funcionario y la inescrupulosidad del extraneus forman
parte de esta perspectiva de lectura del bien jurídico.
Es indudable que las tres concepciones tienen elementos de per-
tineñcia y corrección al momento de precisar la especificidad del inte-
rés tutelado por la norma penal. Pero resulta más comprensiva y plau-
sible la segunda orientación que ve en la imparcialidad del sujeto pú-
blico el interés o valor esencial a tutelar normalivamente. Imparciali-
dad que es, en términos generales, condición esenciai de la actividad
del funcionario y servidor púbiico, y que supone neutralidad y objeti-
vidad en el tratamiento de los asuntos someti.dos a su conocimiento o
en 1os que intervengan en despliegue de sus roles especiales. Cubrien-
do tanto al cohecho pasivo como al activo, pues en ambos supuestos
delictivos, con su gama de variantes, está en juego el ejercicio de actos
funcionales libre de presiones o elementos anómalos que interfieran
su normal desenvolvimiento. Discutibie es que ei principio de impar-
cialidad de cuenta del delito de tráfico de influencias, al igual que en el
especial, ctt., p.1169; MoReles Pners, en QutNreno OuvenEs y otros, Comentaríos a la parte
especial del derecho penal, cit., p.7790; V¡leue ALvanez, EI tratamiento penal de Ia conupción
delfuncionario: EI delito de cohecho, cit., p.274 y ss.; Cneus, Derecho penal. Parte especial,
at., p.280; So-l,r<, Derecho penal argentino, cit., T. V p. 157; BenNer- PrÑzów, Delitos contra
la administración públíca, clt., p.99; PontocenReno Hronlco, Delítos contra la administra-
ción públíca, cit., p. 197.
(2s) Una detallada exposición del principio de imparcialidad, véase en RoonÍcuez
Pupnr¡, M. José, El delito de cohecho: problemtítica jurídico-penal del soborno de funcionarios,
Pamplona, Aranzadi, 1999, p.78 y ss.
647
-
Fidel Rojos Vorgos
caso del enriquecimiento ilícito tipificado en el artículo 401 del Códi-

go. Lo que exige que en cada caso se tenga que precisar el objeto jurídi-
co de tutela. Con relación ai delito de interés ilegal en negociaciones
públicas, es argumentable que se busque, aunque en lejanía, proteger
ia imparciaiidad en los actos de gestión administrativa.
Imparcialidad que ha sido vista por TeclaruNl como él d.eber de la
administ¡ación pública de obrar en una posición de sustancial desape-
go respecto de los intereses privados, de clase o gruPos y distribuir con
equidad beneficios y perjuicios que se derivan de la acción administrati-
va046t. Y que en una formulación giobai tiene capacidad de rendimiento
para abarcar tanto la corrupción pública como la privada, en esta última
hipótesis en el caso que se configuren normativamente los supuestos
legales de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Con eilo no se quiere indicar que resulten excluidos los otros en-
foques, máxime si en determinadas situaciones el principio de impar-
ciaiidad exigible puede tomarse contradictorio con la naturaleza de los
actos de determinados funcionarios de cargo político, por ejemplo. Por
lo mismo, también de modo derivado se está protegiendo la probidad
funcional en el ejercicio de ios cargos y empleos públicos y garantizando
jurídico penalmente que éstos en cuanto al ámbito de sus atribuciones
ejercidas no sean objeto de prestaciones y contraprestaciones iiícitas.
Precisar el objeto jurídico de tutela (bien jurídico específico) ha sig-
nificado todo un despliegue de argumentaciones de mayor y mejor vali-
dez explicativo-comprensiva, y decantamiento de posiciones etizantes,
moraiistas, en otros casos autoritarias, que no han demostrado poseer la
suficiente idoneidad para dar cuenta del bien jurídico específico ?+z).
IX. Le pLuRlsusJETrvIDAD DE Los DELITos DE coHEcHo
En docirina penal un deiito es plurisubjetivo cuando existe con-

currencia necesaria de sujetos activos para la perfeccíón del hecho típi-
i7{6) Citado por Vrzurre FEn¡¡ÁNpez, lorye, Delitos contra Ia adninistración priblíca:
estudío crítico del delito de coheclrc, Granada, Editorial Comares, 2003, p. 276.
(7{7) Para un esludio acerca de la evolución conceptual y jurisprudencial del bien
jurídico en ei delito de cohecho ver Vrzue're FenruÁruoez, Delítos contra Ia adnúnistración
pública: estudio crítico del delito de colteclrc, cit., p. 201 y ss.
648
-
Los del¡tos de corrupción de funcionorios
co y cuando además dichos sujetos responden título de autores bajo

a
la áescripción y sanciones de la misma figura penal. Se produce enton-
ces una Éilut"táhd"d como presupuesto piuripersonal mínimo, lo cual
no impide que sean más áe dos ios sujetos activos. En ei caso del
cohecño puiirro, la teoría tradicional sustentada por Francesco
-Con6C*o*1,
CaRnena, FTUER3aCH, PESSTNR y otros, sostuvo la tesis de
la bilateralidad; entendiendo el cohecho como un pacto o acuerdo
Consecuencia de esta
-pnctum sceleris-iiícito de mutuas prestaciones.
ctncepción es el tratamiento penal de los concurrentes (quien soiici-
ta y/o recibe y quien da)bajo ios alcances del mismo tipo penal. Así,
responden pór iohecho pasivo, propio o impropio, "-l q:u da y el que
solicita o rJcibe. Hay pues un tratamiento unitario de los aportes de
cada concurrente.
En 1a actualidad 1a teoría de la bilaieralidad, en cuanto criterio
dominante, se halla superada
(748),
pu€s si bien se admite que el cohe-
cho es en varios de sus supuestos un delito de concurrencia necesaria
-pues no existe el delito de autocorrupción- donde resulta correcto
nablar de prestaciones recíprocas e incittso de pactos o acuerdos; en
cambio loi códigos modemos (entre ellos el peruano) estabiecen en
tipos penales sepárados las responsabiiidades y penalidades de los con-
.l-,rr..,t"r al cohecho (zae); €s más, el cohecho cuyo verbo rector es solici-
tar, seperfecciona típicamente sin necesidad de concurrencia efecüva'
Técnicámente ia orientación actual posibilita un mejor tratamiento ju-
rídico-penal de los aportes al delito de los sujetos,.así como una mayor
racionálj.dad en la aplicación de los objetivos político-criminales de ia
política penal.
ConcluYendo:
. Los delitos de cohecho son de concurrencia pero no todos son
plurisubjetivos.
. No todo cohecho supone pacto o concierto previo'
(7{s) RODRíCUEz DeveS¡-S¿nn¡¡ro GÓt¿ez, afirman robundamente que se halla
desechada por los códigos modernos (Derecho pennl español' Parte especial, cit', p'
1170)'
(7re) V¡LeUe ÁluonrZ resume eSta tendencia contemporánea aÉirmando que Para
la doctrina española el cohecho no requiere dualidad de sujetos activos, ni concurren-

cia de voluniad de los mismos, ni simultaneidad de acciones diversas a ttna acción
común (EI trataniento pena! de Ia corrupción del firncionario: EI delíto de cohecho, cit., p. 41)'
649
-
Fidel Rojos Vorgos
El cohecho pasivo propio e impropio tiene la titularidad del

su-
jeto activo en los funcionarios y iervidores públicos no
en los
particulares.
El cohecho activo, en cambio, hace depender la tituiaridad del
sujeto activo en un tercero indeterminado (pudiendo tratarse de
particulares o también de sujetos públicos). :,
X. Los uooeros rspeñor E rrALrANo DE coHEcHo

código español vigenie contempra interesarrtes figuras de co-
hecho, así como determinádos componéntes que no han sido
conside-
rados expresamente por nuestra siJtemática penat. En lo atinente
a lo
segundo: el provecho propio o de terceros, la persona interpuesta,
ra
pena doblada o triplicada delo percibido .o*o multa. právé
igual-
mente la excepción de penalidad at particular que haya accedidJoca-
sionalmente a ia solicitud del sujeto público si d"n*r.rcia el hecho
a la
autoridad (art.427).
figuras pe1a19s. novedosas que irae consigo el código español
, ^!3tson_la
de -1995 tipificación del cohecho subsecuenie (art. +zá¡, elcohe-
cho acüvo de funcionario público, aunque ambos cistigados
con pe-
nas moderldas y la tipificación del soborno transaccional
(art. aalbís).
El art. 424ha legislado con carácter atenuad.o el cohecho
por afinidad,
que se presenta cuando la corrupción ha sido hecha poi
familiares o
allegados afectivos al reo.
A su vez el Código penar itariano contempra 9 figuras de corrup-
ción (7s0)' 1) corrupciónpásiva impropia anteceáente;2")
corrupción pa-
siva impropia subsecuente; 3) córrupción pasiva propia
antecedente;
4) corrupción pasiva propia subseculntu; S) .o..,rpción
activa propia
antecedente; 6) corrupción activa subsecuente; 7)
lnstigación a ra co-
rrupción pasiva impropia antecedente; g) instigación a"ia
corrupción
pasiva propia antecedente;9) instigación a la coirupción
activa iÁpro-
pia antecedente; L0) instigación u lu .o.*pción activa
propia.
reformas producidas a partir de 1990 en el Código penal
,,^_ lur
ltano han derogado la figura de ra corrupción po. up.o'I"cñamiento
ita_
del error ajeno.
(7s0)
Se sigue aquí a P¡cLreRo, principi dí ditítto penale. pE,cit., pp.
149_150.
ó50
XI. Le srsrruÁrrcA pERUANA DE Los DELrros DE coHEcHo (751)
La sección IV del Código penal peruano vigente, en L4 artículos

que contienen tipos básicos, agravados, complementarios y añadidu-
ras especiales, ofrece ias siguientes figuras penales después de ia re-
forma practicada mediante Ley Nq 28355:
a) Tipos penales de corntpción pasiaa

Art. 393: Cohecho pasivo propio en sus modalidades comisiva y
omisiva en tres variantes definidas por 1os verbos rec-
tores acepta-recibe, solicita y condiciona.
Arl.394: Cohecho pasivo impropio (comisiva), en dos variantes:
acepta-recibe y solicita.
Art. 395: Cohecho pasivo específico (de Juez, árbitro, fiscal, peri-
to, miembro de tribunal administrativo, o análogo), en
sus dos variantes: acepta-recibe y solicita.
Art.396: Cohecho pasivo específico de secretario judicial, rela-
tor, especialista, auxiliar jurisdiccional o análogo.
b) Tipos penales de corntpción actiaa

ArL397: Cohecho activo genérico en sus modalidades comisiva
y omisiva, propia e impropia (atenuada).
A¡t. 398: Cohecho activo específico sobre juez,_ fiscal, perito, ár-
bitro miembro de tribunal administraiivo o aná1ogo.
Cohecho cometido por Abogado de manera individuai
o cuando forma parte de estudio de abogados.
c) Típos especiales de corrupción

A¡t. 399: Negociación incompatible.
Art. 400: Tráfico de influencias en sus variantes simple y agravada.
Art.40L: Enriquecimiento ilícito en sus variantes simple y
agravada.
(75r)
Se debe señalat para evitar confusiones ulteriores como ya se ha dicho, que
los términos cornrpción y cohecho tienen la misma significación.
ó51
Fidel Rojos Vorgos
Art. 401-A: Enriquecimiento ilícito (norma complementaria).

Art. 401-B: Enriquecimiento ilícito (disposiciones complemen-
tarias sobre el destino de los bienes decomisados e
incautados.
Cabe señalar que la redacción original del código de 1991 tan sólo
ofreció nueve artículos, a los que se anexaron en 1,992 y 1996 otras
modaiidades delictivas y añadiduras complementarias. Ei sentido de
las reformas incorporadas, en especial la de 20A4, ha apuntado princi-
palmente a ampliar reiativamente las criminaiizaciones, estableciendo
agravantes, así como a aumentar \os quantums de pena.
Han sido suprimidos del Código penal los artículos 398-A: Corrup-
ción activa específica imputada a Abogado;398-8: Descripciones com-
plementarias a la pena de inhabilitación recaídas sobre el Abogado.
Ha sido reubicado en el marco de los delitos de abuso de autori-
dad el contenido del art. 394-A: Corrupción pasiva con finalidad polí-
tica ylo eiectoral.
XII. Asrrcros o¡ rÉcurcA LEGTsLATTvA EMpLEADA
Producto de sucesivas modificaciones, la redacción y sistemática

legislativa de Ia sección uCorrupción de funcionarios) ofrece en con-
junto una inadecuada y deficiente técnica de construcción iegislativa.
La Sección iV del código tiene 8 tipos básicos y/o autónomos (arts.
393,394, 394-A, 395,397, 398,399, 400 y 401); 3 tipos derivados (arts.
396,398 segundo párrafo y 398-.4) y 4 disposiciones compiementarias
y añadiduras (arts. 395 segundo párrafo, 398,407-A,401-B).
a) Los verbos rectores utilizados son los siguientes:

acepta, recibe, solicita (arts. 393, 394,395).
condiciona (art. 393).
ofrece, da, promete (arts. 397 y 398)
corrompe (art. 398, tercer párrafo)
se interesa (art. 399).
recibe, hace dar o prometer (art. 400).
incrementa y no pueda justificar (art. 40L).
652
- Se han suprimido los verbos ,.hacero del art. 398 y del derogado
artículo 398 -A, <trata> del art. 399 (ahora 397) y ,,se enriquece"
del art. 401.
b) Las fórmulas cormptoras son las siguientes:

Donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio (arLs.393,394,
395,397, segundo párrafo dei art.398,400)'
Donativo, promesa o cualquier ventaja (segundo párraf.o del ar-
tículo 394).
Donativo, ventaja o beneficio (segundo párrafo dei art. 397 398).
'
Donativos, dádivas o presentes (art. 401-A).
si bien se ha suprimido uentajas de cualquier clase así como ei uso
indistinto dei singular y el plural, sigue siendo sintomático el rango de
desorden y de innecesaria duplicación de términos y frases de iguai
significado (donatiuo, dádiaa, presente; unlquier otra aentaja). El legisla-
dór al emplear las palabras "cualquier ventaja', en dos ocasiones ha
prescindido del pronombre indefinido cualquier (atts. 397, segundo
párrafo y 398). Con el uso del término beneficio, en una sola ocasión ha
indicado que sea indebido (art.394), no mencionándose dicho término
en la tercera modalidad de cohecho pasivo propio (arl. 393).
c) Naturaleza y complejidad de los tipos penales

Las figuras de los arts. 393 y 397 sonlas únicas que exPresamente
contienen comportamientos activos y omisivos. El resto han sido re-
dactados mediante fórmulas activas.
Son figuras penales complejas las que corresponden a los arts.
393,394,397,398,399 y 400.Aquí destacan Por su especial complejidad
los arts. 393 y 397 . Sólo existe un tipo penal simple: el art. 401.
{zszt
d) Tipos de resultado y de actiaidad-peligro
Se ha combinado, lo cual es incorrecto técnicamente, modalida-
{7s:) Véase strpra, p.80 y ss. ("Naturaleza de los tipos penales")
ó53
Fidel Rojos Vorgos
des de resultado y de simple actividad al interior de un mismo tipo

penal; por ejemplo, el art. 393: funcionario que solicita.y funcionario
-Carácterística
qrr" t"iiU.. observada en los tipos penales de corrup-
ción pasiva propia e imProPia.
El tipo penal de corrupción activa genérica (art.39.7) h4 sido dise-
ñado como Upo de resultado (<eI que da") y como tipo de siniple activi-
dad (,,ei qrru ófr".. o promete>,). En el tipo de corrupción.activa especí-
fica (art. elA¡ t" uptuli" iguaimente la existencia esta doble técnica de
redacción legislativa.
Los tipos penales especiaies de corrupción (interés ilegal y tráfico
de influencias) son tipos de simple actividad. El tipo penai de enrique-
cimiento iiícito es de resultado'
Los tipos de simple actividad son igualmente de peligro para la
e) Elemento s subj etia os
Todas las figuras penales de corrupción de funcionarios son

dolosas. La ley penal no ha previsto la punición de comportamientos
culposos. Y eilo-se explica por las dificultades evidentes que ofrece la
preiencia de culpa en actos de corrupción de sujetos especiales que
(zs3).
reúnen caracteres de posición de garante
Et tipo delictivo del art. 395, además de poseel contenido
finalístico, se halia reforzado Por un especial comPonente subjetivo
que se agrega al dolo del agente y que aumenta ostensiblemente el
injusto pá.ui' na sabiendas,. Asimismo, el tipo penal del art. 398 contie-
ne un elemento finalístico que condiciona Ia tipicidad de la figura: ncoiz
eI objeto de ínfluir".
f) Funcionarios y particularcs
La Sección IV del Código penal está básicamente elaborada para
sancionar penaimente los comportamientos delictivos de los funcio-
(7s3)
véase supra, p.165 y ss., la conceptualización referida a la posición de
garante.
654
narios y servidores públicos. Pero igualmente se sanciona a los parti-

culares que actúan corrompiendo a dichos sujetos especiales, dentro
de los cuales se ha enfatízado ei papel corruptor del abogado.
El código también ha incluido como sujetos susceptibles de la
acción corruptora, en ei contexto del deiito de cohecho activo específi-
co (art. 398) al testigo, perito, iraductor e intérprete, lo que plantea la
interrogante de si aquí también el legislador está equiparando la caii-
dad de funcionario o servidor público a dichos sujetos particulares, lo
que obviamente no registrará problemas en el caso de los peritos, tra-
ductores e intérpretes ofici.ales. Por lo demás estos sujetos pueden ser
pasibles de sanción penal en función a tipicidades que se encuentran
(7s4).
en otros rubros de protección penal Se entiende que si bíen se trata
de sujetos particulares (pues los peritos, traductores e intérpretes ofi-
ciales son servidores públicos o funcionarios según el caso), los mis-
mos se hallan colaborando con la justicia, es decir participando
accesoriamente en la formación de la función pública, razónpor la cual
resultan subsumibles en el concepto penal extensivo de sujetos públi-
cos (funcionarios o servidores).
g) Sistema de penas
Los montos de las penas han sido aumentados en comparación a
Ios dos códigos penaies anteriores, los mismos que oscilan de cuatro a
dieciocho años. El sistema de penas empieado es el de pena conjunta,
que incluye pena privativa de libertad más pena de j¡habiiitación de 1
a 3 años, de conformidad con e1art. 426 del código y que comprende:
1) privación de función, cargo o comisión que ejercra el condenado
aunque provenga de elección popular; 2) incapacidad para obtener
mandato, cargo, empieo, o comisión de carácter público. La pena pri-
vativa de libertad es principai, la pena de inhabilitación es accesoria.
Se ha eiiminado dei Código Penal los efectos canceiadores de la
inhabilitación a los sujetos especiales incursos en la figura del artículo
395 (juez, árbitro, fiscai, etc.). Efectos que se extendían, con mayor ri-
gor incluso, al abogado incurso en la figura del segundo párrafo del
artículo 398-A, hoy derogado.
sa) Por ejemplo, en base al art- 409, si dichos sujetos incurren en falsedad'
ó55
Fidel Rojos Vorgos
En resumen:
Son tipos de lesión o resultado (arts. 393, 394,395,398, 400, 401).
Son tipos de simple actividad (arts. 399).

Son tipos que combinan en su redacción modalidades {e resulta-
do y de simple actividad (arts. 393, 394,395,397,398).*
Son tipos de naturaleza activa (arts' 393, 394,395,398, 400).
Son tipos de naturaleza mixta, es decir, Poseen modaiidades de
acción y omisión (arts.393,397).
Son tipos de dolo directo (arts. 393, 394, ambos en la modalidad
- osolicita>), 395, 398, 397).
Son tipos que poseen elementos normativos (arts. 393, 394,397).

Son tipos de consumación instantánea (arts. 393, 394,395,397,
398,399,400).
XIII. FrCunAS pENALES (O oelirOS DE COHE6HO) ¡¡O CoNT6MPLADAS EN EL
Cóorco PENAL o¡ 1991
1. Ei cohecho activo de funcionario público.

2. El cohecho activo subsecuente.
3. La inducción al cohecho.
4. La corrupción o cohecho de doble calificación por el agente (fun-
cionario o servidor que corrompe a funcionario o servidor y fun-
cionario o servidor que corrompe a particulares).
5. Cohecho agravado de mágistrado cuando se condena injustamente.
6. Cohecho mediante o para la comisión de otro delito.
7. Formas culposas de corrupción.
L Cohecho por recepción de donativo al margen de vinculación por
el acto (cohecho aparente).
9. Cohecho extorsionante (actualmente contemplado en el artículo
393 en la variante de cohecho pasivo propio que ileva la paiabra
ucondiciona)) como verbo rector).
656
1_0. Sobomo transnacional

1_L. Políticas de exención de pena para ei que denuncia al funcionario
que ha incurrido en cohecho (arrepentimiento activo).
12. Formulas atenuadas de cohecho por afinidad o parentesco.
73. Cohecho o corrupción privada.
XIV. La REFoRMA orl2004 A Los DELIToS DE coRRUPcIoN: ANTECEDENTES Y
c¿necrrRÍsrlcAs cENERALEs DE r¡ L¿v Nq 28355

En ei mes de octubre d'e2004,1a Ley Ns 28355 promulgada por el
Poder Ejecutivo modificó en modo significativo las diversas figuras
penales de cohecho y aumentó drásticamente la pena pr.ivativa de li-
tertad para el delito de asociación ilícita agravada, además de efectuar
reformás parciales a la ley penai especial de lavado de activos, Ley Nq
27765, incorporando una circunstancia de agravación severamente cas-
tigada (pena privativa de iibertad no menor de 25 años cuando los ac-
toi de cónrrersión o transferencia se relacionen con dinero, bienes, efec-
tos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas o terrorismo)
y cancelando los beneficios penitenciarios de redención de penas por
trabajo y educación, semiiibertad y libertad condicional.
En el Perú uno de ios flancos de alta vuinerabiiidad registrada
por la política penal estatai ha estado representado casi siempre por el
de los delitos de infracción del deber cometidos por funcionarios con-
tra la administración púbiica, tanto por la extraña mirümaiidad -en ia
inmensa mayoría de tipos penales- de ias criminaiizaciones y los mar-
cos serenos y a veces nimios de pena privativa de libertad y de inhabi-
litación establecidos Pafa este ámbito de criminaiidad, que conlrastan
con los señalados para los delitos comunes, como por la estabilidad
impermeable a las reformas que han most¡ado dichas figuras a lo lar-
go de la historia del derecho penal Peruano republicano, que abarca ya
más de 140 años, si es que lo retrotraemos a la existencia dei Código
Penal de 1863. La dirección del ius punendí nacional ha mostrado siem-
pre una sensible prediiección, en sus diseños y sobrepenalizaciones,
por la delincuencia común, en abierto contraste con el desinterés para
mejorar cualitativa y cuantitativamente la redacción de los tipos pena-
les funcionales en la orientación de optimizar el ámbito de tutela penal
del bien jurídico protegido. Redacción que ha brindado no pocas lagu-
nas de criminalización y trato minimizador en términos punitivos, sal-
657
Fidel Rojos Vorgos
vo contadas excepciones. Vulnerabilidad que ha originado una notoria

deslegitimización social de un derecho penal que trata de modo distinto
a Ia deiincuencia: con mano dura a los autores y cómplices inmersos en
ios delitos de dominio o por organización (delitos comuaes), con leni-
dad y benignidad en términos de penalidad a la ilicitud funcional (deli-
tos de infracción de deber) asociada con la delincuencia del poder
Y cuando se hace alusión a la delincuencia dei poder es para refe-
rimos en especial a aquel amplio sector de criminalidad que tiene que
ver con las cuotas de poder ma1 administradas en manos de funciona-
rios púbiicos (que defraudan expectativas jurídico sociales, en ei len-
guaje ya ahora tradicional del moderno derecho penai) o con aquellas
delictivamente orientadas a delinquir desde las posiciones que brin-
dan tales situaciones de privilegio (personas que han liegado o toma-
do posiciones de poder para decididamente delinquir, sin que sea ne-
cesariamente valedero en este contexto poder hacer alusión a defrau-
daciones de expectativas, con base a una perspectiva global). Poder
tiene un político asentado en est¡atos del gobierno central como un
Juez que administra justicia. El primero maneja dinero, presupuesto y
dispone asignaciones, mientras que el segundo decide cursos de vida
y está autorizado legalmente a lesionar bienes jurídicos fundamenta-
les de las personas. Tanto poder tiene un Congresista que en 1o formal
Iegisla o fiscaiiza como un Alcalde que materialmente maneja fondos y
decide contrataciones. La deiincuencia del poder hace referencia a aquel
ampiio rango de delitos que pueden ser cometidos por todos aquellos
funcionarios públicos que ocupan posiciones privilegiadas en la es-
tructura multifuncional del Estado y de las administraciones públicas.
Esta delincuencia, a diferencia de otras manifestaciones de la crimina-
lidad del poder, es la que ha sido iocada con las reformas lraídas con-
sigo con la Ley Ns 28355 pubiicada ei 6 de octubre de 20A4.
Las modificaciones iniroducidas al Código Penal y a la ley de la-
vados de activos mediante la entrada en vigencia de la Ley Na 28355
tomaron como base la iniciativa denominada "Proyecto de ley
anticorrupción y contra el crimen organizado,, promovida y presenta-
da ante el Congreso, a fines del año 2002, por la Fiscal de la Nación
Dra. Nelly Calderón tzss), junto al cual también se analizaron y debatie-
{7ss) Entraron a discusión los proyectos para reformar el Código penal de los
congresistas Roger Santa María (artrculos 382, 383, 384,387 ,388, 389, 393 y 394), Eduardo
ó58
Los delitos de corrupción de funcionarios
ron, en total diez, proyectos de ley elaborados por diversos Congresis-

tas sobre delitos de corrupción (algunos específicos sobre tráfico de
influencias y enriquecimiento ilícito¡ tzsol.
La iniciativa del Ministerio Público, de carácter programático, a
diferencia de los parciales proyectos de los parlamentarios, comprendía
modificaciones en el Código Penal tanto a los arbícuios 393q al401q, dis-
posiciones concernientes a consecuencias jundico económicas (artículos
1024 al 104e), Ia reforma de los siete arbículos de la Ley Ne 27765 así como
de los artículos 72e, 95e y 98'q del Código de Procedimientos Penales,
además de recomendaciones sobre reajustes normativos a los demás
artrculos referidos a los delitos cometidos por funcionarios públicos.
La entidad persecutora del delito hizo llegar un programa global
de reforma de los delitos de corrupción de funcionarios partiendo de
la perspectiva de análisis del crimen organizado y adecuándolo a las
exigencias de la política criminal contemporánea en la lucha contra 1a
corrupción. Programa que abarcaba niveles de mayor criminalización,
penaiización, eliminación de las inhabiiitaciones absolutas a los abo-
gados, consecuencias accesorias, normativa procesal, técnica y redac-
ción legislatwa, y que estuvo orientado a ,,mejorar el tratamiento polí-
tico penal de la lucha contra la criminalidad organízada. Criminalidad
organizada que convertida en un fenómeno social anómalo inherente
al proceso de globalización y modernización de la sociedad, y mani-
festándose a través de delitos de aita lesividad social, busca obtener
metas económicas, políticas o de cualquier índole, para lo cr:al se infil-
tra en las entidades públicas y privadas, tratando -de controlar seg-
mentos de poder a ios que desnaturaliza, poniéndolos a su servicio,
generando así un entomo soclal propio que consolida sus estructuras
Salhuana (artícuio 400), Tito Chocano (artículos 401,401,-A), José Risco (artículo 396),
Antero Flores (artículo 400), Ernesto Aranda (artículo 399), Luis Gonzáles (artículo
400), Susana Higushi (artículos 396 y 398), Máximo Mena (artícul o 399) y Enma Vargas
Benavides (a*ículo 400).
(7tó)
La Comisión Especial designada mediante Resolución de la Fiscalía de la
Nación y que se encargó de la propuesla y redacción del Proyecto, estuvo conformada
por: Héctor Lama Martínez, Pablo Sánchez Velarde, Tomás GáIvez Villegas, Aldo Cairo
Pastor (Fiscaies); Carlos Velásquez Salazar (PNP), Dennis Chávez Paz,José Luis Casti-
llo Alva, Alexei Sáenz Torres, Luis Renteros Pineda y Fidel Rojas Vargas.
ó59
Fidel Roios Vorgos
de
y las repfoduce. La corrupción como fenómeno social, se fortaiece
ia socie-
ástu modo en el proceso de globaiización y modemización.de
por las
dad, y cuyo reciilaje contraJulturai constante se ve estimulado
las que se las trata
fisurás que muestran las estrategias y normas con
(734.
de combatir>,
ratio
Resuita destacable, para hacer un seguimiento histórico a la
tegis de la Ley Nq 28355, en primer.lugar, enfatizar
|as orientaciones
en los redactores de la propue.s-
qüe primaron por entonces (ano 2002)
tanto expresión
á Aáf Ministerio Público, "..r.u de la corrupción -en
de criminalidad organtzada-como un fenómeno externo que "se
infil-
de poder
tra> en las organizáciones para hacer uso de los segmentos
de la corrupción, q1e
así adquiridoí. Esta p.rrp".tirr" de extemalidad
de
parte áe la id.ea qrr" tu ád*i.,irttución pública es una institución
funciones y personas, en promedio o poiorigen, correctas. (tanto
por la
selección de las mismas io*o po.los valores positivos dominantes a
no fortale-
su interior) no siempre es una iesis acertada para entornos
en
cidos en las nocionei de función pública y servicio a la colectividad,
los que se acentúan más, primarldo, lut áeprivaciones éticas personal-
funcionales, las carencias ae formación y la instintiva y sórdida
per-
cepción -en amplios sectores del colectivo social- del cargo
público
.o-o opción apétecida para satisfacer o solucionar exPectativas Perso-
éi' De ahí entonces que la base de
nales y medrai a futur; a partir de
funciónarios y servidot.r q.r" se incorporan al servicio público tenga
en su raíz un vicio de pu.iidu incorregible una vez ya en el ejercicio
funcional. Ei favor generalizado de la récomendación no racionalizada
toie-
y d.e la colocación a"cualquier costo, como mecanismo aceptado y
ya marcos
rado de acceso a la administración pública, nos Pronostica
en los
potenciales de corrupción. Vicio dá partida que no sólo tiene
aspirantes a funcionarios (o en los fuñcionarios que aspiran ascender)
su cuota de causalidad, sino que se complejiza cuando se observa -y
ello puede ser objetivable- quá los centros de nombramiento-designa-
de
ción de funcionarios y serviáores son los que en una gran cantidad
casos, con su faita dá transparencia, diseho y administración
inade-
el
cuada o tendenciosa de las reglas de acceso, generan usualmente
{7t) Ministerio Público. Proyecto de Ley Anticorrupción y contra ei crimen orga-

nizado: Exposición de Motivos.
óó0
7
Los delitos de conupción de funcionorlos
marco propicio en el cual se desarroila pródigamente la recomenda-

ción no razonable y la colocación a cualquier costo, obviando la mejor
idoneidad y la integridad ética. Los ejemplos del procedimiento, re-
glas y modo de elección (en última instancia, discrecional) de Jueces y
Fiscales titulares y provisionales en el Peru -a título de ejempio de io
que sucede con el funcionariado en general- confirman dicha lamen-
table y peligrosa deficiencia, a la que se agrega un tercer factor de na-
turaieza política recaído en ei reparto de cuotas de poder a solicitud de
Congresistas, Ministros, y altos funcionarios, que se activará en ei
momento y lugar adecuados conforme o cercanos a los intereses de
estos últimos. La extemaiidad deviene así en argumento débil para
explicar ia comrpción, la misma que tiene una compleja trama de fac-
tores internos y extemos que actúan e interactúan teniendo como eje
la existencia de personas vuinerables y sujetos tolerantes con dichas
vulnerabilidades, que en casos determinados toman dicha vulnerabi-
iidad como requisito ad hoc para los nombramientos.
Un segundo criterio rector dominante en el. enfoque dado -por
los miembros de la comisión redactora del Proyecto, y que refleja igual-
mente la percepción de numerosos sectores dialogantes y discursivos
en el tema de la corrupción, reside en la creencia que la deficiencia
-debilidad, lenidad, redacción inadecuada- que exhiben las normas
jurídicas propicia la reproducción, en términos de fortalecimiento, de
la corrupción (el nreciclaje,'). De modo que normas iegales más ade-
cuadas a ia materia de regulación, que comprendan mejor los supues-
tos de hecho, que no dejen ,,fisuras' y prevengan o repriman con ma-
yor rigor (con "la máxima severidad" como acostumbran deci¡ nues-
tros políticos criollos) los comportamientos descritos en tanto
penalmente relevantes traerían consigo una perspectiva de mayor efi-
cacia penal, a io que habría que compiementar una modemización y
mayor acierto de la normativa procesal. Tales creencias tienen, obvia-
mente su buena dosis de argumentación plausible que abona la tesis
de la mejora legislativa de las leyes y Códigos y de la mayor utilidad
de los mismos, en un acercamiento progresivo a los mínimos de una
jusücia oficial deseable, es decir, que mientras mejor sea la técnica le-
gislativa empleada y mayor el rigor de la descripción de los supuestos
prohibidos de conformidad a los principios tutelares del derecho pe-
nal, la aplicación judiciai se verá más segura y predecible y por tanto
se iimitará la ya mucha veces referida y siempre presente arbitrarie-
óót
Fidel Rojos Vorgos
dad fiscal-judicial, lo que redundará en la obtención de los fines implí-

citos en ei ámbito de tutela penai. Teóricamente ello es correcto, estp
es, en ios círculos de la argumentación racional las razones son impe-
cabies, lo que sin embargo no concuerda necesariay obiigatoriamente
con la práctica forense fiscal y judicial, menos aún con la penitenciaria
que es la-depositaria de todas las creencias y deficiencias de la cosa
penal, son ios resultados que se llegan a obtener con buenas leyes en
manos de fiscales y jueces inidóneos (por formación o actitud) o
corruptos. Lo que se quiere dar a entender con estas disquisiciones es
que la norrna correcta, o por lo menos su búsqueda si es que eila tiene
encuentro final, no aseguran o colman las expectativas que se puedan
derivar a partir de dicho logro o intento. Fisuras se presentarán de
todas maneras. Así como es una utopía considerar que se puede acce-
der, mediante una decidida y eficaz lucha, a una situación de corrup-
ción cero tan igual se presenta la posibilidad de cerrar la salida -técni-
co legislativamente hablando- a la siempre dinámica, polifacética y
huidiza -en términos procesales de prueba- corrupción.
Otro criterio central presente en las consideraciones jurídico-dog-
máticas de los miembros de la Comisión del MP, se capitalizó en la
idea que los tipos penales de cohecho, recogidos en el marco de los
artículos 3930 ai 401q del Código Penal, habían sido concebidos y dise-
ñados legislativamente con el Código de 1924, de lo que se dedujo la
conclusión que los mismos no estuvieron preparados para dar cuenta
de la criminalidad funcional asociada al crimen organizado. Situación
que se observaría con patente impotencia al descaiabro del régimen
del Presidente Alberto Fujimori, que hizo saitar una gran e importante
cantidad de casos de corrupción organizada, esto es, hasta entonces no
vistos en el país, o por 1o menos no tan evidentes, caracterizada, entre
varias notas saltantes por el'hecho que desde el poder político fue or-
ganizado un entramado de funcionarios que usaron de las institucio-
nes, y de las atribuciones que dan los cargos, para negociar contrata-
ciones, repartirse los cent¡os del poder y ios puestos públicos, vender
y comprar la justicia oficial, controiar y envilecer las fuerzas armadas y
la policía nacional, corromper a otros niveles de funcionarios, coaccio-
nar crematísticamente el ejercicio de las funciones públicas, etc. Fenó-
menos deiincuenciales para cuya prevención-sanción fueron declara-
damente deficientes las prosaicas fórmulas legislativas del cohecho
pasivo-activo, peculado, tráfico de influencias, conservando si en cam-
662
bio la figura de enriquecimiento ilícito (modalidad delictiva creada en

el año de 1988)su capacidad comprensiva, hartamente discutida, dada
la genérica y abierta redacción que aún sigue manteniendo, no obstan-
te las acotaciones de pretendida precisión efectuadas ulteriormente.
Sometido al debate de ias Comisiones y Subcomisiones del Con-
greso la propuesta del Ministerio Público, junto a la cual confluirían
parciales iniciativas de Congresistas, la Ley Ns 28355 terminaría por
asumir parcialmente las propuestas de sobrecriminalización del enri-
quecimiento ilíciio y del tráfico de influencias, que habían previsto para
el caso del primer delito cuatro circunstancias agravantes sancionadas
con penas que iban de los 10 hasta los 20 años de privación de la liber-
tad (que el funcionario ocupe cargos de confianza o cargos en la alta
dirección de las distintas reparticiones públicas, que el funcionario se
halle sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitu-
cional, que el monto del enriquecimiento supere ias cincuenta unida-
des impositivas tributarias y cuando el agente se vaie de persona inter-
puesta), y para el caso del segundo delito una submodalidad agravada
de tráfico de influencias cuando el funcionario o servidor público se
aprovecha de su cargo o empleo para ofrecer interceder (que en la ley
fue considerada una circunstancia agravante) y una segunda variedad
atenuada que tomaba como agente del delito al sujeto indeterminado
que ofrece o entrega donativo a un funcionario o servidor público para
que haga valer sus influencias, propuesta esta última que fue desecha-
da. No fueron aceptadas la mayoría de modificaciones a 1a Ley de La-
vado de Activos ni se asumieron las reformas a los artículos 102e, 103s
y I04a del Código referentes al comiso de los efectos o instrumentos
del delito y de las ganancias de las personas jurídicas. No se dio igual-
mente respuesta a las recomendaciones acerca de reformular las figu-
ras de peculado y demás delitos funcionales conexos al de corrupción.
En cambio se aceptó la reformulación técnico legisiativa del co-
hecho pasivo propio (artículo 393 del Código penal), en función a los
verbos rectores aceptar-solicitar y condicionar, y las dos modalida-
des del cohecho pasivo impropio: aceptar y soliciiar. Igualmente se
aceptó el esquema rector binario para el delito de cohecho pasivo
específico del artículo 395q. Iiustrativa de la mayor precisión en el
tipo penal es la redacción propuesta por el Ministerio Público, y que
se aprecia en el artículo 396e que contempla el cohecho pasivo especí-
fico de los funcionarios y servidores jurisdiccionales no Magistrados:
óó3
Fidel Roics Vorgos
secretario judicial, relator, especialista auxiliar jurisdiccional o cuai-

quier otro análogo.
En la redacción del cohecho activo genérico, ahora regulado en ei
artículo 397e se suprimió, conforme a la propuesta dei Ministerio Pú-
biico, la frase "el que trata de>, adoptándose en su integridad la fór-
mula sugerida. La nueva redacción del artícuio 3984 que régula el co-
hecho activo específico, expresa también la aceptación -con algunas
variaciones de contenido- de la fórmula propuesta por dicho organis-
mo público autónomo, consistente en separar los supuestos del cohe-
cho activo específico en tres niveies, los primeros dos caracterizados
por la calidad del destinaiario dei medio corruptor: Magistrados, peri-
tos, árbitros, miembro de t¡ibunal administrativo o análogo; personal
jurisdiccional, testigo, traductor o interprete o análogo; y el último ni-
vel diferenciado por aludir al Abogado en forma individual o como
integrante de estudios de abogados como autores calificado del cohe-
cho activo. Sin embargo no merecieron aceptación legislativa las refe-
rencias al funcionario o servidor público en tanto sujetos activos, en el
último nivel de cohecho activo especifico agravado propuesto.
El tipo penal 399q que ahora recoge el delito de negociación in-
compatibie o aprovechamiento indebido de cargo, incorporó igualmen-
te la frase propuesta (en provecho propio o de tercero), no aceptándo-
se en cambio la supresión de la calificación
"indebidamente> que se
sugirió en el Proyecto.
En lo concerniente al diseño legai dei delito de Tráfico de Influen-
cias, la Ley NÍq 28355, marcando la diferencia con los casos anteriores,
no recogió el grueso del diseño trabajado por la Comisión Especiai dei
Ministerio Público, consistente en eliminar las referencias a las "in-
fluencias simuladas,, y provocar las sustituciones de ias frases ,,con el
ofrecimiento de" ("por ofrece interceder>') y d" ia complicada fórmula
del "hace dar o prometer> (por ,,a cambio de"). Sí bien se adoptó ia
sobrecriminalización del delito, en tanto agravante, cuando el agente
es funcionario o servidor público, donde si se presentó evidente resis-
tencia al interior de ias comisiones legislativas del Congreso fue en
criminalizar, atenuadamente la intervención del .,interesado, que ofrece
mecanismo corruptor (donativo-promesa-ventaja) a un funcionario o
servidor para que cualquiera de estos haga valer sus influencias ante
otro funcionario o servidor con ei objeto de obtener resoluciones o de-
664
-
cisiones en provecho propio o de terceros, con 1o cuai se desechó un

esquema que irató de proyectar en la comunidad un mecanismo pre-
ventivo que hubiera permitido completar el circulo normativo contra
la corrupción, en una suerte de diseño activo del trafico de influencias.
La formula adoptada por el Estado en cuanto se refiere al enri-
quecimiento ilícito, a través de la Ley Ns 28355 toma en parte algunas
sugerencias del Proyecto del MP, pero desecha un aspecto atractivo-
político criminalmente (hablando de las propuestas) que hubiera per-
mitido sentar bases para reformas ulteriores de los delitos funcionales
de enriquecimiento (peculado, cohecho, concusión). La idea trabajada
al interior de la Comisión Especial del MP fue eliminar la rest¡icción
de tipicidad que mantenía el tipo 401e que se observaba en la frase
,.por razón del cargo", que si bien actuaba como filtro de tipicidad com-
plicaba, por razones diversas la labor de interpretación; idea aceptada
en la ley, pero no así la sugerencia normativa de evitar menciones a
asuntos contables o de no justificación que finalmente ganaron con-
senso en los parlamentarios, quienes terminaron aprobando una re-
dacción complicada y susceptible de evasión por parte de ios agentes
del delito. La Ley Ns 28355 incorporó en cambio dos de las agravantes
propuestas y que ahora constituyen el segundo párrafo del artículo
401q, referidas a la mayor gravedad del injusto cuando los agentes son
funcionarios públicos que "hayan ocupado> cargos de alta dirección
en Ia administración pública o en empresas públicas, o cuando el agente
<esté sometido" a ias prerrogativas del antejuicio y la acusación cons-
titucional". No se aceptó, en cambio, la circunstancia de agravación de
pena cuando el agente se vale de persona interpuesta. En suma de las
cuatro agravantes propuestas para el delito de enriquecimiento ilícito
sólo se aceptaron dos.
Lo original de ia propuesta del Ministerio Público,
"io atractivo>
que no fue asumido en el Congreso, señalaba una tercera agravante
para el delito cuando el monto del enriquecimiento superaba las cin-
cuenta unidades impositivas tributarias. De haberse aceptado
legislativamente esta agravante ello hubiera permitido efectuar un giro
radical en la concepción poiítico penal de los delitos funcionales, de
modo de superar el exciusivo factor formal de la
"infracción del de-
ber, que, absolutiza hoy, en el país 1a concepción de 1os delitos contra
la administración pública cometidos por funcionarios púbiicos. Esta
variación en la concepción y el diseño normativo habría permitido ex-
óó5
Fidel Rojos Vorgos
tender ia fórmula al ámbito de los demás delitos que implican enri-

quecimiento, y ofrecer con ello mayores elementos de objetividad y
proporcionalidad para construir circunstancias agravantes en tales fi-
guras delictivas.
Por considerarlo un error en 1a concepción y sistemalización vi-
gente en el Código se propuso igualmente reubicar el denomlhado deli-
io de condicionamiento con fines políticos y electorales que figuraba en
el artículo 394-A, admitiéndose 1a recomendación para figurar como una
modalidad de abuso de autoridad, ahora en el artículo 376-A.
La criminalización de los delitos de corrupción que en Ia actuali-
dad exhibe la Ley Ns 28355 ofrece tipos básicos y agravados en los
delitos de cohecho pasivo propio (art. 393), cohecho pasivo impropio
(arl.394), cohecho pasivo específico (art. 395) y enriquecimiento ilícito
(a01); tipos básicos y atenuados en los delitos de cohecho activo gené-
rico (art. 397), cohecho activo específico (art. 398) y tráfico de influen-
cias (art. 400), se han eiiminado las irracionales inhabilitaciones a los
abogados que incurren en delito de cohecho activo, que estuvieron
contempladas en el artículo 398-8. La redacción de los tipos penales de
corrupción ha sido en muchos casos mejorada, en otros se ha compli
cado innecesariamente el tipo penal (caso del enriquecimiento iiícito).
En el ámbito de Ia penaiización, los marcos de pena privativa de
liberiad de todas las figuras de corrupción han sido ajustadas a crite-
rios de mayor conminación y severidad preventiva. Los extremos mí-
nimos exhiben ahora cuatro años de pena privativa de libertad, con
excepción de ia reservada para ia modalidad atenuada del cohecho
activo genérico fijada en tres. A efectos de conminar con una mayor
penalidad se ha adoptando una doble técnica de redacción legislativa,
consistente tanto en aumentar, en las modalidades agravadas creadas
el mínimo señalado para el tipo básico, como en incrementar en térmi-
nos absolutos la pena del tipo básico.
Si bien son numerosos los méritos exhibidos en ia nueva regula-
ción penal de los delitos de corrupción de funcionarios que exhibe la
Ley Nq 28355 (incorporados al Código Penal), no se ha podido sin em-
bargo superar la doble y coniradictoria regulación de las inhabilitacio-
nes, ya que ello habría supuesto una reforma total de los delitos contra
la administración pública, tanto a nivel de tipo especial como en la
regia general del artículo 426a.La fórmula de enriquecimiento ilícito
666
Los delitos de conupción de funcioncrios
sigue siendo el "talón de Aquiles" de los tipos penales funcionales,

con mayor razón ai haberse adoptado la fórmula argentina de la no
justificación dei incremento patrimonial, del sujeto público que se en-
riquece, como elemento del tipo, y al haberse continuado regulando
en-dicha norma penal aspectos referidos a cuestiones procesales. Igual
objeción merece seguir manteniendo la referencia a las influencias si-
muladas en el tipo penal de tráfico de influencias. Pese al tiempo trans-
currido no se ha cumplido con la recomendación efectuada por la Con-
vención Interamericana de lucha contra la corrupción, de tipificar la
figura de soborno transnacional, tampoco se ha sometido a debate el
tema del funcionario anticipado que dicha convención ProPugna. Cam-
po propicio a las reformas que se iegitima más aún con la serie de pro-
puestas contenidas en ei texto de ia Convención de las Naciones Uni-
das contra la com-rpción.
Mas allá de las objeciones que pueda levantar, frente al predomi-
nio de sus méritos, ia Ley N'q 28355 se ha constituido en todo un hito en
e1 tratamiento poiítico criminal de los delitos funcionales, haliándose
ahora abierta al debate público y susceptible a los cuestionamientos
que (necesariamente>, deberán plantearse y también a las propuestas
de mejora. Ley que a no dudario ha tenido el gran mérito de romper el
silencio y la pasividad frente a una realidad criminal que había sido
evadida o deficientemente tratada a trávés de proyectos de ley frag-
mentarios, y en no pocos casos anodinos, cuando no ausentes de re-
quisitos técnicos y de construcción adecuados. La propuesta del Mi-
nisterio Público de modificación de los tipos penales de corrupción,
asumida en su gran mayoría de sugerencias, ha matcado un paradig-
ma y toda una iínea de reforma de la legislación penal, con ia induda-
ble valía que en este caso ha sido para hacer frente a una de las mani-
festaciones más extendidas y peligrosas de la delincuenci.a del poder.
667
-
CnPírulo I
DELITOS DE
CORRUPCIÓN PASIVA
SUMARIO: I. Bien furídico proiegido' II' Los verbos tecloresi ace7te

- reciba - solicita - ,oÁdirioro.)¡ a'ipto (aceptd'b) Reciba' c) Solicita' d)
Condicíona-
I. BtrN ¡unÍotco PRoTEGIDo

El interés jurídico penalmente relevante, en términos generales,
en
reside en proteger el nórmal funcionamiento, y la imparcialidad,
iérminos de la adminislración públi.ca, buscando asegular
"rp".ñi.or,
un desempáño ajustado a derecho y a los deberes de función de sus
bus-
agentes. La direcliz básica de política penal implícitá en la norma
cí evitar que los actos de función o servicio sean objeto_d_e prestaciones
(7s8)'
ilícitas, fundamentalmente de contenido patrimonial
III. LOS VTN¡OS RECTORES: ACEPTE - RECIBA - SOLICITA - CONDICIONA
a) Acepta (acepte): La primera acción típica que contiene los

tipos
una manifestación ex-
de cohecho es la dá aceptari constituyendo ello
En tal orientación la Ejecutoria suPrema de 2 de julio de 1998, Exp.

(758) Na 521-
penal C): "1a conducta dbiosa del encausado al solicitar prebenda económica
98 (Sala
con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha vulnerado los
principigs {e.una
de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, hon-
correcta administración
radezy buena fe que todo magistrado debe observar"'
669
7
Fidel Rojos Vorgos
presa de voiuntad de admisión del funcionario o servidor con rela-

ción a los mecanismos corruptores que pone en juego el tercero a fin
de obtener prestaciones ilícitas de función o de servicio público. Acep-
ta quien admite verbalmente -o no verbalmente pero de forma tal
que sea inequívoca su voiuntad en tal dirección- o demuestra com-
placencia ante las ofertas de entrega de bienes con valorpatrimonial
(dinero, bienes mueble, inmuebles, títulos valores, etc.), de ventajas
patrimoniales o no patrimoniales presentes o futuras, o frente a la
promesa (por definición a tiempo futuro) de dar donativo o hacer
prestaciones o conceder beneficio. En todos los casos sin que el sujeto
público Io haya solicitado. Esta última nota característica delimita el
verbo rector <acepta>, pues si la aceptación es producto de una nego-
ciación ilícita que tiene su punto de partida en solicitudes o peticio-
nes efectuadas previamente -en relación de inmedíatez o mediatez-
por el funcionario o servidor no estaremos en ei ámbito de
significancia de este verbo rector, ya que dicha hipótesis de aceptar
luego de haber soliciiado, implicará ya el agotamiento de la otra mo-
daiidad de cohecho referida a la solicitud de medio corruptor practi-
cada por el sujeto púbiico.
Con el diseño actual de los verbos rectores, acepte-reciba-solici-

ta-condiciona, que hace explícita la diferenciación entre las conductas
acepta y recibe, se permite, a diferencia de lo que ocurría antes de la
reforma de 2004 (que sólo empleaba la fórmula acepta-recibe), darre
sentido a la interpretación del contenido y alcances del verbo rector
(acepta uque figura en las fórmulas de cohecho pasivo delimitándole
conceptualmente de la recepción de bienes y posibilitando configurar
a través de éi una modalidad de cohecho pasivo que se diferencia en
su grado de desarroilo e intensidad de los demás verbos rectores de
las ot¡as variedades de cohecho pasivo.
La aceptación supone la concreción del pactum sceleris, vare decir

ante la propuesta formulada por el extraneus de entrega o promesa de
medio corruptor, el sujeto público perfecciona la convergencia ilícita
poniendo de manifiesto su voluntad criminal al dar su complacencia o
conformidad. La aceptación está relacionada con propuestas dolosas e
ilegales ianzadas por terceros, frente a las cuales el funcionario en cum-
plimiento de sus deberes de función y con base a la posición de garan-
te del bien jurídico debe rechazar y denunciar.
670
7
Delitos de conupción Posivo
Con la aceptación dei medio corruptor, en tanto comportamiento

doioso, no es dáble plantear formalidad alguna de las previstas en las
leyes extrapenales. El aceptar es así un acto de simple actividad, en el
qú".o se rlquiere que el agente infractor obtenga físicamente el dona-
tivo o gocu áu la ventaja o beneficio. Basta el direccionamiento de su
voluntad en dicha orientación. Sin embargo, el comportamiento acep-
tar tendrá que estar vincuiado a donafivo, ventaja, beneficio o Plome-
sa para quá adquiera interés penal, con lo que sin embargo el legisla-
doi ha tratado de cerrar el máximo ámbito posible de medios corruP-
tores que puedan Ponerse en juego en e1 cohecho.
b) Reciba: En cambio, con el verbo rector "recibir" ingresamos a
un comportamiento doloso de resultado, caracterizado por implicar
necesarilmente una transferencia, una enfrega y recepción, un dar y
recibir; en suma un tomar, el funcionario o servidor público, lo que le
dan o envían. Con esta forma de comportamiento se perfecciona el
nexo entre el funcionario o servidor que observa una actitud pasiva y
aquel alguien que le transfiere, da o entrega que observa una disposi-
crón activa, dinámica; se objetiviza también aquí el conculso de volun-
tades entre ambos, el pacto tácito o exPreso. La promesa de dar o en-
tregar es forzado ingresaria en los alcances del "recibir" imputable_al
sujéto público, pues está ya absorbida en el contenido significativo del
verbo rector <acepta>. Si es que el agente público ha solicitado previa-
mente, esto es, há entrado en acuerdos ilícitos siendo la entrega del
donativo ventaja O Promesa una consecuencia, la recepión material
constituirá simplemente un agotamiento del delito, no pudiendo
configurares esta modaiidad de cohecho PoI lecePción. Se entiende
entonces que existen dos ciases de recepción de medio corruptor: una
de ellas dé contenido jurídico penal que consuma el delito y otra de
natu¡aleza fáctica que no viene a ser Sino una Proglesión póstuma del
cohecho ya consumado con la solicitud.
El factor temporal también juega un papel de importancia para
diferenciar la aceptación de la recepción. Así, <mientras en la recep-
ción el funcionario recibe algo de carácter material, en ia aceptación el
funcionario reci.be una declaración de voiuntad del particular en la que
se compromete a darle algo en el futuro í5e).
(75e)
OLATZoLA Noc¡les. inés, El delito de cohecho, Valencia, Tirant 1o blanch, 1999,
p.257
671
Fidel Rojos Vqrgos
c) Solicita: Es el acto de pedia pretender, requerir una entrega,

ventaja o beneficio, o promesa de entrega ilícita, de ventaja que hace el
funcionario o servidor a alguien indeterminado con quien se halla
vinculado por un acto de su oficio. Solicitar es un verbo de acción, de
actividad, que invoiucra dos sujetos, uno que pide y otro a quien se
dirige el pedido y que debe tener conocimiento de la petiirón. Sin em-
bargo, no es necesario que esa relación se perfeccione, basta que el
sujeto especiai solicite, no siendo necesario que el receptor dei pedido
acceda o dé; vale decir, la inexistencia del pacto no hace atípica la figu-
ra por cohecho. La solicitud debe ser expresa y practicada directa o
indirectamente, en este segundo caso cuando se hace liegar el pedido
ilícito mediante terceras pe¡sonas que actúan a nombre del funciona-
rio o servidor público. Submodalidad quizás la más frecuente y que se
adecua mejor a la tesis del no dominio de hecho por parte del funcio-
nario o servidor en esta clase de delitos. Las solicitudes implícitas (1o
que se da a entender, ei sobreentendido, lo que debe deducirse de otras
frases), esto es las sutiles manifestaciones de voluntad no expresamen-
te declaradas por el sujeto público o por quien actúa a su nombre y
puestas de manifiesto con lenguaje no verbai (gestos, asentimientos de
cabeza, de los dedos de la mano, estiramientos de la mano, etc.) o ver-
bal pero encubiertas con eufemismos o cifradamente deberán de ser
analizadas caso a fin de verificar su idoneid ad y fuerua corruptora.
solicitar, señala Moru¡-les CuEva, supone una declaración unilateial de
voluntad dirigida a otra persona por la que, en este caso el funcionario
o autoridad pide recibir una dádiva o presente a cambio para realizar a
cambio un acto en ejercicio de su cargoo60).
d) Condicioza: Cuando la soücitud se convierte en requerimiento
imperioso, en intimacióry rebasamos la modalidad de cohecho mediante
solicitud para ingresar al terreno del condicionamiento o forzamiento
indebido de Ia voluntad del agraviado, que la norma penal regula en
la tercera modaiidad de cohecho pasivo del artículo 393 del Código
Penai. Cuando el sujeto público no sólo condiciona sino que hace uso
de violencia o intimidación entremos a un caso de concurso con el de-
iito de concusión o extorsión.
(7tr) MoRrLu¡s
Cuevas, Lorenzo, .Cohechoo, en C¡nvo¡¡a SaLceoo, Concepción;
Coeo Der Rosel, Manuei; Goruzeles Rús, Juan y otros, Conqtendio de derecho penil espa-
ñol. Parte especial, Barcelona, Marciai Pons, 2000, p. 810.
672
Delitos de corruPcion Posivo
La simple sugerencia ylo Ia insinuación no adquieren Ia idonei-

dad requerida de la solicitud. Naturalmente que se trata de actos
reprobatles pero que aún no han ingresado en la ejecución delictiva.
Igualmente qrr" los supuestos anteriores el solicitar PaIa ser típico
".t
téndrá que estar vinculado con los medios corruptores donativo, ven-
taja, beneficio o promesa (de donativo o ventaja); si la solicitud que
piactica el funciónario o servidor se salen de este marco delimitador
no podrá hablarse de conducta típica'
Estas tres acciones aceptar, recibir y solicitar además de estar vin-
culadas a los medios corruptores donativo, Promesa, ventaja o benefi-
cio deberán igualmente hallarse orientadas en vinculación de finali-
dad con la préstación de actos funcionales o de servicio por parte de
los sujetos públicos, que supongan en un caso incumplimiento, por
acción u omisión, de obligaciones legales (cohecho propio) y en otro
violación de deberes ético-administrativos, Pese a que no se incumpla
con las obligaciones de ley (cohecho impropio). Ambas orientaciones
de la
-hacia el médio corruptor como a las prestaciones funcionales-
conducta típica son necesarias para afirmar tipicidad por delito de
cohecho.
La importancia de distinguir entre estas modalidades de cohecho
radica et el *omento en que se produce la consumación del delito,
evitándonos así complicaciones en la interpretación o desnaturaiiza-
ciones en la decisión judicial. Así, por ejemplo ya no podrá entenderse
que solicitar significa sólo una tentativa de recibir, ni que ei recibir sea
lá consumación dei acePtal o solicitar; tales interpretaciones se resien-
ien con la estructura de los momentos consumativos poseídos por los
tipos de cohecho en ei Código penal peruano y con criterios mínimos
de interpretación racional de los tipos penales.
673
a
1
{zsrl
Cohecho pasivo ProPie
SUMARIO: I. Antecedentes legales. IL La figura penal. III' Sujetos

activo y pasivo. IV. Comportamientos típicos: a) Primera modalidad
delictiaa áe cohecho pasíoo propio: acePtar o recibir donatioo, promesa o
cualquier otra aentaja para realizar un acto en uiolación de stts obligacio'
nes. b) Segunda modalidad de cohecho pasiao propio: soLicitar ditecta o
indirectamente, donatíoo, promesa o cualquiet aentaia o proaecho para rea-
Iízar u omitir un acto en uiolación de sus oblígaciones o a consecttencia de
haber fattado a ellns. c) Tercera ntodalidnd delíctíaa: condicionar la conduc-
tn ftuicional deritnda del cnrgo o empleo a Ia entrega o promesa de donatitto
oí,entajn. V. Elemento subjetivo. VI. Consumación y teniativa' VII'
Participacíón. VIII. Concurso de deliios. IX. Penalidad'
(7ór) EI estudio del cohecho pasivo propio se completa con 1as causales negativas
del delito y con la legislación extranjera. Véase mas adelante infra, p. 726 y ss- Las
sumillas de jurisprudencia, véase en ia p. 879 y ss.
675
Fidel Rojos Vorgos
I. ANrrcrorNTEs LEGALES
La fuente legal nacional directa es el artículo 349 del Código pe-

nal de 1924 reformado por Decreto Legislativo Ne 12L del12 de junio
de 1981: nEl funcíanario o seruidor público que solicitare o aceptare un dona-
tiuo o una promesa o cualquier otra uentaja para hacer u omitir nlgo en uiola-
ción de sus obligaciones, o el que aceptare el donatiao, la promesa o aentaja a
consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con prisión no n'tayor de
dos años, multa de la renta de treinta a sesenta días e inhabilitación conforme
a los incisos 1 y 3 del artículo 27 por no n7enls de tres años,.
El Código penai de 1863 ofrece una redacción diferente en su art.

775: nCuando medie cohecho o sobonto en los delitos que los empleados públi-
cos cometan en el ejercicio de sus f'uncíones, se les aplicará la pena correspolt-
diente a estos delitos, aumentada en un grado; y además una multa del duplo
del aalor recibido o del tanto del prometido o aceptado>.
Las influencias de la legislación extranjera provienen del Código

penal francés (arts. 177 y 778), del Proyecto de Código penal federal
suizo de 1918 (art- 279), del Código penai alemán de1,87I (art.33Z) y
del Código penal uruguayo de 1889 (art.173). Nuestro código de792.q
se apartó de los modelos italianos que hablan de retribución, así como
del español.
II. Le rrcun¡ rENAL

El legislador peruano ha construido, con mayor énfasis luego de
la reforma practicada por la Ley Ns 28355, una figura penal de corrup-
676
Cohecho pos¡vo Propto
ción pasiva propia de contenido mixto (verbos pasivos: acepte y recibay

verbós activos: solícita, y condiciona) y de cuádruple comportamiento
delictivo ahora regulada en tres párrafos autónomos. Se ha diferencia-
do de tal modo nuestra legislación penal de la tradición francesa que
impuso el tipo penal pasivo Puro y de comportamienio simple'
El Código penal peruano presenta una fórmula de cohecho pasi-
vo propio en su-art. ZéZ y otra de cohecho pasivo impropio en el 394.
Esta técnica de redacción es inadecuada pues se coloca primero la for-
ma agravada de cohecho pasivo y luego, hasta cierto punto, el tipo
básicó. Se ha preferido así ieguir el modelo de1 proyecto suizo de Có-
digo penal ¿e tgts y no el alemán de L871 que ofrecía una mejor siste-
matización que la francesa incluso.
UI. Su¡rtos Acrlvo Y PASIvo

Es sujeto activo cuaiquier funcionario o servidor público que ac-
tue poseyándo competencia genérica en razóndel cargo o función. In-
ciuso los jueces, fiscales, árbitros o miembros del tribunal administra-
tivo, cuando el supuesto de hecho imputado excede los marcos de
tipicidad del artíc-uio 395. Como se observará, aquí la vinculación fun-
cünal posee una naturaleza flexible y amplia, a diferencia del peculado
-po. rélo tomar un ejemplo- donde es estricta y rigurosamente formal.
No puede ser sujeto activo el particuiat Pues se trata de un tipo
especial propio de infracción de deberes funcionales imputable sóIo al
funcionario o servidor.
El autor de cohecho pasivo propio puede ser único o a título coie-
giado (caso de coautoría), si todos los que resultan imputados infrin-
gen los mismos deberes de función Q6z\ y en ellos concurren los comPo-
nentes de ia coautoría.
El sujeto pasivo es el Estado. Diversas ejecutorias supremas- han
precisado que iratándose de delitos de cohecho el agraviado resulta el
(762) En el artículo de Seu¿qn SÁNc¡¡uz, Nelson,

"El delito de cohecho pasivo
propio en el Código penai peruan o,, en Actualídadlurídica, Na 147, feb,rero, Líma,2006,
p. fb. Oi.fro autor-es^de la ópinión que por lratarse de un delito de infracción de deber
y auUlao a la posición de gaiante diiectó que tiene el intraneus Para con el bien
jurídico
se exciuye la coautoría.
677
7
Fidel Rojos Vorgos
Estado y. no las personas que ent¡egan los donativos o que son objeto
de la solicitud que efectua ei funcionario o servidor púb1ics {zesl.
IV. Colrponre¡wENTosrÍrrcos
Los verbos rectores son: acepte, reciba, solicitay condicioya., emplea-
dos altemativamente esto es como modaiidades autónomas de óohe-
cho. cualquiera de estas acciones perfecciona el delito de cohecho al
ser conductas altemativas, vale decir la nofina no requiere que se den
todas o varias de ellas juntas para configurar tipicidad.
Elementos finalísticos: para realizar u omitir.
Los comportamientos trpicos previstos en el artícuro 393 integran
tres supuestos de hecho de ilicitud penal: a) aceptar, recibir o soliiitar
donativo, promesa, cualquier otra ventaja o benéficio para realizar un
acto en violación de sus obiigaciones; b) solicitar o aceptar donativo,
promesa o cualquier ventaja para omitir un acto en violación de sus
obiigaciones; c) aceptar donativo, promesa o cuaiquier ventaja a con_
secuencia de haber faltado a sus deberes. Cada supuesto a su vez
comprende diversas modalidades específicas de comisión delictiva.
Todas estas hipótesis deberán estar vinculadas a actos, en gene-
ral, inherentes a la función o servicio del sujeio activo, pues de tratarse
de prestaciones que no ingresan al ámbito de competencia dei funcio-
nario o servidor el supuesto de hecho imputado deJará de ser delito de
cohecho pasivo propio para configurar otros ilícitoj penales tales como
tráfico de influencias, estafa o participación en coheiho o6a). Finalmen-
te, la mayoría de las indicadas hipótesis pueden implicar un recíproco
intercambio de prestaciones donde el sujeto activo se beneficia ion el
donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del con-
currente en ei delito (particular u otro sujeto público), mientras que
este último obtiene provecho (en sentido ampiió y en acto seguido i la
prestación, con la prestación, o en un futuro) der acto funciónal o de
servicio realizado u omitido por el funcionario o servidor. pero esta
bilateraiidad es imperfecta pues puede no presentarse en la modali-
(t*) Ejecutoria Suprema de 24151g5,

Exp. Nq Z44I-gs Arequipa, lurísprudencia
penal, TrujilIo, Editora Normas Legales, I9g7, p. \73.
(7#) Véase
Muñoz Cor.¡oe, Derecln penal. parte es¡secinl, cit., p.864.
678
Cohecho posivo ProPio
dad. típica que concentra la relevancia penal en el acto de solicitar, que

como ya indicáramos no PresuPone necesariamente el pacto o concie¡-
to ni la concurrencia de personas (plurisubjetividad), por lo mismo, en
este caso no existirán conhaPrestaciones mutuas.
a) Primera modalidad delictiaa de cohecho pasiao propio: acep-

tar o recibir donatiz¡ot promesa o cualquier otra aentaia o beneficio
para realizar un acto enuiolación de sus obligaciones
Los comportamientos pasivos altemativos de aceptar o recibir el
donativo, promesa, ventaja o beneficio Por Palte dei funcionario o ser-
vidor púbiico son las premisas (primer momento dei comportamiento
típico), que valoradas por el legislador con el mismo disvalor de injus-
to deben ocurrir previamente para gue, Y como efecto de las mismas
(con un maliz ampliado en eI caso dei recibir), se plantee la posibilidad
que se produzca Ia reaiización de un acto oficiai que consütuya viola-
.ló.r d" obligaciones. Como indica correctamente BeRNel PlNzÓ¡v debe
existir una vinculación entre la aceptación del medio corruptor y el
(7ó5).
acto que se espera reaiice el funcionalio La frase <para realizar, aiu-
de a áicho nexo de reciprocidad entre ei medio comlptor y la tealiza-
ción del acto ilegai y Pone de manifiesto el carácter finalista de los actos.
De no producirse esta vincttlación necesaria no estalemos ante conduc-
ta lrpica penalmente relevante del delito de cohecho, así en supuestos en
los que el sujeto público acePte dinero o los tome sin que tenga conoci-
miento de cr,ral es la motivación o direccionamiento de dicho ofuecimiento
o enkega, pues en el supuesto indicado faltará el conocimiento recípro-
co (por ei que ofrece o entrega como por el sujeto público que acepta o
recibe) de la finalidad buscada o pretendida con la puesta en juego de
dicho mecanismo, más allá de que el caso constituya un ilícito admi-
nistrativo, o pueda adquirir tipicidad de un delito patrimonial.
Realizar un acto en violación de sus obligaciones, en tanto un
segundo momento de probabie realización, implica por parte del suje-
to aclivo dei delito (funcionario o servidor) la infracción o quebranta-
miento de los mandatos que nacen del cargo, puesto, funcióru oficio o
empleo (no restrictivamente o solamente los derivados del cargo), 1o
qué sigrufica, además de la vui:reración del principio de imparciali-
(765)
BERNAL PrNzóu, Delitos contra Ia adninistración pública, cit', p. 128'
679
7
Fidel Ro¡os Vorgos
dad, obviamente una deslealtad para con la administración pública.

Deslealtad, entendida no en sentido estrictamente ético o
reduccionistamente con relación a las instituciones u órganos públicos
(concepto subjetivo de administración), sino para con el iontenido fun-
cional y la razón misma de existencia de la administración pública,
esto es, sus destinatarios: los habitantes del país. _--
La palabra nobligacionesl está tomada en su sentid.o normativo,

vale decil, en consideración a ia serie de imperativos reglados que na-
cen de la función, cargo, empleo o delegación desempeñados, ..r"r .,o
así con base a consideraciones morales o exclusivamánte sociales, me-
nos a expectativas de deberes. Manuel Aeesros maneja en este punto
una posición estricta flexible, cuando señala que ,,los actos ejeartados
u omitidos por el funcionario deben ser actos propios de su cargo o
constituir violación de las obligaciones anexas al mismo,, (766). EL aÁ¡i-
to de competencia del cargo, empleo, etc., es decir, las funciones, roles
y cometidos inherentes, deiimita así el conienido de la ilicitud por co-
hScfo del acto imputable al funcionario o servidor público. otorgarle
al término
"obligaciones> una interpretación etimológica extensiva am-
pliana inadecuada e incorrectamente el campo de la il-icitud, al no existir
un referente normativo ni objetivo. En el cáso e., análisis ese referente
lo fija la misma norma penal a través dei eiemento normativ o nsrs obli-
gaciones". El espectro posible de conductas especrficas es muy amplio
y está en función a los actos de competencia de cada sujeto'público,
incluyéndose aquí incluso la revelación de secretos o la divutgición de
informaciones. EI código penal peruano no hace referencia=a que se
t¡ate necesariamente de la comisión de actos constitutivos de delito
como requiere en una de sus fórmulas el Código penal español.
. Aceptar y recibir son verbos que denotan actitud expectante, pa-

siva, dado que aquí ei funcionario o servidor público .ro ñu tomadó la
iniciativa (Or-azom Nocales) v67).Elorigen de ja acción ha sido promo-
vida por un tercero, lo que explica qrre la formula actual del delito
"n
(76)
As¡sros, Manuel C_., D,erecho penal [apuntes de clases], at., p. Z44.Al respecto,
véase Ejecutoria suprema de 29 de sepriembre 'd.e L99g, Exp.
Na 2g6;-9g, Lima 1sála c),
que contiene el caso de un Juez de paz Letrado y un seiretario
Judicial que habían
recibido dinero en efectivo del litigante para favoiecerlo en un;uicio de deiahucio
en
su contra.
t767) Ot-¡rzet¡ Noceles, EI delito de cohecho, cit., p.254.
ó80
Cohecho Oosivo Propio
agmPan
merezcan menor penalidad que los comportamientos que.se
de la--acepta-
en tomo a los verüos solicitaiy condicionar. En el camPo
del parti-
ción, conforme precisa V¡LEUE ALveREz, el funcionario recibe
cular una declaiación de voluntad mediante la cual éste se comProme-
no
tu u du., hacer o decir algo a favor del funcionario. El funciona¡io
sóio recibe el compromtó de obiener una ganancia en el
futuro a cam-
contrario al cargo, sino que también puede
Lio ¿u la ejecución del acto
inmaterial, esto es, pres-
obtener en ei acto una retribución de carácter (768).
taciones que no son suscePtibles de transferencia material
La recepción puede producirse ya mediante un acto de admisión-
material y expresa-del donativo o a través de los denominados
por ia -
doctrina Lrpunolu, <actos concluyentesrr, según los cuales el no devol-
ver los bienes del tercero que el funcionario o servidor tenía en su Po-
der, en ambos casos con acuerdo entre ambos sujetos, también suPgne
recepción penalmente relevante
/
Recibir donatiao, es así sinónimo de admitir, asumir e incorporar
voluntariamente, el medio corruptor, en el patrimonio propio,lo cual
supone un desplazamiento del patrimonio o ventaja del que da-1i
q¡e
(76e)'
,"iib", mediante un acto de disposición por parte del que da Sin
embargo el tipo no requiere poder d9 dlsposición del funcionario o
servidor, basta con q.r"io haya recibido. Es también coherenie refeir-
se a recibir ventajas o beneficios. En cuanto a la promesa ella está
en
relación y se llená de contenido con ei donativo y suPone la confÓrmi-
(20)'
dad que da el sujeto activo a ia misma
Tanto aceptar como recibir son comPo¡tamientos que han sido
configurador pbr el legislador como acciones de realización directa, es
decir"deberánser e¡edrtados y realizados -Por Io mismo imputados-
por el sujeto obliga'do (vinculado con el bien jurídico),ro siendo sufi-
iiente que terceros actúen a su nombre dominando el hecho' Vale de-
cir son icciones de competencia del propio funcionario o servidor' Esto
se colige de la manera como la norma penal ha complementado el
ver-
, (76E) V¡LeUe Áluonez, EI tratantiento penal de Ia corrupcíón del funcionario: EI delito de

cohecho, cit., p. 121.
lzort 4lrespecto V¡lErl¿ Álvenez, EI trntamiento pennl de la corrupción del funciona-
rio: EI delito de cohecho, cit., p. 108.
{770) Para mayores precisiones sobre los concePtos donativo, Promesa, ventaja y
provecho véase suPra, P. 635 Y ss'
ó8'l
Fidel Roios Vorgos
bo rector <solicita>, donde las circunstancias

modales de rearización
<directa o indirectamente> no inciuidas
hubieran uuie.to er tipo a hi_
pótesisrnás amplias que ras que permiten
las modaiidades acepta o
recibe. Esto obviamentetrae implióancia,
"r,..I"JJ" "ip"p"r que
plen los extraneus en el delito dé cohecho *eaiu"te anm_
ffiación
r en€ran T:do rimita ra tesis rradicional de infrácción
o recep_
!ón
que prescinde dei dominio der hecho der
de deber
funcionario o,"r"iao,
co para dar por consumado er.ilíciio penal üo;_
de cohecho rrtr. pareJe que
no se meditó suficientemente las consecuencias
de interpretación que
iba a traer esta forma de redacción circunscrita
en excrusividad ar co-
hecho pasivo mediante soricitud, a diferenciu
sucede en et código penar español donde
p;; lerr",pro de ro que
ros ártícuio, itv y 420 que
referidos al cohecho pasivo &tienden ra
forma directa e indirecta a
todas las variantes de-comportamiento (solicitare
o recíbiere por sí o por
Persona interyuesta dá.diua o presente o aceptnre ofrecimiento o
promesa).
.,, . L'"gg de que el sujeto activo acepta o recibe en

contraprestación
ilícita puede o no realizar el acto que va
en contra de la función, el
mismo que puede operarse inmediaiamente,
en er momento adecuado
y oporfuno o en un futurg se trata pues de
un aceptar o recibir para
actua¡ inmediata o posteriormente.
bt tipo penar .,i ,"q,rr"re necesa-
riamente como eiemento típico que exisia
,rr, prouu.iáÉr" er sujeto
que otorga o promete otorgar. gl rin
p".r"g-,rido por di'cho sujeté se
to¡na irrelevante; puede trita¡se efec6vamente
de buscar un benefi-
oo-provecho personar o de terce¡os, como
también er de perjudicar ra
imagen de la administración pública,
demostrar er grado de venaridad
del funcionario o servidor, afectar a terceras
personas, simpre afán de
fruición, inducir a ra comisión de un
áefito ó i.,.l.rro'b*car por me-
dios iiícitos aigo justo.
El tema del provecho de
terceras personas (medio corruptor que
ingresa directamente al patrimonio
de familiares, amigos a[egados, per-
sonas enfermas, otro sujeto púbiico;
o en una segunda variante que es er
sujeto público quien entrega o cede
luego de háberio recibido), conoci_
do en la doctrina como el cóhecho
transvers-al, esto es de aquetas perso-
nas distintas al funcionario o servidor
público que se u"r,lrr.iu., con er
donativo o la ventaja, es un marco
de hipótesis no contemplado expre-
qt) AI respecto
véase stLpra, p. 190 y ss.
682
-
Cohecho pcsivo propio
samente por la norma penal peruana, a diferencia de lo que pasa en

otras figuras penales, por ejemplo en el peculado (apropiación de cau-
dales o efectos para sí o para otro), y de la forma como se reguia en
otras legislaciones (así el caso del código español, cuyo artículo 419
que ha empleado la formulación amplia (en provecho propio o de ter-
cero, con lo cual ha convertido en superfiuo ei debate al respecto). Me
parece en cierto modo aceptable la posición que asume AeeNro siguien-
do a la doctrina española v77), enel senüdo de exigir en tal supuesto que
ambos resulten beneficiados, tanto ei tercero como el sujeto público in-
directamenls(773t, o en interpretaciones matizadas que aiuden al hecho
de que ei sujeto funcionario o servidor tenga la posibilidad de disponer
sobre 1a ventaja, esto es ejerza dominio sobre ella, o en cambio que haya
que considerar como lípicas ventajas y donativos altruistas que no van a
beneficiar al obligado con la administración pública.
Pero en realidad ei problema no es tanto de si hubo un provecho
compartido o si sólo fue para ei tercero 1o que lrajo consigo ia acción
típica del agente sino el enfatizar el quiebre de ia imparcialidad, el
mismo que se produce por iguai así la conducta beneficie directamen-
te al sujeto público o a terceros, si esa fue -en este segundo caso- la
regla del juego impuesta por el funcionario o servidor. En efecio, si el
delito de aceptar se consuma con la simple actividad descrita en el
significado del verbo rector, si solicitar es igualmente un tipo formal,
es irrelevante -con tal que ello se produzca- que el funcionario acepte
o ¡eciba para é1o para tercero; relativizándose un poco esta interpreta-
ción para el caso del recibir. La situación podría complicarse en cam-
bio si el provecho del tercero tenga su origen en situaciones de
coaccionamiento o utilización del funcionario quien solicita o aceptar
a su favor el donativo o ventaja.
Un matiz especial dei cohecho transversal es el que se refiere a
los funcionarios públicos que orientan el donativo o la ventaja recibi-
dos a favor de organizaciones. Así, para el partido político en e1 que
milita, para el club, la comisaría, la entidad religiosa o ia asociación
filantrópica, ei hospital de su localidad. Aquí las motivacioneipueden
tA Ver una exposición detallada de1 tema con los pareceres de la doctrina ale-
mana y española, en Ot¡¡zoLe Noc¡les, EI delíto de cohecho, cit., p. 346 y ss.
(u) Aa¡Nrto VÁseuez, Los delitos contra Ia administración pr.iblíca en eI Código Penal
peruano,2" ed., cit., p. qL4.
ó83
Fidel Roios Vorgos
ser incluso reputadas de "altruistasr. En todos estos casos, como resul-

ta obvio se ha comprometido doiosamente la función o el servicio pú-
blico, afectando la imparcialidad de las prestaciones oficiales, al some-
ter a precio ei ejercicio del acto funcional o de servicio, al margen de
que con ello no haya mejorado su situación económica o patrimonial el
funcionario o servidor público -lo cual es irrelevante-, e i4cluso haya
mejorado en parte la de algún sector de ia administración. En todos los
casos al vubrerarse o ponerse en peligro el bien jurídico habrá que con-
siderar configurado el cohecho, salvo que se pueda admitir errores de
tipo invencible-vencible, o en su defecto de prohibición invencible en
determinados casos. No resulta correcto, a mi entender admitir la con-
currencia de una causa de justificación.
Violación de las obligaciones del sujeto especial significa en-
tonces la trasgresión, el quebrantamiento de imperativos de natura-
leza constitucional (para ios casos del alto funcionario), de marcos
pautados de comportamiento funcional (en sentido amplio) que se
encuentran en leyes, normas administrativas y reglamentos que re-
gulan v establecen los actos de competencia, así como de los procedi-
mientos de actuación funcional del sujeto activo especial, en sentido
amplio interno y externo (la violación de obligaciones de relevancia
penal puede producirse tanto ai interior de las instituciones de ia
administración pública comprometiendo al personal, como en co-
nexión con particulares, que define un contexto de externalidad a la
administración). Esta violación puede, como no también, efectivizarse
en su sentido de resultado material sin que por esto deje de producir-
se el ilícito penal (z'r).
La especial configuración de Ia frase npara renlizar u ornitir" que
contiene la norma peruana de cohecho pasivo no condiciona la consu-
mación del delito a que necesaria y efectivamente el funcionario o ser-
vidor público además de haber violado sus deberes generaies de ga-
rante al aceptar, recibir y también solicitar donativo o promesa, tenga
necesariamente que cumplir con la contraprestación de violar sus obii-
gaciones; como tampoco -a contrario sensu- la reduce a la sola acepta-
ción-recepción del mecanismo corruptor, si es que elia no está asocia-
da, con probables o reales actos que van a comprometer o vincular a la
(z{) Véase Ourzoue, El dclito de cohecho, clt., p.270 y ss.

Cohecho pos¡vo prop¡o
función o servicio, es decir, a la administración pública en tanto bien

jurídico. El uso de la preposición <para> cumple así una doble función,
consistente en mostrar al intérprete que el momento de la consuma-
ción no se halla, en una perspectiva reduccionista, en la sola conducta
de aceptación-recepción, pero tamPoco, en una óptica extensiva-
objetivista, en Ia necesidad de la efectivización de ia contraprestación,
sino en la existencia de la vinculación de destino que correlacione el
mecanismo corruptor con la probabilística contraprestación a desa-
rrollar por el sujeto público. Por 1o tanto ni Ia sola aceptación-receP-
ción, ni la sola presencia del mecanismo corruPtor, Son suficientes
para consumar el delito; como tampoco éste se produce sólo si acon-
tece ia contraprestación. Tal vinculación de destino, que tiene que
demostrar necesariamente ei Fiscai y verificar el Juez constituye, una
restricción a favor del imputado y una condición de tipicidad objeti-
vo-teleológica que poseen los tipos de cohecho pasivo y activo en la
legislación penal peruana (25).
futii establecer relaciones de proporcionalidad entre lo aceP-
Es
tado o recibido (válido también para 1o recibido) y \a rcalízación del
acto funcional, como señala CREUS, 1o que interesa es que el donativo o
ventaja <constituya ei precio" de la actividad o inactividad dei funcio-
nario o servidor no en su cuantía económica, sino en sus
v76),
implicancias de venalidad y corrupción. Sin embargo, no debe pasar
por alto el Juez la idoneidad del mecanismo corruptor, Para no caer en
extremos maximaiistas de reprimir como actos de corrupción 1a acep-
tación-recepción de dádivas intrascendentes (por ejemplo, la entrega
de un cigarrillo o una manzana)Qh.
tn, Al respecto, con una lectura del cohecho pasivo propio como un delito de
tendencia inierna trascendente, tomando el elemento finalístico "pararealitzar u omitir
un acto en vioiación de sus obligaciones", véase RE¡ño PescHIene, fosé Leandro, "Los
delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del caso Montesinos",
en Ius et Veritas, Año XII, Na 23, Lima, 2007, p.288.
(t6) Cn¿us, Derccho penal. Parte especial, c-tt.,T.2, p. 281.
;
(u) Miguel DÍez v Ganct¡ Co¡¡ruEpo ("El delito de cohecho", en AsÚe B¡tenntr¡,
punto, en
Delítos contra Ia admínístración pública, cit., p. 163), en la misma idea sobre este
tanto la norma penal no señala cuantía alguna de la dádiva, indica que habrá que
exigir que la misma tenga al menos una cierta capacidad objetiva de corromper, aten-
diendo a las circunstancias del caso, exciuyendo del delito los supuestos de dádivas
claramente insignificantes.
ó85
Fidel Rojos Vorgos
Asimismo, no importa para los fines de Ia sanción penai, si el

sujeto activo especial cumplió o no la realización del acto quebrantador,
por razones propias a él o por ci¡cunstancias extemas, basta que haya
aceptado o recibido el medio corruptor; el núcleo dei injusto penai, el
centro de gravitación del cohecho pasivo propio radica no tanto en la
contraprestación iiícita del sujeto púbiico como sí en el quiebre de su
integridad, en ia trasgresión a los dictados de la función o servicio.
Variante del pimer supuesto delictitso: aceptm o recibir do-

a.1,)
natiao, pÍolnesa, cualquier aentaja o benefícío para omitir un acto en
aiolación de sus obligaciones
La finalidad buscada a través del donativo, promesa de donativo
o cualquier ventaja es, a diferencia del supuesto anterior, la no realiza-
ción de los actos funcionales, el rehusamiento, el retardo, o ia realiza-
ción de actos distintos a los debidos. Como ya se ha indicado en líneas
anteriores, ia omisión penalmente relevante no sólo se reduce a la in-
acción o inactividad, es también omisión el hacer algo opuesto o dis-
tinto a 1o debido, 1o cual tiene los mismos efectos que la omisión sim-
ple consistente en no hacer.
La omisión del acto tiene que estar circunscrita al ámbito de com-
petencia del funcionario o servidor, es decit tratarse de actos que é1
esté obligado a realizar o cumplir @8). En consecuencia si omite actos
que no se hallan en el campo de su competencia, el hecho será adpico
de cohecho pasivo propio por omisión.
a.2) Segtutdo aoriorte cIeI primer supuesto delictiao: aceptar o

recibir donatiao proftlesa o cualquier aentaja o beneficio a consecuefi-
cia de haber faltado a ellas (obligaciones)
El funcionario o servidor público ha practicado (realizado u omiti-
do),ya antes de recibir ei medio comrptor, determinados actos de su fun-
ción o cargo, que ha:r implicado ei faltamiento a sus deberes. Estamos así
Érente al. cohecho pasiao propio sttbsecuente, pues los donativos, promesas o
tzsr Así en la Ejecutoria suprema de L de oclubre de 1997, Exp. Na 5730-96, Ca-

llao, el caso de los poiicías que aceptaron la entrega de una videograbadora para no
llevar a la delegación a los procesados que previamente habían frach¡rado la puerta
metálica de un local comercial del cual sustrajeron 3 videograbadoras.
ó8ó
-
Cohecho posivo propio
ventajas se materialuany llegan al funcionario o servidor público como

una lógica e ilícita consecuencia de sus actos desarrollados con antela-
ción (u). No hay aquí solicitud hecha por dicho sujeto especial.
En este supuesto delictivo el legislador Peruano de 1991 empleó
el término ndeberes, y no nobligaciones, al que hacía referencia el códi-
go de 1924.En la presentación actual del tipo penal de cohecho pasivo
después de la reformade7004, se emplea la frase (a consecuencia de
haber faltado a ellas,, con io que se está haciendo ¡eferencia a las obli-
gaciones dei funcionario o servidor. Elio hace ya innecesarias las
interrogantes formuladas en la edición anterior de este libro que te-
nían por finalidad dotarle de sentido interpretativo al uso de la paia-
bra "deberes)) en el marco adecuado de una semántica y teleología ju-
rídico-penal. No obstante ello dejo los siguientes párrafos tal y como
fueron redactados a fin de que e1 lector aprecie las argumentaciones
dadas respecto a una deficiencia de la norma anterior.
a) "Haber t'altado
a sus deberes" supone obviamente un comportamiento pre-
vio, pero ¿tiene el mismo significado que violar sus obligaciones?
b) más precisamente ¿tienen equiparidad de significados los términos uobli-
gaciones" y "deberes" usados por nuestro legislador penal?
c) ¿Hay que acudir a un sentido interpretativo amplio para definir el con-
tenido y los alcances de la palabra ndeberes" o necesariamente hay que
reslringirlo a los que surgen del cargo, función o empieo? ¿Pero en esta
segunda hipótesis acaso no se toma innecesario el uso de un término
vago e impreciso como (deberes", habiendo bastado entonces 1a palabra
"obligaciones"?
d) ¿Existe algún modelo extranjero que emplee idénüca duplicidad de si-
nónimos relativos?
Enpimer lugar debe quedar claro que la fórmula de cohecho pasivo pro-
pio del código de 1991 ha generado, con el uso inapropiado del lérmtno odebe-
res", innecesarias dificultades de interpretación. En segundo lugar, no existe en
el contexto de ias legislaciones penales comparadas un ejemplo similar de uso
cmzado de las palabras obligaciones-deberes; siendo ot¡o de los desatinos a los
que nos hienen acosh:mbrados los que redactan las normas penales en ei país. En
(ze) Al respecto Ia Ejecutoria Suprema del 21 de enero dei 2000 (Primera Saia
Transitoria), Exp.4523-99, Lima, en la cual la imputación por cohecho fue desc¡ita como
la recepción de dinero hecha por el secretario de juzgado como pago por actos realizados
(véase Rearsfa Pertnna de lurisprudenc¡a, Año II, Nc 4, julio, Lima, 2000, p.437).
687
Fidel Ro¡os Vorgos
tercer lugar, el art. 349 dei código de 7924 que es la fuente directa del art. 393
vigente se refena a un único término (obligaciones) y donde para evitar la repe-
tición pleonástica acudió a la frase (a consecuencia de haber faltado a ellas"; lo
que resulta perfectamente aceptable, Pues no altera el sentido del tipo penal. En
cuarto lugaq no es objeto del cohecho pasivo reprimir ndeberes,, desligados de
su coniexto normativo-funcional, referidos a ámbitos de referencia-administra-
tiva, pues correríamos ei riesgo de tener un lipo penal abierto y pord-so sin iími-
tes de taxatividad. El deber es un vocabio genérico y de textura moral-social, a
diferencia de "obligaciones> que presuPone un marco pautado de roles a cum-
plir. En quinto lugar, la aplicación de interpretación extensiva que amerita la
palabra .deberes, para delimitar el contenido y alcances del "faitamiento"
colisiona con el principio de taxatlvidad y sentido finalíslico de la norma penal.
Por lo mismo y no obstante la decisión técnico legislativa desacertada del legis-
iador peruan o, ohaber faltado n stts deberes" tiene equiparidad de significado con
a sus obligaciotles), pues en definitiva el cohecho es un comPorta-
"haber faltado
miento típicamente relevante que se autoreferencia en e1 cargo, función o em-
pleo, y por 1o mismo en deberes que nacen de tales fuentes y no en deberes
desligados de tal contexto jurídico-normativo, menos aún en deberes de exclusi-
va raigambre ética. La diferencia elimológica enke vioia¡ obligaciones y faltar a
sus deberes se toma así deleznable. El uso de la palabrafaltamiento es inade-
cuado en el marco punitivo del art. 393, más aún si como observamos en los
subsiguientes artícuios de1 código referidos al cohecho sólo se empleará el tér-
mino obligaciones. Como precisa P¡ct-l¡no, este faltamiento puede ser genérico
(de fidelidad, obediencia, secreto, imparcialidad, vigilancia, etc.), o específico
(relacionado al l¡atamienio de un específico asunto) (780). Pueden faltar a sus de-
beres todas las ciases y niveles de funciona¡ios y servidores púbiicos. El ámbito
o irradiación del deber incluye tanto a 1o reglado como a 1o discrecionai.
lrlo todos los códigos penales contemplan esta modalidad de co-

hecho que no requiere de concierto previo exPreso, es decir, el sujeto
activo especial pudo haber actuado sin dolo en sus actos de quebrania-
miento o sin esperar o tener expectativas futuras de retribución o ven-
tajas, pero ei hecho de aceptar o recibir el donativo o ventaja tiñe de
relevancia penal su comportamiento.
En este supuesto de cohecho subsecuente el servidor o funciona-
rio puede incluso haber cesado en ei cargo o funciones, pero deberá
mantenerse -para ser imputable el hecho- elvínculo de causalidad de
1o recibido con el acto violatorio practicado durante la vigencia del
cargo público, requiriéndose en este caso concierto o acuerdo previo.
(7e) PecLt¿no, Prürcípí di diritto

¡tenale. PE, cit., p.194.
ó88
Cohecho Pos¡vo Prop¡o
b) segunda modalidad de cohecho pasiao propio: solicitar ditec-

ta o indirectamente, donatiuo, pratnesq o cualquier otra aentaia o pro-
aecho para realizar u omitir un flcto en oiolación de sus obligaciones o
a consecuencia de haber faltado a ellas.
El legisiador ha independizado en un subtipo aparte la acción de
solicitar qit" la redacción original iba junto a ia "recibir" El funda-
"t
mento de esta decisión radica en la idea que tiene mayol desvalor de
acción un comportamiento que involucra activamente la voluntad
deiictiva del sujeto púbiico que ia simple conducta pasiva de aceptar o
recibir. Resulta en esta perspectiva más dañino PaIa las valoraciones
sociales y más lesivo ai bien jurídico protegído ei hecho que un funcio-
nario se atreva a requerir donativo, ventaja o beneficio, tome la inicia-
tiva, al implicar ello un comPromiso mayor en el quebrantamiento de
ios roles especiales del agente, 1o que amerita ei trato punitivo suPe-
rior en relación a las simples conductas pasivas señaladas. Este susten-
to puede ser objeto de cuestionamiento si se pone la atención en el
dato que la solicitud es una conducta de anticipación de las barreras
punitivas a diferencia del reci.bir donde ya se concreta un resuitado
materiai de lesividad, lo que implicaría un tratamiento punitivo dis-
tinto al ya regulado con la reforma de 2004.
Merece poner atención en la circunstancia que la solicitud de do-
nativo u otro medio corruptor que le dirige el sujeto púbiico a un terce-
ro, no debe suponet una coacción o forzamiento de la voluntad de éste,
pues con ello se desnaturaliza ios alcances del tipo p_enal, configuran-
bo más bien ello una concusión (781) o de acuerdo a 1as características
concretas que rodean al caso extorsión. La solicitud, Para ser típica de
cohecho pásivo debe dejar intacta, la opción de negarse que tiene el
destinatario ante el requerimiento'formuiado. Basta entonces que la
petición llegue a su conocimiento en términos de que es la propuesta
áolosa qrr" el sujeto público le dirige como regla de juego o línea de
comportamiento frente a un asunto de naluraleza admini.strativa que
es de su conocimiento. Es notoria la venalidad de agente que
(rul) Así, 1a Ejecutoria suprema de fecha 21110197, Exp. Na 660-97 Lambayeque'

RoJ.cs Vences, Fidel, lurispnLdencia pennl cornentada,Lima, Gaceta Jurídica, 7999, p.476:
El hecho de haber los efectivos policiales intimidado al agraviado y a sus familiares,
solicitándole dinero a cambio de a¡chivar la denuncia por delitos de receptación' acre-
dita la materiaiización de los delitos de concusión y com-rpción de funcionarios'
ó89
Fidel Rojos Vorgos
transgrediendo sus deberes funcionales, somete a precio el principio

de imparcialidad. La conducta u opción que adopte el destinatario que
toma conocimiento de la propuesta es indiferente para articular
tipicidad objetiva. Se ha discutido en la docfrina española ei tema de si
el destinatario debe haber capta'do (internalizado) la relación entre ia
soiicitud y el acto oficial o basta la simple solicitud. Dos posiciones, las
que describe Omzole NocelEs en su monografia dedicada al esludio
del cohecho, al respecto capitalizan el debate: a) no resulta exigible
dicho entendimiento por el pariicular al que le liega la solicitud, basta
que ésta sea reconocible objetivamente (posición mayoritaria), b) es
necesario que el destinatario comprenda, intemalice la petición que le
formula el agente (posición minoritaria¡ osz), puesto que sólo en ese
momento es cuando se lesiona la confianza del destinatario y comien-
za el peligro para el bien jurídico protegido.
Asimismo, es de importancia por sus implicancias para ia

racionalización de la interpretación detenernos en el roi del hombre
de destino, aquel a quien le ha sido dirigida la solicitud de donativo,
promesa, cualquier ventaja o beneficio. Las opciones de interpreta-
ción trabajan con varias variabies: a) No toma conocimiento de la so-
Iicitud, por razones diversas, ello tendrá como consecuencia que no
se pueda articular la acción con la orientación final de la conducta,
haciendo insuficiente la tipicidad del cohecho, otros en una posición
extrema querrán ver aquí una tentativa; b) Toma conocimiento asu-
miendo una actitud de negativa a los requerimiento del sujeto públi-
co, el delito se habrá consumado pese a que no se entabló el acuerdo;
el rol del extraneus es de conformidad a derecho c) Por temor se avie-
ne a entregar o prometer ei medio corrupto; el delito ya se ha consu-
mado con ia solicitud, no queda duda que criminalizar este compor-
tamiento del extraneus sería un despropósito, pues resulta una vícti-
ma de.las pretensiones ilícitas del sujeto público infractor; d)Acepta la
soiicitud y se aviene a entregar u ofrecer mecanismo corruptor, el deli-
to ya se ha consumado con antelación con la solicitud ehcaz. Toca aquí
establecer si adquiere ¡elevancia penal el comportamiento asumido por
el particular o extraneus, son dos las posiciones principales al respecto:
debe quedar impune, puede ser comprendido como cómplice del deli-
(76?)
Al respecto Ol¡zoL¡ Noceles, EI delito de coheclrc, cit., p.232.
a
,?,tf',: La prime_ra posición parte del argumento que si ya se consumó

el delito no podría reprimirse al particular que acepta, piomete o entre-
ga el medio corruptor, su comportamiento debe seiimpune. La segunda
posición recoge el criterio de las contribuciones de ámbos sujetos (el
público y el particuiar) a la lesión del bien jundico. La dificultaá en este
punto es el lítulo de imputación valedero, ya que no se trata de que el
particular haya cometido un cohecho activo, pues la acción típica es de
dominio o control social del funcionario o servidor, tampoco podna ser
considerado coautor dada las imposibilidades de infringir deberes de
función o servicio, igualmente se advierte problemas si la-imputación es
a título de complicidad pues habría decidldo ia consumación y ello no
es propiamente característica de la participación.
c) Tercera mo dalídad delictia a: c ondícionar Ia conducta

funcional d.e-
riaada del cargo o empleo a Ia entrega o ptomesa de donatia'o o tsentaja
Esta modalidad de cohecho fue incorporada expresamente por la
Ley 28355, teniendo como base la serie de comportámientos prictica-
dos por determinados funcionarios, básicamente del medio judicial,
cuyo comportamiento rebasaba los alcances significativos o literales
posibles de ia solicitud y que no eran adecuadañente subsumidos por
la concusión en concurso con el cohecho. Comportamiento que .or-,iis-
tía en entronizar en la representación mentai del litigante o persona
que tenía un caso en la administración pública, la ideJque ia solución
o avance del proceso estaba supeditado a la entrega del donatívo o
ventaja-o a su promesa de entrega (donativo) o concesión (ventaja). No
e.r1 ya la simple solicitud o exigencia de medio corruptor sino'que el
dolo del agente público hacía uso de un reforzante sub¡etivo q,_r" .o-
municado al interesado condicionaba el acto funcionai o de seivicio.
Asunto de por si excepcionalmente desvalorado e insoportable en el
T1f.o dei ejercicio de ia función pública, dado la serie de deberes y
obligaciones que posee el sujeto priutico para con la administ¡ación
pública como en relación a ios usuarios del servicio o función.
Condicionar, en tanto forma de coacción, es hacer depender ca-
prichosa y patrimonialmenie de la voluntad del funcionario o se¡vidor
(783t
Véase esta posición entre otros en RoonÍcuez
,
cho: problematica
PueRre, José, E/ delito de cohe-
iurídíco pertal del soborno de ftncionarios, Pamplona, Aranzadi Editorial,
p.I75.
691
Fidel Rojos Vargos
público el deseniace del acto funcionai o de servicio al cual está obliga-

do por razón de su cargo o empleo el sujeto público. Lo cuai adquiere
ribetes de una tergiversación y desnaturaiización inadmisible de la
orientación neutral, objetiva e imparcial de la administración pública y
de las atribuciones dei cargo. Esto explica el nivel de mayor injusto del
hecho y el grado más severo de la pena conminada.
Mediante el condicionamiento se presenta una situación objetiva
y subjetiva de subordinación de los intereses públicos a los objetivos
ilícitos personales del sujeto público. Las condiciones que fija o estable-
ce el agente para ormplir con sus funciones constriñen la voluntad del
afectado colocándole en una situación disminuida y de opresión que el
derecho penal no puede iolerar. No se trata de una violencia física,
pero si es un constreñimiento explícito de la voluntad del afectado.
La norma ha restringido los medios corruptores aI donativo y la
ventaja, circunscribiendo formaimente las acciones comisivas a la de
condicionamiento, 1o cual no significa que las acciones de entrega-re-
cepción del donativo o de aceptación de la ventaja sean superfluas, ya
que este condicionamiento tiene necesariamente que ser reconducido
por alguno de dichos comportamientos a fin de poder concretarse. Sin
embargo la concreción del donativo o la promesa no consuman el tipo
penal, pues éste se perfecciona con el simple acto de condicionar o
hacer depender Ia función o el acto de servicio de la entrega o promesa
de donativo o ventaja para el funcionario o servidor.
Deberá entenderse que no se trata de que el agente viole ias obli-
gaciones regladas de su cargo, sino que las somete en forma abierta y
desembozada a precio, de modo que si el afectado cumpie con la con-
dición puesta el funcionario o servidor ejercerá recién sus deberes fun-
cionales o de servicio. Se aprecia de este modo que el cumpiimiento o
incumplimiento de obligaciones nacidas del cargo o en general del ám-
bito de competencia reglado ha sido sometido a condición suspensiva
dolosa por el agente. Con lo cual no estamos en propiedad en el ámbi-
to de un cohecho pasivo propio o propio sino en un evidente abuso de
autoridad con finalidad patrimoniai.
V. Elrun¡ro suBJETrvo
El tipo penal de cohecho pasivo propio en todas sus modaiidades

de comportamiento ilícito es necesariamente doioso. E1 doio supone
692
Cohecho Posivo Ptoplo
que el funcionario o servidor interviene actuando u omitiendo un acto

oti.iut en violación de ias obligaciones del calgo o función, bajo los
efectos corruptores del donativo, promesa o ventaja, con voluntad y
conciencia. EJ suficiente el dolo eventual en las conductas est¡ictamente
pasivas (modalidades de recibir o aceptar); requiere dolo directo en las
modalidades solicitar y condicionar.
El dolo supone que ei funcionario o servidor público conozca los
de
elementos del tipo i.t"go, esto es que está aceptando o recibiendo
"., lograr de él prestacio-
un tercero .rr, .trudio corruptor que se orienta a
nes de función o servicio, de modo que el dolo cubre tanto el comPor-
tamiento dei sujeto público como la procedencia del medio corruptor,
no así la voiuniad áe cumplir con la confraprestación' La ignorancia
acerca de los motivos que éxplican la presencia del donativo o ia pro-
mesa, o la ligereza en aceptai donativos sobre ios cuales se desconoce
su finalidad corruptora abonará hipótesis de atipicidad sujetiva/ Pues
en dicho supuesto calificarlo de cohecho pasivo supondría abrir
desmesuradámenta ia tipicidad, pasando por alto que el caso puede
mejor sustanciarse en vía administrativa que la penal, por naturaleza
(zs'tt.
fragmentaria. Caben asimismo otras situaciones de error de tipo
Las modaiidades de cohecho caracterizadas por la solicitud y ei
condicionamiento son de dolo directo, Pues las características propias
de la acción y los reforzantes de ia voluntad deiictiva no posrbiliian
que se puedan configurar con dolo eventual'
VI. CoNsu¡recróx Y rENr¡rlve

El delito se consuma en forma distinta dependiendo de la especí-
fica modalidad de cohecho pasivo de que se trate'
En el primer supuesto de hecho delictivo: aceptar donativo, pro-
mesa, cualquier veniaja o beneficio para realizar u acto u omisión en
violación d! obhgaciones, la consumaión se produce con la compla-
cencia que pone de manifiesto el sujeto público, es así un tipo penal de
simple activtaa¿ y de peligro Para el bien jurídico. La aceptación de 1a
pro.n"ru, el simpie pacto o concurso de voluntades (el pactum sceleris)
perfecciona la figurá penai. Con la modalidad de cohecho antecedente
lzeat 4f respecto véase V¡lelte Álv¡nrz, El tratamiento penal de la corrupción del

funcionario: El delíto de cohecho, cii., p. L11.
ó93
Fidel Rojos Vorgos
no existen probiemas de interpretación, donde si se aprecia una difi-

cuitad es en el cohecho pasivo consecuente o subsecuente, pues el le-
gislador ha seguido empleando el verbo (aceptar> para configurar el
verbo rector, con lo cual habría que interpretar que aceptar es admitir
el ofuecimiento, lo cual constituye un despropósito ya que estamos ante
una variante en la cual el sujeto púbiico ya ha vioiado sus obligaciones,
supuesto en ei cual la aceptación no es el verbo rector adecuado para
dar cuenta de dicha acción sino el ,.recibir,,, salvo que para esta sola
hipótesis haya que darle significado de recepción a la aceptación. Es
forzado admitir la hipótesis del cohecho pasivo subsecuente mediante
aceptación de promesa.
En el supuesto que tiene a la recepción (recibe) como acción
configuradora de la conducta típica, a diferencia de lo que ácontece
con la aceptación se está frente a un deiito de resultado, pues se hace
necesario aquí la entrega y toma del donativo o del aprovechamiento,
por parte del agente de ia concesión de la ventaja. En las dos modali-
dades aludidas acepta y recibe se ha afectado la imparcialidad de la
La modaiidad de cohecho pasivo que se concreta mediante el ver-
bo rector solicitar donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio para
realizar un acto u omisión en violación de obiigaciones, o a consecuen-
cia de haber faltado a ellas, es de simple actividad, importando por lo
mismo una puesta en peiigro para el bien jurídico. El delito se consu-
ma con la ejecución del acto de solicita¡ no importando la complacen-
cia (concurso de voluntades) o negaiiva dei destinatario de la solici-
tud, bastando que ésta llegue a su destino. se trata así de una variante
de cohecho pasivo propio que pone en peiigro el bien jurídico impar-
ciaiidad en el desarrollo de ias funciones y servicios públicos.
En todos estos casos deberá de verificarse necesariamente el com-
ponente final o teleológico de destino contenido en el tipo penal.
El cohecho pasivo mediante condicionamiento es igualmente un
deiito de simple actividad.
Como es notorio obsen'ar estamos ante una figura penal de gran
complejidad por la diversidad de modalidades delictivas contenidas
en su redacción típica que combinan comportamientos pasivos activos
y omisivos, de actividad-peligro y de resultado, así como modalidades
de concurrencia perfecta e imperfecta.
694
La variedad de formas de tentativa, por Io menos la inacabada, es

posible en los supuestos que requieren un resultado, siendo verificable
sin mayores problemas el desistimiento voluntario. Es dificil jurídica-
mente que se presente la tentativa en los cohechos pasivos propios de
simple actividad (se agotan en el acto ejecutivo de aceptar-y en el de
solicitar); teóricamente cabe admitirla si el acto resuitá fragmentable
en tiempo y espacio (tratativas, aprestamientos) pero su relevancia a
nivei de injusto penal será mínima o, como dice MoneLEs pRa$, ,,no
alcanza el mínimo de ofensividad para el bien jurídico que reclama la
tentativa" Os). Posición que iguaimente suscribe Omzou Nocales, quien
luego de considerar a los actos de tentativa de cohecho como comporta-
mientos que mantienen lejarua con relación ar bien jurídico protágdo,
conduye que dichos actos no tienen el suficiente desvalor para ser casti-
gados en virtud del principio de fragmentariedad del Derecho penal, ni
suponen un ataque. al bien jurídico 1o suficientemente grave para ser
considerados penalmente relevantes (786). Los actos preparatórios de
cohecho pasivo son irrelevantes penalmente, p.,es ingresan a la es-
fera de la ejecución, además de presentar eviáentes",oequivocidades.
Cabe indicar finalmente que no cualquier medio corruptor es trpi-
co para consumar ei delito, deberá tener idoneidad vinculante y sufi-
ciencia motivadora. En efecto, quedan descartadas las cosas insigmfi-
cantes y los presentes afectivos (retratos, flores, prendas de escaso valor,
etc.), así como los donativos sin relación de cauialidad con los actos de
función o servicio, esto es, actos de prodigalidad de los oferentes que no
mueven ni motivan la voluntad decisional del funcionario público o se
hallan al margen del interactuar jundico-penal. No habrá deliio si no
hay mecanismo coffuptor, los actos funcionares que incrrmplen obliga-
ciones, activa u omisivamente, con base a motivaciones distintas tales
como ruegos o súplicas, por odio o simpatías (7s4, amot o compasión,
venganzas o adherencias políticas, religiosa o filosóficas son iniáóneas
para definir mecanismo corruptor, por lo mismo delito de cohecho.
(78s)
Mon¡LEs Pn¡rs, en Qurrureno ouv¡nes y otros, Comentarios a Ia parte especíal
del derecho penal, cít., p. 1204.
(78ó)
OL¡rzoL¡, EI detito de cohecho, cii., p. ,106.
{7Y) cueuo Cer-oN, Eugenio, Derecho petnr parte especial I Barcerona, Bosch, 1936,
p.362.
695
-
Fidel Rojos Vorgos
Elsupuestodehechoquecontienelafiguradecambiodepartido
o política por parte de los congresistas en ejercicio' deno-
"g*pu.ión
*iiuaf transfuguirll,o potitico, no constituye en sí un. acto relevante
del delito de
q..-,"p.r.au admi"tir tiplcáua, mucho menos ionsumación
de decisiones radicadas
cohecho pasivo propîo o impropio, al tratarse
de conve-
netamente en criterios ideoiógicos o incluso en un
marco
Posición que encuen-
niencias personales soportables para ei sistema.
fra sustento normativo en la meáida que no existe ley de partidos po-
ii i;r que 1o deflna ni como infracción administrativa ni norma
penal
hecho' esto es no existe prohibi-
lrr. .r,futi.e la naturaleza ilícita delpoiítica, en tal sentido ia recepción
ción legal de optar por otra opción
de donativo o ventáia en tal t.tptt"tio es atípica' pues el medio corruP-
para incumplir o
tor no está en vincuíación .o", él elemento tóleológico
éticos y
cumplir obligaciones. Por cierto que quedan latentes aspectos
q.reiueden merecer totial en tanto el cambio de ban-
;dil.;t '"plltu sino
'dera
políticu.ro ," sustente en razones ideológicas o. de convicción
de afinidades de grupo políti-
ár, urp".,o, económicos o en la compra
jurídico-penal admi-
co. En ambos casos no Se vulnera toáavía el bien
exista rela-
nist¡ación pública, que sí pasará a ser cuestionado cuando
con el
ción de inmediatez entre át acto de comPra de afinidad política
vioiación de funciones
desarrollo d.e actos de función que impiiquen
propias dei congresista' El transfuguismo político' P":t a la fuerte car-
-que
se 1á ha otorgado, es una ptí.ti-
!u á" auruprobición ética y social congresal y partidario' que debe
Ea cotidiana y frecuente eá el orden
dei Regiamen-
sustanciarse Ln vía ad.ministrativa-disciplinaria a nivei
elevarlo
to d.el Congreso, en deficiencia de norma especial. Pretender
a delito préau traer más inconvenientes que veltajp
para el libre des-
envoivimiento del acontecer político. Otia es ia situación cuando
se
desarrolio del cambio de par-
observen actos de corrupción durante ei
iiao o grupo político, q.,u .o-prometan ios deberes reglados dei con-
gresistá y i"r,rlt"r-, subiumiblei en las tipicidades 9", l"l
diversas figu-
penai
ras de cohecho. Hipótesis esta última que adquirirá relevancia
que se trate, más no el acto de cambio de
por la figura Por
"rp".ifi.u
iitiaciOnlolíticó-partidaiia. Es obvio que en muchos. casos el conteni-
ello aun
do del acto corrupto Se contex¡talizaráen dicho cambio, pêr.o (zs8l.
no es suficiente para ver en esto un acto de interés penal
(78s)ParaunPormenorizadoanáIisisdei,,transfuguismopoiítico,,véaseDelc¡-
pto-t-u:9-du
oo-Cuevses, César, "fr"nti"gtismo y crisis post-electoral:l^:l
¿emo.r¿ti?u" , en óetecho-PüC' Nn 53' Lima' 2001' pp' 89-132'
reinstihrcionalización
696
VII. PemcrrecróN
Cabe la participación de particulares o de sujetos públicos que
aportan actos de intermediación (complicidad) o de instigación a la
comisión del delito, en este último caso cuando terceras personas (los
inductores o determinadores) forman ia voiuntad de cohechar en el
sujeto público. El papel del tercero cooperador, es decir, del interme-
diario que facilita la comisión del ilícito penai y que aporta actos de
cooperación por delegación o por cuenta propia, ya seleccionando a la
víctima (hipótesis de solicita¡), llevando la propuesta al destinatario,
recogiendo ia dádiva o recibiendo la promesa Para el sujeto público,
beneficiándose personaimente o no, es de gran importancia en este
tipo de delitos en los que generaimente no figura personalmente el
funcionario o servidor en los arreglos o conciertos y que puede confi-
gurar contextos de actividad criminal organizada. No obstante, se hace
necesario establecer -de no existir medios probatorios tradicionales a
través de indicios suficientes- la vinculación de relevancia penal entre
el sujeto intraneus y los partícipes, de modo que supere el espacio de
duda razonable que usualmente se presentan en dichos casos. Obvia-
mente que, de acuerdo a la construcción normativa peruana de cohe-
cho pasivo, no será cooperador quien concurre al delito en calidad de
contraprestador, vale decir la persona distinta al sujeto público que
solicita o acepta.
. La complejidad que ofrece los variados supuestos de cohecho que
plantea la norma penal admite también hipótesis de utilización (autoría
mediata), por parte de los sujetos públicos, de insh'unentos que con-
tribuyen materialmente a ejecutar el delito, actuando en un contexto
de acción desprovisto de dolo (personai administrativo, asistentes, prac-
licantes que son manipulados para recepcionar las dádivas o como
mensajeros para hacer llegar lenguajes explícitos o cifrados de enten-
dimiento para el destinatario, etc.).
El destinatario de la solicitud hecha por el agente público no Pue-
de ser reputado ni autor ni cómplice por cohecho pasivo propio, así
convenga con la petición. Aquel que proporciona u otorga el donativo
o la ventaja tiene inclusión típica en el art. 399 (cohecho activo). En
todo caso deberá analizarse con diligencia los motivos que tuvo el con-
currente para dar u ofrecer, para descartar la relevancia penai de sus
actos (temor reverencial, creencia infundada de la licitud del acto, es-
tado de necesidad, etc.) o para afirmarla.
697
Fidel Rojos Vorgos
Los funcionarios y servidores que carecen de competencia para

practicar u omitir los actos requeridos por el concurrente, puedenion-
currir como_ cómplices de cohecho del funcionario competénte. Los ter-
ceros beneficiados con conocimiento de la ilicitud de los donativos
pueden responden igualmente a título de complicidad, según que ha-
yan o no producido aportes al proceso ejecutivo del dehtJo, dé ser ei
caso de inductores.
VIII. Cor.¡cuRso DE DELrros

suelen presentarse situaciones de concurso aparente con los deli-
-
tos de concusión (art. 382), concurso real con estaia (art. 196) y tráfico
de influencias (art. 400); puede asimismo producirse un concLrrso real
entre cohecho pasivo propio y cohecho pásivo impropio a resuitas de
la naturaleza de los actos practicados por él sujeto púuii.o. Ei prevaricato
también es un delito que puede entrar en concurso.
IX. Pr¡ver¡oeo
. Penas privativas de iibertad diferenciadas según ia variante del
cohecho pasivo propio:
A. De 5 a 8 años de pena pri'ativa de libertad e inhabilitación con-
forme al art. 36 (incisos r y z) del Código penal: cohecho pasivo
propio mediante aceptar y recibir.
B. De 6 a 8 años de pena privativa de libertad e inhabilitación con-
forme ai art. 36 (incisos r y z) del código penar: cohecho pasivo
propio mediante solicitud.
c. De 8 a 10 años de pena privativa de libertad e inhabilitación con-
forme al art. 36 (incisos 1 y 2) del Código penal: cohecho median-
te condicionamiento.
698
2
Cohecho pasivo improPio{zas)
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal y las modifi-

caciones de la Ley Nq 2&55. ilI. Sujetos activo y pasivo. IV. Compor-
iamientos típicos: a) Los medios cortuptorcs.b) Para practicar un acto
propio de su iargo sin faltar a su oblígacíón. c) O como consecuencia del
ya realizado: EI cohecho pasivo impropio subsecuente. V. Elemento
subjetivo. VI. Consumación y tentativa. VII. La impropiedad del co-
hecho pasivo. VIII. Penalidad.
izas) El estudio del cohecho pasivo impropio se completa con las causales negati-
vas del delito y la legislación extranjera, véase más adelante infra, p.94 y ss- Las sumillas
de jurisprudencia véase P.879 Y ss-
699
Fidel Rojos Vorgos
I. ANrrcroENTEs LEGALEs
La fuenie legal directa es el artícuio 350 del Código penai de I9Z4:

nEl funcionario o empleado público que aceptara un donatiao o una promesa o
cualquier otra uentaja indebida parapractícar o no practicar un acto propio de
su csrgo, sin que con eIIo falte a su obligación, será. reprimido con prisión no
mayor de tres meses o multa de Ia renta de tres a treinta días, en todo caso
inhabilitación conforme alos íncisos 7 y 3 del artículo 27, por no más de 7 añor.
La legisiación extranjera que ha influenciado en ia redacción de

Ia figura penal está constituida por los arts. 777 del Código penal fran-
cés de 1810, 331 dei código aiemán (7877), r71 delcódigo italiano (1889),
398 del código español (1870) y 774 del código uruguayo de 1889.
II. Le ncuR¡, pENAL y LAs MoDrFrcAcroNEs ps ra L¡y No 28355

Las similitudes y diferencias con el cohecho pasivo propio y con er
diseño origrnal de cohecho pasivo impropio de 1991, son las iiguientes:
A. se desdobla el tipo penai en dos modalidades de cohecho pasivo
impropio: a) mediante aceptación o recepción, y b) mediante soii-
citud directa o indirecta, la que es objeto de mayor pena; con lo
que se aprecia la igual técnica de redacción en reiación al artículo
393 y una gran diferencia con el diseño original de I99I.
B. Se emplean los mismos medios corruptores (donativo, promesa,
cualquier ventaja o beneficio).
C. A los medios corruptores ,,cualquier otra ventaja o beneficio,, se
le complementa con el adjetivo
"indebido,,. En la fórmula origi-
nai del código dicha complementación acompañaba al medio Co-
rruptor "cualquier ventaja".
700
-
Cohecho Pos¡vo lmproplo
D.Enlamodalidadagravada..solicita"aimediocorruptor<Venta-
ia nor-
ja,, se le anexa el aijetivo oindebido,,, mientras que omite
del por qué
ma referirse aI benéficio. No existe explicación legal
de estas variaciones'
("-o como consecuen-
E. Se incorpora el cohecho pasivo subsecuente
.iu¿.tyarca|izad'o")quenoregistrabaeldiseñooriginalde1991.
F.Seampliaelactopropiodelcargoparaincluirelactodeempleo.
en el cohecho pasi-
G. En la modalidad ..solicita) se utiliza al igual que
con lo cual ex-
vo propio 1a expresión <directa o indiréctamente>>,
se áata de cubrir todas las posibilidades de
comisión.
presamente
H. No regula el cohecho mediante condicionamiento'
se
La pena privativa de iibertad ha sido incrementada

ostensiblemente'
I.
en el
I. La pena de inhabilitación ha sido regulldl.ex?resamente
' ,ipá penal con remisión al artículo 36q del Código penal'
tie-
La actual y reformada redacción del cohecho pasivoimpropio
de 199L sino
ne una marcadá diferencia no sólo con la fórmula originai
ig;;u"* con el diseño d'e 1924, ya que en el anterior y abrogado
dada
."ódi;" penal, dicho cohecho solo poéeía una modalidad comisiva
po, á verbo rector <aceptar>, miántras 9Yt tt to"tlu:l-u.::n(Para
el modelo
actual ofrecía tanto una modalidad comisiva como omlslva Prac-
Existiendo por 1o demás una
ticar o no practicar un acto de su cargo>'
ei deli-
*"y "oauÉle diferencia en cuanto a lipena, y1qt". la renta de tres a
se castigaba
Jor., prisión no mayot de tres mesés o multa
to de
treinta días e inhabilitación.
Ei esquema nacional vigente es distinto al español actual
y a1 ar-
en su ex-
gentino 1ttoi. 61 artículo 426 {eL Código penai español l."g"lu
que castiga con pena de
ir.riO" simple el cohecho pasivo imlropio,al funcio-
muita d.e trás a seis meses,'del siguiente modo: <La autoridad o
ofrecidos en
nario público que admitiere dádiva o regalo que le.fueren
no prohi-
consideración a su función o Para la consecución de un acto
de multa de tres a seis meses>'
bido iegalmente, incurrirá en la pena
IJnafórmuiasenciilaysimpleq,,"sucomplementaconeltipopenal
US qu"contempla uná modátidád más compleja caracterizada por con-
(m) Véase infra, Legsslactón extranjera.
701
Fidel Rojos Vorgos
figurarse con ia acción de

"solicitar dádiva o presente o admitir ofreci-
miento o promesa para reaiizar un acto propio der cargo o como re-
compensa de lo ya realizado" y que recibe una sanción distintar multa
dei tanto al triplo dei valor de la dádiva y suspensión del cargo o em-
pleo o cargo público. Resulta evidente la copiJhecha del modélo espa-
ñol en cuanto a la regulación del cohecho subsecuente, que como se
advertirá páginas adelante trae más problemas que bondádes a la in-
terpretación en sede de cohecho pasivo impropio.
La.técnica legislativa empleada por el legislador peruano, a la
usanza francesa, ha colocado un lipo penal considerado básico, en la
do.ctrina y legislación extranjera, a continuación dei tipo calificado de
cohecho pasivo (artículo 39ge),lo cual es técnicamente inco.recto y
deberá merecer un debido reordenamiento.
La figura del cohecho pasivo impropio es generalmente el caso dpico
de los regalos, obsequios o ventajas de péqueñJestimación patrimonial.
III. Su¡rros Acrrvo y pAsrvo

Autor de este delito sóio puede ser el funcionario o servidor pú-
blico que ejercite actos propios de su competencia por el cargo, fln-
ción o empleo. De modo, que si el funcionario actúa.oô particuiar o
no se halia el medio corruptor vinculado con los actos de función que
le son inherentes (afirmación válida tanto para el cohecho antecedente
al igual que en el caso del cohecho pasivo propio, ha_
¡brás.u.bsecr¡ente),
insuficiencia de tipicidad objetivo-normativa por cohecho pasivo.
Sujeto pasivo es el Estado.
IV. Co¡r¡poRreurENTos rÍprcos

verb o s r e ct o r e s : acepta, recibe (ai temativamente) y solicita, configu-
rando cada verbo rector comportamientos diferentes que dan vida u
dalidades distintas de cohecho pasivo impropio, siendo considerada-o- la
variante que se articuia a través de la accién de soiicitar una modalidad
agravada en relación a las variantes acepta y recibe, las cuales han mereci-
do para el legislador idéntico nivel de irLjusio y la misma penalidad ?e1).
Elemento f.naLista: para practicar.
(7e1)
Véase supra, p.669 y ss.
702
Cohecho posivo impropio
Medios corruptores: donativo, Promesa, cualquier ventaja (ventaja

indebida), beneficio indebido.
El contenido típico del cohecho pasivo impropio radica en el com-
portamiento del funcionario o servidor consistente en aceptar o recibir
áonativo, promesa, cualquier venta¡'a o beneficio indebido o en solici-
tar donativo, ptomesa, cualquier ventaja indebida a cambio de prac-
ticar un acto propio del cargo sinfaltar a su obligación (cohecho impro-
pio antecedente). Como ya se ha indicado anteriormente(D2)la impro-
pieaaa del cohecho radica en que el sujeto activo no quebranta ningu-
nu .,orrna legal ni reglamentaria que sea inherente a sus funciones o
atribuciones del empleo; y en dicho contexto, sin razón que justifique
legalmente su actitud acepta, recibe o solicita donativo, Promesa o ven-
taja para cumplir con dichas funciones o servicios. Ailí reside justa-
menle el núcleo del injusto penal, propio del cohecho antecedente no
en el acto por practicar, que iguaimente puede o no ejercitar dicho su-
jeto público. A diferencia, el núcleo de injusto en el cohecho subse-
cuente radicará en e1 hecho de recibir donativo o ventaja después de
haber cumplido ya con sus actos de función o empleo.
a) Los medios corruptores

El código peruano, en su artículo 394, además del donativo y
promesa, habla de "cualquier otra ventaja,', y de beneficio indebido
a diferencia del texto del artícuio 393 que no anexa el adjetivo "inde-
bido". De aquí surge un problema doble de interpretación suscitado
por la deficiente técnica de redacción del texto: ¿Se justifica la predi-
cación <indebido,, en el texto normativo? ¿Lo indebido solamente
hace referencia al beneficio o es extensivo también a la ventaja, do-
nativo y a la promesa? Este primer sentido de la segunda pregunta
constituye 1a respuesta más acertada dado que el adjetivo se halla en
singular y en masculino, lo que da cuenta sólo del beneficio. De res-
ponder en el segundo sentido entonces se afirmaría la tesis de que
existen donativos, promesas o ventajas debidas o legítimas que Pue-
da solicitar o aceptar el funcionario o servidor para ejecutar o reali-
zar un acto propio de su cargo. La dificultad para asimiiar esto radi-
ca en el inadecuado empleo de los términos donativo, ventaja o Pro-
(m) Véase supra, p. 635.
703
Fidel Rojos Vorgos
mesa, de por sí desvalorados, que no concuerdan con los derechos o

remuneraciones de determinados funcionarios y servidores por sus
igualmente determinados y focalizados actos inherentes al cargo o
servicio (por ejemplo, el caso de los Juzgados de paz no letrados,(7e3)
notarios, registradores públicos, traductores oficiales, etc.) (7e4). Lo
debido en este caso se sustenta en una norma jurídica, acto admi-
nistrativo o costumbre legitimadora (7e5). Fuera de los casos especí-
ficos en que sean debidos los "donativos o ventajas" (obviamente
un lenguaje nada grato ni técnico) resultaría contraproducente para
con el mensaje comunicativo-preventivo de la norma penal exten-
der más allá de ia naturaleza de las cosas la validez de tal
complementación. No es nada difícil entender que el legislador al
copiar dei modelo itaiiano las frases "beneficio indebido" y <venta-
ja indebida,, ha complicado innecesariamente la lectura del tipo
penal de cohecho pasivo impropio al posibiiitar interpretaciones
flexibilizadoras en relación a vocablos que poseen evidentes men-
sajes criminógenos (al constituir éstos, en toda la gama de ilícitos
de corrupción, medios corruptores). En este punto como salidas co-
rrectoras queda: a) la supresión de dicha adjetivación; b) 1a crea-
ción de un subtipo penal en la que resulte invocable; o c) la utiliza-
(7e3)
Al respecto la Ejecutoria Suprema del 11/3/2003, Exp. Na 308-2002 Cañete,
que declaró atipica la conducta de exigir ¡etribución por determinados actos funciona-
les realizados: justicia es gratuita a tenor de lo previsto en el inciso 16 del artículo
"La
139 de ia Conslitución Política, empero existen actividades de la justicia de paz no
letrada que al no ser remunerada con fondos del Estado, están facuitados para percibir
compensaciones económicas con la escala de derechos que se consignan en la Ley Or-
gánica del Poder Judicial; que el acusado, si bien está acreditado cobró, cuando ejercía
el cargo de fuez de Paz no letrado, también 1o es que como funcionario no remunerado
por el Estado por el cargo que ejercía esta justificado, máxime si el monto cobrado
parece razonable y proporcional ai servicio prestado, por lo que no se dan ios presu-
puestos del delito de cohecho pasivo impropio.
oea) Ceu¡ño Rose, "Deiitos contra la ad.ministración pública en el Código penal
uruguayo"/ cit., p. 6i: "Puede ser legítima la retribución de un servicio extraordinario,
siempre que el funcionario no esté obligado a cumplirlo y no perturbe las funciones
normales. Y también cuando el funcionario está autorizado para recibir un premio,
siendo iiícito todo lo que perciba de más".
(7es)
Al respecto, A¡lror-lser, Mantnle de Dirítto penale. Parte speciale, cit., Vol. II, p.
623. Revísese, asimismo, la Ley de Bases de la Carrera Adminislraliv a, art. 136, que prohíbe
a los Éuncionarios y servidores públicos la percepción o exigencia de dádivas, obsequios,
agasajos, etc., por la prestación de servicios oficiales propios de la función asignada.
704
Cohecho pcsivo imPtoPio
jurídico-
ción de términos más adecuados y menos desvalorados
penulmente.Laprimeraalternativaresultalamáscoherente'yes
i; il; siguen la mayoría de códigos penales que Poseen la figura
penal delohecho Pasivo imProPio'
b) Para practicar un acto propío de su catgo sin faltar a su obli-

gación
se trata de actos comisivos o de acción, la
norma penal no con-
ella ya está.incorp.orada en la
t"*piu iu *odulidad omisiva, Pues (artículo 393e), al ser una
iipici.dad del cohecho pasivo pór omisión
cónducta violatoria de obiigaciones'
en la posibilidad vinculante
El comportamiento finahstico consistente
de practicarLn actopropio del c.Tg:'"u:o
empleo' gsio e1 que corresPon-
o servicios del funcionario o
da al normal y reguür eiercicio de funciones
previo y de mayor
servidor púbúco, es derivado de otro comportamiento
."i"t"ta'" penal: solicitar o aceptar donativo' Promesa o ventaja'
o delegación
Acto ptopio del cargo es el que por ley' reglamento
rol funcio-
l"gd t;Ériár le .o*pJt" at agenteln el desarrollo de su lzsz)' El acto
pública
nal dentro del marco glneral dá la administración
regla-
propio del cargo prred"e ser único o múltiple, estar-expresamente
i.,¡éto a 1a actividad discrecional det sujeto público.
á;á;"11;.r"
Sinfaltmasuobligaciónahld'ealaposibilidadnegadaquelos
actospropiosdelcargop"racticadosoPorpracticarporelsujetoactivo
a sus roles es-
áef auiito puedan gáuiu. una infracción o menoscabo
cohecho pasivo pro-
peciales, circl-,nstañcia bajo 11 cual. se configuraría
así en e1 límite dei
;i;. l^ irase nsinimpropio
faltnr a itt obtignciór,¡, se cdnsdtuye
y deñne el marco reglado de deberes o roles
iohecho pasivo
(7%) MANzlNl (Tratado de derecho penal, cit.' T. 8' Vol. III, p' 239) hace 1a acotación'
de un derecho.(por ejemplo'
que deben excl'irse 1os á.iot q.t. consisten en el ejercicio
o iervidor, ya que éstos no son actos de oficio' Véase tam-
la dimisión) del funcionario
bién Ot¡rzol¡, El delito de cohecho, ctt', p'270 y ss'
(7e7) Véase en ia Efecutoria superior de fecha 11 de junio de 1998 (sala de Apeia-
pasivo.impropio consistente en
ciones con Reos Libres de Lima) .,r, auro de cohecho
de unJuzgado para efectos de practi-
haberle dado dinero el particular a 1a secretaria
;;;;;; ir.,rp"..ió., o*üi. p.o..so que finalmenre quedó ló1o a ias puertas del Poder
no ha lugar a la insfrucción'
Iudicial por haberse.o.ii*u¿o Ia R'esolución que dbciara
individualijar al destinatario de ia dádiva'
:;;il;;; ñti" Ia denunciante
705
Fidel Rofos Vargos
que deberá observar siempre el sujeto público en el ejercicio

de sus atri-
que ag1í el legisiadoipe*uto r,o Éu susrituido ia pa-
Pydo":::Nótese
labra obligaciones por deberes, habiendb reproducido sin mayores
ar-
teraciones que ias ya indicadas ra fórmula aét cóaig o d,e r9z4(árt.
350).
A1 igual que con el tipo anterior no se requiere que el sujeto activo
cump-la con ejecutar el acto-de funcióru pero sí.,"."ruriu*ente
que edsta
vinculación causal imputable entre ros actos funcionales o de
servicio y ei
mecanismo com:ptoq, lo cual descarta por aüpicas ias actividades
no fun-
cionales o privadas realizadas o por rear;"ar por parte del
sujeto público.
c) o como consecuencia del ya realizad.o: Er cohecho pasiao im-

propio subsecuente
incorporación en ia redacción der arbícuro 394, que contempla
la figura dei cohecho pasivo impropio, de ra modaiidad
subsecuente
de dicho delito, en sus dos manifestaciones regares (acepta-recibe
y
solicita) a usanza de lo que acontece en el Códi"go penai
ialiano (ari.
318) chileno (art. 24s) y español (art. 2s),buscaier¡ar
los círculos de
la corrupción, castigando lonductas que no suponen
pacto previo ni
promesa cumplida.
Asunto que si bien demarca una línea fuerte de combate
a ra co-
rrupción, sin embargo tiene argunos inconvenientes
al momento de
interpretar y vincuiar los medioi corruptores con las
conductas típicas
aceptar-recibir-solicitar y en ,r., seg",rt áo plano al situar
el dolo en la
estructura de dicho cohecho antecédente.
Pertenece a la lógica interna der cohecho pasivo
impropio antece-
dente que el funcionario o servidor reciba dónativo
o ventaja en un
contexto de acción que conesponde ar tercero
que otorga por actos de
conformidad a derecho rearizados en cumprimiénto
de ñ,.,iior,", o rur-
vicios por el sujeto
qibl1.g, si1gu9 pueda vincularse dicho acto a pro_
mesa previa. Para eilo deberá dichó sujeto
hallarse en acüvidad o no
haber cesado o perdido el víncuio administrativo
o raborar con ra ad-
pública, pues de concurrir estas hipótesis, no podrá con_
flTt$t9,lcohecho dada la desvincuración
ngurarse motüadora del medio co-
rruptor con su comportamiento funcionar o de empreo.
Resuitaría ex-
cesiva la interpretación de apricarse esta
crase au .án".r,o para iu pro-
mesa/ esto es que el funcionario o servidor
acepte ofrecimiento de fu-
h:ra entrega de donativo o ventajas por haber
cumprido con sus obri-
706
-
Cohecho pos¡vo imProPio
gaciones, no se ha vulnerado el principio de imparcialidad.en

tal caso
| ," .orr" el peligro de confundir ei ámbito de la relevancia adminis-
irutiru con lu periul; iguat razonamiento sería válido para la conducta
típica solicitai pro*"iu, supuesto en el cual el funcionario o servidor
.,ó du ningunalontraprestación ni ha actuado precedentemente en su
desempeño funcional violando sus obligaciones'
El acto de ¡ecibir donativo, ventaja o beneficio, que sería lo real-
mente atractivo y razonable de esta fórmula ampliadora de tipicidad
por cohecho purí,ro impropio subsecuente, en una expresión inacepta-
ft" a" retr-ibución ilegai poi gl desempeño funcional, suPone aplicar un
derecho penal racioñal ál"iudo de maximalismos o injerencias excesi-
vas. Se tráta de dejar espacio al derecho administrativo sancionador
frente
a cond.uctas mínimamente lesivas al bien jundico especrfico protegido.
Otro de los inconvenientes radica en la exigencia de dolo en ei

cohecho subsecuente, el mismo que abarcaría ei acto de (aceptar),
reci-
bir (solicitar) cuando ello no es debido ni legal; es decir, el doio no
.o*pt..,a" ía conducta anterior (no 1o podría hacet dada ia licitud de
dicha conducta), pero si debe dar cuenta en Su contenido que ia retri-
bución que se está otorgando al sujeto público es Por sus actos de fun-
el
ción o servicio yu .r-,*piidos. E1 funcionario o servidor debe conocer
contexto en el que se pioducen tales donaiivos o ventajas. Es inadmisi-
ble admitir que el dolb de quien recibe medio corruptor, bajo los alcan-
ces del coheiho impropio subsecuenie, implique consciencj.a
y volun-
tad asociada a la compia de actos funcionaies. El medio corruptor pier-
de una de sus características principales: su fuerza motivadora de la
voluntad del funcionario o servidor púb1ico'
V. Er¡prrxro suBJETIvo
El deiito es doloso, resultando exigible el dolo directo en la mo-
dalidad ,.solicitar,. La tipicidad subjetiva es determinante en esta figu-
ei
ra clelictiva, ya que ei acio o actos a que se ve comPrometido realizar
sujeto activo Poseen naturaleza lícita.
VI. Coxsutl¡clÓN Y rExtltry¡

EI delito admite consumación a través de tres supuestos. En el
comportamiento pasivo de aceptar ei medio corruPtor' la consuma-
ción es formal con ia simple compiacencia. En el comportamiento de
707
Fidel Rojos Vorgos
recibit ei tipo penal es de resultado por lo mismo su consumación su-

pondrá la entrega o concesión efectiva del medio corruptor. En el co-
hecho pasivo impropio mediante solicitud, la consumación al igual que
el aceptar es formal, es decir se produce con el acto simple de la peti-
ción (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo,
la promesa, ventaja o el beneficio indebido.
El cohecho pasivo impropio subsecuente se consumará, conforme
establece la norma, cuando el sujeto público reciba ei donativo, la venta-
ja o beneficio. Es muy complicado asumir la hipótesis que pueda consu-
marse con la promesa. En esta variante de cohecho en reaiidad se podna
estar castigando actos desvinculados de finalidad previa, en razón al
(resultado' consistente en haber cumplido con su deber ei funcionario
o servidor público, como cuando un usuario ingresa al locai judicial y ie
deja una coima alJuez por haber resuelto con celeridad, con 1o que po-
dnamos ingresar a un peligroso ámbito de responsabiiidad objetiva, en
el cual Ia acción practicada por el sujeto público estuvo desprovista de la
motivación del medio corruptor, siendo por lo mismo de conformidad a
derecho, no quebrantándose deberes de función o servicio, mucho me-
nos lesionándose o poniéndose en peligro el bien jurídico imparciali-
dad de la administración púbiica. Por consiguiente se hace necesario
advertir que la consumación dei cohecho pasivo impropio subsecuen-
te no supone una convergencia previa con base a promesa que se activa
con el cumplimiento del acto funcional o de servicio. Sin embargo cabe
aceptar Ia sospecha de tales promesas o pactos no comprobados.
Por lo general este tipo de delito es el que más se identifica con la
actuación de las coimas, presentes, atenciones dirigidas al funcionario
o servidor público, en tanto mecanismo corruptor que busca motivar
<positivamente> su conducta funcional. De no existir esta vinculación
motivadora dei mecanismo corruptor, en el cohecho pasivo impropio
antecedente, nos saldremos del ámbito del cohecho, para
tenerar su-
puesto de atipicidad penal, reconducibie por vía administrativa o
incorporables al terreno de ios actos soportables socialmente. Actos
adecuados socialmente, que como señala Muñoz CoNoE, son de alta
incidencia en comunidades pequeñas que tienen como usos sociales
ofrecer al funcionario algún tipo de regalo en correspondencia a pe-
queños favores (7e8)o coñ la finalidad de obtenerlos.
(7e8)
Muñoz Coruoe, Francisco, Derecho pena!. Parte es¡tecíal,13" ed., Valencia, Tirant
lo blanch, ?001, p.959.
708
Cohecho Posivo imProPio
La tentaiiva es admisible según los actos dei sujeto activo sean

fragmentables en las modalidades comisivas, siendo más viable en las
hip?tesis de resuitado. Sin embargo, en invocación del principio de
fragmentariedad y de la mínima lesividad al bien jurídico protegido,
cab-e aquí lo señaiado con relación al cohecho pasivo propio'
VII. Le IMPRoPIEDAD DEL coHEcHo PAsIvo
E\nomen iuris ulllizado hace alusión a un ilícito penal que en rela-

ción a todo delito de corrupción de funcionarios y sewidores públicos
no goza en propiedad de lás características formales de ia vioiación de
los áeberes funcionales ni de la normatividad sustantiva, aun cuando sí
constituya infracción administrativa. Aquí el sujeto activo hace lo debido,
ejercita áu función o servicio conforme al rol asumido previamente' El
uAo q.r" practica no está prohibido por el derecho, es más, está confor-
*" u é1. Tal es ia característica sr¿i geneils del cohecho pasivo impropio.
Pero, sin embargo, los actos de la administración pública, a través
de los cuales ei Estado en sentido amplio llega a la sociedad civil para
lograr sus cometidos, resultan puestos en tela de juicio, se genera un
clima de desorden y de corruptelas horizontales que ttastocan,
desprestigian y pervierten la función pública, o como señala C¿nnen¡:
,.cuando el acto es en sí justo, y debía realizarse de modo determinado,
Siempre se ofende a la justicia en la forma, Porque entonces ei ejercicio
del poder público s" ñu.e venal, see). Las coimas, propinas, regalos,
venia;as o áonativos aceptados o solicitados para qug el funcionario o
servíáor haga io que está obiigado y gratuitamente, cuando no sean
excepcionaláenteiasadas, coniütuyen una evidente preocupación de
ta póiítica penal. De ahí entonces la explicación de su injerencia ante
una realidád que no debió Producirse ni debe reiterarse. Son así las
deficiencias y ios desajustes del sistema de la administración pública
los que p.opi.iur, este ámbito de comportamientos" También abonan
estas prácticas la falta de diligencia de los funcionarios y servidores
que de¡an para el final dei plazo el momento del cumplimiento de sus
á"¡"t.r de función y serviiio, 1o que genera una natural propensión a
asegurar el cumplimiento de las obligaciones PoI parte de los usua-
riosl Una culturá igualmente fundada en el favor y no en ei servicio
(ree) f¡n¡¿r¡,q, Programa de Derecho criminal, cit., Vol. V,T.7,52550'
709
Fidel Rojos Vorgos
puntual y ehcaz hace dei ciudadano un sujeto proclive a incidir, pro-

moviendo o aceptando éstas prácticas anómalas (e0).
sobre el por qué del estilo corrosivo y desestabilizador de los in-
debidos donativos y.ventajas solicitadas o aceptadas es una problemá-
tica cuya dilucidación rebasa el terreno del derecho penal. En países
como el nuestro, donde dominan las trabas y prácticas burocráticas,
las negiigencias, desidias, el patemalismo y otros males propios de
sociedades democrática y culturalmente atrasadas, ei cohechopasivo
impropio, elpactumsceleris, seguirá siendo unmal de muchos que fllen-
ta incluso con la complacencia estatal. En suma, se trataría de una prác-
tica ilícita tradicional que -según opinión común- aligera las pesadas
e insufribles barreras puestas desde las esferas de poder. Esto último
nos obliga a preguntar sobre si tal comportamiento de ilicitud penal
cuenta acaso con un factor de legitimación contracultural a su favor.
VIII.Prxerrpeo
De 4 a 6 años de pena privativa de iibertad e inhabilitación (incisos
1y 2 del artrculo 36 dei Código penal).
cohecho pasivo impropio simpie antecedente y subsecuente.
De 5 a 8 años de pena privativa de libertad e inhabiiitación:
(art.36, incisos 1y 2 del Código penal).
Cohecho pasivo impropio agravado antecedente y subsecuente.
La sanción es relativamente menor que la reservada para el co-
hecho pasivo propio incluso en su modaridad agravad.a, pero suma-
mente mayor a la establecida en el Código de 1924, repreientando el
tipo penal de inf¡acció1 de deber que mas incremenlo de pena ha
registrado a lo largo de la historia legislativa del cohecho en át neni y
uno de los más aitamente sancionados en eI espectro de códigos pe-
nales occidentales.
(8o) Véase también

lo dicho en relación a las coimas y los cohechos disfrazados,
supra, p.644.
710
3
Cohecho pasivo
' específico propio de Magistrado'
Árbitro, Fiscal, miembro de
Tribunal Administrativo, perito o análogo
y las modifi-
SUMARIO: l. Antecedentes legales' II' La figura penal
.*io.t", de la Ley N'q 28355' III' Alta penalización y Inagistrahrra'
iV. f i*;Uai.o ápecifico rr-rtelado' V' Suieto activo'
VI' Sujeto p-asi-
.ro. VII. bomportamientos típicos' VIII' Elemento subfetivo' IX'
Con-
sumaqión dei detito y tentativa' X' Pena[dad'
711
-
Fidel Rojos Vorgos
L ANrrcrorNTEs LEcALES
El art. 351 reformado del Código penal de 1924 es la fuente direc-

ta del actuai tipo penal contenido en el artículo 395 del código en vi-
gencia (tot), Igualmente encontramos un lejano antecedente en el se-
gundo párrafo dei art. 775 del Código penal de 1863. Las fuentes de
derecho comparado recaen en las legislaciones penales francesa de 18i.0
(art. 177, tercer párrafo y 781), alemana de IBTT (artículo 334) y en el
proyecto de Código penal suizo de 1918 (art. 259).
(601)
Art. 351, modificado por Decreto Legislativo N, 121 de 12 de junio de 19g1:
"Eljuez o miembro del tribunal administrativo o árbitro que soiicitare o aceptare
,
un donafivo, préstamo, viaje o una promesa o cualquier otra ventaja, a sabiend.is de
que se le hacen con el fin de influir en la resolución ó el fallo de un asunto que le esté
sometido, será reprimido con prisión no mayor de doce años, muita de lj renta de
sesenta a ciento veinte días de inhabilitación absoluta no mayor de veinte años.
Si ei juez admitiera para sí o sus parientes hasta el cua¡to grado de consang"uini-
dad o segundo de afinidad ei donativo, préstamo, viaje la p.oil"ru o la ventaji para
producir sentencia en sentido determinado en un asunto c¡minai, será reprimido con
penitenciaría no mayor de veinte años, multa de la renta correspondiente a ciento ochen-
ta días e inhabilitación absoluta perpetua.
. El testigo, perito, traductor o intérprete que solicitare o aceptare para sí o sus

parientes hasta el cuarto grado de consang'uinidad o segundo de ailni¿aá, un donati-
vo, préstamo, viaje o una promesa o cualquier olra ventája para, en un procedimiento
o de justicia, hacer una deposición, emitiiun dictamery ieaiirar una traducción o una
interpretación falsos, será reprimido con prisión no mayor de ocho años, mulia de Ia
renta de sesenta a ciento veinte días e inhabiiitación, conforme a los incisos ra,2a y 3a
del arfículo 27, por no más de diez años',.
712
cohecho pcs¡vo específico propio de Mogistrcdo, Árbitro, eic
II.Leucun¡PENALYLASMoDIIIcActoNEsDELALEYNq23355
de carácter
Estamos frente a un tipo penal de cohecho pasivo propio
anacróniio y casuístico' Ei
específico, de rancio abolengo^decimonónico,
para
cóilgo de !924, en su redacción origrnal, lo contempló únicamente
agravan-
la fifrrra dei juez, pero considerando además una ci¡cunstancia
orientara a dictar sentencia
iu á! p""ufiáad, c.rando la conducta ilícita se
reformado
intencionada en materia criminal. El aludido artículo 395 fue
**¡o.r"Il"nte por Ley Nq 26643 de 26 de junio de L99_6,_antes de que se
produjeran las modificaciones introducidas por Ley 28355'
ElcódigoPeruano,adiferencia,Pa\ejemplo,delitalianodel930
del
o del españoi ¿" iggS, no ha contempiado elcáso de la corrupción
en condenas injusta-q, lo que aumenta seve¡a-
Jrrez que origina o deriva
*".tá, en dñha legislación penal, las penas al magistrado. Las caracte-
que han
rísticas de ia reforña prod.úcida por La Ley Ne 28355 de 2004,
variado la presentación de Ia figura penal son las siguientes:
de co-
A. se ha separado en dos modalidades las conductas típicas
hecho pásivo específico. La primera de eilas caracterizada por
la
ordu.radora de los verbos rectores <acepta o recibe",
¡ prese.,ci^
a*bosconelmismoniveldeinjustoypenalidad;lasegunda'Pot
el verbo rector nsolicita', continuandó así un esquema de cohe-
renci.a con ei del cohecho pasivo propio genérico dei artículo
393;
mo-
B. se ha otorgado un mayor nivel de injusto a ia acción de soücitar,
con mayol
dalidad de-deiito que por cotlsiguiente es conminada Pena;
c. si bien se ha mantenido idéntica la nómina de funcionarios espe-

cíficos que son considerados autores de delito, se ha precisado
â.,álogos son en referencia a 1os consignados puntual-
trr" ios
ñente en la norma: <otros anáiogos a los anteriores>;
D. En ambas vari.antes d.e cohecho pasivo específico, el simple y el
agravado se ha inciuido la f¡¿5g ,,bajo cualquier modalidad>r Qü€
pi"c"d" a los verbos rectores acepta-recibe y soiicita, con lo que
la
se ha tratad.o de cubrir toda la gu*u de casos prácticos que
realidad Pueda ofrecer;
E.SehaagregadoalosmedioscorruPtoresei"provecho"sinagre-
garle ninguna adjetivación;
F. Se ha desdoblado, en la primera modalidad delictiva, la frase "con
el fi.n de influir en la d.eiisión, que figuraba en ia redacción
origi-
713
Fidel Roios Vorgos
nal en dos orientaciones teleológicas de la acción típica: ..con

el
fin de influir o decidir,,. En cambio en la modalidad agravada
sigue igual la frase .,con el fin de influir en la decisión,,; "
G. Además se ha ampliado el vinculo funcional graficado por
el
<asunto sometido a su conocimiento" al anexar
"o su competen-
cia". Ampliación que sólo se registra en ia modaridad simple no
así en la agravada;
H. La pena privativa de libertad sólo ha sido aumentada en ra va-
riante agravada. En ambos casos se ha anexad.o expresamente
ra
pena de inhabilitación.
III. Arra p¡NetrzacróN y MAGTsTRATURA
. -. L3 corrupción dei juez siempre ha sido un tema en grado sumo

delicado, por cuanto-,": gr!" usp".iul funcionario quien
y ,"_
presenta ia justicia oficial de un país. se considera, p"r" u"i.u*u
no estar ello
normativizado, que un juez-es un personaje excelso, siempre
por enci_
ma.de las pequeñeces. mundu.,us, q,re reúne ras mejores
y Lptimas cari-
dades profesionales, de probidad, fbrmación jurídica,
intárigencia, sabi-
duría y sensibilidad sociar. por el]o es que repugna a ra
coirciencia del
colectivo social la existencia de jueces (también ñiscales)
cohechad.ores,
de aquellos sujetos que miran Ia judicatura como un
botín o una tienda
donde desarroilar sus cualidaaei de mercaderes. No ¡esulta
disculpante
ni jusüficador las bajas remuneraciones ni la fuerza
de las costumbres
anómicas de ias sociedades atrasadas, ni er estiro
.or-p,o de acfua-
ción pública que imprimen ros gobernanies y políticos;
la figura del
juez siempre ha de estar incóruri", p.,us e,
¿iiu garantía de ¡acionari-
dad y humanidad ante ra ilegalidad, er abuso del
ioder y tu i.,¡.rsu.ia.
elevada pena privativa de libertad que establece ,el
,La Código
penal peruano, la misma que va de un mínimo de (u g)
6 a un máximo
de 15 años, tiene un trasunto histórico que se ¡emonta
ar derecho ro-
mano republicano donde se castigó co., per,a de
muerte al juez y al
árbitro que cohechaba para efectof de emiti¡ sentencia (802).
El adveni-
., p.359. Cfr. C¿nnane, progranta d,e Derecho crimiral,cir., Vol. V,

l:-i"I::e_suprn,
" " ¿J+J; y cARMrcNANr,
L' / , 9 Giovanni, Elententos de derecho crüninar, Bogotá, Temis, 1979,
pp. 338 y 339.
714
Cohecho posivo específico propio de Mogistrodo, Ábitro, etc.
mie¡to del Imperio morigeraría tal severa sanción, ensayándose fór-

mulas de composición que iban desde la multa hasta la destitución,
distinguiéndose las sanciones en función a si el juez era del ámbito
c¡iminal o civil; el primero era acreedor al destierro y a la confiscación
de bienes, mientras que al segundo le eran aplicable penas pecuniarias
p9._.J doble o tripie de lo recibido ilícitamente (crímen repetund.arum).
El Código penal francés de 1810 continuaría la línea de acentuada
moderación pa¡a con los magistrados, árbitros y peritos (arts. 1g1 y
177: multa, destirución y en caso del Juez reclusión¡, a diferencia dél
código alemán de 7877 (art. 334: reclusión de 1 a 15 años).
IV. Brrru ¡unÍorco rsprcÍRco rurELADo

Preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta adminis-
tración de justicia en ios ámbitos jurisdiccional y administrativo, así
como ios c¡iterios de objetividad que rigen igualmente en dichos ám-
bitos de ejercicio púbiico.
V. Su¡rro Acrrvo
Con rango de exclusividad sólo el magistrado, árbitro, fiscal, pe-
rito, miembro de tribunal administrativo o cualquier otro análogo a
los señalados anteriormente. Esta extensión de anaiogía trae obviarien-
te sus complicaciones.
En el caso del magistrndo,la redacción original-del artículo 395
aludía sólo al Juez; una ulterior reforma del códi[o (ao3) sustifuló el tér-
mino por el de magistrado, ampiiándose de está forma el círculo de
autores de delito.
El vocablo <magistrado> tiene dos acepciones. una en sentido
amplío para comprender con é1 a todo funcionario público que
posee
luloridld, ya sea judicial, administrativa o polítici (ingresan en esta
definición lata, jueces, prefectos, ministros, fiscales, losLiembros del
Consejo Nacional de ialvlagistratura, etc.). En sentid.o estricto,magistra-
do es el funcionario público encargado por ley de administrar juiticia.
Ingresan en esta noción estricta sólo loJjue.ui un sus diversos niveles
y grados, jueces de paz, de primera insiania, vocales superiores, su-
(803)
Por Ley Nq 26643 (art. I) de26 de junio de 1996.
71s
Fidel Rojos Vorgos
premos; titulares y suplentes, interinos o provisionales; los jueces del

tribunal constitucional y los del fuero privativo militar.
La norma penal utiliza aquí un concepto estricto de magistrado,
razón por la cual especifica a continuación el otro orden de magistra-
dos (en sentido amplio) a quienes considera sujetos pasibles de san-
ción: los fiscales y los análogos.
Por su parte, elfiscal es el funcionario que integra y representa al
Ministerio Público -organismo autónomo por ley-, que tiene como
misión la defensa de la legalidad y la representación de la sociedad en
juicio entre ot¡as atribuciones establecidas en su ley orgánica y de fun-
ciones. El término fiscal es conglobante, es decir, comprende a todos
los niveles y jerarquías (incluso los fiscales de ia justicia militar).
Miembro del tribunal administratiao hace referencia explícita a
los integrantes de los tribunaies administrativos que sustancian y re-
suelven actos de relevancia extra-penal, los cuales se han incrementado
en la medida de la mayor estructuración y ordenamiento de las funcio-
nes administrativas. Se trata de entidades de administración de justi-
cia civil no jurisdiccionai, cuyas decisiones pueden ser impugnadas en
Ia vía judicial (o jurisdiccional). Así, por ejemplo, los tribunales admi-
nistrativos dei INDECOPI, de Aduanas, el Tribunal de Licitaciones, el
Tribunal Fiscai, etc.
Cabe señalar que la norma penal empiea el término nmiembro,,,
para denotar con ello indistintamente a los tituiares, suplentes, provi-
sionales o extraordinarios.
(804)
Sobre el perito ya nos hemos refe¡ido en capítulos anteriores.
Aquí 1o que interesa destacar es que se trata de peritos oficiales, cuyos
aportes han sido considerados valiosos por la norma penal a fin de
asegurar la vigencia del principio de imparcialidad, no obstante que
ellos no decidan directamente el caso sometido al conocimiento y com-
petencia del magistrado o los demás sujetos que el tipo contempla. Los
autores de delito de cohecho pasivo propio específico no son los peri-
tos particulares equiparados.(ms)
(8or) Véase supra, p. 443.

(sos)
Só1o en el caso de entender que la norma haría referencia a los peritos parti-
culares sería válida la objeción que efectua C¡srrulo Alve ("E1 delito de corrupción de
716
Cohecho pqslvo específico propio de Mogistrodo, Ábitro, etc.
Los árbitror {806), al igual que ios peritos, son designados o nom-
brados oficialmente. No ingresan aquí los árbitros de consenso, es de-
cir, los designados por las Partes.
Veamos ahora a qué se refiere la norma cuando menciona a cual-
quier otro análogo. La apertura de la norrna está hecha para incluir a
otros, tales como los integrantes dei Consejo Nacional de ia Magisfra-
tura. Están asimilados en este nivel aquellos que administran justicia
en virtud al art. L49 de la Constitución, es decir, las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas; es debatible que también sean
pasibles de imputación penaies los jefes de rondas camPesinas y tribu-
nales populares de facto.
La posibilidad que también constituyan sujeto aclivo los magis-
trados o fiscales que resuelven casos disciplinarios de control interno,
o con relación a estos últimos cuando tramitan y Procesan, en vía pre-
via -vale decir fuera de la esfera jurisdiccional o propiamente de fun-
ción fiscai- denuncias por comisión de delitos funcionales, es una hi-
pótesis que pese a ser subsumible en la cláusula de apertura no cual-
quier otro anáIogo", debe sin embargo ser evaluada serenamente.
VI. Supro PASIVo
El Estado.
VII. Cor'troRTAMIENTos rÍrtcos

Los uerbos rectores son: acepte o reciba y solicite.
Los medios corruptores'. donativo, Promesa, cualquier otra ventaja,
beneficio.
Ei comportamiento relevante penalmente del sujeto (o sujetos)
activo puede manifestarse en base a diferentes modalidades típicas:
magistrad.os, fiscales, miembros dei lribunal administrativo, árbitros y peritos>, en

Actualídad lurídica, T. 89, Lima, 200I, p. 27), quren considera censurable Ia extensión
del tipo a los peritos (su crítica también comprendía a 1os árbitros, conforme al modelo
anterior del lipo penal 395), con base a una serie de razones tanto de orden político
criminal como dogmáticos.
tao6r Véase supra, p.4-44.
717
Fidel Rojos Vorgos
a) de forma alternaüva: aceptar donativo, promesa, cualquier otra

ventaja o beneficio, o recibir donativo, promesa, cualquier otra
ventaja o beneficio.
b) en otra modalidad de mayor injusto penal: solicitar donativo, pro-
mesa, cualquier otra ventaja o beneficio.
El sujeto activo del delito que acepta, recibe o solicita debe tener
plena conciencia que la complacencia del que accede a la solicitud o
entrega donativo, promesa o ventaja está dirigida a influir (ejercer pre-
sión o fuerza moral) o decidir un asunto sometido a conocimiento o
competencia de dicho sujeto (o sujetos).
El contexto dei asunto sometido a decisión de los autores observa
una extensa ampiitud fi uicios civiles, penales, administrativos, laborales,
etc.). El tipo penal se ¡efiere a la decisión de un asunto que deba de ser
tomado por el autor del delito. <Un asunto> alude tanto a ia serie de actos
que conforman el procedimiento, que pueden indui¡ resoluciones meno-
res, como decisiones sustantivas: comparecencias, medidas de embargo,
mandatos de detencióry concesión de libertades provisionales apelacio-
nes, inhabilitación, iaudos arbitrales, dictámenes periciales,
archivamientos de procesos, dictámenes fiscaies, decisiones adminis-
trativas, resoluciones dei tribunal constitucional, etc. La reforma practi-
cada al tipo plantea ahora dos posibilidades de dominio dei sujeto pú-
blico: el asunto sometido a su conocimiento y el sometido a su compe-
tencia. Es váiida en cierto modo la distinción por cuanto con la primera
frase se utilizaba una terminología no muy clara, de alcances impreci-
sos. ,,Asunto sometido a su competencia>, vale decir al ámbito de sus
atribuciones es la mejor manera de establecer ia vinculación funcional
que debe estar presente en todo delito de cohecho. A mi entender con esta
predicación era suficiente ei tipo penal. Usar ambas frases puede traer
problemas a la labor de interpretacióru pues se acude a un concepto gene-
ral y luego a uno especrfico en el contexto de ia misma redacción, lo cual
no es propiamente técrLico, pese a que sea una opción utilizada con f¡e-
cuencia por el legislador. Esta aperh:ra de ia tipicidad es objetable.
Se trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está impiícito -
aun cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o
daño de una de las partes en un proceso judicial o administrativo o en
los resuitados de un dictamen; así como la infuncional conducta del
sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta,
corrompiéndose y lesionando los intereses de la administración públi-
718
Cohecho pos¡vo específico propio de Mogistrodo, Arbitro, etc.
ca al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo pro-

ceso sometido a decisión. Con base a criterios de coherencia lógica y
prineipio de lesividad, puestos de manifiesto en la alta y gravísima
penatiaad (15 años en su extremo máximo e inhabilitación especial y
degradante), la frase <hecha con el fin de influir o decidit" debe
intárpretarse en tanto influencia negativa, esto es, referirse necesaria-
,r,"t i. a decisiones conl¡a el derecho de una de las partes y con benefi-
cio de la otra. Es decir, el núcleo del injusto penal deberá circunscribir-
se a un cohecho propio; es muy discutible, por las razones expuestas,
pese a que resulta literalmente posible, abarcar con la tipicidad del
ártículo 395 los comportamientos con base en cohecho impropio.
La norma penai contempla ahora dos hipótesis que condicionan 1a
tipicidad objetiva-subjetiva de la accióry a diferencia de 1a formula origi-
.,ul qne solo preveía la influencia (con el fin de influir). En efecto, se ha
incrámentado la intensidad de la ilicitud a lravés de 1a frase (con el fin
de decidir), que en una segunda opción debe jalonar la actih:d dolosa
del agente que entrega o concede el medio corruptor y ser conocido por
el sujeto público que acepta, recibe o solicita. sin embargo ello no ha
merecido mayor atención punitiva por parte del iegislador, dado que
representa la orientación de la conducta típica no ia conducta típica en si
misma. Es obvio que no puede considerarse por igual el contenido sig-
nificativo de la frase con el fin de influir que con e1 fin de decidir.
VIII. Et-¡tnltNro suBtETIVo

E1 dolo requerido para perfeccionar la figura penal es el doio
directo.
El tipo penal contiene un elemento subjetivo distinto del dolo,
expresado con ei término na sabiendas". Ello suPone que el sujeto ac-
tivo actúa convencido de ia injusticia de sus actos y con conocimiento
pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores/ y Pese
a el1o, solicita o recibe. Esto es obviamente un caso de doble venalidad
del sujeto acüvo, pues lesiona el deber de probidad funcional y puede
no acceder a la pretensión al momento de resolver.
IX. CoNsuuncló¡¡ pn DELITo Y TENTATIVA
El delito se consuma dferenciadamente según la naturaleza de ia ac-

ción. Con ia simple actividad en ias modalidades acePta y solicita. Con un
719
Fidel Rojos Vorgos
resultado material en la modalidad recibe el medio comrptor. Estamos ante

un üpo penal que contiene comPortamientos de simple aclividad y de re'
sultado. No se requiere que se produzca la decisión buscada por el que
accede a la solicitud o da el medio comrptor PaIa que se consuma el delito.
En la modalidad agravada por la existencia de la solicitud que

dirige cualquiera de los sujetos público especificados en la norrna Pe-
nal, si bien se han incorporado también ias modificaciones practicadas
en el tipo básico, en forma no explicable sin embargo se ha omitido
ampliar larazónde la competencia que vincuia al sujeto público con la
tipicidad del delito y que se aprecia en la modalidad simpie.
Resultan admisibles las formas de tentativa de existir fragmenta-
ción en los actos ejecutivos.
X. PrNeuo¿,p
La pena es conjunta entre una privativa de la libertad, iimitativa
de derechos (inhabilitación), y multa. Caracterizada por su eievado
quanlum conminatorio, que solo es menor a la dei enriquecimiento
ilícito agravado.
De 6 a 15 años de pena privativa de la libertad, inhabilitación
conforme a los incisos I y Zdel artículo 36 del Código penal y 180 a 365
días multa.
De 8 a 15 años de pena privativa de la liberiad, inhabilitación confor-
me a los incisos \y 2 delar¡.culo 36 dei Código penal y 365 a 700 días multa.
Ha sido correctamente eiiminada la inhabilitación especial y en

calidad de accesoria que estabiecía la fórmula sustituida del artículo
395e y que comprendía -además de ia incapaci.dad para ejercer Por
cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o
industria, que deben especificarse en la sentencia- el poner en conoci-
miento del Colegio Profesional correspondiente donde se encuentre
inscrito el sentenciado para que se proceda a la suspensión de la
colegiación respectiva. Ahora dicha inhabilitación sóio comprende la:
7. P¡ivación de función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público.
720
4
Corrupción de secretario iudicial
o auxiliar de iusticia
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penai' III' Suietos

activo y pasivo: a) Setetario iudicial. b) Relntor' c) El especialísta' d)
Auxil i a'r j ttrísdi c ci o n nt. e) C u al q ui er o t r o anáI o g o. IV-' Comportamiento
típico. V. Penalidad. VI. Elemento subietivo. VII. Consumación y ten-
tativa. VIIL Fases negativas de delito en los delitos de cohecho pasi-
vo (propio, impropio-, específico): l. Atípicidad'2' Causas de itrstifca-
ciói'ae ia antiiiricidart. 3. Causas de exculpación.IX' Legislación com-
(18L0)' 2' Ale'
parada. Cohécho pasivo propio e impropio: 1, Flycia
suizo (L918)' 4' Italía (7930)' 5'
innia |1871).3. Pioyecto de Código pennl
Argentina (1922). 6. Colombin (1980. 7 . Espnña 099il ' 8' Chile (1870'
9. México 09?U. 10. Bolittia (7972).
ANrsctosNTEs LEGALES
No existen antecedentes en Ia legislación Penal nacional anterior.
721
-
Fidel Rojos Vorgcs
En la legislación extranjera el Código penal aiemán de 1877, en su

artículo 334 castigaba con pena de redusión a todo juez, árbitro, jurado o
escribano que hubiere eúgido o aceptado donativos u otros beneficios
por dirigir o decidir en favor o en perjuicio de uno de los interesados un
asunto cuya instmcción o resoiución le esté confiada. En la ach-ral y refor-
mada versión de los tipos de cohecho del Código penai alemán, ha sido
eliminada la alusión al escribano o a algún funcionario o servidor auxüar
de la administración de justicia, manteniéndose en cambio la designación
del Juez y Árbitro como sujetos activos del cohecho pasivo específico.
II. L¡, ncun¡ PENAL
Estamos frente a una extensión d.e tipicidad dei artícuio 395 diri-
gida al secretario judicial, reiator, especialista, auxiliar jurisdiccional o
cuaiquier otro análogo. Demás está enfatizar lo imperfecto de la técni-
ca iegisiativa empieada en ei texto en estudio. En efecto, Ios compo-
nentes típicos del artículo 395 no pueden ser en conjunto aplicados al
ámbito de competencia de un auxiliar de justicia o de quien desempe-
ñe un cargo simiiar, pues en estos sujetos no se concentra la potestad
de decidir un asunto de índoie judicial, litigioso, administrativo o téc-
nico especializado. Igualmente la equiparación de autoría de funcio-
narios o servidores púbiicos hecha a quien desempeñe cargo análogo
o similar a la de ios auxiiiares jurisdiccionales resuita discutible.
La figura penal, reformada por la Ley Na 28355, en su nivel de
tipicidad se refiere a asuntos de estricta competencia de secretarios,
relatores, especialistas, auxiliares y afines.
III. Su¡rros Acrrvo y pAsrvo

Son sujetos activos por extensión normativa, exclusivamente el
secretario judicial, el reiator, especialista y auxiliar de justicia e quien
desempeñe cargo análogo. La norma ya no utiliza el término,,similar,
ha preferido referirse a cualquier ot¡o
"análogoo a los anteriores. Se
coloca así la norma penal en una posición de apertura respecto a las
posibies incorporaciones de sujetos que cumplan similares funciones
o servicios a los expresamente nominados en el tipo penal y que for-
men parte de la esfructura de la administración de justicia a nivel de
los auxiliares jurisdiccionales; así como, cumple también una labor de
previsión acerca de los posibles cambios de nombre que la ley admi-
nistrativa pueda producir con relación a dichos sujetos.
722
Conupción de secretcrio judic¡ol o ouxilior de justicio
Se nota así que el ámbito de relevancia está circunscrito a la esfe-

ra jurisdiccional en sentido estricto, no pudiendo Por 1o mismo consi-
derarse a terceros que colaboran con dicha administración pero que
no forman parte de sector de sujetos públicos que en la Ley Orgánica
del Poder Judicial se denomina Auxiliares jurisdiccionales.
a) Secretario judicial
Se trata de aquel funcionario público incluido en la carrera auxi-
liar jurisdiccional (ao4 (secretarios de juzgados depaz letrados, iuzga-
dos especializados, de Corte Superior y Suprema) que localizados en
diversas áreas funcionales (mesa de partes, de actas, etc.) colabora
con el magish'ado en la labor de adminish'ación de justici.a, Poseyen-
do capacidad de decisión en ámbitos administrativos (otorgar copias
certificadas, refrendar resoiuciones, autorizar actas, emitir razones e
informes, colocar las tablas de causas, llevar el despacho, vigilar el
cumplimiento de ias notificaciones, etc.). Naturalmente, que no in-
gresan aquí como sujetos activos los secretarios ni los auxiliares de
los órganos de control interno ni de las Comisiones Ejecutivas o Co-
biernos Transitorios, Pues dichas Personas no forman parte de la ac-
tividad funcional en sentido amplio de la administración de justicia.
En la práctica jurídica, quien conduce los procesos y orienta el criterio
judicial resulta en no pocos casos el secretario. De ahí también una de las
razones para su expresa inclusión en ei tipo complementario en estudio.
b) Relator
Estamos con el reiator ante un funcionario público, al igual que ei
secretario judicial, de gran importancia en el trabajo de la adminisfra-
ión de justicia, cuya designación legai, marco de competencia, funcio-
nes y deberes se halla reglado en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ai
igual y con ei mismo rango que los secretarios judiciales, los reiatores
se ubican tanto a nivel de salas superiores como en salas suPremas,
trabajando directamente con los vocales, no existiendo relatores a ni-
vel de juzgados. Se irata de un nivel de funcionarios expresamente
regulado en la ley y cuyo marco de funciones se centra fundamental-
mente en hacerse cargo del despacho judicial, de la preparación de las
(807)
Véase la Ley Orgánica de Poder judicial, arts. 249 y ss.
729
Fidel Rojos Vorgos
audiencias, y de ejercer una labor de cuidado y vigilancia del trámite

intemo de ias causas.
c) El especialista
En los juzgados civiles es el sujeto público que reemplaza al se-
cretario o escribano judicial, poseyendo sus mismas funciones.
d) Auxiliar j uris diccional

Es toda aquella persona profesional del derecho o no, nombrada
por el consejo ejecutivo distrital respectivo mediante concurso (en la
práctica, por propuesta directa del juez) y que colabora dentro y fuera
del juzgado o salas con los secretarios y jueces, básicamente emitiendo
razones e informes y asistiendo en diligencias y actuaciones. Así, los
téaricos de juzgado y de sala. Su naturaleza jurídica laboral es la de
servidores o empleados públicos.
e) Cualquier otro anáIogo

Lo anáiogo está en reiación a los cargos de secretario judicial, re-
lator, especialista o auxiliar jurisdiccional. Se ubican aquí los asistentes
del Juez o Vocal, o los asistentes (sean jurisdiccionales o administrati-
vos) que temporalmente ocupen funciones de secretario o relator. Se
aprecia aquí, obviamente, una dificultad para la interpretación en el
contenido de la cláusula de extensión analógica, lo cual era en cierto
modo expiicabie en ia redacción anterior del tipo que sólo aludía al
secretario o auxiliar de justicia. Puede considerarse asimismo que con
dicha ciáusula la norma penal quiere prever probables nuevos sujetos
que cumpian funciones similares, conforme a ia gama de consecuen-
cias que traen consigo las reformas judiciales a que nos tienen acos-
lumbrados las constantes y siempre fallidas reformas del Poder Judi-
cial. No podrán ser sujetos análogos quienes no cumplan las funciones
de los consignados expresamente en el tipo penal 396, por ejemplo,
secigristas, asistentes sociales, adscritos policiales, etc.
En la práctica judicial, más allá de las atribuciones que fija la Ley
Orgánica del Poder Judiciai y ias circulares respectivas, secretarios,
reiatores y auxiliares tienen un poder real -no declarado expresamen-
te- sobre el curso y naturaieza de las decisiones; son ellos quienes -en
724
Corrupción de secretario ludiciol o cuxilior de justicio
su mayoría- estudian los casos, proyectan y redactan materialmente

las sentencias y demás resoluciones. Práctica administrativa dominan-
te que puede explicarse con base a dos interpreiaciones: ia lenidad y
faciiisrno de un grueso sector de magistrados o las exigencias de un
método y estilo de organización en la conducción interna de las causas.
sujeto pasivo es la administ¡ación pública (administración de
justicia).
IV. Colrronr¡ulENroriPIco
La concurrencia de funciones de los secretarios judiciales, relatores
y especialistas -en el caso de los vocales suPremos de los asistentes-
.ot't iu de los magistrados jurisdiccionales, la cercanía y contacto direc-
to entfe ambos gruPos de sujetos públicos hace de los primeros sujetos
agentes vulnerables y pasibles de incur¡ir en cohecho pasivo, de con-
fJrmidad al efecto remisivo establecido en el artículo 396. La conducta
o comportamiento reprimible penalmente, en estricta remisión al art.
395, es el hecho de que los secretarios, relatores, especialistas, auxilia-
fes, o análogos a sabiendas soliciten y/o acepten donativos o veniaias
con 1a finalidad de infiuir o decidir en las decisiones de los asuntos
sometidos a su conocimiento o competencia. No se trata de que los
secretarios judiciales influyan a su vez en los jueces, para lograr reso-
luciones tendenciosas, hiPótesis en 1a cual responderían por actos
decisionales de competencia de éstos últimos a tltulo de complicidad,
instigación o, de acuerdo a las circunstancias, a título de t¡áfico de in-
flueticia. No es acertado entender que ei tipo penal este abalcando hi-
pótesis en las cuales los auxiliares jurisdiccionales (en sentido amplio)
decidan por los magistrados.
Es dificil hacer idéntica equiparación de tipicidad en el caso de los
auxilia¡es de justicia en sentido estricto, Pues calecen de la facultad de
decidir asuntos justiciables. Para hacer subsumible la equi.paración se esta-
(ffi).
rá a 1os actos de estricta comPetencia de estos sujetos activos de delito
(808) Véase Seniencia de la Sala Penal de Loreto del 13 de julio de 1999, Exp. Na
97-1,97-L91601-IP-01, en la cual un auxiliar de justicia que trabajaba en un Juzgado
de
Trabajo (Técnico Judicial) solicitó sumas de dinero a habajadores litigantes que trata-
ban de cobrar susbeneficios sociales (en AcroeMh DE LA M¡csrn¡run¡ , Serie de lurispru'
dencia 4, Lima, marzo del 2000, p. a20)'
725
Fidel Rojos Vorgos
V. PrNlrmao
Pena conjunta: privativa de libertad de 5 a 8 años.
i:rhabilitación (art. 36 incisos I y 2).
La penalidad privativa de libertad disminuida con relación a las
estabiecidas en el artículo 395 se explica p-or la naturaleza menor dei
injusto penal, según ia valoración político-penal efectuada por el legis-
lador nacional, cuando el hecho es cometido por un colaborador juris-
diccionai dei juez. Ei menor poder de decisión de secretarios y auxilia-
res no lesiona el bien jurídico protegido en la magnitud que sí hacen
los actos de los funcionarios contemplados en el art. 395.
VI. ErnlrrNro suBIETrvo

Ambos, secretarios y auxiliares deberán obrar con doio directo,
es decir, a sabiendas de las pretensiones de quien accede a la solicitud
o da el donativo.
VII. CoNsulreclóN y rENTArrvA

Es aplicabie aquí 1o dicho para con la figura penal del art. 395.
VIII. Fnsrs NEGATTvAs DE DELrro EN Los DELrros DE coHEcHo resrvo (rno-

Pro, tMpRopto, rsrrcÍrtco)
L. Atipicidad
Por tratarse de delitos que focalizan el injusto penal en reiación a
los actos de competencia del cargo, se presenta atipicidad a título de
autona cuando el sujeto público ejecuta actos que están fuera de su
competencia o de sus atribuciones, lo que configurará situaciones de
compiicidad o tipicidad de otros delitos.
Si el sujeto activo no es funcionario o servidor público.
Si el medio corruptor (elemento constituyente de la tipicidad) no
está vinculado con los actos de función o servicio (aceptación de
regaios como particular).
Por error de tipo en las figuras en las que no se exige ei elemento
,<a sabiendasr.
726
7
Corn:pción de secreiorio judiciol o ouxil¡or de juslicio
- Por inidoneidad del medio corruptor (donaiivo nimio, de valor

afectivo, prácticas de cortesía social, convencionalismos inocuos).
2. Causas de justificaciín de la antíjuricidad

Dado el papei de garante que cumple el funcionario o servidor
público y las características propias de ios delitos de cohecho pasivo,
el carácter eximente de la ilicitud de las causas de justificación se toma
deleznable, pudiendo apreciarse como causal de atenuación de la
imputabilidad penal ei estado de necesidad justificante.
El consentimiento dei concurrente no es causal de justificación ni
de atenuación.
3. Causas de exculpación
Actua excluyendo de culpabiiidad ei error de prohibición cuan-
do es de naturaleza y fuerza insuperable. Por ejemplo, en el caso del
funcionario o servidor que considera firmemente que la soiicitud de
pago que le hace al concurrente está conforme a derecho, cuando ya ha
sido eliminada.
IX. LrclsreclóN coMpARADA. CoHrcHo pAsrvo pRopro E rMpRopro

1. Francia (18L0)
"C.P.
de Francia (1810), art.177 (texto derogado en L993), Cohe-
cho impropio por comisión (acción): Todo funcionario público del orden
administrntiao o judicial, todo agente o comisionndo de una administración
ptiblica que hubiere aceptado ofrecimientos o promests o recibido donatiuôs o
presentes para hacer un acto propio de u función o empleo aunque fuere justo,
pero no sujeto a derecho, será castigado con Ia degradación cíztica y condenado
a una multa doble del aalor de las promesas aceptadas o de las cosas recibidas".
nC.P. de Francia (1810), art.777 (segundo párraf.o, texto derogado

en 1993), Cohecho pasivo impropio por omisión: La presente disposición
se aplicará a todo funcionario, agente o comisionado de la calídad arriba expre-
sada que por medio de ofrecimientos o promesas aceptadas, dones o presentes
recibidos, no ejecutare un acto comprendido en eI orden de sus deberesr.
de Francia (1810), art.777 (tercer párrafo, texto derogado en
"C.P.
1993), Cohecho pasivo propio de árbitro o perito: Con Ia misma pena
727
Fidel Roios Vorgos
será castigado todo árbitro o perito nombrado, ya pof eI trib.unal, ya por las
partes
'sentes
qré hubiert aceptado ofrecimientos o Promesas o recibido.dones o pre-
para tomar un acuerdo o dat una opiniór't faaorable a una de las partes' '
oC.P. de Francia (1810), art.178, Cohecho pasivo propio agrava-
d.o: En eI caso en qLre la corrupción tuaiere por obieto un hecho criminal
que
Ileae consigo una pena mayor que Ia de la degradación cíaica, esta pena ffiayor
se aplicará también a los culpablesr.
2. Alemania 0,877)
oc.P. de Alemania (1871), art. 331 (texto vigente con reformas),
Cohecho pasivo impropio: L tJn funcionario o alguien especialmente obli-
gado al seraicio público-que exija, pennita que se le prometa.o acepte una
ientaja como contraprestación por haber realizado una actuación profesional,
o que'realizará en el futuro, será castigado cln pena de priuación de libertad
de
hasta dos años o con multa.

que exija, permite que se Ie prometa o acepte tma
IL tJn juez o árbitro
uentaja contó contraprestación por luber realizado una actuación iudicial, o
por ráalizarla en el futtro, set'n castigado con pena de priuación de libertad de
hasta tres años o con ntulta. La tentatiaa será punible.
IIL EI hecho no será ptn.tible de ncuerdo al apartado I, unndo el autor se
deje prometer o acepte ttna uentaia no exígida por é1, y la autoridad competen-
te', en el tnarco de stts competencias, haya permitido preaiamente Ia acrpta-
ción, o el autor presente ttna clenuncia cttando se produzca y Ia autoridad per-
mita Ia aceptación>.
3. Proyecto de Código penal suizo (191-8)

,,Proyecto de código penal suizo (1918), arl.279, Cohecho pasivo
propio: Lis atttoridades, funciortarios y personas llamadas a administrar jus-
ticii, así como los árbitros, peritos, traductores o intérpretes, delegados por la
autoridad, que para realizar algútt acto que implique violación de los debe-
res de su cargo, solicitaren, aceptaren o se hiciet'en prometet alguna dádiaa u
otra uentaja i Io que tengan derecho, serán castigados con reclusión hasta 3
años o con prisión.
La pena será de reclusión hasta cinco años o de prisión por un mes cuan-
do menos, si por efecto de la corrupción el delincttente ltubiere cometido Ia
aiolación de los deberes de su carSo>.
728
Conupción de secretcrio judiciol o ouxilior de lusticio
<Proyecto de Código penal suizo (1918), ar|.280, Cohecho pasivo

impropio: Las autoridades, funcionarios y perslnas llamadns a,administrar
traductores o intérpretes, delegados por
¡usticiá, así como los árbitros, peritos,
la autoridad, que, para realizat un acto no contrario a sus deberes y que caiga
clentro de xrc ftmciones, solícitaren preainmente, aceptaren o Se hicieren pro-
meter una dádiaa u otra uentaia a la que no tengnn derecho, serán castigados
con prisíón hasta 6 meses o multa.
La d.ádiaa o aentaja recibida o su aalor quedarán a beneficío del Estado,,.
4. Italia (1930)
oC.P. de italia Corrupción pasiva impropia: El of-

(1"930), art. 318,
ciat púbtico, qlte para cumplir un acto de su oficio recibe, por sí o Por un
tercero, dinero, otra utilidnd o una remuneración que no le es debida o que
acepta la promesa, será castigado con la pena de 6 meses a 3 años.
Si et oficial público recibe Ia retribttción Por un acto de su oficio ya reali-

zado, Iapena será de reclttsión hasta de 7 año (modalidnd atenuada de corrup-
ción p asiua impropia-ntbseutente),r.
Italia (L930), art.379, Corrupción pasiva propia (antece-
oC.P. de
denie y subsecuente): El oficial público, que para omitir o retardar o por
haber omitido o retardndo ttn ncto de su oficio o bien por cumplír o por haber
ctrmplido un ncto contrario a los deberes del ofcio, recibe por sí o por un terce'
ro, dinero u otra t¿tilidad o acepta ln promesa, será cnstigndo con reclusión de
2 a 5 nñ0s,,.
Italia (1930), art. 3L9 ter, Corrupción en actos judiciales
nC.P. de
(Cohecho pasivo propio específico): Si los hechos indig.ados en los artícu-
Ios 3L8 y 319 son cometidos pnra fnuorecer o dnñar a una parte en un prcceso
ciail, penal o administratiuo, se aplica la pena de reclusión de 3 a 8 años.
Si det hecho deriaa injusta condena de nlguien a reclusión no sr.tperior a 5
años, la pena es de reclttsión de 4 a L2 años. Si deriaa injusta condena superior a
cinco años o a condena perpetua, la pena será de reclusíón de 6 a 20 afios)>,
5. Argentina (L922)
nC.P. de Argentina (7922), ar|.256, Cohecho pasivo ptopio: 1eré
reprimido con prisión de 6 meses a 2 años o reclusión de 2 a 6 años e inhabili-
tación absoluta por 3 a 10 años el funcionario ptiblico que por sí o por Persona
7
Fidel Rojos Vorgos
ínterpuesta recibiere dinero o cualquier otra dádiaa o aceptare una promesa

directa o indírecta para hacer o dejar de hacer algo relatiao a sus funciones, o
para hacer aaler Ia influencia deríaada de su cargo ante otro funcionario públi-
co, afín de que éste haga o deje dehacer algo relatizso a sus funcionesr.
de Argentina (7922), art. 257, Cohecho pasivo propio agra-

"C.P.
vado: Será reprimido con prisión de 4 a 72 años e inhabilitación absoluta y
perpetua eI juez que acEtare promesa o dádiua para dictar o demorar u omitir
dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia>r.
nC.P. de Argentina (1,922), art.759, Cohecho pasivo impropío: Será
reprimido con prisión de 1- a 2 años e inhabilitación absoluta de L a 6 años el
funcionario que admitiere dádiaas, que fueran entregadas en consideración a
su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.
El que presentare u ofreciere la dádiaa será reprimido con prisíón de 1-
mes a 1 año (cohecho actiao impropio)".
6. Colombia (L980)
(1980), art. 741, Cohecho propio: El seraidor
"C.P. de Colombia
público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa
remuneratiaa, directa o indirecta, para retardar u omitir un acto propio del
cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes ofciales, incurrirá en pri-
sión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales aigentes, e interdicción de derechos y funciones
públícas por el mismo término de Ia pena principal".
de Coiombia (1980), art.742, Cohecho pasivo impropio: El
"C.P.
sensidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o prome-
sa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempe-
ño de sus funciones, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa
cincuenta (50) a cien (1-00) salarios mínimos legales mensuales aigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
principaL
El seraidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que ten-
ga ínterés en un asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de
uno (7) a cinco (5) años, multa de treinta (30) a cincuenta (50) salarios míni-
mos legales mensuales aigentes e interdicción de derechos y funciones públi-
cas hasta por el misnto término,,.
730
Corn:pción de secretorjo judicicl o ouxilior de juslicio
E1Código penal de Coiombia del2000 mantiene igual redacción

de cohecho pásiio propio e impropio que eI del año 1980. La diferen-
cia est¡iba en la pena privativa de libertad que ha sido aumentada a 5-
g años de pena privativa de libertad y de 4 a 7 respectivamente.
7. España (7995)
nC.P. de España (1995), ar:.419, Cohecho pasivo propio: La autorí-

dad o funcionario público que, e71 proaecho propio o de un tercero, solicitare o
recibiere, por sí o por Persona interpuesta, dádiaa o presente o aceptare ofteci-
miento o promesa para realizar en eI ejercicio de su cargo una acción u omisíón
constitutiuas de delito, incurrírá en Ia pena de prisión de dos a seis años, mul-
ta del tanto al triplo del aalor de la dádiaa e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tíempo de siete a doce años, sin periuicio de la pena cofres-
pondiente al delito cometido en razón de la dádiaa o promesa>>.
de España (7995), art.420, Cohecho pasivo propio atenua-
"C.P.
d.o: La autoridad o funcionario público que, en proaecho propio o de un ter-
cero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádíaa o Prlffiesa por
ejecutar un acto injusto relatiao al ejercicio de su cargo que no constituya
delito, y Io ejecute, inutrrirá en Ia pena de prisión de uno n cuatro años e
inhabílitación especial para empleo o car4o pitblico por tiempo de seis a nueoe
años; y de prisíón de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo 0 car7o
públiio por tiempo de tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. Fn ambos casos
se impondrá, además, Ia multa de tanto aI triplo del aalor de.la dádiua".
uC.P. de España (7995), art.421, Cohecho pasivo propio por omi-

sión: Ct¿ando la dádiaa solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que Ia
autoridad o ftmcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar
en eI ejercicio de su cargo,las penas serán de mttltn del tanto al duplo del unlor
de la dádiua e inhabilitación especial para empleo o car7o público por tiempo
de uno a tres años>'.
nC.P. de España (1995), art. 422, Cohecho pasivo propio extensi-
vo: Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los iura-
dos, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el eiercicio de
lafunción pública".
nC.P. de España (7995), att. 425, Cohecho pasivo impropio ante-
cedente y consecuente: L¿ autoridad o funcionario público que solicitare
731
Fidel Rojos Vorgos
dádiua o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto

propio de su cargo o coml recompensa del ya realizado, incurrirá en Ia pena de
multa del tanto aI triplo del aalor de Ia dádíaa y suspensión de empleo o cargo
público por tiempo de seis meses a tres añ0s".
de España (7995), art.426, Cohecho pasivo impropio atenua-
"C.P.
do: La autoridad o funcionario público que admitiere dádiaa o regalo que Ie
fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto
no prohibido legalmente, incurrirá en Ia pena de multa de tres a seis mesesrr.
8. Chile (7874)
,.C.P de Chile (1874), art.248: El empleado púbtico que solicitare o
aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de
su cargo, o un beneficio económico para sí o para un tercero para ejecutar o
por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no Ie están
señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus
grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados
o aceptadosrr.
"C. P.de Chile

(1974), art.248 bis. E/ empleado público que solicitare o
aceptare recibir un benefcio econóntíco para sí o un tercero por haber omitido
un acto debido propio de su cargo, o para ejemtar o por haber ejeattado un
acto con inf-racción a los deberes de su cargo, será sancionado cott la pena de
reclusión menor en sus grados mínínto a medio, y además, con Ia pena de
inhabilitacíón especíal o nbsolutn para cargos u oficios públicos temporales
en cualquiera de sus grados y ntulta del tanto al duplo del proaecho solicitado
o aceptado,
Sí la infracción al deber del cargo consístiere en ejercer influencia en otro

empleado público con el fn de obtener de éste una decisión que pueda generar
un prouecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabíIitnción
especial o absoluta para cargo u oficio público peryetuas, adentás de las penas
de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente>>.
9. México (1922)
nC.P de México (1922), aú.272: Al seraidor público que por si o por
interpósita persona, solicíte o reciba indebídamente para sí o para otro dinero o
cualquier dádiaa, o acepte una proffiesa, para hacer o dejar de hacer algo rela-
cionado con sus ftutciones, se le impondrán las siguientes sanciones:
732
o ouxilior de justicio
Corrupción de secreiorio iudiciol
del
o promesa no exceda
Ia cantidad o eI aalor de Ia' dádiaa
I. Cuando el Distrito
í'i"
¿- míim'o d¡"¡o aigente en
eauiaalente a' q"ini'ni)i "tatio
F'ederalenetmomen'::;"i;;;;;;;:"-Ll:::::,::n',::';!^t:';:,T'""0'u"
,o;!í:j:iiÎíTi\J'oi7i't,ó"';;,";;;lintiatrescientosdíasmulta
o" :;; ;i i'i:'i' a*'i ll

s2' t'' *' e l D is tr i t o F e d er al
II'Cuandolacantidadoelaalor'dela'dádiaa,proffiesaoprestaciónexce.
¡
d a d e q u ini
en'
" el delito' i;:tp;;;ián d' dot a nume años de
en e! momento ae
come-tirse
"
prtZia:;" y'it'iiescunton"ilia ochocientos días multa"'
10. Boliaia 097D t autoridad
Bolivia (1g72)'art' l'45: Et funciona':o plbli:::
,.C.P' de a sus funciones o conftano
a
aue para hacer o a'ioi i'

t'o'í) o'tou'
'elaíioo pers)na'
ios'debetes d'
i"¡u¡"' dírectamente o por interpues'ta ofrecimientos
'u 'o'{J''
atA"áirr"r-r"olquU, otra-atentaja 9 acytare
para sí o
,o
un tercero,
,orrií);;; ;;;
i:":t;idio d, dos a'seis años v multa de trein'
prolnesas, ,rr¡
ú a cien días"'
733
Cnpírulo ll
DELITOS DE CORRUPCIÓN ACTIVA
Corrupción activa genérica

(propia e impropia)
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal y las reformas
por Ley Nq 28355. IIL Bien jurídico específico protegido. IV. La natu-
¡aleza activa del delito. V. ¿Es el cohecho activo ei reverso del cohecho
pasivo? VI. Su¡'eto activo y pasivo. VII. Comportamientos típicos: a)
Primera modalidad delictíoa: Corrupción acfusa proVía-b) Segunda moilali-
dad de!íctioa: Cornryción actioa imyopia. YIII. Elemenio subjetivo. IX.
Consumación y tentativa. X. Penalidad. XI. Fases negativas del delito:
1) Atipicidad.. 2) Causas de justífcación y exculpacíón. XII. Legislación
comparada: 1) Francía (181-0.2) Alemania (1"871).3) kalía Q889. 4) Ita-
lía (7930).5) España 097r. 6) España (199il.7) Argentína (L92il.8) Co-
lombia (L980).9) Portugal (1.982). l0) Brasíl (1940/.17. Chíle (L874J.
735
Fidel Roios Vorgos
L A¡vr¡csosrrEs LEGALEs
La fuente legal nacional directa lo constituye el art 353 del Códi-

go penal de 1924 (reformado por Decreto Legislativo Nq 121 del 12 de
junio de 1981) (80e). La actual redacción dei cohecho activo genérico ob-
serva influencias dei Código Penal italiano de 1930.
II. Le ncune pENAL y LAs MoDrFrcAcroNEs pRoDUcrDAs poR LEy Na 28355
Este tipo penal llamado tradicionalmente soborno o compra de

ios actos de función, ha sido radicalmente modificado por la Ley 28355,
la misma que ha superado va¡ias de las deficiencias de redacción que
ofrecía la fórmula normativa anterior:
A. Se havariado la conducta típica, pues los verbos rectores son ahora
<Ofrece>, ,,dart O <<promete>>, a diferenCia del <<trata de COrrOm-
pen que registraba la anterior redacción;
B. Se ha ampliado el marco de las acciones típicas al agregar la frase
"bajo cualquier modalidad";
C. Ha sido variada igualmente la presentación de los medios corrup-
tores, los mismos que ahora son el donativo (antes eran las dádi-
vas), promesa, ventaja (antes eran ventajas de cualquier ciase) o
beneficio (la fórmuia anterior no registraba el beneficio);
(ffi) Art. 353 del Código penal de 1.924: "El que tratare de corromper a un funcío-
nario con dódioas, pronesas o aentaias de cualquíer clase pata que haga a omita un acto
relatiao a sus funcíones, será reprimido con prísión no mayü de dos años y multa de Ia renta
de treinta a sesenta días.
Si el comrptor fuere funcionario público, será reprimido, además con inhabilita-

ción conforrne a los incisos 1,3 y 4 del artículo 27 pot no menos de seis años".
736
Conupción oclivo genérico (propio e impropio)
(Para que
D. Se ha sustituido la frase <Para que haga u omita> Por
realice u omita'.
E. La pena privativa de libertad ha sido incrementada'
Esta figura de cohecho activo,llamada también delito de soborno
como un
en otras leglslaciones, se presenta en nuestro Código penal
típicas del co-
tipo compÉjo que reproduce en parte las descripcrones
ná.f.,o puri.ro piopioê impropio'(arts. 393 y 399. Con
la peculiaridad
sobre funcionario o servi-
á" q,r.'.i .onÉ.f,ó activo impiopio ejercido
como la omisiva'
aoriúUtico comprende tantó la modaiidad comisiva
Ut.áaigo no ha iegulado penalmente el cohecho activo subsecuente'
genérico,
Estamos así frente a un delito de corrupción de carácter
yaqueelsujetoactivodedelitoesindeterminadoaligualquelosdes-
la
iinaiurios dá la acción sobornante. El legisiador de 2004 ha superado
en normaüvizar la
i*p"**.i¿n técnica dei d.e 1924 y 199i consistente sin men-
,elirrancia penai de las acciones típicas en función al intento,
la consumación del mismo a nivel de resultado: coft)m-
cionar '<intente
per 0 c1rrompa>.
nI. Btrru ¡unÍoIco rsrscÍnco PRoTEGIDo

Además del bien jurídico genérico que es común al objeto d" T-
tela en el cohecho purirro (es decir, el correcto funcionamiento,
y la
de la
lmparaahdad en ia administración pública), el objeto específico
*,Lfu penal en el cohecho activo gettéti.o radica en brindar protección
al elerclcio regular de las funciones públicas preserfándola, preventi-
diver-
,ru y .or,*ina"toriamente, d.e los actós de corrupción de sujetos
través de la con-
,o, i.,ur.*pulosos o, en otros términos, gat?rr.j(izar
-a
funcional de la
.r,i.,a.i¿n penai ei respeto que se debe ái desarrollo (811),
administración púbticu terol. se trata, como afirma MeNztNt de la
conveniencia de intimidar y castigar a los sobornadores, si se
quiere
evitar que los funcionarios y los agentes moralmente más débiles ce-
dan a ios haiagos de aquéllos.
(sro) Véase ORrs: en COeo oel ROsel y otros, Derecho penal. Parte especial, ot., p' 477 .
(811)
MANaNI, Tratado de detecho penal, cit-, T. 8, Vol' III, p' 281'
737
Fidel Rojos Vorgos
IV. L¡ Nlrun¡,rEzA AcrrvA DEL DELrro
El cohecho es activo no tanto en reración al contenido de la accióry

pues el funcionario o servidor que solicita está desarrollando también
un comportamiento activo y, sin embargo, es imputado penalmente (en
doctrina y legislación) a trtulo de com:pclón paiiva, sino en función ai
punto de origen donde se inicia la propuestá corruptora, es decir, del
sujeto indeterminado. No es ya el funcionario o serviáoq, quien solicita o
acepta, el punto de gravedad del injusto, la aterrción políuco-penal ha
sido trasladada al agente que da, promete u ofrece *áaio corruptor al
sujeto público. Ailí se fundamenta la nahrrareza activa del delito. Como
es notorio existe un forzamiento lingüístico en eI significante del
adjeti-
vo <actirsor, pero ei consenso ha sido dado en tal dirección.
Los actos de sobomo o corrupción resultan entonces de conteni-
do-esencial y exclusivamente activos. Los actos ejecutivos del sujeto
indeterminado no pueden ser reputados omisivor, prr"r el hecho sería
irrelevante penalmente para é1.
V. ¿Es n coHEcHo Acrrvo EL REVERSo DEL colrEcHo peswo?

sin el deseo de ahondar el tema al respecto, entre cohecho pasivo
y activo existen nexos vincuiantes indudábles (identidad de medios
corruptores, naturaleza vinculante formai y fácticd similar), que
ahora
con las nuevas modalidades de comisión oirece, cia y promete
que han
entreiazado más sus estructuras de típicidad entrl ambas clases de
cohecho, acercan con mayor razónla ráiación estrecha ent¡e estas
mo-
dalidades delictivas básicas del cohecho, pero también siguen existien-
do, como es natural, diferencias visibles al análisis coriparativo: re-
dacciones típicas con matices diferenciad.os, penalidadls distintas,
menor complejidad en el cohecho activo que sólo admite cohecho
an-
tecedente, fórmula activa y omisiva en el iohecho activo
impropio.
La tesis de la bilaieralidad entre cohecho pasivo y activo gana así
mayor fuerza, a diferencia de la fórmula anterior qrru,ólo se rádo.ía
u
la hipótesis de1 que acepta, imputable al funcionario
o servidor (art.
393) vinculada con la del que tráta de corromper (art.
399) en su fase de
terminación, Io cual se verá ruego, no necesariamente era reflejo
:omo
de bilateralidad.o plurisubjeiividad.in suma, la respuesta es ahoia
mayor/ existen vínculos inrregables, pese a ser delitor ion.r'marco
de
tipicidad propia.
738
7
Corrupción octivo genérico (propio e impropio)
VI. SuJrro Acrlvo Y PASIvo
Sujeto activo del delito puede ser cualquier Persona' induso

otro
un militar o poiicía' Los
funcionário y servidor públic-o. Lo es también,
último
p"J*fur.s pred"n ,"i p"rro.,us naturales o jurídicas. En este
.uro u través derrr, ,"pr"s"r,tantes legales o Personas directamentl T?".
tadas, dado que .,.ruráo Código p"tui.,o cóntempla la
responsabilidad
u títr:loie autoría de ias peisonas jurídicas y colectivos
sociales'
fu.a
El sujeto Pasivo es el Estado'
VII. Cor"rroRrAMIENTos rÍrtcos

La corrupción activa genérica es una figura de cohecho antece-
de
dente de nafuraleza complé1a, pues prevé modalidades delictivas
del empleo de
naturaleza activa y omisiva, propia elmpropia, además
un triple mecanismo corruptor altemativo'
El tipo penal del art. 397 comprende las siguientes modaiidades:
b) co-
a) cohechb u.tirro propio en Sus dos variantes: activa y omisiva;
hecho acüvo impropio, en sus dos variantes: activa y omisiva.
Regis-
trándose así uná grin diferencia con el cohecho pasivo impropio que
sólo contempla la variante activa'
Los verbos lectores que definen las acciones típicas son: ofrecer,
<tratar de
dar o prometer, en la fórmula derogada ei núcleo rector eta
,orro*pÜ pcrra>. cualquiera de ios verbos rectores define el delito al
con-
tratarse de acciones aliemativas, esto es no Se requiereque todos
curran en ei comportamienio del agente'
Losmedioscorruptoressoneldonativo,lapromesa'ventajaoel
beneficio, con la fórmula anterior eran las dádiaas, promesas o aentaias'
a)Prímeramodalidaddelictiaa:Corrupciónactivaptopia
397'
Esta modalidad está contenida en ei primer párrafo del artículo
Las acciones típicas y que configuran las modaiidades de cohe-

cho activo son ofrecár, dar-o prometer a funcionario o servidor
público
$72), pard que haga u omi-
con donafivos, Promesut rr"t tuiut o beneficio
(812)
Véase el significado de tales expresiones sLryra, P' 635 y ss'
739
-
Fidel Roics Vorgos
ta algo en vioiación de sus obligaciones (813). Como es fácil apreciar se

trata de un cohecho activo propio genérico, donde al igual que en el
cohecho pasivo, encontramos una reiación funcional entre el medio
corruptor y la futura y probable acción u omisión violatoria de obliga-
ciones, que es la que otorga sentido jurídico al acto de corrupcióry más
allá del dato material de los medios cormptores y que va a constituir el
componente que permiürá descartar por irrelevantes penalmente una
serie de hipótesis de hecho (81a).
,,Ofrece, un medio corruptor (donativo, ventaja o beneficio) defi-
ne una acción de propuesta u ofertamiento unilateral que partiendo de
un sujeto indeterminado va dirigida al funcionario o servidor púbiico
quien, poseyendo competencia (vincuiación funcional), se comprome-
te a su vez a realizar u omitir actos públicos de función o servicio que
supongan quebrantamiento de sus obligaciones. La acción del sujeto
actrvo se vincula así con la conducta dei funcionario o servidor, que en
un ámbito de perfecta bilaieraiidad acepta el medio corruptor en el
contexto de la finalidad planieada por ei agente. La consumación.de
esta modalidad de cohecho activo plantea de tal modo la eiistencia de
Ia bilateralidad dei delito. No obstante dicha bilateralidad no aparece-
rá si ei sujeto público rechaza y desestima el ofrecimiento, lo cual no
implica que nos situemos en un ámbito de tentativa para el agente, por
cuanto en esta modalidad de cohecho activo el tipo es de simple activi-
dad, no requiriendo para ser perfeccionada que se presente la acepta-
ción de la contraparte del sujeto indeterminado, es decir la negativa
del sujeto público, no impide que el delito se halle ya consumado. En
el acto de ofrecer se pone de manifiesto un compromiso de dación o
entrega o de prestación, que asume el sujeto indeterminado, sin que
ello suponga que efectivamente se entrega o concede medio corruptor
al sujeto público o a un tercero según la indicación de dicho sujeto, o
que éste se vea forzado a cumplir o incumplir sus actos funcionaies o
de servicio. Claro, que e1 ofrecimiento hecho directa o indirectamente
(813)
Debe de anotarse que aquí el legislador penal no ha incurrido en el desatino
dei artículo 393, de sustituir ei término.obligaciones por deberes.
(3ra) Véase
en tal sentido ei ejemplo propuesto por AoeNro VÁsquez, Los delitos
contra Ia odnitistración pública en el Códígo Penal peruano, 1" ed., cit., p. 418: administra-
do que ofrece una ayuda indispensable al funcionario para que éste pueda cumplir con
su función.
740
Dor ei particulaf a terceros no alcanzará todavía

la lipicidad del cohe-
relevante se produz-
il;;á;;"r *^r exige que la acción penaimenteservidor público.
." u",ru sujeto indetáminado y funcionaric o
AfindenodesbordarlaaplicacióndeunderechopenalquePue-
es bueno recordar 1as
de convertirse en subjetivam"nte pe'sect-ttorio'
deben reunir los medios
características de sufiáencia e idoneidad que (atsi'
tipica ofrecer-aceptar
.oi*p,ot"s involucrados en la conducta
Enlarelaciónqueseestableceentteelsujetoqueofreceyelfun-
la impar-
cionario o servidor que acepta, que comPromete seriamente
considera que se trata
cialidad de los actos funcionales,-Ver,rt¡e AlveRez
dolosa
Julrár,u.iones de carácler inmateriai, a diferencia de ia relación
(816)'
mate¡ial
estabiecida entre quien da y recibe de contenido
en cam-
<Da,, un medio corruptor (donativo, ventaja o beneficio)
unacto de entrega
bío,y con referencia a la anterior variante' suPone
por el sujeto
material, por parte del sujeto activo,-y otra de recepción'
en el que no basta el
púbiico, que nos muestra un delito de resultado'
es más no es el ofrecimiento elemento típico
de esta mo-
ofrecimiento,
faliidas hagan
dalidad, vista e¡ post podna considerarse que eniregas
fases d'e tentativa'
radicar en el ofrecimiento o ios intentos de entrega
Enformasimilaryconmayorfuerzaaúnaquíseapreciaelcarácter
tipo
bilateral del cohecho activo-iasivo, dado que eilo es condición del
para configurar ia consumación'
EsbuenotomarencuentaquePeSeatratarsedeaccionesaltema-
üna acción de en-
tivas en determinados casos p""a"tt concurrir tanto
agen-
ir"tu.o-o una de ofrecimiento, como cuando ei donativo que el obien
adelante;
te ida" es parte de lo que debe todavía completar.más
se entrega un donativo en dinero, bienes muebles
o inmuebies y se
pacta .n"di.ho acto (de entrega) o con antelación
una ventaja futura
consistente, por ejemplo en ascensos iaborales'
,.Promete, (donativo, ventaja beneficio), a diferencia de las accio-
en cuanto a la
nes anteriores es un comportamiento dirigido a futuro
acuerdo estabie-
concreción dei donativo á ventaja. Suponá ei pacto o
(315) Véase supra, p. 670.

ftutcionario: El delito
(sr6) VALEUE ÁLuonez, El lratantiento penal de Ia conttpción del de
cohecho, cit., P' 121'
741
Fidel Rojos Vorgos
cido entre los sujetos concurrentes en la acción típica (sujeto indeter-

minado y sujeto público) de entrega o concesión futura del donativo o
ventaja respectivamente y de la recepción, es decir del negociamiento
que hacen ios agentes del acto de función o empleo, ar iguár que en las
anteriores modalidades. La promesa puede jugar aqui er papel de una
suerte de condicionamiento coiocado a la entrega del donativo o la
concesión de la ventaja -beneficio, esto es, previa realización u omi-
sión dei acto funcional o de empleo que suponga o bien violación de
las obligaciones dei sujeto público o su fllmplimiento, como también
ia expresión que por circunstancias diversas el agente no puede cum-
piir con su prestación en el momento. por la promesa a.r.eidu.t ambos
sujetos, el particular o sujeto indeterminado cumplir a futuro con sus
ofrecimientos, mientras que ei funcionario o servidor se asegura para
después el donativo, ventaja o beneficio. Que a futuro incumpia
"iq,-,"
prometió es un curso causal hipotético que la norma.,o repútu cauial
de atipicidad, ni constituye circunstancia a varorar para mljorar la si-
tuación de los sujetos concurrentes.
Las tres acciones desvaioradas penalmente en el contexto del co-
hecho activo, ofrecer, dar o prometer, son de fronteras abiertas, al em-
plear la norma penal la frase complementaria .,bajo cualquier modaii-
dad", es decir directa o indirectamente (por acto propio b a través de
terceros), explícita o impiícitamente; en este último caso bajo estándares
de suficiente inequivocidad y direccionamiento de la conducta típica,
de modo escrito u oralmente.
Comentarios a la formula de redacción típica anterior. No obs-
tante haber sido ya superada la histórica frase ,.tratar de corromper,,
que rigió el modelo de cohecho activo desde er Código d,er9z4, se de¡a
intacto el comentario a dicha redacción.
.T*o! de corrontpet- es una frase abierta de comportamientos ilícitos im-

putables al particular o sujeto público que mediante el empleo de los medios
corruptores pretende determinar o inducir en el funcionario (o servidor) la
realización u omisión de actos que trasgreden el marco reglado de sus deberes
u obligaciones (814. El iipo penal exige proceder a la verif]cación del contexto
Mu parece forzada la figura planieada por Aae'ro VÁseuez,

- '1tt'
tra Ia admfuistración pública en e! Código Penal
Los de!ítos co¡-
|ten,áto. 1" ed., cit., p. 41g, cuando señala
que la respuesta a una insinuación hácha por el funcionario co.rfigura ya cohecho acti-
742
completar la tipicidad
normado que delimita los deberes del suieto público para
de pautas regladasse atenderá a la naturaleza discre-
del hecho.!n deficiencia
en sujeción a los fines de la administra-
cional de los actos que se reconduzcan
ción pública, ias leyes y al ordenamiento jurídico nacional'
Elnitcleorectores<<tr(ttardecorromperparaquehagauomitn"'Sehaem-
pleado así una disposición o tend.encia de contenido finalista que trabaja hacia
penal
i;;;;. a"i" "ri^ ?¿rmula parcial de redacción elegida Plr e] Código hecho cuando
peruano cabe plantearse el interrogante, sobre la tipicidad del
Se pre-
:üil; activá ya efectivamente córrompió al funcionario o servidor' felizmente
sido
senta, obviamente, un problema de interpretaáón que habría
verbos
;G;;J" si el legisladár hubiera hecho ulo et forma alternativa de los delito. No
<trata> y <corrompe>, los mismos que comPletan ei iter criminis del
;r""¿ la probiemática está ya planteada innecesariamente, y ante la cual
elevada a
,Jfo 1""a" entender que estamoi an¡e un tipo pe11l de tentativa
calidad de deliio consumado en fase de ejecución (delitos de emprendimiento
o de consumación anticipada)
(818)'
En función a tal orientación político'crimi-
pues la mis-
nal es ya irrelevante que se produzca o no la corrupción efectiva,
acüvo: el delito se
*u ugr"ga nada esencial al injusto penal del cohecho
"l
consumó ya en el acto mismo de intentar corromPer'
Ahora bien, la corrupción lograda actuando con los medios co-
rruptores sobre el sujeto púbiico lu 1" suPoner.9"9 ltttl bajo la
*ol-
del
vación del medio coriuptbr, accede a la pretensión del sujeto activo
En
delito haciendo u omitünd.o actos que trasgreden sus obiigaciones'
tai hipótesis de terminación o agolamiento del cohecho activo cabe
las modali-
preguntarse si ¿acaso no estamos en 1a tipicidad de una de
áad"es del coheiho pasivo propio, específicamente en aquella en la que
o ventaja?
el funciona¡o o servidor recibe o acépta donativo, Promesa
El tema tiene ahora más fáci1 ,espr]esta, no obstante la dificultad que
representa la pena más elevada áel artículo 393 Para un.supues_to_de
hecho derivado contenido en el cohecho activo genérico del397 ' Sobre
lr,u p"",o el código españoi de 1995
(81e),
a través del art. 423 es explí-
vo. Tai supuesto necesiia ser Pormenorizado y matizado Para que adquiera
o en
razonabilidaci y admita relevancia penal por cohecho activo para el particular
general para el sujeto indeterminado.
cit., p. 285.
(8rs) Ver RoJAs Vencas, Acfos preparatoríos, tmtafiva y consumación del delito,
Véase infta,p.545. El Código penal argentino.(art.258) remite al
(81e) tipode
activo en Io atinente a los
cohecho pasivo (ari. 256) patacompleta-r lá figura de cohecho
quantums de Pena.
743
Fidel Roios Vcrgos
cito y señala que las penas aplicables al cohecho activo son las señaia-
das en las figuras de cohecho pasivo (arts. 419, 420, 421). Como se ob-
serva, la salida planteada por el iegislador español se basa en un siste-
(820).
ma de reenvíos que no es asumido por nuestra legislación penal A
modo de conclusión cabe plantear, como respuesta al interrogante, que
el delito sigue siendo de cohecho en fase de terminación, donde la pena
es la misma para el sujeto activo, pese a haber traspasado el sujeto la
fase ejecutiva que por sí soia ya consumó el iiícíto penai, mientras que
los actos de aceptación dei medio corruptor por parte del sujeto públi-
co se reconducen por las figuras del cohecho pasivo.
La utilización en la fórmula derogada del pronombre indetermi-

nado nalgo, en lugar del sustantivo <Acta>, que abonaba más ia tesis de
la autonomía delictiva del cohecho activo, planteaba la apertura típica
a un contexto más amplio de posibilidades de violación de obligacio-
nes. Hay que considerar acertado el reemplazo del término "algo" por
la palabra más precisa y jurídica <acto>.
Decíamos que el acto de realizar u omítir empleado en el tipo pe-
nal posee una orientación a futuro, es decit uiteriormenie realizable u
omitible, que no requiere que ei funcionario o servidor efectivice en el
momento Ia pretensión iiícita del corruptor, ni mucho menos que lo
haya practicado con anteiación, pues esta úitima hipótesis se sale de la
figura penal en análisis para configurar cohecho pasivo propio subse-
cuente (art. 393 tercer supuesto).
La modalidad omisíua del cohecho activo propio, vista en los actos
del funcionario o servidor público, puede correspondet por ejemplo,
a un no ordenar el lanzamiento de iey, hacerse de la <vista gorda,,,
archivar el expediente, no acudir a una diligencia, no otorgar una li-
cencia de construcción, no reponer a un trabajador estando obligado a
ello, dejar pasar los piazos y términos de ley, etc. Tanto en la modaii-
dad de cohecho activo propio comisivo y en la de cohecho activo pro-
pio omisivo contemplados en el art.397 queda claro que deberá tratar-
se de actos de competencia inherentes a la funci.ón, cargo o servicio del
funcionario o servidor.
(Em)
Véase ínfra Legíslación extranjera.
744
El sujeto activo del deiito puede hacer uso de diversidad de for-

mas para íogtut su propósito, actuando personalmente, usando a
ter-
ceras personas/ en un solo acto O en variOs intentOs, por escrito o ver-
(821)'
baimente; o, como señala POnrocennenO, explícita o tácitamente
En este segundo caso, por ejemplo, cuando va únicamente el regalo
quedandJimplícita 1a intención, que es internalizada por el sujeto
público.
b) Segunda modalidad delictiaa: Corrupción actiaa impropia

La fórmula d.e cohecho activo impropio sigue en 1o general los
derroteros típicos de lo señalado para el cohecho pasivo impropio,
con la lógica diferencia de que aquí ei origen de la propuesta corrup-
tora proiiene de un sujeto indeterminado. Lo impropio radica en-
tonces en el hecho de que el sujeto activo del deiito corromPe (trata
de corromper en el cusó del ofrecimiento no aceptado) al funcionario
o servidor para que éste haga u omita un acto inherente a sus funcio-
nes o alámtito del empleo sin faltar a sus obligaciones, es decir, para
que actúe de conformidud u derecho (por cierto.con lim-itaciones si
el tema desde la perspectiva del derecho administrativo)'
".,fo.un'to,
Ni se viola formalmente la legalidad sustantiva ni se trata en propie-
d.ad de corrupción en sentido estricto. El núcieo del injusto penal,
el
centro de gravitación de la ilicilud se focaliza en ei hecho del irrespeto
del sujeto-indeterminado a los agentes personaiizados de la adminis-
tración pública, quienes gozan de facuitades y comPetencia Para ac-
tuar u o*itit en ei coniexto de las expeciativas del sujeto activo' En el
lenguaje popular se trata de engrasar la máquina burocrática para
obtener fines no ilícitos-
Particularmente es de considerar excesiva la penalidad fijada en la
norna para el cohecho aclivo impropio, dado ei mrrimo nivel de iiicitud
del coáportamiento imputable (considerado político-criminalmente
.or,rr.,*ádor de deiito). Diversas son las razones que pueden motivar
(822),
al sujeto activo a orientarse por la corrupción activa impropia las
(821) Véase Poerocqnnrno Flro¡r-cq Delítos contra Ia administración pirblica, ot., p' 24'
1s::t 6l respecto Mon¡lEs Pn¿rt en QutNreno oltv¡nES y otros, Conentarios a la
parte especial del Derecho penal, c\t., p- 1217.
745
Fidel Rojos Vorgas
que puede acentuarse según sea ei tipo de sociedad y el grado de

serie-
dad.y garantías que brindan los órganos y ros ug.r.,t", áe la adminis-
tración pública: el temor a que el funcionario a-ctue injustamente, la
costumbre muy usual en provincias de demostrar reverencias mediante
donativos pequeños y presentes a los representantes der Estado, pero
sobre todo ia seguridad que le otorga ai iujeto activo (y en gran modo
le tranquiliza) el saber que produclo del ámpleo de'ios med.ios <co-
rruptores> el funcionario o el servidor púbrico va a prestar atención y
cuidado al caso, sacándolo del anonimáto y la rutina. Entonces, exis-
tiendo un sistema de graves anomarías en el funcionamiento de la ad-
minist¡ación pública nacional, con funcionarios y servidores no siem-
pre premunidos del espíritu de servicio, profesionalismo y diligencia
en la tramitación y-decisiones, no parece acertado ni propbrcional ex-
hibir un marco de fuerte penalidaá.
Finalmente debe observarse que ia norma penal hace referencia
al vincuiante legal con las palabras ,,actos propioi del cargo o empieo,
y. ya no a <acto propio de sus
funciones>, que registraba la fórmulalnte-
rior, uniformizando así dichos vinculantes usádos en las dos hipótesis
del cohecho pasivo impropio {s2:).
VIII. ErEr"rrNTo suBJETrvo

El tipo penal es doloso. El sujeto activo debe obrar con voruntad
propia y conociendo que está intentando corromper al funcionario o
servidor público. En los comportamientos
"da,, y <promete> es eie_
mento necesa¡io del tipo el acuerdo de voluntaaes. t-a acción <<ef¡s6g>>,
admite tanto ei acue¡do como no. Carecen de relevancia ios motivos
e.xtrapenales que haya tenido el sujeto activo para corromper
o tratar
de corromper. El dolo es directo.
IX. CoNsuv¿cróru y rrvrenve

La consumación será diferente según sea la acción de ofrecer o
dar. La primera, al tratarse de un delito áe simple actividad,
se realiza-
rá típicamente con el ofrecimiento o propuesta actual del sujeto
inde-
terminado al funcionario o servidor público, no siendo requisito
del
(8¿)
Ver supra, p.484 y ss. e infra, p. g64 y ss.
746
Conupción oclivo genérico (propio e impropio)
tipo que éste acepte o no, pues el núcleo del delito se halla en el com-
pórtamiento del agente, cuya acción desvalorada es suficiente para la
lonsumación. De aceptar el sujeto público se presentará un concurso
ideal con el cohecho pasivo ProPio genérico del artículo 393, si se trata
de un Juez o fiscal existirá cohecho pasivo específico; lo cual, en ambos
casos, supone necesariamente que la pretensión del sujeto activo lle-
gue a conocimiento del funcionarío o servidor público y se presenten
los otros elementos del tiPo.
En la variante que tiene a la acción ,',dar, la consumación requiere
un resultado, que consiste en que se produzca la recepción o entrega
del medio corruptor, que planteará a su vez concurso con el delito de
cohecho pasivo propio. En la variante que toma a la promesa como
conducta típica, la consumación se realiza con el pacto entre ei sujeio
indeterminado y el sujeto público, dado que la promesa no es sólo un
prometer a futuro desvinculado de aceptación
Si el donativo, promesa, ventaja o beneficio están orientadas a
finalidades distintas de las establecidas en el tipo penal (realización u
omisión de ios actos de función o empleo en violación de sus obliga-
ciones; realización u omisión de actos propios del cargo o empleo en
cumpiimiento de sus obligaciones), no existirá delito de com:pción
activa, pues faltará la vinculación funcional entre los medios corrupto-
res y la dirección de los actos funcionales o de servicio.
La admisión de tentativa estará en función a la naturaleza de los
(824).
medios de los que se vale el sujeto activo Para corromper Las
tratativas idóneas y suficíentes pueden configurar tentaüva, sobre todo
en la modaiid¿d <da>, en este caso de no llegar ei medio corruptor a su
destino, se hace factible la tentativa inacabada y el delito frustrado,
incluso permite el desistimiento voluntario. La i.nidoneidad del medio
faculta hablar de una tentativa inidónea o imposible.
x. PrNerlp¡p
Modalidad de cohecho activo propio: 4 a 6 años de pena privativa
de libertad.
(824)
Véase en la Ejecutoria suprema de 12 de enero de 1998, Exp' Na 1206-97'
]unín, un caso de tentativa de corrupción activa de funcionario policialno acredita-
da con prueba alguna; asimismo, la Ejecutoria suPrema de 3 de ábril de 1998, Exp.
Na 5049-92 Lima.
747
-
Fidel Rojos Vargos
Modalidad de cohecho activo impropio:3 a 5 años de pena priva-

tiva de libertad.
XI. F¡.srs NEcATrvAs DEL DELrro
1) Atipicidad
Si no existe vinculación causal ent¡e los medios ofrecidos y las
razones de cargo o funcióry existirá atipicidad dei delito de co-
rrupción activa imputable al sujeto indeterminado (82s). Así: dona-
tivos o promesas en función a asuntos extrafuncionales (amistad,
negocios, cortesías convencionales, agradecimiento no
vinculantes, etc.), no ligados a actos, omisiones o decisiones pro-
pias dei cargo o servicio del sujeto público. igualmente, deben
ser reputados actos ajustados socialmente ayrrdas, no motivadoras,
a Ia administración pública, como por ejemplo el caso que coloca
Ase¡.¡ro VÁseuEz de sufragar la movilidad del funcionario o se-
cretario al iugar de los hechos, o de conducir a los sujetos públi-
cos en su automóvil(82ó).
Es difícil concebir la tesis del error de tipo invencible en las hipó-
tesis de.cohecho genérico como en el específico.
2) Causas de justificación y exculpación

Por lo general es causa relativamente admisible de justificación el
estado de necesidad y de exculpacióry el miedo insuperabie a un mal
mayor, los mismos que podrían producir sus efectos sólo como ate-
nuantes del injusto penal.
La costumbre o las prácticas usuales de agasajos, regalos o venta-
jas dados a los funcionarios y/o servidores públicos no pueden consti-
tuirse, de forma general, en causales invocables de justificación o de
atipicidad, de ser inequívoco ei propósito motivador de las mismas.
El Código penal peruano no contempla expresamente causales
normalivas de atenuación (iazos famiiiares, afectivos, de parentesco,
(85)
Véase Ejecutoria suprema de 12 de enero de 1998, Exp. Na 859-92 Lima, en
conformidad al Dictamen Fiscal Supremo. Un caso de donativo fuera del contexto fun-
cionai [Sunriila Ne 6, p. 8S0].
(8:ó)
AB¡wro VÁsguez, Los delitos contra Ia adnúnistrnción ptiblica en e! Código Penal
peruano,2^ ed., cit., p. 47L
748
Corrupción ocívo genérico (propio e impropio)
etc.) en el caso de que se encuentren involucrados sujetos Por flryos

ur.,r,to, jud.iciales o administrativos se pretende c-orromPer a los fun-
el
cionarios. Ni tampoco ha considerado como causal de exención para
caso del sujeto ináeterminado ei hecho de que denuncie ante
la autori-
dad competente un acuerdo ocasional logrado con ei sujeto púbiico;
del Código penal espa-
asunto .rt" últi*o, contemplado en el art. 427
ñol de 1995, y obviamente muy discutibie'
XII. L¡clsreclÓNCoMPARADA
1) Francia (1810)
nc.P. de Francia (1810), art.179 El que por aías de hecho 0 amenazas
hubiere obtigado o intentado obligar, e! que hubiere conompido o intentado
corfomper con promesas, ofrecimientos, dones o presentes a una de las petso-
nas de ta catidad ,*prrsoáo en eI artículo L77, pnra obtener ya
una opinión
yct Lm juicio, estados, certifcaciones o estímaciones contrarias a Ia
faaorable,
'uerclacl,
ya-emple'ar, colocaciones adjudicaciones, empresas o cualesqr'úera otros
beneficiós, yn un acto utalquiera del ministerio det funcionario, comisionado
o
ogrÁt, ya,-en fn, Ia abstención de un acto que entrare en el eiercicio de sus

írbrrrr-, seró ánstigado con las mismns penas que Ia persona corrompida'
Sín embargo, si las tentatians de aiolencia o corrupción no hubiesen te-
niclo efecto nín{"m0, Ios autores de Ia misma serán condenados a un mínimo
de tres tneses o un máximo de seis meses de prisión y a un multarr.
2) Alemania (7871')
uC.P. de Alemania (1871), art. 333: L Quien ofrezca, prometa o conce-
aI ser-
da contraprestación a un funcionario, a alguien especialmente.obligado
uicio ptibtico o a Ltn soldado det ejército una aentaja por realizar en el futuro
una ictttnción profesional que dependa de stt criterio será castigndo con Pena
de priaación de libertad de hasta dos años o con multa'
IL Qttien of-rezca, proffieta o conceda como contraprestación a tm iuez o

árbitro t,ia aenta¡a por realizar en elfuturo una actuación judicial será casti-
gndo con pena de'priuación de libertad de hasta tres años o con multa.
IIL EI hecho no será ptmible de acuerdo al apartado I cuando la autori'

dad competente, en el marco de sus competencias, hayapermitido preaiamente
Ia in-
Ia aceptáción de Ia aentaia por parte del destinatario, o la permita ante
mediata denuncia del destinatario".
749
Fidel Rojos Vorgos
nC.P. de Alemania (1,871), art. 334: I. Quien ofrezca, prometa o conce-

da como contraprestación a un funcionario, a alguien especialmente obligado
al seraicio público o a un soldado del ejército una aentaja como contraprestación
por haber realizado una actuación judicial, o por realizarla en el futuro, y, ASí,
haya dañado o dañará sus deberes profesionales, será castigado con pena de
priaación de libertad de tres meses a cinco años. En casos de menor graaedad
será castigado con pena de priaación de libertad de hasta dos años o con multa.
Il. Quien ofrezca, prometa o conceda a un juez o árbitro una aentaja

como contr aprestación.
L. Por haber realizado una actuación judícial y, así, haya dañado sus
deberes judiciales, o
2. Por realizarla en el futuro y, así dañará sus deberes judícíales, será.

castigado con pena de priuación de libertad de tres meses a cinco años en los
'1-,
casos del número y con pena de priuación de libertad de seis meses a cinco
años en los casos del número 2. La tentatiaa será punible.
IIL En caso de que el autor ofrezca, prometa. o conceda Ia aentaja como

contraprestacíón por una actuación futura, deberán aplicarse los apartados I y
II si éI trata de determinar al otro a que:
1. Perjudique sus deberes durnnte Ia actttación, o
2, En la medida e11 que la actuación dependa de su decisión, que se deje

influir, durante el ejercicio del juicio, por Ia aentaja".
3) Italia (1889)
nC.P. de italia (1889), art. L73: AI que induzca a un f-uncionario públi-
co a cometer algwto de los delitos preaistos en los artíutlos anteríores, será
castigado en el caso del art. 771, con multa, y en caso del art. L72 con las penas
establecidas en el mismo.
Si eI fitncionario no hubíere cometido el delíto, eI que ha intentado

inducirlo incurrirá en las penas establecidas en el presente artículo, reducidas
a la mitad".
4) Italia (1%A)
. nC.P. de Italia (1930), art.322: Cualquiera que ofrece o promete dinero
u otra utilidad no debida a un of.cial público o a un encargado de servicio
público que tiene la calidad de empleado público, para inducirlo a cumplir un
750
actl, será sometido, si Ia oferta o Ia promesa n0 eS aceptada, a Ia pena de reclu-

sión de su fimción de 6 meses a 3 años, reducida en un tercio'
si la oferta a Ia promesa es hecha para inducir a un ofcial público o a un
encargado áe un seroicio público a omitir o retardar un acto de su función
o
bien i hacer un acto contratio a sus deberes, el utlpable será sometido, si la

oferta o promesa no es aceptada, a la pena de reclusión de 2 a 5 años reducida
en un tercior.
5) España (1'973)
oC.P. de España (L973), art. 391: Los que con dádiaas, presentes, ofte-
cimientos o prome:sas corrompieren o intentaren corrompef a los funcionarios
públicos, o aceptaren sus solicitudes serán castigados con las mismas penas
'que
éstos, menos la de ínhabilitación (prisión menor y multa)"'
nC.P. de España, art.392 Cuando eI soborno mediare en causa crimi'
nal en faaor del rio, por parte de su cónyuge o de algún asce-ndiente, descen-
diente'hermano o afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante
ttna multa eqtúualinte al ualor de Ia dádiun o promesa, sin que pueda baiar de
700,000 pesetas>.
6) España (1995)
de España (1995), art.423:
"C.P.
1_. Los qtte con dádiaas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o
intentaren corramper a las autoridades o funcionarios públicos serán
castigados con las mismas penas de prisión o multn que éstos.
2. Los qtte ntendieron las solicitudes de las autoridades o fimcionarios pti'

blicois serán castigados con la pena inferior en Srado a Ia preuista en el
artículo anteriorrr.
7) Argentina (1,922)
oC.P. de Argentina (7922), art. 258: Será reprimido con prisión de 6

meses a 6 años, el qtte directa o inditectamente díete u ofteCiere dádiaas a un
funcionario público en procura de Ia conducta rErimida en el artículo 256' Si
'la
dúdiaa se hiciere u ofreciere a un juez, la pena será reclusión o prisión de 2 a
6 años. Si el cutpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación
especial de 2 a 6 años en el primer caso y de 3 a 10 años en el segundo".
75r
Fidel Rojos Vorgos
8) Colombía (7980)
oC.P. de Colombia (1980), art. 143: EI que dé u ofrezca dinero u otta
utilidad a empleado oficiat en los casos preaistos en este capítulo, incurritá en
arresto de tres G) a seis G) años, multa de cincuenta (50) a cien (10Cj salarios
mínimos legales mensuales aigentes, ínterdicción de derechos y funciones pú'
blicas por eI mismo término de Ia pena principal y prohibición de celebrar
contratos con Ia administración por el mismo término"
<C.P. de Colombia (20000), art- 407: El que dé u oftezca dinero u

otra utilidad a seruidor público, en los casos preaistos en los dos artículos
anteriores, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuen-
ta 60 a cien (L00) salarios mínimos legales mensuales uigentes, e inhabili-
tación para el ejercicio de derechos y fimcíones públicas de cinco (5) a ocln
(8) añ0s".
9) Portugal (7982)
de Portugal (7982), art.423:
"C.P.
1_. Quien diere o prontetiere a funcionario, por sí o por interpósita persona,
dinero u otra aentaja patrimonial que aI funcionario no le sean debidos,
con los fines indicados en los artículos 420 y 421 será penado con prisión
de hasta 6 meses o multn de hasta 30 días.
2. Si et delito hubiere sido contetido para eaitar qtte el autor, sus parientes o
afnes hasta eI tercer grado, se expongatx aI peligro de ser penados o ser
sometidos a una reacción pennl, puede el iuez atenuar libremente la pena
o eximir de ella aI autor.
3. La exención de pena preuista en el número 4 del art.420 sólo aproaecha-

rá aI atttor de la corrtqtción actiua si é1, zsoluntariamente, aceptare el
rechazo de la promesa o Ia restitttción del dinero o uentaja patrimonial
que había heclu o dado.
4. El autor será igualntente exinúdo de pena en los casos en que la comisión

del detito hubiern resultado de Ia solicitud o exigencia del funcionario
como condición pnra Ia renlización de actos de su respectíaa contpetencia
y eI printero denunciare eI delito a las autoridades,,.
752
Corrupción octivo genórico (propio e impropto)
10) Brasil0940)
uC.P.deBrasil(1940),art.333:ofreceroprometeruentajaindebidaa
funcionario público, p)ra determinarlo a'practicar,
omitir o retardar actos de
'oficio: Pena-reclusión de 1' a I años y multa'
Lapenaseráaumentadaenunterciosienrazóndeuentajaopromesa'eI
deber
u omite actos de oficio, o practica actos infringíendo
¡uncilnoiio retarda
funcional".
17) Chite (7574)
,.C.P.deChi1e(1874),art.250:Elqlteofreciueoconsintiereendara
prouecho de éste o de un ter-
un empleado piúIico ttn benefcio económico, en
en los
,rri, [*o qul realice las accíones o incurra en las omisiones señaladasen ellas'
248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber
incurrido
artículos
'rorli
inhabilitnción establecídas en
rort¡god.o cor las'mismas'penas de mttlta e
díchas disPosiciones.
relación con las accio-
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en
nes tt omisiones señaladai e, et artículo 248 bis, eI sobornante será sanciona-
do, además con pena de reclttsión tnenor en stt
grado mínimo a medio' en el
en el caso
,iro AAbenefcío ofrecido o cle reclusión menor en stt grado mínimo,
de! beneficio consentido.
Tratándose del beneficio consentido tt ofrecido en

relación con los críme-
delitos senitndos en e nrtíctLlo 249, et sobornante será
sanciona-
nes o simples
clo, ademas con penn de reclusíón menor en stt
grado ní.elio, en eI caso del
mínimo a medio' en el
benefcio ofrecido, o de reclttsión tnenor en sus .gln.dos
ser san-
,orí drt báneficio consentíclo. En estos casos, el sobornante no podrá
qtte le htbiere cabido en el cri-
cionado adicionnlmente, por Ia responsabilidad
men o simple delito cometido por eI fimcionnriou'
753
2
Cohecho activo esPecífico sobre
Magistrado, Fiscal, Perito, Arbitro,
miernbro de Tribunal Administrativo o análogo
(corrupción activa específica agravada)
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal' III' Bien jurídi-

co específico protegido. IV. Sujéto activo: Autoría. V' Sujeto P*l"o. y}
Com'portamiénto tí-pico, { Ofece, da o promete donatíoo, omtaja a beneficio
a trtigrstroao, Fbcal,'Perito, Ñb¡tro, Miembro de Tribunal Adminístratíao o

analígo.b) Oftece, dn o Vromete donativo, uentaia o bmefcio a woetario, re.la-
tor, eípecialisia, auxiliar jurisdiccional, tesügo, traductor o intérprete o anáIa-
go. c)' Abogado, que indíoiduatmtnte o formando parte de un Estudío
de Abo'
"goaos
o¡reóe, da ó corrompe- d) Et objeto del comportamiento típko: I:*':y
"ta
decisión de un asunto'somefido a éu conocímimto o competmcia. VII. Ele'
mento subjetivo. VIII' Consumación y tentativa. IX' Penalidad'
755
Fidel Rojos Vorgos
L Avr¡c¡o¡r¡TEs LEGALES
El antecedente legal nacionai directo se halia en el artículo 352

del Código penai de7924 (reformado por D. Leg. Nq 121 del 12 de junio
de 1981) (824.
Las fuentes legales extranjeras que sirvieron como modelo están
constituidas por el art.334 (segundo párrafo) dei Código penai alemán
y el art. 175 del Código penal uruguayo de 1889. La especificación de
los destinatarios dei sobomo constituye una nota singuiar del código
Peruano.
II. Le ncune PENAL
La presente figura penal de corrupción activa es una modalidad

agravada con relación a la establecida en el artículo 397 del Código
Penal, es decir, de mayor injusto, la misma que observa, luego de ia
extensa reforma de sus componentes y estructura sistemática, rasgos
de complementariedad.o., ál supuestá de hecho contenido en la figu-
ra del artículo 395, más ailá de la penaiidad marcadamente atenuada
con relación a dicha figura penal de alta criminalización. Ambos deli-
(tlt) Art. 352 "EI que hiciere donatíz¡os, préstamos o fnanciare aiajes, o prometiere
cualEier otra aentaja a un juez, o mientbro deltribunal adninistrathso, funcionaio público, o
árbítro con el objeto de influir en Ia resolución de una causa pendiente del fallo de esta, será
repimido con prísión no ffiayor de 6 años y nulta de Ia renta de 60 1120 días.
Sí se hiciere el donatívo o el préstamo a fnanciamiento de tiaje, o Ia promesa con eI fn de
obtener una sentencía faaorable o aduersa efi cattsa penal, Ia pena será penitenciaría no mayor
de 12 años y multa de Ia renta de 60 a 720 días.
La misma pena será impuesta si se tratare de testígo, períto, traductor o ínterprete" .
756
cohecho octivo específico sobre Mcgistrcdo, Fiscol, Perifo, Arbitro, eic'
tos guardan bilateralidad en la mayoría de sus variantes, la q19 sólo

se
,orrip" cuando el ofrecimiento no es aceptada por el sujeto público.

La reforma practicada por la Ley Na 28355 al tipo penal398 que
regula el cohecho activo piopio específico, presenta las siguientes
características:
A. Ha sido sustituido la frase rectora (el que hace' por los térmi
nos ofrece, da o Promete, que Poseen mayor capacidad
comunicativa de lai acciones tlpicas y que se utilizan en todas
las modalidades de cohecho activo específico. De dicho modo
se armonizan los verbos rectores tanto en el cohecho activo
ge-
nérico como en el específico, 1o que favorece la biiateralidad del
cohecho Pasivo-activo;
B. Se ha compiementad.o las acciones típicas conla frase
abierta "bajo
cualquierhodalid.ad,,, ad simile que el cohecho activo genérico;
C. Se observa que exi.ste un desordenado tratamiento de ios sujetos

activos del áelito, no conservándose el orden establecido por la
fórmula del cohecho pasivo específico;
D. La extensión de ios sujetos activos ahora va simplemente con las
palabras (o análogo,', a diferencia de la frase uo de cualquier otro
ánálogo" de la fórmula sustituida;
E. La finalidad de las acciones típicas sólo toman en cuenta el influir
en la decisión de un asunto sometido a conocimiento o comPe-
tencia del funcionario, eS decir no han desdoblado dicha orienta-
ción en ninfluir o decidir" que se aprecia en el artículo 395 del
Código Penal;
F. Se ha eliminado la referencia a "proceso pendiente de fallo;
G. Se han integrado en un solo tipo penal la modalidad de delito

(en la redaciión anterior reguiado en ei artículo 398 A) que tie-
ne en ei Abogado al sujeto áctivo, modalidad que figura ahora
en el tercer p:árrafo dei artículo 398; eliminándose aquí las ab-
surdas inhatilitaciones especiales establecidas a dicho sujeto
activo en el anterior artícuio 398 B; iguaimente se ha integrado
en un solo subtipo la corrupción activa ejercida sobre Secreta-
rio, relator, .rp"ii"lirta, auiiliut jurisdiccional, testigo, traduc-
tor, intérpreteiincluyéndose al análogo, que ahora es regulado
757
a
Fidel Roios Vorgos
en el segundo párrafo del artículo en mención. Por lo mismo, se

han eliminado los artículos 398-A y 398-8 La referencia al perito
ha sido desplazada hacia la primera modalidad del cohecho ac-
tivo específico; ha sido eliminada la alusión a cualquier otro
auxiliar jurisdiccionai;
H. Las penas que incluyen la privativa de libertad y la inhabilitación
accesoria mantienen ahora diferentes niveles de punición para
las modalidades de cohecho activo específico.
Por lo demás el modeio peruano es diferente a los que ofrecen las
escasas legislaciones comparadas extranjeras que contemplan esta fi-
gura; por ejemplo, el Código penal argentino especifica como destina-
tario sóio al juez, mientras que el español y el colombiano sólo conser-
van una fórmula genérica de cohecho activo.
ilI. Bmru ¡unÍorco usprcÍrrco pRorEGrDo

La norma penal busca preservar la regularidad e imparcialidad
en la administración de justicia.
ry. Su¡ero Acrrvo: AuronÍe

Es una persona indeterminada, esto es, puede ser un particular:
una persona natural, un abogado, los directivos o representantes de
empresas privadas, etc. Como también puede ser sujeto activo otro
funcionario o servidor público. Estos diversos autores de ser hallados
culpables y merecedores de pena se harán acreedores de una inhabili-
tación accesoria, marcándose aquí una diferencia esencial con la san-
ción establecida para ios otros delitos de función.
Los destinatarios del donativo, promesa o ventaja involucradas
en el cohecho activo (de manera excluyente juez, fiscal, perito, árbitro,
miembro dei tribunal administrativo o análogo), responderán a título
de cohecho pasivo específico agravado de la figura del art. 395, de reci-
bir na sabiendas" los medios corruptores o en todo caso en base a cohe_
cho pasivo (art.393, primer supuesto típico: modalidaá de aceptación).
V. Sulmo PASrvo
El titular del derecho afectado es el Estado, específicamente los
funcionarios de la administración de justicia.
758
Cohecho oclivo específico sobre Mogistrodo, Fiscol, Perito, Arbitro, etc,
VI. Co¡r,tronuvlENTo rÍPtco

Los verbos rectores son: ofrece, da o promete. En la anterior re-
dacción era .,ei que hace".
Los medios corruptores son: donativo, ventaja o beneficio. En la
anterior redacción eran donativo, promesa o cualquier otra ventaja.
EI objetiao del comportamiento típico es: ínfluir en la decisión de un
asunto sometido a su conocimiento o competencia. En la fórmula legal
anterior era influir en la decisión de un Proceso pendiente de fallo.
a) Ofrece, da o promete donatiao, aentaia o beneficio a Magis-

trado, Fiscal, Perito, Arbitro, Miembto de Tribunal Administratiao o
análogo
El sujeto activo del delito bajo cualquier modalidad, directa o in-
dírectamente, desarrolla actos de ofrecimiento, enfrega, o efectúa pro-
mesas (82s). Se trata así de acciones alternativas, cualquiera de elias con-
suma el delito. Al igual que en las otras modaüdades de cohecho el
legislador hace uso de un tipo compuesto o plurisubsistente, caracteri-
zado porque la conducta típica es plurimodal. Así, la acción ,,ofrecer,
donativo al sujeto público espeifico con el objeto de influir en asunto
sometido a su conocimiento o competencia se perfecciona por sí sola
sin necesidad de que el agente tenga que ,,dar,, el medio corruptor, la
que perfeccionará otra variante del cohecho activo específico, si es que
dicha acción no es la culminación del ofrecimiento.-
Lo precisado en relación a las conductas típicas del cohecho acti-
vo genérico son aplicables por igual en el cohecho activo específico, io
mismo en cuanto a los medios corruptores.
Como se coiige con facilidad, es éste un delito mayoritariamente
de concurrencia necesaria ftilateral o de concurrencia múlüple), don-
de el sujeto indeterminado (uno o varios) acuerda o pacta con el fun-
cionario concreto (juez, fiscal, etc.) para la búsqueda de un propósito
definido: influir en el fallo. No es imaginabie en las modalidades ,,da,'
o (promete, la consumación de esta figura penal sin la presencia de
uno y otro sujeto. Sin embargo, sólo son autores de este delito los suje-
te¡r Véas'e supra, pp.640 y 740.
759
-
Fidel Rojos Vorgos
tos indeterminados o el abogado, los funcionarios específicos designa-

dos en la norma penal responderán a título de cohecho pasivo especí-
fico agtavado o de cghecho pasivo simple según sea el caso'
La redacción original del tipo penal (1991) empleaba en plural los
medios coriuptores. De io que, y mediante una interp¡etación literal
del texto, podla colegirse que la exigencia típica no resultaba suficien-
te si se hacía un donativo en singular, requiriéndose normativamente
varios donativos (regalos, obsequios, transferencias de dinero, dádi-
vas); interpretación válida igualmente para los demás medios corruP-
tores. Sin émbargo, tal exégesis tenía el defecto de pecar por exceso,lo
que nos conducía a ciertas incongruencias, ya que varios donativos
pueden ser de magnitud inferior a un solo hecho por el sujeto activo, y
ádemás que no es tanto el monto o el número lo que define el cohecho,
sino la venalidad del funcionario o servidor.
La figura penal no descarta que sean utilizadas terceras Personas
que faciliten o viabilicen la consumación del delito.
b) Ofrece, da o promete donatizto, uentaja o beneficio a secreta'

rio, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o
intéryrete o análogo
Con reiación a los auxiliares jurisdiccionales (funcionarios y ser-
vidores públicos)en sentido amplio, cabe lo dicho anteriormente cuan-
do se comentó el cohecho pasivo específico, sólo que en el marco del
cohecho activo específico no son estos sujetos quienes activan o reali-
zan las conductas típicas, sino sobre quienes se proyectan las acciones
activas y desvaloradas del agente indeterminado.
El testigo, traductor o intérprete Poseen ámbitos de competencia
estrictos y de menor relevancia para la configuración final de la decisión
fiscai, judicial o administrativa, pero sus aportes tienen una apreciabie
incidencia en su formación, estando supeditados, Por cierto, a la libre y
racional apreciación y convicción del juez, fiscal, árbitro o tribunal ad-
ministrativo. La incid.encia de una traducción, las explicaciones del in-
térprete, o los dichos del testigo de excepcióry son todos aportes decisi-
vos para la formación de la decisión y que se inscriben en los alcances
dei tipo penal en tanto efectos deseados por el agente sobomador.
Seentiende que la referencia a los concurrentes se halla hecha en
ei contexto de actuación judicial o administrativa.
760
cohecho ocfivo específico sobre Mogistrcdo, Fiscol, Pefito, Arbitro, etc.
Es errónea la apreciación que ve en el testigo, perito, traductor e

(82e)
intérprete sujetos exilusivamente particulares de modo de concluir
qn. iu trate de un cohecho actívo sobre particulares. To.dot los sujetos
nominados y comprendidos en este segundo párrafo del art. 398 se ha-
llan participando .on s,rs aportes en planos correlacionados y diversos
de la administración pública de la justicia-ofr?ia1, por lo mismo asumen
para ei derecho penal ei rol focalizado, accidental y temporal ext¡aordi-
nario de agentejpúblicos equiparados
(&30).
Los traductores e intérpretes
pueden ta"m¡i¿n ser funcioñarios o servidores públicos, hipótesis en ia
Lal no existirá problema alguno de interpretación a efectos de tomar en
cuenta su estatus público, ómo también, conforme a io señalado en el
párrafo precedente, pueden ser técrLicos que sin formar.parte de la ad-
*i¡rtr.u.i¿n públicaadquieren para ei derecho penal calidad equipara-
bie a la del sárvidor público en iazón a que están participando con sus
actos en la actividad jurisdiccional. Situación extendible al testigo'
c) Abogado, que indiaidualmente o formando parte de un Estu-

dio de Abogados ofrece, da o corrompe
La reforma traída consigo por la Ley Nq 28355 suprimió los sub
iipos penales 398-A y 398-8, y recondujo la figura específica dei Abo-
gáao q"" coffompe al interior del artículo 398, sólo que agregando
áaemas la circunstancia de formar parte de Estudio de Abogados, con
base a criterios criminológicos, no necesariamente dogmático-penales'
Es positivo que se hayan eliminado las inhabiiitaciones absoluias que
contemplabá lu nortnu anterior, PeIo no resulta coherdnte con un prin-
cipio dé proporcionalidad la múltipie interdicción con la que se con-
mina al abogado que ofrece, da o corrompe a los sujetos públicos con-
signados eriei tipo, máxime si dicha sanción no se coniempla en la
figura de cohecho pasivo específico para ios funcionarios que aceptan
o áar, su complacencia a la promesa del abogado corruptor'
Cuando ia norma emplea el verbo (corromPe" y no hace uso del

verbo rector <promete', es obvio que se está apartando el legislador de
la técnica legiilativa utilizada e incurriendo en un error de generaliza-
(sre) Véase Huco ÁlvnnEz, Delítos conrctidos por futcionnrios públicos contra la Ad-
ntinistración Piúlicn, cit., p. 191.
, {s-:trr Véase slryrn, P.140 y ss., el concepto amplio de funcionario público desde la
perspectiva Penal.
761
-
F¡del Roias Vargos
ción no recomendable, dado que igual corromPe el abogado o un terce-

ro fltando <ofrece> que cuando <da" medio comrptor al suieto público.
El mensaje comunicativo implícito en la mención al "estudio de
abogados" parte de una idea negativa del rol o de la práctica concreta
que le toca cumplir a 1os abogados asociados en entidades empresaria-
les, que se expiicó coyuntural e históricamente en la intensa experien-
cia de com:pción que Ie tocó vivir al Peru y en especiai a los ámbitos
de la administración de justicia, con los que interactuaron focalizados
e inescn-rpulosos estudios de abogados. Se hace necesario estudiar la
conveniencia de seguir manteniendo en el tipo dicha alusióry dada la
generalización nada positiva al respecto y su escasa o nula función en
un sub tipo penai que no le da una función propia.
d) EI objeto del comportamiento típico: Influit en Ia decisién de

un asunto sometido a su conocimiento o competencia
Al ofrecer o concretar los donativos, ventajas o beneficios la fina-
lidad buscada por el sujeto activo del delito es el poder encausal, orien-
tar o dirigir la decisión o fallo de un Ploceso judicial o administralivo.
un estado de motiva-
es poseer la capacidad, o generar
"Influir"
ción tal, de obrar en ia voluntad o en los actos de alguien a efectos de
lograr resultados deseados. La influencia es una forma de poder hacer
que otro adecue sus actos a mis expectativas; en su grado más elevado
(831).
es determinar o sustituir la voluntad de otra Persona por la mía
La influencia a La que se refiere el código en el art. 398 es la que
resulta del efecto motivador de los donativos, ventajas o beneficios acep-
tadas o convenidas por ei magistrado, para un acto futuro: el fallo. Es
difícil evaluar la real eficacia motivadora del medio corruptor en la con-
vicción del juez, árbit¡o, fiscai y otros para decidir conforme a las ex-
pectativas del sobornante, pues ello se presta a subjetivizaciones, ra-
zón por la cuai interesa mayormente el dato objetivo de la existencia
de..asuntos" sometidos a conocimiento o competencia del funcionario
que interesen a quien da o promete y que vinculan los actos del magis-
trado. Es ésta una relación de semejanza fundamental con la estructura
(83r)
Sobre todo en el ámbito penai donde los jueces deciden en virtud al criterio
de conciencia, es decir, subjetivamente.
762
cohecho octvo específico sobre Mogistrodo, Fiscol, Perito, Afbitfo, etc.
que alude a irLfiuir

de tipicidad d.el cohecho pasivo específico del art. 395
lu decisión de rn nastínto,, y que antes de la reforma de 2004 consti-
"n
tuíu factor de diferencia, pues el tipo penal aludía Proceso
a pendiente
"t el ma-
de failo, lo que suponía ."itrit glt ei ámUlto de la tipicidad. Que
que excede los al-
g"""aá haya sidó infiuido o no es una constatación
!u.,.", práático-preventivos de la norma; basta para los fines del tipo
racional y
p"r,ut qi-," ," haya producido el pacto ilícito y q": se Presuma
una decisión so-
objetivamente que e1 objeto del mismo es Para obtener
relación
bre eI asunto, ya sea éstá parcial o definitivo y que se halla
en a
desig-
las facultad", y .o*p"téncias legales de cada sujeto específico
nado en la norma pánal: sentenáa, autos que resuelven incidentes o
asuntos intermediós del proceso jurisdiccional (en el caso

del Juez);
de archivamiento, acta de apiicación del
dictamen fiscai, resoluciSn
dictamen periciai (Peri-
principio de oporhrnidad (en el caso del Fiscal),
etc.
io¡, failos y laudos arbit¡al (Árbitros), decisiones adminisfrativas,
Sobre lanaturaleza del efecto deseado, es decir, sobre la orienta-
ción del nacto de ínfluirr, pueden presentarse las hipótesis siguientes:
con-
a) que el objetivo buscado por el sobornante sea lograr decisiones
a deiecho; b) que réu pu.u obtener una decisión o fallo a favor
form"
bus-
contrariando ei derecño; c) qúe e1 efecto buscado sea simplemente
derecho,
car resultados perjudiciales a 1a otra parte conforme o contra
inclusive no siándo parte en el proceso dicho sujeto activo.
¿se puede influir en

ios magistrados Para lograr falios conforme
aericnáZ El planteo de esta interrogante, que tienq gran similitud
"con ei cohechoimpropio, es contradictorio. Los magisfrados conocen
el derecho que asisteâ las partes -resultado de 1a certeza adquírida
mediante el proceso judicial- así como del contenido de 1as leyes, y
en
tal contexto ius funcíones son las de actuar con imparcialidad y objeii-
vidad para administrar justicia, por lo mismo pareciera que se toma
inconsistente la posibilidad que la orientación de la influencia tenga
tal dirección. Nó obstante, en el Perú, se puede aducir que la teoría
funcional y la práctica real no guardan simetría, ya que no son Pocos
Ios casos fallados contra ei derecho que asiste a las partes/ ya sea Por
ineptitud de 1os jueces o por comrpción. En ta1 sentido sigue siendo
válida la primera hipótesis encerrada en la interrogante, más aún si
tomamos en cuenta los fallos arreglados o convenidos que no trasgte-
en el
den las normas de la actividad funcional y que se fundamentan
amplio margen de libertad de la que gozanlos magistrados al momen-
763
Fidel Roios Vorgos
to de decidir con mayor o menor flexibilidad, con mayor o menor rigu-

rosidad r$z). Influir para iograr fallos favorables para sí o Para terceros
con pe4uicio a alguna de ias partes en el proceso, contrariando el dere-
cho, supone motivar al juez pala que actue decidiendo un fallo no moü-
vado en la fuerza de las pn:ebas o la certeza dei derecho que asiste a una
de ias partes, es decir, para dar failos injustos. se entrecn:zan aquí la
apare.,te incapacidad del magistrado con su conducta marcadamente
ténd.enciosa. Et hecho puede general -si efectivamente achia en tal di-
rección el magistrado- concurso con el delito de prevaricato (art. 4L8).
La anterior redacción modificada por ley 28355 hacía alusión a
<<proceso pendiente de falto. se deja tal y como estaba en la edición
anterior el comentario a dicha frase:
El efecto motivador de los medios corruPtores no está dirigido a influir
o condicionar decisiones menores o asuntos secundarios, el comportamiento
ilícito del agente apunta al fallo, es decir, a la decisión final de la instancia,
estableciéndose así una vincuiación causal imputable con el medio corruPtor.
El fallo pendiente se entiende en función a las esferas de competencia de los
magistrados citados en la norma. En el caso del Fiscal, no hay duda que sus
dictámenes constituyen en muchas de las veces la motivación fundante del fallo,
teniendo gran peso argumentativo a nivel de instancias menores, pudiendo ser
susceptible de la injerencia extema a nivel de cohecho activo específico. Elfallo
es producto de un proceso de múltiple determinaciones y condicionamientos:
valoración de pruebas, determinaciones legales, argumentaciones, convicción y
criterio de conciencia, a los que se agregan los factores extralegales (idoneidad-
profesional y moral del juez y de los demás funcionarios especificados), así como
de otros elementos de diversa y difusa concurrencia. En este contexto se entien-
de ubicada la frase que usa el ripo: .ínfluir en la decisiótt de wt proceso pendiente de
fallo", y donde los actos ejecutivos desplegados ameritan la presencia de formas
de tentativa. La frase <proceso pendiente de fallo" alude, asimismo, a un criterio
de temporalidad que destaca la inminencia o inmedi atez de la decisión final
del magistrado en su esfera o instancia de competencia.
VII. Er¡rurNTo suBIETIvo

EI delito es doloso. El sujeto activo dirige su comPortamiento a
un objetivo determinado. El dolo requerido es el dolo directo Para el
(832)
Véase supra, p.762.
764
Cohecho cctivo específico sobre H¡ogi'itodo' ffi
suieto indeterminado. Y el Abogado En ei caso

dei comportamiento de
del delito'
i"3"r"i"i"r .rf".iut"r, a fin de"configurar la bilateralidad 395 resuita
al artículo
esto eé la respectiva imputación penal conforme
suficiente el dolo eventual'
VIII. CoNsutvt¡clÓN Y TENTATIVA
Estafiguraciásicadesobomodefuncionariosdelaadministra-y
instantáneo
ción de justicia es de naturaleza activa, de carácter
piurisubietivo-
donaüvo, ventaja
El delito Se consuma, en el supuesto de ofrecer
o beneficio con 1a simple actividad áe
ofrecimiento, sin que la no acep-
el hecho; en cam-
tación del funcionario sea de interés para destipificar
público áctivará ei .o.tc,-,rso con delito de
;;;l;;*ptación del sujeto
cohechopasivoespecífico'Enlamodalidadosupuestodedardonati-
;;;;;,"jt" o beneficio, la consumación requiere-de un acto mat:131:
y de recepcion
entrega por Parte del sujeto-indeterminado o abogado
En e1 supuesto
a"r srleá púbti.o; aquí la biiateralidad es pronunciada.
;;-üír""lesa realizada, estamos ante .r., d"hto de simple actividad,
y acep-
q.,. ,,.lpo.r" la concurrencia de dos voluntades la de prometer
ár la promesa, es decir un Pacto de mutuas complacencias'
deseado por el sujeto activo de1
Que se produzca o no el efecto
delito excede la tipicidad del delito (fase de agotamiento)'
suPues-
La tentativa será perfectamente admi.sible en el segundo
de actos
to y podrá presentarse en ei tercero de existir fragmentación
ejecutivos.
IX. PrN¡uoeo
con-
Privación de libertad de 5 a 8 años e inhabilitación accesoria
formealosincisos2,3y4delarlículo36delCódigopenal'cuandoel
cohecho activo específiáo es cometido por un sujeto
indeterminado'
con-
forme a los inciso s 2, 3 y 4 del art' 36 del Código Penal'
con-
forme a los inciso s 1',23 y 8 del arl' 36 del Código Penal'
el Abogado
Llama 1a atención que 1a pena de inhabiütación para
8 del artículo
,igu ,i".,áo la más ,"rr"ru. La reforma no eliminó el inciso
765
Fidel Roios Vorgos
36 r.eferido a la
"privación de grados militares o policiales, títulos ho-
noríficos u otras distinciones que correspond"., ul .urgo profesión u
oficio
fe que se hubiese serviáo ei agente para cornetár el delito> se
nota.sí el efecto ejemplificador que busca ü normu penal al castigar
tan drásticamente al abogado que ejerce corrupción iobre los tunc-io-
narios y servidores públicos específicamente designados en la norma
penal. Abogados que son militares o policías, y que incurren en cual-
quiera de las conductas típica son también abaicaáos con la sanción de
inhabiiitación.
A continuación para efectos de su apreciación histórica se ofrece
el estudio realizado a la fórmula legal suprimida del tipo penai 39g-A
y 398-8 del Código Penal.
766
Corrupción activa efectuada por abogado
(Arts. 398-A Y 398-8¡ tassr
SUMARIO: I. Antecedentes legales' II' La figura penal' III' La mo-

dalidadatenuada.IV.Penalidad.V.¿Inhabilitacióndeefectosespe.
.iul., o inhabilitación absoluta? (art. 398-8)' VI' Abuso legal de po'
der y arbitrariedad poiítico penal. VIL Modalidad atenuada de
co-
...rp.iótt activa esPecifica.
I. ANr¡crorNTEs LEGALES
No se registran antecedentes le8aies en códigos penales naciona-

que
Ies anteriores ni a nivel de las legislaciones penales occidentales
(a$) Estos tipos penales han sido derogados por Ley-Na 28355 (6-10-2004), varios
de sus componentes han sido reubicados en el a¡tículo 398'
767
Fidel Rojos Vorgos
hayan determinado o influenciado en materia penal en el país. se trata

de otro de los ejemplos casuísticos a ros que ha acudido, con frecuencia
en este rubro de delitos de corrupción, él legisiador peruano.
II. L¿ ucuR¡. pENAL
obviamente este es un tipo legal derivado y dependiente en su

91tructura
típica del arrícuio 398, que fue anexadá al Código penal de
7991vía Decreto Ley Na zs48g der i0 de mayo d,e 1992. Licoirupción
activa, en este caso específica, lo efectúa exclusivamente ei abogado, un
profesional iiberal que brinda sewicios sociales de defensa y pát ocl.,io
(servicios de necesidad pública) (s34) y que contríbuye directamente
a la
administ¡ación de justicia. En base a ésta última óonsideración se en-
tiende ei marcado celo garantista y conminador del artícuio 39g-A.
Los sujetos que son pasibles de corrupción mediante donativo,
promesa o ventaja (de cualquier naturaleza) además del juez, á¡bitro,
fiscal o miembro de hibunal ádministrativo y análogo p,r"áur,
ser igual-
mente los tesügos, peritos, intérpreies o cuálquler-auxiliar de jujicia.
III. L¿ vooe¡¡pAD ATENUADA
Los actos de corrupción realizados por el abogado sobre testigo,

perito, traductor o intérprete o cualquiei otro ur-r*ili", jurisdiccional,
penalidad menor. Se explica esto por la Áenor trascen-
1ere5er.a1una
d" los aportes de dichos sujetos toncurrentes a la configuración
1"lg.u -
del ilícito penal.
IV. PeNeup¡o
La penalidad del abogado en ra modalidad básica es triple
y
conjunta:
Pena privativa de libertad de 5 a 10 años.
inhabilitación que comprende: a) privación de función cargo o
comisión; b) incapacidad para obtener mandato, cargo.*piáo
o
comisión de carácter público; c) suspensión de deráchos políti
(81) Véase
supra,35 y ss.
768
CorruPción octiva efecfuoO
cuenta propia o interme-

cos; d) incapacid'ad' para ejercer por f9t
(inciso 4 del
dio de terceto, p.ofásión, to*""io' arte o
industria
arl.36);e)incaPacidadparaelejerciciodelapatriapoiestad,tute-
i" fi s,,speniiótt o canceiación para portar o hacet uso
de"át"*ru;
de autorización
armas d" fu;;;;g) suspensión o cancÉlación
h) privación de grados militares o
furu .o.d.rcl, .Tuftiiulos; u otras distinciones que corresPon-
ioti.iut"r, títulos honoríficos
danalcalgo/profesiónuoficiod.elquesehubiereservidoelagente
g del art. 36). La pena de inhabiiita-
fu.u.o*E "i"i¿"tito (incisopena accesoda' es áecir' por igual tér-
ción es aplicada a título de
mino quá la Privativa de libertad'
Multa que va de 180 a 365 días/multa'
Lapenalidaddelamod.aiidadatenuadadecorrupciónactivaserá
clr:nta propia o Po-r i1:
de 4 a8 años e inhabilitación para ejercer Por
o industria y multa de 90
termedio de tercero profesión, comeicio, urt.
a120 díaslmulta.
v.¿INuentrnactÓNpTEFECToSESPECIALESoINHABILITAcIÓNlrsorure?
(rnr.398-B)
Veamosioquediceelart.3gS-B:nLainhnbilitaciónquecomjacceso-
eI artículo anterior se imponga
rin de Ia pena priaátiaa de libertacl prersista en
pttesta en conoci-
a los atttores del deli.to de corntpc'ión de magistraclos será
y det superior Deca-
miento de la Corte Superior de lusticia rrspritirn
Físcal
anular el asiento
,o pnro qLrc en el caso'del ínciso I clel Artíctilo 36 se
proceda a
así co*o det Coleg,io de A.bo.-
inscripción en el Libro de Registro de.Títulos;
-Sri*
de
Nacional de
a;t Distrito ¡uaiciot cor"respondiente y de la-Federación
o anulación
Á.iiiâo, ctel Perú, en ,l plo.o ,L circo @ díis parala sttspensión
de la colegiación.
al inciso 8) del artí'
Igualmente,Ia inhabilitación impuesta de acuerdo
otorgó et Títuto Profesio.nal de
culo 3G será comtmicada a la l.Iniaercidad que
respectit)o, en eI plazo de ocho
a.Uijo,ao al sentenciado, para que eI Rector:ado
6) días proceda a su cancelación"'
Demásestáseñaiarladeficienteredacciónyexageladaconmina-
ciónpreventivadeestainhabilitaciónexl¡aordinariaquesesaledelos
ri*itl, dei principio de legalidad y- proporcionalidad de las penas/
colisionando con
^los
princilpios tutlláreJ del der"cho penal Peruano
769
Fidel Rojos Vorgos
(Título Preliminar). El buscar anular de por vida al abogado que delin-

quió se toma así en un dispositivo penal fallido, andónstitucional e
impracticable, que revive la temida y execrable inhabilitación absoluta
y perpetua.
Por lo demás, la formulación y existencia misma del artículo 39g-
A es abiertamente inconstftucional, pues se halla en abierta contradic-
ción-y oposición con la norma remiJiva a ia que hace alusión. En efec-
to, el inciso 8 del artículo 36q del Código penál para nada guarda reia-
ción con la cancelación del tltulo profésional dé abogado,-pues en las
previsiones de su texto normativo la referencia es expresa para la pri-
vación de grados militares o policiales, títulos honorificos u otras dis-
tinciones que correspondan a1 cargo, profesión u oficio del que se hu-
biese servid.o el agente para cométef er delito. Nada justifica que la
universidad que otorgó el título profesional de Abogaáo d senténcia-
do proceda a cancelarlo, conforme prescribe el últimó párrafo dei artí-
culo 398-4. Dicha regulación es inaplicabre, debiendo üs jueces apeiar
al control difuso de dicha norma pénal irsl.
VI. A¡uso LEGAL DE poDER y ARBrrRARnoeo polÍrlco pENAL
Los arts. 398-4 y 398-8 son abiertamente un exabrupto normati-

vo y.una expresión de abuso iegal de poder que destruye lá sistemática
y coherencia del código en materia áe tratamiento de la corrupción.
Rezulta inexplicable el maximalismo punitivo y cancelador focaíizado
en función a la calidad que ostenta ei-abogado, olvidando que éste no
está limitado en su actividad por la posiciZn de garante quá sí
poseen
los magistrados aludidos en ia figuia penar y a"quienes'r,o se hacen
extensivas las inhabilitaciones especiaies, uri .o..ro tampoco tiene ei
dgber de imparcialidad que es obiigatorio en los jueces. ut tipo penal
erÍ estudio contradice asiel principio penar de reéponsabilidád
por el
acto, sanciona con rigor inaceptabie a uno de los concurrentes
dejando
ai ofro (u otros) fuera del aliance de las inhabilitaciones, lo cual es
Puro derecho penal de autor e hipocresía normativa en el manejo polí-
tico penal dei tema de la corrupói0.,.
(83s)
véase con mayor detalje Ro¡es vencas, Fidel, ,,Las inhabiiitaciones especia-
les en el marco de los delitos cometidos por funcionarios
púbiicos contra la administra-
ción pública" , en DiáIogo con Ia
lurisprudencía,Año g, No 45, junio, Lima, 2002.
770
y
Conupción octivo etectuodo por obogodo (Alrs' 398-A 398-8)
VII.MoonLIDADATENUADADEcoRRUPcIÓNAcTIvAgsrrcÍnce
de
El Código penal ha incluido una circunstancia de atenuación
el sujeto acti-
pena en fur,cúr,û la calidad de los destinatarios, cuando
io del delito de corrupción, es decir el abogado, hace donativo Pfome-
ventaja a un testigo, perito, traductor o intérprete. En la medida en
sa o
se halla integrada a la fórmu-
;;; .J" áodalidad d"edelcórrupción.activa
primer párrafo del art. 398, de la cual depen-
tl: áescriptiva básica
y que
de, se eniiende que los aportes susceptibles de ser influenciados
traductores
brinden a la administración de justicia ios testigos, Peritos,
e lntérpretes deben de ser relevantes, -para la toma de
decisión me-
el contexto inherente
diante el fallo, para que puedan ser evaluados en
típica que se
a esta figura. Iguahlnté está implícita en la formulación
también par-
trata tarito de feritos, intérpretes y traductores oficiales y
úitimos Ia condición adminis-
ticulares, no tániendo obviámente estos
o equipa-
trativa de servidores púbiicos, Pero que resultan asimilables
rados a la calidad de servidores públicos'
Ei dolo con el que actúa ei agente, al sobornar a dichos partícipes
directo'
indirectos en ia administración de justicia, es igualmente dolo
Et delito en esta modalidad atenuada se consuma en igual forma
a lo dicho para con el primer párrafo del art. 398. La
sanción es de 2 a 4
años de pena privativa de libertad'
la
De no existir soborno, ei supuesto de hecho será subsumido en
figura del a¡tículo 409 del Código penal'
La penalidad aplicable en esta modaüdad atenúada del398-4
si-
la pena de inhabilitación que
gue sie.,áo elevada, de 4 a 8 años, más
incapacita para ejercer Por cuenta propia o-por interm.edio de tercero
la sen-
profesión, .o-"ráo, uri" o industria que deben especifica_rse en
oscilar de.180 a 360 días-
iencia y además la pena de multa que pued_e
impuesta con-
multa. Como se observa, se trata de una tripie penalidad
juntamente. No se impone en esta _modalidad la inhabilitación especial
ai abogado que contiene el art. 398-8'
771
CnPírur-o lll
FIGURAS ESPECIALES DE CORRUPCION
1
Tráfico de influencias
SUMARIO: L Antecedentes hisióricos. II. Aniecedentes legales' trI' La
fin:ra penal, las reformas practicadas y el derecho comparado' fV' B]en
¡Éaicá protegrd.o. V. Sujeós activo y pasrvo']ñ' Comportamientos típi-
'cos,.
a¡ lirncoñnflumcias'r.wln o simuladas.b) Ofrecimiento de intercder ante
funcianario o seádor público que ha d¿ conocer, até conocimdo
haya canocído
'un
coa judicinJ o administratiz¡o. c) Recíbír, hacn dar o prometer dorutítto,
pru
subietivo' DC Corsumación y ten-
maao áalquiervntaja.YllLElemento
f¿tiva. X La circunsáncia agravante por la catidad del zujeto a$vo'
)O
Penalidad. )dL La situación legai del interesado: coautor, cómplice' in-
ducto¡, concurrente inoctlo, víctima. )OII. La sihración legal del funcona-
rio o seryidor influenciado: acto i¡funcional, cohecho pasivo, prevaricatg
abuso de autoridad' )(IV. Estafa y n:ífico de infuencias' XV' Fases negati-
vas del delito: |. Aü?ícidad.2. Causas de jusüfuciin. XVI. Problemática.
XVII. Legrslaciót .itt"t;"t", I) halit (1889il' 2) Italia 093Ci'' 3\ Colombía
ft950. 4)"España 097il. É¡ Etp*o (199il. 6) Argenüna &zy 25'1'88
que adí-
cAna a tAaigo Penal el art.256 bid.7) Portugal

(199fl' 8' Chile 0874)'
773
Fidel Rojos Vorgos
I. ANr¡c¡osNns u¡srórucos
El derecho romano no desarroiló legislativamente ei tema, no obs-
tante que ya en tiempos de Alete¡¡ono Sevsno (208-235 d.C.), éste mandó
quemar vivo a un sujeto que había vendido favores e influencias a su
nombre. La pira sobre la cual fue quemado el infortunado llevó la si-
guiente inscripción: punitur qui fumun aendidit>. La base del casti-
"funo
go radicó como indica Deleu¡ye en la idea de la injuria ocasionada al
príncipe romano y en la necesidad de reprimir la avidez y la codicia
inescrupulosa (&3ó). Así, la (venta de humo romana)) además de adquirir
inmortalidad meiafórica condensaría ei sentido de 1o que en la época
revoluionaria francesa se denominaría "Du traf.c d'influencer,, noción
desarrollada por Jossue ya en 7771como el hecho de recibir dinero para
influenciar ante los magistrados con el objeto de favorecer intereses par-
ticulares, con evidente ofensa a aquéilos (834. El Código penal francés de
1810 no contemplaría 1a figura penal de káfico de influencias, que sólo
sería normativizado penalmente en 1889 con la Ley de 4 de julio de ese
año y más actualmente a través de| Code penal de 1993 en los artículos
a33-1y 433-2, ei mismo que sigue manteniendolauenta de humo en aigu-
nas de sus hipótesis de káfico de influencias,la venta de humo a través
de la regulación trpica de las influencias supuestas.
La concepción romana dela aenta de humo que caracterizó la con-
cepción tradicional dei delito de tráfico de influencias (esbozadapata
abarcar estrictamente el mundo de poderes simulados o inexistentes con
los que usualmente trabaja el kaficante), ha sido dejada de lado en im-
portantes legislaciones penales contemporáneas por no concordar con
(8s) Detau¡ye, Pedro: "Le trafic d'influence" , en Reaue de droit pénal et de

criminologie, Ne 5, Paris, 1946-1947, p.388.
(834
IoussE, Traité de Ia justice criminelle en France (177L), fiI, p. 783, citado por
Detes¡ye: "Le trafic d'influence", cit., p. 388.
774
Trófico de influencios
elámbitod,etuteiadelanormapenalyconlafinalidaddedotaradicha
rigurapenaid.d'*:ü:ThiTi";:niil":-H3:''i:;1],"á'"X
rigura P:lu|":i:tH;;;;á¿., a" h conducta típica, proPias de una
n;l$:'j*iT"T"to;." I pr*lr.ur" ,'o',.,uá.,u*"r,t". Eito lxprcalasque
ir'
no contempier'
códigos penales .";;-;üiinot
"
itaiano
"igentes
de tráfico de intluencias'
fluencias simuiaoas á "p"é"t"i :"-sT-fi*ás de humo entra en
Como bien i,ñece y Musco la te"oría delaamta
,.r*". de ex-
una socieda¿ ri¡"ruí en la que se advierte ia necesidad
(ffir
crisis en
de la noció n de millanteria
;;;"g"ñ" '
cluir la dimensión
[I. ANrrcrurNTESLEcALEs
anexada
se halla en ei artículo 353-4
La fuente nacional directa Nq 121 del 12 de
ai Código penal al'tqz+por Decreto Legislativo
(83e)'
iunio dJ198L con fuerza
las podemos encontrar
Las fuentes iegales extraniera-s de l'980'
t''t del Códieo Penal colombiano
determinan," "r?lti;;ú7 Z0+ íá+O A" los códigos
penales
también en parte *'i"r^^rii.,-,ios y en ei artículo 404 bis c)
italianos de 1889 ;'i;áó'respectivam"í"' de1973'
el Cóáigo iet'ul refundido
españoi incorporad;;;i;éí"n
que han
partir d.e 1gg0, son varias.ya las legisiaciones penales
A
,"."r;"::;;'i;;ú;;'i" ilari." al inR,reñcias en sus cuerPos puniti-
(1999)' ade-
(fggrl, P"o'ttguf (1998)' n'eá"titt" (lggg)'Chite
Espana Código P:lil1"l
ha vuelto u tJ"fláî t" "'
vos:
más de Coiombia que Io planteara dlcha
2000, país que fuera el
pnmero que en América iatina
;ÑJ;""alen el Código de l.e8o'
PRAcTICADAs DERECHo *T^T::

ilI. Ln ncun¡ PENAL, LAs REToRNTAS 1EL
lel comercio u oferta de
El hecho de haber tipificado.lu.|gllu,i--^ como ot umi,antato
,"n"ilJi:'i."""til"" iu r"gitlacióñ italiana ^^ñ^ el <millantato
Diritto penale' PE' clt''Vol' I'

p' 309'
ñMusco,
;;";t;,".*ru"o'Etly:::":,:"::::!::::':X:::::;;::!:::;:;::;
,,r, o::,' ,f,:;:;)lit;Ír'i l ü,i"
ante un 'iii"l";::i:,i:;xí,i::,\::
:,7:::::;":,ri
fun'|U""'-
Y!,iî:',::',if:'ii',::,:';;'::Iii:'ííii;:ü::nn:l';;,ii;,""':#:;:;T:r:
con fn d, t:',I,uon
ae"ntaia, e!
"i^yií'ttrtrar'unusoiudki^!:,:l:,'::::::':i;"t*' ;;;;:t;.a[ ,on priiiA, no mayor de dos
ILqqq vet'ev'-- " 'e
ueinte a cuarenta días'
oios u multa de la renta d'
con,,inhabilitación confor'
st et asente
Si et agente rye'"
io público, será reprimido además
fuete t't1Ycio1ar1o
'"i'i"ilí"ii
mealosíncisosL,2Y3de
íl '-
tíLmpo de la condena" '
/ii'aoutt
775
Fidel Rojos Vorgos
credito" o la ,raendita di fumo") constituye, desde la lectura peruana de

la corrupcióry un acierto politico-criminal, no obstante sus imperfec-
ciones técnicas y el simbolismo conminador con el que a menudo a 1o
largo de sus dos décadas de vigencia se ha visto rodeado en la práctica
jurisdiccional. Este simbolismo súbitamente se ha resquebrajado con
la serie de denuncias y procesamientos por dicho delito que ocupan
hoy a los Fiscales y Jueces.
La Ley Nq 28355 ha efectuado reformas parciales a la figura de tráfi-
co de influencias, consistentes en incorporar junto a Ia acción de
"invocar
influencias reales o simuladas" el tenerlas; agregar el medio comrptor
"beneficio" y ampliar las esferas de competencia del funcionario o servi-
dor a quien se dirige la influencia para comprender el supuesto <que ha
de conocerr, además de "esté conociendo', o <haya conocido". Se ha in-
troducido además una circurstancia agravante al tipo penal en conside-
ración a la calidad del sujeio activo funcionario o servidor público, con
1o que se ha creado un deiito especial impropio. Finalmente la pena
privativa de libertad ha sido incrementada. Cabe señalar que la dación
de Ia Ley Ns 28024 (Ley de gestión de intereses ante la administ¡ación
pública) y de su Reglamento D. S. Na 099-2003, por la cual se reguia la
actividad de los gestores de intereses privados ante la gran mayoría de
sectores de la administración púbiica, declara excluidas expresamente
-de dicha actividad de orientación particular de las decisiones púbiicas-
las funciones jurisdiccionales dei Poder Judicial, organismos constitucio-
nales autónomos y de las autoridades y tribunales ante 1os que se sigue
procesos admimstrativos, con lo que se preserva el ámbito de la relevan-
cia penal de las conductas del deiito de tráfico de influencia (ru).
No todas las legisiaciones penales tienen regulado el tráfico de
influencias, incluso se ha llegado a cuestionar la legitimidad de penali-
(840) Véase una apreciación distinta en Bn¡uo¡¡r-Anns-Tonnrs, Luis A., "La ges-
tión de intereses y su relación con el delito de tráfico de influencias", en Actualídad
lurídica, T. I27, Lima, 2004, p. 94. BnavoNr es de la opinión que la Ley 28024 viene a
legalizar una conducta que antes de su vigencia en varios casos constituiría el delito de
tráfico de influencias. Se esta¡ía despenalizando un grupo de conductas subsumibles
bajo la calificación de tráfico de influencias, en tanto que son realizadas por un gestor
de intereses, cuya conducta pasa a estar legalmente justificada. El artículo 4004 sólo
sería aplicable para los supuestos en que el gestor de negocios no actúe formalmente,
es decir, sin cumplir los requisitos que se señalan expresamente en la ley y en su
reglamento.
776
1a influencia, sobre la cual no

zaf ufrtema tan difícil de precisar como
;J;" fronteras definidas ni contenidos cuantitativos ni cualitativos
(841).
Se ha advertido de la innecesariedad
de un delito autóno-
deiimitados
engeneral, no cumplir con los
i_r" q"-. ,*aone el háfico de influencias 1l (e2).
*á.,lfr*", a" *.r".'*iento de pena y dadó su carácter residuai
EICódigoPenaiespañolvigenteharegulado.tresmodalidades
con igual. penalidad' mien-
de tráfico de influenclas, las dos frimeras de la liber-
üas que la última, ;i;ú tott'""'u idéntica P9"? P:i"1tiva
;¿ i" consigna la pena d.e multa ni la de inhabilitación' La primera
a la cometida por fun-
modalidad de tráficó de influencias está referida
cargo o de cualquier otra
.io"*io o autoridad que prevaliéndose dei jerárquica influye en otro
,itou.l¿., derivada de sn r"lución personal o
resofución que ie pueda
funcionario o autoridad para conseguir una
para sí o para
senerar directa o náirectamente un úeneficio económico
úientras que la segunda modalidad' con iguales-com-
il;;p;;:;;. delito al particular
oonentes de tipicid.ad, toma como suleto activo del
fórmula española casüga
ñ;tJI;ñ;e ütL Lu t"r.uru variedad de ta
demodoindeterminadoaquienesseofrecenateahzarlasconductas
descritas en los artícuios anteriores'
Penal portugués, e1
En ei caso del reciente artícuio 335 del Código
delito de tráfico de influenciu,
(e*r+)
ha recibido una singular sistemati-
conlra e1
)uii¿n,pues se 1o ha ubicado en la sección nDe los crímenes de auto-
gri"a" áe Derechoo. El modelo portugués amplía el círculo
a la interpósita perso-
res-partícipes para incorporar ad-emás áel autor
,ru, L*tienáe iá ventaja a la de naturaleza
no patrirrionial, y abarca un
cúmulomayoldefinalidad'esconcretas(conelfindeobteneradjudi-
de delegado-s de ios
Tal es la orientación que se observó en un buen sector
(E.r1)
del Primer Período de sesiones de la Conven-

oaíses industrializados en los debates
celebrada en la ciudad de
:*;J, üJ;;ü;rd"s de Luüa Conüa la Corrupción,
Viena los días 18 de enero al 1 de febrero de 2002'
contra la funcíón ptiblíca'
(s.r2) Véase RoonÍcuez Corr¡o/Oss¿NoÓru Wtoow, Delitos
elderechopenalt'rentealacorrupciónpolítica,administratiaayjudicial,cit.,p.335.Estos
autoresconsideranqueunaregulaciónnormativap.ara.deierminados,supue-s!9¡.de
háficod.e influencias, taf como ializael Código
p.r,ál .hil..t o en sus artículos 240bis y
ligait,resulta más adecuada que una formulación general'
(s'r3) Véase infra Le$slaaón extranjera'
(84{) Véase inft a Leg¡slación extranjera'
777
Fidel Rojos Vorgos
caciones, conhatos, empleos, subsidios, beneficios u otras decisiones

ilegales favorables).
La argentina Ley de Ética de la Función pública (Ley Na 251gg de
1 de noviembre de 1999) superando las insuficiencias de tipicidad evi-
denciadas por el artrculo 256 del Código penal vigente, incorporó a
{icho cuerpo normativo el artículo 256bis, como respuesta a las-exten-
didas y variadas manifestaciones de tráfico de infiuencias, el mismo
que c-ontiene una fórmula simpie y otra agravada de dicho delito. La
primera castiga con pena de reclusión o prisión de r. a 6 años e inhabi-
litación especial perpetua para ejercer ia función pública para el autor
del delito, cuando dicho tráfico se pracfica ante cualquieifuncionario;
mientras que la segunda fórmula eieva ei máximo de la pena a 12 años
cuando se hace valer indebidamente una influencia antó un magistra-
do del Poder Judicial o dei Ministerio público. En ambos casos, ál *o-
deio argentino actual de tráfico de influencias tiene la ventaja de preci-
sar la orientación de la infiuencia ejercida por el traficante sobre e1
funcionario público (tipo simple) y sobre lós magistrados señalados
(tipo agravado). En el primer caso dice: ,,a fin de que éste haga, retarde
o deje de hacer algo relativo a sus funciones,,; eñ el r"grr.,áo caso, el
agente actúa iiícitamente
"a fin de obtener la emisión, diitado, demora
u omisión de un dictamen, resoiución o fallo en asuntos sometidos a
su competenciar,
El.modelo argentino tiene la ventaja de haber incorporado preci-
.
siones de tipicidad a la figura penal de tráfico de influeniias, dotándo-
ie de mayores cuotas de garantía al tipo penal, superando ras ambi-
güedades observadas por ejemplo e.r iu fórmura pltrru.". En efecto,
las.frases
"el que por sí o por peisona interpuesta);(promesa directa o
indirecta", <para hacer valer indebidamenie su influencia,r, además de
las.finalidades ya señaladas, son expresiones que confirman la orien-
tación reportada con la reforma de lá figura penal argentina de tráfico
de influencias.
legislación comparada sobre el delito de tráfico de influencias no se ha

criminalizado la simple influencia que pueda poseer ei agente sobre
los funcionarios públicos en g".,"tui o rnár p.".iru*".te ibre deter-
minados funcionarios públicos (el Juez y Fiscai), ya que tal nivel de
irradiación de poder es un dato inherente a toda inteiacción social y
sobre el cuai no existe legislación en el contexto del derecho occidental
778
que lo castigue penalmente. En efecto, la sola existencia de influencia,

la capacidad de influencia o de ejercicio de infiuencia consideradas, en
tanto situaciones de hecho desprovistas de los aditamentos de tipicidad
exigidas en la norma penal, carecen de interés penal. Los diseños polí-
tico-criminales se han preocupado más bien en enfaüzar la venta o
compromiso pecuniario de que es objeto tal marco de influencias en
posesión de un sujeto indeterminado, haciendo radicar en dicho pun-
to la relevancia penal, sin que sea realmente importante que la influen-
cia vendida haya sido concretada o ehcaz, con la excepción en este
último punto del Código Penal español.
El Código Penal peruano de 1991., con relación ai código deroga-
do, simplemente sustituyó el tiempo futuro de los verbos típicos com-
plementarios ..reciba, o haga dar" por verbos construidos en tiempo
presente ("recibe, hace dar"), reemplazando además la Érase <con eI fin
der, por Ia de "con el ofrecimiento derr, manteniendo inalterables los de-
más componentes de redacción legislativa.
Como se observará, nuestro esquema típico de tráfico de inJluen-
cias difiere en muchos aspectos de los anotados modelos del derecho
comparado, acusando aún notorias imperfecciones técnicas de ¡edac-
ción, las mismas que se resumen en dos trascendentales: el empieo dei
verbo ínaocar en modo gerundio (inaocando) y en una alejada noción
gramatical de lo que se pretende significar. En efecto ninguna de las
acepciones posibles del verbo ,,invocar', (llamar alguien a otro en su
favor o auxilio, alegar en defensa propia, acogerse a tlna ley y exPoner-
la o alegarla) en su declinación ,,invocando" se concilian con ei núdeo
sustantivo de ia tipicidad del delito (invocando influencias). Só1o una
interpretación teieológica que recree el sentido comunicativo del men-
saje penal normativo es la única suscepüble de salvar el entuerto lin-
güístico-jurídico. En concordancia con la interpretación teieológica in-
dicada, la segunda gran dificuitad se asienta en el sentido otorgado ai
núcieo de tipicidad del delito, al requerirse del fraficante que éste sea
una suerte de pregonero de influencias, lo que no se contextualiza con
las sofisticadas técnicas de corrupción que en la actualidad han sido
puestas de manifiesto en el ámbito penalmente relevante de la admi-
nistración púbiica.
A grandes rasgos, se puede decir del modelo Peruano de tráfico
de influencias que:
779
Fidel Rojos Vorgos
a) No constituye un delito de infracción de deber, el sujeto activo

traficante de influencias no es un sujeto vinculado con la admi-
nistración pública. Su ubicación en el contexto de los delitos co-
metidos por funcionarios públicos constituye la excepción a ia
regla, y se explica por su cercanía con el bien jurídico administra-
ción pública al que llega a poner en peligro mediante una lejana y
peiigrosa acción que puede afectar el principio de imparcialidad,
ya en fase de agotamiento del deiito. La existencia de la circuns-
tancia agravante por la calidad del sujeto activo funcionario o ser-
vidor púbiico configura un delito especial impropio construido
sobre ia base de una conducta común reaiizable por cualquier
Persona.
b) Es un ilícito penal de enriquecimiento real o probable (1o que de-
penderá de sus dos modalidades de comisión, esto es, según se
reciba donativo o sólo se produzca la promesa).
c) Posee una naluraleza jurídica de peligro y de simple actividad
con resultado material, en tanto la administración pública como
bien jurídico no resulta lesionada, aunque la figura penal requie-
re un resultado concreiado en el donativo, promesa o ventaja.
d) Erúatrza su núcieo de tipicidad en la invocación de influencias
dirigidas al interesado.
e) Desde una lectura general del iter criminis, reprime actos de pre-
paración elevados normativamente a delito consumado (consu-
mación anticipada o delitos de emprendimiento). El legislador
ha efectuado una anticipación del ámbito de Ia tutela penal al no
requerir en su plano de tipicidad que necesariamente se produz-
ca la influencia sobre el sujeto público.
f) En el contexto de sus imperfecciones de redacción legislativa, ha
sido superada la omisión de considerar circunstancia agravante
la caiidad funcional del autor del delito; no así el no haber preci-
sado el contenido cuantitativo del ilícito, en tanto la frase (caso
judicial o administrativo" abre un cúmulo desbordante de posi-
bilidades de tipicidad; mantener un espacio de dificultad para la
calificación-interpretación, al no haberse regulado el papel que
cumple el magistrado que es influido; y, finalmente, no destacar
para nada la relevancia de la terminación del'delito, en tanto con-
780
-
Irófico de ¡nfluencios
creción de la influencia, además de no enfatizar alguna califica-

ción teleoiógica buscada con la misma'
El modelo peruano de tráfico de influencias ha hecho básico
o
es
simple una construcción penal que en el contexto penal comparado
;;;';t;.;ión legat agra,rada det aeiito. En efecto, tanto en losdecódi-
jo, p"iA"s italiJno liargentin_o, por citar ios textos punitivos dos
sobre magistrados:t yu agravan-
iuisls, el influir o pretender influir llegan hasta los 6 años de reclu-
iu q,r"'se castiga cón penalidades que
plrpe y 12 años de reclusión más
;;ó;r; p.tiO"íoas infrabilitación r..:u,
multa, respectivamente.
en
Finalmente, cabe justificar el delito de ¡ráfico de influencias
vincuiación
tanto es una exPresióí jurídico-penal de corrupció-n sr1
funcional que completa el de modalidades de corrupción
"rqrráû
penalmente relevantes.
penal
Retomando el tema d.e la vinculación funcional, la norma
éste funcionario o
no requiere que el autor dei delito, en el caso de ser
administra-
servidor púbiico, se halie en una especial colocación con la
de pecuiado,
ción pública (como se observa, por e1em91o, en los delitos
el crr-
cohecho pasivo o abuso de auóridád), io que permite extender
influen-
culo de autores a cualquier funcionario o servidor que invoque
.iur y reciba cualquieimedio corruptor con el ofrecimiento de interce-
en función
aea'f,ipótesis en ia cual el traficanie no viola obligaciones
está,abusando de
al carg'o o a sus atribuciones, sino que simplemente
una p"osición de ventaja que ie da iu status (en el caso de influencias
en escena
reales¡. El acto de corrupción se torna evidente con la puesta
del medio corruptor (dónativo-promesa o ventaja), Pero se halla-como
es fácil colegir- fuera de Ia esfera reglada de atribuciones.
caso
La ausencia total de vinculación funcional se advierte para
ei
de influencias, pues éste,
del particular que cumple el rol del traficante
ai clrecer de cilidad eipecial, es un extraneus Para con la administra-
o violat
ción pública, no poseyádo pot 1o tanto deberés que cumplir
acto de
más uUe de los ,ó1", áo*rrnés asignados a todo ciudadano; su
corrupción constituirá una veta Je la aún incipiente. criminalización-
p""ufirución de la corrupción privada, destacada a nivel de relevancia
penal por su cercanía cón 1a ád*itisttución pública, ala que
llega a
liu.tui a nivel de peligro, no obstante no tener el auto¡ un contacto
material o funcional con la misma'
781
a
Fidel Rojos Vorgos
La existencia de la figura penal de tráfico de influencias, como

acota MIR Puic, cubre un espacio no abarcado por el cohecho, respecto
al que juega, en cierta forma el papel de tipo residual (es).
IV. BrcN ¡unÍorco PRorEGrDo

Of¡ece algún nivel de debate ilegar a un consenso sobre cuái sea
el bien jurídico protegido mediante esta figura penal, ya que lo que se
castiga no es un entendimiento pecuniario e intelectivo ent¡e los fun-
cionarios y el traficante, pues de darse esta situación los actos de este
último serían absorbidos por el cohecho del primero, y por lo mismo la
tipicidad de tráfico de influencias en ei del cohecho pasivo, supuesto
en el cual es fácil inferir que será el principio de imparcialidad el vul-
nerado. La atencíón de la norma penal está colocada en la invocación
de influencias hecha por el traficante (un sujeto indeterminado, no
necesariamente un funcionario o servidor púbiico) ai interesado, lo que
nos coloca en un contexto de externaiidad con relación a la administra-
ción pública. Esta peculiar configuración normativa del artículo 400
del Código Penal peruano ilega inciuso a coiisionar con la ubicación
del tráfico de influencias dentro del capítulo de <Los Delitos Cometi-
dos por Funcionarios Públicos".tan0l
Autores españoles como FEUoo SÁrucuEz han acotado que lo que
se busca es la objetividad como medio para que ia función pública
defienda los intereses generales y no intereses particulares. Por su
lado, Pol¡tNo N¡vaRRETE ve en 1a incorruptibilidad del funcionario
público el objeto de protección penal (847). En ambos casos tenemos
un problema de regulación normativa que nos distancia de los esti-
mados conceptuales de tan destacados profesores hispanos: el Có-
(&¡s)
MIR Putc, Delitos contra Ia adntínistracíón pública, cit., p. 253.
taa6) Al respecto véase la posición de María dei Carmen G¡ncí¡ Caru¡z¡No ("Ai-
gunas consideraciones en tomo al delito de tráfico de influencias", e¡Actualidad lurídi-
ca,T.88, marzo, Lima, 2001, p. 60), quien da cuenta de las dificultades para la precisión
del bien jurídico en el delito de tráfico de influencias y en el análisis de la conducta
lípica del mismo. Señala dicha penalista que sólo de manera muy residual podemos
referirnos a este delito como verdadero delito confra la administración pública, por lo
que carecería de un concreto bien jurídico protegido.
(847)
Citados por DoruNa, Edgardo Alberto, Delitos contra Ia administración pública,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p.230.
782
digo penal español, en sus artículos 428 y 429,ha contemplado la

figura penal de tráfico de influencias como un delito de resultado
donde tiene que darse necesariamente la influencia sobre el fun-
cionario público, contexto que permite extender los criterios de
objetividad y de incorruptibilidad de modo global a los traficantes
y funcionarios. Mm Pulc es quien, resumiendo la doctrina mayori-
taria sobre ei tema, concluye que es el correcto funcionamiento de
la administración pública -conforme a los crite¡ios de objetividad e
imparcialidad- el bien jurídico protegido, posición que se
contextualiza mucho más cuando precisando el objeto de tuteia
penal a través del artículo 404 bis c) del Código Penal español de
1973, muy similar a nuestro modeio, indica que en rigor no se aten-
ta contra ia objetividad e imparcialidad propias de la administra-
ción pública. Se castiga la puesta en peligro en abstracto de la obje-
tividad, aunque al ser tal peligro tan iejano (no respetándose el prin-
cipio de intervención mínima del derecho penal) en realidad, el bien
jurídico afectado parece ser más bien el prestigio y buen nombre
de la administración (848).
Desde la perspectiva portuguesa, LEeL-H¡NnleuEs y Srtures SaN-
ros consideran que ia inclusión de este ilícito en el Código penal
obedece a propósitos de moralización del Estado como resuitado
de situaciones creadas por la modernización y globalización de la
vida en sociedad (8ae).
Giovanni FIeNoece yEnzo Musco comparten el criterio que el bien
protegido es la buena marcha y la imparcialidad de la administración
pública, puestas en peligro con la conducta dei trafican¡s (8s0).
Resulta poco satisfactorio, desde nuestra fórmula normativa se-
ñalar como io hace AeeNro VÁseutz, que es el principio de imparciali-
dad el que resulta lesionado (8s1). En la misma orientación REaño, CeRo
(818)
MrR Putc:- Delitos contra la administración pública, cit., p.267.
(84e)
LEAL-HsNnreuEs, Manuel y Srrures Sa¡¡ros, lvfanuei: Código Penal Anotado, 3a
edigáo, Lisboa, Ediiora Rei dos Livros, 2000, p.1470.
(8s) Fr¡ruD¡c¡Musco: Diritto penale. PE, cit., vo1. I, p. 310.
(8s1)
As¡Nro VÁseuez: Los delitos contra Ia adminístración pública en eI Código Penal
petuano,1" ed., cit., p. 463.
783
-
Fidel Rojos Vorgos
Conn y SeN MenrÍN SÁr'¡cnEz

(8s2).
Afilmar que en el delito de tráfico de
influencias ,.también, existe un atentado, aunque lejano, contra la im-
parcialidad dei funcionario, el carácter púbiico de Ia función y (en el
iupuesto de la influencia simulada) el patrimonio individual", sin pre-
cisar cuál es (o cuáles son) el bien jundico lesionado o puesto en peli-
gro que complemente la acotación seguida despuésdei adverbio <tam-
Élér',", revela una forma imprecisa de determinar el objeto jurídico de
tutela penal. Cabe advertir que As¿Nro emplea el adverbio "también"
después de haber negado que el bien jurídico a proteger.sea el presti-
gio o el buen nombie de la administración pública. Más allá de ias
óstensibles deficiencias de redacción, ei citado penalista acusa de for-
ma evidente una fuerte influencia de Ia doctrina española, que trabaja
con una fórmula legal de estructura típica diferente y más variada de
tráfico de irLfluenciai, en flIyas dos de Sus tres expresiones legaies efec-
tivamente se comPromete el principio de imparcialidad del funcionario
público o autoridld, mas no así en la tercera expresión regulada en el
ártí*to 430 del código de 1995 (art. 404 bis c) del derogado código de
1973, conf.orme precisara Mn Purc, ya que en esta última no está en jue-
go la labor funcional de los magistrados o servidores jurisdiccionales,
1,r qn" propiamente también se observa en el a¡tículo 400 del Código
Penal pé-uno, el cual no coloca en dicho punto el núcleo de su tipicidad.
Abundando en detalles, la imparcialidad se afecta por ejemplo
en el diseño de lráfico de influencias que mantiene en la actualídad el
Código penal chileno, cuyos artículos 240 bis y 250 (en ambos casos en
su segrndo párrafo) toman como autor del delito al empleado público
no al sujeto indeterminado que con infracción al deber del cargo ejerce
influencia en otro empleado público con el fin de obtenef de éste una
decisión que pueda generar un provecho Para un tercero interesado
(art.250). Con mayor razón en la legisiación española, la que en su
reguiación del tráfico de influencias incide (iguaimente en dos de sus
variantes) en la acción del funcionario público que se prevale o aPro-
vecha dei ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra
situación derivada de su relación personal (con ei funcionario sobre
quien actua) y consigue (artículo 404 bis a, <Para conseguiro artículo
(ss2)
REAñ9 P, ]osé Leandro; C¡no Coa¡¡, Dino Carlos; y SnN ManrÍu C., César
Eugenio, Delitos de n'áfco de inJltrencias, enriquecintiento ílícito y asociacíón para delinquir
aspectos sustantíuos y Tsrocesales, Lima, Jurista Editores, 2003, p.37.
784
428) una resolución; con menor intensidad se puede predicar en la va-

riante que toma al sujeto indeterminado como sujeto activo (artículo
429), pues éste deberá influir efectivamente en ei sujeto público (nEl
particular que influye¡g"). En el caso del Código penal colombiano (ar-
tículos 411, y 432), diferente a nuestro modelo de tráfico de influencias,
al igual que en las legislaciones anteriores mencionadas, el principio
de imparcialidad, en tanto bien jurídico protegido, encuentra iguai
sustento, dado que en ambos tipos penales la conducta típica sólo pue-
den ser cometida por el funcionario público que se aprovecha de las
influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función.
En concordancia con lo anteriormente señalado, es de considerar
que el bien jurídico protegido que resulta comprometido en el delito
de tráfico de influencias regulado en el artículo 400 del Código penal
peruano es ei prestigio y el regular funcionamiento de la administra-
ción públicu (8s3), esp€Cíficamente la administración de justicia jurisdic-
cional o admi.nistrativa. Sin embargo, y como un matizamiento que no
descalifica sino que confirma 1o ya indicado, es posible coincidir con
los penalisias españoles que en determinados casos -como cuando se
produce un tráfico real de influencias, que cubre las dos direcciones
anteriormente precisadas, con agotamiento del delito, o en ei marco de
la autoría de la agravante recién incorporada por Ley Nq 28355- es
susceptible admitir la hipótesis que el principio de imparcialidad re-
sulte afectado o puesto en peligro. La afectación de1 principio de im-
parcialidad se producirá -pero en un contexto mayor de acción
delictiva- cuando se produzca un concurso real con el delito de cohe-
cho pasivo cometido por los funcionarios o cuando éste absorba la
tipicidad del t¡aficante, el cual pasará a convertirse en un partícipe o
inductor de aquerdo a 1a naturaleza particr:iar que ofrezca el supuesto
de hecho.
En tanto bien jurídico genérico u objeto penal de tutela, no toda la
administración pública es ia que se ve puesta en peligro, ya que nues-
tro modelo no ha extendido -como sí 1o hacen olras legislaciones- el
destino de la acción ilícita a todo el contexto de los funcionarios, sino
lssrr $imiiar opinión tiene Luis Alberto Bn¡vo¡r-Anns TonRr, para quien objeto
de protección es el buen nombre de la admi.nist¡ación pública en cuanto portadora de
servicios ai ciudadano ("La gestión de intereses y su relación con el delito de háfico de
influencias", cit., p. 91).
785
Fidel Rojos Vorgos
solamente a los taxativamente contemplados en la norma penal. El

objeto de la tutela penal es así preservar el prestigio y el regular fun-
cionamiento de la administración pública específicamente en sus ám-
bito jurisdiccionai y de justicia administrativa, en tanto pueda su co-
rrecto desenvolvimiento ser colocado en una situación de descrédito
con el comportamiento típico del agente, el cual, con paiabras de
FntsaNc¡o-Puña Cannuna, hace creer a los particulares que la administ¡a-
ción pública se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero (ax).
Al tratarse de un delito de peligro, es coherente señalar que el
objeto jurídico de tutela penal se halla puesto en una posición de ries-
go con el accionar del sujeto activo.
V. Sulrros Acrrvo Y pAsrvo
Sujeto activo es cualquier persona, un particular, un funcionario

o servidor público. La norma peruana no ha hecho aquí distinciones,
ni ha considerado pertinente criminalizar con mayor pena cuando el
sujeto activo es funcionario público o una autoridad, lo cual sin embar-
go merece una lectu¡a más objeiiva por parte del legislador a efectos
de obtener una mejor función preventiva general
Sujeto pasivo es el Estado, en tanto es depositario del bien jurídi-
co agredido. Resulta muy discutible que quien da donativo, promesa o
ventaja sea jurídico-penalmente un tercero agraviado o el sujeto pasi-
vo (8ss). La lesión económi.ca y ia frustración de expectativas que le pue- -
den sobrevenir al interesado al sentirse estafado por el t¡aficante cons-
tituyen a decir de Fn¡vo¡ca y Musco un costo que necesariamente tie-
ne que asumir por haberse involucrado en la ilícita actividad de com-
pra de influencias.
El funcionario sobre el que se pretende ejercer la influencia no
puede ser sujeto pasivo del delito, al tratarse de un delito de resultado
(8r) FnsnNcHo ARaRrcro,

Manuel y Peñe-Ceanena, RaúI, Delítos contra Ia adminis-
tración pública, Lima, Fecat, 1999, p. 351.
(8ss)
Posición que sostienen Á¡rcer-Es/Fns¡Ncuo, Código penat Vil, cít., p.3279. Se
discrepa a su vez en este punto respecto al maximalismo penal de Fennerna Delceoq
quien sostiend que ambos (traficante o interesado) son coautores del delito (Delítos
contra Ia adntinistración pública, cit., p. 116).
786
Trófico de influenclos
cortado o de emprendimiento, en el cuai se anticipa la intervención

punitiva al ejerciáio efectivo de la influencia. En el caso que ésta llegue
concretarsá sobre ei funcionario o servidor, Por tratarse de una fase
'a
áe agotamiento, ello invalida la tesis que convierte a tales sujetos pú-

(8s6).
blicoi en sujetos pasivos del delito
VI. Cot'tpoRteulENTos rÍrtcos

El núc1eo rector se halla expresado con la ftase oinaocando influen-
cias (...) recibe, hace dar o promóter (...) con' eI ofrecimiento- de.interceder".
t-o *Jyu pone de manifiesto ia existencia de un delito plurisubsistente
o .o*pl"ito de varios actos, que se inician o parten delos actos de
invocar influencias (acción iniáal). La reforma practicada con 1a Ley
Ne 28355 ha agregado una segunda acción inicial mediante las pala-
bras ,.o tenienáo,f con lo que el legislador ha querido suPerar 1a am-
plia y difícil problemáticu q.re resulta de abrir el tipo con el gerundio
,,n-ró.at dor. Si., embargo ie aprecia nítidamente la impostura de tal
opción de redacción legislativa: nel que ieniendo influencias reales o
simuladas recibe, se hace dar o prometer>, al faltarle la oferta que hace
atractiva la conducta trpica y la concesión dei medio corruptor para el
traficante o tercero, generando una suerte de coacción que desnatura-
lizala figura Penal.
Recibir, hacer dar, hacer promefer son verbos rectores que configu-
rando modalidades delictivas y pese a su enoñne importancia, pues
definen la consumación del delito, no exPresan sin ernbargo ia singu-
laridad del ilícito penal de tráfico de influenctas,ya que son comunes a
otros tipos penalei d.e infracción de deber (el cohecho uno de ellos). Es
la frase ,.iniocando influencias con el ofrecimiento de interqsdg¡" ia
que marca la especificid.ad típica de esta modalidad de corrupción,
áonstruida técnico legislativamente como un delito de dominio, esto
es, de naturaleza co*ú.t. Recibir un donativo o ventaja, hacer dar do-
nativo o ventaja por sí solos y en términos generales no son suficientes
para configU¡ar iráfico de influencias, deberán dichos medios coITuP-
(ss¡) Véase el criterio del funcionario influenciado como sujeto pasivo del delito'
peruano,
en Aa¡Nro VÁ sQurz, Los delítos contra Ia administración ptiblíca en el Código Penal
1u ed., cit., p. a65.
787
Fidel Rojos Vorgos
tores situarse en el contexto de la conducta típica precedente de "invo-

car influencias> como punto de parüda y bajo ia orientación prometi-
da del ofrecimiento de intercesión ante los funcionarios o servidores
públicos específicamente consignados en la norma penai.
Los medios corruptores son donativo, Promesa, cualquier ven-
taja. Cuestión que poné de manifiesto la línea de identidad, pese a la
diferencia mariadá (tanto por ei sujeto indeterminado como por la
singularidad de un aspecto de la conducta típica), con los delitos de
cohecho.
El componente teleológico o finalístico de ia conducta que nos
muestra la olientación o el destino probable de la acción ilícita está
representado con la frase ocon eI ofrecimiento de".
Tenemos un comportamiento trpico que ofrece diversas modaiida-
des delictivas, cada una comPuesta de varios actos que muestran clara-
mente ei proceso ejecutivo del delito de t¡áfico de infiuencias desde su
fase prepáratoria impune hasta su consumación material. |vfa¡76¡
{ss4
hace un cuadro interesante al respecto que adaptado a nuestra legisla-

ción queda así:
Acto preparatorio: Atribuirse poseer influencias ante un funciona-
no o servidor público.
Actos ejecutiaos:Tráhco de lapropia mediación (intercesión) a ni-
vel de ofrecimiento o de objetivización.
Acto consumatiao: Recepción del dinero, utilidad o promesa (do-
nativo, promesa o de cualquier ventaja).
Los componentes materiales dei comportamiento típico son:
a) Inuocar influencias reales o simuladas

La influencia, como se ha indicado en líneas precedentes(858), es la
capacidad-posibilidad de orientar Ia conducta ajena en una dirección
determinada, utilizando ascendientes de distinto origen y naluraleza
(ssz) \,'[¡¡¡¿¡¡1, Tratado de derecl'to penal, cit., T.9, Vol. tV, p.251.
(8s) Véase supra, pp. 20I-202 y p. 7 62 y ss.
788
en
sobre el influenciado. O en palabras de Cucer Mauzu, Ia influencia
tanto objeto central dei intércambio puede definirse como cualquier
de
situacióá de predominio o situación favorable en relación a centros
decisión (8se).
El contenido de la influencia nos remite a ia presencia de
un influjo o sugestión ejercida en tercera Persona, s-obre cuya voluntad
formadóra de áecisiones el sujeto activo incidirá alterándola o condu-
ciéndola a culsos decisorios predeterminados. La influencia real per-
mite que la persona influidasiga o adapte-su conducta funcional de
(860).
confoimidaá a los deseos o consejos del trafican¡s Cabe anotar en
una iínea de concordancia con lo anterior que ia influencia, reai o apa-
rente, para nuestra figura penal en estudio, siempre tendrá como des-
tinatario al funcionario o émpieado específicos designados en la nor-
ma penal, mientras que lo qué s" le ofrece al interesado es la capacidad
o pásesión d.e dichalnfluencia, es decit de acuerdo a nuestro modeio
dÉ tráfico de influencias, no se trata de influenciar sobre este último
sino de convencerlo a la entrega del donativo o a la Promesa del mis-
mo,1o que en otras palabras implica una venta de influencias.
El convencimiento sobre e1 inieresado se Ployecta en dos direc-
ciones: por un lado con reiación a la posesión de influencias y por otro
sobre 1á necesidad de la entrega del donativo, Promesa de donativo o
ia ventaja, premisas indispensables si es que queremos referirnos lue-
go d t"áu ae la venta de influencias. Ei convencimiento a través de la
ilvocación de influencias que deberá asumir caracteres de seriedad,
verosimilitud y capacidad de concreción, vistos -sobre todo en la ven-
ta de influencj.as reales- desde ia perspectiva ex aníe del interesado, no
a partir de situaciones objetivas o Promedio generales, dado la espe-
cial vulnerabilidad de este último. Requisitos que permitirán doiarle
de racionaiidad a la premisa ontológica de la conducta iípica, de modo
que evitemos incurrir en subjetivizaciones o calificaciones de tipicidad
desmedidas.
Invocar influencias es, en una interpretación teleoiógica que sub-
sana la falta de concordancia con el sentido gramatical de la frase, atri-
buirse para sí, con relación a terceros, facultades de poder determinar
{sse) CucAr MAuzu, Miriam, La destiación del interés general y eI fiáfco de influencias,
Lima, Barcelona, 1997, P- 26.
{s6o) Véase al respecto Ft¡vo¡c¡Musco, Diritto penale' PE, cit', vol' I' p' 311'
789
Fidel Rojos Vorgos
o motivar comportamientos sobre otros(s1), de modo tal que ello posi-

bilite la consecución de propósitos buscados por el interesado. Se trata
así de actos de prevalimiento -aprovechamiento de una situación de
dominio o poder- reales o aparentes. Esta invocación de influencias es
la oferta lanzada por el sujeto activo del delito para obtener los benefi-
cios que contempla Ia figura penai (s2). Como señala Francisco FEnneRa,
el traficante de influencias vende prestigio, mientras que el interesado
(e3).
compra influencia
Estas influencias pueden basarse en nexos familiares o amicales
con el funcionario o servidor, en relaciones de trabajo o favores debi-
dos por dichos sujetos especiales al agente del delito, situaciones de
prestigio o autoridad del sujeto activo del delito (influencias reales),
que nacen de la posición económica social, política, partidaria, admi-
nistrativa, etc. Puede también sustentarse en la falsa percepción, ge-
nerada en el que da o promete, de ios poderes del invocante, quien se
jacta o ufana de poseer influencias aparentes sobre ios funcionarios o
servidores públicos aludidos en el tipo penal, siendo en realidad
inexistentes (reiaciones-vinculaciones, posiciones de autoridad mo-
ral, etc.). Para este segundo caso el sujeto activo del delito urdirá es-
trategias, creará figuras de falsas vinculaciones, exagerará mínimos
gestos de acercamiento, etc.; en otras palabras, engañará, 1o que ha
originado que esta modalidad de tráfico de influencias sea común-
mente id.entificada en un sector de la doctrina italiana como una es-
pecial figura de estafa.
El acto de invocar influencias, elemento determinante del tipo
penal, por 1o general obedece a propuestas expresas efectuadas direc-
(36r)
Obviamente que no nos referimos al poder funcional, sino el que nace o
puede nacer de causas o nexos distintos. Remitimos a lo dicho sobre la influencia en
supru, pp.527-522.
(e2) Hunraoo Pozo, minimiza la importancia de este cornponente dei tráfico de
influencias para enfatizar la acción de recibir, hacer dar o prometer el medio corruptor
con lo cual vía interpretación se le priva al artículo 400e del Código Penal de su nota
distintiva en relación al cohecho y se le asimiia y reduce en el medio com.rptor. Véase
de dicho autor: (Interpretación y aplicación dei art. 400q CP del Perú: delito llamado de
tráfico de influencias', en Arutario de Dereclo Penal 2006, Lima, Fondo Editorial de la
Pontifi cia Universidad Católica de| Perú, p. 278.
(8ó3)
Fennerne Delceoo, Delítos contra Ia adntinístración pública, cit., p. 1t7.
790
7
Trófico de ¡nfluencios
tamente por ei traficante al interesado, antes de que se active el medio

corruptoi. Opinar que no importa quien toma la iniciativa de dicho
acto es .rt *ódo preordenado de ir contra ei texto expreso de la norma
o de orientu, u.udé.t icamente en tal sentido. Considerar válida la hi-
pótesis por tráfico de influencias consistente en recibir el agente pri-
mero el mecanismo corruptor para iuego invocar influencias ante el
interesado que da (el donativo) u otorga la ventaja constituye un su-
puesto f.oriad,o que no resulta suficientemente subsumible en la
iipl.iaua del artícllo 400 del Código penai, pues la.interpretación de
los elementos del tipo en tal decurso argumentativo ha sido desborda-
da. Hacer simultánea la invocación con la concreción del medio co-
rruptor es una posibilidad más académica que r"ul(*o].Por.las caracte-
rísticas del delito de tráfico de influencias en la que el traficante nece-
sita convencer a su víctima, la acción de invocar debe preceder a la
entrega o promesa de medio corruptor. Es igual de forzado considerar
qr" .i ug"t,tu invoque influencias, reciba donativo y sóIo después de
ello ofrezca interceder.
La naturaieza expresa o explíciia de la invocación es una exigen-
cia que permitirá dotárle de mayor determinación al carácter relevan-
te dá la invocacióry pero ello no descarta la posibiiidad que la invoca-
ción pueda formulaise también mediante actos suliles q-ue denoten -a
nivef de representación mental- que el traficante se halla en una posi-
ción capaz de brindarie posibles soluciones a 1a situación legal del in-
teresadb, dadas sus vincuiaciones o relaciones (reaies o aparentes) con
el funcionario o servidor público, Pese a que tales sutilezas merezcan
del Fiscal o Juzgador mayores niveles de precisión Para afirmar su ca-
rácter penalmente relevante o descartarlo. Este marco de interpreta-
ción nós conduce también a la problemática de si el tipo penal admite
ia posibitidad que ia invocación de influencias sea practicada por ter-
cera persona a nombre del traficante, esto es, aceptar la hipótesis de la
invoiación en la que el interesado es puesto en conocimiento que un
tercero distinto ai inrrocante directo será el encargado de interceder
ante ei sujeto público nominado. Tal caso en realidad no admite mayo-
res dificultades de interpretación porque el que invoca influencias
puede hacer valer su capacidad de intercesión a través de otra Persona
(36{} Véase en tal sentido las opiniones de Huntnoo Pozo, "Interpretación y apli-
cación del art. 4004 CP del Peru: deúo [amado de tráfico de influencias", cit., p' 281'
791
F¡del Roios Vorgos
(quien jugará el papel de cómplice), sin perder por ello por eilo su rol
de autor; lo que queda claro es que ei que invoca influencias siempre
será autor así se valga de otras Personas PaIa que convenzan al intere-
sado, practiquen la intercesión o reciban ei donativo, Promesa o venta-
ja. En el estricto caso que otros invoquen influencias en una asignación
de roles a nombre del traficante estaremos ante un concurso real con el
delito de asociación iiícita o bien se aplicará las regias de la autoría
mediata (según se traten tales sujetos de instrumentos), siendo por 1o
mismo incongruente en esta hipótesis referimos a un reparto de roles
con sentido de relevancia penal.
La influencia reai o simulada invocada se constituye así en el ob-
jeto del delito que vincula en su estructura ideal a un sujeto que la
posee con otro que ia requiere para dirigirla o destinarla sobre un ter-
cero intraneus a la administración pública, sobre el cual se pretende
inducir o ganar su voiuntad hacia el ámbito de decisiones deseables
para el interesado. La influencia posibilita una especial trianguiación,
permitida por la figura de tráfico de influencias, de llegar ésta hasta su
fase de terminación-agotamiento, 1o cual como es obvio no resulta exi-
gible en ia legislación penal peruana para consumar el tipo penal.
La inclusión de la influencia simulada en el ámbito de tipicidad
del delito ha merecido severos cuestionamientos ai señala¡se que una
influencia que no es ta1, esto es, que no existe, que es fingida, que no
posee la suficiente peligrosidad para indisponer el bien jurídico
tutelado, al tratarse simplemente de un engaño, no debe merecer la
atención de la norma penal a nivel de delito contra la administración
pública, pues al no existir vinculación de prevalimiento ni real ni poten-
cial entre el traficante y el funcionario se h.ace irnecesario extender Ia
tipicidad del tráfico de influencias a un supuesto de estafa común (es).
Cuestionamientos que deberán de tomarse en cuenta a efectos de efec-
tuar reformas en la redacción del artículo 400 del Código Penal, a
efectos de otorgarie mayor racionalidad ai tipo penal, al punto de
adecuarlo a las exigencias de los principios de legalidad, de
antijuricidad material y de los estándares mostrados por los más des-
(865)
En la doctrina nacional véase Re¡ño Prsculene, "Los delitos de corrupción
de funcionarios: una visión c¡itica a partir del caso Montesinos", cit., p.293.
792
tacados códigos penales contemporáneos, que no contemplan las in-

fluencias sim-uiadas o aparentes como objeto de interés penal en la fi-
gura de tráfico de influencias'
En realidad el tráfico de infiuencias es una modalidad de
prevalimiento, más que propiamente un acuerdo entre traficante e in-
teresudo, que tiene dos áirecciones, orientado tanto al interesado que
busca la influencia como al funcionario o servidor que será quien la
reciba. Por las singularidades de la fórmula típica Peruana, diferente
por ejemplo de la áspañola, no prestamos interés a la segunda orienta-
.lor,, p.,", al margerrde que se produzca o no, el delito se perfecciona en
el primer momenlo .rt u nez concretado el donaüvo, Promesa o ventaja.
El prevalimiento en la segunda dirección y en gene.Ial, vale decir,
consideiando como autor del delito tanto al sujeto púbiico (delito es-
pecial impropio de tráfico de influencias) como aI extraneus (particular,
a;"r,o ua-inistrativamente a la administración pública), puede adop-
tár las siguientes expresiones: a) a través del ejercicio de facultades
funcionails o del servicio, en la que el prevallmiento es una evidente
muestra de abuso de poder; b) a tiavés de la relación jerárquica, donde
el abuso de poder poi lo común se ent¡emezcla aquí con mal entendi-
das relacionls de subordinación o faisas creencias de superioridad por
ei rango o status; c) mediante la insinuación constante, firme e idónea
u.o-iuñuda de ventajas; d) producto de una relación de poder de he-
cho, áonde las motivaciones económicas, políticas o de orden diverso
contribuyen a colocar al influido en una situación de vulnerabilidad; o
e) producto de relaciones personales entre el traficante y el funciona-
rio o servidor público, ingresando aquí una múltipie gama de situacio-
nes en la que áestacan influjos familiares, amicales, sexuales, etc.
A1 producirse ia invocación de influencias, que puede admitir
una fragmentación temporal variable, se ha dado comienzo a la ejecu-
ción del dehto, sin embargo aquí el hecho típico aún no se ha perfec-
cionado, los actos están en su fase inicial. La simple oferta de influir es
un acto preparatorio, si es que no asume los caracteres de una invoca-
ción de influencias; el ..pacto,, subsiguiente (ia pattuizione) a dicha in-
vocación cierra el proceio ejecutivo. La recepción o entrega dei medio
corruptor condiciónado al ofrecimiento de interceder consuma el deli-
to, fase esta última que puede estar precedida de una tentativa acaba-
da o una frustración.
793
Fidel Rojos Vorgos
U afrecimiento de ínterceder ante funcionario o seruidor público

que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un ca.so ju.dicial o
adminístratiao
La finaiidad de la invocación de influencias hecha al interesado se
expresa en la propuesta lanzada por el sujeto activo del deüto de inter-
ceder o intermediar directamente (actuar o pedir a nombre del interesa-
do) ante funcionario o servidor público que ha de conocer, esté cono-
ciendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. Interceder es
intervenir a favor del interesado, actuar por éi, es brindarle una válvula
de aparente o probabie inicio de solución a sus urgencias en vía admi-
nistrativa o jurisdiccional, obviamente en un contexto de ilegalidad, en
tanto no es esa la formalidad ni ia materialidad que plantea ei derecho.
La modalidad'de intercesión puede concretarse también con el empleo
de terceras personas (mediatez de la intermediación), quienes se hálan
en situación de mayor cercarúa o llegada para in-fluir soble el funcionario
o servidor púbiico que adminjstra justicia, lo que generará un contexto de
t¡aficantes en cadena que puede que formen parte de una asociación ilícita.
El contenido de esta intercesión puede versar sobre una petición lícita o
ilícita, justa o injusta, pero deberá tratarse de un efecto que favorezca ai
interesado o allegados o no ie perjudique, o que perjuáique a terceros
(resulta poco admisibie que se trate de una póucló.t-qr-," i" r"u lesiva).
En todas estas hipótesis, de ilegar a efectivizarse la intércesión, quedará
afectada, a nivel de puesta en peligro, Ia administración púbhcá.
El tema de la influencia justa o lícita como contenido posible y '
penalmente reievante de la intercesión ante el funcionario o-servidor
público ha levaniado desde posiciones de imputación objetiva, en la
y jurisprudencia españolas, una fuertjoposición pára afirmar-
9""t1
1o positivamenie. Habiéndose indicado que inflüa en ias condiciones
de tipicidad dei tráfico de influencias, paia obtener del magistrad.o una
resoiución justa no implica la creación de un riesgo típicaménte relevan-
te para el bien jurídico protegido, en tanto correcto funcionamiento de
la administraciónpública, por lo mismo no es posible imputar objetiva-
mente un resultado que se concilia con los objetivos de É función judi-
cial y que no ingresa en los fines de ia protección de la norma penai raool.
(8f)_
Con mayor detaile véase M¡n Putc, Delitos contra Ia ad.ministracíón pública,
.
cit., pp. 257,271 y 272.
794
Desde la perspectiva de análisis del modelo peruano de tráfico de in-

fluencias, el aspecto de la licitud o ilicilud dei contenido de la interce-
sión y de la resolución que se obtenga pierde significatividad sustantiva,
pues el delito se consuma con Prescindencia de tales cuaüficaciones, al
,"cu"t la conducta típica en momentos anteriores a la dación de la re-
solución o de la influencia practicada sobre el sujeto público, siendo
que la puesta en peligro del bien jurídico administración pública ya se
.o.,.t"ió con la invocación de influencias y el respectivo pacto a través
de medios corruptores y ei ofrecimiento de intermediación, lo cual no
es óbice, como bien señala AaeNro VÁsQuEz, para que el juez efeclue
valoraciones del acto ofrecido a efectos de apreciar el grado de culpa-
bilidad del sujeto activo(e4.
El funcionario o servidor sobre quien el traficante de influencias
va a interceder tiene que tratarse necesariamente de un funcionaríO o
servidor que tenga bajo su competencia el conocimiento o procesa-
miento de un caso judicial (en sentido lato, para incluir incluso a ios
casos dei fuero militar) o administrativo. Quedary Pues, fuera del tipo
los funcionarios o servidores que carezcan de facultades jurisdicciona-
les en sentido amplio (no referido sólo a jueces, sino iambién a fisca-
les), así como en general todos aquellos otros funcionarios o servido-
res público s. El momento de la intercesión ofrecida puede referirse a cual-
quiér etapa del proceso, no necesariamente sólo el período del fallo
(caso judicial o administrativo en t¡ámite); o a un período posterior
(caso judiciai o administrativo que haya conocido el funcionario o ser'
vidor'público). En esta última hipótesis iegal cabe foimular una inter-
pretación restrictiva, en ei sentido que el legislador ha querido cubrir
el espectro de posibilidades que suPonen información privilegiada para
ei sujeto activo de delito, quien teniendo conocimiento de que ya ei
caso fue decidido o resuelto -información de la que carece el interesa-
do- ofrece interceder ante un funcionario o servidor que conoció el
caso, a cambio de donativo, promesa o ventaja que le debe dar u ofre-
cer ei interesado. Esta situación es propiciada en parte por el rutinario
y burocrático sistema de trabajo de los magistrados que votan las cau-
sas con meses de anterioridad al de la publicación o notificación de la
decisión. El caso de los falios suPremos es aquí sumamente iiustrativo:
(8ó7) en el Código Penal

As¡Nro VÁseuez, Los delitos contra Ia administración pública
peruano,I^ ed., ct., P.469.
795
Fidei Roios Vorgos
espacio amplio y libre para la actividad ilícita del traficante de infiuen-

cias. Abundando en esto último, la frase uo haya conocido,', en una
interpretación iiteral también puede admitir la posibiiidad -y tal es la
lectura más simple y directa- de que el funcionario o servidor se halle
desconectado por competencia específica con el proceso sobre el cual
sí tr.rvo una relación de conocimiento por razón del cargo; sin embar-
go, admitir como válida esta interpretación supondría colocar al tipo
en un grado tal de generalidad y apertura que haría irreconocible el
objetivo de ia norma para avalar posiciones desvinculadas de los prin-
cipios de iegalidad y del ámbito de protección de la norma penal.
La figura también admite la posibilidad que el caso judicial o ad-
ministrativo suponga una suma de decisiones parciales, donde el inte-
resado, conociendo ya un resultado inicial, pretenda asegurarse los
subsiguientes, situación de la que se sirve el sujeto activo del deiito.
Los momentos o la oportunidad de comisión del delito han sido
(8ó8),
adelantados aún más al introducirse la frase "ha de conocer> 10
cual admite entender y abarcar cursos probabiiísticos considerados
en ei sentido de la norma penal, esto es cuando el funcionario o ser-
vidor público aún no tiene el caso judicial o administrativo bajo su
conocimiento o esfera concreta de abordamiento funcional, io cual
ha supuesto una excesiva anticipación que resulta criticabie. El inte-
rés de la norma no sólo está dirigido al presente y al pasado sino
también al futuro, en un intento de cubrir Ia totalidad de momentos
posibles y probabies de ejercicio funcional en tanto escenario teleoló-
gico hacia donde se orienta la conducta del traficante.
Interesa destacar por lo demás que la norma penal ha empleado
una f¡ase vaga para expresar el complemento de tipicidad de la con-
ducta. En efecto, conociendo o haya conoci-
"que ha de conocer, esté
dou no alude específicamente a ningún estado significativo del pro-
ceso judicial o administrativo, sino a cualquier momento del mismo,
lo cuai otorga ai tipo una construcción difusa que posibilitaría efec-
tuar interpretación extensiva para considerar que igualmente es rele-
vante penalmente el simple conocimiento referencial que del proce-
(868)
Se aprecia aquí la influencia del Código penal de Colombia del 2000, véase
Legislación Extranjera.
796
Trófico de influenciqs
so tiene el funcionario o servidor sin

necesidad que exista vincula-
mismo' es decir'
.iór, po, el cargo o Por la competencia derivada del
de dicho conocimiento
oue cualquier suietá público pór et solo hecho
podría convertirse en sujeto activo del
ü;"r*;:i¿;;;ri;, át"ruaoj una in-
ielito. Esta deficiencia de conitrucción se corrige efectuando de
Lrfr"tu.ion restrictiva, más conforme con el sentido teleológico
conocimiento
del
iu iorû, en el sentido que la llamada normativa
con
,áto referida a quienes se hallen en vinculación funcional
"rta de los d,os^ procesos.de dilucidación de conflictos señala-
;;d;t" taxativamente a
á;;.; el tipo y sóIo cón relación a ello, excluyendootro
cualquier otro-funcionario o servidor y a cualquier Proceso'
en conjunto,
El invocar influencias y la propuesta de intercesión
constituyen los actos ejecutivos qué vat acercando e1
delito a su fase
de consumación.
c)Recibir,hacetdaroprometerdonatiao'promesaocualquier
aentaja
La presencia de,r^ estos verbos roc{
^-+no .,o.L.nc rectores cierra la tipiltc Iád de la fi-
que el pacto {ntre
e-rra leeál de tráfico de influencias' Ellos exPresan
Eittufi."ur,te que oferta sus reales o simuladas influencias y el interesa-
proc-esal o
do que procura un beneficio inmediato o mediato de índole
final: es decir, el deliio se
fr.l"ai*"ntal- ha llegado a su.fase.ejecutiva
iu .o.r.râdo al habárse producido 1a entrega del donativo, 1a pro-
mesadedonativoocualquierotraventaja(elprecioqueelinteresado
;";; q"" pagar) (aor) para el traficante interceda por este último a
eue
penal'
nivel de influencias ante tos funcionarios señalados en la norma
A la oferta lanzada con la invocación de influencias y el ofrecimienio
eco-
de interceder por parte de1 traficante le sucede ia contraprestación
cual-
nómica o patrimonial en sentido amplio o con mayol extensión
quier ventlja, que oiorga el interesado'
Comoseobservará,lanormapenalhahechousodemecanismos
ventajas), lo
que son propios de los delitos de corrupción (donativos,
cual está denotando la naturaleza del ilícito penal como
un delito de
.o.*p.lóo donde el provecho o beneficio tiene connotación económi-
(86e)
Sobre ei significado de taies términos, véase supra,
p' ó35 y ss'
797
Fidel Rojos Vorgos
ca y estrechavinculación con el donativo, pero se extiende y abre hacia

formas no necesariamente patrimoniaies en las ventajas (o como seña-
Ia la norma penal
"cualquier ventaja>). En el caso del tráfico de in-
fluencias mediante promesa, la norma penal está aludiendo a ia posi-
bilidad de provechó económico a través de la concreción futuri det
donativo.
La redacción legal de la figura en estudio no inciuye como un
componente material típico que el traficante de influencias haya lleva-
do a la práctica el of¡ecimiento, o que se haya conseguido el propósito
buscado con la intercesión. Ocurra o no, el delito ya se ha consumado.
El provecho económico percibido o hecho prometer por ei sujeto
activo del delito puede ser para é1 mismo o para un tercero. El término
<<tercero> es de significado amplio, abierto (familiares, amigos, allega-
dos, otros funcionarios o servidores, etc.). Al tratarse de un delito con-
tra la administración pública, la norma jurídica no ha enfatizado el
contenido cuantitativo dei donativo, la promesa de donativo o la ven-
taja; por 1o mismo la recepción o entrega de donativo de mínima o
gran significancia será por igual suficiente para configurar deiito. No
obstante, queda a criterio dei Juez la estimación del caso a efectos de
determinar pena con base a criterios de proporcicnalidad, tomando en
cuenta también la cantidad del monto pecuniario o la significatividad
de la ventaja.
Carece de interés que la iniciativa de interceder haya partido del
traficante o del interesado, pero si es determinante que el traficante
ofrezca interceder; tampoco es ¡elevante el monto de lo percibido o
prometido. Pero obviamente, por principio de antijuricidád materiai,
Ios actos insignificantes a nivei de prevaiimiento o de donativos debe-
rán tener su respectivo fiitro administrativo de procesamiento, de tra-
tarse el sujeto activo de un funcionario o servidor público.
VIII. Ern"rrNTo suBlETrvo

El tipo penal en análisis es doioso. Por las características de la
construcción peruana del tráfico de influencias el dolo necesario para
perfeccionar la tipicidad subjetiva es el dolo directo ya que el agente -
al atribuirse capacidad de influencia sobre el Juez y los servidores pú-
blicos de la órbita de la administración de justicia así como al ofrecer
interceder- está dirigiendo intencionalmente su accionar hacia ia puesta
798
en peligro del bien jurídico y a la obtención del provecho económico'

El áolo"eventual en tanto aita probabilidad de comisión del hecho y
aceptación-reconocimiento del mismo no se concilia con la compleja
orien-
esáctura típica del tráfico de influencias, elmismo que requiere(870)'
tar decididarnente la voluntad al logro de la finalidad ilícita Son
por AseN¡ro vÁsQuEz y DoruNe en el
.o.r".tu, las precisiones efectuadas
sentido qrre no es posible cometer ei delito con doio eventual y que se
requiere de ánimo de lucro en ia voiuntad del agente, ya que éste siem-

(871).
p.á b.tt.u un beneficio patrimonial
La posibitidad. de que se trafique influencias con dolo eventual
abonaríauna hipótesis de atipicidad subjetiva, asunto que merece un
mayor eshrdio.
Afirmar un error de tipo invencible implicará que el ageilte des-
conoce la existencia o tiene una falsa percepción de los componentes
de tipicidad del delito, es decir: que no está invocando la posesión de
influencias reales o simuladas; que desconoce que tal invocación es un
acto iiícito; que no ha ofrecido interceder ante magistradg o servidor
público norninado; etc. Circunstancias que resultan difíciles de admi-
'ti,
y q.r. más bien pueden avalar un cuadro de inimputab.iiidad (rela-
tivá o absoluta) pot fultu de capacidad de comprensión de la ilicitud
del acto.
IX. CoNsut"t¿clÓN Y r.¡N.r¡rlvn

El delito admite diferentes modos de consumación por parte del
sujeto activo:
a) Al recibir clirectament¿ el donaüvo (primera modalidad). El resul-
tado material es de por sí evidente.
b) Alhacer dar para sí o un tercero donativo o cualquier ventaja (se-
gunda modáüdad). En esta variedad estamos ante formas com-
plejas de consumación.
{870) Se corige aquí la posición anterior que consideraba suficiente el dolo even-
tuai (Ro¡e,s V¡nc¡s] ¡idel, Delitos contra Ia adminístración pública,2e ed', Lima, Grijley,
2001, p. 438).
r¡nr Cfr. AaeNro VÁseuez, Los delitos contra la administración públíca en el Código
penal peruano,l" ed., cit., p, 471; Dor.rr're , Delitos contrala Administración Pública, cit., p' 231.
799
Fidel Rojos Vorgos
c) Alhacer prometer para sí o un tercero donativo o cualquier ventaja

(tercera modalidad).
El resultado material de la recepción o dación de donativo o venta-
ja observable en las dos primeras modalidades de consumación es me-
iamente óntico sin nexo vinculante obligado con la administ¡ación pú-
blica(m). En el tercer modo consumatorio no eúste resultado material.
Debe prestarse atención a que el donativo, la promesa, la ventaja o
el beneficio aportados por el interesado deberán hallarse vinculados con
eI of¡ecimiento hecho por el traficante de interceder ante los jueces o ser-
vidores de ia justicia jurisdiccional o administrativa; de no ser así, esto es,
de no existir ofrecimiento de intercesión, nos saldremos de la figura de
tráfico de in-fluencias Para abonar el marco de tipicidad de una estafa o
según las circunstancias concretas de un acto penalmente ir¡elevante.
una figura compuesta de naturaleza activa, de
Se trata, pues, de
consumación instantánea y de puesta en peligro al bien jurídico admi-
nistración pública, que no admite la omisión como forma de realiza-
ción típica.
Pese a tratarse de un delito de consumación anticipada, en el
cual se adelantan las ba¡reras de protección penal, las formas de ten-
tativa pueden configurarse. Existirá tentativa mientras no se produz-
ca ia dación de los medios corruPtores. En suma, hay que toma¡ en
cuenta que la soia existencia de medios corruptores entregados o Pro-
metidos no harán delito de tráfico de influencias si es que previa-
mente no ha existido la invocación de influencias dirigidas al intere-
sado por parte del intermediario o traficante, ya que ello, al ser parte
centrái del núcleo de la acción típica, condiciona la configuración del
tipo penal.
X. L¡, crncuvsrANclA AGRAvANTE poR LA cALIDAD DEL suJETo Acrlvo

La introducción de una única circunstancia agravante del delito
de tráfico de influencias según la cual la pena se incrementa cuando el
(82) En tal sentido véase la Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Supe-
rior del Callao, de fecha 3 de diciembre de1999, Exp. Na 396-96. Caso resuelto en
aplicación del in dubio pro reo al no existir pericia que permita concluir, fuera de toda
duda, que la voz registrada en el casete presentado como prueba sea del procesado.
800
sujeto activo es un funcionario o servidor

público ha suptresto el reco-
nocimiento,PorPartedelapolíticapenalPeruana/deundatopropor-
.;;i. po.iu ráUaud criminal de ios últimos tiempos en el Perú, que
quientienemayormenteinfluenciaseselquePoseepoderdeinfluir,de
mas amplio
siendo los funcionarios y servidores púbücbs el sector
o"rro.,u, privilegiadas én esta dirección' Ampliación de tipicidad
es-
sin alterar la conducta típica ni afectar
ñ;;ñ:;;i "iu aJugruvante.que. un acierto
I los demá, .o*po'.untes del delito ha de ser consideradacomo la co-
pr*"r,tirro-conminatorio. En otras legislaciones- q9nal.es.
de infracción de
lombiana del2000 el trafico d.e influenáas és un delito
indebidamen-
deber y tiene como autor al servidor público que utiiiza
te, en iro.recho propio o de un^terceio, influencias
derivadas del ejer-
(873)'
cicio del cargo o de la función
Los alcances del concepto funcionario o servidor público
son
u^pfior, siendo orientador "., tul sentido el artículo 425 dei Código'
XI. PrxnuPnl
Pena privativa libertad de 4 a 6 años. Penalidad intermedia
d.e
que
oensada en función a criterios político-criminales convencionales
organi-
i*"fi^" hoy obsoietos frente aia frecuencia con qu9 el crimen
zado suele Lu.e, uso de esta forma de actividad delictiva.
L¿, s¡ruAclÓw LEGAL DEL INTERESADo: coAUTon, cÓMtttcE'

INDUCToR,
XII.
coNCURRENTE lNocuo, vÍcl¡vre
el interesado por haber pactado-con
¿Debe responder penalmente
ilícito? El in-
ei traácante de infiuencias la consecución de un objetivo
ubicación
teresado es la persona que se halla coiocada en una singular
entre ei traficante y los desünatarios finales de la influencia, hallándo-
," i". lo común urgido en la búsqueda de salidas favorables a sus
.o.,fli.to, o coiocadJ en situación de premura o simplemente de inte-
rés para que su caso judicial o administrativo sea resuelto
conforme a
los
,.rr^"*p"ótativas. Laá ¿ificuttades procesales y procedimentales,
insegu-
obstáálos de una práctica judicial burocrática y negligente, la
la labor fun-
ii¿ua que brinda .t rirt"*u procesaf la desconfianza en
ts73r Véase in¡?a Legislación extranjera.
801
Fidel Roios Vorgcs
cionai de_los jueces sory entre otros, factores que abonan en cierto modo
la base fáctica sobre la que se construye Ia óonducta ilícita del t¡áfico
de influencias. El traficante b¡inda, en ial contexto de deficiencias, ven-
tajas en la obtención de resuitados, priviiegios en el manejo del expe-
diente, seguridad en el desenlace dél .^sdo, en el peor de los ."ror,
aparenta arreglos con los magistrados, con quienei actúa supuesta-
mente de consuno.
sin el interesado no puede haber tráfico de influencias, lo que
nos lleva a concluir que en el supuesto fáctico siempre existirán ideat-
mente tres personas: dos de hecho (el interesado y ei traficante) y
una tercera de orden normativo (er funcionario o sLrvidor púbiicoj.
De- ello podemos fácilmente deducir que e1 comportamiento típico
del tráfico de influencias siempre estaiá orientaáo a la administra-
ción pública (específicamente áe justicia), descartándose la relevan-
cia penal del comportamiento cuando se oriente al ámbito de los fun-
cionarios privados.
La primera precisión que se tiene que efectuar consiste en tomar
en cuenta que ei objetivo que busca el que compra la influencia
puede
tener o no ilicitud, es decir, que 1a situación dá convenir con el inter-
mediario para que éste haga valer sus infruencias no se halla condicio-
nada a la ilegalidad o legitimidad del objetivo buscad.o, ya que en
am-
bos casos igualmente existirá acción típica.
un segundo nivel de puntualización está en conexión a la situa-
ción en la que se encuentra éi interesado frente al traficante de influen-
clas: es un coautor, cómplice, un inductor del delito o tan sólo
una víc-
tima del traficante. Esclirecer la condición jurídica de quien aporta
ei
be¡eficio, ventaja o promesa es un tema dá especiar importancia
por
ly implicancias practicas que de erla se derivarán y po; la necesiáad
de dotar de razonabilidad a la figura delictiva veamos esto
más detenidamente: (sza) ".r.rtoiio.
a) EI ínteresado como coautor.Ateniéndonos al núcleo de tipicidad
de la figura 400 de1 Código penar, que requiere que er sujetó acdvo
(82).Véase igualmente como abordan er tema Re¡ño-C¡no y

L__-. seru Menir.r, con
y llamativos casos sustanciados en el poder iudi cial (Derítos de
:it;' Í".,":*inados
trafc0 de tnJluencias, enriquecimiento iIícito y asocíacíón para
d.elinquir aspectos sustantiaos
y procesales, cit., p. 433 y ss.).
802
invoque influencias ante un tercero (que viene a Ser en este caso el

interásado), deviene en un imposible que quien comPra influencias
(87s),
sea a la vez un coautor del deiito junto al traficante pu€S se quebra-
ría la vinculación causal entre acción y resultado (por lo menos mate-
rial, no jurídico, para denotar con él la concreción del donativo, pro-
mesa o ventaja), para generar una situación en que ambos -interesado
y traficante- son los que realizan el tipo. Realizando.un ejercicio de
imaginación con dicha hipótesis, en la idea de contradecir la tesis ex-
p.r"itu, puede darse ei caso que ambos ejerzan efectivamente determi-
nados niveles de influencia sobre el funcionario y servidor (caso de
terminación dei iter *iminis de la figura penal), suPuesto en el cual
estarán practicando actos de ejecucióry Pero sólo uno recibirá el dona-
tivo la ventaja o la promesa, lo cual ataca la coautoría al no existir do-
minio funcional del hecho, pues ei aporte del traficante es
cualitativamente diferente al del interesado. Si eliminamos el comPo-
nente <donativo, promesa o ventaja>, con el objeto de equiparar el apor-
te, nos salimos de la figura de tráfico de influencias.
b) EI ínteresado como cómplice. Esta hipótesis de trabajo resulta muy
debatible, tanto desde la perspectiva de la complicidad primaria como
secundaria (o simplemente complicidad), dado que 1a intervención del
interesado aceptando ias propuestas del traficanie y entregando el
donativo, prometiendo u otorgando ventajas es ei fundamento de he-
cho que da sentido a la tipicidad dei supuesto cometido por el autor, y
sin cuya existencia no será posible el delito, siendo un asunto de cardi-
nal importancia que no se concilia con 1os postulados dogmático-jurí-
dicos áe la cooperación. Confundir este plano ontoiógico del delito
con el plano jurídico de valoración de las contribuciones del cómplice
trae la consecuencia errónea de considerar al interesado como un co-
(876).
operador necesario del autor del tráfico de infiuencias Veamos, el
interesado desde la lectura de ia complicidad primaria tendría que
aportar contribuciones escasas y decisivas Pala que el auior del delito
(Eñ) En la misma idea véase REeño PEscu¡ene, "Los delitos de corrupción de fun-
cionarios: una visión crífica a partir del caso Montesinos", cii., p.297.
Como por ejemplo hace Mrn Putc, Delilos conh'n Ia ndminístrnciótt ¡ttlLblica, o't.,
(876)
p.273: síel tercero acepta Ia solicitud dei sujeto activo o autor del delito, aquél es un
cooperador necesario del artículo 430 (háfico de influencias cometido por sujeto inde-
terminado) en concurso ideal con el articulo 423.2 refetido al cohecho activo'
803
Fidel Rojos Vorgos
invoque influencias ante éi, en un momento de fase preparatoria de las

mismas, io cual se torna un asunto de difícil admisibilidad tanto teóri-
ca como práctica. Desde la óptica de la cooperación secundaria, ei inte-
resado deberá ayudar mediante contribuciones accesorias o de
coadyuvamiento a que el autor vaya preparando o ejecutando el deli-
to, esto es, brindándole por ejempio información sobre ia necesidad de
que invoque influencias, señalando al funcionario nominado sobre el
que tendna que influir, sufragándole gastos diversos por conceptos
distintos de los medios corruptores, facilitándole los acercamientos,
etc. Estos probables supuestos tienen el inconveniente de transponer
planos de interpretación y que pueden dejar sin objeto material al de-
lito de tráfico de infl':encias.
c) El interesado como inductor. Es esta una hipótesis de trabajo mu-
cho más asimilable que ia anterior. En efecto no hay dificultad para
admitir que sea el propio interesado el que forme el dolo del autor del
tráfico de influencias y le lleve a cometer el deiito (que en la represen-
tación mental que se forma el interesado debe favorecerle en sus inte-
reses). Naturalmente, que deberán cumplirse aquí los requisitos obje-
tivos y subjetivos establecidos doctrinariamente y recreados
jurisprudencialmente para configurar la inducción o determinación de
relevancia penal.
En la lectura del interesado como inductor del delito de tráfico de
influencias pueden darse algunas específicas expresiones prácticas, tales
como: a) El interesado busca a una persona que pueda influir sobre el
funcionario, le sugiere con marcada intensidad, le pide que influya
(influjo psicológico, comienzo de la inducción). La persona invoca sus
influencias y pide o acepta el donativo, promesa o ventaja. Se ha pro-
ducido la determinación o inducción; el interesado es un inductor, el
inducido es el autor directo del delito. b) En la misma hipótesis ante-
rior la persona a ia que ei interesado pretende inducir, ni promete ni
descarta el ofrecimiento de interceder (lo que se puede resumir con la
frase
"voy a ver,,), pero recibe el donativo o acepta la promesa o venta-
ja. Aquí el supuesto no se adecua a la exigencia de invocación de in-
fluencias, por lo mismo revela atipicidad objetiva; no se puede hablar
incluso que estemos propiamente ante una determinación a delinquir.
c) El interesado se vale de terceras personas o actúa conjuntamente
con éstas para inducir a quien intercederá; éste, una vez convencido
invoca influencias, acepta el medio corruptor y ofrece interceder. Se
habrá producido igualmente la inducción o determinación contempla-
Esta lectura, srn

da por nuestra legislación penal en. su artículo 24.
merece un mayor detenimiento'
"*úurgo,
d\ El interesado conto aíctíma' Posición que constituye. una de las
jurídica, sobre todo de
o.r" -á, f,u logrado consenso en ia comunidád
iialiana a tra-
üur" i utiu"a. Én efecto, un amplio sector de la doctrina
afirmativa
uJ, a" destacados juristas se oiienta por dar una resPuesta
víctima' MeNztNi
uiu pr"gr-,.,ta de si el interesado debeier considerado
son distintos los valores
6r,áurri".ta tal posición en la razón de que
sujetos: el traficante aende hurno, el intere-
;;;il;"les ac'tuan ambos sobre los
íuáo ,o^pra asado$n; eI traficánte al arrogarse influencias
de la adminis-
funcionarios o servidores públicos lesiona los intereses
iru.iO" públi.ca, donde el interesado só1o busca una salida a una
situa-
.iá" j"ai.*l o administrativa. ANroLrs¡r, por su parte, considera
que ef
en realidad
interlsado está excluido de responsabiliáad penal porque
de la
es una víctima d,el traficante de influencias, y que
ei descrédito
no deriva
aáministración pública que la norma penal trata de impedir
de la acción del interesaáo sino de ia del traficante de influencias'
de la
Es de considerar adecuada la saiida que aportan sectores
es un concu-
doctrina italiana, que implica reputar que el interesado
de acción
rrente inocuo, q.r. ,,, comportamiento no alcanza el disvalor
penal para
."q..ruriao por la norma pánal, máxime si en nuestra figura
nada se hace mención expresa del interesado
(878).
Sin embargo, la con-
reflexivos
c"ptuatizución del intereiado en tanto víctima debe merecer
niveles de análisis para no generalizar inadecuadamente
tal caialoga-
desespera{a que no tiene
ción, por cuanto no es Io miJmo una Persona
al empleo d" T-
más álida _desde su perspectiva ex ante- que acudir
acudir
fluencias ilícitas, q,l" iu situación de Ia periona que pudiendo
justicia- ex
sin dificultades a los canales de la administración de la
resultados.
p.of"ru*"r,te hace uso de estos mecanismos para anticipar
No es io mismo el tráfico de infiuencias en ianto delito
convencional
{sz) MANzINI, Trntado de dereclo ¡sennl, cít', T' 9, Vol' N, p' 260'
(s78) En tal sentido la Ejecr-rtoria sLlprema de 20 de mayo de 1998, Exp. Nq 638-98.,
,,En nuestro .r,Ldio ," ha cbnstatado que Personas inescru.pulosas, trafi-
Lima, Sala C:
de administrar
;; .;; i; justicia valiéndose de la debilidad de algunos encargadosde justicia y se aprovechan
iusticia. los que atentan contra la cortecta administiación
'd. il;rp¿ración del litigante que acude a res.oiver su problema de cualquier mane-
ri q". .urá, .orr,o éstos déteriorán la imagen del Poder |udicial"'
805
Fidel Rojos Vorgos
que el tráfico de influencias enmarcado en ei contexto de acción del

crimen organizado.
XIII. L¿,sm,leclóN LEcAL DEL FUNcroNARro o sERvrDoR TNFLUENcTADo: Acro

INFUNCIONAL, coHEcHo PAsIvo' PREVARICATO, ABUso DE AUTORIDAD
A diferencia de ot¡as legislaciones penares, el modelo peruano de

tráfico de infiuencias no ha enfatizado en su plano de tipicidad ia rela-
ción efectiva entre el
_traficante y el funcionário o ,.rrridor de justicia
hacia ei cual ofrecerá aquél dirigir sus influencias. Tal peculiaridad
permite entender que la actitud que asuma ei juez en caso de ser objeto
de influencia por parte de un tercero no interesa propiamente a la esfe.
ra de consumación de dicho delito, pues éste qüedará perfeccionado
típicamente con la recepción o entregá del donadvo o la promesa, cons-
tifuyendo fase de agotamiento los actos ulteriores en los que interven-
ga el funcionario o servidor conjuntamente con el t¡aficante, y por lo
mismo susceptibles de ser analizados desde ia perspectiva de otras
{Brtur iegales. sin embargo, queda latente ta posiuitiaad que sea di-
cho intraneus (funcionario o servidor público) ei que en contubernio
con el traficante o con varios de eilos planifique ei ielito, o mejor aún
quien se vaiga de intermediarios para vendeila proprresta de influen-
cia. Hipótes¡s en las cuales se trata¡á de un cohecho pasivo específico
agravado, que absorbe la tipicidad del tráfico de influencias efÁctuado
por el intercesor o kaficante, quien pasará a constituirse en un cómpli-
ce del delito del funcionario o seividor. Es poco aceptable quÉ el
intraneus actúe como inductor de un derito que éi mismo pururicu, usig-
na roles y comparte provecho económico, yu que en tal iupuesto tieñe
el dominio total dei evento, lo que no se ajusta a las previsiones dog-
máficas de la inducción o determinación según las cuales el inductor
deb'eformar el dolo de delinquir en el ejecuto-r. por lo demás aceptar
ia
iesis del intraneus como inductor es de difícil admisibilidad.
Focalizando la posición del juez o servidor público (intraneus) que
participa en fase post consumativa al deiito de tiáfico de'influencias se
presentan aigunas interesantes hipótesis de relevancia: a) de ser cons_
ciente el.intraneus que un intermeáiario está influenciando en sus deci-
siones o en general en el curso que da al proceso, pero participa dei
criterio que son correctas las argumentacionei o ei contenido
cognoscitivo de las propuestas lanzadas por el traficante, estaremos
ante un hecho en el que no hay riesgo pánalmente relevante que se
80ó
irófico de influencios
haya concretado en un resultado y que más bien se inscribe en el ámbi-

to posible de valoraciones del Juez o serqidor público, presentándose
un caso de atipicidad por delito de cohecho, no existiendo tampoco un
ilícito administrativo b) siendo consciente de la influencia que se
(87e);
ejerce sobre éLy de las intenciones del traficante, eL intraneus -sin com-
prometerse economicamente incluso a nivel de ventajas- da curso al
derecho, en vinculación
iro..ro o resuelve el mismo en contrariedad aaquí analizar la configu-
causai con el contenido de la influencia. Cabe
ración delictiva del prevaricato (de existir el ..a sabiendas" al que alu-
de el artículo 418 aei cóaigo Penal) o abuso de autoridad, así como ia
posibiiidad de considerar que el traficante haya inducido-ai magistra-
do u pr"rruricar; c) de recibir el funcionario o servidor púilico donati-
,ro ,rttro medio corruPtor acompañado a1 ejercicio de la infiuencia,
habrá incurrido en un delito de cohecho pasivo propio o impropio (se-
gún su conducta iiícita viole o no sus obligaciones regladas), mientras
activo agravado o esPe-
{ue el traficante incurrirá en delito de cohecho
.ífico e., concurso real con tráfico de influencias;(880) d) ei acto infuncional
se producirá d.e tener el funcionario o servidor acercamientos o ligere-
,ui itr.e*c,rsables en su actitud frente al traficante.
XIV. Esre¡¡. v rnÁ¡tco DE INFLUENCIAS

Entre e1 deiito de estafa y el de tráfico de influencias existen apre-
ciables similitudes pero también diferencias. Las mayores semejanzas
se producen en ia modaiidad de tráfico de irLfluencias simuladas o aPa-
rentes con percepción de provecho económico, en lá que el supuesto
de hecho imputádo al sujéto activo puede Senerar un concurso ideal
(881).
entre ambos delitos
(sD) Con igual soiución, aunque partiendo de una argumentación diferente, Cucer
M¡u,nr, La desuíaóíón del interés general y et tráf co de influencias, al., p . 27I, P-ara ry1e1 ]a
provocación de resoluciones iotalmente adecuadas a derecho debe quedar excluida
del ámbito del tráfico de influencias por no afectarse la imparcialidad en tanto bien
jurídico protegido, dado que la acción no ha supuesto un riesgo intolerable para el
ordenamiento jurídico.
(8e) Véase también en este seniido Hunr¡po Pozo, .lnterpretación y apiicación
del art. 400o CP dei Peru: delito llamado de tráfico de influencias', cit, p' 299, para
quien este supuesto implica un concurso reai heterogéneo.
(8s1)
ANroLrsEt, Mhnuale de Diritto penale. Parte speciale, cit., Vol. II, p. 661' Dicho
tratadista es de la opinión que dicho lráfico de influencias es una variedad específica
de ia estafa (ibídem, Vol. II, pp' 659-660).
807
7-
Fidel Rojos Vorgos
Las diferencias son ias siguientes: a) iegalmente ambos lesionan

bienes jurídicos distintos (el patrimonio económico y la administra-
ción pública), tratándose por lo tanto de delitos de distinta naturaleza
jurídica: común y especiai; b) el tráfico de influencias es un delito de
peligro la estafa es de resultado; c) no toda figura de tráfico de influen-
cias supone el uso de ardides e inducción a error; d) en el delito de
estafa el perjudicado directo tiene mención legal típica expresa, en el
tráfico de influencias no; e) el sujeto pasivo es distinto en la estafa (el
particular o la persona jurídica afectada) y en el tráfico de influencia
(la administración pública); f) la iipicidad del tráfico de influencias se
refiere a ia entrega o recepción de donativos o ventajas, luego de que el
agente invoque poseer influencias y ofrezca interceder ante funciona-
rio o servidor público específicos, en la estafa el acto de disposición
que marca la consumación dei delitoes producto del error en el que
incurre el perjudicado producto dei engaño; error y engaño que no
son necesariamente elementos de tipicidad del tráfico de influencias.
La intercambiabilidad (solución al concurso aparente de normas)
entre la tipicidad del tráfico de influencias y la estafa puede presentar-
se con cierta frecuencia. En efecio, en determinados supuestos la im-
putación de tráfico de influencias perderá fuerza por el de estafa cuan-
do por ejemplo no exista ofrecimiento de intercesión ante el funciona-
rio público o cuando éste no exista, cuando las influencias simuladas
se basen en el error generado por el engaño en que se ha hecho incu-
rrir a la víctima sin que exista pretensión de interceder. En la hipótesis
de tráfico mediante influencias simuladas, de concurrir los demás ele-
mentos de tipicidad (invocación de influencias, ofrecimiento de
intermediación existencia real del funcionario o servidor público
nominados y obtención de provecho patrimonial) la tipicidad del tráfi-
co de influencias absorberá los componentes típicos de estafa que pue-
da admitir el mostrar el supuesto de hecho.
XV. Fns¡s NEGATTvAs DEL DELITo

7. Atipicidad:
La simple propuesta de interceder mientras no se produzca la
recepción del medio corruptor es acto preparatorio no punible.
El interceder ante funcionario o servidor público judicial o admi-
nistrativo sin existir de por medio donativo, promesa o ventaja es
808
a-
atípico por la no concurrencia del aludido comPonente.objetivo

hecho se
a"i tipo. si la intercesión se convierte en patrocinio, el
subsumirá en ia figura del art' 385'
o concede ventaja
cuando la víctima da donativo, ofrece Plomesa
posición de
p.od.r.to de su propio autoconvencimiento de una directa
haya hecho
influencia inexistenie sin que el sujeto activo
o indirectamente invocación de influencias'
de intercesión ante
La invocación de influencia y el ofrecimiento
funcionariososervido'",públicosdistintosdelosnominados
específicamente en la norma penal'
El error de tipo invencible es impracticabie'
2. Causas de iustificaciÓn:
justificante que explique
Cabe plantearse el estado de necesidad
el comportamiento tíPico del agente.
XVI. PnosLEMArIcA
7)¿LnsimplesttgerencinuofertahechaaLmclpersonadeinterceder
ante fimiionario es yn LLna situación delictiaa?
Eldelitoaúnnosehaconsumado'estáenfasedeactosprepara-
racionalidad al delito
torios, por lo tanto es impune. A efectos de darle
se deberá toáar en cuenta la seriedad (ppsrbilidad de con-
.., de verdad),
"rir¿io
creci.ón) de la propue,.u y verosimiiitud (probabilidad
desde una perspectiva ei ante.
'.' fJna simple indicación.o conseio sobre
ru p"rro"u ir,n.ry"rri" no admite suficiencia
para definir un acto de re-
levancia Penal Por tal deiito'
2)¿Sielsttjetosolicitadineroalinteresndoparacorromperalfunciona-
,ioo sniidor púúIico, ello configttra delito de tráfíco de influencias?
compiicidad
No, puede tratarse de una estafa o de un caso de
en cohecho activo' en el caso que éste
1"r, r"1u.iér, con el interesado) del tráfico de
tenga conocimie.io d" dicha finalidad. La tipicidad
pacto y. conocimiento
influencias no está construida sobre ra base del
áet destino del medio corruptor, en tanto va dirigido al intraneus
específico'
809
a-
Fidel Rojos Vorgos
. 3) ¿Las aentajas sexuales pueden constituir el precio para el ofrecimien-

to hecho por el traficante de influencias?
El asunio es muy discutible en la doctrina y jurisprudencia com-

parada. La frase abierta y amplia de ocualquier uentajao parece afirmar
una respuesta positiva.
4) ¿Requiere el delito de tráf.co de influencias idoneidad de los actos ejecuü-

aos (es decir, credibilidad de las hfluatcias y uerosimilihtd del ofrecimientoj?
Debe existir un mínimo de racionalidad en la oferta. una respuesta

taxativa al respecto es dificil, se tiene que evalua¡ la situación concreta
y las circunstancias (culfuraies, de urgencias, edad, etc.) que rodean al
interesado. un estricto análisis ex ante, que descarté las ofertas
inidóneas, se torna poco practicable, dadas ias características con las
que se desarrolla este deiito, que trabaja con interesados de diferenie
nivei cultural y con diversos planos de vunerabilidad, de los que se
aprovecha el traficante.
5. ¿E.l-nbogado que ir,,oca irtfluercias arte s, clierte, puede ser impu-

tado por trá.fico de inflttencias?
El abogado siempre va a pretender influir sobre el magistrado o

.
sobre el servidor justicia
de y en general sobre todo funcionario donde
tiene intereses inherentes a su profesión. Dicha pretensión de influen-
cia se va a manifestar mediante argumentacionás racionales, lazos de
amistad, de estudios, familiares, favores, etc., siendo todo elro parte de
un marco posible de actuación que al estar sujeto a un contrato de ser-
vicios profesionales aleja la posibilidad de observar tipicidad por delito
de tráfico de influencias, siendo elro un acto ajustadoiocialmente. Esto
no.descarta la posibilidad de que er abogado L otro profesional vincu-
lado con la administración de justicia simuie una contratación laboral
inexistente con el interesado para avalar una práctica de beneficios
por
actividades ilícitas de venta de influencias rádes o aparentes.
Por lo demás, de la redacción normativa de ra figura penar de
tráfico de influencias se descarta que una relación laborál de servicios
profesionales, en el que habrá obviámente intercesión o intermediación
a través de actos de patrocinio o representación, en los
cuales de algu-
na forma pueda producirse una invocación de influencias, pase a ser
810
-
Irófico de influencios
considerada penalmente relevante, ya que ella incluye riesgos tolera-

bles por el sistema.
delito?
6. ¿Cuatquier tipo de influencia constituye
No, la influencia no es propiamente el núcleo de la tipicidad_del
delito regulado en el artíclltb +Óo del Código Penal, éste no penaliza
de mod.o"genérico a la capacidad de sugestión o el poder de incidir
en ia voluitad del funcionario o servidor público especialmente con-
signados en la norma penal. Que un particular ejerza influencia en el
su]eto público o que séu..., funcionario lo haga s9bl"-o-tto funciona-
rió, ,,o es suficiente para configurar la tipicidad del delito de tráfico
de influencias, ello es un riesgo Joportable por el sistema, reconducible
a lo mucho -en el caso de ios sn¡etos públicos-, por los cauces del
acto infuncional o irregularidad administrativa. Para que la influen-
cia pase a adquirir importancia penal se requiere además que sea
invócada ante el intereiado y qu¿ ia intercesión sea condicionada a
ia presencia de algunos de ios-medios corruptores señalados en el
tipo penal
XVII. Lrc¡sLAcIóN EXTRANIERA
1. Italia (1889)
,.C.P. de ltalia (1889), arl.204: EI que simulando o exagerando su in-

fluencia o sus relaciones con ttn miembro del Parlamento o con un fimcionario
'público, benefcio como
reciba o haga dar o prometer a sí o a otro, dinero, u otro
'estímulo con eI pretexto de
o ,rror.npinta de su propia mediación con éstos o
tener qtte comprar su faaor o tener qLte remunerarlo, incurritá en la pena de
uno a cinco años de reclusión y multa de 50 a 1500 liras'
si el culpable fuere un funcionario púbIico se agregará a dicha pena en
todos los casos,Ia inhabilitación temporal pala carTos públicos".
2.Italia 0930)
<C.P. de Itaüa (1930), art.346 (millantato credito): Quienquiera que
atribuyéndose influencia ucerca de un ofcial púbtico o de un empleado público
que pieste un seroicio público, recibe o hace dar así o a otros, dinero u otra
utilidad, como precio de su mediación ante et oficial públíco o empleado público,
será castigado Lon Ia reclusión de 1 a 5 años y con multa de 3000 a 20,000liras'
8't1
Fidel Rojos Vorgos
La pena será de reclusión de 2 a 6 años y multa de 7 millón de liras a 6

millones, si el u.ilpable recibe o hace dar o prometer, a sí o a otro, dínero u otra
utilidad, con el pretexto de tener que comprar el fauor de wt of.cial público o
empleado, o de tener que remunerarlerr.
3. Colombia (7980)
de Colombia (1980), art.147: El que inuocando influencias rea-
"C.P.
les o simuladas, reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero, dinero o
dádiaa, con el fin de obtener unlquier benefcio de parte de seraidor público en
asunto que éste se encuentre conociendo o ltaya de conocer, inntrrirá en pri-
,50) a cien (1-00)
sión de cuatro (4) a seis (6) años, tnulta de cinatenta salarios
mínimos legales mensuales uigentes, e interdicción de derechos y funciones
públicas por el mismo término de Ia pena principal".
<C. P. de Colombia (2000), art. 47I: El seraidor público que utilice
indebidamente, en proaecho propio o de un tercero, influencias deriaadas del
ejercicio del cargo o de la furtción, con el fin de obtener cunlquier beneficio de
parte del seraidor Tstiblico en nswtto que éste se encuentre conocíendo o hnya
de conocer, incurrira en prisión de cuntro (4) n ocho (8) nños, multa de cien
(100) a doscientos snlarios Q00) tnínitnos legales ntensunles aigentes, e ín-
habilitación parn el ejercicio de derechos y ftmciones ptiblicns de cinco (5) a
oclto (8) ttñls,,.
4. España (7973)
nC.P. de España (7973), art. 404 bis a): EI ftrncionario píúIico o au-
toridad que influyera en otro ftutcionario pitblico o autoridad preaaliéndose
del ejercicio de Ins faultades de su cargo o de rualquier otra situación deri-
uada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o
autoridad y consiguiere una resolución obteniendo por ello un beneficio eco-
nómíco para sí directa o indirectamente para tercero, será castigado con las
penas de arresto mayo1 inhabilitación especial y multa por eI importe del
aalor del beneficio obtenido".
5. España (7995)
<C.P. de España (7995), art. 428: El funcionario público o autoridad
que influyere en otro funcionario público o autoridad preualiéndose del ejerci-
cio de las faultades de su cargo o de cualquier otra situación deriaada de nt
812
o.arttoridad para
relación personal o ierárqttica con éste o con otro fi.mcionario
un
,onrrgui, ,,ro ,rróh,rión qtte Ie pueda genernr directa o indirectamente
brnrir* económico para sí o pnrn Lm tercero, incttrrirá en las penas de prisiónu
de seis meses a un añ0, mtúLta det tanto al dtryIo del benefcio perseguido
pítblic.o tiempo de
obtenido, e ínhabilitación especial parn empleo o carSo .por
se impondrán las penas en
tres a seis años. sí obtttaiere el benefcio persegtúdo
stt mitad suPeriorr.
nC.P. de España (lgg1), atl' 429 El partícular que.influyere

en un
atttoridná preualiénclose de cttnlquier sitt'nción deriaada
funcionario púbtico o o autoridad
de stt relnción personnl con éste o con otro fimcíonario público
para conseguir ttna resolución que le ptteda Senerar directa o .indirectamente
'un con las penas
benefcio económico para sí o para un tercero, será castigado
cte prisión de 6 meses a i ano y m.tilta del
tanto al dttplo del beneficio persegt'ti-
Ins Penas en
do tt obtenido. si obtttaiere ei beneficio persegtido se ímpondrán
su mitnd suPerior".
nC.PdeEspaña(1995),art.430:Losqtteofreciéndosearenlizarlas
de terceros dádians,
condtLctns clescritis en los artíctilos nnteriores, solicitnren
o promesa,
presentes o utnlqtúer otrn remtmeración, o nceptnren ofrecimiento
seráncnstigndosconlapenadeprisióndeseismesesnunntio.
autoridnd
En unlqtúera cle los sttpttestos n qlte se refiere este artí.c:úo,In
jttcticint poclrá imponer tnmúién la ntspensión de las actíaidndes de In socie-
clncl, empresa, organiznción o clespacho y In clattsttra
de stts dependencins nbier-
tas nl público por tiempo de seis meses a tres nños" '
6. Argmtina (Lea 25.L88 que acliciona.al código Prrtal el art.256bis)
A¡tícuio 756bís. nserá reprimiclo con reclusión o prisión de uno a seis

nños e inhabititación especial perpetua para eiercer
la fimción públicn, eI que
cunlquier otra
por sí o por personct in'terpuesta solicitare o recibiere dinero o
ctádiaa o aceptare uno pro,*rra directa o indirecta, para hncer
aaler indebida-
infltrencia ante un funcionario público, a
fn de que éste haga, retar-
mente stt
cle o deie de hacer algo relatiuo a nts f'mciones'
una
si aqttella condttcta estttuiera destínada ahacer ualer indebidamente
Público, a
infhtencin ante tm magistrado del Poder lttdicial o del Ministerio
ae obtener Ia emisilón, dictado, demora tt omisión de
tm dictamen, resolu-
¡í
'ción móximo de la pena de
o fallo en astmtos sometidos a srt competencia,
eI
prisión o reclusión se eleuará a 72 años"'
813
Fidel Roios Vorgos
7. Portugal (7995)
Artículo 3354.- Tráfico de influéncia: oQuem por si ou interposta
pessoa, corn 0 seu consentimento ou ratifcaqdo, solicitar ou aceitar, para si ou
para terceiro, aantagem patrimonial ou nño patrimonial, ou a sua promessa,
para abusar da sua influ|ncia, real ou suposta, com o fm de obter de entidade
publica encomendas, adjudicagóes, contratos, empregos, subsídios, subaengdes,
beneficios ou ou*as decisóes a.nos, se pena mais graae lhe nño couber por forga
de outra dísposigd.o legal". fRedacgáo do art. 2 daLeine 65198, de 219).
8, Chile (L874)
de Chile (187a), art.240 bis (2do párrafo): Las mismaspenas se
"C.P
impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las perso-
nas expresadas en los incisos tercero y fnal del artículo precedente en cual-
quier clase de contrato u operaciones en que deba interaenir otro empleado
público, ejerciere influencia en éI para obtener una decisión faaorable a esos
intereses>>.
(1874), art.248 bis: 5i lainfracción al deber del cargo

"C.P de Chile
consistiere en ejercer influencia en otro empleado públíco con el fin de obtener
de éste una decisión que pueda generar unproaecho para tercero interesado, se
impondrá Ia pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u ofcio pú-
blíco perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el
inciso precedenterr.
8t4
)
Negociación incomPatible
SUMARIO: I. Antecedentes legales' II' La 65ura penal'
III' Bien iurí-
ái." pt""g,a". IV. Sujeto actlv-o y pasivo'. V' Comportamientos típi
,Ár:.il naía¡armente iiteresarse dírecla o indírectamente o por acto simu.la-o
áo,'t"' i:oirrno propío o de tercero'b) EI objeto del interés
del funcionarío
el contrato u operación' c) lntentenir por razón del urgo: la

seraídor públíco':
ten-
uirilorian ¡u"cíonal.Yl.Eleáento subjetivo' VII' Consumación y
K Concurso de delitos' XI'
ái"". vld. Participación- IX- Penaüdad'
Causas
f *"s ,,"guti'r* del áe[to: 1. A üpicidad,2tCausas de.justifcación'3'
1' Esp.a'
at tlt",ti"aA". )OI. Problemática' )GII' Legistacón extranjera:
il. (1810)' 4' It alia 09 3 0' 5' Ar gmtína
i" it Ai 6. 2. E sp aña 0-gg 3 - F r ancia
8' España 0995)'
0.g¡2D. 6. Portigal (198D.7. Colombia ft980)'
!t"wal&¿t-A¡p
is fffi\i;lá Qe."lPet
aiión.cóploni¡éá k
mo¿iticac
"éo,i¡l"a
I. AvrscrorNTEs LEGALES
La fuente directa se halla en el artículo 345 del Código penal

de
e indirectammte se
1924 @82\. nEI funaonario o empleado público que directa
intuesare rn cíalquier contrato L opuación, m que debe
intercmir por razón de
201 del código rle

Artículo que a su vez tiene su precedente en el artículo
{8s2)
fípica, salvo-en ia penalidad,
1g63. Ambos textos punitivos tienen idéniica redacción
.ódigo áe 1863 sólo se sanciona con inhabirftación y multa.
;;;;;;;
815
Fidel Rojos Vorgos
su cargo, sera reprimido con inlubilitación especial, conforme a los incisos 1 y 3

del artículo 27, por tiempo no mayor de tres años y multa de la renta de tres a
noaenta días.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particu-

lares, respecto de las cosas o bienes el1 cuya tasación adjudicación o participa-
ción interaienen y a los guardadores y albaceas, respecto de los pertenecientes
a sus pupilos o testamentarías>.
La fuente legislativa extranjera se halla en los artículos 175 del Códi-

go penal francés de 1810 @n)y 324 del Código penal españoi de 1850, que
sirvieron de matrices para ias fórmulas peruanas de 1863, 7924 y 7997,
argentina de 1922 (actualmente vigente) y colombiana de 1936 y 1980.
U. Le rrcuRe pENAL
El modelo peruano de negociación incompatible de funcionario

o servidor púbiico tiene gran similitud con los modelos colombiano
(art.1.45, código de 1980 y art.409, código del 2000) y argentino (art.
265). En este último las modalidades de interés iIícito pueden producir-
se directamente, por persona interpuesta o por acto simulado. En la fi-
gura peruana puede ser dírecta o indirectamente o por acto simulado.
Dos maneras de significar 1o mismo. Cabe destacar que la norma penai
nacional a diferencia de la argentina no ha consignado expresamente el
componente provecho pairimoniai (en beneficio propio o de iercero).
Se trata de una figura de incompatibilidad de cierta generalidad
al no especificarse ia naturaleza del contrato u operación que, como se
apreciará del análisis a realizar, tiene grandes similitudes con el delito
de colusión defraudatoria contenido en ei art. 384 del Código Penal,
con las obvias diferencias que en la negociación no es requerible la
concertación ni la existencia de perjuicio; esto último explica la penali-
dad menor del art. 397. El iegislador peruano ha preferido ubicar esta
figura en ei rubro de corrupción de funcionarios, á diferencia del espa-
ñol que Io considera una forma de fraude ilegal (Código penal detlir¡
o un delito inciuido en el rubro (negociaciones y actividades prohibi-
das a los funcionarios públicos,, (Código penal de I99S), io cuil es un
referente necesario para la interpretación de la norma, esto es, la nego-
ciación incompatible es una modalidad de corrupción, por 1o mismo la
(883)
Véase inf'a Legislacrón extranjera.
8tó
Negocioción incomPotible
conducta del agente debe poseer esa orientación y no una simple irregu-
laridad o anomalía administrativa.
por su parte, la legislación penai argentina ubica este tipo p,e1al
en un capítuio autónomo denominado "Negociaciones incompatibles
con el ejercicio de funciones públicas". A efectos de una mejor sistema-
a con-
ti,zactóÁ,esta figura penal -áe tege ferenda- deberá ser reubicada
iin,ru.ló" de la"coluiión defraudaioria, ya que se trata de una modali-
dad atenuada de la misma.
Este tipo penal metece cuestionamientfs no Pof su existencia como
sostiene eeAN¡io VÁsQuez
(881),
sino Por su ubicación sistemática, que,ai
iguai que la figura de colusión defraudatoria exige una sección inde-
p"er,di"nte inte"gradora de ,.las negociaciones e incompatibiiidades de
ios funcionarioi y servidores públicos". No es exacto equiParar-la ne-
gociación incompatible a una fase de tentativa del delito de colusión
áefraudatoria, ples éste posee un componente de tipicidad objetiva
que le es inexisiente a aquélla; en efecto, .,el concertarse con los intere-
*dor, es ei elemento que la define normativamente y que se halla
ausente en el tiPo Penal397.
La Ley Nr 28355 no ha efectuado reformas de fondo con relación
a la estructura de redacción típica, Iimitándose únicamente a agregar
la frase <en provecho propio o de terceros" y modificando el régime-n
d.e penas, con el consiguiénte aumento de la privación de libertad y
la
expresa anotación de la pena de inhabiiitación'
La dación en julio de 2003 de ia Ley que regula la gestión de intere-
ses en la administración pública (Ley Nq 28024) seguida de su regiamen-
to D.S. Nr 099-2003 PCM, refuerza la prohibición legal en la que se ha-
llan los funcionarios y servidores públicos de interesarse indebidamen- (8s),
te en provecho propio o de terceros en las negociaciones estatales
(Bs) Ao¿Nro VÁseuez, Los delítos contra la adninistración públíca en eI Códígo Penal
peflnno,1" ed., cit., P.446.
(8&c)
Art. 3a de la Ley 28024, publicada eI 121712003: Se enliende por gestión de
intereses a la actividad mediante lá cual personas naluraies o jurídicas, nacionales
o
de manera transParente sus de vista en el proceso de
extranjeras, promueven Puntos
La
decisián púülicu, a fin de orientar dicha decisión en el seniido deseado por ellas.
gestión di intereses se lleva a cabo mediante actos de gestión'
Los funcionarios públicos se encuentran prohibidos de realizar actos de gestión
por intereses distintos a ios instibucionales o estatales'
817
Fidel Rojos Vorgos
pero a La vez establece el marco de actuación de dichos sujetos públi-

cos en su reiación con los gestores de intereses privados, a efectos de la
toma de políticas y decisiones públicas. Fija asimismo sus obligaciones
y prohibiciones, así como precisa que las comunicaciones entre los ges-
tores y los funcionarios con capacidad de decisión constarán
documentalmente. La ley excluye de sus alcances en forma taxativa las
funciones jurisdiccionales del Poder Judicial, de los organismos cons-
titucionales autónomos y de las autoridades y tribunales antes los que
se sigue procesos administrativos. Así la gestión de intereses particu-
Iares ante la administración pública, contempiada por la iey se resfrin-
ge a los sectores del Ejecutivo, Congreso de la República, Gobiernos
locales y regionales y a la actividad empresarial del Estado, prohibién-
dose en este marco, con excepciones, (88ó) la aceptación por parte de los
sujetos públicos de liberalidades otorgadas por los gestores de intere-
ses o de terceros representantes (obsequios, donaciones, servicios gra-
tuitos, ofertas de cargos o empleos).
ru. Blrru ¡unÍorco pRorEGrDo

El objeto genérico de Ia tutela penai es garantizar el normal fun-
cionamiento de la administración pública. El objeto específico radica
en la necesidad de preservar normativamente la administración públi-
ca dei interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público
especialmente vinculado) que anteponen sus intereses a los de ella. Se
busca también mantener incóiume la imagen de la adminisr¡ación ante
la ciudadanía, siendo inaceptabie social y culturalmente que el con-
junto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de
funcionarios y servidores con doble expectativa en ei cumplimiento
del cometido de sus cargos: servir al Estado y servirse indebidamente
de las posiciones o ventajas funcionales obtenidas. O como bien re-
dondea Mln Purc ei bien jurídico protegido es preservar la integridad y
rectitud del funcionario al resolver, garanttzar su imparcialidad frente
a los administrados en general y frente a los competidores ofertantes
en los contratos en particular. Es decir, es e1 interés, que los ciudada-
(8%)
Ver la Ley 28024, art. 18 (De ias excepciones), en el que entre otras no se
considera liberalidades, las conlribuciones de origen lícito a favor de las campañas
electorales y los legados o donaciones a favor de entidades del Estado.
818
Negocioción incompotible
nos poseen en que los funcionarios no se mezclen en actividades lu-

crativas que pueden condicionar la adopción de resoluciones partidis-
tas o la orientación de la función pública ai servicio de su enriqueci-
miento personai (e44.
La jurisprudencia argentina ha resumido en un feliz desarrollo
conceptual el tema del bien jurídico, cuando señala: <El objeto tutelado
en la figura dei artículo 265 del Código Penal es el interés del Estado en
el fiel y debido cumplimiento de las funciones de la administración en
sentido amplio: de modo tal que la conducta de sus funcionarios no
sólo esté claramente orientada en un sentido imparcial sino que se en-
cuentre fuera de cualquier sospecha de parcialidad" (É8).
Para ANroussI el fin de la norma es asegurar el desinterés del
funcionario público en ei ejercicio de sus funciones(88e).
Resulta discutible que ei bien jurídico específico sea preservar la
imparcialida¿ (8e0), cor. la que debe guiar sus actuaciones el funcionario o
servidor legitimado para intervenir en las contrataciones a nombre del
Estado, pues como ya se ha indicado reiteradamente dicho funciona-
rio no puede actuar imparcialmente sino en estricta sujeción alos intere-
ses públicos.
ry. SuJrro Acrlvo Y PAsIvo

Es sujeto activo ei funcionario o servidor público con facultades o
competencia para intervenír, en contratos u operaciónes por razón de
su cargo. La autona puede ser simple o colegiada (coautoría). De em-
plear el autor terceras personas que ejecutan el acto de interesarse (mo-
daiidad de comisión indirecta del delito), éstas serán sus cómplices, de
comportarse dolosamente, dada 1a imposibilidad que compartan roies
(884
M¡R Putc, Carlos, Los delítos contra Ia administración pública, Barceiona, Bosch,
2000, p.357.
(8s) Sentencia de la C. Fed. de Córdoba, Sala Crim., 11 de mayo de 1981.,
"Rodríguez Roberto" (Doruxe, Delitos contra Ia Administracíón Pública, cit., p. 316).
(se) A¡¡toLtsur Manuale de Diritto penale. Parte speciale, cit., Vol. ll, pp. 629 y 376;
M¡Nzr¡.u: Tratado de derecho penal, at., T. 8, Vol. III, p. 36.
{8eo)Véase por ejemplo, defendiendo tal posición, As¿N'ro VÁseuez, Los delitos
contra la adminisffación pública en el Código Penal peruano, 1o ed., at., p. 446.
8t9
Fidel Rojos Vorgos
de coautoría con ei sujeto especial, pese a 1o decisivo que pueda repre-

sentar su aporte material. De no existir vinculación en razón al cargo o
función en el inte¡és ilícito del funcionario o servidor, el supuesto de
hecho ilícito será atípico de esta figura.
Hay que enfa{tzar que la caüdad funcional requerida por este tipo
penal con relación al autor se concuerda con el rol que juega éste en la
estructura de la negociación o contratación. En efecto, no podrá ser
autor cualquier funcionario o servidor público si es que no posee fa-
cultades de decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones
como cometido de sus funciones por razón del cargo. Esta rest¡icción
establecida por la norrna pqnal pareciera que excluye a los que sólo
cumplen encargos o deiegaciones sin estar referenciadas en los debe-
res de1 cargo.
Es sujeto pasivo genérico del delito el Estado. Las diversas repar-
ticiones públicas o estrictamente estatales pueden constituirse en suje-
tos pasivos específicos directamente afectados en grado de peiigro por
el comportamiento iiícito del funcionario o servidor público, y a quie-
nes beneficiará la reparación civil.
V. CoupontaurENTosrÍplcos
El verbo rector es: interesarse.
Modaiidades de comisión: a) directamente; b) indirectamente; c)
por acto simulado. Cada una de las cuales configura un ilícito penal
propio o combinable.
Los componentes materiales del comportamiento típico son tres:
a) Indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto

símulado, en provecho propio o de tercero
El interés típico del artícuio 397 tiene ahora, con la reforma del
tipo penal, por ley 28355, un sentido directo de provecho o utilidad
que en una de sus múltiples acepciones contiene el término interesar-
se/ en un marco de injerencia excediendo los parámetros fijados por el
cargo o función y orientando los actos hacia finalidades no funcionales
(naturaleza indebida del interés). Cnsus condensa bien esto cuando in-
dica <interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una
pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma
820
una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer(8e1).

mediar en é1, propugnándolos, intereses particulares o de terceros,)
El interés p.tede-tnigi¡ antes del contrato (acto preparatorio aún no
punible), durante la ejecución del mismo o en la fase de liquidación(8e2)
y puede inciuir un ámbito muy variado de expresiones prácticas.
(se
Hay que notar, que el componente normativo en análisis es
interesa,,, esto, es tomar interés propio, lo cual excluye del ámbito de
tipicidad intereses futuros o hipotéticos, ya que la norma penai está cons-
miau sobre actos en tiempo presente y directamente vincuiados a de-
terminadas actividades en los que intervienen los sujetos públicos.
Nuestra legislación penal, con la teforma producida por Ley
Na 28355, a diferencia de la redacción anterior, ahora si marca el des-
tino u orientación de la conducta del agente público expresado en el
provecho propio o de terceros, acercándose así a las fórmulas de otras
iegislaciones penales, como por ejempio, de la colombiana (art. 409)
qri. f,ubtu d.e interesarse en provecho propio o de un terceto, o el por-
ügués (aft. 427) que refiere el interés del funcionario para obtener
pa-rticipación económica ilícita PaIa sí o un tercero; o de la italiana
iart. Zi+, derogado) que extendía ei interés del funcionario a
cual-
quier acto de 1á administración púbtica en función a un interés parti-
cular ampiio (8e3). Como afirma c¡v¡Ño Rosa, <no es necesario que
dicho interés privado entre en conflicto con el interés público, basta
que sea incompatible funcionalmente, pues aquí se castiga la conjun-
(8e4).
ción de los intereses))
Dos son las posiciones dadas sobre Ia naturaleza del interés: 1) se
trata de un interéi en Procura de provecho o ventaja económica para sí
o para un tercero (Ganreuo, MEnLe, VITU, en la doctrina francesa); y 2)
el interés posee naturaleza amplia, no sólo económica, basta que sea
incompatible funcionalmente (SenalNt, MaNzwt, AvroLtsut, DELPtruo, en
(Eer)
CREUs, Derecho penal. Parte especial, ctt.,T.2, p- 309.
(E%) ("Delitos contra la adminiskación pública en el Código penal
CAivrr{ño Rosa
uruguayo/,, cit., p. 63) acota que la intervención interesada puede ocurrir en ei proyec-
to, d"isásión, reáacción, notiiicación, modificación, revocación, anulación y eiecución.
(se3) Ver infra Leg¡slaaón extranjera.
(se4)
CAMAño Rosa, "Deiitos contra la administ¡ación pública en el Código penal
uruguayo", cit., P.63'
821
Fidel Rojos Vorgos
la doctrina italiana). Roger MenlE y André Vm-r, por ejemplo, sostienen

que es objetivo del art. 175 del Código penal francés el luchar contra el
espíritu de lucro de los funcionarios públicos en la gestión de los nego-
cios públicos (8es). MaNzrNr, por su parte, explica que el interés puede
ser por un fin ilícito particular de la naturaleza que fuere en provecho
propio o ajeno (8e6).
se aprecia así el peso de la doctrina francesa en
nuestros legisiadores que decidieron por considerar al deiito de inte-
rés ilícito como una forma de corrupción.
La polémica de carácter histórico enlre ambas escuelas obedece
en reaiidad a la especial configuración de los componentes típicos de
los artículos 175 francés y 324 italiano {8e7), donde en el primeró se alu-
de expresamente a ffiires (negocios) y en el segundo se habta de <cual-
quier acto> de la adminiskación pública.
fanto el Código penal argentino como el peruano siguen en este
punto la orientación francesa, razónpor la cual son válidas plenamente
las interpretaciones que sobre su contenido y naturaleza áfectrian los
doctrinarios argentinos. Se trata de injerencias infuncionales donde el
interés del funcionario o servidor, dado la naturaleza de los actos en
que interviene, reviste nafuraleza económica (provechos, ventajas, etc.).
De no ser indebido el interés puesto por el funcionario o servidor, el
hecho será atípico (ara),
Intere-sarse de forma dírecta es la primera modaridad prevista en
ia ley penai peruana. Y ello implica que el sujeto activo perJonalmente
pone de manifiesto sus pretensiones particulares, yu seá en el momen-
Roger y vrru, A¡dré: Traité de Droít criminel. Droit pénal spécial,pans,

- .. . 'ttt'^Yenlr,
Editions Cujas, 1982, p. 297.
(8%)
M¡Nz¡Nl (Tratado de derecho penal, cit., T. g, Voi. III, p. 31S) indica que: ,,en lo
que concieme a este interés del oficial público, es de observar que su ingerencia en
relación al acto, puede adoptar una forma cualquiera: acti,a, d,esie la simple propues-
ta de una orden del día, el voto, la decisión, el co-interés financiero, la recepción dl
una
dieta, el aprovechamiento en beneficio propio de ventaja únicamente concedidas a
las
e¡rtidades públicas; uontisíoa, como crlundo el oficial pr:ttico no se retire una vez surg'i-
da ia incompatibilidad específica,,,
(8e) Véase
ínlr a Leg¡slación extranjera.
Así, la Ejecutoria suprema dei 12-3-2003, Exp. Nq 4766-2007-puno, que re-
solvió un caso con base a que ia acción comerida por él agente no esruvo p.oñlbid"
exPresamente por norma legal, esto es no fue indebida (véase sumillas).
822
Negocicción incompctlble
to de la propuesta, celebración, ratificación, modificación-revocatoria,

ejecución, etc., del contrato u operacióry o en cualquier momento de la
negociación. Negoci.ación que en fórmula abierta el legislador señala
con la frase "cualquier contrato u operación.
Interesarse en forma indirecta es hacerlo, en el cont¡ato u opera-
ción a través de otras personas (ei caso trpico del uso de testaferros),
pudiendo ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos
los que participan o tienen de hecho niveles de injerencia, quienes se
ubican en el ámbito de los actos de dominio y control del sujeto acüvo
dei delito para sus fines ilíci.tos. Dichos intermediarios juegan aquí el
papei de cooperadores o cómpiices y según el caso pueden constituir
instrumentos que utiliza el autor mediato.
Interesarse mediante acto simulado es realizarlo aparentando que
se trata de intereses de la administración pública cuando en realidad
son particuiares o personales; es negociar los contratos con emPresas
que simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuan-
do en realidad son de propiedad del funciona¡io o servidor, o en una
diversa gama de actos ficticios y con empresas inexístentes. El acto
simulado, dice FoNrÁN Bertsrne, es aquel que contiene una dirección
deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la
simple apariencia de un negocio jurídico o de ocuitar mediante el ne-
gocio aparente aquel efectivamente querido ts$).
En prouecho propio o de terceros. Esta precisión incorporada en
octubre de 2004,Ie dota de mayor objetividad a la figura delictiva y
permite apreciar mejor el disvalor de la acción, al poseer en su tipicidad
un componente que la colusión desleal, con la cual tiene'un gran acer-
camiento, no tiene. El provecho personai o de teiceras personas que
debe suponer o ser la consecuencia de la conducta de interesarse inde-
bidamente, permite trabajar mejor la presencia de dolo directo en ia
conducta dei funcionario o servidor público. Con ello igualmente se
abre más el espectro de la tipicidad para no dejar en la impunidad
comportamientos que no reporten provecho al sujeto público y por 1o
mismo van contra la idea de ventaja patrimonial que está presente en
todo delito de corrupci.ón. No obstante la incorporación del provecho
efectuada por la ley de reforma, siguen vigentes las objeciones de re-
(8ee)
FoNrÁN B¡lesrn¡, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cii., T. VII, p. 146.
823
F¡del Roios Vorgos
gular esta modalidad de negociación incompatible en el marco de los

delitos de corrupción.
b) EI objeto del interés del funcionario o sentidor público: el con-

ftato u operación
Los contratos en los que es parte el Estado son variados y nume-
rosos y se refieren a negociaciones obviamente lícitas de contenido
múltiple, no sólo económico (de servicios, culturales, económicos, de
obras, etc.), de derecho privado o público. Como precisa AmsnroMn rÁN,
la incriminación funciona Para todos los contraios que-reaiiza el Esta-
do cualquiera sea el caráctei I materia en que actúa(s0).
Las operaciorles son los actos dispuestos o convocados Por el Esta-
do que no reúnen las características formales y bilaterales de los con-
tratós (iicitaciones, convocatorias diverSas, incautaciones; embargos de
bienes, expropiación, etc.). El objeto de la norma penal al emplear este
término générico con carácter subsidiario es ampliar el círculo de ac-
tos en los cuales está prohibido Ponel en práctica intereses
infuncionales. No parece correcto entender el significado dei término
,,operación> en tanto actos inherentes a los de la función o comPeten-
(e01).
cii del sujeto público, es decir personalizar el concepto normativo
Queda claro entonces que el interés ilícito del funcionario o ser-
vidor púbiico tiene naluraieza económica, mientras que los contratos
u operaciones en los que interviene el funcionario o servidor a nombre
del Estado pueden tener dive¡sidad de líneas (económicas, culturales,
de servicios, etc.).
c) Intercetúr por razón del cargo: la oinculación funcional

El funcionario o servidor púbiico efectua una intervención legíti-
ma, en función a las prerrogativas de su cargo, puesto o empleo en la
{m) MrlúN, Alberto S., "Ei delito de negociaciones incompatíbIes",enRnísta de

Derecho Penal y Crintinología, Na 1, enero-marzo, Buenos Aires, 1970, p. 30.
(eor) Así, por ejemplo, como aborda el tema Pedro Alfonso P¡vÓtl Panna, para
quien .Qps¡¿ción' se entiende en sentido genérico como cuaiquier actuación dei f',r¡-
cionario que contenga decisiones de gestión, administración o lrámite, con hascenden-
cia sustancial o procesal,
-en
siempre que sean ejercicio de las facultades o poderes confe-
ridos al agente razón de su cargo (De|itos contra la admfuistracíón pública, Bogotá,
Ediciones Ciencia y Derecho, 1979, p.219).
824
7
Negocioción incompotlble
administración pública. Ello supone que: a) es inherente al ámbito de

su competencia el ser parte en el contrato u operación; b) es el llamado
a intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo.
El acto de intervenir es leptimo, el interés particuiar puesto de

manifiesto es ilícito y se inscribe en el contexto del régimen de incom-
patibilidades dei funcionario o servidor público que deberá ser Pre-
viamente dilucidado en vía administrativa.
Para que se produzca el delito de negociación incompatible debe
producirse el conflicto de compatibilidades. Ei funcionario o servidor
debe ser parte estatal y en tal mérito actuar e interesarse en los contra-
tos u operaciones que celebre u ordene el Estado. Pero, sin embargo,
dicho sujeto especial orienta su interés en función personal para obte-
ner provecho o para procurario a terceros, tomándose así incompati-
ble dicha injerenci.a con su rol funcional (e02). Ni el Estado está rePre-
sentado por el sujeio especial, ni éste cumple con 1as obligaciones de
su cargo: el interés personal entra en colisión con el interés de la admi-
nistración pública, circunstancias en ias cuales el control estatal, pri-
mero administrativo y -de reunir ias caractensticas de relevancia- luego
el penal, interviene.
VI. Ernr"rtNrosuBIETIvo
El tipo es doloso. Requiere dolo directo, lo cual se aprecia con ma-
yor énfasis en las hipótesis de intervención simulada,- donde el sujeto
activo despliega actos de astucia o engaño a ia administración pública.
VII. CoNsuuacróN Y TENTATIVA
La figura penai de negociación incompatible es a todas luces un

delito de peiigro que se consuma al verificarse el interés particuiar pues-
to por el funcionario o servidor púbiico en los contratos u operaciones,
es decir, cuando el provecho, generalmente patrimonial propio para
terceros, comanda su comportamiento funcional. El tipo no requiere
para su consumación que se produzca efectivamente el provecho eco-
(e02)
A esta situación Sour¡. (Derecho penal argentino, cit., T. VI, p. i89) llama el
desdoblamiento de la personalidad dei funcionario: a un tiempo resulta intervenir
en Llna relación (contrato u operación) como interesado particular y como órgano del
Estado.
825
Fidel Roios Vorgos
nómico para ei sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma na-

turaleza para el Estado con ia celebración o el cumplimiento del con-
(e03);
trato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado es
decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se
castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor.
No se requiere, asimismo, que en la intervención dei sujeto activo
del delito ei interés de éste sea totalmente iiícito, es decir, contrario al
de la administración pública. El agente puede interesarse para sí en
una parte del contrato u operación y en lo que resta asumir el interés
d.e li administ¡ación estatal, situación en ia cual igualmente se habrá
consumado ei deiito. Es debatible la relevancia penal de la hipótesis en
la cual ei acto de interesarse indebidamente le reporte mayor beneficio
a la administración pública en la celebración del contrato o la negocia-
ción, además del probabie interés conseguido u obtenido por el agen-
te, si es que no existía una forma posible de evitar la producción de tal
interés sin perjuicio para con el Estado o cuando la inexistencia del
mismo hubiera propiciado siluaciones desventajosas Para los intere-
ses económicos de la administración pública. Se impone aquí invocar
principios generales de mínima intervención y úitima ratio, dejando a
la esfera administrativa la solución del conflicto.
Las modalidades de tentativa son muy discutibles. Si el acto de
interesarse admite fragmentación y un íter espaciado, puede hablarse
de tentativa. Pueden darse situaciones de delito continuado y de per-
manencia. El tipo es fundamentalmente de comisión activa que no des-
carta por lo mismo omisiones relevantes.
VIII. Penncrrecró¡¡
En los actos de contratación administrativa pueden concurrir apor-
tes de dominio y control del hecho (propio de los autores) como actos de
cooperación secundaria e instigación atribuibles a particulares e incluso
a funcionarios o servidores que no poseen vinculación funcional con los
confratos u operaciones, y cuyo contexto de participación puede adqui-
rir diversas manifestaciones (iniermediarios, facilitadores de las nego-
ciaciones con intencional orientación de las mismas, terceros negocia-
(eo3) Véase tesis afirmativas y negalivas sobre este punto MouNe Annusl-¡,, Deli-
tos contra Ia adninistración ptiblica, cit., pp. 280-287.
826
Negocioción incompotible
dores que sirven a los intereses del funcionario o servidor vinculado,

etc.). En ios actos de inieresarse ilícitamente, por tratarse de un deüto de
peligro de imputación personal cabe pensar en la hipótesis de instiga-
iión at interés ilícito atribuible a particulares o a sujetos públicos
desvinculados funcionalmente. Cabe incluso la posibilidad que el sujeto
activo de negociación incompatible instigue colusiones defraudatorias.
IX. PrNeuo¿.p
Pena conjunta: privativa de libertad de 4 a 6 años más inhabilita-
ción (art. 36, incisos 1 y 2 del Código penal). Se ha incremeniado la
pena privativa de libertad, con relación a Ia anterior redacción, obser-
vándose de este modo una tendencia marcada Si la relacionamos con
el diseño original de 1991 que establecía una Pena que iba de 2 a 5 años
de privación de la libertad y en una línea de continuidad hisiórica con
eI áe1924 que fijaba prisión no mayor de 3 años más multa, o el de
1863 que impuso Penas de multa e inhabilitación.
X. Corqcunso DE DELIToS
Pueden generarse situaciones de concurso con los tipos penales

de colusión defraudatoria (art. 384), iráfico de infiuencias (art. 400), fe
pública (arls. 427, 428), patrocinio ilegal (art. 385). El preordenamiento
indebido dei curso de la actividad contractual que practica el sujeto
activo puede concluir en una colusión defraudatoria.
XI. Fnses NEcATIvAS DEL DELITo

7. Atipicidad
Hay atipicidad al no existir vinculación entre el comportamiento del
funcionario o servidor consistenie en interesarse y el cargo o función(ru).
No existencia de referentes de incompaiibilidad.
(eor) Véase Ejecutoria Suprema de| 251102A02, Exp. Ne 4832-2001 Arequipa, que
consideró qtle no existía tipicidad en el hecho que un profesional en su condición de
Médico especialista de un hospital público de Arequipa y actuando además como geren-
te de una á*presa dedicada a la salud suscribiera dos convenios con el hospital para la
prestación de exámenes de fotocoagulación láser y angiografía, dado que no intervino por
iazón de su cargo en ia celebración de los contratos (en Sauezen SÁNcHEz, Nelson, Deliios
contra la adminístración ptiblíca. luris¡trudencia pennl, Juista Editores, Lima, 2004, p. 514).
827
Fidel Roios Vorgos
2. Causas de justificacíón
Obrar bajo orden obligatoria de autoridad competente.
La autorización formal dada por un superior jerárquico o entidad
autorizada no permite justificar la antijuricidad del hecho.
La posición de garante que ocupa el sujeto público no permite la
presencia de las demás causas justificantes o permisos para obrar
conlra ei derecho.
El error de prohibición invencible. Cuando el comportamiento
del sujeto activo obedece a la firme creencia de que en elámbito de
acción en que actúa el hecho no está prohibido por la norma o no
ingresa el régimen de incompatibilidades funcionales, o que la Iey
permite el interesarse al no haberio prohibido expresamente.
XII. Pno¡r"rvÁrrca
7) ¿En el caso qr.te el fintcionario o seraidor se interese para
faaorecer
concertadamente a otro funcionario de jerarquía superior, abarca también el
tipo de negocíación incompatible esta situación?
sí, pues el provecho puede ir en beneficio del sujeto activo como
.
de un tercero, el mismo que puede ser otro funcionario o un particular.
Ei ámbito de responsabiiidad del funcionario o servidor fav-orecido es
variado dependiendo del análisis concreto que se haga al supuesto y -
de las contribuciones que ésios hayan dado a la ejecirción déi deütó.
Así, pueden jugar ei rol de determinadores o también de cómplices.
Para que se conÍigure coautoría o autoría múrtiple, hay que tomar en
cuenta que estamos ante un delito de infracción de deber, de autoría
restrictiva de modo que si el favorecido no se encontraba en la misma
posición de deber frente a las negociaciones estatales en que intervie-
ne en relación al bien jurídico, no será posible que sea ionsiderado
autor o coautor. Caben sí hipótesis de receptación o situaciones de
atipicidad de inexistir vinculación penalmenle relevante entre el fun-
cionario -servidor obligado y los beneficiado.
2) ¿Es posible el delito de interés ilícito en contrato u operaciónpor omisión?
sí, es posibie que se presente en la modalidad que se perfecciona

por acto simulado, en la que por la naturaleza misma de la simulación
828
carga intencional
es dabie admitir comportamientos omisivos con
comisiva, perpetrada en tal caso Por terceros'
3) ¿Inftuye en algo el hecho qtte el funcionario antes de

adquirir tal cali-
cotno particular?
dad hayi es'taío interisado en los contratos rt operacíones
accede
La figura plantea dos situaciones: a) la del particular qu_e
Ul fá del funcionario que asume tales funciones. Es irrele-
ul .urgo; i
juez como
uur,t""puiu configurar el delito; puede ser invocado Por el
un elemento a tomar en cuenta para determinar pena'
o seraidor en razón
a\ ¿si el contrato en el qtre interuiene el fimcionario
nulo ipso itrre, eI interés particttlar puesto en éI por dicho suieto
o ,u ,or{o, es
sigtrc siendo tíPico?
El caso es debatible. Se puede argumentar 1a inidoneidad

del ele-
sub-
mento normativo principal que hace átípica la figura, quedando
sistente la relevancia adminisfrativa en los actos del suieto
público'
distintamente en
Pero con igual fuerza argumeniativa se puede aducir
función afsentido de peligro del término interesarse'
5)¿Elconsentimientoolncomplacenciaplrcstapo'relxryeriorjerórqui-
co o la,it¡dod administratiun nl cornportnmiento del firncionario o seraidor
qw u interesa ilegalmente, justifica la antijttricidad del delíto, es decir, iusti-
fca ante el derecho tal conducta?
No. En tal supuesto el superior jerárquico coirete el delito del
será
art.377 del Código penai, si es que no existe concierto; de producirse
coautor de negoáaáó.t it.o*patible o cómplice :"g"1 el grado
d9.sus
aportes. Cabe-también anahzár en mínima ratio la existencia de ilícito
administrativo de conformidad a la naluraleza concreta de Ia infracción'
6) producto del interés ílícito del fitncionario o.se.raidor se produce

¿Si
o contiene menor
aentaja i utilictad económica para el Estado, píetde tipicidad
grndo de iniusto Penal el delito?
Por regla general tal circunstancia es irreievante, el delito igual-
mente se hJbriconsumado. La figura penal del art. 397
no castiga el
del
cumplimlento del acto (contrato u opéración), ni ia verificación
el funciona-
ue.,eficio o perjuicio, sino el interés particular puesto por
Sin embargo, en situa-
rio o servidór violando sus deberes funcionales.
829
Fidel Rojos Vorgos
ciones límites donde el interés particular e indebido administrativa-

mente del agente produce un contexto evidente de ventajas a la admi-
nistración pública, habrá que estar a ios principios que guían el orde-
namiento penal peruans (eos).
7) ¿Si el funcionario o seraidor que se interesa ilegalmente recibe donn-

tiuo promesa o uentaja, existe concurso de delitos?
Sí, en una unidad jurídica de acción se ha producido las figuras
de negociación incompatible (art.397) y cohecho pasivo (art.393). Existe
concurso ideal de delitos, el sujeto especial será juzgado por ambos
delitos.
XIII. Lecrsrac¡óu EXTRANJERA
7. España (1870)
oC.P. de España (1870), art. 412 (con iguai descripción típica el
art. 401 del Código de 7973): El fwtcionario público que directa o indirecta-
mente se interesare en ualquier clase de contrato u operación elx que deba tie
interuenir por razón de su cargo será castigado con lns penas de inhnbilitación
temporal especial y multa del 70 al 50 por L00 del t,alor del interés que lubíere
tontado en eI negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contndores partictt-

lares respecto de los ltíenes o cosns en clrya tasación, particíón o adjudicación
Iutbieren interuenido, y a los ttttores, utrndores y albnceas respecto de los per-
tenecientes a sus ¡tupilos o testnnentaríasrr.
2. España (1995)
nC.P. de España (7995), art. 439: La autoridad o funcíonario ptiblico
que, debiendo infonnar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato,
asunto operación o actiaidad, se ay:roaeche de tal ciruntstancia para forzar o
facilitarse ualquier forma de participación directa o por persona interyuesta, en
tales negocios o actuaciones, inuLrrirá en la pena de multa de doce a 24 meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo pítblíco por tiempo de 7 a 4 atlos,,.
(e05)
Véase supra, p.591 ("Consumación y tentativa"),
3. Francia Q810)
nC.P. de Francia (1810), arl.175 Todo funcionario, oficial público o
agente clel gobíerno qLte, ya abiertamente, ya por actos. disimulados,
ya por
n"tedio de olras personas, htúiese tomado o recibido un interés
utalquiera con
motiao cle ias actns, adjtdicaciones, enlpresas o arriendos utya administración

de cele-
o aigilancia esttrcieren en todo o en parte en stt poder en el momento
de dos años
braíse será condenndo a un minimun de seis meses o un maximt¿n
cle prisión y suftirá ademcis multn cuyo maximun será
Ia cuarta parte de las
res;titttcioiet y d, tot indentnizaciones, y cttyo minimun será Ia dozaaa parte
cle las mism*. S, b declnrará además incapacitado durante toda su uida para
ejercer ningim cargo Público.
La presente dísposición seró nplicable a todo funcionario o agente del
gobierno qtte hubiere tomado ttn intetés unlquiera en un neSocio cuyo PaSo o
liquidación esttrciere a su carSo>>.
4.Italia 0930)
ltalia (1830), art.324 (derogado por Ley 86 del26 de abril
oC.P. de
de i990): EI oficinl ptiblico que, directnmente o por interpuesta persona o
mediante nctoi simtilnclos, tomn ttn interés prittado en cualquier acto de Ia
aclntinistración públicn en Ia cttnl ejerce stt propio oficio, es castigado con re-
clttsión cle 6 meses n 5 años y con la mttlta de 200,000 lirns a 4'000,000".
5. Argentina (L922)
Argentina (1922), arf.265: Seró reprimído con reclusión de 2
nC.P. de
n 6 nños e inhabilitnción absohttn de 3 a 10 nños, eI fimcionario público que,
directamente, pol perslna interpuesta o por acto simulado, Se interesare en
unlqttier contrnto u operación en que intervenSs por razón de su cargo.
Esta clisposición será aplicnble a los perítos y contadores particulares
respecto cle los bienes efl clrya tasación, partición o adiudicación hubiesen in-
teriuenido y a los ttúores, üffndores, albaceas y síndicos respecto de los perte-
necientes a pupilos, curados, testamentatías o concursos".
6. Portugal (7982)
Portugal (1982), afi. 427: EI funcionario que, con intención
nC.P. de
cle obtener para sí o para un tercero participación económica ilícita, lesionare
831
Fidel Rojos Vorgos
efl un negocio jurídico los intereses patrimoniales que en todo o en parte Ie

corresponde, en razón de sus funciones, administrar, fscalizar, drtnder o Ii-
quidar, será penado con prisión de hasta 4 años y multa de 30 a 90 días.
7, Colombia (7980)
de Colombia (1980), art. L45: El seruidor público que se intere-

"C.P.
se en proaecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u opera-
ción en que deba interaenir por razón de su cargo o de sus funciones, incu-
rrirá en prisión de [seis (6) meses a tres G) años, en multa de un mil a
quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones ptiblicas de uno
(L) a cinco (5) añosl".
8. Españ.a (L995)
"C.P.
de España (1995), art. 439: La autoridad o fimcionario público
que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cunlquier clase de contrato,
asunto operación a actiaidad, se aproueche de tal cirumstancia para forzar o
facilitarse cualquier fornta de participación directa o por persona interpues-
ta, en tales negocios o actuacíones, incurrirá en Ia pena de multa de doce a 24
meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a
4 añ0s".
832
3
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal' IIL Los 19
áelos de enriquecimienlo: a- Férmulas en base al referente matmai; p'
Fórmtilas en bÁe aI referente format. c. Fórmulas en base a cláusula condício'
nnt. d. Fórmula, n, iost al áesünatario. e. Fórmulas en base a Ia penalitlatl.
IV. La figura penal y el derecho comparado. V' Aspectos históricos en
América"Latina. VI. El incremento dei patrimonio: la noción de enri-
quecimiento. VII. Las fuentes del enriquecimiento; VIII' El delito de
e'n¡iquecimiento ilícito. IX. El bien jurídico protegido. X. su¡'eto activo
ypuuiuo.Xl.Elinjustoobjetivo:l.Elcontrasteostensíbleentreelpatrimu
'nio
,coróîco u.rt" y el patrimonio económico ex post del suieto públíco.
"r
Z. El incremento relepahte.3. Los medios típicos de enriquecimiento ilícíto.4.
La ilícittttt fonnnl y el deber de itrstifcación Por pttrte del wieto actipo. .5. La
retacíón ftitcioru!-del enriquecímiento co¡'t el cargo. XIl. Elemento subjeti-
vo. XIíI. Consumación y tentativa. XIV. Participación' XV' La
subsidia¡idad del delito. XVI. Agravante por la calidad y posiciona-
miento del agente. XVII' Penalidad. XVII. Fases negativas deldelito'
1,. Atipicidncl-y catrsales de iustifcación' XIX. Le-qistación extranjerl
1'
nnnmá ( SD. 4' Cor t a Rica (197 D'
ar s n tú n 09í2). 2. Co to nzb ía 09 8 0 )' 3. P 1'9
' S.?enn ela ftey 31 de marzo de L96ü.6. Puerto Rico (Decreto 270 del
rlel
1.3 de febrero de 197r. 7 . México 092D.8. Con¡tarción
Intnamerícnna con-
tra la' Cormpción (Caracns, 29 de marzo de 1'996) ' 9. Cont'ención de las Na-
ciones lJnirlas contra Ia Cornrpción (México, 2003).
r' i,t.$f (i I jld+'trg,?r i:) : :j
833
Fidel Roios Vorgos
Tipo
I. ANrrceoSNTES LEcALES
Fue el Decreto Legislativo Ns 121 de fecha 12 de junio de 1981 el

que anexó al Código penai de 7924 ei art. 367-A que contenía la figura
típica del enriquecimiento ilícito bajo ei siguiente texto:
del cargo, o de sus
"El funciottnrio o seraidor ptiblico que por razón
funciones se enriqueciere indebidamente, será reprimido con prisión no mayor
de diez años ni murcr de utatro años, mttlta de la renta de sesenta a ciento
ochenta días e inltaL¡ilitación de conforntidad con los incisos 1), 2) y 3) del
artíct¿lo 27 por doble tienqso de condena.
Existe indicio de enriquecintiento ilícito cuando el aumento del patrinto-

nio del funcíonario o servidor público, en consideración a su declaración o
declaraciones juradas de sus bienes y rentas, fuere notoriamente superior al
que normalmente hubiere podido tener en uirtud de los sueldos o emolumentos
que haya percibido y de los intementos de su capítal o de sus ingresos, por
cualquier otra causa ilícita.
Las pruebas presentadas para justifcar eI incremento patrimoníal, son
reseraadas, y no podrán ser utilizadas para níngún otro efecto>.
834
-
Enriquecimienfo ilícito
II. Ll rlcune PENAL
La reforma radical del artículo 401 efectuada por Ley Ne 28355 ha

significado lo siguiente:
A. El comportamiento típico ha sido establecido a través de la frase
incrementa su patrimonio,,, á diferencia de la fórmula
"ücitamente
derogada que 1o hacía radicar en la frase .,se enriquece iJícitamente";
B. Este incremento ha sido referenciado en los ingresos legítimos del
funcionario o servidor público dwanteel ejercicio de sus funciones;
C. Se ha incorporado además como factor importante de la tipicidad
objetiva del delito que el agente "no pueda justificar razonable-
mente> dicho incremento, No justificación razonable que siendo
en propiedad una circunstancia procesal ha sido introducida como
componente del tipo penal;
D. Se ha incorporado además en el tipo penal una circunstancia que
califica y agrava el injusto penal cuando el autor es un funciona-
rio público de alto nivel, en dos supuestos: a) haya ocupado car-
gos de alta dirección, o b) esté sometido a la prerrogativa dei
antejuicio y la acusación constitucional;
E. La penalidad de la circunstancia agravante ha sido establecida en
un marco flexible que va de los 8 a los 18 años, la mas alta de las
fijadas para delito cont¡a ia administración pública, a demás de la
pena de inhabiiitación.
La reforma practicada por la Le! Na 28355 ha sr-rluesto asumit en
parte uno de los componentes de la fórmula argentina del enriqueci-
miento ilícito: la no justificación del incremento, con 1o cual la consu-
mación del delito pareciera que pasa a constituirse más en un asunto
de prueba que de componentes de tipicidad objetiva; argumento inco-
rrecto como se pormenonzará más adelante. El Congreso al promui-
garla iey que contenía este diseño se apartó del proyecto que el Minis-
terio Público le había hecho llegar (e06), el mismo que ponía énfasis en
(%) Fórmula de enriquecimiento ilícito propuesto por el Ministerio Público para

su discusión en el Congreso el 4 de diciembre de 2002:
Art.401. "EI funcionario o servidor público que se enriquece ilícitamente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años:
La pena será no menor de diez años ni mayor de veinte, cuando:
835
-
Fidel Rojos Vorgos
un elenco de cuatro circunstancias agravantes sin alterar el tipo básico (sa.

La variación en términos de palabras de la acción típica (incrementa su
patrimonio) en reaiidad en nada ha contribuido a esclarecer el conte-
nido cuantitativo de la acción, el mismo que sigue en poder discrecio-
nal de ios Fiscales y jueces, quienes sin embargo se encuentran limita-
dos en esta tarea de dificil argumentación, en los casos que no supon-
gan el fluir de millones, de cientos o decenas de miles de soles.
En la forma como está redactada la figura peruana acfual de enri-
quecimiento ilícito ella constituye una creación, por cierto no del todo
afortunada, del iegislador nacionai. Construyéndose así un tipo ex-
tremadamente genérico, válido sólo para casos significativos, que lo
puede decir todo como también nada, que puede ser eludido fácil-
mente, de difícil probanza, o apiicado ideológicamente como meca-
nismo de persecución política.
III. Los n¡ooeros DE ENRreuEcrMrENTo
Antes de adentrarnos en el estudio de la figura del art. 401

es oportuno presentar de manera comparada los esquemas o
a) El funcionario ocupa cargos de confianza o cargos en la alta di¡ección en las

entidades u organismos de la administración púbiica,
b) El funcionario está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional,
c) El monto del enriquecimiento supera las cincuenta unidades impositivas
tributarias
d) E1 agente se vale de persona interpuesta> (en <Proyecto de ley anticomrpción
y contra el crimen organizado", lv{inisterio Público-Fiscaiía de la Nación, noviembre
de 2002, p. 12.
(M) Careciendo por 1o mismo de seriedad las afirmaciones de Huco Arv¡nez,
cuando hace ¡adicar en el Ministerio Público la causa de las desvenfuras de la reforma
del tipo básico de enriquecimienio ilíciio. Señaja Huco, .f,¡ nuestro medio la última
reforma del artículo 401 del Código Penal nos ubica, lamentablemente, en una postura
de negación del principio de mínima intervención, dicha reforma amorfa del tipo par-
tió como iniciativa legislativa de la Fiscalía de la Nación. Recurrir al expediente facliista
no es lo más adecuado ni moderno sino un mea culpa de lo ineficiente de la instilución
que, por imperio de la ley, tiene la carga de la prueba". Más aún dicho autor omite
referirse a que la circunstancia agravatoria incorporada al artío¡lo 401 fue una de las
cuatro ProPuestas de agravantes efectuadas por el Ministerio Público. Véase de Huco
Aiv1nry, Jorge 8.,
"El delito de enriquecimienio ilícito en la reforma penalo, enDiálogo
con Ia luris1srttdencia, Año 10, Na 76, enero, Lima,2005, p.57.
83ó
Enriquecimiento ilíci1o
al
fórmulas legales que se han ofrecido en Argentina y Colombia
(eo8).
resPecto
a. Eórmulas en baseal referente material

1. Enriquecimiento patrimonial apreciable (Argentina)'
2. Incremento patrimonial no justificado (Colombia)'
3. Enriquecerseilícitamente (Peru)'
4. Enriquecido su patrimonio (Puerto Rico)'
b. Fórmulas en base aI referente fotmal

1. No justificar la procedencia del enriquecimiento (Argentina)'
2. Por razón dei cargo o de sus funciones (Colombia)'
3. Por razón de su cargo (Peru)'
4. Con posterioridad a ia asunción del cargo, empieo o encomienda
(Puerto Rico)
c. Fórmulas enbase a cláu'sula condicional

1. Al ser debidamente requerido (Argentina)'
2. siempre que el hecho no constituya otro delito (Colombia)'
3. No pueda justificar al serie requerido debidamenie
d. Eórmulas enbase al destinatario

1. Enriquecimiento suyo o de persona interpuesta Para disimularlo
(Argentina).
2. En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular
el incremento pafrimonial (Colombia)'
3. Haya enriquecido su patrimonio o el de un tercero (Puerto Rico).
e. Fórmulas en base a la Penalidad

1. Prisión de2 a 6 años e inhabiiitación absoluta de 3 a 10 años
(Argentina).
(eos) Véase adern:ás ohos modeios (?uerto Rico, Venezuela, etc.), eninfra
Legislación
extranjera.
837
-
Fidel Roios Vorgos
2. Prisión de 6 a 10 años, multa por el valor del enriquecimiento e inter-

dicción de derechos y ft'rciones por el mismo tiempo (Corombia).
a
J. Reclusión de 3 a 8 años (Costa Rica).
4. Pena privativa de libertad de 5 a L0 años e inhabiiitación (peru).
IV. Le rlcunr pENAL y EL DEREcHo coMpARADo

Nos encontramos frente a una figura penal técnicamente imper-
fecta perosocial y políticamente legitimada. La imperfección radica en
ei hecho de no describi¡ una conducta concreta slno una situación o
estado económico cuya procedencia reputada iiícita está sujeta necesa-
riamente a vaioración judicial. Elio polibilita ineludiblemente un sin-
número de probiemas exegéticos que hacen de dificil aplicación el es-
quema peruano del enriquecimiento ilícito, con el subsiguiente peli-
gro de ser utilizado como un mecanismo de presión poHáca desáe el
poder o, contrariamente, de dejar impune al áelito.
En cambio se trata de una criminarización social y políticamente
pertinente por cuanto permitirá, a nivel teórico cuando menos, conmi-
nar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus actos y los
efectos de los mismos de conformidad a l,o dispuesto imperaiivamente
por el mandato constitucional de que ntodos loi
ftntcionaiios y trabajndo-
res ptiblicos están nl seruicio de Ia nnciótu) (e0e). No siendo los cargos
y em_
pleos públicos una fuente de enriquecimiento económico y"d" ír.ro,
los sujetos públicos se deben a la Náción mas no a los apetitós y avidez
crematística de sus impulsos. y si esta dedicación a loslnteresás públi-
cos les reporta un regular y justo enriquecimiento, en buena hora, pero
lo que sí es intolerable para el ordenamienio jurídico y la moral .ó1..-
fy1"t que se haya usado el cargo o la función puru u'*o,uiar o hacer
ilícitamente riqueza.
A nivel del derecho comparado es donde más esfuerzos se han
hecho para tratar jurídicamentó el tema de ra corrupción vía enriqueci-
(eoe)
Art.39 de ia Constih¡ción Política del Estado peruano: "Todos losftutcionnrios
y
.trabaiadores ¡ttiblicos están nI seroicio de Ia Nacíón. EI Presidente de Ia Reptiblica tiene la ntás
alta ierarquía en el scrt¡icio a Ia Nacíón yt en ese orclcn, los representarrtes'al
Cottgreso, ntittis-
h'os de Estado, nientbros del Tribtutal Constitucíonal y del Consejo de
Ia Maglstratura, Ios
nugístt'ados sttprenrcs, el Fiscal de In Nación y er Defenior del puebio, en igual
lategarín; y tos
representantcs de orgnnísnros desce,tralizndos y alcaldes, de ncuerdo a ley',.
838
7
miento ilícito, a través de convenciones y leyes marco que obligan a los

países a regular figuras de enriquecimiento
(e10)
y mediante la
implementuiión de conferencias y campañas anticorrupción tanto en
Euiopa como en los otros continentes; sin embargo la propuesta no ha
calado en la gran mayoría de las legislaciones penales euroPeas que se
han mostrado particuiarmente renuentes a aceptar en sus
ordenamientos jurídicos una figura por naturaleza subsidiaria, ya que
pensar en el enriquecimiento iiícito en tanto figura penal autónoma
implicaría destruii la base de coherencia de ios delitos de corrupción.
La propuesta político-criminal, en lo que concierne a los diseños
normativos iatinoamericanos, se ha orientado en base a dos modelos
de técnica legisiativa:
a) Tipificar el enriquecimiento ilícito de funcionarios a nivel de có-
digo penai; Y
b) Regularlo en leyes-marco especiales o estatutos anticorrupción.
Tanto ia Convención lnteramericana como la Convención de las
Irlaciones Unidas contra 1a Corrupción, partiendo de la idea central que
,,el enriquecimiento personai ilícito puede ser particularmente nocivo
para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el_tm9e-
rio de ia ley, (Preámbuio de la Convención de las Naciones unidas
contra la corrupción 2003) han establecido diseños legislativos en rela-
ción al enriquecimiento iiícito, en tanto mecanismo legal preventivo de
lucha contrá ei crimen organizado y la corrupción significativa(e11)'
V. Asrtcros ursrónlcos PN AlrÉnlcl L¡rne

Ei delito de enriquecimiento iiícito es una figura penai nueva que
aparece en la segunda mitad de este siglo. En América Latina,
eipecíficamente en Argentina, se empezó a hablar normativamente de
enriquecimiento de contenido deiictivo en 1os proyectos de Código pe-
nal di 1941y 7953;y ya más explícitamente en el Proyecto soleR de 1960,
que a través de su arfículo346 (inciso d) señaló: nserá reprimido conpri-
l¡ón d, 6 meses a 2 afios y multa de 30 a L00 días, el funcionario público que sin
(e10)
Para el caso de Europa véase Panrst, Nicoletta: La cooperazione giuridica
internnzionale nella lotta nIIa corntzione, Padova, Cedam, 1996.
(el1) Véase int''ra, Le$slación extranjera.
839
Fidel Roios Vorgcs
incurrir en un delito seaeramente penado no iustifcare, al Ser debidamente re-

querido, Ia procedencia de un incremento considerable de su patrimonio, poste-
rior a la asunción de un cargo público". Finalmente el 12 de junio de 1963
por Decreto Ley 4.778 se incorporaría al Código penal argentino un Pri-
mer modeio de enriquecimiento i1ícito de funcionutios 9rz).
En Colombia, ya desde 1972 en el Congreso de dicho país se
propuso la creación de la figura del enriquecimiento iiícito, lo que
dio origen al artícuio 1.79 del Proyecto de Código penal de 7974, que
ofreció cuatro referentes de importancia: 1) que se produzca durante
el ejercicio del cargo o en los dos años siguientes al té¡mino dei mis-
mo; 2) que sea por razón del cargo o derivado de ia influencia dei
mismo; S) qlr" el incremento patrimonial indebido sea para sí o Para
un tercero; 4) que el hecho no constituya otro deiito. A lo que se agre-
gó la presunción de enriquecimiento en base a que el incremento
patrimoniai no sea justificado, y a que los gastos hechos por ei sujeto
público no guarden proporción con sus ingresos lícitos. Puerto Rico
igualmente regularía en su Código Penal de 1.974 (artículo 254) dicha
figura deiictiva.
Tenemos así, con ios diseños argentino y colombiano, los prin-
cipales componentes mate¡iales y formales del delito en estudio. En
realidad todos estos intentos y los diseños legislativos que después
entraron en vigencia obedecieron a la necesidad de cubrir mediante
un tipo residual las deficiencias de la maquinaria judicial y las que
resultaron de una tipología punitiva, que contemplaba delitos de in-
fracción de deber caracterizados por específicos marcos de vincula-
ción funcional, impracticable en su capacidad técnica de rendimien-
to para cubrir estados de incrementos patrimoniales aparentemente
al margen de comportamientos lícitos. Como bien precisa Nerezerl
(er2) El DesetoLey 4778 de la Repúbiica Argentina, disponía en su artícuio 259:

"Será re¡trínúdo con prisión de 2 a 6 años e ínhabílilación absoluta perpettta, eI frmcionario
ptiblico que, para lucrar o hacer lucrar a otro utíIizare ínfonnaciones o dntos que sóIo hubiera
podído conocer con motiao de su cargo. Será reprimido con Ia misnta pena, eI funcionarío públi-
co que, durante el desenryeño o dentro de los 3 años siguientes a su cesación en Ia función
públíca, no quisíere o no pudiere justifcar ante Ia autoridad corupetente, cualquier incremento
intportante de su patrinnnio producido durante xt desempeño y comprobado por dícha autori-
dad".Postenormente. por Ley 16.648 (de 30 de diciembre de 1964), fue derogado dicho
dispositivo. entrando en vigencia la actual fórmula de enriquecimiento ilícito del Có-
digo penal argenlino.
840
SeRvicói.r, iuego de revisar ios criterios de diversos penalistas sobre

el ab-
;;i; ;"".", uit" la perjudicial impresión social que generaba un apreciable
,otuÉ, a funcionariós p.iUticos a quienes se detectaba
patrimonio sin justificación -al no poder probar el delito que qermi-
iiá acumuláción- se optó por ei recurso de crear la figura delictiva
áel"r," enriquecimiento ilícitó, qtu t" utiiizaría precisamente en los
ca-
criminal que lievó a cabo el
sos en que no se acreditase la actividad
sin justifica-
r.,.,.io.,'utio público para la obtención del patrimonio
.iá" f"guf tlil. ¡u ratio legis del enriquecimiento iiícito tuvo así una
clara orientación residual.
En el Perú, con la vigencia del código de 1991, se prefirió omitir
la
ello una inversión de Ia
mención a la no justificaJión por considérarse
alusión al tiempo
carsa de la pruóba, así como se optó por no hacer
ü;T¿ de comisión del delito 1más át1á de lavigencia del cargo). olvi-a-
mente, que en ei Perú, ai igual que en Colombia y Argeniina, el
peli-
justificados. de los funciona-
groso iniremento de los páttimónios-no
i* y empieados que se ánriquecen durante el ejercicio de laofunción
priUíi." origir-,ó la necesaria respuesta estatal para €ontrolar dismi-
nuir a niveiés aceptables las prácticas inmorales o delictivas de los in-
crementos patrimbniales. Estb último se entiende por cuanto erradicar
mis-
el enriqueámiento es un objetivo que colisiona contra el sistema
que
mo dei ejercicio del poder en sociedades de economías capitalistas
elevan a un primer nivel de prioridad la búsquedl Y_
obtención de ri-
en ei que la Ley Ne 28355 modifica la
lu"rueconómica. Para 2004 año
i'Jr-.,tu original del enriquecimiento iiícito, el Congreso de la Repú-
bli.u ," ¿eciAió por incorporar la mención que había desestimado en
1991, en intento s.t*ame.,te objetable de racionalizar procesalmente
el tipo penai.
En 1980 el Peru salía de un cuestionable proyecto dictatorial mi-
li.tar que originó sospechosas fortunas en no Pocas Pelsonas que
deteniaban cJtgos públicos (militares de alta graduación y civiles)' En-
cumbrados funcionarios de los gobiemos liderados por los Presiden-
tes Belaunde (1980-1985), García (1985-1990) y Fujimori (1990-2000)
no
(er3) NAKAZAKT SenvlcóN, César Augusto, .Problema de aplicación del üpo penai
en lus et
de enriquecimienio ilícito: desconocimiénto de su naturaleza subsidiaria",
Prn¡ls, Na 33, enero-diciembre, Líma,2002, p' 192'
84'l
7-
Fidel Roios Vorgos
estuvieron al margen de sospechas, presunciones y denuncias pena-

les de corrupción, sino que la corrupción y el enriquecimiento ilícito
de funcionarios se incrementó peligrosamente, Ilegándose a límites
intolerables que escaparon a los tradicionales mecanismos normati-
vos de control. Estas actividades prácticamente se institucionalizaron
en ei período 1995-2000, generalizándose con especial crudeza y pa-
tetismo en un gran número de cuadros políticos, militares y burocrá-
ticos de alto nivel del régimen de Alberto Fujimori, en el contexto de
una corrupción sistemática. Más de dos décadas signadas por un hilo
de continuidad histórica que hizo de la corrupción y el atesoramien-
to de riquezas, por parte de determinados funcionarios afines a las
posiciones de gobierno, un estilo funcional de actuación. El fenóme-
no, por lo demás, no ha sido ni es exciusivo del Perú, ya que es una
constante en los países que tienen ineficientes medios de control so-
bre los fondos públicos que se entregan -a través de ias contribucio-
nes- a sus gobernantes.
VI. Er rNcRr¡vrr¡,¡To DEL pATRrMoNro: r¿ Nocló¡.{ DE ENRTeuECIMIENTo
Nuestra iegislación penal no ha ofrecido sobre este punto ningún

parámetro objetivo para delimitar conceptualmente lo que significa
,<incrementar su patrimonior, ertel contexto del deiito de enriquecimien-
to iiícito, ni de los términos enriquecerse ylo ríqueza. En tal defecto le
corresponde a la jurisprudencia peruana oÉrecer lineamientos directri-
ces, situación que tampoco -hasta donde se conoce- se ha producido.
En tales circunstancias es pertinente acudir a la regulación intemacio-
nal, a ia doctrina y a los referentes normativos internos y de derecho
comparado para suplir tales vacíos.
La Convención Interamericana de 1996 ofreció una pauta en esta
difícil labor de tener que completar el tipo penal vía interpretación
de sus escuetos y ambiguos componentes gramaticales: había de tra-
tarse de un incremento de significativo exceso respecto a los ingre-
sos legítimos del funcionario durante el ejercicio de sus funciones
y que no pueda ser justificado por é1 (artículo IX). La Convención
de ias Naciones Unidas de 2003 por su parte no aportó ningún dato
de importancia pues se limitó a reproducir la redacción anterior,
sin que la acotación (cometer intencionalmente, significara avance
alguno sobre la materia. En consecuencia el aporte de las cartas in-
842
Enriquecimiento ilíci1o
ternacionales especializadas en materia anticorrupción, fuera de la

precisión de la Convención Inieramericana no ha supuesto un avan-
ce de importancia.
La fórmula nacional adoptada mediante Ley Ne 28355 no ha in-
corporado en la estructura del tipo la recomendación valorativo-cuan-
titativa de la Convención Interamericana, que enfahza lo significativo
del incremento, prefiriendo usar el alcance genérico del término ,,in-
cremento>, con lo cual se desaprovechó la oportunidad para dotar de
razonabiiidad a la conducta típica con base a baremos más indicativos
de la lesividad material del comportamiento, prefiriendo derivar di-
cho componente hacia una consideración procesal.
El acrecentamiento o incremento dei patrimonio económico de
una persona, puede ser establecido con base a dos indicadores princi-
pales: un primer referente circunscrito al ámbito temporal y definido
por la situación ex-ante al proceso de incremento y la situación ex-post
de correlato o efecto de dicho proceso, y por un segundo referente
relacionado a la conceptualización social promedio del estado de ri-
queza (es decir, del monto) y de la noción de enriquecimiento.
El enriquecimiento en pequeña, mediana o gran entidad supues-
to por el incremento del patrimonio dei sujeio público, puede ser súbi-
to o paulatino, en un solo acto o progresivamente, por aflrmulación o
atesoramiento, de forma directa a t¡avés de actos propios del funcio-
nario o servidor público o -como precisa P¡ñ¿ Osse- por medio de
actos sufragados por terceras personas que pasan a incrementar el pa-
trimonio del sujeto público (eu). Este tipo de enriquecimiento siempre
supondrá una ostensible y marcada asimetría entre lo que se tuvo y 1o
que se tiene, o entre lo que debía en términos contables y lo que tiene.
Patrimonio económico es todo lo qr-re puede traducirse o convertirse a
dinero @ienes muebles e inmuebles, dinero, derechos patrimoniaies,
acciones y participaciones en empresas, capital fijo y circulante, crédi-
tos, títuios valores, etc.) (els).
ie1't) PEñA Oss¡, Delitos contra Ia administracíón pública, at., p.202.

(er5) Para autores como Peñ¡ Caonene, Raúl y Fn¡¡lcn Anrns, Luis (De!íto de enrí-
quecimiento ilícito,Líma, Ediciones Jurídicas, L993, p.44) y Cer'rcrr.ro.Tosqq¡¡o (El delíto
de enriquecimiento ilícito, Bogotá, Ediciones Librería del Profesion al, 1986, p. 332), son
843
Fidel Rojas Vorgos
Los Códigos penales argentino y de Puerto Rico han regulado

expresamente la forma pasiva de enriquecimiento consistente en
diiminuir o Superar las cargas o pasivos que el funcionario tenía an-
tes del ejercició de la función. Así, el primero de los señalados códi-
gos (art. 268.2) precisa que nse entenderá que hubo enriquecimiento
no sóio cuando el patrimonio se hubiere incrementado con dinero,
cosa o bienes, sino también cuando se hubiesen canceiado deudas o
extinguido obligaciones que 1o afectaban. Por su lado, ei artículo 254
del Código de Puerto Rico, señala "se entiende que hubo enriqueci-
miento nó sólo cuando el patrimonio se haya incrementado con dine-
ro o bienes sino también cuando se hayan cancelado o extinguido
obiigaciones que lo afectaban. Con relación a este punto Cesrn-lo Arve
sostiene que jurídico-penalmente también se reputa enriquecimien-
(e1ó).
to a la disminución anómala de ios pasivos Señala Cnslt t o que el
enriquecimiento en su modalidad de disminucíón de pasiaos encierra
mayor peligrosidad criminal, e inclusive, a veces, un mayor injusto,
en ia mediáa que el funcionario o servidor público, conocedor de
que los organismos o autoridades competentes están en condiciones
de iniciar en cualquier momento contra él o su gestión una pesquisa
o una investigación sobre la situación de sus activos, puede que no se
preocupe de éstos ni utiiice su cargo para logral una mayor fortuna,
sino como un mecanismo y medio idóneo para eiiminar, Por ejemplo,
las cuantiosas deudas que arrastra que han sido contraídas antes de
ingresar a la administración pública. El mismo autor precisa que si se
excluyera del ámbito de protección de la norma a este conjunto de
casos, los funcionarios hábiles e ingeniosos encontrarían en la parsi-
monia de la judicatura y la indiferencia de la ciencia penal una forma
de buriarse de ia ley, de la sociedad y el derecho.
también enriquecimiento las prerrogativas que eximen al funcionario o servidor públi-

co de hacer gastos que normalmente estaría obligado a realizar.
Tales gastos eximidos a decir de los autores colombianos citados en ei párrafo
anterior pueden expresarse en alojamientos gratuitos en hoteles, entradas a espectácu-
los, facilidades para obtener ganancias en juegos y especiáculos, exención de deudas,
etc. Las apreciaciones de dichos autores deberán ser tomadas con mucha objetividad y
sentido común para no convertir el derecho penal en un instrumento
sobrecriminalizador.
(er6) C¡srrLLo Auve, José Luis, "El caso Joy Way: sus connotaciones penaies y
tributarias", en DiáIogo con Ia lurisprudencia, Na 33, junio, Lima,2007, p- 77 -
844
-
Enriquecimienlo ilícito
La situaciótt ex-qnte,la previa al enriquecimiento, puede abarcar

tanto estados de carencia de medios y reflrrsos patrimoniales de relati-
va y promediada prosperidad como estados de riqueza inicial de par-
tida. La persona en tales casos tiene objeüvamente un nivel o rango
determinado de bienes o simplemente carece de bienes relevantes para
definir un estado de riqueza inicial.
El factor tiempo en otras legislaciones penales adquiere impor-
tancia para apreciar el incremento significativo, ya en cuanto se Pro-
duzca durante el ejercicio de los cargos o empleos o ya cuando estos
han terminado pero el incremento tiene vinculación causal con dicho
ejercicio. Así, el Código penal de Puerto Rico, prevé el caso de1 enri-
quecimiento del patrimonio del funcionario o empleado púbiico o de
un tercero incluso hasta 5 años después de haber cesado en el cargo
(artículo 254).EI Código penal de Colombia extiende dicha temporali-
dad a los dos años siguientes (artículo 472), idem el artículo 268.2 del
Código penal argentino.
A fin de conferirle un contenido material que racionalice la inter-
venclón penal en materia de enriquecimiento ilícito, pueden adoptarse
por vía inierpretativa diversos enfoques: Una tesis económica, Que dará
énfasis al monto patrimonial significativo (en sentido positivo de acre-
centamiento o negativo de disminución de pasivos) con base a
parámetros móviles de conformidad al rango y remuneración del fun-
cionario, por ejemplo entre otras variables a tomar en cuenta. Una te-
sis normativa que destacará el desbaiance patrimonial, sin prestar
mayor importancia a 1o significativo o insignificante dei incremento.
Una tesis mixta que partiendo de situaciones de desbalance sólo con-
ferirá reievancia penal si el resultado es significativo. Si bien las limita-
ciones de la primera tesis se hacen radicar en la indeterminación del
(monto significativo", elio en realidad es un seudo problema pues
jurisprudencialmente, en deficiencia de norma, puede el órgano ju-
risdiccional establecer parámelros al respecto; ganando en cambio pro-
porcionalidad el injusto con vistas a lo elevado de la pena, confirmán-
dose con mayor razón el carácter residual del tipo penal; por cierto io
que no llegue a ingresar a ese monto significativo supondrá un esPa-
cio de atipicidad en correspondencia a principios de mínima entidad
e insignificancia de la conducta productora de enriquecimiento. La
segunda tesis, puede conducir a inequidades y desproporcionalidad
en la respuesta punitiva. Una posición mixta se hace por lo mismo
845
Fidel Roios Vorgos
más atractiva a fin de ser aplicada en el ámbito de definición del ele-

mento objetivo-normativo del delito de enriquecimiento ilícito.
VII. Les FUENTEs DEL ENRIQUEcIMIENTo
Enriquecerse económicamente es una opción pakimoniat q,re se

ajusta social y jundicamente a las expectativas de realización personal
que plantea y permite el sistema social capitalista o de mercado. Pero
también puede ser una opción que para afirmarse quebrante normas
sociales y o jurídicas, viole deberes especiales, afecte bienes jundicos
individuales, colectivos o institucionales. En este segundo gran supues-
to nos estamos refiriendo al enriquecimiento iiícito, en tanto compor-
tamiento penalmente desvalorado; con el primero aludimos al enri-
quecimiento lícito o ajustado socialmente.
Una persona (particular o sujeto público) puede enriquecerse lí-
citamente por diferentes vías: producto de su trabajo individual, fami-
liar o coleciivo (negocios, empresas), o de los servicios remunerados
(profesionales o no) que preste a una institución nacional privada o
pública (asesorías, cargos públicos de alta estimación a nivél emolu-
mentos) o intemacional (consultorías, puestos expectantes en organis-
mos intemacionales, etc.), como también por el advenimiento de cau-
dales hereditarios, donaciones, iegados, rentas, premios, loterías o tam-
bién como resultado del ejercicio de la profesión y de ras remuneracio-
nes del cargo o empleo, o del concurso dé ambos de no existir incom-
patibilidades.
El enriquecimiento ilícito, en cambio, tiene como fuentes
generadoras una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos
que son considerados contrarios a ias normas jurídicas y/o sociaies que
regulan las interacciones humanas y los ámbitos pautados de compe-
tencias funcionales. Puede enriquecerse ilícitamente tanto el partiiu-
lar que cause lesión o menoscabo al patrimonio de ot¡o mediánte di-
versidad de figuras de incumpiimiento de obligaciones y conftatos
(Modalidad de enriquecimiento indebido sustanciable vía código ci-
vil, arts. 1954y 7955¡ tstzt, como el que poseyendo un.cargo o empleo
(er7t..Código
civil, art. t954: "Aquel que se enriquece itdebidanrcnte a expensas de
oh'o estrí obligado a indentnizarlo",
846
público se vale del mismo para incrementar su patrimonio. Obviamente

que estamos así f¡ente a dos vías, jurídicamente estimadas, desvaloradas
de enriquecimiento, la primera de naturaleza ctvil y la segunda de con-
tenido penal. Ahora bien, si el funcionario hace valer su cargo, es decir,
hace prevalecer sus calidades funcionales o de empleo en las contrata-
cionei y negociaciones civiles en las que interviene, no vemos incon-
venienie mayor para que ello produzcael ingreso de sus actos al se-
gundo ámbito de ilicitud, es decir, la relevancia penai por delito de
enriquecimiento.
VIII. Er DELITo DE ENRIQUECIMIENTo níclro

E1art. 401 del Código penal hace mención a una forma determi-
nada de enriquecimiento ilícito tanto en función al sujeto que
ilícitamente incrementa su patrimonio, a diferencia de ia anterior y
derogada fórmuia que simplemente decía .,se enriquece ilícitamente>,
co*o al modo en que se produce; así,la figura en estudio es atribuible
(e18)
sólo al sujeto público (funcionario y/o servidor) que durante el ejer-
cicio de sus funciones realiza un incremento ilícito de su patrimonio.
Durante el ejercicio del cargo, no antes, no después, es ia oPción políti-
co criminal concretada en la norma que ha asumido el legislador na-
cional. Con 1o cual restringe la oportunidad del incremento ilícito y
por 1o mismo ia tipicidad dei comportamiento.
La norma penal de enriquecimiento iiícito no ha regulado el caso
del particular que se enriquece, como si 1o han hecho ofras legislacio-
nes penales, que contemplan la hipótesis del tercero beneficiado, que
recibe igual pena que el autor (Puerto Rico), o con otras palabras, ,,la
persona interpuesta para disimular el enriquecimiento" que al igual
(re el caso anterior tiene reservada igual pena que el autor del en-
".,
riquecimiento (Argentina)'
Código Civil, art. 7955: "La acción a que se refiere eI artíutlo L954 no es ptocedente
cuando Ia persona que ha sut'rido eI perjuício ytede ejercitar otra acción para obtener la respec-
tioa indemnizacíón".
(e18) Le sla ones penales como ia de Puerto Rico y Panamá sólo hacen referen-
cia al funcionario público. Esto mismo pasaba con el Código penal argenlino en la
Fórmula-Proyecto de 1963.
847
-
Fidel Rojos Vorgos
La redacción anterior del tipo penal de enriquecimiento ilícito

contenía la frase por razón del cargo
(e1e),
la misma que jugaba el papel de
mostrar la vinculación dei incremento patrimonial, ello podía enten-
derse en tres dimensiones: a) en una primera puspectiaa de naturaleza
amplia donde sólo importa la calidad ostentada, es decir, por el solo
hecho de hacer valer la condición de funcionario o servidor público,
sin importar que se actúe o ejercite ia función o servicio; aquí no exis-
ten límites a la tipicidad previa del hecho, en tanto fuentes de enrique-
cimiento; b) en sentido restringido, con relación a las funciones o servi-
cios reaiizados por los sujeios públicos; existe aquí la necesidad de una
vinculación funcionai de los actos ilícitos con las atribuciones propias
del cargo o empleo, vale decir, del ejercicio de funciones, y c)
penalmente por razón del cargo; cargo público es una dignidad, puesto o
empleo que impone determinadas obligaciones a cumplir y deberes a
observar, pero permite a su vez de¡echos y atribuciones especiales.
Acluar por razón del cargo y actuar en razón a ia función son dos mo-
dos de integrar un concepto global de función y servicio público. El
primero es más amplio y de mayor contenido que el segundo. Por ra-
zón del cargo cubría ambas manifestaciones de poder del funcionario
y en menor medida del servidor público, que deberán ser detectadas y
evaluadas por el juzgador. Que estas manifestaciones de poder se ha-
ilen cubiertas por aspectos reglados que son tendenciosamente orien-
tados a fines personales irregulares, discrecionaies o arbitrarios, son
todas hipótesis que pueden ser abarcadas por la figura del enriqueci-
miento ilícito. Ahora, la nueva redacción ha eliminado esta vincula-
ción funcional de la acción de incremento pairimonial para referirse
en cláusuia abierta ai hecho del funcionario o servidor público que
ilícitamente incrementa su pairimonio, con lo cual pareciera que el le-
gislador ha querido cubrir el amplio espectro de ilicitudes que Provo-
can aumento patrimonial y que el sujeto público no puede justificar.
Con ello el tipo penal se ha convertido en un tipo indeterminado en
grado aún mayor que ei que regía antes de la reforma, ya que es dificil
interpretar que el ejercicio de la función cumpla el roi delimitador de
la relevancia del incremento, ya que eilo está colocado solamente como
un referente de ios ingresos legítimos, no como un filtro de tipicidad.
La posibilidad de interpretación con búsqueda de un sentido
{ele) Véase suprn, p.484 y ss. ("La relación funcional: (Por razón de su cargo'").
848
7
Enriquecimiento ilÍcito
racionaiizador y afin a los principios del derecho penal (mínima inter-

vención, fragmentariedad, lesividad, proporcionalidad, y otros) Por
parte del intérprete se hace aquí mas perenioria que nunca para subsa-
nar los desbordes legislativos.
Un funcionario o un servidor público puede enriquecerse en sen-
tido amplio, y ello ser posible de valoración a título de ilicitud penal,
con basé a los tres Supuestos que a continuación se detallan y que han
merecido posiciones encontradas en la doctrina nacional:
1) Cometiendo ilícitos penales comunes: hurtos, estafas, apropiacio-
nes ilícitas, tráfico ilícito de drogas, defraudaciones tributarias,
aduaneras, lavado de activos, tráfico de armas, extorsiones, se-
cuestros, etc., o también incurriendo en actos de ilicitud civil (ta-
les como incumpliendo obligaciones, celebrando contratos leoni-
nos, etc.). En estos supuestos, si el funcionario o servidor público
no comete tales actos ilícitos haciendo prevalecer el cargo o va-
liéndose de éste, no podremos hablar de fuentes de enriqueci-
miento ilícito, dado que no se ajustan a la razón del cargo exigida
en ei tipo penal.
2) Producto de las concusiones, peculados, negociaciones incompa-
tibles, tráfico de influencias, actos de corrupción funcionai (cohe-
chos pasivos), etc., en los que ha incurrido el sujeto público. En
estos casos se habrán descartado las imputaciones específicas y
especiales por tales delitos, ya que sería impracticjlble e inacepta-
bie por inconstilucional efectuar una doble o triple valoración
penal (e20). GÁrvsz Vtt-i-Ec¡s ha sugerido la idea que todo delito
funcional que suponga incorporación patrimonial a favor del su-
jeto activo es ya también enriquecimiento ilícito, vale deci¡, todo
deiito funcional de ac¡ecentamiento patrimonial concursa nece-
saria, simultánea e idealmente con el enriquecimiento ilícito. Esta
concepción tiene el inconveniente de hacer innecesaria la exis-
tencia de los delitos funcionales con contenido de ilicitud patri-
monial, por cuanto bastará la figura de enriquecimiento ilícito
que es la que comandaría los efectos punitivos, quitándole conte-
nido real a las conductas típicas de los otros delitos y que concur-
san idealmente con la figura penal401 del Código Penal. La tesis
(e20)
En este punto, véase CÁlvez VILLEcAs, Delíto de atríquecimiento ilícito, ctt., p.ZC(].
849
Fidel Rqos Vorgos
del concurso ideal absolutiza así el rol político-criminal y la im-

portancia del enriquecimiento ilícito, al cual sobredimensiona
como tipo penal autónomo eclipsando y tornando simbólicos los
demás delitos de función que importen acrecentamiento patri-
monial.. El error de GÁlvez VIt-Lec¿s reside en no haber captado
que en ei concurso ideai ia misma acción debe producir efectos
lesivos y jurídicos distintos, configurando otras tipicidades; en
su razonamiento, al argumentar que la incorporación de bienes
al patrimonio del sujeto activo implica consumación de delito
de peculado y también del enriquecimiento ilícito, el autor con-
funde un componenie de la acción típica (incorporación de los
bienes al patrimonio dei agente) con la pluriiesividad a los inte-
reses normativos penalmente futeiados (concurso ideal), sin de-
mostrar cuái es la otra lesión al bien jurídico generada a partir
de la tesis de la incorporación de bienes. Además, el hecho de la
incorporación general de bienes que el autor la hace valer para
las dos figuras delictivas no puede ser reputada como demos-
trativa de la existencia de la piurilesividad normativa, ni mucho
menos de ia tipicidad del enriquecimiento ilícito, la que exige
un incremento significativo. La base del error de la propuesta
dei citado penalista se halla en haber refundido tipicidades con
ei argumento dei concurso ideal de delitos, lo que de aceptarse
alteraría sustanciaimente la sistemática y la existencia misma
de los delitos de función con contenido patrimonial,
sobredimensionando al delito de enriquecimiento que pasaría a
ser considerado una figura penal genérica y matriz de los delitos
funcionales, lo cual contradice radicaimente el sentido comuni-
cativo de dicho delito, que por ubicación sistemática y naturaleza
es subsidiario y de recogida.
3) Haciendo valer su cargo para obtener bienes que acrecientan su
patrimonio mediante comportamientos que no han sido declara-
dos judicialmente delicüvos. Ingresan en este tercer orden con-
ductas ilícitas no denunciadas o no esciarecidas suficientemente
e infracciones de relevancia administrativa (incompatibiiidades,
prevaiimientos, asesoramientos a empresas particulares, etc.) (e21).
{e21) Al respecto Leve¡'le, Ricardo, "El delito de enriquecimiento ilícito", en La Lcy,
T. 112, oct.-dic., Buenos Aires, 1963, p. 1i00.
850
Enriquecimiento ilícifo
El enriquecerse ilícitamente tiene el contenido penal del art. 401,

según Pn¿oo Selo¿RRnca y PonrocARRERo HtoRt-co, siempre que no
provengan de los delitos funcionales contemplados en el Código pe-
nal (comrpción, peculado, etc.) (e22). Por su parte ANcErEs y FzusaNcHo
participan de la idea que el enriquecimiento no debe provenir de los
delitos comunes, pues en tales casos deberán aplicarse dichas figuras
al funcionario o servidor que delinque, acotando a continuación los
autores en referencia que en la generalidad de los casos el acrecenta-
miento patrimonial es obtenido en base a la comisión de diversos deli-
tos contra la administración pública (eat. G^wyz VnrEcas es del criterio
que los acrecentamientos patrimoniales que tienen en su base de pro-
cedencia'actos de ilicitud civil o de ot¡o tipo distinta a la penal no re-
sultan absorbibles por la tipicidad del enriquecimiento ilícito, ya que
el derecho penal y el control penal en su conjunto sólo operan como
ultima ratio, dada la naturaleza subsidiaria de la reacción penal y el
carácter de mínima intervención de la norma penal (e21). Continúa indi-
cando dicho autor que la fuente del enriquecimiento patrimonial o
constitutivo del delito de enriquecimiento ilícito, será un acto
penalmente relevante, esto es, configurativo de un delito, fundamen-
talmenie de un delito contra la administración pública, o
específicamente de la administración de justicia; asimismo, excepcio-
nalmente podrá tratarse de un delito común, como por ejemplo un
delito de estafa (en que el funcionario público se vale de su caiidad de
tal para materializar el engaño a la víctima del delito), un delito contra
la fe púbiica, un delito tributario (en que el agente vaiiéndose del car-
go burla el pago de los tributos y con ello logra simultáneamente ami-
norar sus pasivos y de este modo mejorar su situación patrimonial),
etc. Asimismo, podrá tratarse de un enriquecimiento proveniente de
un delito o ilícito penal sujeto a la competencia del fuero privativo
1r::t (f¡.
PR¡oo S¡t-peRRuca, Vícto¿ Todo sobre eI Código ¡tenal, Lima, IDEMSA,
1997, T. Ponroc¿RReno Hrpelco, Delitos contra la adnitústración pública, cit., p.
l, p. 29I;
229. Ponroc¡nnEno está más cercano a la tesis de los autores coiombianos, por cuanto
señala que el enriquecimiento ilícito es todo aumento patrimonial que proviene
ilícitamente, menos de comportamientos que ya lienen tipo.
(e¡) Cfr. Á¡¡celes/Fns¡ Ncuo, Códígo penal VIL at., p.3284;P¿ñe C¡aneRA/Fnarucn,
Delito de enriquecinúento ilícito, cit., p. 47.
{e?4) GÁLvEz Vnreces, Delito de enriquecínúento ilícito, cit., pp. I40,747.
85t
Fidel Roios Vorgos
militar (e25).
cARo CoRre, admitiendo que debe descartarse la
admisibilidad del enriquecimiento proveniente de actos inmorales, en
abierta oposición al punto de vista sugerido para el debate por Aaauro
vÁseutz, aceptando determinadas hipótesis con base a deiitos de do-
minio y especiales, y luego de proponer que se preste atención a una
base mínima de responsabilidad penal cifrada en la infracción de de-
beres funcionales, tiene sin embargo una perspectiva distinta frente al
tema de las fuentes del enriquecimiento, al considerar que no resulta
necesario el ejercicio casuístico, dada la subsidiaridad dei tipo y la exi-
gencia de la relación funcional entre el resultado de enriquecimiento y
el desempeño del cargo (e26). En la doctrina colombiana, Mór-wa ARRUBLA
pone de manifiesto las incongruencias derivadas de la fórmula legislati-
va de enriquecimiento ilícito de su país, que condiciona la consumación
del deiito siempre y cuando el hecho imputado no constituya otro deli-
to, circunstancia que lo convierte en una figura penal incompleta {rzz).
Tenemos así una dispar posición doctrinal en er país. pRaoo
ser-o¿RRrece y PonrocaRRERo Hroalco sostienen la tesis que el deiito dei
art. 401 no debe provenir de los delitos propios del ejercicio de la fun-
ción, dejando abierta ia posibilidad que sí ló sean de ios delitos comu-
nes. AxcErEs-Fnsn¡cHo en la línea opuesta sostienen que generalmen-
te el enriquecimiento proviene de los deritos de función. Ámbas posi-
ciones son vuinerables como demostraremos más adelante. GÁLvez
V¡lrnc¿s y Cano CoRra, aceptan con restricciones la naturaleza amplia
de las fuentes de enriquecimiento.
En sunta, enriquecerse mediante incremento patrimonial de modo
ilícito hace alusión a que el funcionario o servidoi abusa de su cuota de
poder: se vale y utiliza su puesto para lucrar con éi- Tai es la vincuia-
ción causal necesaria entre e1 dato objetivo del acrecentamiento patri-
monial con Ia imputación penal por el tipo de enriquecimiento iiícito.
Quedan sin embargo necesitadas de esciarecimiento algunos es-
pecíficos aspectos relacionados con las fuentes del enriquecimiento ilí-
(es)
GÁuvez Vruec¡s, Delito de enriquecinúetrto ilícito, cit., p.144.
(e 6) cfr. s¡r Manrñ C¡srno, César Eugenio; C¡no Conra, Dino carlos y Rreño
PescHrena, José Leandro, Delitos de tráfico de iifluertcia, enríqttecimíento
ilícíto y asociacíórt
¡tara delinEdr: Aspectos sustantiuos y ¡trocesares', Lima. EI 2002, pp.203-206.
Jurista,
(e27)
MoL"l¡ AnnuaL¿, Delitos contrala adninistracíón pública, cit., p.31g.
852
Enriquecimiento iliciio
cito. En efecto, como bien concuerda la doctrina nacional, no puede

existir la figura de enriquecimiento ilícito con base a delitos comunes
ya juzgados y sancionados, tampoco con base a deiitos de función por
los cuales igualmente se procesó y sancionó penalmente, pues en tales
casos además de implicar eilo doble valoración sobre un mismo hecho
y remoción de un proceso que puede que haya quedado en cosa juzga'
da, se estaría imputando responsabilidad por un resultado material en
fase de agotamiento post-jurisdiccional, lo que implicaría revivir los
tan temidos procesos medievales de sanción por responsabilidad obje-
tiva, dado que el resultado enriquecimiento derivaría de un delito que
ya fue agotado en sus aspectos normativo, fáctico, judicial y de pena.
Situación distinta -sujeta aún a mayor análisis al respecto- se pre-
senta con los delitos comunes o especiales de función que hayan pres-
crito, esto es, que no hayan merecido un pronunciamiento firme por
parte de la instancia jurisdiccional respectiva por factor fiempo, pero
que, sin embargo, han enriquecido ostensiblemente al funcionario o
servidor (extorsiones; hurtos, estafas, robos, defraudaciones, apropia-
ciones ilícitas, fraudes tributarios, tráfico de drogas, de armas, etc.).
Igual situación se presenta con los supuestos penalmente reievantes
que nunca fueron denunciados por los entes o autoridades competen-
tes, ni procesados o descubiertos pero sí se materializaron pasando a
engrosar la vasta lista oscura de la delincuencia subterránea; hipótesis
todas en la que cabe la posibilidad de remitir subsidiariamente a la
figura de enriquecimiento para procesar penalmente al funcionario o
servidor pública reza).
Volviendo al tema, en el caso que se observe {omo ocurre con
frecuencia- una marcada posición de enriquecimiento ilícito a través
de los delitos de función ya sancionados penalmente, la pregunta que
hay que hacerse es: ¿los anteriores estados de enriquecimiento ilícito
descritos, ingresan en las previsiones de tipicidad abierta del art. 401?
La respuesta en realidad no es sencilia. Si se afirma positivamente, com-
plementando lo dicho en el párrafo precedente y con base a una lectu-
(er) Admiten esta lecfura, con referencia puntual al tema de la prescripción Ag¡N-
ro VÁseuez, Los delitos contra la administrnción pública en eI Código Penal peruano, 1" ed.,
cit., p. 485; S¡N ManrÍN/C¡nolR¿eño, Delitos de tráfco de inJluencia, enríquecimíento ilícito
y asociacíón para delinquir, ot, p. 204. No lo admite GÁlvsz Vrulecas, Delíto de enriqueci-
miento ilícito, ctt., p.|U.
853
Fidel Rojos Vorgos
ra distinta, cabe la posibilidad de que incursionemos en los te¡renos de

la responsabiiidad objetiva, pues al cancelarse o extinguirse el derecho
del Estado a perseguir ios delitos comunes o de función, o ai haber
sido absuelto el sujeto púbiico es impertinente hablar de dolo o culpa
en el enriquecimiento; con mayor énfasis aún nos acercaríamos al tema
de la responsabiiidad objetiva al haber sido éstos delitos ya sanciona-
dos o juzgados. Si en cambio, respondemos negativamente quedarán a
vistas de la sociedad civii un gran número de riquezas ignominiosas
como ejemplo de la corrupción del poder público y de la que disfruta-
rán quienes lucraron con las funciones y empleos públicos. En esta
segunda hipótesis el mensaje de prevención general de la norrna penal
sufriría así un cuestionamiento demoledor. Considero que frente a este
juego de preguntas y respuestas la posición que se adopte, no obstante
la inmoralidad del hecho y la vulnerabilidad de la función y del servi-
cio público, deberá estar en armonía con los postulados del Estado de
Derecho. Para ello retomo las palabras de Sancinetti: "respétese las
garantías constitucionales que desde 1a revolución francesa para aquí
constituyen un patrimonio común de los pueblos civiiizados, con esta-
biecer leyes que las violen no se dignifica ninguna comunidad. Sóio
una evolución social lenta y en libertad podrá depurar progresivamente
la calidad de sus funcionarios públicos en un futuro lejano que dé para
la decencia de nuestros hijos una época esencialmente diferente> (e2e).
IX. EL sr¡N ¡unÍorco pRorEcrDo

Ei artículo 401 del Código Penal busca garantizar el normal y co-
rrecto ejercicio de los cargos y empleos púbiicos, conminando jurídico-
penalmente a funciona¡ios y servidores a que ajusten sus actos a 1as pautas
de lealtad y servicio a 1a nación. No es ei pafrimonio el punto de aten-
ción de la norma penal (e30), no obstante que ei sujeto público se haya
enriquecido ilícitamente con ios dineros del Estado o de procedencia
particuiar y que de su incremento significativo como dato material se
concluya por la existencia objetiva del delito, sino la necesidad de con-
{'2e) SeNq¡¡Errr, Marcelo, EI delito de ettriquecünicnto de furrcionario ¡ttiblico, Buenos

Aires, Ad-Hoc, 1993, p.126.
(e3r) De
parecer distinto Huco Alvenez, quien sí considera al patrimonio como
bien jurídico protegido no obstante no sea el predominante (Huco ALveREz, "El delito
de enriquecimiento ilícito en la reforma penal", cit., p. 58).
854
Enriquecimienlo ilícito
trolar los intereses crematísticos desmedidos del funcionario y servidor

público (e31). Resulta cuestionable que se trate de proteger ia moral públi-
ca como afirman aigunos autores (Fennene Drlceoo y otros). El concep-
to <moral, es muy equívoco y sujeto a múltiples y disímiles interpreta-
ciones. Por lo demás, hace ya tiempo atrás que el derecho penal y Ia
moral pública tienen sus propios espacios de vigencia y control.
Pormenorizando aigo más el sentir de la doctrina sobre ei objeto
jurídico protegido por la norma penal de enriquecimiento ilícito,
I¡¡cHeusr, sostiene que el propósito protector apunta a preservar la
ética del funcionario en cuanto base ésta dei respeto a los organismos
dei Estado... <se preserva con la figura en anáiisis, el decoro, la digni-
dad, la insospechabilidad de ia administración pública" (e32), DoNNA,
asumiendo como propia la posición de un sector de la doctrina argen-
tina, ve en la protección de la imagen de h'ansparencia, gratuidad y
probidad de la administración y de quienes la encaman ei interés jurí-
dico protegido (e33).
La Corte Suprema en Ejecutoriadel76l512003, Exp. NsAV-09-2001,
consideró que el bien jurídico lesionado en el enriquecimiento ilícito
es Ia administración pública, lo que significa ejercicio de funciones y
servicios públicos; observancia de los deberes del cargo o empleo; con-
1s:tt Ssgirn As¡xro VÁseuez (Los dclitos contra Ia aclninistraciótr

¡ttiblica en el Código
Petnl ¡teruntto, 1" ed., cit., p. 477), es difícil encontrar un objeto del bien jurídico concre-
iamente protegido, existiendo en todo caso un petigro abstracto en relación con los
demás objetos protegidos por los demás tipos penales. Para C,csrluo Ar-va ("El caso Joy
Way", cit., p.79)\a esencia del artícuio 401 y del bien jurídico protegido por la norma
no es el impedir el perjuicio del patrimonio dei Estado, ni el deber de vigilar el destino
correcto de los fondos del tesoro público, sino el mandato que el funcionario o servidor
-o todo miembro de la adminislración pirblica- no ulilice ni emplee su cargo para
lograr aiguna ventaja económica o una mejora patrimoniai. GÁwez Vnl¿c¿s (DeIito de
enriquecintientoilícito, cit., p. 115), porsu lado, anota que es la funcionalidad, el presti-
gio, dignidad y confianza de la función pública -1o que comprende a su vez a la actr.ra-
ción de los agentes que la integran- el bien jurídico específico; Ceno (Sax M¡nrirv/
C.qno/Re¡ño, Delitos de tráfico de ínfluencín, enriquecinúento ilícito y asociación parn delin-
quír, ctt., p.125 y ss.) considera que para determinar el bien jurídico es necesario esta-
blecer las condiciones de merecimiento y necesidad de pena que lo fundamentan.
(e32) I¡rcH¡usr, Miguel A., Enríquecüniento ilícito de frmcionarios, Buenos Aires, Ad
hoc,2001, p.39.
(es) Dou¡ie, Edgardo Alberto, Delítos contra Ia ndministración ptiblica, Buenos Ai-
res, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 393.
855
Fidel Rolos Vorgos
tinuidad y desenvolvimiento normal del ejercicío; prestigio y digru-

dad de la función; probidad y honradez de sus agentes; y protección
(e3a).
del patrimonio púbiico de loi símboios y distintivos estatales
X. SuIEto Acrlvo Y PAsIvo
Es sujeto activo exclusivamente el funcionario y servidor púb!i-

co. Los pu.ti*lur"s no podrán ser denunciados o procesados por
deli-
to de enriquecimiento ilí.ito, tal conducta y/o resultado en el Perú es
penalmente atípica. Los sujetos públicos Para ser sujetos de sanción
p"nal deberán ánriquecerse teniendo un cargo o empieo del que abu-
,u., o utilizan violando ios deberes institucionales y funcionales que
de ios mismos se desPrenden.
sujeto pasivo es el Estado, ya que el es su titular. Resulta no asi-
miiable la iáea que los particulares puedary en este ilícito penal, ser
sujetos pasivos áel delito. Sin embargo, pueden presentarse circuns-
tancias án las que determinados particulares reclamen ser sujetos agra-
viados con elénriquecimiento dei funcionario o servidor público, si-
tuación que puede lonllevar a que dichas partes reconduzcan sus peti-
. clones pór la vía civil correspondiente, siendo difícil que en sede penal
se satisfagan sus expectaiivas de restitución o reparación civil.
(ex) Dicha enunciación generalizadora del bien jurídico protegido efectuada por
la Corte Suprema fue con ¡elac-ión al caso de enriquecimiento-ilícito imputado a Blanca
Nélida Colán, ex Fiscal de la Nación. Dicha alta funcionaria del Ministerio Público fue-
acusada, entre otros supuestos deiictivos, de mostrar manifiesta parcialidad y somefi-
miento al .régimen fu;imontesinista' al haber omitido denunciar e investigar a
Vladimiro Moátesinos por actos de corrupción. El sustento para declarar la culpabili-
dad de la procesada poi d"lito de enriquécimiento ilícito radicó en el resuitado de las
pericias cóntables que concluyeron existía un incremento patrimonial no justificado,
i,rego de haber anaiizado la d'ocumentación entregada por la.Sub Comisión del Con-
greío, la declaración del impuesto a la renta, y los descargos de la procesada, en tanto
io había sustenio sobre los prepagos reaiizaáos al Banco Nuevo Mundo, no aceptán-
dose la tesis de la imputada ¿e ná¡er tenido ahorros guardados en casa que no los
depositó en enlidad báncaria Por temor a una quiebra financiera; afgumentos rePuta-
dos po, el órgano judicial ,.]pi.Ino de inconsisientes y Poco creíbles. Considerándose
másiien y pór el cbntrario que ello ha puesto en evidencia que los si6no_s exteriores de
riqueza tienen un origen ilícito, producto de dinero mal habido recibido de parte del
asesor presidencial, a cambio de favores políticos y también para garantizar su Perma-
nencia e incondicionalidad en el cargo (Véase dicha Ejecutoria en Rolas V¡nces, Fidel,
2004' p' 356)'
lurísprtúencia penal contentnda, Tomo II, Lima, Editorial Idemsa,
85ó
-
XI. Er rN¡usro oBJETIvo

El tipo penal del art. 401 no describe en forma precisa conducta
aiguna más aliá de la referencia al incremento del patrimonio, ni apor-
ta mayores elementos de tipicidad que guíen el análisis jurídico, situa-
ción que contradice los postulados del principio de legaiidad y hace de
dicha figura una construcción típica anómala. No obstante, de ia natu-
raleza del hecho ilícito, de la gravedad de la sanción y del carácter
subsidiario o complementario de dicha norma, se pueden destacar los
siguientes elementos materiales y formales implícitos en ia fórmula
peruana del enriquecimiento ilícito:
patrimonio económico ex-ante

1. El contraste ostensible entre el
y el patrimonio económico ex-post del sujeto público
El máterial probatorio (informes contables, pericias financieras, de-
claraciones de rentas, y otros) actuado durante el proceso debe poner en
evidencia situaciones de asimetría, desproporciones o sencillamente con-
trastes notables enf¡e la masa de bienes y valores económicos detentados
por ei agente público durante o después de su acceso al cargo público en
relación a los detentados o tenidos antes del ingreso al mismo, que no
pueden ser explicados o justificados técnicamente o mediante criterios
de estimación valorativa con el total de ingresos lícitos del funcionario o
servidor una vez practicadas las deducciones del caso y realizadas las
comparaciones estadísticas. No cabe admitir situaciones de enriqueci-
miento ilícito por montos nimios o insignificantes qué más pueden lle-
va¡ al error estadístico que a acreditar delito. Aqur deberá estarse a 1o
establecido en la formula sugerida por la Convención Interamericana
contra ia com:pción; por 1o mismo sóio un contraste ostensible, confor-
me a parámetros tributarios, variables sociales de enriquecimiento o aná-
lisis personalizado del estatus socioeconómico del agente, nos permitirá
superar la indeterminación del ienguaje empleado por el legisiador, aun-
que corregida en parte cuando incorpora en un segundo párrafo de cor-
te procesal la frase <notoriamente superioro. En los casos que el incre-
mento patrimonial recién se patentice ulteriormente ai término o des-
pués dei ejercicio de la función o empleo, el enriquecimiento deberá
estar en vincuiación causal con el período de ejercicio funcional.
La declaración de rentas o los informes de las remuneraciones por
todo concepto, que las entidades públicas a las que pertenece el funcio-
nari.o o servidor emitan a solicitud, son datos, que por lo general consti-
857
Fidel Roios Vo€as
tuyen un reflejo de los ingresos o del patrimonio de partida o interme-

ia
¿iá aei sujeto públi.o, qu"e puede aportar evidencias objetivas sobre
o genere en-
existencia o nodel incremento patrimonial ilícito que haga
riquecimiento. No obstante, ia declaración de rentas puede ser un
refe-
o servidor'
Por la astucia del funcionario
(e35)
rente fácilmente eludido
que por Io generai utiliza a teiceros ailegados o -"9 I :l "*l:*o
famiüar
P¡el' Desde otra
y q"L le sirien para disimular la consumación del delito
p"rrp".tirru, la ieclaración de rentas del funcionario, debe ser vista ra-
iionlk.,"r,te por el iuzgad.o a fin de no convertir el delito del artículo 401
del Código Penal en un mero esquema contable de desbalances, lo cual
posrbititJ flexibiiizar o racionaii zar eI carácter determinante de dicha
declaración de ingresos en supuestos en los que existan ingresos lícitos
formalmente no sustentables Pero que son reales'
Ei dispendio exagerado de dinero, la ostentación de bienes y los
signos aprüables de prosperidad real que contrasten con sus ingresos
ofLiul"r-o con su riquéza inicral, o las súbitas o Progresivas.pero irregu-
Iares procesos de cancelación de deudas apreciables de dinero, serán
todos indicios a iomar en cuenta por el juzgador para evaluar los niveles
de pertinencia y subsunción del incremento económico en los requeri-
miéntos de la ot;etividad del injusto penal de enriquecimiento ilícito'
2. El incretnento releuante
La estimación cuantitativa de cuál es el monto penalmente rele-
vante para asimilar el incremento a la noción de enriquecimiento iiíci-
to es dê por sí variable y sujeio a discusión, en la medida que se esta-
blezcan óuá1es son los indicadores económicos promedio o de consen-
so que definan los signos de prosperidad en un país y los niveles de
ingieso de los sujetoJ acdvos del áeiito, o como proPone Ceno Conn
,<tántas veces el sueldo dei funcionario(e37). Que el contraste sea osten-
ts¡5t Así, Huenr¡ Acuñ¡, Teófilo Martín, .Breve estudio del enriquecimiento ilíci-
toD, en XVII Congreso Latitrcantericnno - lX lbcroanrerícano - I Nncional de Derecho Penal y
Crintinología, Liria, Ara Editores, 2006, p.747:Esbien sabido que dichas declaraciones
no se ajuslan necesariamente, en todos ios casos, a la verdad'
ie3ó) véase Casrtllo Alva, "El caso Joy tNay", cit', p.'77, quien pone
Al respecio,
en duda la eficacia de las formales declaraciones juradas de rentas de los funcionarios'
(e37) CAR9 Conr¡, en Re¡ño P./C¡no Conl¡/S¡N Menrí¡r, Delítos de tráfico de in'
enríquecinúento ilícito y asocíación para delínquir aspectos sustatttittos y procesa-

flttetrcías,
858
7
Endquecimiento ilícilo
sible o, con el lengUaje de la norma Penal complementaria, <notoria-

mente Supetiorr, descarta de la figura de enriquecimiento Los quantums
convertibles a dinero que se hallen por debajo de las expectativas re-
gladas de ingresos de los funcionarios y sewidores, aSí como,los mon-
t'os deleznables de aumento en los bienes económicos. Este contexto
definirá un espacio de vigencia del principio de última ratio del dere-
cho penal. Le compete, en suma, a la Corte suprema, en deficiencia
de pautas legales y o reglamentarias, fijar los indicado-res del caso se-
gun tas partiárlafidadeJconcretas. Los términos de referencia en fun-
óió., u un número determinado de unidades impositivas tributarias,
de los sueidos máximo y mínimo de los funcionarios y servidores pú-
blicos, o pautas más concretas que evalúen caso Por caso los factores
de enriquecimiento, son criterios que Pueden ayudar a definir la esti-
mación cuantitativa.
Complementando lo anterior debe tenerse en cuenta qu9 el Có-
digo penai, en la versión anterior de la figura penal, al usar ia pala-
brá enriquece, estaba enfatizando un estado de real y marcada
"se
prosperidad económica no compatibie con cuadros de incrementos
insignificantes. Enriquecerse es un estado ex post de apreciable sol-
u".tii^ patrimonial económica en un contexto social determinado.
No resulta atinado conceptualiza¡ el enriquecimiento desde una
perspectiva normativa que vea en cualquier suma de dinero, en su
extrámo deleznable, agregada al patrimonio del sujeto activo y re-
sultante del desbalance estadístico, el dato relevante del enriqueci-
miento ilícito.
3. Los medios típicos de enriquecimiento ilícito

El art. 401 del código penal en su redacción original no decía
nada al respecto, posteriormente por reforma producida mediante el
D. L. Ns 89 del 7 de mayo de1992, se anexó el art. 401-A que incorporó
la frase nen todo caso, Ios donatiaos, dádiaas o presentes serón decomisados".
Como hemos indicado ya, el tipo penal de enriquecimiento ilícito se ha
construido en base a una fórmula extremadamente genérica y abierta,
que no establece conducta alguna ni da referentes objetivos para la
les, ot., p. 210. El caso de México es ilustrativo en este.Punto, ya que ailí la agravante se
define en razón a la cantidad del incremento tomando como referente el salario míni-
mo diario, ver Legislación exfranjera.
859
-
Fidel Rojcs Vorgos
apreciación del incremento relevante. Para subsanar en parte tal situa-

ción el contenido dei art. 401-A ofrece ai análisis algunos puntos de
partida interesantes. En primer lugar, los medios de enriquecimiento
anotados (es decir, los donativos, dádivas o presentes) son propios de
los delitos de corrupción de funcionarios. En segundo lugaa la norma
penal complementaria está ofreciendo un marco de referencia pará
deiimitar los alcances de tipicidad del supuesto de hecho.
^ Donytiaos y dádiaas tienen idéniico significado lingüístico.

(e38)
su uso diferenciado en la norrna penal refieja un exceso depuntillosidad

político-criminal, a no ser que el legislador haya tenido án considera-
ción el factor cuantitativo para definir la dádiva, como obsequio o re-
galo de menor gravitación que e1 donativo (e3e). En cambio, er presente,
que sigue siendo igualmente un obsequio o regalo, tiene un indicador
de oportunidad afectiva, que 1o distingue de la dádiva o del donativo,
referido a la cosa u objeto especial revestido de un matiz no directa-
mente patrimonializado (entregado ai sujeto público a cambio de al-
guna prestación o favor). Más allá de estas precisiones, tales términos
ofrecen el mismo significante en cuanto a sentido patrimonial básico.
Nótese que la norma no alude a las ventajas, las q.ré ur, alguna forma y
en determinados casos también poseen equiparaáón económica, lo qul
puede traer compiicaciones cuando el órgano persecutor del delito tán-
ga que efecfuar vaiuaciones de ia masa patrimoniai incrementada.
La pregunta que de inmediato surge es
¿son los donativos, dádi-
vas y presentes los únicos medios de enriquecimiento ilícito, de modo
que el tipo penal cierre con ellos sus exigencias patrimoniales? La res-
puesta liene que partir de una necesaria observación: el art. 401-4 es
:11 t"g]u de agregado (que complementa la figura del art. 401 o lipo
básico de enriquecimiento ilícibj referida .rná consecuencia jurídica
cuya pertinencia era innecesaria, por cuanto" bastaba, si se quería hacer
mención al decomiso de los bienes, el artículo 102 del cóaigo penal,
quedando por 1o mismo circunscrito er contenido del tipo coriplemen-
ts38l Véase supra, p. ó35 y ss. (,,Los medios corruptores,,).

(e3e)
En modo alguno es válida aquí la acepción extensiva del término " d.ád.iva,'
_
que hace Carios Cneus, en cuanto objetó despro.tristo de contenido económico (Cneus,
Dereclrc penal. Pnrte es¡secinl, cit., T. 2, p.28!; l¡lew, Delítos contra Ia Adntinistración pública,
Buenos Aires, 1981, pp.274-27J).
8ó0
tario a la alusión material de ios medios de enriquecimiento (donatiuo,

dádiaa, presente)y a la expresión aclaratoria que la precede (en todo caso).
Bajo esias circunstancias se Puede considerat desde la perspectiva de
uia interpretación literal, que el legislador Pemano ha querido deno-
tar que de enriquecimiento ilícito es igualmente una forma de
"id"lito
corrupción d.e funcionarios. Interpretación que Permitiría considerar
bajo dicho contexto que los medios de enriquecimiento señalados cie-
rrá., ei tipo penal.
Sin embargo, queda en pié la objeción.que el enriquecimiento ilí-
cito de funcionario y servidor púbiico no siempre se consuma vía do-
nativo o presente, sino también por otros medios más expeditivos
(exaccionós, apropiaciones, sustracciones, etc.); argumentación nada
deleznable, aún más si consideramos que oPtal por la perspectiva del
cierre del tipo presupone admitir que sóio los delitos de comrpción
constituyen la fuente generadora del ilícito penal de enriquecimiento
ilícito. io*o se apreciará, no por el hecho de ia indusión de la regla
401-A ha sido esclarecida la fuente del incremento patrimonial reputa-
do penalmente ilícito. Las inconsistencias técnico-legislativas dei tipo
básico y complementario de enriquecimiento iiícito siguen así ponien-
do en iela de juicio su exj.stencia misma, en tanto coherencia lógico-
sistemática y corrección técnico legislativa, además de los problemas
derivados de su necesidad político-criminal.
4. La iticitud formal y el debet de iustificaciónior parte del suie'

to actiao
Si el enriquecimiento, es decir, el marcado y ostensible contras-
te entre lo que se tuvo antes del acceso ai cargo y 1o que se tiene
durante o después de é1, constituye el contenido material dei delito
en estudio, en cambio la ilicitud -en el más amplio sentido, ya sea
penal, civil, administrativa, etc., o en un sentido más estricto- es el
iomponente formal que integra el deli.to. La ilicitud del enriqueci-
miento vía acreditación de la procedencia i1egal o socialmente
desvalorada tiene que mostrar al juzgador que el incremento rebasa
significativamente el estirnado promedio de recursos económicos del
sujeto activo (resultantes de cont¡astar los ingresos legales y debidos
por todo concepto del funcionario y/o empleados), y Por sobre todo
que la forma y modos de su obtención han sido ilegítimos, situación
8ót
Fidei Rojos Vorgos
que se torna incompatible con la posición de garante ylo de servicio a

ia nación asumida por todo sujeto público.
La ilicitud es formal, por cuanto no es objeto de la norma penal
401 el verificar cuáles han sido los bienes jurídicos lesionados o los
intereses y valores sociales afectados, tampoco el efectuar una
pormenoriZada mención de los ilícitos configuradores del proceso de
enriquecimiento ilícito. Inieresa tan sólo la ilicitud penal del resultado
nenriquecimientor,, es decit demostrar que su procedencia u obten-
ción nb ha seguido u observado los cauces permitidos y permisibles ni
se debe a faciores socialmente ajustados (herencias, negocios familia-
res, premios, etc.).
E1 componente de la no justificación dei incremento patrimo-
niai ostensible incorporado en el tipo penal con la reforma Provoca-
da por la Ley Ns 28355, en tanto imperativo de conducta dirigido al
funcionario o servidor (de quien se Presume ha incrementado Su Pa-
t¡imonio iiícitamente), constituye uno de los elementos del tipo que
ha sido intensamente objetado tanto en la doctrina argentina, colom-
biana y nacional. Con mayor fuerza aún que Ia indeterminada con-
ducta del incremento patrimonial. Las razones que se han dado son
de peso para cuestionar Ia constitucionalidad de Ia figura penal de
enriquecimiento ilícito al suponer la inversión de ia carga de la prue-
ba (e40) (afectación de los principios de legalidad, presunción de ino-
cencia, prohibición de declarar contra si mismo (nemo tenetur), debi-
do proceso, defensa en juicio, presunción de culpabiiidad). No obs-
tante y como bien describe DoNNe también se han producido argu-
mentaciones para sustentar el deber de justificar el incremento patri-
monial con base al argumento central dei estado democrático de de-
recho (deberes funcionales del sujeto público de asegurar los fines de
la admínistración pública y que le colocan en una posición de tener
que fundamentar su posición de garante). una bien iograda frase de
SOlen sintetiza esta posición ,,nada desmedido, irregular o severo hay
en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre
(e10'
Por todos véase la evaluación en contra y en pro de la justificación por parte
del sujeto público del incremento patrimonial reputado iiícito, en DoNNe, Delitos contrn
la adninistración ¡tública, cit., p. 382 y ss..
862
un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una

rendición de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del
administrado; la asunción de un cargo público comporta un deber
semejante, un deber de especial pulcritud y claridad en la situación
patrimonial, con lo que quien sienta esta obligación como demasiado
pesada e incomoda debe apartarse de la función pública. Esa obliga-
ción de rendición de cuentas situa al funcionario público en igual
posición que los administradores de la quiebra, los de una sucesión o
aquellos ot¡os de un consorcio de copropietarios {xt).
La justificación del ptus sigmhcaüvo que hace enriquecimiento iií-
ito y que se le requiere al sujeto público imputado en el proceso penal,
no es propiamente un problema de inaersión de Ia carga probatoria, por
cuanto es un deber del sujeto público rendir cuentas y poner en eviden-
cia la pulcritud y lícita procedencia de sus activos (e4). Dicho deber de
justificar se fundamenta y legiüma en ia posición de garante asumida
por el funcionario y servidor público al ingresar ai servicio de la nacióry
siendo un mandato derivable del enunciado consütucional que positiviza
el hecho que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de
la Nación(e€); o como bien redondea Vn-leon, debe desterrarse la idea de
que en esta materia, el derecho penal se conduce con el funcionario como
con cualquier citrdadano común, y es que el funcionario público, no es
un ciudadano común(e*). Adquiere mayor consistencia, conforme la re-
{e{1)Citado por DoNse, Delitos contrn Ia ad.ntútistraciótr ptiltlica, cit., p. 385.

(e{) Las dificultades dogmáticas v procesales de las fórmulas
colombianay ar-
gentina que inciuyen en ei tipo penal la no justificación del incremento económico
como elemento del injusto penal mereció por nuestro legislador nacional antes de la
dación de la Ley 28355, la decisión político-criminal de no contemplarla como compo-
nente típico de la figr-rra del art.401. Se buscó de esta manera evitar ias interpretaciones
equívocas sobre la inversión de la carga de la prueba, que podía llevar a entender que
el sujeto activo tenía la obligación de probar su inocencia.
(e'r3)
Art. 39 de la Constitución Política del Estado penlano: "Todos losfuncionarios
y trabaiadores ptiblicos están aI seraicio de Ia N ación. EI Presídente de la Reptiblíca tiene la más
alta jerarquía en el seroicio a Ia Nación y, en ese orden, Ios re¡tresentantes al Congreso, minis-
tros de Estado, núentbros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los
nngístrados supremos, el Fiscal de la Nación y eI Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los
representantes de organisntos descentralízados y alcaldes, de acuerdo a ley".
(e{) VILL¡on, Delitos contra Ia funcíón pública, cii., p. 385.
8ó3
Fidel Rojos Vorgos
dacción acfual del delito de enriquecimiento ilícito, la tesis de Cneus so-

bre la naturaleza omisiva del delito, el cuai según tal apreciación tendría
su núcleo de ilicitud en la no justificación o en la no justificación sufi-
ciente de la procedencia del enriquecimiento eas).
No se trata, entonces, tan sólo de establecer presunciones de
enriquecimiento, hay que acreditarlo con los diversos medios proba-
torios que existan (pericias contables, estimados financieros, análisis
ex-ante y ex-post, concurrencia de indicios, etc.). La carga de la prue-
ba deberá estar siempre a cuenta del denunciante o de la entidad
institucional que es parte en ei proceso penal (se entiende el Ministe-
rio Púbiico, secundado por la labor de las Procuradurías del Estado).
La negativa dei sujeto activo a justificar en modo aiguno debe ser
considerada una presunción de cuipabilidad o una acreditación del
hecho imputado, más allá de las implicancias administrativas o de
relevancia penal (diferentes a la figura 401) que el caso pueda
ameritar, asistiéndole por Io mismo al sujeto activo la presunción de
inocencia con toda su fuerza principista y procesal, pese a que exista
un incremento significativo en tanto esto último no es más que ei
dato fáctico sobre ei cual tendrá que construirse toda el armazón de
la imputación con base a indicadores probatorios y de responsabili-
dad subjetiva. Presunción que exige al juez permitirle al imputado exa-
minar la prueba de cargo a fin de que ejercite su defensa cuando di-
chos medios probatorios hayan supuesto levantamientos de reserva,
secretos bancarios, financieros, u otra información que se manfuvo re-
servada por las entidades de control o de persecución.
5. La relación funcional del enriquecimiento con eI cargo

Si bien ia redacción actual de la figura de enriquecimiento i1íci-
to no hace mención a la razón del cargo se deja intacto el análisis de
este componente.
La fórmula peruana, a diferencia de la colombiana, sólo ha incluido la
frase opor razón del cargo>. ¿Ello permite colegir acaso que está excluido el ejer-
cicio de la función como firente generadora del inc¡emento patrimonial, o debe
entenderse qve <por razón del cargo> también incluye el ejercicio funcional? El
(e45)
Al respecto véase la crítica de Se¡.¡cr¡¡ern (EI delito de enriquecimíento de fun-
cionarío públíco, cit., p. 105) a los planteamientos de los katadistas clásicos argentinos
(Cnreerrr.rr, Cneus y ohros).
864
-
tema es de por sí debatibie. La posición del autor de este trabajo es afirmativa

(e'r6),
conforme tl hu d"tull"do ya anteriormente no pretendiendo con ello sos-
layar la necesidad del debate interpretalivo y esclarecedor al respecto'
si asumimos la tesis que el artículo 401 cierra el tipo penal de enriqueci-

miento i|ícito en lo concerniente a los medios que generan dicho resultado,
entonces la vinculación funcional se circunscribi¡á a los ilícitos penales de co-
rrupción cometidos por los funcionarios y servidores públicos como fuente
g"nerudoru de enriquecimiento, quedando excluidos los efectos económicos
iogrudos con la realiiación de los delitos comunes (estafas, hurto¡, apropiacio-
ne"s, extorsiones, etc.). Igualmente estarán al maigen de la vinculÍción
funcio-
nal'por razón del .urgJlor otros ilícitos penales distintos a los de corrupción
(peculado, concusión, etc.).
En cambio, si se parte del criterio que el art. 401-A, si bien juega un papel
complementario, que no es excluyente ni pretende totalizar las fuentes de en-
riquecimiento, entonces pouurén del cargo va a significar- d9s cosas: 1) el
enriquecimiento se prodúce durante el ejercicio de las actividades del funcio-
na¡o o servidor púúlico, incluyendo una extensa gama de ilícitos penales fun-
cionales o ilíciioi administrativos; excluyéndose aquí los acrecentamientos
patrimoniales que el sujeto público haya realizado en su calidad de particular,
,ir, qrr", en tal Éipótesis, para nada haya intervenido la calidad funcional o el
e¡erciclo del cargb; supuesto que si bien puede, en determinados casos, admi-
fír la presencia áe un marco de incompaübilidades, ello no es suficiente para
dotarle al acto o resultado de enriquecimiento patrimonial relevancia penal
por delito de función y menos por enriquecimiento ilícito; 2) el enriqueci-
miento se produce mediante el prevalimiento del cargo sin requerir que ne-
cesariamente se ejercite actividades de función o servicio'{n esta perspecti-
va se amplía aún más las fuentes generadoras del enriquecimiento ilícito,
pudiendo abarcar incluso a delitos comunes cometidos por el sujeto público
ion abuso del cargo, hipótesis en la que se advierte con mayor notoriedad el
abuso de poder del sujeto Púbiico.
No existe razón suficiente -de carácter Político-criminal ni de
naturaleza dogmática- Para circunscribir la fuente geneladora del en-
riquecimientolücito a lós delitos o actos ilícitos distintos a los de fun-
ción, o para considerar que sólo éstos en exclusividad pueden dar cuenta
de la figura 401. Que el Código penal colombiano lo haya así regulado
no es a;gumento válido para que 1o traslademos a nivei de-interpreta-
ción al irodelo peruano; más aún si el legislador nacional pudiendo
haber incluido tal componente condicional no lo hizo'
(e46)
Véase supra, p.848.
8ó5
-
Fidel Rojos Vorgos
El vínculo funcional comprende así un amplio abanico de fuen-

tes generadoras de riqueza ilícita en el marco de prevalimiento mani-
fiesio. Si excluimos el prevalimiento, ei tipo penal pierde fuerza rele-
vante, porque no eS lo mismo que un funcionario o servidor se enri-
(e44.
quezca a que se enriquezca en razón de su cargo
XII. El¡¡',tsNTo sttBJETIvo

Por principio jurídico-dogmático asumido por el derecho penal
peruano, no se puede castigar ningún delito por la sola existencia de
un resultado máterial, en este caso de enriquecimiento, es decir, por el
incremento pairimonial que no ha sido acreditado en su procedencia
iiícita. Tieneque haber existido dolo en los actos de incremento ilícito.
La responsabiiidad objetiva (castigar al margen de dolo o culpa, sólo
en razón al hecho material), está desterrada de nuestro ordenamiento
penal, por 1o menos a nivel de principio tutelar. El dolo del enriqueci-
miento ilícito Supone voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como
conocimiento por parte dei sujeto público de la tipicidad de sus actos
de aprovechamiento que hace del ejercicio funcional o del prevalimiento
de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por
vías de ilicitud. No es admisible la tesis de que el delito de enriqueci-
miento exija ánimo de lucro o tendencia intema trascendente, confor-
me indica GAwrz Vtt-r-Eces (e{8), pues además de no ser una exigencia
del tipo, con eilo se estaría restringiendo innecesariamente ei ámbito
de tipicidad del delito, exciuyéndose comportamientos y resultados
de enriquecimiento referenciables en la simple conducta dolosa; a lo
que hay que agregar la dificultad que se deriva de dicha tesis para
admiti¡ un deiito con dolo directo y ánimo de lucro que sea a la vez
susceptible de cometerse con dolo eventual.
(e47)
En este punto, enfatizan igualmente la razón dei cargo Cano Conu (Ser'r
ManrÍN/CanoiRe¡ño: D¿lifos de tráfico de influencia, enriqueciniento ilícito y asocíacíón pata
delinquir, cit., p. 194 y ss., vinculando la razón del cargo a criterios de imputación obje-
tiva), Cesnr-r-o Alva ("El caso Joy Way" , cit., p.22, ampliamente y evaluando las distin-
tas lecturas que existen al respecto) y GÁwezVlr-lec¡s (Delito de enriEteciniento ilícito,
cit., p. 152).
(e48)
GÁLvEz VtLeces, Delito de enríqueciniento ilícito, cit., pp. 155 aL57.
8óó
/-
XIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Estamos ante un delito de naturaleza comisiva activa y de resul-

tado condicionado a los resuliados de una acción procesal, que se con-
suma en ia medida en que se acredite la existencia de un incremento
significativo y confrastante, el mismo que es resultado de actividades
no conformes a derecho en el contexto del ejercicio funcional, ya sea
durante el período temporal de vigencia del mismo o ulterior a é1. En
este último caso siempre y cuando exista nexo causal imputable del
(eae).
resultado enriquecimiento con el período de ejercicio funcional
Como se observará no es sóio el incremento lo que va a consumar
el delito, ya que un enriquecimiento no explicado de por sí no es
delictivo, tampoco son suficientes las presunciones que al respecto se
hagan ni la negativa a justificar del funcionario o servidor. El centro de
gravedad delictiva recae en la comprobada desproporción económica
de origen ilícito poseída por el sujeto público, o en ia cancelación-dis-
minución ostensibie de pasivos, vinculados ambos a su condición de
funcionario o servidor público que los explica y da sentido penalmente
relevante. Asimismo, es de considerar no acertada la opinión de A¡eN-
ro VÁseurz (e50) para quien el delito se consuma no solamente con el
incremento del patrimonio del funcionario sino con el "vencimiento
de los plazos para la justificación de tal incrementoo, lo cual incorpora
un elemento procedimental en el iter crüninis del delito, que ei tipo
penal no registra, además de hacer depender los piazos de prescripción
de la acción de un criterio no estabiecido por la parte general del Código
(esl),
Penal pemano. No compartimos ia opinión de GÁrvv Vtt-t-Eces se-
(e'{e)
La Ejecutoria Suprema del 16 1512003, Exp. AV-09-2001, ya citada anterior-
mente considera al enriquecimiento iiícito un deiito comisivo, activo, de resr.rltado y
condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista un incremento signifi-
cativo y contrastante en la medida que ei mismo es resultado de actividades no ajusta-
das a derecho en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o em-
pleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el período de ejerci-
cio público funcional, bajo ei presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores
pirblicos están al servicio de la nación.
(es) AsaNro VÁseuez, Los delitos contra ln adminístrnción priblica en eI Código Penal
perunno,l" ed., cit., P. 487.
(esr)
CÁLvEz Vrt-LEc¡s, Delito de eniqttecirniento ilícito, cit., p. 161.
867
Fidel Roios Vorgos
gún la cual la incorporación de los bienes, derechos y/o activos al pa-

trimonio del sujeto activo, de su familia o de la PeISona interpuesta, o
al asumir la titularidad de los bienes, consuma el delito. GÁwYz funde
aquí, en un sOlo concepto, acción con resultado, tomando a ambos ele-
mlntos de tipicidad cómo idénticos, lo cual por 1o demás justifica su
perspectiva áe análisis que ve en el tipo penal401 un delito de simple
actividad.
cuando el tipo penal señala refiriéndose al sujeto público, "no
pueda justificar rázonablemente> no esta diciendo con ello que no
justifique, esto es que no quiera o se vea imposibilitado de justifica;
rir,o qrr" más bien Lstá colócándose en la situación racional, desde la
persplctiva normativa, que Pese a sus intentos las razones dadas para
superar la
iustiiicar el incremento no ion idóneas o suficientes para
imputación de ilicitud, lo cual no suPone que el luezv.ea en ello crite-
riode culpabilidad, pues está el Fiscal en la obiigación de presentar
un plexo probatorio razonable, más allá de ia inidoneidad del sus-
tenio del Jujeto público imputado. El deber de justificar si bien es un
importante componente dél núcleo de la ilicitud penai por sí solo,
u.,iu ,r, ausencia no consuma el delito. La no justificación ra2onable
en proceso penal es un factor de primera importancia para avanzar
en ia acreditación del delito, pero sin embargo y Pese a su importan-
cia para dar por consumado e1 delito de enriquecimiento ilícito el
Fiscal deberá ácreditar con los medios probatorios, que detallan obje-
tiva y técnicamente el incremento notorio, que dicho incremento no
justificado o insuficientemente justificado es ilícito; en este contexto -
deberá el Fiscai confirmar que la inidoneidad de ias razones dadas
por el procesado se basan en 1a procedencia ilícita del incremento. La
de ilicitud
iustificación dei incremento torna irrelevante la imputación
y por lo mismo de la tipicidad del supuesto.
Larazonabilidad de la justificación, en tanto exposición argumen*
tada de fundamentos o razones, va dirigida tanto al obligado como al
juez que aprecia dicha razonabilidad, por lo cual no se requerirá una
matemáticá proporción de ajuste sino elementos significativos de con-
traste económico.
La tentativa supone que existen actos fragmentarios que por sí
mismos no son suficientes para acreditar Ia existencia material y subje-
tiva del delito de enriquecimiento. Es admisible que se presenten actos
8ó8
Enriquecimienio ilicito
de tentativa en la medida de incrementos fronterizos con los incre-

mentos significativos, que rebasen las estadísticas de error, lo cual
su-
pone, .o.rio correctamente indica C¡srn-lo Awa, la posibilidad que se
voluntario a enriquecerse(e52). Asun-
iresente la figura del desistimiento
io, pot cierto necesitados de mayor ahondamiento temático.
XIV. PnnrlcIPAcIÓN
sólo pueden enriquecerse iiícitamente, según la figura del art.
401, los funcionarios y sárvidores públicos. Los mismos que responde-
rán a título de autores o coautores.
El Código Penal peruano vigente no ha normativizado expresa-
mente la situáción ¡uridico-penal de ios terceros llamados "hombres
de paja,,, testaferroé o personus interpuestas (particulares allegados o
pero vinculados con el sujeto activo), quienes por 1o general
"xtraáos
son utilizados o concertados por los sujetos públicos para disimular
u
ocultar el estado de enriqueiimiento logrado por éstos; supuesto de
hecho en el que responderán por delito de encubrimiento o receptación
según cualei ,"u., i"t particularidades del caso y de concurrir las exi-
gácias de tipicidad Jubjetiva. En el caso de los testaferros o de los
Instrumentor 1q.tu obran dolosamente) empleados por los funciona-
rios y servidorés públicos para enriquecerse, al estar ubicados en el
pro.áro del iter crlminis del delito, serán reputados cómplices del suje-
(eil),
io público(e53). En lo general y como bien recuerda GÁi-vrz VItLEceS
rigen aquí las reglal de la áccesoriedad iimitada de ia participación.
A"quellos s.rp.r"sios en los que Sean familia¡es de vinculación directa
con el sujeto activo del delito, esto es, hijos, padres,-cónyuge, esPosa/
hermanos, etc., quienes son utilizados para lograr el enriquecimiento
ilícito del agente o PaIa disimularlo, deberán ser evaluados caso Por
caso para déscartar iomportamientos desprovistos de tipicidad, al ha-
llarse fundados en el principio de confianza y no concurrencia de los
(rs:) (¡51¡¡r-e Auva, "El caso Joy Way", cit., p. 81.

(e53)
Así, por ejemplo véase, en la Ejecutoria suPfema de.2 de julio de 1998, Exp.
Nq 143-98, Sala'C (Quejá), Lima, la calificación legal de cómpiice en el
delito de enri-
quecimiento imPutado al acusado.
(ea) GÁLvEz Vrulec¡s, Delito de enriquecimiento ilícito, cit', PP' 182 y 183'
8ó9
Fidel Roios Vorgos
elementos de tipicidad subjetiva exigibles a los partícipes, a efectos de

hacer relevante la imputación penal.
Nuestra legislación penal no tiene una figura propia de enrique-
cimiento ilícito de particulares, que sí la observamos, por ejemplo, en la
legislación penal especial colombiana (Decreto 2266 de 1997) y argenti-
t'rJ 1Cóalgo Penal, ártículo 268.2, último párlafo). Obviamente, que el
t¡atamienlo jurídico-penal de la persona interpuesta es de por sí opina-
ble y debatible, debiendo en este punto complementarse la norrna penal
de enriquecimiento iiícito con un agregado complementario o con una
autonomización normativa sobre la punición del testaferrato, de forma
que se racionalice ia criminalizactón y punición de tales partrcipes.
XV. L¡ sunsrureRlDAD DEL DELITo

Sostener que el delito de enriquecimiento Posee naturaleza sub-
sidiaria implica lo siguiente:
a) Que existe la posibilidad que presentado ei supuesto de hecho de
incremento patrimonial significalivo vinculado a Ia razón del car-
go, dos o más figuras penales puedan dar cuenta de su tipicidad
en situación de concurso aparente.
b) Que la subsidiariedad descarta la posibilidad que el supuesto de
enriquecimiento sea absorbible en su tipicidad objetiva y subjeti-
va por otras figuras penales que también Poseen como comPo-
nente un relativo o significativo incremento del patrimonio del
agente (por ejemplo, un peculado doloso, el provecho obtenido
en una coiusión defraudatoria, una concusión o un cobro ilegal
de remuneraciones [exacción ilegal], etc.).
c) Que Ia subsidiariedad descarta la posibilidad de aplicar altema-
tivamente (o uno u otro) ios tipos penales funcionaies, dado que
lo subsidiario es excluyente de lo principal o de 1o altemativo.
d) Que el tipo de enriquecimiento no Posee naturaieza autónoma,
en tanto tipo penal, vale decir que carece de una conducta típica
propia, operando con carácter residual, esto es, con efecto de re-
cojo de aspectos de tipicidad de otros ilícitos, sin que pueda con-
fundirse con éstos (e5s).
(e55)
Véase el argumento de Aa¡¡iro VÁseuEZ (Los delitos contra Ia adntinish'ación
ptiblica en el Códígo Penal peruano, 1" ed., cit., p. 485), quien desdobla la naturaleza del
870
e) Generalmente la subsidiariedad posee descripción legal expresa,

(esó),
cuando la norma así lo establece pero en otras situaciones la
relación de subsidiaridad se halla implícita en la configuración
normativo-descriptiva del tipo penal, tal como sucede con el deli-
to de abuso genérico de autoridad que es una figura penal subsi-
diaria con relación a los tipos penales especiales de abuso (artícu-
lo' 376 del Código Penal con relación a los artículos 378,379,380,
382, etc.). En el contexto del derecho penal comparado, para des-
cribir la relación de subsidiariedad exPresa usualmente se han
acudido a ias frases "siempre que el hecho no constituya otro
delito" (Colombia), "sin incurrir en alguno de los delitos de este
capítulo" (Puerto Rico), "sin incurrir en un delito más severamente
castigado" (Costa Rica y Panamá).
f) El delito de enriquecimiento ilícito mantiene una relación subsi-
diaria con los tipos penales de concusión, exacción iiegal, colusión
defraudatoria, peculado doloso y extensivo, cohecho pasivo ge-
nérico y específico de aceptación de donativos, tráfico de influen-
cias, enlre otros. No pudiendo concursar ni real ni idealmente
con tales figuras delictivas,lo que significa que la imputación por
enriquecimiento ilícito cancela la estabiecida por los demás deli-
tos para un mismo supuesto de hecho,lo que debe¡á establecerse
en la medida de lo posible en la calificación del supuesto de he-
cho o en los momentos pertinentes del desenvolvimiento Proce-
sai del caso.
deiito en autónoma y subsidiaria, dependiendo de cuái sea la fuente ilícita de origen

del incremento significativo: en el primer caso, cuando el incremento patrimoniai no
tiene nada que ver con la cornisión de delitos pero impiican la infracción de deberes
funcionales o cuando tiene que ver con deiitos que ya han prescrito; en el segundo caso
cuando el enriquecimiento provenga de otros delitos perseguibles penairnente. Esta
tesis, pese a su originalidad, mantiene algunas dificuitades para la interpretación, en
cuanto a los iímites de las infracciones funcionales capaces de revestir de relevancia
penal por enriquecimiento ilícito y ei tema de la eficacia de Ia prescripción, enfre otros
aspectos, toman debatible la tesis de AeeN¡ro.
(e*) Por citar un ejemplo, el artículo 438q del Código Penal referido al delito de
falsedad genérica: "EI que de ualquíer otro ntodo que no esté especifcndo en los upítulos
precedentes, cometefalsednd (...)". Aquí la norma penal imprime taxativamente el sello de
subsidiariedad ai deiito.
87r
Fidel Rolos Vorgos
El criterio de subsidiariedad(es7) admitida preliminarmente para

el delito de enriquecimiento iiícito of¡ece la ventaja que no descarta la
posibilidad de reorientar la calificación legal, si de los medios probato-
rios actuados resulta aplicable al supuesto de hecho un tipo funcional
especial y no el artículo 40L. Efecto remisivo que racionalízatá la labor
persecutoria del delito por parte del Ministerio Público.
Las críticas formuladas a Ia naturaleza subsidiaria del delito
de enriquecimiento ilícito con relación a los demás delitos funcionales
-no pudiendo hablarse aquí de subsidiaridad con referencia a delitos
comunes, dada la naturaleza especial del tipo penal 401- apuntan a
desiegitimaria desde dos argumentos (es8)' a) la existencia de un con-
curso ideal y no de uno aparente, conjetura sobre ia cual ya se ha Pues-
to de relieve sus inconsistencias resst; y b) el tipo penal subsidiario siem-
pre tiene una pena menor que los tipos especiales, es decir, Posee me-
nor gravedad. Se acude aquí a una razón dominante en ia esfera civil,
sin tomar en cuenta que el derecho penal tiene la caractenstica que
comúnmente recrea conceptos y ios potencia en función al ámbito de
protección de Ia norma, de modo tal que un criterio cuantitativo, váii-
do posiblemente en esferas extrapenales, no puede invalidar una cons-
trucción que otorga coherencia a la sistemática penal especiai.
La función que cumple la subsidiariedad está reiacionada con la
necesidad político-criminal de cubrir espacios o ámbitos desprovistos
de regulación y por 1o mismo susceptibles de impunidad, por deficien-
cias probatorias o restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos
penales básicos o principales. Desde esta perspectiva de análisis, la
subsidiaridad no siempre y necesariamente (lo que de por sí es critica-
bie) va a guardar concordancia con los principios de legalidad y deter-
minación de las de las conductas,lo que hace que en su formulación se
acuda por lo general a ciáusulas abierta de tipicidad que hacen dificil
(et) Asume también esta tesis con intensa defensa Huco Arvenez,
"El deiito de
enriquecimiento ilícito en la reforma penal', cit., pp. 60 a 63. Pormenorizadamente
sobre ia tesis de la subsidiaridad véase Ner¡zerl SeRvtcóN, de aplicación
"Problema
del tipo penai de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su nafuraleza subsidia-
riar, cit., p. 190 y ss.
(es) Véase al respecto GÁlvez Vrr-recas, Delito de enriquecintíento ilícito, cit.,
p. 198 y ss.
(ee) Véase suprat
p.848 y ss.
872
la labor de interpretación y pueden permitir desbordamientos de

criminalización.
XVI. ACNNV¡,NTE POR LA CALIDAD Y POSICIONAMIENTO DEL AGENTE
La Ley Na 28355 anexó al artícuio una circunstancia que agrava

severamenie la pena al funcionario público que "haya ocupado car-
gos de alta dirección en las entidades u organismos de la administra-
Ilón pública o si está sometido a Ia prerrogativa del antejuicio y_ la
acusáción constitucional,. Mediante esta.circunstancia el legislador
se ha dirigido a un sector reducido y privilegiado de funcionarios
públicos qrr" .o.tc"ntran poder burocrático, funcional y político y
áeciden en las altas esferas de la administración púbiica, y Por lo
mismo se hallan en Posiciones de mayor vulneración del bien jurídi-
co específico.
En este punto lamentablemente el Congreso al dar la Ley Na 28355
no tomó en cuenta las otras circunstancias de aglavación que se le pro-
puso, tales como 1a de tomar el referente de las cincuenta unidades
impositivas tributarias a efectos de incrementar la Pena, así como el de
regular expresamente ei testaferrato.
XVII.PtUaLIDAD
El Código penal Peruano es uno de los más severos en
Latinoamérica en sancionar penalmente el delito de enriquecimiento
ilícito. No obstante que muy raras veces fue aplicable el tipo penal
en mención, excepción hecha de los recientes Procesos contra fun-
cionarios del fenecido régimen Político presidido por el presidente
Fujimori.
La penalidad es doble de cinco a diez años de la privación de la
libertad (pena efectiva) e inhabilitación conforme al art. 36 inc. 1 y 2)
para el tipo básico, y de 8 a 18 años de pena privativa de libertad e
inhabilitación conforme al art. 36 incs. 1 y 2 para el tipo agravado.
XVIII. Fesrs NEGATIvAS DEL DELITo
L, Atipicidad y causales de iustificación:

Por inexistencia del dolo.
873
Fidel Rojos Vorgos
Por enriquecimientos socialmente ajustados (producto de sus

emolumentos, premios, servicios profesionales, etc.), por actos que
(eó0)-
suponen irregularidad administrativa
Por incrementos deleznables.
Por hechos fortuitos o herencias.
Por justificación contable o financiera.
XIX. LrcrsrecróN EXTRANTERA
7. Argentina (7922)
nC.P. de Argentina (1922), art.268 (2): Será suprimido con reclusión
o prisión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta de 3 a 70 años, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable suyo o de persona interyuesta para disimularlo, poste-
rior a la asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de stt
enriquecimiento se consentará Secreta, a su pedido, y no podrá ser inaocada
contra éI para ningím otro efecto.
La persona interptrcsta para disimtilar el enriquecimiento será reprimi-
da con prisión de 1 a 4 a.ñls,,.
Este tipo penalftte anexado al código argentüto por Ley L6.648 de fecha
30 de dicientbre de 7964 que íncorporó el Capítulo IX "Enriquecintiento ilícito
de funcionaríos y entplea.dos,,.
2. Colombia (1-980)
nC.P. de Colombia (1980, texto actualizado por Ley 190 de 1'995),
art. 148: EI seraidor público que por razón del cargo o de sus fimciones, obten'
ga íncremento patrimoníal no justificado, siempre que el hecln no constituyn
otro delito, inurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años de prisión, multa
equiaalente al aalor del enriquecimiento o interdicción de derechos y funcio-
narios públicos por el mismo término de Ia pena príncipal.
(en) Así, la Ejecutoria Suprema del 617212A02,Exp.3071.-2001 Puno de conformi-

dad con el Dictamen Fiscal Supremo, consideró que la percepción de doble remunera-
ción implica la infracción de una norma de carácter administrativo más no deiito de
enriquecimiento ilícito (en Sar-azaR SÁNcnrz, Delitos contra la adntinistración ¡ttiblica. lu'
874
En la misma pena incurriró la persona interpuesta para disimular el

incr emento p atr imoni al j us tífic ado .
"
C.P de Colombia (2000): art.472: EI seraídor público que durante su
uinculación con Ia administración, o quien haya desempeñado funciones pú-
blicas y en los dos años sigr"dentes a su desainculación, obtenga para sí o para
otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no cons-
titr.rya otro delito, inmrrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa
equiaalente al doble del aalor del enriquecimiento sin que supere el equiua-
lente a cinutenta mil (50,000) salarios mínimos legales mensuales aigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a
diez 00 años.
3. Panamá (1982)
uC.P. de Panamá (7982), art. 335: Será sancionado con prisión de seis
a dieciocho meses y de aeinticinco a setenta y cinco días-multa el seraidor que
sin incurrir en un hecho punible más seaeramente penado:
(...)
. No justifque, al ser debidamente requerido, Ia procedencia de un inte-
mento patrimonial suyo de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la
asunción de un cargo ptiblico. Laptrsona interpuestapara disimular el enriqtte-
cimiento, será sancionado con ueinti.cinco a setenta y cinco días-multa".
4. Corta Rica (7977)

de Costa Rica (1971), art.3M: Serrí reprintido con prisión de 6
"C.P.
meses a 2 años, el funcionario público que sin innrrir en un delito mas seae-
ramente penad:
(...)
.
No jttsürtcare, al ser debidamente requerido, la procedencia de un in-
cremento considerable a su patrimonio posterior a Ia asunción de tm cargo
público".
5. Venezuela (Ley del37 de mano de L964)

nley del 31 de marzo de 7964 de Venezuela, art. 25: El enriqueci-
miento ílícito tiene lugar cuando el funcionario o empleado público, durante el
87s
Fidel Roios Vorgos
desempeño de su cargo o dentro del año siguiente a su cesantía se encontrare

que sobrepasan
en posesíón de bienls, sea por sí o p.or .interpuesta persona'
no toriamente sus p osibilidades económicas'
del funcionario o em-
Para Ia determinación del entiquecimiento ilícito
personales; 2) Ia cuantía
pleado público se tomarán en cuenta: i) sus condicíones
relación con el importe de sus in-
7,, n, L¡rrrs objeto del enriqueciniento en
gresos y de sus gastos ordinarios; il
Ia eiecucíón de actos que reaelen falta de
'probidád.
en eláesempeño del carSo y que tengan relación adecuada con el
enriquecimiento,,.
Puerto Rico (Decteto 270 det 1'3 de febreto de 1973)

6.
<Decreto 270 del 13 de febrero de 1973, de Puerto Rl'co, arl.

477.-
Enriquecimiento iiícito: El futtcionario público que sin
incurrir en alguno
sin ca.usa, a costa de la
de los delitos de este capítutá se enríqueciere iusta
haciend,a pública o muni,cípal, será sancionado con
prisión de 6 meses a 6 años,
Se presume enriquecimirito ilírito eI aumento
de capital del funcionario o
i*filroao, desde ia fecha en qLte se ha tomado posesión del cargo hasta aquella
al que
,n' qrc haya cesad'o en sus'futtciones, y ftrere notablemente superior
normalmente hubiere pedidó funer en uirtttd de los stteldos
y emolumentos qtte
o de sus ingresos,
haya percibido legalm'ente y de los incrementos de su capital,
por cualquier otra cattsa>>'
7. México 0922)
(,C.P de México (1922), att.275: Comete eI delito de enriquecimiettto
para incre-
ilícito el seraidor públicio qtte utílice su puesto, carSo a com.isión
mentar su patrimonio sin comprobar su legítima procedencia'
Para determinar eI enriquecírniento del seruidor público, se
tomarán ett
cuenta los bienes a su nombr:e y aErellos respecto de los uales se
conduzca
como dueño, además de los qui a este respec:to disponga Ia legislación
sobre
responsabilidad de los seraidares pitblicos'

Al seraidor públíco que corneta et delito de enriquecimiento ílícito, se le
imp ondr án las siguientes san ciones :
exceda del
Cuando eI monto a que ascienda eI enriquecimiento ilícito no
en el lugar y el
equiaalente a cinco mil aices el salario mínimo diario uigente
a cinco años de
momento en que se comete el delito se impondrá de seis meses
prisión y de cincuenta a trescientos días multa'
876
-
Cuando el monto a que ascienda eI enriquecimiento ilícíto exceda el equi-

aalente a cinco mil aeces el salario mínimo antes anotado, se impondrán de dos
a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa.
8. Conaención Interamericans Contta la Corrupción (Catacas, 29

de marzo de 7996)
,rConaención Interamericana contra la Corrupción, art. IX.- Enriqueci-
miento íIícito: Con sujeción a su construcción y a los principios fundamenta-
les de su ordenamiento jurídico, Ios Estados Partes que aún no lo hayan hecho,
adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito e!
incremento del patrimonio de un funcionario con significatiao exceso respecto
de sus ingresos legítimos durante el eiercicío de sus funciones y que no pueda
ser razonablemente iustifcado por é1.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado eI delito de enrique-
cimiento ilícito, éste seró considerado un acto de corrupción para los propósi-
tos de Ia presente conaención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícitobrin-

dará Ia asistenciay cooperación preaistas en esta Conaención, en relación con
este delito, en la medida en que sus leyes Io permitan>.
9. Conz¡ención de lasNacioneslJnidas contrala cotrupción (Méxi-

co,2003)
,.Art. 20: Con sujeción a su constitución y a los principios fundamenta-
les de su ordenamiento jurídico cada Estado Parte considerará Ia posibilidad
de ndoptar las medidas legislatiaas y de otra índole que sean necesarias para
tipificar, cuando se cometa intencionalmente, eI enriquecimiento ilícito, es
decir el incremento signifcatiao del patrimonio de un funcionario público
respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente iustifi-
cado por é1".
877
DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
1. ConnupctóN DE FUNctoNlRlos: SeNrENctA NULA
"Al no precisarse la forma y circunstancia en que se perpetró el delito de

corrupción de funcionarios ni la prueba que acred¡te su comisión, mal puede
el colegiado concluir por una condena por dicho ilícito; declararon nula la
sentencia, mandaron que se realice nuevo juicio 6¡31" (Eiecutoria del 28 de
mayo de 1998, Exp. Ne 4250-97, Tumbes).
2. Conecno Acrvo EN GHAoo DE TENTATIvA:

lrusuncreNctl DE PRUEBAS
para acreditar el intento de soborno a alto

"No existen pruebas suficientes
oficial de la Policía Nacional con el objeto de solicitarle ayuda para agilizar
trámite de pase a la situación de disponibilidad, si el billete no fue incautado, el
acta sólo lleva la firma del instructor, habiendo sido además el acusado some-
tido a maltratos lísicos verificados, lo que genera duda que favorece al impu-
tado. (Eiecutoria Suprema de 3 de abril de 1998, Exp. Nq 5049-98, Lima).
3. l¡rrecn¡cróN oE sENTENctA pon oMtstóN DE

BESEBVAF EL PFOCESO CONTRA ACUSADO AUSENTE
del grado ha omitido

"La Sala Penal Superior el expedir la sentencia materia
reservar el proceso respecto al acusado por los delitos contra la libertad -
violación de la libertad personal-, contra el patrimonio -extorsión- y contra
la administración pública -corrupción de funcionarios y abuso de autoridad-
en agravio del Estado y Rafael Alfonso Vargas respectivamente, siendo
pertinente integrar este extremo de la sentencia, en aplicación del penúltimo
parágrafo del art. 298 del C de procedimientos penales. (Eiecutoria Suprema
de 6 de marzo de 1998, Exp. Ne 580-97, Callao).
879
Fidel Roios Vorgos
4. ConnuPctÓN oE FUNcloNAFlos:
lNDlvlDUALlzActÓN oe Repen¡ctÓH ctvtt- Y oi¡s-¡¡uure
*LareparacióncivilfiladaporlaSalaPenalsuperiorafavordelosagravia-
por lo que
Oosnolu"tCu ptopot"ión óon la magnitud de los daños irrogados'
en forma prudencial' a favor
,"*ftá É"'"tin"nte modificarla e individualizarla
del Estado y de la agraviada. Oue el importe del día multa no podrá ser
ingreso diario del
menor del á5 por ciento ni mayor del 50 por ciento del
(Ejecutoria Suprema
condenado cuando viva exclusiúamente de su trabajo'
de 21 de enero de 1998, Exp. Ne 4936-97, Huánuco)'
A LA AUTORIOAD:
5, CONECNO ACTIVO EN GRADO DE TENTATIVA Y RESISTENCIA
ABSOLUCIóN POR INSUFICIENCIA DE PRUEBA Y ATIPICIDAD
*La conducta de resistencia a la autoridad resulta atípica, puesto qye p.?fa

queseasancionadalaresistenciaalaordenimpartidaporfuncionariopúbli-
no se da en el
co se requiere que no se trate de la propia detención' lo cual
presente caso.
En cuanto a la tentativa de corrupción de funcionarios
no ha sido acreditada
conelementoprobatorioalgunoquecorroborelasimputacionesformu|adas
por los efectivós policiales intervinientes en las detenciones de los encausa-
SuPrema de
dos, siendo muy vagos los cargos en ese sentido' (Ejecutoria
Fiscalía Penal supre-
12 de enero de 1998 en conformidad con el Dictamen
ma 1206-97, ExP. Ne 1206'97).
6. Conecno Acrlvo: ooNATlvo No típtco
de funcionarios el hecho de haber enlrega-

"No prueba el delito de corrupción
do ei procesado la suma Oe'Sl. IO.OO nuevos soles a su otro co-inculpado el
no
alférez Pol¡cia Nacional, luego que concluyera el percance antes anotado'
a las policías para lograr una solu-
habiendo tenido la intención-de sobornar
ciónfavorable,puestoquedeserasílohabríahechoantes'ymenosexiste
evidencia alguna de que su co-procesado haya solicitado exigencia econó-
mica alguna" (E.iecutoria Suprema de 12 de enero de 1 998' en conformidad
Lima)'
con el dictamen de Fiscalía bupretna Ne 3576-97, Exp' Nq 859-97'
7. Conecno PAslvo lMPRoPlo:

AUSENTES
Lev peru¡I MÁS FAVoRABLE Y EXTENSIÓN OE PRESCRIPCIÓN PARA
si bien se ha acreditado fehacientemente el hecho imputado al

acusa-
"oue
do, dicho ilícito ocurrió en el mes de noviembre de 1990' encontrándose
previsto en el art.350 del Código penal de 1924 que establece penas alter-
días;
nativas de prisión no mayor de ir"r .n"t"t o multa de la renta de 3 a 30
que el código penal vigénte sanciona dicha conducta en el artículo 394 con
pena privativa de libertad no menor de 3 años ni mayor de 6; que estando a
880
Sumillos de jurisprudencio: Deliios de corrupción de funcionorios
lo más favorable al reo, es del caso aplicar la primera norma legal invocada
de conformidad al art. 139 de la Constitución Política del Estado concordan-
te con el artículo 6 del Código penal vigente.
Que habiendo transcurrido con exceso el plazo previsto para que opere la pres-
cripción de la acción penal, y siendo similar la situación jurÍdica de los ausentes
a la del acusado presente, es también del caso pronunciarse de igual forma"
(Eiecutoria Suprema de 2 de diciembre de 1997, Exp. Ne 131-97, Puno).
8. ConnupcróN oE FUNcroNARros:
PERICIA CONTABLE SOMETIDA A SANA CRíT¡CI
"Debe de tomarse con reserva la sobrevaloración mencionada en la pericia

contable, si los peritos han llegado a esa condición con documentos entre-
gados por un coacusado a quien se atribuye haber actuado en represalia;
subsistiendo únicamente la imputación de corrupción no puede imponerse
una sentencia condenaloria,, (Ejecutoria Suprema de 13 de noviembre de
1997, Exp. Ne 4366-96, Arequipa).
9. E¡¡nrouec¡MtENTo lr-ícno: CoNcusró¡¡:

Pecuuoo: Cuesnó¡¡ pREVTA INFUNDAoA
"El procedimiento administrativo no constituye un requisito o condición pre-

via para ejercer la acción penal. (Ejecutoria Suprema, 6 de noviembre de
1996, Exp. Ne 1773-95-8, Apurímac).
10. ConnupctóN DE FUNctoNAFtos:

NnruRalEz¡ oBLlcAToRrA o FACULTATIVA DE LA REvocAToRtA
E LA SUSPENSTÓ¡¡ Oe e¡eCUC¡ó¡l Oe pe¡¡t
.Tratándose de la suspensión de la Ejecución de pena, su revocatoria tiene

carácter facultativo u obligatorio; en el primer caso procede cuando el agen-
te incumple las reglas de conducta impuestas o es condenado por otro deli-
to, mientras que en el segundo procede cuando dentro del período de prue-
ba es condenado por la comisión de un nuevo delito doloso a pena privativa
de la libertad superior a tres años. (Ejecutoria Suprema de 20 de octubre de
1997, Exp. Ne 234-96, Tacna).
11. Nur-roao oE sENTENc¡A pon FUNDAMENToS

coNTRAotcrontos E tNvERStóN DE LA CARGA DE pBUEBA
"Analizados los actuados es de verse que los argumentos esgrimidos en la

parle considerativa de la sentencia venida en grado resultan contradictorios
881
-
Fidel Rolos Vorgos
en lo referente al fallo, en donde se le condena al encausado como autor de

y
los ilícitos imputados a pesar de que durante la exposición de los hechos la
valoración de las pruebas actuadas se le considera exento de penai asimis'
mo, que pese a que se señala que la falta de prueba de cargo no ha sido
supeiada, se funda el fallo condenatorio en que los hechos no han sido
debidamente esclarecidos por el acusado, invirtiéndose la carga de la prue'
ba y atentándose de esta manera contra la seguridad jurídica que debe pri'
rnui en todo proceso judicial; declararon nula la sentensi¿. (Ejecutoria Su-
prema de 5 de mayo de'1997 en conformidad con el Dictamen Fiscalía Pe-
nai Suprema 4073-96, Exp. Ne 3438-95, Sala Penal C, Cusco)'
12. Conecno PASlvo PRoPlo:

Fevones SEXUALES PARA REALIZAR Acro EN
VIOLACIÓN DE SUS OBLIGACIONES
que las declaraciones pro-

"compulsando los actuados, es de apreciarse
porcionadas por la agraviada no son uniformes, restándole credibilidad; por
otro lado no existe en autos el certificado médico legal que corrobore el
dicho de la agraviada de haber accedido a las prácticas sexuales con el sub-
oficial Policía Nacional en la carceleta judicial del Palacio de Justicia del
Callao, bajo promesa de ayudarla a huir; que la simple imputación no corro'
boradas con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenale¡¡s" (Eje-
cutoria suprema de 5 de marzo de 1997 de conformidad con el Dictamen
Fiscalía Penal Suprema 1529-961, Exp. Ne 2673-95' Callao)'
13. ConaupclóN oE FUNcloNARlos' vloLENclA Y
RESISTENCIA A LA AUTORIOAD:
Nuuloao DE sE.NTENcIA PoR vlclos PBocESALES
IMPUTABLES AL COLEGIADO PENAL
por la Sala Penal Superior de

"Que estando a las irregularidades cometidas
condenar a alguien que no es parte en el proceso, violar lo dispuesto en el
artÍculo 264 del Código de Procedimientos Penales y no pronunciarse res-
pecto al dictamen en el extremo que opinó por la improcedencia a juicio oral,
deviene en nula la sentencia materia de grado; que, asimismo, es del caso
imponer la medida disciplinaria a que se refiere el art. 208 de la Ley Orgáni'
ca del Poder Judicial- (Ejecutoria Suprema de 1'l de diciembre de 1996'
Exp. Ne 47'1 9-95-8, Puno).
14. Coxecno pAstvo PRoPlo: lNSUFlclENclA DE PRUEBAS
"No existe prueba fehaciente que corrobore la imputación que le hace el

ciudadano Jos éYegaZavaleta al f edatario de la SUNAT en el senlido que le
solicitara la suma de 100 nuevos soles para no realizar la labor que le compe-
882
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de conupción de funcionorios
te como fedatario en la campaña de verilicación de comprobantes de pago,

sino que dicho cargo se desvanece ante el hecho de haber José Vega proce-
dido a arrancharle de las manos el acta respectiva y romperla, llegando inclu-
so a agredirle físicamente tal como reconoce José Vega en su manifestación.
(Ejecutoria Suprema de 2 de diciembre de 1996 en conformidad con el Dic-
tamen Fiscalía Penal Suprema 199-96, Exp. Ne 1877-95-8, La Libertad).
15. ConnupcróN DE FUNcroNAFros:

Su¡Ero PAsrvo
.En los delitos de corrupción de funcionarios el suieto pasivo es el Estado,

mas no la persona a través de la cual se comete el ilícito" (Ejecutoria Supre-
ma de 13 de setiembre de 1991, Exp. Ne 51 1-91 , TacnalNormas Legales,
octubre, 1995, J-381).
16. ConnupcróN DE FUNcroNARros v rRÁnco rlícrro DE DBocAS:

Encecra PFoBAToRtA
"La eficacia probatoria de la actuación policial p¡erde mér¡to por las circuns-
tancias en que ésta fue practicada, vale decir al interior de un establecimien-
to penal, en el que el encausado se encuentra privado de libertad y por no
haber estado presente el fiscal provincial, que es quien resguarda la legali-
dad" (Ejecutoria Suprema de 14 de febrero de 1994, Exp. Ne 3101-93, Lima
lNormas Legales, octubre, 1995, J-421).
17. ConnupctóN AcrvA oE FUNctoNARtos: -

PnuEe¡ rNsuFtcrENTE: l¡t ougto pqo REo
"La prueba actuada en la etapa policial y en la instrucción consistente en la

declaración de los policías que intervinieron al acusado es insuficiente para
sustentar un fallo condenatorio, concitando fundada duda en el juzgador,
por lo que es de aplicación el principio de in dubio pro rco. (Eiecutoria Su-
prema de 22 de agosto de 1989, Exp. Ne 531 -89 LimalAnales Judiciales,T.
LXXVll, Lima, 1989, p.2581).
18. Coanupc¡óH ¡cnv¡ oE FUNcroNARtos:

Duoe anzoxesLe
"La aceptación de los cargos de soborno, hecho a nivel policial, por el acu-
sado, sin haber contado con la presencia del Fiscal Provincial y abogado
defensor, sólo es una declaración referencial, máxime si en el acto oral di-
cho acusado sostuvo uniformemente que el efectivo policial, al momento de
su int€rvención, le despoió de su aro de compromiso matrimonial, como d€
883
-
Fidel Rojos Vorgos
dinero, solicitándole la entrega de una suma mayor a cambio de deiarle en

l¡bertad. Situación que genera duda sobre la comisión del hecho delictivo.
(Ejecutoria Suprema de 24 de julio de 1989, Exp. Ne 198-89 Lima lAnales
Judiciates,T. LXXVIl, Lima, 1989, p.2411).
19. Coanupctó¡¡ aclva DE FUNctoNARtos:

AesoLuctóN PoR ouoA
"Procede la absolución del encausado si éste ha negado uniformemente la

imputación que se le hace desde el inicio de las investigaciones policiales,
así como en Ia etapa de la instrucción y el juicio oral, concordantes con el
hecho de no haberse probado que los 50 intis hallados al momento de revi-
sar la Libreta Electoral haya estado destinado a sobornar al policía, no ha-
biéndose redactado acta de incautación del dinero en el Iugar de la interven'
ción, siendo de aplicación el principio universal del in dubio pro ¡se. (Eiecu-
tor¡a Suprema de 22 de junio de 1989, Exp. Ns 1373-88, LimalAnales Judi-
ciales,f . LXXV|l, Lima, 1989, p. 2751).
20. ConnupcróN DE FUNctoNARtos:

Lrunrcroues AL pnrNcrpro DE FAvoRABtLtoAD
"En virtud del principio de la aplicación de la ley más favorable al reo, consa-
grado en nuestra Constitución y Código penal, no es posible extraer preceptos
aislados de las disposiciones en conflicto que sean beneficiosas, ya que ello
determinaría la aplicación de una tercera norma creada por el intérprete que
no resultaría adecuada a ley. La aplicación de la norma más favorable al reo
significa escoger de entre dos o más disposiciones aquella que en su totalidad
le sea al reo más favorable; Io contrario implicaría, como en el caso de autos,
aplicar una ley que no ha sido prevista- (Ejecutoria del 12 de junio de 1985,
Exp. Ne 78-85 Lima lAnales Judiciales, T. LXXV|l, L¡ma, 1985, pp. 152-1531).
21 . CoanupcróN AcrvA: Co¡lcunso oE oELlros
"Quien al ser sorprendido por la policía ejerciendo ilegalmente la medicina

le ofrece dinero para no ser detenido, perpetra, además, el delito de corrup-
ción de funcionarios" (Ejecutoria suprema de 1 1 de mayo de 1956 [r9evisfa
de Jurisprudencia Peruana, l956, Lima, p. 607; EsprNo PÉnez, Julio D.: Códi-
go penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982, p. 4211).
22. ConnupcróN DE FUNcroNARros:

Excr-usrvroao DE LA vÍA PENAL
"El delito de corrupción de funcionarios por su naturaleza no es susceptible

de esclarecerse previamente en otra vía que no sea la penal. Las alegacio-
884
7
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de corrupción de funcionorios
nes de irresponsabilidad no pueden resolverse mediante la interposición de

una cuestión preiudicial. (Ejecutoria Suprema de 8 de octubre de 1952 [Fe-
vista de Jurisprudencia Peruana, 1952, Lima, p. 2991; Espr¡ro PÉnez, Julio
D: Código penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982, p.421)).
23. Conecno pAsrvo pnopro: Acros rÍprcos
.Aparece de autos que se incrimina al procesado en su condición de lnspec-

tor de Migraciones solicitar al procesado suma de d¡nero a efecto de no
ponerle a disposición de la autoridad, por el hecho de haber presentado una
libreta militar falsificada para tramitación de su pasaporte; el procesado tan-
to en su instructiva como en el juicio oral niega haber solicitado dinero a su
coencausado, habiendo únicamente retenido su libreta electoral para dar
cuenta al Director de Migraciones, afirmación que se halla desvirtuada por el
informe elevado al Director de Pasaportes en el que reconoce ser conscien-
te de haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a su disposición
los documentos y el dinero recibidoi por lo que la sentencia venida en grado
de nulidad se halla expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas
actuadas. (Ejecutoria Suprema del 6/121 2000, Exp. Ne 321-2000 Lima. Ro¡ns
V¡nc¡s, Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, ldemsa, 2002, p. 754,
Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios
con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 19 de abril de
2000, Exp. Ne 634-99, p.756).
24. Coxecuo Aclvo EspEcfFrco oE ABocADo: ELEMENTos oE cAFGo
que el abogado procesado que laboraba en el Jura-

"Al haberse determinado
do Nacional de Elecciones propuso a la Alcaldesa, a efectos de cónseguir una
resolución favorable, un acuerdo ilícito consistente en eiectuar la parte
expositiva de la resolución a cambio de que lo contrate a su estudio como
asesor jurídico de la Municipalidad, así como le otorgue cuatro puestos de
trabajo, existen elementos de cargo que no han sido debidamente merituados
por el coiegiado; iundamentos por los cuales declararon nula la sentencia
absolutoria" (Ejecutoria Suprema del2111l98, Exp. Ne 1061-97 Lima. Ro¡¡s
Vnne¡s, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima, Gaceta Jurídica, 1999,
p. a68).
25.Conecxo pAsrvo rMpRopro:pERcEpcroNEs LEGALES
justicia es gratuita a tenor de lo previsto en el inciso 16 del artículo 139

"La
de la Constitución, empero existen actividades de la justicia de paz no letra-
da que al no ser remunerada con fondos del Estado, están facultados para
percibir compensaciones económicas con la escala de derechos que se con-
signan en la Ley Orgánica del Poder Judicial; que el acusado, si bien está
acreditado cobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no Letrado, tam-
885
Fidel Roios Vorgos
por el cargo
bién lo es que como funcionario no remunerado por el Estado
y
que ejercía'está.justificado, máxime si el monto cobrado parece razonable
proporcionat al s'ervicio prestado, por lo que no se dan los presupuestos del
Ne 308-
delito de cohecho impropio (Ejecutoria suprema del 1 1/3/2003, Exp.
Lima, Gaceta jurídica' Año 9' Ne
2003 Cañete. Dialogo con la iurisprudencra,
64. Enero, 2004, P. 150).
26. Conec¡ro Acrlvo: lNlooNEloAD DEL MEDIo coRFUPToR
*si bien existen indicios razonables sobre la comisión del delito de corrup-
ción activa, toda vez que el encausado reconoce haber efectuado la entrega
del billete en referencia, sin embargo dada la ineficacia del medio corruptor
retirado
empleado consistente en un billete nomínado de intis que había sido
la
de ia circulación con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los héchos,
conducta del procesado deviene en atípica y no punible por la imposibilidad
Ne 5798-
de consumación del delito" (Ejecutoria Suprema del 1/3/ 98, Exp'
'1
97 La Libertad. Ro¡¡s VeRces, Fidel, Jurisprudencia penal comentada' Lima

Gaceta jurÍdica, 1999, P. 484).
27. Conecno Acrlvo: No lNDlvlDUALlzAclóN oEL suJETo Acrlvo
*Del análisis de lo actuado en el proceso, se establece que no se ha proba-

do plenamente todos los elementos que configuran el delito de cohecho ac-
tivo genérico, por cuanto la procesada entregó una suma de dinero a un
persónal de la Folicía Nacional que no ha sido identificado en el proceso, lo
cual se corrobora con las conclusiones recaídas en la investigación efectua-
que
da por la oficina de lnspecloría de la Policía Nacional del Perú que señala
no se ha encontrado responsabilidad en los efectivos que se encargaron del
trámite de entrega del vehículo de la procesada, y con el acta de reconoci-
miento en que la procesada no reconoce a ninguno de los oficiales como
aquellos a qlienes habría entregado el dinero" (Eiecutoria Suprema del 13fl
ZóOZ,exp. ñ. lZSl-ZOOI Lima. Ser-.czAa SÁr.rcnez, Nelson, Delitos contra la
administración púbtica iuisprudencia penal,Lima, Jurista, 2004' p' 515)'
28. Necoc¡aclóN INcoMPATIBLE: ATlPlcloAo
de la Munici-
"se imputa al procesado haber nombrado como asesor legal
palidad a su hermano, pese a estar impedido por cuanto el encausado se
encontraba ocupando el cargo de Alcalde; que a la fecha de tales
constataciones, la conducta incriminada al acusado no constituyó el delito
de negociación ¡ncompatible con el cargo, toda vez que la condiciÓn requ-e-
riOa pór el tipo, en cuanto a que la acción del agente sea indebida' no se dio
porque dicho accionar no estuvo prohibido expresamente por ninguna nor-
ma iegal,, (Ejecutoria Suprema del 1213/2003, Exp. Ne 4766-2001 Puno'
Sruq¿qn SÁ¡rc¡rez, Nelson, Delitos contra la administración pública iurispru-
dencia penal, Lima, Jurista, 2A04, p' 479).
88ó
a
Sumillos de jurisprudencio: Del¡tos de corrupción de funcioncrios
29. Necoc¡ecró¡¡ lNcolrrptlBLE: ATtptctoAo
"Si bien el encausado, médico especialista del hospital, era propietario del
"Centro Quirúrgico Oftalmológico., y en tal calidad de servidor público se
interesó por la celebración de los convenios suscritos por el hospital nacio-
nal y su centro oftalmológico, también lo es que en la celebración de ambos
convenios el procesado no intervino por razón de su cargo, tal como lo exige
el tipo penal, debido a que la decisión de aceptar la propuesta presentada no
dependía de é1, evidenciándose de esta manera que los hechos imputados no
reúnen los presupuestos del tipo penal referido (Ejecutoria Suprema del 2Sl
10/2002, Exp. Ne 4832-200'l Arequipa. Sru¡¿qF SÁrcuez, Nelson, Delitos contra
la administración pública jurisprudencia penal, Lima, Jurista, 2004, p. 51 3).
30. TnÁnco DE tNFLUENctAs: pREctstoNEs
"El comportamiento tÍpico del delito está dado por el núcleo rector principal
'invocar con el ofrecimiento de interceder', los verbos rectores complemen-
tarios 'recibir', 'hacer dar', o 'hacer prometer'; Ios medios corruptores dona-
tivo, promesa o cualquier otra ventaja y el elemento finalístico 'con el ofre-
cimiento de', que contrastando ello los medios de prueba incorporados al
proceso, se concluye que está debidamente probado que el procesado
ofreció interceder ante la Sala Penal donde se ventilaba el incidente y a
cambio de ello recibió el dinero que previamente había sido acondicionado
por los funcionarios de la entidad de control y que le fuera encontrado en
uno de los bolsillos de su pantalón al momento de ser intervenido" (E.iecu-
toria Suprema del 7l5l2AO3, Exp. Ne 1981-2002 Lima. S¡r-¡z¡n SÁ¡rcxEz,
Nelson, Delitos contra la administración pública jurisprudencia penal, Lima,
Jurista, 2004, p.526).
3'1 . TnÁrrco DE tNFLUENctAs: pFUEBA suFtctENTE
La negativadel acusado resulta un ineficaz intento por evadir la responsabi-

lidad que le corresponde cuanto al ilícito denunciado, habiéndose recibido
además la declaración testimonial donde se detalla con precisión las clr-
cunstancias y modo en que actuó este procesado, tomando él la iniciativa de
abordarla y ofrecerle su mediación en el trámite del proceso judicial en el
que era parte, siempre que efectuara el pago del dinero en efectivo; que la
restante prueba actuada no enerva los considerandos anteriores, por lo que
existiendo prueba objetiva que acredita la materialización del delito así como
la responsabilidad penal que le cabe al procesado, debe graduarse la pena
a imponer conforme a las reglas establecidas en la legislación sustantiva..
(Ejecutoria Suprema del 22/81 2000, Exp. Ne 179-2000 Lima. Ro.,les Vnnc¡s,
Fidel, Jurisprudencia penal procesal penal, ldemsa, 2A02, p.765, Sentencia
de la Tercera Sala Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos
libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 19 de diciembre de 1999,
Exp. Ne 472-99, p.767).
887
Fidel Roios Vorgos
32. EnnroueclMlel{To tlícno: PREclsloNEs
Elenriquecimientoilíciloesundelitodeíndolecomisivo,activo,deresultado
ycondicionado'queseconsumaenlacircunstanciaenqueexistaunincre-
resultado
mento significativo y contrastante en la medida que el mismo es
temporal
Jeaalviolaces no ajustadas a derecho en el contexto del desarrollo
público, siendo el nexo causal imputable
o ultratemporal del cargo o empleo
baio el presu'
al enriquecimiento el período de eiercicio público funcional'
y están al servicio
óu"lto qr" todos los iuncionarios traba¡adores.públicos
públicos una fuente de enri-
ie ta naliOn; no siendo los cargosy empleos
quecimientoeconómicoodelucro,resultandointolerableparaelordena.
para acumular
i¡ento iuriOico y la moral colectiva el uso del cargo o función
o hacei llícítambnte riqueza, teniendo como fuente
generadora una.diversi-
daddeactos,prestacionesycomPortamientosquesonconsideradoscon.
trarios a las noimas jurídicas y/o sociales (E.iecutoria Suprema del 16151 2OO3'
'Ro¡¡s
erp- ¡t AV-09-2001 Lima. V¡ners, Fidel, Jurisprudencia penal co-
mentada, Lima, ldemsa, 2005' P. 352)'
888
Tercero Porte
DELITOS COMETIDOS
POR PARTICULARES
TERCERA PARTE
SUMARIO: I. Los particulares: P¡ecisiones. II. Los códigos penales

pen¡anos. III. El panorama en [a legislación penal de América Latina'
I. Los rnnnculAREs: Pn¡crslon¡¡s

Et Título XVIiI del Código penal peruano se inicia con el Capítulo
I destinado a regular comportamientos jurídico-penalmente imputa-
bles tanto a particulares y a sujetos públicos.
El uso de la frase <delitos cometídos por pnrticttlares>> no es precisa-
mente una adecuada selección del nome17 i uris clasificatorio, Pues su
interpretación literal puede conducir a equívocos que nos llevarían a
conciuir que ios delitos contenidos en los arlículos 361 aI375 sóio pue-
den ser cometidos por quienes no son funcionarios o servidores públi-
cos. Tal razonamiento es incorrecto, pues ingresan en la tipicidad de las
diversas figuras de usurpación de autorictad, violencia y resistencia a Ia
autoridad y desacato tanto los sujetos comunes que no Poseen deberes
especiales para con 1a administración pública, es decir, los particulares,
como los sujetos púbiicos (funcionarios y servidores) que se deben y
están íntimamente vinculados a ella por funciones y obligaciones.
n. Los cóolcos PENALES PERUANoS
La sistematización que emplea el Código penal de 1991 sigue la

sistemática clasificatoria y el lenguaje del Código penal italiano de 1930,
891
7
Fidel Rojos Vorgos
queesunodelospocoscódigosquehaceunataxativaseparaciónde
de intereses
lôsdelitos que lesiónar, o poné", en peligro. a la diversidad
en base ai doble
tutelados en el bien jurídico administrición pública,
.rq.r.*", a) Dei áe1tti dei pubbtici uffiiiate 'o',t.'?. Ia pubblica
amntinistrazione (De los delitos de los funcionarios
públicos contra ia
contro la pubblica
ad.ministración pública) y b) Dei delítti dei ptiaati
contra la administra-
ammnistrazione (belos delitos de los particulares
ciónpública),compiementandoambossub-órdenesconuntercerca-
pit"ii destinado a'disposiciones comunes Para los precedentes'
Comosuelesucedercuandonuestroslegisiadoressecopianmode-
sentada su nota de
ios legales extranjeros casi siempre tienen que dejar
de los deiitos:
origiialidad. En este caso optaron por.invertir el orden
se colocó los deiiios cometidos por particulares
y luego los
fri*"to
iometidos por funcionarios públicos y tenemos ya un.modelo Peruano
púbiica'
ciasificatorio de tipos penalás contra la administración
los delitos
En el derogado código d,e 1924,Ia sistematizacíón de
disiinto al de 1991'
contra la Administración ñúUU.u siguió un modeio
Enefecto,enbasealparadigmadei-ProyectosuizodeCódigopen{{e
1918
(e61)
se clasificarln dlcños delitos bajo las denominaciones "Deli-
violencia y
tos contra la auto¡idad pública" (usurpación de autoridad,
resistencia-desacato) y ..Delitos contia los deberes de
función y los
deberes profesionatás" 1uU,,ro de autoridad, concusión,
peculado, co-
rrupción, prevaricato Y otros)'
Por su parte el Código penal de 1863 imitó la tradición
ciasificato-
de deii-
ria española consistente á.rUicar determinados sub-capítuios
tos cómetidos por particulares y funcionarios bajo una genérica
sec-
ción terceru ,.d" los delitos .o,,t'u la seguridad interior

del Estado"
(atentadosydesacaioscontralasautoridades)ydereservarParauna
peculia-
quinta r"..íó., también genérica_el nomen iuris .,De los deiitos
{eóz), donde se incluían los abusos de au-
,es u los empleados púbiicos,
rsorl El sistema de sistemati zación tanto del Proyecto suizo como del Código pe-
separados los delitos
ruano de 1924 que lo reprodu¡o ubica en dos seccioneso capítuios
comparación, véase el
contra la autoridad y fos deíitos de función. Para una mayor
Código penai peruano de 1924.
(e62) Terminología que en la época abarcaba tanto a ftlncionarios como servidores'
892
Delitos comelidos por pcrticulores
toridad, cohechOs, revelación de secretos, fraudes y exacciones,

prevaricato y además los delitos de usurpación de funciones.
En resumen, bajo el nomeniuris "Delitos cometidos Por particula-
res contra Ia administración pública" se incluyen actos y omisiones en
los que incurren tanto particulares que no tienen Para con el Estado
debéres especiales, co-o también suietos públicos que violan de este
modo, meáiante figuras penales distintas a las propias, su deber gené-
rico de garante para con la administración pública y la sociedad.
ru. Er PNNON¡VTA EN LA LEGISLACIóN PENAL OT AVÉNICI LITTN¿
En ei contexto de los códigos latinoamericanos tienen similar no-

menclatura clasificatoria que la peruana los códigos que acusan la in-
fluencia italiana, por ejemplo, ios códigos penales de Boiivia, Brasil y
Guatemala. Tienen en cambio un sistema ordenador diferente en cuanto
hacen mención a una sola denominación clasificatoria (delitos contra
la administración pública) siguiendo el modelo francés y/o itaiiano de
1889, los códigos de Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Pana-
má, Chile, entre otros. La infiuencia española en este tema no ha teni-
do seguidores en los modernos códigos iatinoamericanos. E1 Código
pu.ruid" Puerto Rico sigue un sistema propio que desdobla los c1ási-
los delitos de función y contla Ia autoridad en cuatro secciones dife-
renciadas: delitos contra la función pública, delitos contra la función
judicial, delitos contra 1a autoridad pública y delitos_contra la función
legislativa.
893
7
TITULO PRIMERO
DE LOS DELITOS DE USURPACION DE
AUToRtDAD, rírulos Y HONORES
SUMARIO: I. Aspectos dc historia. II. Modelos actuales de derecho

comparado. 1. Italia (1930). 2. España (1995). 3. Francia (1993). III.
Aspectos dc téorica legislativa del Código Penal ¡reruano.
I. AspEcros DE HIsToRIA
Históricamente las diversas formas delictivas que asumieron las

usurpaciones de funciones, atribuciones y títulos estuvieron asociadas
a expresiones de falsedad. Esta orientación jurídico-legislativa luvo su
iuente de origen en el derecho romano que castigó ias usurpaciones
públicas funcionales bajo el título de falsedades (crimen fals) {r0rr. O.t"tl-
tación que tomó fuerza en los diversos códigos Penales españoles
sucedidos en los sigios XIX y XX. Distinta sería la evolución jurídico
legislativa de los códigos francés e italiano del siglo XIX que optaron
por r-rbicar las figuras penales de usurpación bajo los ítems de los deli-
tos contra la función pública (Francia) y contra Ia administración pú-
blica (Italia).
leort 4l ¡especto véase Cuello C¡uol, Eugenio, Derecho penal. Pnrte es¡tecial,Bar'
ceiona, Bosch, 1936, Yol. I, P. 246.
895
-
Fidel Rojos Vorgos
II. Moonros AcTuALES DE DERECHo coMpARADo

(e€r)
1-. Italia (1930)
La mesura legislativa del Código Zanardelli de 1889 se repite con

el Código Rocco de 1930. Al igual que en el derogado código, en el de
1930 tan sólo dos artrculos dan cuenta de las diversas modalidades que
asume para el pensamiento jurídico legai italiano el delito de usu¡pa-
ción: el art.347, regula el caso de quien usurpa (estrictamente), una fun-
ción pública o las atribuciones inherentes a un empleo público y en una
segunda modalidad, la cometida por quien habiendo sido cesado o sus-
pendido en sus funciones continúa ejercitándolas; y el art. 348, que con-
templa el ejercicio abusivo de profesión para ia cual es necesario una es-
pecial habilitación estatal. Las penalidades son de hasta 2 años para ias
conductas ilícitas del art. 347 y hasta 6 meses para el caso del art. 348, que
altemativamente en este segundo caso puede sancionarse con multa.
2. España (1995)
El código español 1995, vigente a partir de 1996, ha superado las

deficiencias casuísticas y de ubicación sistemática de los anteriores
códigos. Los delitos de usurpación funcional han sido reducidos a dos
artículos: 40? y 403. El primero, de ejercicio ilegítimo de actos propios
de autoridad o función pública, y ei segundo, de ejercicio ilegitimado
de profesión (o intrusismo). Cabe destacar que el Código penal espa-
ñol de 1995 mantiene las dos figuras de usurpación siempre bajo el
rubro genérico de falsedades (Títuio XVIII del Libro Ii), fiel a su orien-
tación histórico-legislativa.
3. Francia (L993)
En el caso de Francia, el código de 1993 ha reagrupado, con una
técnica legislativa diferente a la observada en el anterior código de 1810,
ias distintas modalidades de usurpación en dos secciones con un total
de 5 a¡tículos: Sección 7, De l'ttsurpation defonctions (arts. 433-12y 433-
13) y Secció n8, De I'uxtrpatiort de signes réseraés ñ I'autorité publique (arls.
433-14 aL433-1,6). Ambas secciones han sido ubicadas bajo el rubro ge-
nérico de oDes atteintes a I' autorité de l'etat".
(en) Para una mayor

informacíón véase inf'n Legislación extranjera
89ó
De los delitos de usurpoción de outoridod, ftulos y honores
Ei contenido de la sección 7 hace referencia a una modalidad

básica de usurpación d.e función pública castigada con prisión de
hasta 3 años y multa que llega a los 300,000 francos, así como a mo-
dalidades atenuadas cástigaáas con prisión de hasta un año y multa
menor.
La Sección 8 regula el uso de trajes, uniformes y condecoraciones
oficiales, así como de documentos que confieren calidad profe-
"f..to
sional e insignias reglamentadas por la autoridad pública; igualmente
se castiga la"utilización de vehículos de la policía nacio,nal o militar'
Como nita particular el art. 439-16 eleva las Penas a 3 años de prisión
si las conductas anteriores tienen como objeto PrePalaf o facilitar la
comisión de un crimen o un delito.
m. ASrsgrOS ps rÉCNtCn LEGISLATIvA pEr CÓotCO PrNel PERUANo

son 4 los tipos penales que contienen los ilícitos de usurpación de
autoridad, títulos y honores. Estos son:
7. Artículo 367
Se trata de un tipo complejo compuesto por tres modalidades

comisivas de delito crryoi verbos rectores son: usurPa, dar órde-
nes, ejerce funciones. Es de naturaleza comisiva activa, de consu-
macién instantánea en su primera modalidad fusurpar función
pública o ejercer funciones de cargo diferente) y permanenfe en la
iegunda (continuar ejerciendo) y tercera (ejercer funciones co-
rrespondientes a otro cargo).
son modalidades delictivas de actividad y peligro, no se requiere
que produzca necesariamente resuitados lesivos'
Penalidad moderada (4 a7 años) e inhabilitación'
2. Artículo 362
Tenemos aquí una figura compleja construida en base a dos mo-

dalidades tipicas: a) ostentación de insignias y distintivos; y b)
arrogamienio de grado, título u honores no debidos. La consu-
macilón está condicionada al carácter público de la ostentación o
del arrogamiento.
897
Fidel Rojos Vorgos
Es un delito de actividad y peligro.

Es de nafuraleza comisiva activa.
Mínima penalidad alternativa (no mayor de 1 año o prestación de
servicios a la comunidad).
3, Artículo 363
Ei verbo rector es eiercer profesión.

Tipo penal simple.
Consumación de carácter instantáneo que puede asumir Perrna-
nencia.
Deiito de actividad y peligro.
De naturaleza comisiva activa, no admite modalidad omisiva'
De apreciable penalidad en ei contexto comparativo en relación a
otros códigos penales (De 2 a 4 años).
4. Artículo 364
Estamos ante una construcción típica irregular, que ha elevado a
figura penal autónoma un caso de complicidad primaria.
Delito de actividad y peligro, de consumación instantánea de
naturaleza comisiva, no es admisible forma omisiva.
Usualmente en el contexto comparado es considerado una infrac-
ción administrativa.
Baja penalidad (de 2 días a 4 años e inhabilitación).
898
Usurpación de funciones públicas

comparado. III. Bien jurídico protegido. IV. Suieto activo y pasivo.
V Usurpación de funciones: Obieto material de la accrón:1. Primer
caso.2. Segundo caso (amplíación del nnterior).3. Tercer caso. 4. Cuarto
cnso. VI. Comportamientos típicos. VII. Primera modalidad delictiva:
Usurpar una función pública, o la facultad de dar órdenes militares
o policiales: a) El contenido de la.usurpación: Ia función pliblica, b) La
accíón de usurpar sin título o nombramiento. c) Usurpación de autorídnd
militnr o policíal: dar órdenes. VIII. Segunda modalidad delictiva: El
que hatl:índose deslituido, cesado, suspendido o subrogado de su
cargo continúa ejerciéndolo. IX. Tercera modalidad delictiva: El que
ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene. X.
Elemento subjetivo. XI. Consumación y tentativa. XII. Penalidad. XIII.
Circunstancia ag¡avante: Prestar resistencia o enfrentarseá las fuer-
zas del orden. XIV. Participación. XV. Concurso de delitos. XVI. Fa-
ses negafivas del delito: 1. Atipicidad.2. Causales de iustificnción.3.
Causnles de exculpación XVü. Imputación objetiva. XVIII. Legisla-
ción exlranjera: I. Argentina 0'92D.?. Proyecto de Cótligo Penal Federal
sttizo (191il.3. Portugal (198D.4. ltalia (1930.5. Francia (78L0). 6.
Puerto Rico Q.975).7. Colombin (1980).8. Españn 0.995).
899
Fidel Rojos Vorgos
I. A¡¡rrcrorvrus LEGALEs
La fuente nacionai directa se haila en el artículo 320 del Código

penal fl¿ !)/Qtetst.
La influencia de iegislaciones extranjeras reside principalmente
en el código argenlino de 1920 (art.246), el proyecto de Código penal
federal suizo de 1918 (art. 256), el código portugués de7982 (art. 400),
el código italiano de 1930 (art.347), el código francés de 1810 (art.197)
y el código de Puerto Rico de 7975 (art.203¡ res6¡.
II. L¿, rrcune pENAL y EL DEREcHo coMpARADo

El tipo actual ha incorporado dos circunstancias agravantes -pres-
tar resistencia y enfrentarse a las fuerzas del orden- que no habían
sido contempiadas en el código de 7924. Así también ha suprimido el
componente finaiístico <con ilícito propósito" que definía la figura de la
usurpación de funciones del código derogado. El modelo del art. 361
condensa un tipo penal compiejo y casuístico, que a diferencia de la
fuente argentina (art. 246) ha integrado comportamientos típicos di-
versos separados por el disyuntar nor.
A nivel de derecho comparado, el Código penal portugués (art.
400) contiene Ia mención expres a al nsin estar legalntente autorizado". El
código colombiano regula una variedad propia de abuso de cargo que
(065)
Código penal de 1,924, art.320: "El que con ilícito propósíto Ltsttryare Luufiut-
ción públícn sirt título o nontbraniento, o Iafaailtad de dar órdenes núIítares, o el que hallándo-
se dcstituido o suspendído de wt cargo contintnre ejerciértdolo, o el que eiercíere
fwtciones
correspondientes a cttrgo diferente del que tiene, será reprinirio con prisíón no mayor de dos
años e fuhabilitación confornre a los ittcísos 743 del artículo 27 cottdun".
Ttor doble tíenryo de Ia
Código penal de 1863, art. 766: "lJsurpa autoridad:
1. EI que ejerce funciones públicas sin título o nombramiento expedido por auto-
ridad competente;
2- El que haliándose destituido o suspenso de un cargo púbiico, continúa ejer-
ciendo las funciones anexas a é1;
3. Ei empleado público que ejerce atribuciones que no le competen por iey;
4. El juez o lribunal que ejerce jurisdicción, contraviniendo a lo dispuesto sobre
esta materia por el Código de Enjuiciamientos en Materia Civii o penal,,.
(e6ó)
Véase inftn Legislación extranjera.
900
7
Usurpoción de funciones PÚblicos
implica ejercicio de funciones públicas diversas y una figura de simula-

ción de cargo público como modaiidad delictiva atenuada. El reciente
Código penal español de 1995 nos ofrece una fórmuia escueta y ágil
ql_re hu.é depender la ilicitud penal del hecho que los actos se ejerzan
iiegítimamente ttra. El tipo penal de usurpación de-funciones tiene en
et -óaigo español una sistematización diferente a la peruana/ ya que
está ubicado en el rubro de las falsedades, continuando u¡a tradición
histórica en la legislación española, lo que denota el componente en-
gaño de dicha modulidud de delito, y que en el país ha sido destacado
(roa).
por Aneuro VÁsquP7
III. Bnn ¡unÍotco PRorEcIDo

El objeio jurídico de protección genérica de ia nonna penal es.el
correcto funcionamiento de la administración pública. El objeto jurídi-
co específico de lutela reside en garantizar la exclusividad o monoPo-
lio esiatal y/o democrático en la titularidad y ejercicio de las funciones
públicas concedidas a los agentes públicos,lo cual implica asegurar su
iegalidad. De permitir o tolerar dichos comportamientos-el Estado, y
de-ntro de éi el derecho penal como manifestación estatal de control, se
obtendría un cuadro de deslegitimación enervante de la majestad de la
función pública y su autoliquidación, que afectaría seriamente las ba-
ses de configuración de una administración púbiica moderna y la afir-
mación del principio de autoridad'
También ha sido visto el delito en su carácter pluriofensivo Para
señalar que además del perfii central del objeto jurídico tutelabie, tam-
bién puáden concurrir afectados otros intereses como por ejemplo Ia
fe Pública {rer).
(e67)
Un estudio más ampiio de los aspectos históricos, así como un análisis del
tipo acompañado de la doctrina sobre ei tema, véase en G¡ncÍ¡ Nev¡nno, Edward, "La
imputación en ei delito de usurpación de funciones. Análisis dei artículo 361 del Códi-
go penal', e¡ Achnlidad jurídicn, N" 142, Gaceta jurídica, Lima, p. 85.
ts6sl Señala dicho autor .Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, el térmi-
no (usurpar> denota automáticamente también un elemento de "falsedad',: la "ahribu-
ción de cirácter oficial" de la conducta del sujeto activo; en este elemento se manifiesta
el engaño que sufre ei que soporta la actuación del usurpador. As¡N¡to VÁsOuez, Ma-
nuel, obra citada, p. 109.
rs6er Véase G¡ncÍ¡ N¡v¡nno, Edward, "La imputación de la usurpación de fun-
ciones: delitos conlra la administración pública cometidos por particulares', en XVII
901
Fidel Rojos Vorgos
IV. Su¡rro Acrrvo Y pAsrvo
Es sujeto activo:
Cualquier persona particular (primer supuesto trpico).

Un funcionario destituido, cesado, suspendido o subrogado (se-
gundo supuesto).
Un funcionario en actividad (tercer supuesto).
Los militares (con ias reservas que surgen de lo dispuesto en el
Código de Justicia Militar, arts. 193 aL1,97 en lo referente a la usur-
pación de autoridad).
El funcionario de facto, que ejerce amparado por una causal de
jusüficación o en situaciones provocadas o toleradas por la admi-
nistración estatal no comete delito de usurpación de funciones o
de autoridad.
Cabe la autoría mediata y la coautoría.
Es titular
del sujeto pasiao del delito el Estado. Pueden existir suje-
tos agraviados complementarios distintos ai ente estatal o público; así:
particulares, asociaciones, personas jurídicas, etc., pero no constituyen
los tituiares del sujeto pasivo. Los funcionarios afectados iguaimente
no son el sujeto pasivo del delito.
V. UsunreclóN DE FUNcroNrs: On¡rro MATERTAL oe l¡ nccróN

Cuando se trata de precisar el objeto mate¡ial de este deiito,
compiejo y genérico, de inmediato surgen las interrogantes de si
usurpar funciones es lo mismo que usurpar el cargo, atribuciones o
usurpar autoridad. Antes de abordar el tema, lo que sí queda claro
es que el objeto de la acción ilícita hace referencia a funciones y no
a servicios, por lo mismo el núcleo del ilícito penal está circunscri-
to a las actividades inherentes a las funciones públicas, de modo tal
que no será típico usurpar los ámbitos de competencia de los servi-
dores públicos.
Congreso Latinoantericano IX Iberoanteilcano I Nacional de derecho penal y crininología,Lima,

Ara Editores, 2005, p, 833.
902
Usurpoción de funciones públicos
'1,. teTot
Primer caso
Alcaldesa de Huaytará mediante Resolución Municipal reconoce
y autoriza al acusado Alejandro Maldonado Medina, a fin de que ejer-
za eI cargo de Alcalde del distrito de Santiago de Quirahuara, hasta
que se lleven a cabo las elecciones complementarias, al haber sido de-
claradas nulas las elecciones practicadas.
2. Segundo caso (ampliación del anterior) te7'rt
La misma persona, no siendo ya alcaldesa, extiende una credencial

en la que dispone que siga Alejandro Maldonado ejerciendo el cargo.
En ei primer caso, la Corte Suprema sancionó a Maldonado por
delito de usurpación de Autoridad al haber ejercido un cargo en for-
ma ilegal, al no haber emanado el título de Alcalde de la voluntad popu-
lar, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral.
En cuanto a la alcaldesa de Huaytará en el primer caso cometió un típi-
co delito de usurpación de fr"mciones, mientras que en el caso ampliado,
al no ser ya funcionatia, sus actos graficaron usurPación de autoridad.
3.Tercer casoeT2t
Sujeto que funge de ejecutor coactivo de la Sociedad de Benefi-
cencia de Puno, se presenta en el domicilio de la empresa Padiila Import
con el propósito de llevar a cabo un embargo decretado iiegítimamente
sobre ios bienes muebles de la referida; 5 días más adelante es recién
autorizado mediante resoiución de nombramiento. El hecho es califi-
cado de delito de usurpación de autoridnd por la Corte Suprema, al haber
el acusado expedido auto que dispone el embargo sin contar con la
caiidad de ejecutor coactivo, siendo irrelevante para destipificar el he-
cho o actuar como justificanie el nombramiento ulterior.
(nru) Ejecutoria suprema de 3 de diciembre de 1997, Exp. Ne 437-97,lca

lSwnilla
Na 6, p.9561.
(en) Ejecutoria supiema de 3 de diciembre de 1997 , Exp. Nq 437-97, Ica [Srrnrilla
Na 6, p.9561.
(nz) Ejecutoria suprema de 7 de noviembre de 1997, Exp. Nq 6476-96, Puno
ISumilla Na 9, p. 9571.
903
-
Fidel Rojos Vorgos
$73)
4. Cuarto casa
Servidor público cesado que fingiendo ser asesor del Congreso
sorprende a diversas entidades públicas, tiene acceso a la documenta-
ción oficial y realiza trámites administrativos. El hecho fue calificado
por la Corte Suprema como usurpación de funciones
De la lectura de los casos presentados, queda en claro las siguien-
tes ideas: a) no toda usurpación de funciones es usurpación de autori-
dad; b) la usu¡pacíón de autoridad es un hecho ilícito circunscrito a
cargos u oficios de relevancia y jerarquía; c) el sujeto activo del delito
puede ejercer actos propios de una función pública sin haber usurpa-
do en estricto el cargo u oficio; d) se puede usurpar autoridad y funcio-
nes al mismo tiempo, si quien ocupa ilegrtimamente el cargo io ejerce
mediante actos de autoridad o desarroilo de funciones.
Concluyendo, se puede decir que hay diferencias enf¡e usurpar
autoridad y usurpar funciones, distinción que no es necesariamente ta-
jante, sino comunicable, relacionabie. En tal sentido se orientan las eje-
cutorias supremas que distinguen entre ambas modalidades de usur-
pación. Usuryar autoridad, necesariamente supone usurpar cargo.
Usurpar funciones no necesariamente implica usurpar eI cargo. Ambos
supuestos son contemplados por la norma penal361 del Código.
El art. 361 contempla la usurpación de autoridad o cargo en los
siguientes supuestos de hecho: a) usurpar Ia facuitad de dar órdenes; y
b) como modalidad subsumible, ei supuesto de continuar ejerciendo
el cargo no obstante haber sido cesado, suspendido, subrogado o des-
tituido. El Código penal peruano ha preferido usar elnomen iuris usur-
pación de funciones y no usurpación de autoridad, ampliando así el espec-
tro posible de la ilicitud penal, aunque con una técnica de redacción
legal criticabie. Retomando esta última observación, hubiera sido pre-
ferible la construcción autónoma de los tipos penales de usurpación
de autoridad y usurpación de funciones.
Finalmente es pertinente precisar que para que se configure el
delito de usurpación de autoridad y/o funciones es necesario que el
agente realice actos compatibies con el cargo o la función que usur-
(ez) Ejecutoria
suprema de 5 de marzo de 1998, Exp. Ne 2294-97, Lima [SmiIIa
No 1, p.9551.
904
a
Usurpoción de funciones pÚblicos
paQT+). Así, no será usurpación de autoridad que un sujeto haciéndose

pasar por Policía Nacional ejecute un cobro forzoso de soles, dado que
él acto reputado de usurpación no es compatible con la función usur-
pada, si en cambio que Proceda a detenerla; tampoco quien
autoarrogándose Ia facultad de ejecutor coactivo proceda a detener a
una persona y lievársela a la Comisaría, sí que pretenda accionar en
vía de ejecución f.arzosa; igualmente no habrá acto compatible si quien
imputado de incurrir en usurpación de función o carSo de juez penai
da inicio a la denuncia por comisión de delito, sí será acto compatible
declarar una libertad provisional. También habrá actos compatibles
cuando se muestra camet de Fiscal del Ministerio Púbiico no Poseyen-
do dicha titularidad y se procede a legitimar incautaciones de produc-
tos. Lo cual supone tres implicancias de importancia a1 momento de
interpretar este apartado del tipo penal: en primer lugar que no basta
la sola autoarrogación efectuada por el sujeto activo de un ámbito de
actividades oficiales si ella no va acompañada de actos materiales de
funéión -cautivos o exclusivos reservados a los funcionarios públicos
o en específico a un determinado funcionario-, y que dichos actos sean
tales, es decir materialmente realizados; a fin de no confundir esta fi-
gura con supuestos distintos de estafas, secuestro, coacciones,
autojusticia, daños, hurtos, etc., producidos bajo la apariencia de usur-
pación de funciones de las que se aprovecha el agente. Muñoz Covoe,,
al señalar que el mero ejercicio de actos de una autoridad o funciona-
rio, sin at¡ibuirse tai carácter, no constituye este delito (e7s) comPleta ia
tercera implicancia aludida.
VL Cor'rroRrelrIENTos rÍrtcos
El lipo penal36L contiene tres comportamientos típicos diferen-
tes, cada uno de ios cuales configura un supuesto de hecho distinto:
1. Usurpar (sin título o nombramiento) una función púbiica, o usur-
par la facultad de dar órdenes militares o policiales; es decit en
este segundo caso, usurPar autoridad.
Los verbos rectores sonusurpar, dar órdenes.
(sz'¡)
Ejecutoria suprema de 30 de septiembre de L997, Exp' Ne 533-96, Lima
lSumilla Nq i1, p.9581.
tEzsr Muñoz CoNoe, Francisco, Derecho penal. Parte especíal, obra ciiada, p.675'
905
Fidel Rojos Vorgos
2. El funcionario o servidor que habiendo sido destituido, cesado,

suspendido o subrogado continúa ejerciendo el cargo.
Ei núdeo rector es contínuar ejerciendo.
3. El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del

que tiene.
Ei verbo rector es ejercer.
VII. PnrrnrrRA MoDALTDAD DELrcrrvA: Usunpen u¡¡¡ ¡uNcróu rúnLIca, o te

FACULTAD DE DAR ónpr¡.¡rs MTLITARES o poLtcIALEs
a) EI contenido de la usurpación: Ia función pública ozet
La función pública es el elemento normativo típico que constitu-

ye el contenido u objeto de los actos ejecutivos de usurpación. Función
pública(en) es para Sebastián Sor-en la actividad de un funcionario como
órgano actuante de la voluntad del Estado, por modesta que sea la
esfera de su actividad, de manera que quedan excluidas las funciones
subalternas en las cuales no es posible discemir contenido alguno de
acto público u oficial, no obstante ser cumplido normaimente por un
empleado (ordenanza, chofer)(e78). Francesco Axrolrset después de po-
ner de manifiesto las diversas teorías al respecto (szs)concluye afirman-
do que la característica principal de la función pública es la
representatividad del ente público y, más precisamente, el poder de
formar o concurrir a formar la voluntad de la entidad misma y de re-
presentarlo en la ejecución de tal voiuntad.
Para Macctone función pública es toda actividad que reaiiza los
fines propios del Estado, aunque lo ejerzan personas extrañas a la ad-
(e76)
Al respecto véasesupra p.31 y ss.
(ez) Véase con mayor amplitud un desarrollo
del tema supra, p.31 y ss.
(eru)
SoLen, Sebastián, Derecho ¡tenaL argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora
Argentina, 1978,T. V p. 128.
(er) AruroLIser, Francisco, M anuale de Diritto penale. Parte speciale, Milano, Giuffré,
1954, Vol. ll, pp.597-599.
90ó
ministración pública (e80). M¡NzrNl (e81), en cambio indica que no toda

actividad que se desarrolia en interés público, o cuyo conir.rrso consi-
dere indispensable el Estado para la actuación de un interés público,
es por ello función pública, sino únicamenie aquella que el Estado ha
reservado exclusivamente a los propios órganos esenciales o auxilia-
res, o que no pueda ser ejercida por los particulares sin especial conce-
sión o autorización hecha en los casos de necesidad oszt.
La naturaleza de Ia función pública alude así a Ia actiaidad potencial
o en despiiegue de agentes o sujetos especialmente investidos que re-
presentando al Estado actúan a nombre de él para ei logro de loi fines
estatales. El carácter público de la función implica que la voluntad ejer-
citada por dichos agentes es ia voluntad del ente estatal. En el caso de
actividades de función pública que excepcional y transitoriamente son
concedidas a la iniciativa privada, las mismas no adquieren por eilo
naturaleza privada {rao).
La releoancia de los actos de la funcíón púbtica. En la dochina
argentin4 Carlos Cneus ha sostenido que no cualquier tarea asumida
por la administración estatal será función pública en el sentido de la
figura penal. Y tal precisión es correcta, debiéndose precisar que para la
concreción o realización de una función pública eiisten actós previos
que la van formando o posibilitando (labor de los auxiliares y secreta-
rios adminisfrativos, mensajeros, recepcionistas, choferes, archivad.ores,
etc.), que no son funciones públicas en el sentido jurídico penai.
La extensión de la función pública. son consideradas funciones
públicas los actos de autoridad (uso de poderes y facultades deciso¡ias
(es) MeccroRe,
ciuseppe, Derecho penar. parte especiar, Bogotá, Temis, 1955,
Vol.III, p. 137.
(eEr)
MeNzr¡¡r define la función pública como el conjunto del pensamiento, vo-
luntad y acción que se despliega, con atributos de autoridad en la esfera de los órganos
legislativo, administrativo y judicial, en reiación al Estado, a las oLras enadaaes
cas o a los súbditos, normalmente por obra de los funcionarios públicos, y excepáonai-
iúbli
mente por la obra de particulares (Tratado de derecho penal, cít.,T. g, vol. rII, p.'9).
(e6?)
Me¡¡zr¡¡r, Tratado de derecho penal, at., T. g, Vol. III, p. S.
(eE3)
Véase Molt¡l¡ AnRúnu, Mario, Delitos contra Ia adninistración ptiblicn, Bogo-
tá, Diké, 1995, p.552.
907
F¡del Roios Vorgos
inherente al cargo), como también ios actos de

certificación oficial (de
de cambio oficia-
.ur.,.itt.rlu, y cJnsulados, notarios públicos, agentes
complementarios a la fun-
f"r,.ii¡ Loé actos de se¡vicio público oficial
ciónpúbticayqueimportennivelesaltosointermediosdeejecución
se hallan también en ü amplitud textual del
contenido de la función
o practicados
p.,lüfi.u. No así los actos de necesidad pública ejercidos
ion autorización estatal por partlcuiares ajenos orgánicain-e
institucionalmente a la administraiión estatal (abogados,-médicos,
l"ni"ror, etc.) Tampoco son funciones púbiicas las religiosas o los
(es{).
particulares. Ca-
íervicios púbiicos cubiártos por empresas privadas o
recen de relevancia para ¿éfinir li función pública
la temporalidad
menor o mayor de la misma'
b) La acción de usurpar sin título o nombramiento

penal dos significantes:
fttnción piútica tiene en materia
l,Jsttrpar
a) ia noción de as.rmir o tomar posesión físicá dei cargo
o empleo de
legíti-
manera arbitraria, es decir, sin que exisia ley, orden o mandato
no le
mo; b) el ejercer funciones o sárvicios oficiales relevantes que
competen.,Enlaprimeraacepciónjurídico-pena]elsujetoactivodel
dehá que carece de autoridaá se autoarroga sin derecho dignidades u
para ejer-
oficios, colocándose de hecho en un estado de disponibilidad
cer funciones de contenido público. En la segunda, el sujeto
activo de
delito actúa como funcionario público, es decir, decide, firma desarro-
lla actos inherentes a un cargo que no Posee legalmente' Ambos conte-
(e85)'
nidos iiícitos pueden darse Juntos o separadamente
La preexistencia de la ftmción pública es una premisa necesaria
para
que se pued.a configurar át tipo penal. En la vastísima variedad de fun-
(es) Situación distinta es la de los procuradores del Estado, la de los consuitorios

juríd.icos gratuitos del Estado, o de los hospitales donde Prestan servicios públicos
personal médico a nombre del Estado.
de Apurímac
(eEs)
Así la sentencia de ia Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
intente detener a una Per-
de fecha 19lg196, Exp. N" 558-93: El hecho que ei inculpado
iaptura y realizando disparos al aire, cons-
sona mostrándole la orden judicial para su
delito de usurpación de autoridad, al nó tenei facultades un particuiar para eilo'
tituye
No Lxcluye de responsabilidad al inculpado el qtre haya sido Policia
anteriormente ni
en tanto lro contaba con autori-
que tuviera un proceso penal pendiente con la victima,
(en Academia de la Magistratura, Serie de Juris-
áad pa.u realizar detención átgrrr't"
prudencia 1, Lima, p. a9\.
908
-
ciones que la administración estatai provee a sus agentes, la función

usurpada debe existir(e86), aunQue no exista funcionario en el lugar y el
momento. De modo tal que, por ejemplo,la persona que en zona aleja-
da o inhóspita administra justicia y ejecuta penas, está con ello
subsumiendo su comportamiento en la iipicidad del delito de usurpa-
ción de funciones jurisdiccionales, no pudiendo alegarse que al no exis-
tir juez en la zona ello destipifique tal conducta P87). La inexistencia de
función pública, esto es la falta de correspondencia de los actos que se
reputan usurpados con los establecidos en calidad reglada o discrecio-
nal por la administ¡ación púbiica, abonan supuestos de atipicidad ob-
jetiva, al carecer ei acto imputado de la exclusividad oficial que susten-
ta la intervención punitiva para proteger el bien jurídico.
Sin título o nombramiento implica la ausencia de la calidad ofi-
cial o electiva que sustenta la investidura del funcionario o servidor.
En tal sentido, título es el documento que expiden los entes públicos a
nombre de la nación, facultando a los particulares el ejercicio de deter-
minadas profesiones u oficios; como también la prerrogativa concedi-
da por los electores en una elección o consul.ta democrática. Para ios
efectos de la interpretación penal inherente al delito de usurpación de
funciones, iambién se toma como pertinente la segunda acepción.
nNombramiento,, es el acto de la designación iegal hecha por au-
toridad competente, con la observancia de las formas procedimentales
(e66)
Dicha frase, aparentemente tan obvia y pacífica, sin embargo ofrece reales
problemas de interpretación. Se entiende que las f¡.rnciones de los funcionarios públi-
cos se hallan determinadas en las respectivas leves orgánicas y reglamentos de los
entes administrativos. De forma tal que sólo serán funciones públicas las establecidas
en las leyes de Ia materia. Entonces surge la interrogante ¿funciones públicas son todas
aquellas taxativamente contempladas en la norrna, o existen otras no estipuladas ex-
presamente y que surgen en el desarrollo del ejercicio del cargo? La respuesta no es
sencilla, en todo caso los nuevos marcos de competencia oficial que surjan del desarro-
llo de las relaciones internas o de derecho público intemacional son, usualmente,
normalivizadas de inmediato por el Estado.
(eE7)
En dicho caso, dislinta es la situación si se aduce causas de justificación o
estado de necesidad exculpante, o si se quiere ir más hondo aducir causas histórico-
sociológicas que expiiquen y legitimen socialmente una deficiencia jurisdiccional, más
allá de los parámetros normativos. Esta úllima acotación es 1o que explica las caracte-
rísticas y legitimación constitucional del art. 149 de la conslilución política del Estado
que crea una jurisdicción especial para las autoridades de las comunidades campesi-
nas y naüvas.
909
-
F¡del Rolos Vorgos
del caso (por resolución oficial (suprema, ministeriai, directorai, admi-

nistrativa, por orden de autoridad, etc.), para ei ejercicio de un cargo o
comisión.
usurpar una función pública sin título o nombramiento es así el
acto ejecuiivo arbitrario que consuma a nivel trpico la figura delictiva.
No inieresa la forma cómo realice el autor la usurpación, ya sea violen-
tamente (situación que podría generar conculso con otros delitos) o
por medios pacíficos; tampoco son relevantes los móviles o motivos
que hubiera lenido para obrar; ni el hecho de que el ejercicio ilegítimo
de funciones sea favorable o perjudicial al servicio púbiico. Lo que sí
resulta indispensable es, como resume CneuS
(e88),
la autoatribución
dolosa del cargo y la realización del acto funcional. Contrariamente no
habrá usurpación de funciones en la simple proclamación de las mis-
mas, o en ejecutar actos similares sin ia voluntad de actuar en caiidad
de funcionario (el que invoca ser presidente de la república, o regidor
de una comuna; el que asfalta una calie, o construye un monumento
sin atribuirse 1a calidad de Alcalde, etc.). El dolo, es decir, la voluntad
y conocimiento de la tipicidad del hecho, es así fundamental en el de-
lito de usurpación de funciones (e8e).
Los títulos o nombramientos defectuosos e imputables a error o
deficiencia del ente estatal, existiendo buena fe del designado o elegi-
do, no conslituyen el componente típico "sin título o nombramiento', de
la figura penai en análisis. Los comportamientos realizados por el nom-
brado o titulado bajo tal situación serán irrelevanies penalmente (tal
figura administrativa es la llamada situación del funcionario de facto).
Igual situación resulta para ei nombramiento ejecutado por autoridad
incompetente.
Al tipo penal no le ha bastado hacer mención al nombramiento
sino que ha incluido la falta de títuio como premisa previa para otor-
gar relevancia penal a Ia conducia ejecutiva de la usurpación. Y ello
encuentra explicación, según Solen (sro), porqu€ el tipo no alude nece-
(e8s)
CREUs, Carlos, Derecho pcnal. Parte especíal, Buenos Aires, Astrea ,1990,T- 2'
p.248.
(ese)
En tal sentido 1a Ejecutoria sLrprema de 26 de noviembre de 1997, Exp. Na
1355-97, Líma lSuntílla Na 7, p.957).
(m) SoLen, Derecho penal nrgentirro, cit., T. Y, p.129.
910
a
Usurpoción de funciones púbticos
sariamente a usurpar la función que desempeña un funcionario, sino

al ejercer funciones públicas, y éstas pueden ser cumplidas, a veces,
por particulares (piénsese, por ejempio, en los presidentes de mesas
electorales).
Un caso especial que resulta muy debatible es el de los particula-
res (obviamente, sin título ni nombramienio) que deiien en in fraganti a
sujetos cometiendo actos delictivos y lo conducen a la dependencia
policial ($t)y que han sido imputados de estar incursos en usurpación
de autoridad. Si bien no existe norma cohstitucional o iegal vigente
que regule expresamente dicha facultad excepcional, conceáida al ciu-
dadano, como si sucede en otras legislaciones, abonar una posición
afi¡mativa de delito supondría alejar de ia ciudadanía la idea de co-
operación y solidaridad en la iucha contra la delincuencia, y por lo
mismo inconveniente poiítico crlminalmente. La puesta en vigencia
del artículo 260 del Código Procesal Penal del 2004 permitirá encon-
trarie un sustento normativo a dicha facultad ciudadana, siempre que
la misma sea objeto de reguiación específica.
Otro caso igualmente debatible es el de los dirigentes de comu-
nidades y rondas campesinas cuando se autoarrogan facuitades judi-
ciales y establecen sanciones que escapan del marco consuetudinario
que la Constitución Política les permite. El tema es espinoso y debe
ser iratado caso por caso, para apreciar supuestos probables de usur-
pación, no obstante la tendencia muy fuerte en las.altas instancias
judiciales de dejar todo bajo el marco comprensivo del artículo 149
de la Carta Magna, que se aprecia en diversas ejecutorias supremas
penales.
c) Usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes

Los que sin título o nombramiento dan órdenes policiaies o mili-
tares. Esta submodalidad es un caso típico de usurpación de autori-
dad, por cuanto ia norma ha puesto énfasis en la paiabra nfautltadr, es
decir, en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. La inclusión de
(eer)
Véase la Ejectrtoria suprema del 6181200I, Exp. N" 1563-2001 Tacna, que le-
giiimó la iniervención de personal de seguridad ciudadana que intervino a una perso-
na que había sido denunciado por intento de rapto de menor. En Snuz¡n SÁrucHez,
Nelson, Delitos contra Ia administración pública jurisprudencia ¡tenal, obra citada, p.74.
9lI
Fidel Rojos Vorgos
esta modalid.ad comisiva fue tomada del proyecto de Código

penal
suizo de 19L8.
La existencia d.el fuero castrense, donde a nivel de Código de Jus-
de funcio-
ticia Miiitar se castigan supuestos de hecho de usurpación
entonces sub-
,r"r(ee2)par& el ámbió del plrsonal miütar y policial, deja
que
sistenté el procesamiento en el fuero común para los particulares
usurpen la facultad de dar órdenes de estricta incumbencia o compe-
tencia miiitar o Policial.
Nointeresaquétipodeórdenessedé(aniveldecomando,ode
mandos inferiores), 1a jerarquización de las mismas no aumenta ni
dis-
minuye el injusto penal. Lá realmente relevante es que el particular
care-
ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no gozal Por
cer de títuio o nombramiento oficial. No se requiere que el particular
se autoinvoque expresamente la posesión de cargo policial
o militar.
VIII. SscuNDA MODALIDAD DELICTIvA: El qur Ue'rlÁNoOSE DESTITUIDO, CE-
sADo/ suspENDrDo o suBRoGADO DE 5U CARGo coNrluÚ¡. r¡rnclÉNooro

Esta figura corresponde ai funcionario que_ ha sido destituido,
subrogado ó cesado, y al funcionario que ha sido suspendido en ei
cafgo"(ee3). No se trata simplemente de un particular, sino exciusiva-
n"r"it" de un funcionario que ha devenido en particular'
Continuar ejerciendo el cargo Pese a haber sido destituido, ce-
sado, suspendidá o subrogado, plántea una disímil problemática
de los efeitos penales de ia*termiñación de1 cargo o función pública
cuando e1 sujáto activo arbitrariamente Permanece o persiste practi
cando actos a nombre del Estad.o o simplemente se posesiona o afe-
rra ai cargo.
En primer ltrgar, es exigible la existencia previa.y legítima de.un
cargo público elerliao por sujeto activo. La segunda exigencia radica
"1
l-u .,"."raria preseniiu d. un Proceso administrativo o causa legal
"n
(ee?)
Código de Justicia Miiitar del Peru, art. 193: "Conrcten uatryación de autori-
dnd los ntilitares'que íttdebidantente, asLm1el1, desentpeñnn o nntttienen o eiercen furtciones
correspondiente a otro cat7o".
modo de ilustración casuísLica Ia Ejecutoria suPrema de 5 de mayo
tse:r véase a
de 1998, Exp. Ne 229-97, L\ma.
912
Usurpcción de funciones públicos
que genere la destitución, cese, suspensión o subrogación (ee4). Como

tercer presupuesto, el principal para los efectos de la relevancia penal,
deberá de producirse ia existencia de comunicación o notificación ofi-
ciai (ajustada a la formaiidad establecida) de la resoiución que ordena
la medida de terminación definitiva o temporal de sus funciones al
sujeto activo del delito. Este último presupuesto, el tipo penal no lo
menciona expresamente, pero es una condición inherente con el res-
peto al principio de legalidad tanto en materia administrativa como
penal. Sin embargo, este tercer y principal elemento no resulta necesa-
riamente exigible en los casos de cese por ley (alcaldes, presidentes, par-
lamentarios, contratados, comisiones ejecutivas con plazo definido de
duración, etc.). Las concesiones de licencias no disciplinarias no son
medios idóneos para acreditar la comunicación oficial de terminación.
E1 simple aviso oficioso es una práctica administrativa irregular que
para los efectos penales debe de ser desestimado.
En el marco de tales presupuestos el continuar ejerciendo funcio-
nes públicas se constituye en un acto arbitrario injustificado y en una
violación de la norma penal. Por otro lado y como puntualiza Cnsut si
la función ha sido suprimida junto con la cesación en el cargo por el
funcionario no se da el delito, y si la función se asigna a otro cargo en el
mismo momento, ia continuación en su ejercicio por el agente que ha
cesado constituirá usurpación de funciones (ees).
De continuar ejerciendo actos ejecutivos de función pública el
sujeto activo, por mandato de una ley que ordena su fermanencia has-
ta el acto de toma de posesión por su sucesor, el comportamiento de
dicho sujeto estará legitimado por una causa de justifcación, al igual
que en el caso que pennanezca en el ejercicio de funciones para evitar
a la adminiskación pública o al servicio un mal o perjuicio grave (figu-
ra esta última de un estado de necesidad justificante).
Todos los conceptos contenidos en el tipo penal y explicados a
continuación contienen eiementos normativos que encuentran defini-
ción legal en la normatividad administrativa:
tse¡r La Ley de Bases de la CarreraAdministrativa y su Reglamento (Decreto Legis-

lativo Na 276 del 6 de marzo de 1984 y Decreto Supremo Nq 005-90-PCM del 15 de enero
de 1990) rigen en la actualidad la normativa administraliva sobre cese y suspensión.
(ees) CREUs, Derecho penal. Parte especial, cít., T.2, p. 25I.
913
7
Fidel Roios Vorgos
Destitucióf (eqó).
separación dei sujeto público de iaesfera de
Es ia
actividades púbiicas o ástatales, generalmente Por medida disci-
plinaria gr"rr. o delictiva. La destitución le priva al.ag-ente de su
'calidad
e"special de funcionario o servidor. La Ley de Bases de la
Carrera Administrativa (D. Leg. Ne 276)y su reglamento (D' S' N'g
005-90-PCM de 15 de enero de 1990) regulan el procedimiento,
las características y efectos de la destitución'
cese. Esun estado administrativo de carácter legal, por resolu-
ción administrativa o por aceptación de la renuncia. Existe cesa-
ción legal cuando ," ,rér,.u.,los plazos fijados para el ejercicio del
cargo. Ée produce el cese por résolución administrativa cuando
se dicta como sanción o .ó*o causa justificada de cese (art.
186
del Reglamento dei D. Leg. Nr 276). La cesación o cese produce la
terminación temporal o definitiva dei cargo'
Suspensión Se trata al igual que la destitución de una sanción
disiiplinaria, aunque menos grave, que Pone fin temporal al car-
go o e;ercicio de lá función. La suspensión puede dicta¡se igual
á"r,t" como medida preventiva con los mismos efectos que 1a
sanción discipiinaria pero a resultas del proceso investigador.
subrogación. Es una medida administrativa por la cual se susti-
tuye ai funcionario o servidor público por otro que lo reemplaza
en ia función o servicio.
[{. TencrRa MODALTDAD DELTCTTVA: Er- QUr EJERCE FUNCIONES C6RRESPON-

DIENTES A CARGO DIFERENTE DEL QUE TIENE
Evidentemente que sólo el funcionario púbiico puede ser sujeto

activo de deiito. Se tiata a todas luces de un caso de invasión en el
ejercicio funcional de esferas de competencia no poseídas. La figura ha
sido equiparada en algunas legislaciones -por ejempio la colombiana
(art. tO)¡- con ei abuó de funáón pública, donde se produce, según
(eez)'
ios doctrinarios colombianos, una extralimitación arbitraria Sin em-
tssor Véase Ejecutoria suPrema de 9 de noviembre de 1997,Exp. Na 5088-96, Lima

fSmnilla Na 8, p. 9571.
tqs' Así Fennern¡ DElcaoo, Francisco, Delitos contra Ia adntinistt'acíón ptiblícn, Bo-
gotá, Temis, 1995, pp. i88-189.
914
-
Usurpoción de funciones oúbliccs
bargo, en el modelo peruano no se puede hablar de una extralimita-

ción o abuso, pues el zujeto activo especiai (el funcionario)simpiemen-
te desarrolla ámbitos funcionales distintos que no son los r.ryoi, io que
implica una variedad de usurpación de funciones, no un abuso de fun-
ción, como está concebido en otras legislaciones penales, además no
puede ser igual el dolo de abusar del cargo que el de invadir áreas
distintas de competencia.
se ejerce-funciones que corresponden a cargo distinto del que
se tiene, cuando el sujeto activo conociendo ios límites de sus funcio-
nes, invade doiosamente ejerciendo las atribuciones o facultades de
otro cargo o cuando acepta ejercer ot¡as funciones, a través de una
delegación ostensiblemente ilegítima. Ello puede ocurrir por la insu-
ficiente taxatividad de las leyes y reglamentos, situación muy usual
en ei Perú (ee8), al fijar las funciones y alcances de las mismas; o por
error invencible. supuestos estos últimos que pueden exculpar al fun-
cionario o quitarle la tipicidad al delito. Ei estado de necesidad igual-
mente justifica la conducta.
cuando la norma señala que las funciones usurpadas sean d.e car-
go diferente al que tiene el funcionario imputado, pareciera que no
está comprendiendo bajo esta modalidad el iupuesto que el imputado
invade áreas iguales o similares de competenáa pero en otro ámbito
de jurisdicción. Así, ejecutor coactivo de municipujidud distrital o pro-
vinciai que pretende cumplir su función en distrito oprovincia áife-
rente a la de su jurisdicción. El funcionario tiene coÁpetencia pero
carece de jurisdicción. Igual caso se da con los jueces qué ordenarlem-
bargos fuer1 de su jurisdicción territorial, careciendo de competencia
o jurisdicción nacional.
obviamente que si las actividades que se reputan invadidas no

un destino público cautivo, no están regladas o se hallan en el
lie1en
ámbito discrecional del sujeto activo, no podremos hablar de conducta
(e8) Resulta sintomálico

que FoNrÁrv BeL¡srn¡ destacado penalista argentino, tam-
bién sostenga para su país, que sea una ficción ei suponer que todos És actos qr.re
competen a la función pública.tienen su asignación y deslinde señalado en alguna
Parte, y,más aún dar por entendido que ial distribución de la competencia es sieñrpre
conocida (Tratado de Derecho Ttenal. parte esytecia!, Buenos Aires, Abeled o-pe*ot, li7g,
T. YIl, p.221).
915
7
Fidel Roios Vorgos
en el ejer-
típica, configurando ello un deiito imposible. Es frecuente
cicio múltlple de funciones de ios sujetos públicos que se
de más
entrecrucen acti.vidades que se reclaman de competencia
deiictiva sino más
de un funcionario, sin que elio suPonga actividad
de ias
bien una deficiencia o ialta de Ia bebida previsión normativa
de la
leyes o regiamentos, que debe ser solucionada con exclusión
injerencia penal.
el abuso
La siempre poco pacífica confluencia de supuestos entre
extralimitación arbit¡aria y usurp ación de fu nciones
de autoridad^poi
por invasiór, d. ao*petencias ajenas, se plantea con gran frecuencia
es siempre
en esta modalidad dL deüto de usurpación. A1 respecto,
oportunorecordarqueelprimeriiícitoeSundelitodeabusodefun-
dei
á.,"r, donde compo.,".rt. .ogtoscitivo del agente es consciente
acto abusivo y de la arbitrariedJd que comete que resulta perjudicial
"1 a
alguien distinto de la administracién pública, en cambio en ia usurpa-

ci5n po. invasión no hay acto abusivo ni arbitrario sino una
injerencia
en competencia no por"ídu. En el abuso de autoridad el ftincionario
es
torna abusivo y lesi-
competente puru ,"ulirar el acto funcionai que se
en
,ro po. el moio como el sujeto público 1o realiza (comete u ordena),
la usurpación por invasión el aito no es funcional pues carece de
base
legai pira ser legitimado al tener su origen en un sujeto sin competen-
ciá to cual no qrri"ru decir que el acto usurpado, en esta modalidad, no
exista legalmente, si sólo qú. .,o le corresponde en la guT" de compe-
tencias ái sujeto activo del deiito de usurpación. Como señaia
Buolr¡pnpnE, el abuso de autoridad se apoya en ia ilegitímidad
sustan-
cial del acto que se realiza, mientras qné ut la usurpación de auioridad
el acto puedé corresponder sustanciápnente, Pero su ilegitimidad (eee)'
de-
riva de la incompetencia del funcionario para llevarlo a cabo Aho-
ra bien, puede e?ecdvamente suceder en determinados supuestos qu.e
el sujeto público cometa abuso de autoridad y conjuntamente con él
actos de üsurpación de funciones, en concurso real de deiitos, con
1o
cual estará haciendo concursar su comPortamiento con dos delitos de

bien jurídico específico distinto u.,.q,té integrados por ei mismo bien
jurídico genérico.
{ee) Buoup¡Dne, jorge, Delítos cot'ttrn Ia adninistración ptiblica doctrina y jurrs¡trtt-

dencin, obra citada, p.12I.
9ló
FoNrÁx Bel¡srna ubica a esta modalidad de delito simplemen-

te como un caso típico de usurpación de funciones cometido por
funcionario público (1000). De darse el caso de practicar el sujeto pú-
blico funciones públicas no asignadas específicamente a otro car-
go, no habrá delito, constituirá simplemente una extralimitación
administrativa.
No se requiere que exista necesariamente provecho ni perjuicio.
En la mayoría de las veces, en los no siempre claros casos de usurpa-
ción de funciones cometidos por funcionario público, sólo el análisis
del dolo con el que actúa dicho sujeto activo permitirá diferenciar una
conducta deiictiva de una trasgresión administrativa.
X. Ermrrxro suBJETrvo
Las tres modalidades del deiito de usurpación de funciones son

esencialmente dolosas, es decir, sólo la presencia del dolo permitirá al
juez, fiscal, abogado o analista jurídico orientarse en las no siempre
pacíficas cuestiones de tipicidad que plantee el tipo penal complejo
del art. 361, sobre todo en las dos últimas modalidades sometidas a
estudio.
El dolo necesario es ei eventual. El agente debe actuar conocien-
do que lo hace arbitrariamente y con iibre voluntad de consuma¡ el
delito. La no exigencia de propósitos específicos toma no exigible el
dolo directo para perfeccionar la figura penal.
Ei error de tipo invencibie -frecuente en las últimas modalida-
des- hace atípico .i dsli¡6 {t00t).
(1000)
FoNrÁú BeLegrne: Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p. 223.
(10or)
La existencia de error invencible fundamentó la absolución del acusado
que había sido condenado por una de las sales penales superiores del distrito judicial
de Lima. El acusado, gobemador del distrito de San Luis de la ciudad de Lima, había
desarrollado actos de su cargo con fecha 22 de noviembre de 1993, sin tener conoci-
miento que días antes había sido cesado mediante Resolución Prefectr-r¡al que no le fue
debidamente notificada. La Corte Suprema consideró que sus actos fueron desarrolla-
dos en el legítimo ejercicio de sus funciones que hasta el momento ostentaba, ya que no
hrvo conocimiento de su real situación laboral" (Ejecutoria suprema de 26 de noviem-
bre de 1997 , Exp. Nq 1355-97 , Líma lS unilla Na 7 , p . 9571).
917
7
Fidel Roios vargos
XI. CoNsuuncló¡¡ Y rtNr¿'tlve

Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son
de naturaleza comiSiva actit'a, no requieren necesariamente un re-
sultado lesivo o perjudicial a la administración púbiica' Las dos úl-
timas modalidaáes asumen un relativo nivel de Permanencia' Las
tres modalidades típicas pueden ser catalogadas como delitos de
peligro.
La primera modalidad (usurpación de funciones públicas sin tí-
tulo o nombramiento) se consuma al producirse la toma de posesión o
el ejercicio de las funciones (la sola, flrme y seria autoarrogación será
un caso de tentativa), o ai darse las órdenes de incumbencia policiai o
militar. La segunda modalidad (continuación ilegal en el ejercicio del
cargo) se .onJrr*u con ei hecho de la permanencia ilegal generada por
la negativa a dejar el cargo.
La tercera modalidad (usurpación de funciones de competencia
de otro cargo) se consuma cualrdo se practican o ejercen funciones fue-
ra del ámbito de competencia del sujeto activo y qlre pertenecen a las
atribuciones del ejercicio de otro cargo.
Las formas de tentativa son admisil]les en la primera modali-
d.ad, en el primer supuesto; en ei segundo supuesto, es decir, al dar
órdenes poh.iul"t o militares el acto ejecutivo rr,i:tttg consuma ya el
delito, sióndo difícil la producción de tentativa
(1002).
En las otras mo-
dalidades la admisión áe tentativa se torna una posibilidad de reali-
zación muy conflictiva.
XII. Pr¡.¡euono
Pena privativa de libertad no rrlenor de 4 ni mayor de 7 años, e
inhabilitación de 1 a 2 años con privación de función, cargo o comisión
que ejercía el condenado, aunque provenga de eiección popular, y con
incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de ca-
rácter público. Ambas penas son principales.
(r00?)
Rige aquí Io dicho sobre la teoría general de la ter-rtativa. Es decir, si el
hecho es fragmentádo, cabe la posibilidad de las diversas expresioncs de tentativa.
9.l8
Usurpoción de lunciones públicos
XIII. CrncuNsrANcrA AcRAVANTE: pnrsr¡n RESTsTENCTA o ENFRENTARsE A LAs

FUERZAS DEL ORDEN
Prestar resistencia a ras fuerzas der orden, es decir, a ra

policía
nacional (r(xrr), presupone que quien usurpa funciones o autoridad
pú-
blica.ofrezca oposición a las medidas dispuestas o ejecutada,
poi lu
policía para impedir los actos ilícitos. No séto el sujeto activo debe
des_
obedecer las órdenes de la policía nacio.al, sino que debe resistirias,
esto es, sin llegar a la violencia fáctica, no cesar en su empeño
por asu_
mir cargo o ejercitar funciones (resistencia pasiva).
Enf¡entarse a las fuerzas del ord.en es ya acfuar, abiertamente,
mediante el uso de la violencia o la vía de los hechos, contra
los cusio-
dios del orden que iniervienen para hacer desistir o frustrar
los actos
del sujeto activo dei clelito.
La circunstancia agravante que aumenta el injusto del
derito está
redactada finalísticamente. En efÁcto er uso cie ra proposición <prrr>r
permite entender ex nnti dicha circunstancia, es ciecir,
que ia ,rrrpu-
ción no debe todavía consumarse para que le sea apricaüle
ra agravan-
te punitiva. si la resistencia o enfre.tamlento se ..uriru
ex ¡tost,esto es,
durrante el ejercicio de las funciones, ia tipicidad del
hecho será la del
art. 368. Lo cual genera como es fácil ctedücir urr cuadro
coniradictorio
de tratamiento punitivo.
XIV. PenrrcrpAcroN
Por tratarse ei sr-rjeto activo ciel deiito de ur-r particular
per se o
devenido, en sus dos primeras modaridades (r-rsurpár
función y conti-
nuar ejercigncio), rigen en toda su extensión Las regras a. ru
pu.ti.ifu-
ció.: complicidad e instigación. En la tercera modálidad (funcionario
que ejerce funciones que no son de su competencia),
ar no tratarse d.e
un abuso o ext¡alimitación de funciones, ra conducta der
funcionario
{r'r03) Extensivamente puede considerarse a las fgerzas armadas,

doncje éstas
asu-
man la función rc'servada a la policía nacional, que por
manclaio consti¡.rcional tiene
como tarea fi-rndamt'ntar garantizar, mantener v'."ráb1".".
el orden pJuh.o (art. 166
de la Constitución del Estaclo pemano). Las fuárzas
armadas igualminte se constit'-
yen en fuerza del orden inierno, en conformidad ai artíc'lo
úz a. tu Constihrción,
durante ios estados de excepción, estatlo dc emergencia y
de sitio.
919
7-
Fidel Rojos Vorgos
queda igualmente asimilada a la de un particulaa posibilitando por lo

mismo, sin mayores problemas la complicidad de terceros'
XV. Cor.¡cunso DE DELIToS

Se presenta, usualmente concurso con el delito de falsificación de
d.ocumentos (art. 427), asícomo con el de estafa (art. 196). El particular
que usurpa función pública o autoridad no puede cometer delito de
ubrrso de autoridad ni ningún otro de naturaleza especial reservado a
funcionarios y servidores, en todo caso puede participar como cómpli-
ce en ios deiitos propios de éstos.
XVI. Fas¡s NEGATIVAS DEL DELITo
7. Atipícidad:
Cabe ei error de tipo invencible(1G).
se producen causas legales de atipicidad cuando la ley otorga
facuitades funcionales a particulares, como en el caso de los árbi-
tros o de las facultades jurisdiccionales a dirigentes comunales o
de rondas camPesinas (1005).
2. Causales de justificación:
El Estado de necesidad.
El obrar en cumplimiento de un deber.
Obrar por orden obligatoria de autoridad.
3. Causales de exculpación:
El error de prohibición invencible.
Ei que obra en estado de inimputabilidad.
(t*) Eiecutoria suprema de 26 de noviembre de 1997, Exp. Ne 135F97, Lima

fSuntilla Na 7, p. 957].
(rm5) EÍecutoria suprema de 7 de noviembre de 7997, Exp. Nq 4160-96' Ancash
fSuntilla No 10, p. 958].
920
Usurpcción de funciones públicos
XVII. hupur¿,cróN o BJETTvA
Si la conducta de usurpación que asume el sujeio activo sirve para

disminuir o alejar el riesgo de la comisión de deiitos, o en general de la
producción de estados peligrosos para la seguridad de otros bienes
jurídicos valiosos, no se afirmará la impuiación objeüva por delito de
usurpación de funciones; siempre y cuando una vez superado el peli-
gro o el riesgo posible el sujeto cese en el ejercicio de la función o fun-
ciones arrogadas.
XVIII. L¡crsrncróN EXTRANIERA
1". Argentina (L922)

nC.P. de Argentina (1922), art.246: Será reprimido con prisión de 1
mes a'1. año e inhabílitación especial por doble tiempo:
1. El que asumiera o ejercíere ftmciones públicas, sin títtúo o nombramien-

to expedido por autoridad competente.
2. EI que después de haber cesado por ministerio de la ley en eI desempeño

de un cnrgo público o despttés de haber recibido de la autoridad compe-
tente comtmicnción oficinl de la resolución qr.rc ordenó la cesantía o slts-
pensión de nrs funciones, continuare ejerciéndolas.
3. El funcionario ptiblico que ejerciere funciones correspondientes a otros
cnr80s>.
2. Proyecto de Código Penal Federal suizo (191"8)
"Proyecto de Código Penal Federal (1918), art.256: El que con Ltn

fn ilícito ttsurpare el ejercicio de una f-unción o la facr.útad de dar órdenes
militares serri castigado con prisión o mt¿lta,.
3. Portugal (7982)
"C.P.
de Portugal (1982), art.400:
1, Quien, sin estar legnlmente autorizado, ejercíere funciones o practicare
actos propios de fr,mcionario o de comando militar o de fiterza de seguri-
dad pública, inaocando esa calidad, será penndo con prisión de hasta 2
años o multa de hastn 700 días.
2. En la mísma pena inutrrira quien ejerciere profesión para Ia cual Ia ley

exige título o cumplimiento de ciertas condiciones, arrogándose, expresa
921
-
Fidel Rojos Vorgos
o tácitamente, poseerlo o cumplirlas, cLtAtldo, efectiaamente, no las tiene

o no las umryle.
3. En la misma pena inatrrirá quien continuare eierciendo fimciones pú-

blicas después de haberle sida ofcialmente notifcada ln cesación o Ia
suspensión de esas fimciones,,,
4.Italia (7930)
nC.P. de Italia (1930), arl. 347: Cunlquiera que usurye tma función
ptiblica o las atribuciones inherentes a un empleo ptiblico será castigado con Ia
reclusión hasta de dos nños.
A Ia misma pena será sometido el ofcial público o empleado, el cual
habiendo recibido cottocimiento de Ia disposición que hace cesar o xtspender
sus ftmciones o s¿rs atribuciones, contintia ejercitándolas. La condena intporta
la publicación de Ia sentencia".
5. Francia (1810)
(1810), arl.797: Todo funcíonario ptiblíco despedido,
"C.P. de Francia
destítuido, sttspendido o legnlmente entredicho, que después de haber tenido
conocimiento oficial de la ntedídn contra él tomada en el ejercício de sus fwt-
cíones, o que siendo actiuo o tettqtornl lns ejerciese después de hnber sido reent-
plazado, será castigndo con utl minimun de 6 meses o urz maximun de 2 años
de prisíón, y se Ie im¡tsnflyfi una nrulta. Se Ie prohibirá el ejercicio de toda
t'tutción ptiblica durnnte un período que no l:ajnrá de 5 años ni pasará de diez,
a contnr del día etl que hubiese umplido su condena; todo sin perjuicio de
aquellas nwyores penas consignadas contra los ofcinles o comandantes milita-
res por el art.93 del presente código".
6. Puerta Rico (7975)

nC.P. de Puerto Rico (1975), art. 203: Será sancionado con pena de
reclttsión que no excederá de 6 meses o nzulta que no excederá de 500 dólares o
ambns pellas a discreción del tríbwtal, toda persona que:
a) Usurpare un cargo ptiblico para el utal no hubiere sido elegida o

nontltrnda.
b) Habiendo sido entpleado o ftmciorurio ptiblico, obstinndnmente ejerciere
alguna de las funciones de su cnrgo, después de cumplido su térntino de
seruicio y elegido o nombrado slt sLtcesor y llenado éste las formalidades

de su ínstalación".
7. Colombia (1980)
nC.P. de Colombia (1980), art. 161: EI particular que sin autoriza-
cíón legal ejerza ftmciones públicas, incurrirá. en prisión de seis (6) meses a
dos Q) años>,.
nC.P. de Colombia (1980), art.762: El seruidor público que abusando
de w
cargo realice funciones pr.iblicas diuersas de las que legalmente Ie corres-
pondan, inutrrirá en prisión de uno (1) a dos Q) años e interdicción de dere-
chos y fimciones públicas hasta por el mismo término",
uC.P. de Colombia (1980), arl.163: EI que tinícamente simulare in-

aestidura o cargo público o fingiere pertenecer n la fuerzn pública, incurrirá en
arresto de seis (6) meses a un (7) añ0.
La penn se attmentará hasta en LLna tercera parte si parn cometer el hecho
el agente utilizare uniforme, prendn o insignia de t¿so priaatiuo de Ia fuerza
ptiblíca".
8. España (1995)
España (1995), arl.402: EI que ilegítimntnente ejerciere actos

"C.P. de
propios de una nutoridad o fimcionario públíco ntribuyén/ose carncter oficinl,
será cnstigado con Iapena de prisión de 1 a 3 años>>,
923
7
2
UsurPación de
emblemas Y calidades
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II' La figura penal y el de¡echo

comparado. III. Bien iurídico protegido' IV' Suieto activo y pasivo'
V. Ct*po.t"*ientos típicos. VI. Pti*era modalidad deüctiva: Os-
tentar públicamente insignias o djstintivot.9t Yi1 función o cargo
qr.u .,J ejerce: a) La publlcidad de la ostentación' b\ La íIegítimidad
del
acto cle os'tentar. c\ Et objeto de la ostentaaón pública' VII' Segunda mo-

dalidad delictiva: Arogarse grado académico, rítulo profesional u
honores que no le correipondan. VIII. Elemento zubjetivo' !{.'-C-on-
sumación y tentaliva. X. Imputación objetiva' XI' Penalidad' XII'
Par-
tlcioación. XIII. Concurso áe delitos. XIV. Fases negativas del delito:
t. Átip;ciana. 2. Cattsas de jttstifcación. 3. Causas de exculpnción' X!'
(19 3lD' 3' España 097 il'
Legisiación extran¡'era: 7. I i alia 0' 8 59). 2. I talin
4. Argentína (192D.
t. ANr¡croENTEs LEcALES
No legislado en los anteriores códigos Penales nacionales.

La fuente exftaniera de la que se coPió el modelo, está constituida
por el artículo 747 d,eíCódigo pénal argéndno: "Será re7rimido con mul'
925
Fidel Rolos Vorgos
ta de setecie,ntos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que ptiblicamente

lleaare insignias o distintiaos de un cargo que no ejerciere o ser arrogare 0ú6)
grados académicos, títulos profesionales u ltonores que no Ie correspoidierenr.
EI Código penal español de79T3, en su artícuIo324, castiga igual-

mente al que usare pública e indebidamente títuIo, diploma, ño*bru-
miento académico o profesional, uniforme, traje, insignia o condecora-
ción, hábito eciesiástico o religioso (100¡. Lo mismo hace el artículo 1g6
del código italiano de 1889.
II. L¡ rrcune pENAL y EL DEREcHo coMpARADo
. El tipo legal ha sido objeto de cuestionamientos en ia regislación

y doctrina comparada tanto por su ubicación sistemática, como por su
escaso contenido de lesividad social. Esto ha motivado que otros códi-
gos penales traten el tema a nivel del rubro genérico de falsedad (así el
código italiano de 1930 en su a¡tícuio 498), o simplemente no le otor-
guen relevancia penal, a título deiictivo. A nivei de doctrina, Busros
Re,vÍREz, por ejemplo, es de la opinión que desde un punto de vista
jurídico-penal este tipo legal no tiene sentido y responde más a una
sociedad jerarquizada por gremios, grupos sociales,iastas, etc., es de-
cir, a una sociedad feudalizada, y que a 1o sumo podría configurar una
infracción de carácter administrativo, pero no .rn motivo para una in-
tervención penai críminal (rms).
En el derecho comparado, el Código penal español de 1995 ha
suprimido (decriminalizado) las referencias típicas del art. 324 del có-
digo.de 1973.Tampoco es considerado relevante por los códigos pena-
les alemán, austriaco y otros. sólo er código plnal italianó vigente
manti.ene en el contexto europeo romanista una forma ortodóxa y
pasadista de dicha figura penal {loos).
(1006)
En la redacció¡ oficial del Código penar argentino (art.247) equívocamente
se consigna la palabra "abroga',.
(1007)
Ver inf.a Legislación extranjera.
1¡008)
Busros R¡vÍnez, Juan, Mnnual de Dereclu penar
¡tarte especial, Barcelona, Ariel
1991, p.354. Véase en Legislación Extranjera el art.324 del código penal español
de
1973 sobre el cual se pronuncia Busros.
(r00e)
Véase int'.n LegislacLón extraniera.
926
-
Usurpoción de emblemos y colidodes
IU. BrcN runÍPtco PRorEGtDo
El objetivo de ia tutela penal busca proteger.a la administración

pública en su exclusiva función de otorgamignjo-a9 emblemas, distin-
iirror, títulos y honores oficiales, de la posibitidad de descrédiio y vul-
garización de dicho monoPolio.
El Código penal peruano no ha considerado a los uniformes o
trajes oficiale-s .bô ot¡uto material.a proteger penalmente, mucho
-é.rot a los trajes y distintivos eclesiásticos'
IV. Sul¡ro Acrlvo Y PAsIvo
Es sujeto activo cualquiera, un particulat un funcionario, un ser-
vidor púbíico o un militai. Puede actuarse directamente o en autoría
mediaia, caso este último en ei cual el autor se vale de terceros para
ostentar sus insignias o distintivos que le deben ser identificables'
Titular del sujeto pasivo del delito es el Estado'
V. CourontelrlENTosrÍrtcos
El tipo penal abarca dos comportamientos delicüvos di{erencia-
dos:
1. Ostentar públicamente insignias o distintivos de una función o
cargo que no ejerce.
El verbo rector es ostentnr.
Z. Arrogarse grado académico, título profesional u honores que no
le corresPonden.
El verbo rector es arrogcÍ.
pÚ¡uC¿¡vGruTE INSIGNIAS o
VI. PRlpr¡Re MODALIDAD DELICTIvA: OSr¡vran
DtsrINTIvos DE UNA ruNcIóN o cARGo QUE No EIERCE
Ei verbo rector ostentar,empleado PaIa exPlesar el acto ejecutivo del
delito, significa hacer patente ovisible una condición o calidad(1010). El
(1010) En tal sentido, el llevar consigo dentro de sus ropas un carné y una placa
insignia
insignia es insuficiente para acreditar la comisión del delito de usurpación de
suprema de de noviembre de1996, Exp. Na 399-9S-8, Junín)'
| áiltir,,i,rot (Ejecutoria 28
927
a-
Fidel Rojos Vorgos
sujeto activo del delito, una vez en poder o tenencia de signos oficia-
les (actos preparatorios), los muestra en un afán o interés de índole
diversa que el tipo penal no especifica, exPresando con ello que para
los efectos penales carece de ¡eievancia el móvil de dicha ostenta-
ción, siempre y cuando ésta produzca una posibilidad de lesión o
peiigro al bien jurídico protegido. Y para que dicha posibilidad de
lesión o peligro generado con la ostentación sea penalmente relevan-
te la figura penal exige:
Í01't''
a) La publicidad de Ia ostentación
Las insignias o distintivos mostrados por el sujeto activo tienen
(1012).
que llegar a conocimiento de un número plural de personas No
interesa si ei sujeto los ileva encima de su roPa o a piel visible, o si los
muestra; tampoco si es en iugar público o privado. Lo relevante es que
la ostentación se difunda y sea apreciada por una pluralidad de Perso-
nas. La notoriedad de la ostentación no alude a la forma que ésta asu-
ma, sino al destino público logrado por la misma (1013).
El acto ejecutivo de ostentar insignias y distintivos públicamente
es de naluraleza activa, inmediata, refle)a, no omisiva. No es típico de
ia figura ei hacer mención por radio, ni por cine, fax o medio electróni-
co y televisión sin el efecto de la muestra o exposición expresa. Tampo-
co existe tipicidad si el agente muestra u ostenta ante una Persona es-
pecífica o un reducido grupo de personas allegadas.
(rotr) Véase Ejecutoria de 28 de noviembre de 1996 N'Q 14, p.959j.

lSumilla
(1012)
Véase la Ejecuioria Suprema del 291"1U2000, Exp. N" 367-2000 Lima, que
declaró no haber nulidad en la condena de una persona sin tomar en cuenta ei requisi-
to de ostentación pública ni que ei carnet de policía con ei que el sujeto activo intervino
a un taxista para extorsionarlo carecia de validez (en Ro.¡as Vnnc¿s, Fidel, lurisy:ruden'
cia penal y procesal penal,Tomo i, Lima, Idemsa, 20A2, p. 655).
(I0r3) Nos parece innecesaria la aciaración que hace Cneus a Solen, sobre el signi-
ficado semántico del sustantivo "t'totoriedad". Dice Solen, si no existe notoriedad, esto
es, la posibiiidad de que la insignia o distintivo sea visto por un número indetermina-
do de personas, no existe este delito (Derecho pena! argentino, cit.,T. V p. 133). Replica
Cneus: "No es exacto que el tipo requiera la notoriedad de la portación, ni que la insig-
nia o distintivo sean llevados necesariamente en un lugar público" (Derecho penal. Parte
especíal, cit., T.2, p.25Q. Cneus restringe arbitrariamente el significado de Ia palabra
notoriedad a una acepción no expresada por Souen.
928
Usurpoción de emblernos y colidodes
b) La itegitimidad del acto de ostentar

El alarde púbiico hecho de las insignias o distintivos por el sujeto
activo debe seiun acto arbitrario, esto eS, sin que exista derecho algu-
no que ampare dicho comportamiento. El sujeto activo,no es funciona-
rlo ni público, careciendo por ello de las atribuciones de po-
,"*idor
der ostentar insignias o distintivos oficiales. Y en caso de ser funciona-
rio o servidor, ostenta dolosamente insignias y distintivos que corres-
ponden a un cargo que no es el suyo. Se trata así de un abuso de acción
cometido e imputado al sujeto indeterminado'
c) Et objeto de la ostentación púbtica

son dos ios objetos cllyo uso (y más propiamente su ostentación),
está limitado o restringido penaimente:
1. Insignias. son señales o emblemas usuales u honoríficos de ca-
ráctér oficial que acompanan al funcionario o servidor público,
pudiendo ser éxpresamente portadas o tenidas para sí sin exposi-
ción pública (asi las medallas de honor, placas, anillos, camés y
demás distintivos diversos de uso oficial).
Quedan fuera del tipo penal ias insignias particulares o Privl-

das (clubes, entidadés deportivas, sindicatos, bancos, bandas de
música, etc.).
z. Distintiaos. Esta palabra tiene una acepción lite¡al más amplia,
pero que sin embalgo es utilizada en ei contexto del tipo pelal e.n
estudi,o en un sentiáo específico. Si la insignia es una variedad de
distintivo, la norma penai ha querido connotar con la denomina-
ción .,distintivoso una idea bien focalizada: ia noción de diferen-
para evidenciar las jerarquías, calidades o funciones distin-
cta, -En
tas. tal sentido, son distintivos los matices cromáticos de las
fajas, el tipo de uniforme, la calidad y altura de la curul del ma-
gistrado, ios galones y eshellas militares, los bastones de mando,
las banderas o banderolas oficiales, etc.
Ambos, insignias y distintivos deben ser señales de uso oficial,
quedan fuera del tipo las insignias y distintivos particulares,
ásí como las réplicas o falsificaciones de las mismas (el tipo pe-
nal en este casó será ei de falsificación). La ostentación de dis-
' tintivos e insignias de cargos o funciones extranjeras no ingre-
929
7
Fidel Rojos Vorgos
san al tipo penal (1014). Las condecoraciones oficiales son asimila-

dos al ámbito de las insignias o distintivos según ra naturaleza
material con que se haiien expresadas.
vII. s¡cuNDA MoDALTDAD DELrcrrvA: AnRoceRsE GRADo acaoÉvrco, rÍ-

TULO PROFESIONAL U HONORES QUE NO LE CORRESPONDAN
!l particular, funcionario o servidor público, en esta segunda

modalidad delictiva de la figura penal 362, searroga públicamenle gra-
do, título y honor que no le corresponde. Arrogais" es darse a sí riris-
mo arbitrariamente los valores enunciados en el tipo, autoatribuirse
calidades no poseídas iegalmente. si es que otras personas, es decir,
terceros confieren o dan ei trato que indican ios componentes típicos,
ello no constituye tipicidad de la figura en estudio. se trata de un com-
portamiento de acción directa ejercido por el propio sujeto activo, no
por acción de terceros (1o que podría generar la tipicidad del art. 3g1).
Esta modalidad es un deiito de simple actividad, es decir, sólo
requiere que el autor ejecute la acción contenida en el verbo típico: el
arrogarse sin derecho el grado académico, el título profesionál o los
honores correspondientes, para que se halle .onrrr*udu la acción típi-
ca. Por lo tanto, ni ei perjuicio, daño o lesión que cause el sujeto activo,
si es que ejercita funciones derivadas de los grados o tltulos que usur-
pa/ son necesarios para definir el delito, pueden producirse pero el
deiito se habrá ya antes consumado
. No se castiga penalmente con esta figura er ejercicio de activida-

des como el tinteriilaje o curanderismo (art.363), sino tan sólo la
autoatribución de valores sociaies formalizados u honores. pero dicha
autoatribución ilegítima debe ser tambiéry como en el caso anterior,
pública para ser delictiva; quedan fuera der tipo las autoatribuciones
tácitas, soterradas, o de conocimiento de unnú*"ro reducido de per-
sonas g qrre escapan al conocimiento público. El agente debe aciuar
haciendo expresa mención de ser, por éjempio, abo{ado, ingeniero ci-
vil, médico, haber sido reconocidó con la trden a"e u crá Ctuz, o
como doctor honoris cnusa, etc.
. ::o'', A-l respecto DewrNo, Luigi, nos dice: ,,No responde del delito en examen,
quien lleva abusivamente una divisi o un emblema de un Estado extranjero,, (Dir.itto
¡tenale. Parte specíale, Napoli, Edizioni Simone, 1995, p. a75).
930
Usurpoción de emblemos y colidodes
El agente puede servirse de diversos medios para la arrogación

(anuncios radiales continuos, periodísticos, televisivos, vía internet,
placas pegadas en su consultorio u oficina, etc.).
Que el sujeto activo alegue idoneidad intelectual o bondades per-

sonales no legitima con ello su comportamiento delictivo. Los fines
que dirijan la actividad del sujeto activo del delito son irrelevantes para
el derecho penai. Así como el lugar y el momento en que se autoatribuye
las calidades u honores. Ingresa dentro del tipo penal la situación de
los profesionales o graduados, cuyos títr-rlos o grados han sido cancela-
dos por orden judicial.
a) El grado académico. Es la calidad académica otorgada por las
universidades, quienes lo confieren a nombre de la Nación. Los
grados académicos de nivel inJerior a superior en el Perú son el
bachillerato, la maestría y el doctorado. El primero es el requisito
necesario y previo para el título profesional o licenciatura. El se-
gundo es un postgrado que deja expedito al profesional para la
docencia y la investigación a alto nivel. E1 doctorado es la máxi-
ma preilogativa académica que otorga la universidad.
b) EI título profesional. Es el instrumento oficial conferido por las
universidades e institutos de educación superior a nombre de la
Nación y que habilitan o permiten al profesional ejercer su carre-
ra arte, u oficio. También incluye a los títulos otorgados en el ex-
tranjero y convalidados en el país con la observancia de las res-
pectivas formalidades. La norrna penal peruana ha circunscrito
el título al terreno profesional a diferencia de otras iegislaciones
que lo extienden a otros ámbitos.
Se trata de un instrumento o certificación de naturaleza publica
que autoriza ei ejercicio de las calidades profesionales o técnicas
que están sujetas a reglamentación, dada la importancia y utili-
dad de sus cometidos. O, como dice Soler, de profesiones regia-
mentadas con sentido de exclusión de la libre competencia de
quienes no poseen ese lítulo(1015). En la doctrina extranjera Delpino,
para el caso de Italia, enumera los siguientes ámbitos reglados,
cuya arrogación de título genera tipicidad del deiito en estudio:
{rors) SoLER, Dereclrc penal argentino, cit.,T.Y, p.I34.
93r
Fidel Rojos Vorgos
1) el título de médico; 2) ei de geómetra, ingeniero, o perito; 3) el

título de magistrado;4) de carabineros, guardias de finanzas; 5)
(totó).
de abogado; y, c) de profesores
No ingresan al tipo penal los títulos otorgados por entidades pri-
vadas o particuiares no hechas a nombre de Ia nacióry ni los títu-
los o certificaciones de oficios o carreras técnicas no reglamenta-
das de exclusividad en el ejercicio.
c) Los honores oficiales. Son las distinciones especiales concedidas
por el Estado (en sus diversas manifestaciones) a particulares en
atención a sus méritos o servicios prestados a la nación. En el
Perú no existen concesiones de títulos honoríficos (,.caballeros,,,
marquesados, infantado, ducados, .,sir', etc.). Los honores oficia-
les se restringen a condecoraciones, diplomas, menciones honro-
sas, doctorados honoris causa, etc., todos de carácter oficiai.
VIII. ErrvrNro suBlErrvo

Ambas modalidades son dolosas. Resulta suficiente, de acuerdo
a la redacción del tipo penal, el dolo eventual. El sujeto activo debe
conocer que carece del derecho a usar y ostentar y tener voluntad pro-
pia de hacerlo, pese a lo indebido de su conducta. El er¡or de tipo in-
vencible puede presentarse en la segunda modalidad.
IX. CoNsutrreclóu y rrNrerlve

Estamos ante modalidades delictivas de simple actividad y de
peiigro abstiacto de nafuraieza activa y de consumación instantánea,
que pueden asumir permanencia en la medida que los actos de ejecu-
ción-consumación persistan en el comportamiento antijurídico.
El delito se consuma al producirse el comportamiento descrito
con los verbos ostentar o arrogarse. La tentativa para ser admisible
requeriría fragmentación de actos en los comportamientos ejecutivos
de ambas modalidades, es decir, en la ostentación y en el arrogamien-
to. Lo cual se torna difícil de asimilar sobre todo en la primera moda-
lidad. No consuma el deiito la ostentación de insignias y distintivos
(10ró)
DELprNo, Diritto ¡tenale. Parte speciale, cít., p. 476.
932
-
Usurpoción de emblemos y cciidodes
(1017),
falsos o inventados al no concurrir un componente objetivo del
tipo penal.
X. h¡rurncló¡¡oBJETIvA
Igualmente no es típico del delito de ostentación las fiestas, dis-
fraces y demás actividades festivas o folklóricas donde se exhiben in-
signias o distintivos, por tratarse de actos socialmente ajustados que
no generan riesgo típicamente relevante para el bien jurídico. Asimis-
mo, no se afirmará la imputación objetiva en la ostentación de insig-
nias y distintivos extranjeros, Pues no se crea con ello una sifuación de
riesgo, ni éste se realiza en el resultado. Ni el monopolio estatal de
conferir ni la fiabilidad de las insignias y distintivos oficiales han sufri-
do indisposición relevante en tales casos.
XI. Prxerro¿p
La pena es mínima y altemativa. No mayor de 1 año de privación
de libertad o prestación de servicio comunitario de 10 a 20 jornadas.
Dicha penalidad pone de manifiesto el nivel ínfimo de injusto de
ambos comportamientos delictivos.
XII. P¡ntrctreclót¡
Cabe Ia complicidad de particulares y/o funcionarios o servido-
res, así como la instigación de terceros para la comisión delictiva.
XIII. CoNcuRso DE DELIros

Cabe concurso con ei delito de estafa (art. 196) cuando se emplea
la ostentación o el arrogamiento ilegítimo como medio para estafar.
Con el delito de faisificación de documentos (art. 427) en su mo-
dalidad de uso.
Con el delito de ejercicio ilegal de profesión (art. 363).
(1017)
Opinión contraria mantienen ANcrr-es Go¡z¡t Es, Fernando y Fnrserucuo
Ap¡nrcro, Manuel, Código Penal, Lima, Ediciones Jurídicas, 1997,T.YlI (Delitos contra la
adminis tración pública), P. 3137.
933
-
Fidel Rojos Vorgos
XIV. F¡,ses NEcATrvAs DEL DELITo

1-. Atipicidad:
Por inexistencia de la insignia o distintivo oficial (por ser falsifi-
cados, inventados, irreales, inidóneos).
Por error de tipo invencible.
Por ausencia de conducta voluntaria.
2. Causas de justificación:
Estado de necesidad justificante.
La costumbre puede constituirse, en determinados casos y luga-
res, en una justificación extra penal de la antijuridicidad del hecho.
3. Causas de exculpación:
Por inexigibilidad de conducta distinta para casos específicos.
XV. Lrcrsuclór.¡ EXTRANJERA

1. Italia (1889)
"C.P. de ltalia (1889), art. 186: El que lleue indebida y ptiblicamente

la díuisa o los distintiuos de Lm cargo, de un uterpo o de un oficio o se arrogue
grados académicos, honores, títulos dignidad o cargo pitblico, inutrrirá en
multa.
El juez podrá ordenar que se publique wt extracto de Ia sentencia en un
periódico designado por é1, a costa del penado".
2.Italia (1930)
"C.P. de Italia (1930), art. 498: Quien nbusiaantente lleaa en público

Ia diaisa o signos distintiztos de un cargo o empleo público, o de un cuerpo
político, ad.ministratíuo o judicial, o bien de una profesión para Ia cual es
requerida una especial habilítación del Estado, o bien uiste abusíaantente en
ptiblico el httbito eclesiástico será castigado con Ia ntulta de 200,000 a
2'000,000 de liras.
934
Usurpoción de emblemos y colidcdes
A Ia misma pena será sometido quien se arroga dignidad o grado acadé-

núco, títulos, clndecoraciones u otras insignias honoríficas públicas, o bien
cualidad inherente a alguno de los oficios, empleos o profesiones indicados en
la disposición precedente.
La condena importa la publicación de Ia sentencia>>.
3. España (1973)
.,C.P. de España (7973), art.324,: EI qtte ttsare pública e indebiclamente
título, diploma, nombramiento académico o profesional, uniforme, traje, in-
signia o condecoración, será castigado con Ia pena de multa de 100,000 a 500,000
pesetas.
El uso indebido de hábito eclesiástico o religioso, tanto por seglares como

por clérigos y religiosos a quienes estuuiere prohibido por resolución f.rme de
In autoridnd eclesiástica ofícialmente comunicnda nl gobierno, será castigado
con la pena de prisión menor>>.
4. Argentina (1,922)
nC.P. de Argentina (1922), art.747: Será reprimido con multa de 750

n L2500 pesos, el que ptiblicamente lleaare insignias o dístintiaos de un cargo
que no ejerciere o se nrrognre grados ncndémicos, títLüos profesionnles u hono-
res que no le correspondiesen".
935
¿
7
3
Ejercicio ilegal de profesión
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal, la reforma y

elderechocomparado.Ill.Bienjurídicoprotegido'IV'Sujetoactivo
u ousi.,,o. V. Comportamientos típicos: a) Primera ntodalídad delictiua:
'eiircer profesió,, sin rertnir los requisitos tegnles'b) Segunda modalidad
si
áelicti,ln: ájercer prot'esión con falso títttlo. c) Circunstancia agraaante:
ámbito pública o prestan-
el ejercicio'cle la pro¡rt¡u, se da en et de la funciótt
clo'seruicios nl Estado baio unlqtier ntodalídad contractual.
vI. Elemento
subjetivo.Vll.Consumaciónytentativa.VIII.Penaiidad.IX.Partici-
p".iO". X. Fases negativas dei delito: t. Atípicidnd'2' Cnusas de iustíf-
'cacíó,.3. Cattsns deátculpación. XI. Concurso de delitos. XII. Legisla-
ción extranjer a: 7. Espaia 0'97il. 2. España (7995)' 3' ltalía 0"930)' 4'
Por ht gal 0.9 82). 5. Bo liaía L972 ).
_(
937
-
Fidel Rojos Vorgos
I. Avrcc¡peNTEs LEGALES
La figura penal de ejercicio ilegai de profesión no fue contempia-

da en los anteriores códigos penales peruanos.
Las fuentes extranjeras que inspiraron a nuestros legisladores
proceden de las construcciones normativo-penales españolas (códigos
penales de 1928 y 7973, arts. 326 y 321 respectivamente) (rortr), asimismo,
de los códigos penales italianos de 1930 (art. 348) y portugués (art. 400,
inciso 2).
A nivel de ieyes especiales, en ei Perú, el Decreto Ley Na 11363
del 19 de mayo de 1950 de represión dei tinterillaje puede reputarse
como uno de sus más iejanos antecedentes.
II. L¡ rtcun¿. pENAL/ LA REFoRMA y EL DERECHo coMpARADo

La figura penal en estudio, conocida en Ia doctrina euroPea como
<intrusismo)) (101e), es uno de los casos de ley penal en biauco conteni-
dos en ei código peruano, pues nos remite, para completar sus comPo-
nentes iípicos, a los requisitos señalados en otros dispositivos legales
extrapenales o en los reglamentos pertinentes.
La Ley Na 28538 del 7 de junio de 2005 ha procedido a iucorporar
una circunstancia agravante a la tigura nacional de instrusismo, con-
sistente en un apreciable aumento de pena si ei ejercicio ilegal de pro-
fesión se produce en el ámbito de la función pública o prestarrdo servi-
(r01s) Véase ínf a Legislación extranjera.

(rore)
En palabras de Qurnalr, con el intrusismo se protege tanio la potestad esta-
tal de veiar porque los tílulos de determinadas profesiones sean concedidos con las
garanlías de orden moral y culfurai indispensables, como también el interés de los
colectivos profesionales y del público en generai (Derecho penal es¡saiol. Porte es¡tecial,
Barcelona, Bosch, 1991, Vol. II, p. ll). Según Cuulr-o Celóru la ingerencia penal en
este orden tiende a ofrecer garantía ace¡ca de la aptitud y capacidad de los que pres-
tan servicios profesionales (Derecho penal. Parte es¡tecial, Barcelona, Bosch, 1936, Vol.
II, p.2a9). Para opinión de Qursreno Ouv¡REs el intrusismo tiene su esencia ilícita en
la invasión dei ámbito competencial que por razones de conocimientos específicos el
sistema jurídico y técnico ha reservado a un número de personas, de nrane¡a tal que
quienes no posean esa precisa condición carecen de legitimación para realizar esas
actuaciones o trabajos (Conrcntnrios a Ia parte espccial del dcrccho pr'rir/, Pamplona,
Ar anzadi, 199 6, p. 1120).
938
-
Ejercicio ilegol de profesión
cios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. Asimismo ha des-

doblado la conducta típica en dos modalidades de delito según sea el
comportamiento ejercer profesión sin ¡eunir los requisitos legales o
con falso títuio, segundo supuesto que ha sido castigado con penali-
dad mayor. Reforma que casi ha equiparado, en cuanto respuesta pu-
nitiva (4 a 8 años en su modalidad agravada), el injusto del ejercicio
ilegal con el cohecho pasivo propio. Reforma irracional y objetable, en
términos de pena, si tomamos en cuenta además que el ejercicio ilegal
de la medicina (artículo 290), modificado también por la iey 28538 ob-
serva una penalidad básica de L a 4 años.
A diferencia de ia legislación penal italiana que requiere que la
prácüca ilegal de profesión sea abusivamente ejercida, o del arroga-
miento expreso o tácito de la portuguesa, el Código penal peruano pre-
senta una descripción legal técnicamente objetivizada, al haber pres-
cindido en la formulación del tipo de consideraciones valorativas que
están ya impiícitas debido a la naturaleza misma del delito.
El modelo españoi de instrusismo difiere del peruano no sólo por
la pena, pues ésta no supera una prisión de 6 meses a 2 años en los
casos agravados, sino por cuanto, dicho modelo prescinde de la refe-
rencia a los requisitos legaies para configurar delito centrándose ex-
clusivamente en el ejercicio de actos propios de profesión sin título
académico vá1ido (multa de seis a doce meses), o de título que acredite
capacitación necesaria habilitadora de ejercicío de ia actividad profe-
sional (multa de tres a cinco meses), y además por {ue el delito está
tratado como un figura penai propia de ias falsedades .Esto explica
que QurruruRo OltvERos y Valle Muñrz, en Ia doctrina española, consi-
deran que ei intrusismo se produce cuando se engaña al potencia pú-
blico sobre la realidad de la preparación técnica y académica que se
posee y no en ios casos en que materialmenie, sin ese engaño, se inva-
de ei campo competencial de una profesión específica (1020).
m. Bmru ¡unÍotco PRoTEGIDo

El bien jurídico protegido es la administración pública en su ex-
clusiva potestad de habilitar el ejercicio de determinadas profesiones.
(1020)
QutNTERo Ot-ivnnrs, Gonzalo y Velle Muñrz, José Manuel, Conrcntarios a la
parte especial del derecho penal, Pamplona, A¡anzadi, 1996, p.7121.
939
F¡del Rojos Vorgos
Como dice DElptNo,la finaiidad de la norma penal es la tutela del inte-

rés público concemiente al normal funcionamiento de la adminisfra-
ción pública, que exige que determinadas profesiones sean ejercidas
por quienes están en posesión de una esPecial habilitación administra-
tina, á fin de garantizar al ciudadano ios requisiios de idoneidad y ca-
pacidad en quien la ejercita (1021). Como se observa entran en juego va-
iios interesel valiosos: exclusividad o monopolio de la habilitación,
confianza pública, garantías en la solvencia profesional, eic. Se trata
así de un delito pluriofensivo
(1022).
El interés público ha tomado gran
importancia a fin de justificar el tipo penal de intrusismo y Por io mis-
mo para configurar el bien jurídico protegido. Da cuenta de esta orien-
tacién Cnoci-ÁN MoNrawo cuando sostiene que sólo cuando hay un
interés público en la exciusividad dei ejercicio de la profesión Polln
círculo iestringído de personas 1a pena criminal puede legitimarse {102s).
Interés público que es burlado por la acción del sujeto activo.
IV. Su¡rro Acrlvo Y PASIvo
Sujeto activo de delito de ejercicio ilegal de profesión puede ser

cualqui.er persona, un particular, un funcionario o servidor público,
un militar. La idea central es que no se halle habilitado para ejercer
profesión. Inciuso un profesional que dolosamente se arroga y ejerce
actos de profesión distinta a la suya. Pero no será pasible de ser impu-
tado como sujeto activo si la invasión a otra área de profesión regiada
es producto de un ejercicio imprudente.
Sujeto pasivo del delito es ei Estado. Las corporaciones Profesiona-
les (Colegios de arquitectos, contadores, ingenieros abogados, etc.¡itoz+),
(1021)
DELprNo, Diritto pernle. Parte specinle, cit., p. 186.
(ro2:) Véase R¡t¿inez Manual de Derecho pertal parte especial, clt-,
sobre esto Busros
p.352.
{1023) CHoCLAN Morurelvo, }osé Antonio, El delíto de intrttsisnto, Barcelona, Bosch,
1998, p. 158.
(1021)
En tal sentido se pronuncian diversas ejecutorias de la Corte Suprema. Así
la del 21 de enero de 1998, Exp. Na 1778-97, La Libertad (ejercicio ilegal de profesión en
agravio del Colegio de Abogados de La Liberta d) [SunúIla Nn 2, P. 9551; Ejecutoria del
10 de diciembre de1997, Exp. Na 5634-97, Cusco (ejercicio iiegal del periodismo en
agravio del Colegio de Periodistas de Puerto Maldonado y el Estado) lSunúlla Na 4,
940
a
como los particulares, pueden ser considerados agraviados pero no

son sujeto pasivo del delito. En la doctrina y jurisprudencia euroPea
comparada coge fuerza la tesis de considerar como sujeto pasivo a la
colectividad o comunidad.
V. CouponreulENTostÍPtcos
El tipo penal contemPla dos modalidades delictivas: a) ejercer
profesión siendo titulado pero sin reunir los requisitos legales, y b')
ejercer profesión con falso título, y una circunstancia agravante califi-
cad por el destino del ejercicio.
El núcleo rector es ejucer profesión
a) Pimera modalidad delictiua: eiercer ptofesión sin reunir los

requisitos legales
¿A qué requisitos hace alusión la norma penal: a los de
naturale-
za administrativa corporativa (colegiación, Pago de aportaciones), o es
que acaso se esté refiriendo a un marco difuso de incompatibilidades y
deberes legales de cumpiimiento obligatorio para ei profesional? Lo
primero ha recibido en la doctrina euroPea severos cuesüonamientos
por cuanto la fundamentación de ia intervención penal no puede cir-
cunscribirse a lutelar intereses -por legítimos que sean- de grupos
corporativos particulares, Por cuanto no son ellos ios titulares del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro (1025). En el Peruila Corte Supre-
ma considera frecuentemente en Sus ejecutorias -sin mayor sustento-
a los colegios profesionales como a los sujetos perjudicados; lo cual ha
generado una orientación jurisprudenciai que entiende que los requi-
sitos legales referidos en la norma penai hacen alusión a la correspon-
p. 9561. Otra, sólo en agravio del Estado, Ejecutoria suprema de 4 de diciembre de

1997,Exp. Na 352-97 (ejercicio ilegal de actividades paramédicas en agravio de la Di-
rección Regionai de Salud de Lambayeque [Sunilln Nq 5, p. 956].
(tozs)
fn ei Código penal español de 1973 existía una nonna penal específica
para proteger a los gtemios profesionales, considerado a fíUlo de falta, que ha sido
áerogada cón el actual y vigente código de 1995. Decía el art.572: "Será castigado con la
multi de 10,000 a L00,000 pesetas eI títulado o habilítado que eierciese stt profesión sin hallarse
inscrito en el respectiao colegio, corporación o asociación oficial, siempre que sett exigido
reglamentariamente este requisito".
941
7
Fidel Rojos Vorgos
diente colegiatura. Cabe indicar que ello puede resultar acertado cuan-
do así lo señale expresamente la ley de ia materia (así, por ejemplo, el
art.765 inc. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que hablando so-
bre los abogados estabiece que para patrocinar se requiere estar inscri-
to en el colegio de abogados del Distrito Judiciai correspondiente). Pero
no sólo a elio se reduce la referencia normativa dei tipo penal, son
iambién requisitos legales el no estar inhabilitado por sentencia judi-
cial, suspendido, tener función incompatible, etc.
El caso de los bachilleres que ejercen actos de profesión cautiva
es un tema que puede ingresar en este apartado, no obstante no debe
confundirse aquí un problema de trámite administrativo con otro de
relevancia penal. En efecto, la existencia de criterios estrictamente for-
males, que en el análisis concreto desestiman la capacitación e idonei-
dad oficialmente verificada, para imputar delito cuando sólo está pen-
diente de un acto administrativo la habilitación, debe ser visto con bas-
tante serenidad por parte del fiscal y luzgador, dado que no habría
posibilidad de apreciar 1a lesión del interés público tutelado, constitu-
yendo ei hecho un caso de evidente atipicidad tlozo).
b) Segwzda modalidad delictiua: Ejercer profesión con falso título

Profesíón es una calidad social funcional adquirida tras un proce-
so de preparación académica en la universidad, y que posibilita ei ejer-
cicio de una ciencia, arte u oficio. EI concepto de profesión utilizado en
la norma penal no está tomado en su acepción ordinaria de empleo u
oficio, ni tampoco en sentido amplio para designar con éi a todas las
actividades posibles de ser abarcadas con tal concepto. El derecho pe-
nal peruano emplea un concepto normativo estricto de profesión en
cuanto a su ámbito de extensión, pues sólo se refiere a aqueilas regla-
das o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio, en
norma extrapenal. Se trata así de una noción restrictiva.
El sujeto activo de1 delito en esta modalidad no sóio se arroga de
una titularidad que no posee (supuesto iípico del artículo 362) sino
que desarroila, practica, ejercita las atribuciones y facultades que son
(10:6)
En tal sentido con abundante fundamentación Csocl¡v MournLvo, EI delíto
deintrusisnto,cit.,p.164yss.;AaaxroVÁseuEz, LosdelitoscotttrnlaadnittistrncióttTttiblica
en el Código Penal ¡terunno,2a ed., cit., p. 135.
942
Ejercicio ilegol de profesron
propias de la profesión. Arrogarse, para esta figura delictiva de ejerci-

cio ilegal, es tan sólo un acto preparatorio. se requiere que el sujeto
activo haya ejecutado dolosamente uno o más actos propios de la pro-
fesión que usurpa.
El lograr determinar qué acto es o no ejercicio de profesión no
siempre es tarea fácil, sobre todo -como indica A¡¡rolisE¡ (102D- en las
profesiones de la salud. Qurrurrno olrvenEs precisa que acto propio de
profesión es aquel atribuido específicamente a unos profesionales con-
cretos con exclusión terminante de las demás personas. El médico es
quien hace diagnosis y recetas, el cirujano es el único que puede ope-
rar, el ingeniero de caminos elúnico que puede planear un viaducto, el
abogado el único que puede defender en un juicio (1028). Reconoce el
penalista español que existen zonas de discusión, ámbitos comparti-
dos de difícil resoiución donde dos o más profesionales se consideran
igualmente capacitados y competentes: así, arquitectos e ingenieros
civiles en la construcción de una torre de señales, o biólogos y farma-
céuticos en la realización de determinados análisis o pruebas de labo-
ratorio. En los casos dudosos, de fronteras imprecisas, queda al Juez
resolver, dónde existen acios propios de ejercicio ilegal y dónde no, de
acuerdo a reglas objetivas de apreciación y valoraciones técnicas.
contrariamente, no son actos propios de profesión ios practica-
dos por los hechiceros, cLrranderos, astró1ogos, qr:iromantas, naturistas,
corredores de inmuebies, mandatarios, comisionist4s, agentes de bol-
sa, capataces, administradores de fincas, encuestadores, sondeadores
de opinión y otros así exhiban la existencia de algún ,,título,,, obvia-
mente no profesional, no académico en sentido estricto; pues ellos no
invaden con sus actos las esferas de estricra competencia de las profe-
siones regladas, y además por cuanto la ley no ies exige como requisito
para el desarrollo de sus actividades ia existencia y posesión de un
título. En el caso de los curanderos, si éstos prescriben y recetan
(1027)
[¡¡¡16¡¡5Et recomienda qlle en defecto de normas iegislativas o reglamenta-
rias precisas es vital la apreciación del juez, quien deberá, para dirimir las dudas, con-
siderar sobre todo la ratio legis, y más precisamente los motivos qqe han inducido al
legislador a prescribir la habilitación para el ejercicio de la profesión dada (Arrourser,
N[atnnle de Diritto ¡tenale. Pnrte syeciale, cit., Vol. II, p. 666).
(r0:s,
QulNrERo OLrv¡n¿s, Contetttarios a la ¡tarte espccial dcl derccho penal, crt., p. 1119.
943
-
Fidel Rojos Vorgos
fármacos o practican actos de cirugía, por citar dos casos, si estarán

invadiendo esferas regladas de ejercicio Profesional.
Ei ejercicio ilegal de medicina en senüdo amplio (medicina y profe.
siones de las ciencias médicas) a-l tener una noüna especial que contempia
dicho supuesto, a través del artículo 290 del Código penal (iguaimente
modificaáo por la Ley No 28538) se sale del marco de tutela del artícr¡Io 363.
El falso título es ei instrumento que adolece de autenticidad, o
que siendo auténtico resulta insuficiente PaIa habilitar ai sujeto para el
eJercicio de profesión, así, en este segundo caso, un diploma de egresado
de universidad, una constancia de estudios de medicina o abogacía,
etc. Es falsó título entonces tanto ei espurio como el auténtico que no
goza de identidad oficiai. Así también, Para efectos penales el de otra
profesión que no faculta ejercer una distinta.
La existencia del título espurio por falsificación o adulteración
puede generat según la gravedad del hecho y el perjuicio, un concur-
so con los tipos de fe pública.
No será entonces típico del delito de ejercicio ilegal la práctica de
actos de profesión fuera de los aicances condicionados del tipo, es de-
cir, cuando el sujeto activo no está provisto de falso título ni de Utulo
sin requisitos legales. Lo que se quiere indicar con esto es que lo que se
castiga penalmente no es tanto el ejecutar actos de profesión, sino el
hacerlo arrogándose calidades que no se Posee. Es allí donde reside el
núcleo del injttsto penal y que pone en peligro los diversos intereses
tutelados por la norma penal. En tal sentido Ia comadrona que no se
autoatribuye Ia condición de obstetra, no cae bajo los requerimientos
típicos. La autoarrogación para ejecutar actos de profesión constituye
así una forma de falso título.
La invasión que hace el profesionai habilitado al ejercicio de actos
que no son de su competencia, en circunstancias especiales que no
ameriten dolo no es trpico de este delito. Las invasiones imprudentes o
ias que son producto de exceso o extralimitaciones no dolosas en el uso
de la función o autoridad sin autoarrogamiento igualmente son atrpicas.
Son cnsos pnrticulares de ejercícío ilegítinto, no contemplados
específicamente en nuestra norma penal, aquellos que además del tí-
tulo requieren habilitaciones agregadas. Tal es el caso de los Procura-
dores del Estado que junto al título de abogado necesitan una resolu-
944
Ejercicio ilegol de profesion
ción especiai de designación. O el del ginecólogo que a su titulo de

médico general se le exige legaimente el de especialidad para poder
ejercer los actos médico ginecológicos. Supuestos que pueden
reconducirse por la primera modalidad de ejercicio ilegal de profesión
que se refiere a la falta de requisitos legales.(102e)
Luego, ¿cuáles son las profesiones penalmente protegidas? No
todas las profesiones que existen en el país están tuteladas bajo conmi-
nación penal en su ejercicio indebido. Las leyes y reglamentos fijan, al
establecer parámetros o condiciones de cumplimiento obligatorio, cuá-
les son las profesiones regladas o exceptuadas dei ejercicio por el co-
mún de las personas. Profesiones que usualmente se hallan registra-
das oficialmente sonla medicina, abogacía, ingenierías, farmacia, odon-
tología, medicina veterinaria, obstetricia, contabiiidad, arquitecfura,
agronomía, zootecnia, además de otras. La situación del periodismo es
especial, pues no existe consenso sobre su ingreso al tipo penal como
profesión reglada {to:o).
Los oficios y carreras técnicas, como la mecánica en sus diversas
facetas (automotriz, eléctrica, etc.), la ortopédica, mecánica dental; la
quiropraxis, osteopatía, y dernás disciplinas de saiud alternativas no
consideradas legalmente profesiones médicas (reflexoiogía, naturismo,
hidroterapia, acupuntura, etc.), carpintería, albañilería y olros no cons-
tituyen el elemento típico normativo "profesión" exigido por el tipo
penal; asimismo, el comercio, artesanía, las artes (pintura, escultura),
el diseño gráfico o de modas. De forma tal que su ejércicio por cual-
quier persona con o sin falso título no radicará en deiito de ejercicio
ilegal de profesión, ello sin perjuicio de las otras tipicidades que su
ejercicio pueda suponer (lesiones, estafas, etc.). Sin embargo, nada
impide que el Estado, por razones atendibles, intervenga y decida en
(10?e)
Apreció ya esta posibilidad Aa¡N¡o VÁseuEz, Los delitos contra Ia administra-
ción ptiblica en el Código Penal pennno,2a ed., cit., p. 1,37.
(1030)
El ejercicio del periodismo es un servicio de necesidad púbiica, al igual que
la Medicina y la Abogacía, que se halla bajo la tutela de los derechos frindamentaies
reconocidos constihrcionalmente, pero sin embargo su reglamentación, en ei sentido
de hacerlo cautivo en favor de determinadas personas que han cursado y se han titula-
do académicamente, es vista como un acto lesivo a la libertad de prensa e información.
El probiema en realidad es complejo, y tiene varias aristas de enfoque, pero obviamen-
te el interés corporativo es ei menos relevante para legitimar la intervención punitiva
en este ámbito.
945
Fidel Rojos Vorgos
el sentido de declarar reglado o exclusivo tal o cual oficio o carrera

técnica. EI ejercicio profesionai con título exfranjero no convalidado en
el país si ingresa en el tipo penal.
c) Circunstancia agraaante: si eI ejercicio de Ia profesión se da

en eI ámbito de la función pública o prestando sensicios aI Estado bajo
cu al quier m o d ali d a d c ontr actu aI
La Ley Ns 28538 al anexar esta agravante en ei artrculo 363 del

Código penal ha diferenciado entre el destino particular y púbiico de
la actividad ilegal del sujeto que realiza las conductas típicas, a fin de
expresar que el segundo posee mayor grado de ilicitud penal, lo que
explica la mayor pena. Regulación a mi entender innecesaria y que
justifica más bien la ineficacia de los filtros de las reparticiones públi-
cas para examinar los títulos o requisitos de los profesionales. Se ob-
serva un afán toializador para cubrir los espacios de actividad profe-
sional al interior de 1a adminiskación pública cuando la norma alude a
cualquier modalidad contractual.
VI. Enur¡vro suBJETrvo
Las dos modalidades deiictivas son dolosaq ya que requieren de

quien ejecuta ios actos conienidos en el tipo penal que los haga con
voluntad y conocimiento de la forma arbitraria del ejercicio de una pro-
fesión que no se tiene. No es exigible que ei sujeto activo busque un fin
u objeto especrfico. Es suficiente el dolo eventual. El agente en su ac-
tuar doloso debe de autoatribuirse la cualidad profesional, no basta
sólo la práctica de actos profesionales desvinculados del dolo(103t)para
atribuir responsabilidad penal por este delito. Qur¡n'rno Olry¡,nes hace re-
caer el núcleo del injusto subjeüvo en e1 engaño causado al público sobre
la realidad de ia preparación técnica y académica que se posee (ro3z).
(1031)
Ai respecto Cuello C¡Lor es explicito (Dereclrc penal. Parte especial, cit.,
Vol. Il, p.250).
(r0'32)
Véase Delrrruo, Diritto ¡tcnnle. Pnrte speciale, cit., p.187. Sostiene Delerruo que
más que el número de actos, lo realmenie importante son las consecuencias que de etlo
sederiva, pudiendo un solo acto irascendente tener mayor relevancia que varios otros
para afectar el bien jurídico proiegido. El autor cita nna serie de casos: 1) quien no
habilitado para la profesión médica había prescrito para curar el cáncer preparados
946
Ejercicio ilegal de profesión
El error de tipo invencible puede presentarse, de acuerdo a ias

circunstancias, en ambas variedades.
VII. Co¡¡suvecló¡l y rENTArrvA

El delito se consuma con el ejercicio de la profesióry es decir, al
realizar el sujeto activo uno o más actos que son propios de la profe-
sión. En la doctrina extraniera se condiciona el vaior consumador de
un solo acto, a que sea kascendente y gravita.ls (1033), por ejemplo, una
cirugía médica, una defensa ante la Corte Suprema, etc.
La tentativa, es asimilable a la primera modalidad que presenta
en su ifer esparcimiento de actos ejecutivos. En ia segunda es poco pro-
bable jurídicamente.
En general se trata de un delito de peligro de comisión activa y de
naturaleza instantánea.
VIII. PrNeuono
2 a 4 años de pena privativa de libertad: Ejercicio ilegal sin requi-
sitos legaies.
4 a 6 años de pena privativa de libertad: Ejercicio con falso título.
4 a 8 años de pena privativa de libertad: Ejercicio en el ámbito de
la administración pública.
IX. PenrlcpecróN(
cabe la irutigación y la complicidad de'terceras personas, ya sea
porque obtienen provecho del ejercicio iiícito de ia profesión dei autor
(por éi mismo creados y dados gratuitamente) a base de extractos de yerbas y de ani-

males; 2) en el caso de la obsteka que al finai del parto había procediáo a la zutura de
las laceraciones vaginales, siendo ello de exclusiva competencia del médico; 3) el caso
de quien sin ser veterinario practica inyecciones hipodérmicas a animales enfermos
sin existir prescripción del veterinario; 4) ei caso del geómetra que redacta y suscribe
un proyecto que por ley sólo puede ser hecho por un ingeniero (Ioc. cit.).
(r033r
Qur'*rERo ouvenrs, Comattarios a Ia parte especial del doecho penal, ..t., p.1121.
(1034)
un
caso de complicidad véase en la Ejecutoria suprema de 12 de enero de
1998, Exp. Ne 3157-97 [SttnüIIa Nq 3, p. 955].
947
Fidel Rojos Vorgos
(dueños de ciínicas, veterinarias, estudios de abogados, etc.) o Porque

contribuyen con actos secundarios ai fin iiícito del sujeto activo dei delito.
X. F¿,sts NEGATIVAS DEL DELITo

1". AtipicidndIo3st
No puede considerarse delito de ejercicio ilegal las opiniones
médicas o iegales dadas por los sujetos del tipo penal.
No es delito el hecho de que el médico aún no registrado tome la
presión o la temperatura del paciente. Tampoco los actos de cons-
trucción de casas hechos por aibañiles o maestros constructores.
No es delito los masajes dados con fines de aliviar dolores(1036).
No es deiito redactar un contrato o una denuncia.
El ejercicio imprudente de actos de profesión reglada tampoco es
típicamente relevante.
Las deciaraciones de no estar hábil para el ejercicio de la carrera
pronunciadas por los colegios profesionales carecen de tipicidad
para configurar delito.
El estado de necesidad justificante.
Obrar en cumplimiento de un deber o Por orden obligatoria de -
autoridad competente.
El error de prohibición invencible (error sobre los límites de com-
petencias que fijan las normas o regiamentos).
(r03s)
La Corte Suprema consideró atípico del delito de ejercicio ilegal de profesión
el haber el acusado instalado un kiosco para la venta de productos veterinarios (Ejecuto-
riasuprema de 3 de junio de 1997,Exp. Na 413-95, Lima [SarrrillaNe'12, p' 958]).
(1036)
La práctica de masajes ha recibido en la doctrina y jurisprudencia iialiana
especial estudi;. Se dislingue eátre masa¡e estético, deportivo y masaje curativo, consi-
derándose atípicos los primeros y relevante penalmente el último (Der-nrxo, Diritto ¡tenale.
Parte speciale, cit., p. 188).
948
XI. CoNcunso DE DErrros
Hay concurso con el delito de estafa (art. 196) y con el delito de

falsificación de documentos (art. 427 y ss.).
El delito de ejercicio ilegal de profesión reglada absorbe a la mo-
dalidad de arrogamiento de título profesional.
El tipo de ejercicio legal puede concursar también con delitos de
homicidio, lesión, daños, etc., según se produzcan correlatos ulteriores.
XII. LrcrsrecróN EXTRANJERA
7. España (L973)
oC.P. de España (1973), art.327: El que ejerciere actos propios de una

profesión sin poseer el correspondiente título oficial, o reconocido por disposi-
ción legal o Conaenio Internacional, incurrirá en Ia pena de prisión menor.
si el culpable se atribuye públicamenle Ia ualidad de profesional, se re
impondrá además Ia penn de multa de fiA,000 a 7'000,000 de pesetas,,.
2. España (1,995)
(7995), art.403: EI que ejerciere actos propios de tma

"C.P. de España
profesión sin poseer el correspondiente título académíco expedido o reconocído
en España de aaterdo con Ia legislación uigente, incurrirffen Ia pena de mttlta
de seis a doce meses. Si In actiaidad profesional desarrollada exigiere ttn títt¿Io
ofcinl que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejer-
cicio, y no se estuuiere en posesión de dicho título, se impondrá Ia pena de
multa de tres a cinco meses.
si el udpable además se atribuyere públicamente Ia cualidad de profesio-

nal amparada por el títtrlo referido, se Ie impondrá la pena de prisión de seis
meses a dos años,r.
3. Italia (1930)
nC.P. de Italia (1930), art. 348: Cualquiera que abusiuamente ejercita

t'ma profesión, para la cual es requerida una habilitación especial por parte del
Estado, es castigndo con Ia reclusión hasta seis meses o con multa de 200,000
a 7'000,0A0 de liras".
949
Fidel Rolos Vorgos
4. Portugal (7982)
.,C.P. de Portugal (1982), art.400 (inc' 2):
En Ia ntisnta pena [hasta 2 años o multa 100 días] íncurrirá quien

de ciertas
ejerce profesió,n parÁ Ia utal Ia ley exige títttlo o cumplimiento
condiciones, arrogándose, eTTresa o tácitamente poseerlo o cumplirlas,
cttando, efectiaamente na lns tiene o no las cumple"'
5. Boliuia Q972)
nC.P. de Bolivia (1972), arl.164: EI qtte indebidamente ejerciere una
profesión para Ia qLte se reqtiere títttlo, Iicencin, autorización o
registro espe-
'ciai,
será iancionado con priuación de libertad de tnto a dos añ0s".
950
4
Participación en ejercicio ilegal

rídico protegido. lV. Sr-rjeto activo y pasivo. V. Comportamiento fípi-
co. VI. Elemento subjelivo. VII. Consumacíón y tentativa. VIII. Pe-
nalidad. IX. Participación.
Art. 364: "EI profesiona! que ampan con su firma el tnbajo de quien no
tiene títuto para ejercerlo, serg replmido con pena prívativa de libeftad io
' mayor de cualro años e inhabititación de
uno a tres años conÍorme al á¡tícu-
lo 36, incisos 1 y 2..
I. ANrrcrorNTES LEcALEs
A nivel códigos penales no existe referencia en el país.
El Decreto Ley Na 17363 del 19 de mayo de 1950 (Ley de repre-
sión contra el tinterillaje) no obstante su orientación específica puede
ser citado como antecedente legal. Así, el art.72 de dicha ley indicaba:
nlnutrre también en el delito del ejercicio ilegal de la abogacía y será. reprimida
con suspensión del ejercicio profesional hastapor un añ0, el que con título de
abogado preste habitualmente su nombre o su firma a otro que carece de título
desligándose de responsabilidad, para que éste ejerza en forma independiente
Ias actiaidades inherentes a Ia profesión".
951
7
Fidel Rojos Vorgos
II. Lr rtcun¡. PENAL
Estamos frente a una figura delictiva especial que criminaliza los

actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio ilegai de profesión, im-
putables al profesional. Se ha elevado así a nivel de autoría un caso de
(1037)'
participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma
Técnicamente se trata de un comPortamiento específico de
favorecimiento del supuesto de usurpación de quien no tiene título.
El fundamento político criminal de tai figura penal, obviamen-
te, es de coyuntura, y se expresa en la extendida práctica del ejercicio
de actos de profesión sin título que en niveles ala¡mantes se observa
en el país.
In. BmN ¡unÍorco PRoTEGIDo

El objeto de la tutela penal es el protege¡ la administración públi-
ca frente a un específi.co comportamiento de los profesionales, que
desvirtúa ei sentido exclusivo de la habilitación otorgada para el ejer-
cicio de las profesiones.
IV. Su¡rro Acrrvo Y PAsIvo
Es sujeto activo el profesional, es decir, el que ha sido titulado a

nombre de la Nación.
Al igual que en el artrculo anterior, el profesional está considera-
do en una conceptuaiización normativa, es decir, como la persona con
título a nombre de la nación que ejerce una profesión reglada o cautiva
(abogado, médico, arquitecto, etc.).
Sujeto pasivo es el Estado.
V. Covrronr¡ruENTorÍrlco
El tipo penal es de contenido simple, consta de un solo comporta-
miento delictivo de naturaieza activa.
(1037)
Al respecto Rol¿s V¡ncas, Fidel, Actos preparatorios, tentatiaa y cottsunuciórt
del delito, Grijley, Lima, 1997, p.134.
952
Polricipoción en ejercicio ilegol
El verbo rector es amparar.

El presupuesto típico es que el destinatario del amParo carezca
de título para ejercer la profesión.
Amparm proteget por la razón o motivo que fuere,
es favorecer,
la iabor o trabajo de un tercero (el práctico o empírico, estudiante, gta-
duado, etc.) que desarrolla labor afín a ia del profesional. No genera
tipicidad, la firma dada al colega que Por razones atendibles no está en
capacidad de firmar.
La respuesta al interrogante de a cuáles profesionales se refiere el
tipo penal, só1o será contestada teniendo en cuenta los casos y circuns-
tancias que por las formalidades del trabajo exijan la firma del profe-
sional (abogados, contadores, médicos, arquitectos, ingenieros, etc.).
El tipo penal se refiere a un profesional, no a un cargo (juez, ministro,
alcalde, etc.); por 1o mismo no será típica de esta figura la firma de un
juez o regidor, por tomar dos casos.
La firma, mecanismo o medio de hacer viable el delito, com-
es el
prende tanto el nombre y apellido del profesional, como su rúbrica, es
decir, sus signos gráficos distintivos, acompañados de la respectiva
numeración del registro.
VI. Er¡rt¡¡¡ro suBlETIvo

El delito es doloso. Requiere, del profesionai qúe proiege a1 ter-
cero, conocimiento de que dicho tercero carece de títu1o profesional, y
voluntad dirigida pese a ello a infringir la prohibición de la norma
penal. Es zuficiente el dolo eventual.
El error de tipo invencible acerca de Ia carencia de títuio por ei
destinatario de la protección 1e quita tipicidad al hecho.
VII. Co¡tsuueclóN Y TENTATIVA
El delito se consuma cuando la firma otorgada por el profesional

ampara el trabajo del tercero, es decir, cuando 1o favorece. La firma
colocada en un escrito no utiiizado no constituye consumación de de-
lito. La interpretación de los componentes del iipo penal debe ser sis-
temática para precisa¡ ei'momento de la consumación.
953
Fidel Rojos Vorgos
Amparar el trabajo de quien no tiene título, no sólo se reduce a la

firma (el profesional puede amparar de múltipies maneras), pero ésta
es la que resulta penalmente castigada según la norma penal.
Es admisibie la tentativa ontológicamente considerada, pero ella

es irrelevante penalmente.
VIII.Pu.¡eupep
Pena conjunta: privativa de libertad de dos días a 4 años e inhabi-
litación con privación de función, cargo o comisión ejercida por el pro-
fesional, aunque provenga de elección popular; y con incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
IX. PnnrrclpecróN
Cabe instigación de particulares, Éuncionarios, servidores públi-
cos o de profesionales.
954
DELITOS DE USURPACION DE AUTORIDAD
't
. CesE EN EL cARGo y usunpActóN DE FUNctoNES
"Comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso

Constituyente Democrático que habiendo cesado en el cargo ha seguido
atribuyéndose la calidad de funcionario del Poder Legislativo, sorprendien-
do a diversas entidades públicas, teniendo acceso a la documentación obrante
en las oficinas del Gobierno Central a donde acudía para realizar trámites
administrativos, evidenciándose de este modo el accionar doloso del acusa-
do que ha lesionado el buen funcionamiento de la Administración Pública.
(Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998, en conformidad con el Dicta-
men de Fiscalía Suprema Ne 3341-97, Exp. Nq 2294-97, Lima).
2. E¡eRcrc¡o TLEGAL oe píores¡ó¡¡: PREscntpctóN
"Que respecto a los delitos de ejercicio ilegal de la abogacía (usurpación de

autoridad, títulos y honores) y contra la administración de justicia, se en-
cuentran sancionados en el actual Código penal con pena privativa de la
libertad no mayor de 4 años; y de conformidad con el art. 6 del código acota-
do y de acuerdo al principio de combinación, es aplicable lo normado por los
arts. 80 y 83, y dado el tiempo transcurrido, desde que se suscitaron los
hechos en 1987 y 1988, la acción penal ha prescrito' (Ejecutoria Suprema
de 21 de enero de 1998, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Supre-
ma Ne 3644-97, Exp. Ne 1 178-97, La Libertad).
3. E¿enctqo TLEGAL DE pRoFEsróN: Cót'leltce, DETEFMINAcIóN oE pENA
*Que para ¡os efectos de la imposición de la pena al encausado como cóm-

plice del delito contra la Administración Pública en la modal¡dad de ejercicio
955
Fidel Rojos Vorgos
ilegal de profesión en agravio del Colegio de Abogados de Piura y Tumbes,

se debe tener en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y
circunstancias en que perpetró el ilícito, conforme a lo dispuesto en ei art. 46
del Código penal; aumentaron la pena de 1 a 2 años de pena privativa de
l¡bertad suspendida en su ejecuc¡ón por el período de prueba de un año"
(Ejecutoria Suprema de 12 de enero de 1998, Exp. Ne 3157-97, Piura).
4. E¡encrcro TLEGAL DE PRoFEsróN:

PRrNc¡pro DE LEGALIoAD, lMposrcróN tLEcAL DE nENA
"El Código penal vigente, en su Título Preliminar, enarbola un conjunto de

principios garantes, entre los que destaca el principio de legalidad, por el
cual " nad¡e será sancionado por un acto u omisión no previsto como delito o
falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ella", que en el
caso de autos se ha impuesto además de la pena privativa de libertad la de
inhabilitación al encausado por delito de ejercicio ilegal de la profesión y
desacato, la que jurídicamente es inejecutable teniendo en cuenta que el
encausado no tiene la condición de periodista y menos se encuentra dentro
de los presupuestos a que hace referencia el art. 39 del Código penal, a los
que se debe agregar que los ilícitos penales por los cuales ha sido condena-
do, sólo se encuentran sancionados con pena privativa de libertad; siendo
esto así, es del caso declarar nula la sentenc¡a en este extremo. (Ejecutoria
Suprema de 10 de diciembre de 1997, Exp. Ne 5634-97, Cusco).
5. E.¡encroo TLEGAL DE pRoFESróN y coNcusróN:

DecuaRncro¡rES rNcuLpAToRrAs soN rNsuFrcrENTES pARA coNDENAR
"Las declaraciones inculpatorias del acusado en su insiructiva, de ejercer

ilegalmente profesión médica, no corroboradas con prueba alguna que Ia
sustente, sin existir inspección ocular que determine la existencia del su-
puesto laboratorio clínico, ni tener mayores elementos de juicio para esta-
blecer su funcionamiento, como autorización municipal y otros, son insufi-
cientes para acreditar la responsabilidad penal del acusado" (Ejecutoria
Suprema de 4 de diciembre de 1997, en conformidad con el Dictamen de
Fiscalía Suprema Ne 2304-97, Exp. Ne 352-97, Lambayeque).
6. UsunpncróN DE FUNcToNES y usuRpAcróN DE AUToRIDAD:

AtceloEsr ouE oronGA TLEGALMENTE cREDENcTAL DE ALoALDE
Y ALCALDE OUE USURPA AUTORIOAD
"Alcaldesa de Huaytará que mediante Resolución Municipal reconoce y au-

toriza al acusado a fin de que ejerza el cargo de Alcalde de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Quirahuara, hasta que se lleven a cabo las eleccio-
nes complementarias y posteriormente no siendo ya alcaldesa extiende una
credencial en lo que dispone siga ejerciendo el cargo, comete delito de usur-
pación de funciones.
9só
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de usurpocion de outoridod
comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de

Alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho tÍtulo de la voluntad
popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral,
ilámese Jurado Provincial de Elecciones o Jurado Nacional, sino por encar-
go de la alcaldesa de Huaytará" (Eiecutoria suprema de 3 de diciembre de
iSgZ, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 3033-97,
ExP..Ne 437-97, lca).
7. UsUnpnctóN DE FUNCIoNES: ERRoR oE rlPo. Ausemcln oE NoTlFlcAClÓH oeatol
propios del cargo que no fue debidamen-

"Gobernador que desarrolla actos
te notificado de su cese, actuando con desconocimiento de la Resolución
Prefectural que así lo disponía, no incurre en delito de usurpación de funcio-
. nes, ya que este delito es eminentemente doloso, esto es' que el agente
debe de actuar con conciencia y voluntad de que eierce funciones que ya no
se ostentan. (Ejecutoria Suprema de 26 de noviembre de 1997, Exp' Ne
1355-97, Lima).
8. UsunPlctÓ¡l DE AUToRIDAD
juzgado especializado en lo civil que siendo

"El testigo actuario adscrito de
separado continúa eierciendo indebidamente sus f unciones, recepcionando
demandas durante el turno judicial y empleando los sellos y el material del
juzgado, comete delito de usurpación de autoridad" (Ejecutoria Suprema de
9 de noviembre de 1997, Exp. Ne 5088-96' Lima).
9. Usunp¡c¡óN oE AUToRIÚAD: lNcoRREcrA cALlFlcAclÓN

DEL DESARROLLO EJECUTIVO DEL DELÍTO Y PERTINENCIA DE FIJAF
REPAñACIÓN CIVIL PESE A EXISTENCIA DE TBANSACCIÓN JUDICIAL
.Que el ilícito penal perpetrado por el acusado Chata Mendoza, quien

lungiendo de Ejecutor coactivo de la sociedad de Beneficencia Pública de
puno dispuso se trabe bienes de la empresa agraviada, sin contar con dicha
calidad, la misma que recién lo obtuvo cuatro dÍas después, constituye delito
consumado de usurpación de autoridad y no tentativa del mismo, como equi-
vocadamente lo ha valorado la Sala Penal Superior.
Respecto a la reparación civil, cabe precisar que la obligación de abonar por
este concepto se origina como consecuencia de la comisión de un hecho
delictivo, resarcimiento que tiene como objetivo reparar los daños y perjui-
cios causados al sujeto pasivo y que puede solicitarse en la vía civil por
daño emergente y el lucro cesante; que de otro lado, en vista que la tran-
sacción judicial ha sido celebrada entre personas iurídicas ajenas al en-
causado, la reparación civil debe ser fijada como resultado conexo del de-
lito y la responsabilidad del agente' (Eiecutoria Suprema de 7 de noviem-
bre de 1997, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 2978-97'
Exp. Ne 6476-96).
957
Fidel Rojos Vorgos
10. Usunpnc¡ór,¡ oe ru¡¡cro¡¡es: Roruoas cAMpEStNAs,

lputcacrów DEL DEREcHo coNSUETUDtNARlrAssoLUctóN
"La intervención de los dirigentes y ronderos del poblado de Acopara - Dis-

trito de Huantar, Ancash, ante la denuncia planteada por el esposo de la
agraviada quien producto del maltrato de éste abandonó su hogar y g hiios,
no fue dolosa sino con el ánimo y espíritu de mantener unida a o¡cná tamil¡a;
si bien se advierte que al momento de suceder los hechos hubieron excesos
contra los agraviados, también debe tomarse en cuenta el ámbito cultural y
geográfico, así como la inexistencia de Juez de paz ni Gobernador a la
fecha de los hechos lo que impulsó a que los encausados se abocaran a
resolver dicho caso, por lo que se podrÍa tomar el hecho como un error
cultural condicionado,, (Ejecutoria Suprema de 7 de noviembre de 1997, en
conformidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 1217-97, Exp. Ne 41 60_
96, Ancash).
1 1. Usunpncróx oE nuron¡oao: Acros No coMpATtBLES, ABSoLUctóN
"Para que se configure el delito de usurpación de autoridad, previsto en el

artículo 361 del código penal, es necesario que el agente realice actos com-
patibles con la función que usurpa, en este caso la función militar; no siendo
razonable equiparar a ello la tenenc¡a de un carné de identidad del Ejército
Peruano a nombre der mismo poseedor, ar efectuársele er registro peÁonal,
con la finalidad de esclarecer la posesión ilegal de un arma áe fuego,, (Eje_
cutoria Suprema de 30 de septiembre de 1997, Exp. Ne 5334-96, [¡m"). '
12. E¡encrcto TLEGAL DE pRores¡ór.,¡: Alprcloao
'El haber instalado un kiosco para la venta de productos veterinarios no

constituye ejercicio ilegal de la profesión de Medicina Veterinaria" (Ejecuto-
ria Suprema de 3 de junio de 1g97, en conformidad con el Dictamen de
Fiscalía Suprema Ns 61 15-96, Exp. Nq 413-95, Sala C, Lima).
13. usunpacló¡¡ oe rutoRroAo y FE púeuca: l¡¡recRac¡ó¡r DE sENTENcTA

aruTe on¡rstó¡r oE FTJAB pENA oE MULTA
"El colegiado al emitir la sentencia materia de grado ha omitido imponer Ia

accesoria de multa prevista en el numeral 427 del código penal conforme
a
ia facultad conferida por la penúltima parte del artículo zba oel código de
Procedimientos Penares, por ros deritos de fe púbrica en agravio der Eétado
y ejercicio ilegal de profesión en agravio de la universidad Nacional
Mayor
de san Marcos, integrando dicho extremo impusieron er pago de 30 dás-
multa que el sentenciado pagará a favor del tesoro público"
fflecutoria su-
prema de 15 de abril de 1997, Sala C, Exp. Ne 52a4-95, Lima).
958
-
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de usurpocion de outoridod
14. Usunp¡ctóN DE AuroRtoao: No Hneen i¡ÉR¡lo PARA PAsAR A
JUICIO ORAL . DENUNCIA FISCAL GASEOSA E IMPRECISA
.Los hechos imputados por el Fiscal Provincial no se han confirmado duran-

te el proceso, a lo que debe agregarse que la denuncia fiscal resulta muy
gaseosa e imprecisa, ya que se refiere a una actuación "maliciosa" del acu-
sado en su condición de servidor público del Poder Judicial, por lo que el
archivamiento definitivo del proceso se encuentra arreglado a ley' (Eiecuto-
ria Suprema de 28 de noviembre de 1996, en conformidad con el Dictamen
de FiscalÍa Suprema Ne 340-95, Exp. Ne 2485-95' Huaura).
15. UsunpnctóN DE AUToRloAo Y FE PúBLlcA:

No se na pRoBADo uso INDEBIDo DE DlsrlNTlvos PoLIcIALES
personal se le
"Si bien es cierto el día en que es'intervenido al registro
encontró al encausado en su poder un portadocumentos que contenía un
carné vencido que se otorgaba a familiares de los efectivos policiales y una
placa insignia de dicha institución, no se ha probado fehacientemente que
dichos distintivos han sido ostentados públicamente, ni usado, ni tampoco
se haya identificado con los mismos; asimismo, aunque el carné en cuestión
muestra algunos signos de adulteración no se ha demostrado que haya he-
cho uso del mismo; ni que exista periuicio alguno, razÓn por la que ante tal
ausencia de elementos que resultan indispensables para la configuración de
los mencionados ilÍcitos, no se ha acreditado la materialidad de los mismos,
menos la responsabilidad penal del referido inc¡iminado" (Ejecutoria Supre-
ma de 28 de noviembre de 1996, en conformidad con el Dictamen de Fisca-
lía Suprema Ne 7856, Exp. Ne 399-95-8, Junín).
16. UsunpnclóN DE AUToRtDAD: No HABIÉNoosE PRoBADo"l-os cARGos

Y EXISTIENDO NEGATIVA UNIFORME Y REITEBAOA OEL ENCAUSAOO
PROCEDE LA ABSOLUCIÓN
.De lo actuado se tiene que no se ha probado que el encausado sea el autor

del delito de usurpacíón de autoridad por el cual se le juzga, además' éste
ha negado uniforme y reiteradamente la autoría del delito que se le imputa,
surgiendo duda ante la insuficiencia probatoria, lo que en todo caso Ie favo-
rece conforme a la garantía constitucional contemplada en el inciso undéci-
mo del art. 139 de la Constitución Política del Estado, por lo que es proce-
dente absolverlo,, (E.iecutoria Suprema de 15 de noviembre de 1996' Exp.
Ns 521 3-95-8, Junín).
17. UsunpectóN DE AUToRIDAo: ArlPtclDAD
nSi la autorización para realizar servicio interprovincial de pasajeros por ca'

rretera fue solicitada y concedida por la Dirección Sub-Regional de Piura y la
Dirección de Transportes y Circulación Terrestre, quienes están investidos
959
Fidel Rojos Vorgos
de dicha facultad, la conducta atribuida a los procesados teniendo en cuenta

la forma y circunstancias en que tuvo lugar, no configura una usurpación de
autoridad" (Ejecutoria Suprema de 30 de octubre de 1996, Exp. Nq 5057-95-
B, Piura).
18. Usunpnclór'¡ oe nwoRtDAo y FE púBUcA:

Co¡lcunso IDEAL oE DELtros v pRescRlpcrót¡
"Teniendo en cuenta la oportunidad en que se produjeron los hechos de-

nunciados, se trata de un concurso ideal de delitos y, por lo tanto, mal se
puede invocar independientemente la prescripción de la acción penal res-
pecto de uno de los ilícitos. (Ejecutoria Suprema de 27 de agosto de 1 996,
Exp. Nq 3741-94-8, Lima).
19. UsunpnctóN DE AUToRroao: Alplcrono
"No incurre en el delito de usurpación de autoridad el Juez de paz que, en

ejercicio de sus atribuciones, ordena el levantamiento del cadáver y la prác-
tica de la autopsia" (Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 1972l1evis-
ta de Jurisprudencia Peruana, 1973, Lima, p. 227; Eserr,ro pÉaez: Código
Penal, Lima, Gráfica Morsom, 1982, p. 3811).
20. Usunpecróru oe auroRloAo: AlptctDAD
"El delito de usurpación de autoridad consiste en el ejercicio ilegítimo de la

autoridad pública. No incurren en esta infracción quienes han actuado for-
mando parte de los tribunales de disciplina de un partido político, y a los que
se imputa la comisión de actos de violencia al ejercer esos cafgos- (Ejecu-
toria Suprema de 13 de julio de 1957 lAnales Judiciales, 19S7, lima, p. 127;
Espno PEnez: Código Penal, Lima, Gráfica Morsom, 1992, p. 3g1).
21 . UsunpnctóN DE FUNctoNEs: Acro pERMrlDos
.No hubo usurpación de funciones cuando el personal de Seguridad Ciuda-

dana intervino y condujo al agraviado a la Delegación policial, si se produjo
esta intervención en mérito de la denuncia formulada contra el agraviado
por intento de rapto de una menor de edad, al advertii una actitud sospecho-
sa por parte del encausado. Además que, en casos de esta naturaleza la ley
confiere la participación ciudadana, asÍ que actuaron en cumplimiento dá
sus funciones (Ejecutoria Suprema de 6 de agosto de 2000, Exp. N" 1563-
2001 Tacna. snr¡z¡n sÁlvcrez, Nelson Delitos contra la administración públi-
ca jurisprudencia penal, Lima, Jurista editores, 20A4, p.74).
9ó0
Sumillcs de jurisprudencio: Delitos de usurpocion de outoridod
22. UsunpactóH oe ruNc¡o¡¿Es: Acro No CoMPATIBLE coN EL cARGo
del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex

"La conducta que
Alcalde, suscribiéndola como Fegidor de dicho Municipio, no obstante
se había declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpa-
procesado no
ción de autoridad porque con la formulación de la denuncia el
inherente a
estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto
.u por considerarse que aún ostentaba el cargo de Begidor dado que
r, "árgo;mereció resoluciones favorables a nivel iurisdiccional, estando sólo
""rá de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue
pá"JL.t"
propG
láo¡oo que le asistía los derechos pof ser ciudadano y con el único
,ño qr"" ténía de moralización (Ejecutoria Suprema de 13 de diciembre de
igg¿, r"p. N. 3012-938 Huánuco. Gó¡¡s MeNoozA, Gonzalo, Jurisprudencia
p"nui d"'lu Corte Suprema, Tomo ll, Lima, ldemsa, 1994, p' 289)'
9ó1
ríruLo sEcuNDo
A LA AUTORIDAD
SUMARIO: I. El derecho comparado: 1. España.2.Italin.3. Austría.4.

II. El delito de atentado: 1. Ateniado propio. 2. Atentado
Francía.
impropio. III. La fórmula peruana de atentado-coacción. IV. Peru:
Aspectos de técrLica legisialiva.
I. El orn¡cno coMPARADo
Tradicionalmente las diversas figuras ordenadas bajo ei nlmen

ittris, delilos de atentado o de violencia y resistencia ala autoridad han
sido el indicador positivizado más sintomático del denominado prin-
cipio de autoridad y de la relación asiméLrica entre autoridades y su-
bordinados.
De poseer una alta criminaüzación y elevada penalidad en el de-
recho romano y en el derecho medieval, dichas figuras penales han
observado un apreciable retroceso en su nivel de injusto penal. Proce-
so ya observado en la era de las grandes codificaciones normativas,
tributarias dei iluminismo capitalista europeo que sintetizó las aspira-
ciones liberaies de la burguesía en el poder y que culmina a fines del
siglo XX, con la tendencia político-criminal de erradicar la sección de
loi delitos de violencia y resistencia a la autoridad de ia normativa de
ios códigos penales como, por ejempio, se aPrecia en ei Código penal
de Colombia de 1982, o más moderadamente con ia tendencia a la re-
963
Fidel Rojos Vorgos
ducción que ofrecen los códigos penales de Italia (1930), Austria (1973)
y Francia (1993) entre otros.
Proceso democratizador y minimizante que marcha acorde con
los tiempos de apertura y de respeto a los derechos humanos que ha
marcado el fin dei milenio. El Estado no puede tener un predominio
absoluto y una preeminencia valorativa por encima de la dignidad de
la persona. La funcionalidad de sus actividades y la eficacia de sus
medidas no tienen por qué avasallat bajo el pretexto dei principio de
autoridad y respeto de ias jerarquías, al hombre común que sufre y
soporta los frecuentes atropellos de los órganos del Estado, que se acen-
tuan aún más en sociedades atrasadas y de cultura fuertemente autori-
taria y despótica (en 1os círcrrlos de poder) como en el caso del Peru y
muchos otros países de la América Latina.
En la iegislación comparada de fines del siglo XX, se ha operado
así un proceso, diríamos, democratizador y racionalista en el tratamien-
to político criminal de los supuestos de atentado, coacción y desobe-
diencia a la autoridad. Se ha superado la larga, antitécnica e innecesa-
ria referencia casuística de la serie de supuestos de hechos relevantes
penalmente presentes en los códigos históricos (Francia [1810], Italia
(to'u).
[1889], Alemania [78771, España [1850-1870 -7973]) Ig,ralmente se
ha sintetizado y mantenido con mejor técnica de redacción un mínimo
indíspensable de figuras básicas comprensivas, así como han sido re-
guladas con penalidades adecuadas y simbolizantes las hipótesis
delictivas asumidas.
1-. España
El reciente código de 7995, sin mostrar diferencias sustanciales
con los anteriores, ha reducido el número de tipos penales (nueve en el
código de 1973) a un total de siete. Ha suprimido el atentado impro-
pio, rebajado los máximos de penas de sus tipos básicos y agravados.
Castiga los actos preparatorios del delito de atentado (provocación,
conspiración y proposición) con penalidades atenuadas. Ha contem-
plado el maltrato de obra y la resistencia activa grave aIa fuerza anna-
da. Extiende genéricamente la protección para los terceros que auxi-
(1038)
Véase infra Legislación extranjera.
Del¡tos de violencio V resi$encio o lo outoridod
Iien a las autoridades, Sus agentes o funcionarios en las hipótesis de

atentado propio y atentado específico (al alto funcionariado); y, finai-
mente 1ari. SSO¡, ha conside¡ado con un tipo residuallos casos de resis-
tencia o desobediencia grave no comPrendidos en el delito de atenta-
do propio del art. 550. Las Penas oscilan de 6 meses a 4 años'
La ubicación sistemática de las figuras españolas de atentado (có-
digo de 1995) se encuentra ordenada en el rubro "Delitos contra el
orá"r, público,; en el códig o de 7973 estaban bajo el rubro "Delitos
contra ia seguridad interior dei Estado"'
2. Italia
El código de 1930 regula Por sePalado tres tipos básicos: violen-
cia o amen aza aunoficiaipúblico (art. 336), resistencia a un oficial pú-
blico (art. 337) y la violenciá o amenaza a un organisrno estatal (art' 338)'
un cuarto tipo penal contempla circunstancias agravantes por uso de
armas, .o.t.ütró de personas, organizaciones secretas y mediante es-
critos anónimos (art. 339). Las penas oscilan de 6 meses a7 años pata
los tipos básicos y de 3 años hasta 15 para los casos agravados.
El delito de violencia o amenaza italiano tiene una modalidad
atenuada en cuanto penalidad si el hecho se dirige a constreñir al
oficial público a cumplir un acto propio del oficio o servicio (6 meses
a 3 años).
Los delitos de violencia y resistencia dei códigb italiano se ubican
bajo el rubro genérico de los ,,Deiitos de los particulares contra la Ad-
ministración Pública".
3. Austria
El Código penal austdaco en su Título XIX "Acciones punibles
contra el Podér áel Estado,, contemPla las figuras de resistencia ai po-
der del Estad.o (art.269), ataque de hecho a un funcionario (art. 270),
quebrantamiento de embargo (att.277), quebrantamiento de seilo (art'
izzl y ia figura de inutilización de bandos o edictos oficiales (atL.273).
Las penas del código auslriaco oscilan de 6 meses a 5 años. Las
novedades de este impoitante cuerPo de leyes radican en el hecho de
definir legalmente la irase .,acto relativo al ejercicio d9 las funciones"
como la a-cción mediante la cual el funcionario, como órgano de la ad-
9ó5
Fidel Rojos Vorgos
ministración soberana u órgano jurisdiccional, ejercita un poder de

mando o coerción (art. 269, inciso 3), así como en contemplar en el
mismo tipo penal una causal legal de atipicidad si el órganoo funcio-
nariono está legitimado para ejercer la función q.re ptót.ge ei tipo, o
cuando sus acciones son contrarias a ios preceptós penalei
lcausal de
iustificación específica). Para el resto de figuias cóntra el poder del
Estado (arts. 277, 272 y 273) el referido cédigo prevé exclusión de
pena si el autor restituye la cosa embargada, háce que la cosa se recu-
pere/ o consigue que se logre la finalidad perseguida con el edicto.
En otras palabras el legislador penal austriaco há positivi zado la fi-
gura del arrepentimiento activo, condicionándoló a que el órgano
público conozca el hecho.
4. Francia
El Código penal francés de 1993 en elTítuio III ,.De los atentados
contra la autoridad del Estado,,, legisla a través de sus artículos 433-3
(amenaza y actos de intimidación cometidos contra quienes ejercen
una función pública) y afi-6 (resistencia vioienta al ejlrcicio de fun-
..ro1": para la ejecución de las leyes, órdenes de autoiidad pública y
decisiones o mandatos de justicia) ras figuras de atentado
lresisten-
cia' Regulando modalidades agravadas de resistencia (rebelión)en los
arts. 433 y 433-8.
II. Er ntrno DE ATENTADo
En el ambiente doctrinario y jurídico español e italiano es usual

refe¡irse ai delito de atentado como una foña grave de agresión
o
ataque contra la auioridad estatar encarnada en lás personas especia_
les que cumpien funciones de autoridad o contra los órganos
dli po-
der..En iafigura de atentado se castiga más que ul .esrrlLdo físico
de
iesión u ofensa individualizada el irráspeto a la función pública
en ac-
tividad, elemento fundamental para el áesarroilo de los iines dei Esta-
do y ei bienestar de ia sociedad.
Dogmáticamente (es decir, desde la perspectiva
-
nal) todo delito de atentado
de la ciencia pe-
posee una natuialeza conceptualmente
c.ompleja, pues es considerado un delito de peligro puru .l bien jurí-
dico, pero al mismo tiempo le es exigibie un iesu"ltad'o concreto, veri-
ficable para que pueda aLcanzar lireievancia penar necesaria que
966
Delitos de violencio y resistencio o lo outoridod
amerite la aplicación de pena. Político-criminalmente se ha articula-

do en el mismo rango de injusto un acto preparatorio (la amenaza)
con una expresión ejecutoria indiscutible (la violencia) para of¡ecer-
nos un tipo penal que combina una naturaleza delictiva de peligro y
resultado.
Los atentados pueden ser tanto a la seguridad de1 Estado, al or-
den interno, a los órganos estatales, como a la administración pública.
Pueden ser también con alzamiento público (rebelión y sedición) o sin
éi. El atentado que interesa a nuestros fines es el atentado a la adminis-
tración pública.
7. Atentado propio
El delito de atentado es propio cuando la agresión física al fun-
cionario o autoridad se produce bajo acometimiento, es decir, median-
te agresión física direcla. Acometimiento es, la embestida impetuosa, los
(103e).
golpes, empujohes, bofetadas, disparos, lucha abrazo partido, s1..
2. Atentado impropio
La doctrina española llama ímpropio al atentado producido sin
alzamiento público, esto es sin sedición o rebelión en el peor de los
casos.
Es estamodalidad la asumida por nuestro iegisiador, tanto de
7863,7924 como el de 1991, y que en el reciente Código penal esPa-
ñol ha sido desechada como variedad relevante de atentado contra
la autoridad.
III. L¡, rón¡r,tut-l pERUANA DE ATENTADo-coeccróN
Ei legislador peruano de 799t, al igual que el de 1924, no ha se-

guido el modelo español de atentado que hace depender la tipicidad
de la figura a la descripción señalada en los delitos de rebelión y sedi-
ción (alzamiento público), ios mismos que PresuPonen una variada
gama de finalidades en la conducta ilícita del autor: derogar la Consti-
(rü3e)
No regulado específicamente en nuestra legislación penal, pero sí
subsumible en los tipos penales 365 y 366.
967
Fidel Roios Vorgos
tución, desütuir al jefe d.e Estado, impedir elecciones, disolver las Cor-
tes, sustituir por otro el gobierno de la nación, etc., o impedir la
promulgación y ejecución áe leyes, el libre ejercicio de funciones a ia
autoridad, corporación o funcionario, etc.
El prototipo peruano, que ha sido denominado "Delitos de vio-
iencia y^resistácii a la autoiidad, es de contenido más específico y
orientádo sobre todo al impedimento del ejercicio funcional de autori-
dades, funcionarios y del eJercicio del servicio de los empleados públi-
cos. En este punto hámos seguido el paradigma italiano de 1889, suizo
de 1918 y argentino de 7922.
No tienen 1as figuras peruanas de violencia y resistencia la rique-
za de acciones criminalizaáas del código españoi, pero en cambio han
ampliado ei círculo de sujetos pasivos específicos a ios.servidores pú-
bliüs en el supuesto del art. 365, y han privilegiado ias. acciones de
impedimento ó constreñimiento ai ejercicio funcional, tazónpor la cual
se prefiere hablar, al momento de analizar las figuras penales objeto de
este títuIo, de delito de atentado-coacción.
ry. Prnú: Asrucros oe rÉcNlcA LEcISLATIvA

El Código penal peruano de 1991junto al Código penal ecuato-
riano de 1.974 es rrno á" los escasos cuerpos legislativos penales anó-
malos, en el contexto de ios códigos modernos y de tendencias
democratizantes, que conserva la orientación conservadora y tradicio-
nai del siglo XIX. Caracterizado por un fuerte principio de autoridad
y marcadá cultura penal autoritaria, el código Peruano, Pese a su orien-
iación finalista en teoría del delito, no ha readecuado su sistemática
normativa a los tiempos actuales, presentando a la comunidad jurí-
dica nacional y mundial cuestionables figuras casuísticas, ordenan-
do bajo un mismo nomen íuris figutas diversas y distanciadas en cuanto
al bien jurídico protegido. Siendo merecedor de lege ferenda de una
necesaria modernización-simpiificación en sus numerosos e innece-
sarios tipos penales.
Las características que una vez analizadas observan los tipos pe-
nales 365-373 son las siguientes:
9ó8
-
Delilos de violencio y resistencio o lo outor¡dod
1-. Artículo 365

Tipo penal complejo y genérico que contiene tres modalidades
delictivas, las mismas que se articulan en base a los verbos recto-
res oimpide", apractícar> Y nestorbar.
"obliga
De naturaleza comisiva activa, pudiendo admitir formas omisivas
la tercera modalidad o supuesto de hecho.
De consumación instantánea y de resultado en sus dos primeras
modalidades. La modalidad <estorbar, es de simple actividad-
Tipo penal que en sus tres variantes, se halla condicionado al uso
de violencia o amenaza.
Tipo de mínima penalidad.
2. Afiículo 366
Tipo penal de atentado-coacción de carácter específico, de relativa
complejidad pues hace uso de dos verbos rectores: impedir-trabar '
Figura orientada a impedir la ejecución de un acto funcional (1o
que le confiere.carácter específico) e igualmente condicionada a
la presencia de intimidación o violencia en los actos del sujeto
activo.
De naturaleza comisiva activa, de consumación instantánea y de
simple actividad.
Tipo de penalidad moderada.
3. Artículo 368
Figura penal de relativa complejidad por el empleo de dos ver-
bos rectores: desobedece o resiste,los mismos que posibilitan la pre-
sencia de dos modalidades de delito.
De naluraleza omisiva la modali dad nd,esobed.íencia,r, y de natura-
leza comisiva activa la modaiid ad <resistencia".Laprimera de con-
sumación instantánea y de simple actividad; la segunda de con-
sumación permanente e igualmente de simple actividad.
969
-
Fidel Rojos Vorgos
Se trata de unafigura penal caracterizada por la inexistencia de

violencia o amenaza relevantes.
Penalidad mínima.
4. Artículo 369
Tipo penal simple de ateniado específico, orientado a proteger el
desempeño funcional del alto funcionariado que debe su calidad
especial a un título democrático: Ia elección.
Tipo penal de resuitado y de comisión activa u omisiva, de con-
sumación instantánea que puede asumir permanencia.
Penalidad moderada.
5. Artículo 370
Tipo penal de relativa complejidad, con empleo de dos verbos
rectores: destruye o arrancat de orientación ieleológica.
De consumación instaniánea que requiere de resultados materia-
les concretos, de naturaieza comisiva activa.
Penalidad mínima.
' 6. Artículo 37L
Figura penal especial de autoría nominada, de relativa compieji-

dad, que contiene dos modalidades delictivas estructuradas en
base a los núcieos rectores ,<abstenerse de comparecer> o <prestar
declaración".
De naturaleza omisiva simple. De simple actividad, asume per-
manencia en su primera modalidad, siendo de consumación ins-
tantánea en la segunda.
Penalidad mínima.
7. Artículo 372
Figura penal compleja de evidente menosprecio o la autoridad
pública. Puede cometerse mediante actividad (sustraer, cambiar,
970
Delitos de violencio y res¡stencio o lo outoridod
ocultat destruir o inutilizar) como también por omisión (ocultar,

inutilizar). De consumación instantánea.
Son modalidades de resultado la inutilización y la destrucción de
objetos, registros o documentos.
Penalidad moderada en su comisión dolosa y atenuada en la
culposa.
8. Artículo 373
Tipo penai simple de un solo compo¡tamiento relevante, de sim-
ple actividad, de consumación instantánea. Dicha consumación
está condicionada a la procedencia especial de los objetos.
Penalidad moderada.
971
1
Atentado-coacción contra autoridad,

funcionario o servidor público

comparado. Ill. El nomen iurís. lY. Bien jurídico protegido. V. Sujeto
activo y pasivo. VI. Comportamientos típicos: 1. Medios típicos de co-
misión: aíolettcia-amenaza.2. Condíción negatíaa de tipicidad: sin alza-
miento público.3. Los sujetos pasíttos: autorídad - fmcionario o sertidor
público. VII. Primera modalidad delictiva: Impedir a una autoridad,
funcionario o servidor público ejercer sus funciones. VI[. Segunda
modalidad delictiva: Obligar a practicar a autoridad. funcionario o
servidor público un determinado acto de sus funciones. IX. Tercera
modalidad delictiva: Estorbar a autoridad, funcionario e servidor
público, en ei ejercicio de sus funciones. X. Elemento subjetivo. XI.
Consumación y tentativa. XII. Penalidad. XIII. Fases negativas del
delito: 1. Atípicidad.2. Cattsas de justífcación XIV. Participación. XV.
Concurso de deiitos. XVI. Legislación extranjera: L.5uiza (19L8).2.
España (1870).3. España 0.995). 4. [talía (7889).5. Italía (L930. 6. Ar-
gentína (L92D.
973
Fidel Rojos Vorgos
I. ANmcroeNTEs LEcALES
La fuente legal nacional directa es el art. 321 del Código penal de

(1040)' <(El
7924 de notoria factura española que sin alzamiento público, por
aiolencia 0 anlenaza, impidiera a una autoridad o a un funcionario ejercer sus
funciones o le obligara a practicar un determinado acto de sus funcíones, o le
estorbare en el ejercicio de éstas, será reprimido con prisión no mayor de dos
años o multa de la renta de tt'es a treinta días,
La prisión será no fttenor de seis meses, si el hecho se cometiera a n7at1o

armnda, o por una reunión de más tres personas, o si eI culpable fuera funcio-
nario ptiblico, o si el delinctLente pusiera manos en la autoridadrr.
Las fuentes legales extranjeras de las que se sirvió el legislador
peruano son: el artícuio 255 dei Proyecto suizo de 1918, el artículo
237 del Código penal argentino y ei artículo 263(1) del Código espa-
ñol de 1870 (i041).
II. Le ucune pENAL y EL DEREcHo coMpARADo

Ei modeio peruano de atentado es un tipo penal construido en
base a un procedimiento de integración legal de diversos componen-
tes típicos (de varias legislaciones penaies) tomados del contexto com-
parado. Así, 1a frase usi n alzantiento ptiblico mediante aiolencin 0 amenaza>
proviene de la legislación penai españoia, la frase nle estorba en el ejerci-
cio de éstas, tiene su fuente en la legislación penal argentina, mientras
que el núcleo del tipo penal tiene como fuente de origen el aludido
proyecto suizo de 1918 (10't2).
En relación al modelo de7924la actual figura vigente ha inciuido
además como sujeto pasivo aL nseraidor ptiblico", y ha distribuido las
circunstancias agravantes dei segundo párrafo dei art. 321 de 1924 en
un tipo penal complementario dei actual código (el art. 367).
(r0'{0)
A su vez, el Código penal de 1863, en su art. 149, estableció que:. "Contetett
atentado contra Ia autoridad, Ios Ete enrytlean sobre ella, sin alzanúento público, intinúdación o
fuerza, aI tienryo de practicar sus funcíones o por consecuencín de haberlas practicndo.
Si el núnwo de reos pasare de tres el delito será nrctút o asonada, según los casos".
(r0'{r) Véase
infi'n Legislación extranjera.
(r04:) Véase
ínf'a Legtslación extranjera.
974
Atentodo-coocción contro oLrtoridod, f uncionorio o servidor pÚblico
En el derecho comparado, códigos penales como el colombiano

de 1980 han suprimido la mención a este deiito.
Nuestra figura penai del art. 365, por las características de proce-
dencia anotadas líneas atrás, se diferencia del delito típico de atentado
español, siendo más bien una figura de coacción especiai por la cali-
dad de los destinatarios de ia acción y por poseer una orientación fina-
lista que se expresa en el acto de impedir.
Iil. El ¡vo¿t¡l run¡s
En los códigos penales sumillados, de los varios que se han publi-

(1043)
cado en ei país, y en ei texto del doctor PoRroc¿nRERo Hm¿¡-co se
denomina a esta figura <atentada contrn autoridad" o <atentado ala atúo-
ridndr, a semejanza de la nomenciatura empleada en el Código penal
español y ia utilizada por algunos penalistas argentinos (Cneus, SoLen,
etc.). Sin embargo, ni ios contenidos típicos españoles y argentinos de
atentado son los mismos que los que contempla nuestro artículo 365,
ni aluden exciusivamente a comportamientos de coacción típica (to++).
Resulta incorrecto, e inadecuado, por lo mismo, eI nomen iuris <ratenla-
do contra autoridad'), pues se trata más propiamente de coacción con-
tra autoridad, funcionario o servidor público.
IV. BrcN ¡unÍorco PRoTEGIDo

Ei objeto de la tutela penal es el normal funiionamiento de la
administración pública. El interés específico protegido es garanlizar la
iibre formación de la voluntad estatal, encamada en autoridades, fun-
cionarios y sewidores públicos, es decir, el iibre ejercicio de la función
y realización de los servicios públicos.
Es evidente que se trata de un deiito pluriofensivo.
(1043) Véase Pontoc¡nnEno Hp¡lco,

Iuan, Delitos contrn Ia adnúnistracíón ptiblica,
Li.ma, Editorial Jurídica Portocarrero, 1996, p.43; ANcer-es CoNzÁr-es / FnrserucHoA¡'¡p¡clo:
Código penal, cit., T. Vü, p.3749.
(r04r) Ver Legrslación Extranjera. Para una noción del concepto "ateniado", revísese
Vrnoe v Vu-asec¡, Salvador, Código ¡tennl refornndo de 1870,Madnd, Tipografía de Manuel

Ginés Hemández, 1890, T. II, pp. 303 y 30a. H Código penal español construye su figura
de "atentado ptopio" en base a la noción de acometimiento conbra la autoridad.
975
Fidel Rojos Vorgos
V. SuJrro AcrIVo Y PASIvo
Es sujeto activocualquiera, un particular, un militar o un funcio-

nario o servidor público.
El Estado encarna al sujeto pasivo genérico del deiito.
Los sujetos especiales directamenie agredidos constituyen suje-
tos pasivos específicos.
VI. CovponteltlENros rÍpIcos

Estamos frente a una figura penal que de no mediar la calidad
especial de los sujetos pasivos directos se trataría de un iípico delito
genérico de coacciones.
Nuestra figura penal ha integrado tres modalidades delictivas en
un mismo tipo penai: a) impedir a una autoridad, funcionario o servi-
dor público ejercer sus funciones; b) obligar a autoridad, funcionario o
servidor público a practicar un determinado acto de sus funciones; y c)
estorbar a dichos sujetos en el ejercicio de sus fr:nciones.
Los núcleos rectores son:
impedir ejercer (primera modaiidad).
obligar a practicar (segunda modalidad).
estorbar (tercera modalidad).
7, Medios típicos de comisión: piolencia-atneflaza

Los medios objetivos de comisión usados por el sujeto activo
del delito para obtener los fines típicos son dos: la uiolencia y la
amenaza.
Violencia es el empleo de la fuerza o energía física sobre las per-

sonas especiales señaladas en el tipo legai para el logro de los resulta-
dos establecidos en la figura penal, tratándose por tanto de una violen-
cia instrumental. La noción de violencia también abarca la fuerza fisica
sobre las cosas, cuando ésta es usada como medio para dificultar o
imposibilitarle (al sujeto público) el ejercicio de sus funciones. Cabe
considerar aquí, y en función ai supuesto de impedir ejercer, la llama-
da aiolencia impropin (narcotizaciones, privación del estado de vigiiia
976
Atentodo-€oocción contro outoridod, funcionorio o servidor público
(104s).
por medios sofisticados) Se trata, como señala MaNztNi, de una
violencia pública, ya que el hecho agresivo debe haberse realizado Para
determinar al sujeto públíco según la voluntad del delincuente(106). De
tal forma que violencias ejercidas Para obtener propósitos o efectos
distintos carecerán de relevancia ttpica (por ejemplo, la ejercida para
el cobro de una deuda, por un asunto personal, rivalidades profesio-
nales, etc.). La violencia puede ser ejercida antes del desarrollo de los
actos funcionales en la primera modalidad delictiva. Asimismo, la vio-
lencia puede ser ejercida directamenie sobre el sujeto pasivo o de for-
ma indirecta por medios mecánicos (u otros) dirigidos sin requerir la
presencia del sujeto activo dei delito, o empleando instrumentos (ca-
sos de autoría mediata en las que se hace uso de terceras personas). La
violencia física debe ser idónea para producir los efectos deseados, pero
no debe ilegar hasta el grado de ocasionar lesiones graves, pues impii-
caría rebasar el tipo 365 subsumiéndose el supuesto de hecho en la
agravante del artículo 367 (inciso 4). El grado mínimo de violencia re-
querida deberá ser evaluada judicialmente, tomando en cuenta crite-
rios promedios exigibles de vencibilidad de la violencia ejercida.
La violencia puede ser ejerci.da sobre el sujeto pasivo o Personas
muy allegadas a é1, pero siempre con una finalidad: el lograr determi-
nar o imponer sobre la voluntad del funcionario, servidor o autoridad,
la del sujeto activo.
Son casos de violencia, la denominada puesta de manos o vía de
hechos sobre el funcionario (golpes, bofetada, lesiones mínimas), ade-
(1047).
más los cierres de locales, incendios, secuestros temporales, etc.
No así ei intercambio de palabras entre los imputados y los funciona-
rios públicos que puede liegar incluso la faitamiento de respeto (t0r8).
. Igual opinión tiene CenEzo Mn<, para quien inciuso el suminislro de bebi-
004s)
das alcohólicas y la hipnotización están incluidas en la agresión.
MANzrNr, Tratado de derecho penal, ctt., T. 9, Vol. N, p.94.
(10'16)
(t*4 Ejecutoria suprema de 4 de noviembre de 1996, Exp. Na 2964-95-8, Lima;

asimismo, la Ejecutoria superior dei 12 de enero de 1998, Sala de Apelaciones de Lima
con Reos Libres).
0048) En tal sentido Ia Ejecutoria Superior de 13 de julio de 1998, Exp. N' 137-98,
en Bec¡ C¡aneRA, Denyse y otros Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurí-
dica, 1999, p. 493, véase en 1as sumilias jurisprudenciales.
977
Fidel Rojos Vorgos
El segundo medio típico de coacción es Ia amenaza, que consiste

en ia intimidación o ei anuncio de un mal probabie y posiüle, de ocu-
rrencia futura que afectará al sujeto pasivo especial. La amenaza, al
iguai que la violencia, tiene un fin determinado: tratar de imponer la
voluntad delictiva del sujeto activo del delito por sobre la voluntad
funcional de la autoridad, funcionario o servidor público con el argu-
mento del temor de un mal anunciado. Así ios disparos al aire que
realiza el sujeto activo con la finalidad de impedir que el Secretario de
Juzgado ileve a cabo la diligencia de ianzamiento ordenada sobre su
inmueble (1ee).
La amenaza deberá ser, igual que la violencia, idónea para obte-
ner ei efecto buscado; es decir, tener aptifud causal para inducir o de-
terminar al sujeto pasivo, ser grave, seria, posible, y de real e inminen-
te realización. Las amenazas pueden ser directas o indirectas (10s0).
2. Condición negatiaa de tipicidad: sin alzamiento púbtico

El comportamiento de1 agente deberá estar aL margen de alza-
miento ptiblico. Con esta frase rípicamente castellana se quiere enf.atizar
que el atentado o coacción ejercido sobre los sujetos públicos no debe-
rá poseer el contenido ilícito de una sedición pública. Este alzamiento
en ia legislación española no es sinónimo necesariamente de alzamiento
armado ni supone la existencia obligatoria de daños materiales. En
palabras de Roonícu¿z Deves¡ y sennexo cóutz,,,arzamiento público,
presupone que los rebeldes expresen deciaradamente, abiertamente
su hostilidad o enemistad, sea con hechos, ora con proclamas, conci-
tando los ánimos para lograr los fines !s56¿des (tosr).
Entonces si la conducta del sujeto activo se practica en situacio-
d¡ alzamiento público, es decir, secundado poi otras personas, con
1es
hostilidad declarada y de modo público, ia figura dejará ser típica del
(tü') Ejecutoria superior del 1 de octubre de 199g, Exp. N' r31-9g, en Bace C¡-
anen¡, obra citada, p.496.
(1050)
un detallado estudio sobre la violencia y la amenaza instrumentales véase,
en Ro¡es VaRc¡s, Fidel, Deli¿os contra el yatrintonio, Volumen I, Lima, crijley,2000,
pp.3ó5 a 391.
(rostr
Véase de dichos autores Derecho ¡tenar es¡tnñor. pnrte especial, Dykinson, Ma-
drid,7994, p. 847.
978
Atenlodo-coocción contro ouforidod, funcionorio o servidor público
art. 365, para pasar a constituir el delito previsto en el artículo 347 del
Código penal (sedición). Los delitos de rebelión y sedición contempla-
dos en nuestro código requieren la presencia del componente material
de las armas: alzamiento armado. Por lo mismo la frase
"alzamiento
público" en tales hipótesis legales subsume el <alzamiento armndo>.
3. Los sujetos pasiaos: autoridad -funcionario o seraidor público.

La norma penal ha querido ser en exceso detailista al nominar las
tres más usuales clases de sujetos públicos afectados directamente. La
autoridad es una clase especial de funcionario público caracterizada por
esta¡ dotada además del poder de decisión de todo funcionario de capa-
cidad de mando y jurisdicción. En la cuspide del rango autoridad se
halia el Presidente de la República y a nivel de base como la céiula bási-
ca dei poder político, el teniente gobemador. Tánto sobre autoridad fun-
cionario y servidor público se ha discurrido con cierto detalle y
abundamiento en ia primera parte de esta obra, a la que remitimos(1052).
VII. PnrurRA MoDATTDAD DELrcrrvA: Irvrp¡prn A uNA AUToRTDAD, FUNcro-

NARro o SERVIDoR púsl¡co EJERCER sus FUNCIoNES
La violencia o amenaza que no implique alzamiento público ejer-

cida por el sujeto activo del delito tiene una finalidad específica: impe-
dir que los sujetos pasivos (uno de ellos, o todos) ejerzan sus funcio-
nes. Es obvia la existencia de una relación entre conducta ilícita y efec-
to deseado (lograr la omisión material de un acto).
Impedir es un verbo de acción que implica ei hacer no realizable
ei ejercicio de las funciones propias de la
"autoridad", ,,funcionario" o
,,seryidorr'. Por 1o tanto, esta primera modalidad de coacción al sujeto
público es de naturaleza activa y de resultado. No basta, para ser típi-
ca, que se produzca el intento o que el sujeto activo del deiito desarro-
lle una simple actividad tendiente a impedir, debe impedir; obstaculi-
zar, imposibilita¡. Todo io que no acceda al resultado es tentativa (1053).
{10s2) Ver supra, p.2g y p. aS.

{10sr) ANcELEFFnTe¡¡cHo conceptuan que el impedir no es un resuitado sino una
actividad por sí misma consumativa del tipo. Idea que no compartimos (Código penal,
cit., T. VII, p. 3155).
979
Fidel Rojos Vorgos
No es requerible la publicidad de los actos de consumación del

delito, así como resulta irrelevante que ei fin deseado por el sujeto ac-
tivo del delito al impedir responda a un motivo justo o injusto. Lo que
sí es imprescindible es que e1 acto que se impide sea un acto de fun-
ción, es decir, un acto propio dei cargo, establecido por ley, reglamen-
to, mandato u orden iegrtima bajo el estricto marco de la competencia
del sujeto especial. Si es que el sujeto activo trata o impide un acto
abusivo o ilícito a ser cometido por ei sujeto público, habrá una causai
(10r).
que tomará justificado su comportamiento
El momento de la comisión de los actos vioientos o amenazantes
ejercidos sobre ei sujeto público también es un elemento de importan-
cia para distinguir esta modalidad delictiva de la figura penal del art.
366 y de la misma tercera modaiidad del art. 365 en estudio; y dicho
momento comisivo tiene que producirse necesariamente antes de que
se dé comienzo ai ejercicio de los actos funcionales, pues de no ser así
se generaría la tipicidad dei artícuio 366.
Ejercer fwtcíones es desarrollar los cometidos propios que nacen
del ámbito de las competencias de funcionarios, autoridades y servi-
dores públicos.
EI lugar de la comisión del ilícito penal se halla determinado
por la del ejercicio de la función, es decir, puede ser tanto en el
local u oficinas del sujeto pasivo directo, como en los sitios donde
estén funcionarios, autoridades o servidores públicos cumpliendo
sus atribuciones.
VIII.S¡cuNDA MoDALTDAD DElrcrtve: OsLrcA.R A pRAcricAR A AUToRT-

DAD/ FUNCIoNARTo o sERvIDoR pú¡uco uN DETERMTNADo Acro DE
SUS ¡UNCIONES
A diferencia de lo que ocurre en la primera modalidad delictiva,

aquí el sujeto activo direcciona sus actos de violencia o amenaza (o
ambos) para constreñir y lograr que el funcionario o servidor realice
un acto funcional propio de la competencia de su cargo o empleo. Esta-
11051) En este punto,

como bien observa For'¡rÁN BeLesrna, puede presentarse la
sihración de que el acto Éuncional sea legal, lícito, pero su aplicación o ejecución revista
ilicitud (Tratado de Derecho ¡tenal. Parte especial, cit., T. VII, p. 156).
980
Atentado-coocción contro cutoridod, funcionorio o servidor pÚblico
mos así ante un acto voluntarista de carácter delictivo que, imputabie

al sujeto activo, busca acelerar de forma arbitraria la reaiización por
parte del sujeto público de un acto funcional que quedaba a su deter-
minación -dentro de los plazos legales- cuando hacerlo. Ejemplos: Fis-
cal que se ve obligado por violencia o amenaza a formular denuncia, y
bajo circunstancias de tiempo que quedan a capricho del agenie coactor;
Juez que se ve obligado (por violencia o amenaza) a sentenciar; Prefec-
to que es const¡eñido por el sujeto activo (particular o un colecüvo
humano) a otorgar permiso para un mitin, etc. También en esta moda-
lidad el sujeto activo puede obligar al sujeto pasivo a reaiízar un acto
de oficio que retarda, omite o rehúsa. Como se observa y se remarca
nuevamente tiene que tratarse de actos propios del cargo; obligarie al
sujeto público a practicar actos que no son de su competencia no conJi-
gura el delito en examen. La validez de los actos practicados así bajo
circunstancias de coacción comprobada carece de juridicidad o, con
palabras de ANccles-FntseNcHo, carecen de eficacia legal, no pudiendo
ser tenidos como verdaderos actos funcionales (1055)'
Puede suceder que los actos de demora, que le puedan ser im-
putables extrapenalmente al sujeto púbiico para decidir, impuisar o
proveet provoquen daños o perjuicios al sujeto activo, quien opta
por actuar en el sentido del tipo penal; situación que puede generar
una causal de justificación de la antijuridicidad del hecho. Pero es
inherente a las características de la figura penal, en esta segunda
modalidad, la circunstancia de que el sujeto púb[ico dispone libre-
mente y a su criterio de los piazos legales para actuar; siendo por lo
mismo inadmisible para el derecho penal y para el ejercicio funcio-
nal que el particular u otro haga uso de medios antíjurídicos (violen-
cia ylo amenaza) para constreñir al sujeto público al cumplimiento
de los actos de su función.
IX. Tmcrne MoDALTDAD DELrcrrvA: EstoRntnA AUToRIDAD, FUNcIoNARIo

o sERvIDoR eúauco, EN EL EIERcIcIo DE sus ruNcIoNEs
Es evidente que <estorbar, es una acción delictiva de menor gra-

vitación que la conducta nimpedir" y "obligar apractícar". Noobstante,
recibe el mismo trato punitivo que las dos primeras modalidades. Esto
0055) ANcELEs-FRseNcHo, Código penal, cit., T. VII, p. 3156.
981
Fidel Rojos Vorgos
contradice naturalmente el principio de culpabilidad por el hecho y la

proporcionalidad de las penas. Cabe indicar que la fuente extranjera,
el inciso 2 del artículo 247 argentino, castiga con prisión de 15 días a 6
meses, mient¡as que la figura de atentado mediante coacción para exi-
gir 1a ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones es casti-
gado con prisión de 1 mes a 1 año (arl.237, Código penal argentino).
Como se observa, una de las fuentes extranjeras de la cual el legislador
peruano copió ei modelo observa estrictamente el principio de pro-
porcionalidad de las penas en función a la canüdad de injusto penai de
los comportamientos, principio que no ha sido respetado por nuestros
legisladores.
Estorbar en el ejercicio de funciones ntedínnte aiolencia o nmentlza es
poner obstáculos no insuperables, dificultar, incomodar o molestar a
1os sujetos especiales que se hallan ya en ejercicio en sus funciones.
En esta modalidad, como bien señala SoLER, el autor del delito no
intenta hacer ejecutar su voluntad por medio del órgano del Estado y
por 1o mismo no ejerce presión alguna sobre la facultad de determi-
nación de éste (10só). El motivo que tenga el sujeto activo del deiito pue-
de se¡ de orden múltiple, siendo por lo mismo irreievante (por dife-
rencias políticas, personales, etc.), así como la modalidad o forma des-
plegada de estorbo.
X. E¡-rn¿nvrosuBJETrvo
El delito es doloso en las tres modalidades dei tipo. El dolo re- -
querido es el dolo directo, dado que ei sujeto activo busca una especí-
fica finalidad que tiene que ser lograda. Ei dolo supone el conocimien-
to por parte del agente de Ia calidad especial del sujeto pasivo, y de
que impide, obLiga a practicar o estorba el ejercicio funcionai, así como
presupone voluntad de acción libremente decidida.
El error de tipo invencible torna inexistente la tipicidad y, por io
mismo, el delito mi.smo, dejand.o subsistentes los delitos comunes de
coacción (art. 151) y, según eI caso, contra ia vida, el cuerpo y la salud.
(1osór
Sot.ER, Derecho ¡ternl argentíno, cit., T. V p. i13.
982
Atentodo-coocción contro or-¡toridod, funcionorio o servidor público
XI. CoNsuvt¡clóN v rnNterlve

El delito de coacción pública es de naluraleza activa en sus dos
primeras modalidades. La tercera modalidad puede ser cometido Por
acción u omisión (estorbar el ejercicio de la función). Se trata de un
delito de resultado en sus dos primeras modalidades: impedir el ejer-
cicio funcional y obligar al sujeto público a la realización de un acto
funcional. La tercera modalidad es de simple actividad: estorbar. To-
das las modalidades requieren de la presencia de violencia o amenaza.
La tentativa es perfectamente admisible en los dos primeros
supuestos.
XII. PrN¿r.roeo
Pena privativa de libertad de 2 días a dos años. Penalidad míni-
ma. Delito de baja criminalización.
XIII. Fesrs NEGATIVAS DEL DELITo
1-. Atipicidad
Ni los engaños, ardides, persuasiones u obsequios hechos al fun-

cionari.o, autoridad o servidor público generan tipicidad delictiva de
la figura 365. Las amenazas o violencia iienen que reunir condiciones
de idoneidad causal; no son amenazas típicas las de imposible realiza-
ción, las amonestaciones, reprimendas ni las amenazas leves.
Ei impedir actos que no son ejercicio funcional, obligar a practi-
car actos diversos desvinculados de ias funciones o el estorbar, carecen
de tipicidad.
La resistencia puesta a la propia detención no es una hipótesis
negativa subsumible en este delito, sino de la figura 368. Igualmente
existe atipicidad por inexistencia de la tilularidad funcional.
Legítima defensa: cabe invocar esta causal de justificación cuan-
do el acto funcional o de servicio que se impide o estorba es de carácter
ilegítimo o abusivo.
983
Fidel Rojos Vorgos
Estado de necesidad: cuando el "obligar a practicar" permite pre-

servar bienes jurídicos valiosos que de otro modo se verían lesionados
(obligar al policía a actuar, a los bomberos, salvavidas, etc.). Lo mismo
ocurre con la modaüdad "impedir>.
XIV. P¡,nrrcn¡cróN
Caben todas las formas de participación (complicidad, instiga-
ción) tanto de particulares como de sujetos públicos especiales.
XV. CoNcunso DE DELrros
Con ei delito de daños (art.202).

Con el delito de lesiones (art.122).
Con el delito de violencia y resistencia (art. 366). En el supuesto
de que fracase en obtener el resultado consumador (tentativa de
coacción pública).
XVI. Lrclsucló¡¡ EXTRANIERA
7. Suiza (791,8)
<Proyecto de Código penal suizo (1,91,8), art. 255:
7. EI que mediante oiolencia o amenaza impidiere a una autoridad o a un

fwtcionario realizar algún acto que corresponda a sus funciones, o le
obligare a realizar dicho acto, o Io maltratare de obra dttrante Ia realíza-
ción del mismo, seró castigado con prisión o multa.
2. Si el delito se cometiere por una muchedumbre amotinada, serán castí-
gados con prisión todos cuantos formaren parte de aquella".
2. España (7870)
"C.P.
de España (1,879), art.263: Cometen atentado:
1.. Los que sin alzarse públicamente emplearen fuerza o intimidación para
alguno de los objetos señalados en los delitos de rebelión o sedición (aten-
tado impropio).
2. Los que acometieran a Ia autoridad o a sus agentes, o emplearen fuerza

contra ellos, o los intimidaren grauemente o los hicieren resistencia tam-
984
Atentodc-coocción contro ouioridod, funcionorio o servidor público
bién graae, cuando se hallaren eierciendo las fimciones de sus carSos o

con ocasión de ellos (atentado propio)".
3. España (1995)
nC.P. de España (1995), art. 550: Son reos de atentado los que acometan
a la autorídad, a sus agentes o funcionarios públicos, o emplean fuerza contra
ellos, los intimiden graaemente o les hagan resistencia actiua también graae,
cuando se hallen ejecutando las f,mciones de sus cnrgos o con ocasión de ellas".
4. Italia (7889)
nC.P. de Italia (1889), arl. 187: El que emplee la aiolencia o profríera

amenazas contra un miembro del Parlamento o un funcionario público, para
obligarte a que haga o deje de hacer un acto de su cargo, será castigndo con
reclusión de 3 a 30 meses. La reclusión será:
1. De seis meses a cinco años, si el hecho se cometiere con armas.
2, De a quince nños, si se cometiere por un gnryo de mcís de cinco
dos
personas con nrmas, o por más de 30 personas aunque sin nrmas y preaio
concierto'r.
nC.P. de Itaiia (1889), art. 792: Cuando funcionario público hayn
el
prouocado el hecho traspasando con actos arbitraríos los límites de sus atribu-
ciones, no se aplicará.n las disposiciones de los nrtícttlos anterioresr.
5. ltalia (7930)
de ltalía (7930), art. 336: Quien usa aiolencia o amenazfl contra
"C.P.
un ofcial público o contra un encargado de un seraicio ptiblico para constre-
ñirlo a hacer un acto contrario a los propios deberes o a omitir un acto de ofcio
o del servicio será castigado con reclusión de 6 meses a 5 años.
La pena será de reclusión hasta de 3 años, si eI hecho es cometido para

constreñir a algtma de las personas mencionadas a cumplir un acto delpropio
oficio o seruicio, o para influir sobre ella>.
5. Argentina (1922)
nC.P. de Argenlina (1922), art.237: Será reprimido con prisión de 1
mes a 7 año, eI que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario pú-
985
-
Fidel Rojos Vorgos
blico o contra la persona que le prestare asistencía a requerimiento de aquel o

en zsirtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisíón de un acto
propio de sus funciones>.
de Argentina (1922), art.241 Será reprimido con prisión de 15

"C.P.
días a 6 meses:
t...)
2. El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere o estorbare a
un fancionarío público utmplir un acto propio de sus
funciones>.
986
2
Atentado-coacción específico
contra funcionario y su asistente

comparado. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo.
V. El asistente del funcionario público. VI. Comportamientos típi-
cos: Actos materiales: 7. Medíos comisír¿os: intimidación -ttíolencia.2.
El objeto del comportnmienlo ilícito: impedír o trabar un acto fancional
específco. VII. Impedir la ejecución de un acto propio de legítimo
ejercicio de sus funciones. VIII. Trabar la ejecución de un acto pro-
pio de legítimo ejercicio de sus funciones. IX. Elemento subjetivo. X.
Consumación y tentativa. XI. Participación. XII. Penalidad. XIII. Fa-
ses negativas de1 delito: I. Atipicidad.2. Causales de ittstífcación. XIY'
Legislación exkanjera: 7. Itnlía fi889).2. Italia (1930). 3. Argentina
fl92!. 4. Portugal (198il.
I. ANrrc¡otn¡TEs LEGALES
El antecedente legal peruano más próximo e indirecto se halla en

ei artículo 322 del código de L924: "El que resistiera o desobedeciere a un
funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funcianes o a Ia persona que
987
Fidel Rojos Vorgos
le prestare asistencia por demanda de éste en uirtud de obligación legal, será.

rqrimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a
treinta días".
La fuente penal extranjera utilizada es la argentina. En efecto el
legisiador peruano a través de las comisiones redactoras del Código
penal de 1991 ha trascrito con ieves variaciones el modelo contenido
en la Ley Na 21338 (25 de junio de 1.976), que reformara temporalmente
ei artículo 238 del Código penai argentino y que después fuera deroga-
do, que a la lelra decía: reprimido con prisión de 2 meses a 3 años el
"Será
que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la
persona que Ie prestare asistencia en uírtud de un deber legal a requerimiento
de aquéI para impedir o trabar Ia ejecución de un acto propio det legítímo
ejercicio de sus funciones>.
Observe el lector una reiterada costumbre de las comisiones re-
dactoras-revisoras de nuestra legislación penal: cambiar el tiempo de
los verbos rectores (del futuro condicional ai presente.. empleare por
emplea) y aumentar la penaiidad. Luego viene el transcribir o copiarse
los tipos penales íntegros (como en este caso o aduiterándolo en otros)
de procedencia extranjera.
La frase nacto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, tiene su
origen, en el proyecto de Código penal portugués de 1966 que sería
aprobado y entrara en vigencia en 1982.
U. Le rrcune pENAL y EL DEREcHo coMpARADo

La figura penal 366 es un caso específico de ateniado-coacción
cometido confra el funcionario público o contra su asistente, caracteri-
zado por la naturaleza especial del objeto de la acción ilícita (en rela-
ción al texto genérico del tipo penal anterior), por extender la tutela
penal a la persona particular que ayuda al funcionario para la ejecu-
ción de un acto funcional y pot la exigencia que el actó funcionai a
ejecutar sea iegítimo.
En el derecho comparado se trata de una descri.pción típica que
no ha merecido consenso, razón que explica que sean mny pocos ros
códigos que mantienen esta fórmula legal-penal casuística.
988
Atentodo-coocción específico contro funcionorio y su osistente
III. BrcN ¡unÍolco PRoTEGIDo

jurídico protegido es, al igual que en ei delito anterior, el
El bien
normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública. EI
bien jurídico específico es garantizar la libertad de acción pública del
funcionario de los actos de coacción de terceros. Mientras que en el
delito anterior se protege penalmente la libertad de determinación o
de formación de la voluntad pública del sujeto especial, aquí se tutela
la decisión o voluntad ya formada de dicho sujeto.
principio consustanciai de la función pública la aplicación
Es o
cumpiimiento de sus decisiones.
ry. Supro Acrlvo Y PASIVo
Sujeto activo puede ser cualquiera, el particular, militar, un fun-

cionario o servidor público. La autoría puede ser directa o mediata,
simple o mediante coautoría.
El Estado es el sujeto pasivo del delito. El funcionario resulta un
sujeto pasivo específico o directo; Por excePción, la titularidad especí-
fica del sujeto pasivo se toma extensible al asistente.
V. El ¡srsrrn¡rE DEL FUNCIoNARIo PúBLJco

(10s7)
El que presta asistencia ai funcionario público. El tipo amplía la

calidad de sujeto pasivo a urr tercero que no es funcionario público
pero que dada la importancia de su papel de apoyo, áuxilio o Presen-
cia para el cumplimiento o aplicación dei acto funcional, requiere se le
brinde una tutela idéntica que a1 funcionario. Dicho asistente puede
ser un auxiliar dependiente dei ámbito administrativo de influencia
del funcionario (técnico, secigrista, auxiliar) u otro que pertenezca ala
estrllctura estatal (por ejempio, el soldado) o un particular que para tal
efecto ha sido requerido.
0o5n Véase una crítica a la inciusión del "asistente" en la norma penal de coac-
ción específica en Tozzlxt, Carlos, "Los delitos de atentado y resistencia contra la
autoridad", en Reoisfn de Derecho Penal y Criminología, enero-marzo, Buenos Aires,
1969, p.59.
989
s
Fidel Rojos Vorgos
EI tipo legal establece dos requisitos para el otorgamiento de la

tutela penal al "asistente": a) que preste la ayuda en razón a un deber
legal y b) que haya sido su pariicipación requerida por el funcionario.
Deber legal de asistencia tienen los servidores públicos, vigilantes asi-
milados a la órbita del cargo o función y todos aquellos que por ley o
reglamento asisten de modo usuai al funcionario en la ejecución de ios
actos funcionales. El requerimiento implica la orden o solicitud
intimatoria dirigida al personal de otro ente estatal (las fuerzas arma-
das, policiales).
En el caso del particular que asiste al funcionario, si éste es reque-
rido en situaciones excepcionales le cabe también la tutela penai. Si el
particrrlar de acto propio interviene para colaborar con el funcionario,
ei tipo no 1o considera sujeto pasivo, situación esta úitima que puede
generar cuadros de injusticia normafiva.
VI. CoupoRrevrENTos rÍrlcos: Acros MATERTALES
Los verbos rectores son:

impedir
trabar
7. Medios comisiuos: intimidación - aiolencia

Los medios de los que necesariamente tendrá que valerse el au-
tor para que se perfeccione el deiito son, al igual que con ia figura
anterior, la vioiencia y Ia intimidación. El contenidó nuterial de la pri-
mera y probalísticay moral de la segunda ya fue tratado en el capítulo
anterior al cual nos remitimos.
La diferencia reside no en la naturaleza de los medios que van a
servir para cometer el delito, sino en la circunstancia del
direccionamiento o finalidad propia del comportamiento del agente a
través de tales medios. Es decir, se trata aquí de: a) hacer imposible la
realización de un acto funcional específico y propio de ias atribuciones
del funcionario; y b) entorpecer o dificultar la puesta en práctica de un
acto funcionai legítimo.
El uso por el legisiador peruano del sustantivo <intimidación" en
lugar de <<amenaza)'t enfaltza más el efecto tentor o miedo que el agente
Atentod+-coocción específico contro funcionorio y su osistente
procura obtener mediante su accionar sobre el funcionario público y

iu asistente (por ejemplo, la sola presencia de matones, el dirigirle car-
tas amenazantes contia su vida o la de los suyos, el coiocarle una bom-
ba detonante en su casa, etc.). Por lo mismo, la simple amenaza no eS
suficiente para consumar este tipo penal. La violencia tiene que incidir
en el momento del acto mismo de ejecución, ya Sea en sus actos PrePa-
radores o propiamente durante su desarrollo; toda violencia anterior,
conociéndbss ya la resolución de cumplimiento futuro, implica un
amedrentamiento o intimidación.
2. El objeto del comportamierto ilícito: impedir o trabar un acto

funcional específico
El sujeto activo del delito deberá circunscribir su comportamien-
to en los áos ámbitos de acción específicos que posibiiitan los verbos
rectores impedir y trabar, Para que le sea imputable objetivamente la
tipicidad penal:
Estudiaremos en ítems separados cada modalidad delictiva.
VII. ft"rp6o6 LA EIECUCTÓ¡¡ p¡ UN ACTO PROPTO DE LEGÍTIMO EJERCIOO DE SUS

(1058}
FUNCIONES
Impedir es hacer no viable la concreci.ón del acto funcional; en

términos prácticos es imposibilitario. Ello supone tres requisitos:
Primer requisito necesario de esta modalidad es que exista una
resolució[adoptada por el funcionario y que el acto de ejecución
se haya ya iniciado materialmente para que el sujeto activo trate
de impedir su cumplimiento, sobre todo en la modalidad delictiva
que háce uso de ia vioiencia. La acción delictiva puede desarro-
(105e).
llarse a io largo dei acto de ejecución
{r0s,e) Ejeotoria superior de 9 de enero de 1998 de la Primera sala Penal de la

Corte Superibr de Lima,'Exp. No 7024-97: diligencia de lanzamiento que es impedida
por diveisos sujetos q,.r" p.ófi.i"r,do frases hirientes y golpeando a policías logran la
suspensión de dicha medida.
(r05e) Al respecto véase Solen, Derecho penal argentino, cit., T. V p. 100 y ss'
991
Fidel Rojos Vorgos
Segundo requisiio: que ei acto a ejecutar sea propio del cargo o de

la función (1060), es decir, que corresponda a la competencia legal
(o delegada) del funcionario, y que observe las formalidades sus-
tanciales y adjeüvas que amerita ejecutar un acto de autoridad.
Tercer requisito: que el acto sea legítimo, es decir, que no importe
arbitrariedad o abuso por parte del funcionario y su asistente.
Taies condiciones hacen de la conducta asumida por el sujeto ac-
tivo del deiito una respuesta intolerable para el sistema jurídico. De no
existir alguno de los requisitos típicos, ios actos imputables al sujeto
activo devendrán atípicos o iegitimados o, en todo caso, ia resistencia
puesta al acto arbitrario o abusivo resultará no sancionable.
N se requiere para la tipicidad del delito que el sujeto activo logre
su propósito, es decir el resultado impedi¿ basta que se haya actuado
en tal dirección. La sola amenaza o violencia no consuma el delito,
tiene que probarse su orientación o direccionamienlo (1061).
VIII. TnaseR LA EJEcucIóru oe u¡¡ Acro pRoplo oe ncÍTltr.lo EJERcIcIo DE sus

FUNCIONES
Trabar es obstaculizar, dificultar, hacer difícil, buscar aplazar la

realización dei acto. No existe aquí el propósito de impedir la ejecu-
ción, se trata en muchos casos de ganar tiempo, de diferir para más
adelante lo que es ya inminente. kabar expresa así un grado material
ejecutivo menor q.ue impedil y presupone necesariamente Ia intimida-
ción o la violencia como medios para concretario.
El acto a ejecutar debe tener su origen en el legítimo ejercicio de
funciones del funcionario. Esto implica que éste debe poseer compe-
tencia para ejecutar y deberá de observarse estrictamente las formali-
dades que el caso amerite. No podrá ser necesariamente legítimo ejer-
(1060)
Sobre la noción de "acto propio de la función o cargo" , véase sultra p.275
r¡ n 4Rd
(106r)
Es conceptualmente correcta la diferenciación que hace AaaFIro VÁseuez
(obra citada, p.157) cuando aprecia en ei término
"impedirr una cuestión de resulta-
do, sin embargo cuando el tipo penal le antepone la preposición (paraD, modifica
sustancialmente su significante, para connotar un objetivo orientado al fuluro.
992
Atentodo-coocción especÍfico contro funcionorio y su osistente
cicio de funciones los actos discrecionales sujetos a la simple voluntad

del funcionario, mucho menos los actos abusivos o arbitrarios.
Setrata, al igual que en la conducta anterior, de impedir comPor-
tamientos orientados a fines determinados (actos teleológicos), los mis-
mos que para su consumación no requieren que se produzca el efecbi-
vo impedimento o la traba del acto en mención.
El acto de trabar implica, no sólo el buscar su no feliz terminación
sino también la posibilidad, como sostiene Carlos Cnuus, de que el acto
(1002).
se realice como lo desea el sujeto uslivs
IX. Elr¡c¡.rro suBfETIvo

El delito supone dolo d.irecto, es decir, además de la voluntad de
obrar que impuls a el iter criminis, debe estar presente el conocimiento
que debe poseer ei sujeto activo de ia calidad del sujeto especial y la
legitimidad del acto al cuai irnpide o traba. El supuesto de hecho suPo-
ne que el sujeto activo debe orientar conscientemente los medios
causales (intimidación o violencia) hacia la búsqueda de los objetivos:
impedir o trntar. Es aquí donde se estabiece la diferencia esencial entre
ambas modaiidades de delito, pues un dolo que busca impedir es dis-
tinto de aquei que sólo tiene como objetivo obstaculizar.
Resuita posibie el error dei tipo invencible.
X. Co¡¡surrecrów v rrNr¿r¡ve
El delito en sus dos variantes (impedir y trabar) es un delito de
simple actividad, no es de resultado y se consuma con la realización de
la intimidación y violencia orientadas o en vínculo causal hacia las fi-
naiidades típicas de obstaculizar el acto funcional No siendo requerible
que el sujeto activo obtenga su propósito, esto es, que se produzca el
impedimento o la t¡aba del acto funcional, el delito igual se habrá corlsu-
mado si ia ejecución del acto se lleva a término. La posibilidad de que 1a
violencia sea fraccionable abonará la tesis de la tentativa, de no ser ello
posible, la tentativa y sus modalidades devendrán impracticables.
(1062)
CREUS, Derecho penal. Parte especial, at.,T.2, p.226.
993
Fidel Rojos Vorgos
n. PeRrrctpacróN
Caben todas las formas de participación, complicidad, instiga-
ción de particulares como de sujetos públicos.
XII. PrNer"rpan
La sanción a diferencia de la contenida en el tipo penal 365, es
altemativa y de más gravedad: la pena privativa de libertad oscila en-
tte 2 a 4 años o puede optar el juez por aplicar prestación de servicio
comunitario de 80 a 140 jomadas.
Tiene una sanción más eievada que el tipo 365, pues la pena osci-
la entre 1 a 3 años de privación de la libertad.
XIII. Frsrs NEGArrvAs DEL DELrro
L. Atipicidad
- Por error de tipo invencible.
- Por ausencia de los medios comisivos típicos: intimidación, vio-
lencia.
Por ausencia de dolo.
- Por tratarse de funcionario que no actúa en legítimo ejercicio de
sus funciones.
2. Causales de justificación
Por legítima defensa (discutible).
Estado de necesidad.
XIV. L¡crsracrów EXTRANJERA
T.Italia (1.889)
"C.P. de Italia (1889), art. 190: EI que apele a aiolencias o amenazas

para oponerse a un funcionarío público en el cumplimiento de los deberes de su
ca.rgo o a los que, requeridos, le presten ayuda, será castigado con Ia reclusión
de 7 mes a dos años.
994
Atentodo--coocción específico contro funcionorio y su os¡stente
La reclusión sera:
1, De tres a treinta meses, si el hecho se cometiera con atmas.

2. De uno a siete años, si el hecho se cometiere por un grupo de más de
cinco personas con armns, o de más de diezpersoftas aunque sin armas y
preuio concierto.
Si el hecho tuaiere por objeto sustraerse de la prisión a sí mismo o a un

pariente cercano, la pena seró de reclusión o prisión hasta aeinte meses, o de
confnamiento por tres meses a los menosr.
2. Italia (1930)
oC.P. de Italia (1930), art. 337: Qtüen usa aiolencia o amenaza pnra
oponerse a un oficial público o A un encargado de un seruicio público, mientrns
cumple un acto de ofcio o seraicio, o a quienes siendo requeridos, le presten
asistencia, será castigndo con reclusión de seis meses a cinco años>.
3. Argentina (L922)
nC.P. de Argentina (7922), art.238 (derogado, véase slryra pp.
739-740).
4. Portugal (1982)
nC.P. de Portugal (1982), art.384:
7. Qtúen empleare aiolencia o amenaza graae contra funcionario, 0 miem-
bros de las fuerzas armndas o de las f-uerzas militarizadas, parn lponerse
a que practique o contintie practicando acto legítimo propio de xts f-un-
ciones o para constreñ.irlo a que practique o continúe practicando acto
relatiao de sus funciones, pero contrarío a sus deberes, seró penado con
prisión de hasta 2 años y multa de hasta 100 días.
2. Si Ia aiolencia o amenazct graae produjere el efecto querido ln pena se
eleaará hasta 2 años y Ia multa hasta 150 días".
995
-
3
Circunstancias agravantes de los
artículos 365 y 366
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Circunstancias agra-

vantes: 7. EI hecho se renlizn por dos o ntás personas (concurso de perso-
nas).2. EI atttor es funcionano o serttidor priblíc0.3. Cuando el hecho se
comete a mano armada. 4. EI autor ocasiona unn lesiótt graoe que haya
podido prner.5. Et hecho se realiza en contra de un miembro de Ia Policía
Nacíonal o de las Fuerzas Armadas, Mngistrado del Poder ludicíal o del
Miembro Público, en el eiercíao de sus funciones.6. Caso de muerte preoi-
sible.lll.Penalidad. IV. Concu¡so de delitos. V. Legisiación extranje-
ra:1. Argentínn (L92D.2. España (L973).3. Portugal (1982).
997
Fidel Rojos Vqrgos
I. CoNsmrnecloNEs cENERALES
El legislador peruano de 1991 ha insertado a través de un tipo

complementario una serie de circunstancias que aumentan ei injusto
de las conductas básicas descritas en los artículos 365 y 366 del Código
penal y por 1o mismo también la penaiidad. El objetivo político crimi-
nal es ofrecer una mejor tutela penal a los actos funcionales y de servi-
cio, garantizando su viabilidad ante el ostensible peligro que suponen,
para ei bien jurídico, ia comisión de los ilícitos penales 365 y 366 reali-
zados bajo tales circunstancias.
La Ley Na 27937 del 12 de febrero de 2003 ha reestructurado la
ubicación de las circunstancias agravantes, que observaba la fó¡muia
original de 7991, sin afectar su contenido, pero sí incrementando
mínimamente las penas. Ahora el tipo penal exhibe t¡es niveles de agra-
vación que en ia anierior redacción sóio eran dos. El primer nivel está
dado por el hecho cometido en número plural y cuando ei autor es un
sujeto público; el segundo nivel cuando se comete a mano armada o
cuando se causa lesión grave previsible; mientas que el tercer nivei
corresponde a la causación de muerte por el autor.
Las agravantes tienen contenido diverso, por el concurso de perso-
nas,la calidad del agente, el medio empleado para la comisión del delito
y ias consecuencias fisicas previsibles; las mismas que han sido copiadas
(las tres primeras) de la legisiación penal argentina y (la última) de la
Iegislación penai española de7973 y portuguesa de 1982. Por lo general,
ha recibido cuestionamientos en ia doctrina española esta forma de agra-
998
Circunstoncios cgrovontes de los ortículos 3ó5 y 3óó
var los tipos penales especiales de atentado y coacción

(1063).
Cenezo Mn,
por ejemplo, refiriéndose al art. 233 del Código penal esPañol que agla-
va la'pena de producirse lesiones o muerte, considera censurable la in-
(1É)'
troducción deiaies figuras de delitos calificados Por el resultado
En el Código penal de 19241as lres primeras circunstancias en estu-
dio se hallaban éonte.,idus en ei segrurdo párrafo del art. 32L, siguiendo
sin variantes el modelo argentino. Con la puesta en ügencia del código
$ar5) y se la
de 1991 se suprime la circunstanaaponer manos en la autoridad>,
sustituye poi tu de prodttcir lesiones Srnaes y resultado de muerte, en base ai
modeló español. El Código penal de 1863, consideró en el segundo párra-
fo del art. í50, atentado cometido con alrnas como agravante de la pena.
"l
II. CtRcut¡sTnNcIASAGRAVANTES
1_. El hecho se realiza por dos o más personTs (conanrso de petsonas)

Larazónde esta agtavante sigue siendo el mayor efecto intimidante
del número de personai y ia posibüdad real de inc¡ementar el grado de
violencia, con reiuitados de mayor vul:rerabüdad del bien jurídico tutelado.
Dos o más personas alude a un concurso de personas ejercitando
actos de violencia o intimidación mediante concierto (acuerdo previo)
o sin é1 pero con voluntad, conocimiento y finalidad comunes (caso de
coautoría). Si es que los intervinientes realizan aportes de distinto gra-
do de ilicitud estáremos frente a las figuras de autoría y complicidad'
La legislación penal argentina habla de reunión de tres o más Personas
(eventual o accidental).
La circunstancia hace alusión a dos o más autores del deiito cir-
cunstanciado, se entiende por ello que tiene que tratarse de sujetos
activos actuando juntos, to que dadas las características típicas exigirá
(toee).
presencia física y acción conjunta
(1063) Ver infa Legslaaón extranjera.

(106'¡)
CEREzo Mrn, José, "Los delitos de atentado propio, resistencia y desobedien-
cia", en Ret¡ista de Estudios Penitenciaríos, Año XXI, enero-marzo, Madrid, 1996, p.364.
{1065) Véase infra Le$slaaón extranjera.
(10ó6)
El disparar arma de fuego no tiene una tipificación exPresa en nuestro Có-
digo penal, en cambio en el Código penal argentino si lo contempla taxativamenie en
el artículo 104.
999
Fidel Rojos Vargos
2. EI autor es funcionario o sen¿idor público

La calidad especial del sujeto activo agrava el injusto penai y au-
menta la penalidad. Basta el hecho de ser funcionario o servidor públi-
co, sin mayores precisiones, no interesa el nivel, la jerarquía, comPe-
tencia o jurisdicción, en ejercicio efectivo o iatente (licencias, vacacio-
nes, etc.), por cuanto lo que cuenta es el quebrantamiento de los debe-
res genéricos funcionales o de servicio.
De la positivización de esta circunstancia se colige que los com-
portamientos de intimidación o violencia imputabies a funcionario o
servidor público para obtener o intentar obtener los propósitos ilícitos
de los delitos 235 y 236 no sean reconducibles a ninguna forma de de-
lito especial cometido por funcionario o servidor público.
3. Cuando eI hecho se comete a Íflaflo armada

Esta tercera y la cuarta circunstancia forman parte del segundo
nivel de agravación que presenta el tipo penal
La amenaza o violencia ejercida sobre el funcionario (incluido la
auioridad) o servidor público para el logro de los propósitos del autor
del deiito se comete a mano armada cuando éste hace uso intimidatorio
del arma que lleva en la mano, biandiéndola o apuntando con ella o
incluso efectuando disparos (10ó4 no direccionados al cuerpo del sujeto
pasivo como reforzante del efecto intimidatorio.
La razón legal del aumento de la penalidad reside en el mayor
efecto intimidante y en ei peiigro reai que corre la vida y la integridad
del sujeto pasivo. Se trata así de un incremento del riesgo en la produc-
ción del resultado en relación a la violencia o amenaza simple, 1o que
va a explicar la mayor sanción punitiva.
El hecho cometido a mano armada puede presuponer su uso en
diversas modaiidades: mostrándola, haciéndola patente, blandiéndola
en forma difusa, dirigiendo la boca del arma (si es de fuego) hacia arri-
ba, disparando, apuntando, abocándoia, acometiendo, etc. Como se
observará se trata de diversos niveles de uso, bastando para consumar
el delito ei nivel mínimo de mostrarlo en efecto intimidatorio.
(r0ó7)Véase %ten, Dereclto penal argentíno, cit., T. V p. fi6; ídem TozztNt, "Los
delitos de atentado y resistencia conbra la autoridad", cit., P.62.
I 000
Circunstoncios ogrovontes de los orlículos 3ó5 y 3óó
revól-
Las armas empleadas pueden: a') armas propias (de-disparo:
blancas: instru-
veres, pistolas, fusiies, ameiralladofas, escopetas, etc-;
ma-
mentoi punzo-cortantes y contuso cortantes: cuchilios, puñales,
gases-asfixiantes'
chetes, Éachas, etc-; explásivas: granadas, bombas'
lu.ruúuûs, etc.); b) aimas impro/ias (martillos, fierros, palos, piedras,
uiatiot, desarmadores, cadenas, pirulosr porr?S' llaves inglesas
o
dete-
*á"lf"t, etc.); c) orô, aparentes (ármas de fuego descargadas'
rioraáas, imitaciones de armas), pero que Posean evidente
efecto
i.,tir"iauio¡o y Ie confieran a quien los usa mayor poder ofensivo.
El concepto de arma alude a todo instrumento que tenga 9od.e1
la comisión del
real para ugr"iir, produzca intimidación o que facilite
de[á. En iai ,".,údo, no es correcto circunscribir su significado tan
sólo al arma de fuego.
4. El autor ocasiona una lesión graoe que haya podido preoer
Es presupuesto necesario que- la lesión grave no.haya

sido queri-
Las posibi-
da por ei autoi para que se dé esia fi'.ura preterintencional.
grave> (art. 121) debieron
tiááaes de previsión del resultado "lesión
el sujeto pasi-
p.ur"rites ai momento de ejercer la violencia sobre
"rtu,
vo y resultar de criterios de estimación promedio'
Debe existir un nexo causal que vincule el resultado lesión
glave
a título de
con la conducta de violencia ejerciba sobre el sujeto pasivo,
criticabie la
culpa lo primero y de dolo 1o segundo. En suma, resulta
contra la adminis-
inciusión de esta agravante en el texto de un delito
tración pública.
5, El hecho se realiza en contta de un miembto de la Policía Na-

o del
cional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder ludicial
Minísterio Público, en eI eiercicio de sus funciones
Esta agravante incorporada enel tipo penal obedeció a la necesi-
dad de otor-gar .rr, *ur.o punitivo disuásor, dirigido a los infractores
¿e 81-
de las normas penales 365 y 366, que brinde un relativo marco
de sus funciones, de
rantías a los funcionarios priutl.oj en el ejercicio
o en general conductas
modo de prevenir coacciones, actos de fuerza
obstruccionistas.
el
La circunstancia agravante solo se activará, para incrementar
di-
injusto del supuesto peñal y la penalidad, de katarse los afectados
I 001
Fldel Rolos Vorgos
rectos de funcionarios o servidores públicos que se hallen al momento

de los hechos practicando sus funciones.
Sujetos públicos específicamente designados y que no contem-
plan a los secretarios ni auxiliares jurisdiccionales en el ext¡emo de los
funcionarios del Poder ]udicial y Ministerio Público, hipótesis que
implicará concreción del tipo básico 366 o 367.
6. Caso de muerte preaisíble

Nuevamente aquí el legislador peruano ha incluido innecesaria-
mente una circunstancia agravante, que por sí sola constituye un deli-
to común (homicidio).
La muerte tiene que producirse como efecto de la vioiencia Prac-
ticada cont¡a el funcionario, e incluso contra su asistente. Muerte que
deberá ser previsible ex ante, es decir, al momento de 1os actos de vio-
iencia. De ser imprevisible dicho resultado no podrá aplicarse esta cau-
sal no obstante se produzca la muerte.
Las agravantes <lesiones graves> y <muerte>, de naturaleza previ-
sible, plantean inadecuadamente un estado de concurso con los tipos
penales 723 y lll del Código penal, al carece¡ nuestra legislación penal
de aquella previsión del código portugués (art. 386) que señala que sólo
serán de aplicación las penalidades agravadas si ai hecho no
correspondiere pena más grave en virtud de ot¡a disposición legal (1068).
La preterintencionalidad de dichas agravantes significa dos ca-
sos de responsabilidad penai agravada por el resultado o más técnica-
mente dos casos de delitos calificados por el resultado (106e).
IIL PrNeuoeo
Ei tipo compiemenlario 367 piantea tres niveles punitivos:
1. Privación de libertad de 3 a 6 años en el caso que los actos impu-
tables al sujeto activo dei deiito se adecuen a ias dos primeras
circunstancias referid as.
00n) Véase infra Legislación extranjera.

(roóe)
Al respecto una severa crítica sobre la validez técnico-sistemática de las
circunstancias lesiones y muerte véase en Cenezo Mn, "Los delitos de atentado propio,
resistencia y desobediencta", cit., p.364.
1 002
Circunstoncios ogrovonies de los orfículos 3ó5 y 3óó
2. Privación de libertad de 4 a 7 en las dos subsiguientes circunstan-

cias agravadas.
a
J. Privación de libertad de7 a 15 años si como consecuencia previsi-
ble para el agente el sujeto pasivo físico muere.
IV. CoNcunso DE DELrros
Con los delitos de homicidio, lesiones, daños en la propiedad

o secuestros. La tenencia ilícita de armas está subsumida en el tipo
agravado.
Puede existir, de ser el sujeto activo un funcionario, concurso con
el delito de abuso de autoridad y tentativa de usurpación de funciones.
V. L¡crsracló¡t EXTRANJERA
L. Argentina (7922)
oC.P. de Argentina (1922), art.238: Ln prisión será. de 6 meses a 2 años:
1. Si el hecho se cometiere a mano armnda.

2. Si eI hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas.
)
J. Si el culpable fuere f-uncionario pítblico.
4. Si eI delincttente pusiere ma,nos en la autoridad.
En el caso de ser funcionarío ptiblico, el reo sufrirá adentás inhabilita-
ción especinl por doble tiempo de la condena".
2. España (7973)
"C.P.
de España (1973), art.233: EI que atentare contra un Ministro
en el ejercicio de xts funciones o con ocasión de las mismas, aun urando hubiere
cesado en ellas, incurrirá en la pena de reclusión mayor en *
grado máximo si
a consecuencia del hecho resultare muerte o lesiones de las comprendidas en
Ios arts, 418, 419 o 421. Y en la de reclusión mayor en los demós clsos>> $07a\.
(1070)
El art. 418 se ¡efiere a las lesiones graves (mutilaciones, inutilizamiento de
órganos principales, etc.). El art. 419 aiude a ias lesiones menos graves (mutilaciones
de órganos no principales, esterilidad o deformidad). El art.421 alude a circunstancias
de uso de armas, torturas, etc.
I 003
-
F¡del Rojos Vorgos
3. Portugal (L982)
uC.P. de Portugal (1982), a¡t. 386: Sí en los casos de los arts. 384 y 385
Ia infracción fuere cometida con arma o proaocare Ia muerte o graae peligro
para Ia aida, graae daño o graue peligro de daño para la salud o integridad
física o síquica de Ia aíctima, la pena será de prisión de 7 a 6 años, si al hecho
no correspondiere pena más graae en uirtud de otra disposición legalr.
I 004
4
Desobediencia o resistencia
a la autoridad

comparado. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo.
V. Comportamientos lípicos: 7. La orden impartida.2. Primera ntodnli-
dad delictiz,a: Desobediencin n una orden ímpartídn por f'ttncionario públí-
co en el ejercicio de sus atribuciones.3. Segtnda modalídatl delictíoa: Re-
sistencia a una orden impartída por funcionario público en el ejercicio de
sus atribuciones. VI. Causa de atipicidad iegal. VII. Elemento subjeti-
vo. VIü. Consumación y tentativa. IX. Penalidad. X. Fases negativas
del delito: t. Atipicidnd.2. Causas de iustifcación XI. Concurso de de-
litos. XII. Legislación exfranjera: 1. Argentina (1922).2. España (1973).
3. España (L995).4. Portugal (1.98D.
I. A¡¿rec¡pevrEs LEcALES
Tal y como está redactada la figura penal, no tiene antecedentes

en ia legislación nacional.
El modeio ha sido coPiado directamente de la Ley Ne 21'338 dei 25
de junio de 1976 que reformara temporalmente el artículo 240 del Có-
digo penal argentino. El texto de dicho artículo es el siguiente: <Será
I 005
7
Fidel Rojos Vorgos
reprimido con prisión de 2 meses a 2 años, el que desobedeciere la orden impar-

tida por un fi.utcionario público en el ejercicio de sus funciones, salao que se
trate de la propia detención".
II. Le rrcuna pENAL y EL DEREcHo coMpARADo

Es esta una figura autónoma de desobediencia o resistencia ca-
racterizada por la ausencia de medios coactivos relevantes (violencia o
amenaza). Por lo general es la de mayor ocurencia en el ámbito juris-
diccional penal.
Nuestra figura penal se diferencia de la españoia por cuanto esta
última hace uso de un tipo penal incompleto que remite parte de sus
componentes típicos ai delito de atentado y por referirse expresamen-
te, el texto extranjero, a la desobediencia grave. La legislación penai
italíana por su parte no criminaliza la desobediencia y resistencia que
se efectúa sin vioiencia o intimidación.
ru. BrrN ¡unÍoico pRorEGrDo

La administración pública. El objeto específico de la tutela penal
busca garantizar penalmente la eficacia que deben poseer los manda-
tos de autoridad que emanen de funcionario público en ejercicio de
sus atribuciones.
lV. Su¡rro Acrrvo y pAsrvo

Es sujeto activo cualquiera, un particulat otro funcionario públi-
co o un servidor público,{1ozi) contra quien vayadirigida la orden y esté
obligado a cumplirla, también un coiegiado o colectivo de personas.
Por cierto cabe la posibilidad que no todo el colegiado o el colectivo
sea sujeto activo sino sóio aquellos que manifiesten expresa o implícita
desobediencia.
El Estado es ei sujeto pasivo.
(107r)
Corrccta la apreciación de AaeNro VÁseuez (obra citada, p. 1,69) en cuanto
considera que Posee mayor injusto penal la desobediencia del funcionario o servidor
público. debiendo ello ser objeto de un desdoblamiento de tipicidad que castigue con
mayor pena dicha circunstancia.
I 00ó
Desobediencio o res¡slencio o lo outoridod
V. CouronraurENTosrÍprcos
Los verbos rectores son:
desobedecer
resistir.
El tipo penal contiene dos modalidades delictivas integradas en
un solo tipo penal: a) la desobediencia a una orden impartida por fun-
cionario público y b) la resistencia a una orden impartida por funcio-
nario público(1072). Para ambas modalidades es requisito esencial la exis-
tencia de una orden dada en el ejercicio de las atribuciones propias del
cargo de funcionario. Finaimente el tipo legal contiene una causal de
atipicidad legal de1 comportamiento: que la resistencia o desobedien-
cia derive del acto de detención.
7. La orden ímpartida
Requisito fundamental para que los actos del sujeto activo del
delito sean reputados subsumidos en ia tipicidad del delito tanto en su
modalidad desobediencia o resistencia es que exista una <orden>, no
una simple citación, deciaración, petición o notificación no
conminatoria. Una orden que tiene que ser notificada a su destinata-
rio. La omisión de este requisito no permite configurar delito (1073).
La orden, es el mandato de carácter intimatorio de cumplimiento
obligatorio que debe ser acatada y observada (1074). Dicho mandato tie-
(r02) Sostiene Roonicutz Dev¿s¡

que la desobediencia es el género y 1a resisten-
cia una especie de desobedienaa (Derecho penal es¡tañol. Parte especial, cit., p. 878).
(1073)
Así la Ejecutoria superior de la sala Penal de Apelaciones para procesos
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha U9198>,Al
no existir certeza de que el encausado haya sido notificado de manera oportuna de los
requerimientos oficiales, o que deliberadamente haya desobedecido o resistido la or-
den impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acreditado
fehacientemente la comisión dei delito imputado, revocándose la sentencia condenato-
ria y absolviéndose la procesado" (en Ro¡es Vencas, Fidel, lurísprtdencin penal comenta-
da, Ltma, Gaceta jurídica, 1999, p. 838).
(1074)
A1 respecto la Ejecutoria suprema de 21 de febrero de 1985, Exp. Nq Z9O-BS,
Piura: "el delito de desobediencia a ia autoridad presupone la ejecución actual o inmi-
nenie de un mandato u orden dictada por la autoridad en ejercicio de sus funciones"
[Sumilla Ns 17, p.1063].
I 007
Fidel Rojos Vorgos
ne que ser legal, no importa que sea justa o injusta (según las suscep-
tibilidades o a juicio del destinatario), es decir, debe ser impartida por el
funcionario en virtud a las facultades o atribuciones de las que goza Por
su cargo o función. La orden debe ser expresa, concreta, sin ambigüeda-
des, debe estar dirigida y puesta en conocimiento a un destinatario
preciso individual o colectivo al que se le conmina hacer o dejar de
hacer algo (102s), y poseer un contenido posible de realización, en el marco
de las relaciones jurídicas. Por lo mismo, tanto como la asertividad de
la orden, interesa también la legalidad de la misma (observancia de las
formalidades que el caso amerite y dación en el estricto marco de com-
petencia del funcionario) que le confiere iegitimidad y validezjurídi-
ca. Por io tanto, no son rípicas ias órdenes genéricas y vagas.
La orden puede ser verbai o escrita. La publícidad de la orden no
es un requisito del tipo penal basta que sea notificada y su contenido
requerido legalmente. Como bien indica VlvEs AxróN, la desobedien-
cia a las normas no constituye tipicidad de este delito (1076) correspon-
diendo a un acto atípico.
2. Primera modalidad delíctiaa: Desobediettcia a una orden im-

paúida por funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones
Desobedecer una orden impartida significa no aceptar, negarse a
admitir, incumplir ei mandato (de hacer o no hacer) dictado por auto-
ridad competente en ejercicio de sus funciones. Supone voluntad de
no cumplir por parte del destinaiario de la ordery lo cual afecta el bien
jundico protegido {1oz).
(1075)
La orden debe ser notificada debidamente a su destinatario de forma que
éste tome conocimiento de lo allí mandado. Al respecto, véase la Ejecutoria suprema
de 20 de septiembre de 1985, Exp. N'e392-85,LtmalSuntíIla N! 16, p. 10631; Ejecutoria
suprema de 2ó de noviembre de 7997, Exp. Na 665-97, Piura [Surnilla Np 3, p. 1060].
(1076)
VivEs ArlróN-Coao prl Ros¡u, Derccho penal. Parte especial,Valencia, Tirant 1o
bianch, 1.990, p. 156.
{¡0') Así la Ejecutoria Superior de ia Sala Penai de la Corte Superior de Justicia
de Ancash, de 5 de abril de 1999, Exp. N' 9800032:
"El mantener en funcionamiento
una academia preuniversitaria, que había sido clausurada por funcionarios del Minis-
terio de Educación, constihrye delito de desobediencia y resistencia a la autoridad" (en
Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2003, p. a03).
I 008
Desobediencio o resistencio o lo outoridod
Estamos aquí frente a un comPortamiento omisivo simpie impu-

table al sujeto activo del delito (el destinatario de la orden) que estan-
do obligado a acatar el mandato lo inobserva o desobedece. Pero tam-
bién la figura penal admite la posibilidad que se desobedezca reali-
zando una acción prohibida (delito de omisión por acción), es decir,
incumpiiendo la orden del funcionario. Por lo general, existen térmi-
nos o plazos legales o señalados en la orden que el destinatario deja
correr sin acatar ia conminación a acfuar o a dejar de hacer.
El momento de la consumación típica se produce en un acto pos-
terior a la dación de Ia orden, y una vez vencido el plazo legal o el
plazo dado; también puede ser casi simuitáneo a la orden, cuando ésta
sea perentoria.
La obediencia a la orden del funcionario público, dirigida de
manera correcta con destinatario individualizado y especificando el
contenido de la misma, radica en ei deber que tienen los ciudadanos,
también ios sujetos públicos de respetar las decisiones funcionaies de
la administración pública, una vez que hayan tomado conocimiento
legai y lo mandado sea lícito y posible. La desobediencia a ó¡denes
abusivas, arbitrarias (ilegales), incluso dictadas en ejercicio de atribu-
ciones está justificada. La desobediencia a órdenes ilegítimas por in-
competencia del funcionario que las emite es atípica. En ambos casos
se excluye del deber de obediencia debida a los ciudadanos, incluso a
los funcionarios de menor jerarquía en relación a lai; órdenes de sus
superiores (1078). La desobediencia a decisiones reputadas de injustas
(recurribles) no son materia de atipicidad o que puedan merecer una
justificación, queda sujeto el tema a ponderación del juez o en caso
extremo a valoración en fase de determinación de pena.
El ámbito de aplicación de las órdenes de funcionarios abarca
tanto el marco de la administración pública, como el civil común. La
desobediencia a ia orden de autoridad resulta imputable a tílulo de
falta (art. 452-3) cuando revista poca importancia. Se entiende esto
cuando no trascienda o comprometa mayormente el ejercicio funcio-
(1078)
Una sucinta e interesante exposición sobre la desobediencia a las órdenes
de autoridad, véase en A¡¡celes Go¡rzÁles / Fnr¡¡lcHo A¡'¡R¡cto, Código penal, cít.,T.
VII, pp. 3L69 a 31,76.
1 009
Fidel Roios Vorgos
nal, esto es, cuando no ponga en peligro ei bien jurídico luteiado por
ia norma penal (107e).
3. Segunda modalidad delictiva: Resistencia a una orden impar-

tida por funcionario público en el ejercicio de sus atibuciones
La omisión a la orden impartida por el funcionario público, revis-
te ya aquí un grado superior de compromiso comisivo que la simple
desobediencia. El sujeto no sólo se limita a no cumplir sino que se re-
siste, es decir, trata de impedir el cumplimiento de ia orden que esiá
siendo aplicada o concretada, se opone a ella a través de actos de resis-
tencia (de hostilidad o de fuerza) que no deben de llegar a Ia vioiencia
o a la intimidación (resistencia activa)(1080). En la resistencia hay una
respuesta activa, que como bien indica HEn¡.1ÁNorz HeRruÁNo¡z implica
una terca y tenaz porfía que obstaculice (más bien se oponga aún cuan-
do lo sea livianamente) a la acción de los órganos o representante del
poder público (1081). Así, el detenido por orden judicial que se opone
(forcejea, trata de huir), y obstaculiza su conducción a prisión; ei em-
bargado que se aferra a sus cosas o bienes. Se habla en estos casos de
una resistencia activa, no violenta.
La diferencia entre la resistencia de la figura 368 y ia resistencia
contenida en la figura 366 radica justamente en ia presencia del factor
instrumental como componente objetivo: en la figura de coacción-aten-
(r07e)
La jurisprudencia española ha dado los siguientes referentes para hacer de
la desobediencia una falta según la importancia de ia materia sobre la que versa: jerar-
quía del funcionario de quien emana, condiciones del que desobedece, persistencia en
el incumplimiento, daño producido y desprestigio causado a la autoridad o funciona-
rio con la conducta negaiiva (Sentencia de24 de mayo de 1979, art.2152). véase Vrvrs
,dvróru, Dereclo pennl. Parte esyecial, cit., p. 156.
(reeo)
Al respecto véase Ia Ejecutoria superior de 29 de octubre de 1,997, Exp.
Ne 4234-97-8, Sala de Apelaciones con Reos Libres. Caso en que la sala confunde la
hipótesis de desobediencia por la de resistencia, ante la reiterada negaliva del empresa-
rio Baruch Ivcher de concurrir a da¡ su declaración iestimonial ante la justicia militar.
supuesto que se adecua más a la figura 371 de incumplimiento de deberes procesales].
(rosr)HERNÁNDEz HenxÁroez, Roberto M.,
"Delitos contra e1 orden público,, en
BerlErrez Menruo, Luis; Bunxu,+<Lren THrEsAUr, Joaquín, Couoe-purr¿proo FEnnerno, cán-
dido y ohos, Códígo penal doctrina y jtn'is¡trudencía, Tomo III, Madrid, Editorial rrivium,
1997, p. 4735.
1010
Desobediencio o resistencio q lo outoridad
tado se produce una resistencia que hace uso de la violencia o intimi-

dación, mientras que en la resistencia simpie de la figura 368 deben
inexistir tales medios de realización delictiva; a lo sumo se ha conside-
rado que la norma puede admitir actos moderados o mínimos de vio-
lencia o intimidacióry es decir, .,una oposición tenaz, defensiva, resuelta,
decidida, con utilización de fuerza real (física o síquica) frente a la ac-
tuación del funcionario agredido,) (1082). Los jueces peruanos han re-
suelto diversos casos en tal orientación conceptual. Así, por ejemplo,
en el caso 482-96 (Primera Sala Penal Superior de Lima), sentencia de
10 de febrero de 1998, en el cual una familia hizo lenaz resistencia al
operativo policial, atacando incluso con un sable a los efectivos
policiales, arrojando piedras y botellas. La resolución final de la Sala
Penal calificó ei hecho como una acción de entorpecimiento de la dili-
gencia policial ante un caso de microcomercialización de drogas, indi-
cando que el empleo de la violencia, intimidación o amenaza debe te-
ner idoneidad para imponer la voluntad del autor a la del funcionario.
En la jurisprudencia española se distingue entre resistencia acti-
va o grave y resistencia pasiva o no grave, la primera propia del deiito
de atentado (similar a nuestro artículo 366), caractenzadapor el uso de
acometimiento violento, el ataque o embestida impetuosa la agresión
para la vida o la integridad física (STS 4 de noviembre7986); mientras
que la resistencia no grave es vista cuando es meramente pasiva, re-
nuente o inerte, aunque en este caso es necesario, que sea manifiesta y
tenaz (STS 14 septiembre 1989). En otra sentencia del Tribunal Supre-
mo español se define mejor las características de esta (resistencia no
grave>: la resistencia menos grave ofrece un carácter más pasivo, sim-
bolizada por un no hacer inequívoco y mefina del principio de autori-
dad, cuya diferenciación exige un examen de las circunstancias de ac-
ción, modo, lugar, tiempo y personas concurrentes en cada caso. Supo-
niendo pues la resistencia no grave no sóio una oposición al mandato
o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públi-
cos, sino una traba u obstrucción, en persistente y declarada porfía, en
manifiesta rebeldía, en actitud, frecuentemente desafiante, de
contrafuerza física o material contrarrestadora o deliberante; sin al-
canzat la beligerante agresividad y la forma iniciativa violenta, paten-
(1032)
Véase al respecto Vrvrs Avró¡¡, Dereclo penal. Parte especial, cit., p. 149.
t0r1
Fidel Rojos Vorgos
te en su hostilidad y relevante en sus consecuencias, caractensticas de

la ¡esistencia grave, ello sin perjuicio de que en la primera pueda con-
currir alguna manifestación de violencia o intimidación, de todo mo-
derado y caracteríslicas más bien defensivas y neutraiizadoras, cual
sucede en el supuesto más característico del forcejeo del sujeto con ios
agentes de la autoridad (STS 18 enero 1988).
(1083)
Vr. Ceuse DE ATIpICIDAD LEGAL
Se halla excluida de ia relevancia penal del artícuio 368 la resis-

(1084).
tencia puesta en práctica ante ia orden de detención Por la natura-
leza dei hecho material de la detención Ia exclusión no se comPatibiliza
con la figura de la desobediencia, puesto que el mandato u orden de
detención es de naturaleza coactiva, no está sujeta a la posibilidad de
que el sujeto lo cumpla o no (esquema de la desobediencia). Conside-
rar que ei destinatario de la orden de detención la desobedece si se
opone a ella es hacer un uso inadecuado de los conceptos jurídicos
penales. Se trata de órdenes sólo susceptibles de resistencia. Obvia-
mente, cuando esta resistencia rebase la de la detención, ¿cuál es la
razón que justifica la exclusión de tipicidad del acto de resistencia co-
metida por el sujeto a quien se ha ordenado su detención? El modelo
extraído de la legisiación penal argentina (108s), halla argumentación
sólida, a decir de ForvrÁN BeLesrRe, en el siguiente razonamiento jurí-
dico:
"si el que ha sido tomado puede todavía fugar impunemente, si
no se vale para eilo de fuerza en las cosas o de intimidación o violencia
(163) Véase Ejecutoria suprema de 27 de agosto de 1997, Exp. No 717-96, Lima

[Srnnilla No 5, p. 1060]; Ejecutoria suprema de 14 de febrero de 1994, Exp. Nq 06-93,
Lima [Sunrllln Na 13, p.10621; Ejecutoria suprema de 9 de junio de 1994, Exp. Na 2371-
93, Callao lSunilla Na 14, p.10631.
(10s) Incluso
en circunstancias de comisión ín f'raganti de delito. Así la Ejecutoria
Suprema del 22 de abrii de 2002, Exp. N" 3220-2001 Lima: Aparece de autos que ei
procesado al pretender darse a la fuga luego de colisionar su vehículo contra una mó-
vil que se hallaba estacionada, fue intervenido por un efectivo policial, resistiéndose a
ser conducido a la delegación policial, negándose a mostrar sus documentos; conducta
que se configura en el delito de resistencia a la autoridad, sin embargo este dispositivo
legal establece la salvedad cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido
en el presente caso (en Salaz¡n SÁ¡¡cHEz, obra citada, p.4).
{10s5) Una amplia exposición del tema véase en DoN¡'¡e, obra citada, p. ó3 y ss.
t0t2
7
en las personas, a fortiori (con más nzón) es impune el que aún no ha

sido detenids¡ (1086). Efectivamente, el Código penal argentino no tipifica
penalmente la conducta del que se fuga del lugar donde se halla dete-
nido legalmente, si lo hace sin violencia en las personas o fuerza en las
cosas. Nuestro Código penal vigente, igualmente determina lo mismo
en su artículo 413. Esta identidad de dispositivos legales hace valedero
el argumento dado para la exciusión de tipicidad en la resistencia puesta
por quien va a ser detenido o está siendo conducido a prisión.
Considero errónea la posición que ve aquí una exención de pena-
lidad o una excusa absolutoria.
VII. Er¿t'¡rNTo suBIETIvo

El tipo penal es doloso. Resulta suficiente que el autor obre con
dolo eventuai. El dolo implica el conocimiento de 1o mandado en la
orden del funcionario y en su licitud, y que se está desobedeciéndola o
resistiéndola así como la voluntad de desobedecer o resistir (1084.
VIII. Co¡¡survt.qclóN y TENTATIVA

En la modalidad de desobediencia, el delito se consuma al
vencerse el plazo para cumpiir la orden. Los actos posteriores de
acatamiento no cancelan la tipicidad del delito, pues éste ya se ha
consumado (1088).
{1036) FoNrÁN BelEsrn¡, Tratndo de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, pp. 1,69-
170.81 artículo 280 del Código penai argentino dice lo siguiente: "Seró reprinúdo con
prísión de un mes a un año, eI que hallándose legalmente detenido se eaadíere por medio de
fuerza en las cosns".
aíolencia en las personas o
0064 La ausencia de
dolo hace atípica la figura. Véase la Ejecutoria superior de
la Saia de Apelaciones con Reos Libres de Lima de 25 de julio de 1997: acusado
que desobedece cumplir orden de juez en proceso de alimentos, actuando sin dolo
en su conducta, Exp. Na 2166-97, Cavo R¡ven¡-ScHnEIeen [ponente], Aleence Pozo,
La Ros¡ Gór"rpz.
(to*' Eiecntoria superior de 28 de octubre de 1997: "Que, si bien es cierto que
mediante acta de reposición se da cumplimiento al mandato judicial, sin embargo este
hecho es posterior a la iniciación de la presente acción lo cual en modo alguno implica
que la conducta imputada al procesado deje de ser delito" (Exp. Na 4133-97, Bec¡ CeaRe-
na [ponente], PnÍNcrpe Tnuln-lo, L¡ Rose Góve.z oe u Tonne); Ejecutoria superior de la
Sala de Apeiaciones con Reos Libres de Lima de 19 de enero de 1998: "El tipo penal de
10]3
Fidel Rojos Vorgcs
En la modalidad de resistencia, el deiito queda consumado al pro-

ducirse el primer acto material de resistencia, asumiendo permanencia.
Se trata de un delito de simple actividad, cometible por omi-
sión en la primera modalidad y por acción en la segunda. Ei delito es
instantáneo que asume permanencia en la segunda modalidad
delictiva. La realización del acto omisivo y la ejecución del acto de
resistencia consuman ya ei deiito, es dificil que se presenten casos de
tentativa.
IX. PrNnuo¿.o
Penalidad mínima: de 2 días a 2 años de privación de libertad.
X. Fnsrs ¡mcerrvAs DEL DELITo
7. Atipicidad Qoset'
Irlo son típicas las órdenes genéricas, vagas, difusas.

No son actos típicos ia desobediencia a las normas.
desobediencia a la autoridad, sólo describe la producción del estado (delito de esta-

do) y no su mantenimiento, en consecuencia, aparece el delito desde que el agente se
muestra renuente a acatar la orden impartida por un tuncionario público en el ejerci-
cio regular de sus fr.rnciones, no pudiendo condicionarse la desaparición del acto
antijurídico a que el sujeto cumpla posteriormente el mandato qr-re en su momento
oportuno había desacatado" (Exp. Na 4133-97, SeeurcuRay SÁ¡rcHez [ponente], Bace
CeanuRa, M¡c R¡e THnvs).
(r08e)
Véase L¡n caso de atipicidad por faltar el elemento constilutivo del tipo pe-
nal, referido al sujeto pasivo obligado a obedecer, en la Ejecutoria superior cle 23 de
octubre de1997, que declaró sobreseída la causa por no iener los funcionarios ediles
procesados, competencia para cumplir con lo ordenado en las resoluciones dei Conse-
jo Mekopolitano de Lima (Exp. N'Q5332-97, PnÍxcrpe TRUJILLo [ponente], L¡ Ros¡ Có¡"r¿2,
Cevo Rrvene).
La ausencia de notificación debida constihrye, asimismo, un elemento negativo
del delito, que imposibilita la imputación objetiva. Así, la Ejecutoria superior de 21 de
enero de 1998: "Que de autos no aparece elemento alguno que vincule el procesado
con el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, toda vez que de estos acfua-
dos no aparece haber sido el procesado notificado formalmente en la vía civil corres-
pondiente para el cumplimiento de ia medida cautelar de su referencia" (Exp. Na 4334-
97-F, M¡nrín*ez M¡n¡vÍ [ponente], BÁscoxes Cóutz, C¡veno Neuvanre).
l0l 4

Por órdenes nulas de derecho.
Legítima defensa (derecho a la resistencia ante órdenes arbitra-
rias o injustas, o que adolecen Ia nulidad).
Estado de necesidad justificante.
XI. Co¡¡cunso DE DElrros

Con el arl. 366 (atentado-coacción específica).
Con el delito de abuso de autoridad (art.376).
Con el art. 367 (atentado-coacción agravadas).
Con el art.202 (daños).
XII. Lrclsr-¡.crór.¡ EXTRANIERA

1. Argentina (L922)
oC.P. de Argentina (7922), art.239: Será reprimido con prisión de 15
díns a 7 nñ0, el que resistiera o desobedeciere a un fimcionario público en el
ejercicio legítímo de sus funciones o a la personq ql¿e Ie prestarc asistencin
legal a requerimiento de aquél o en airtud de una obligacíón legal".
2. España (L973)
oC.P. de España (7973), art.737: Los que, sin estar comprendidos en el
nrtículo 231 (10e0), resistieren a lct autoridad o a sus agentes, a los desobedecieren
grauemente en el ejercicio de las funciones de su cnrgo, serán castigndos con
las penas de arresto mayor y multa de 700,000 a 500,000 pesetas>.
3. España (7995)
nC.P. de España (7995), art. 556: Los qtte sin estar comprendidos en el
artículo 550 resistieren a Ia autoridad o sus agentes, o los desobedecieren g/a-
{r0e0) se refiere a los comportamientos de

atentado impropio y propio del delito
de atentado del código español.
l0l5
Fidel Roios Vorgos
aemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con Ia pena de pri-

sión de 6 meses a 1. año>,
4. Portugal (1-982)
oC.P. de Portugal (1"982), art. 388:
1. Quien faltare a la obediencia debida a una orden o mandato legítimo que

hayan sido regularmente comunicados y emanados de autoridad o fun-
cionario competente, será penado con prisión de hasta 1 año y multa de
hasta 30 días.
2. La misma pena será aplicada si otra disposición legal conminare a la
pena de desobediencia simple.
3. La pena será de prisión de hasta dos años y multa de hasta 1-00 días si
otra disposición legal conminare a la pena de desobediencia calíficada".
101ó
-
5
Violación de fueros
de autoridad

rídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamiento tipi-
co. VI. Elemento subjelivo. VII. Consumación y tentativa. VIII. Pe-
nalidad. IX. Concurso de delitos. X. Legislación exfranjera: 1. Puerto
Rico (1975).2. Españn (1995).
I. ANr¡crogNTEs LEGALES
En la legislación penal peruana encontramos un antecedente

aproximado en el artículo 323 del código de 1924 que circunscribió la
acción típica en función al ingreso y concurrencia al parlamento, y
tomando como sujeto activo del delito, de forma excluyente, al funcio-
nario público.
En ia legislación extranjera no existe un modelo igual al peruano.
El artrculo 251 del Código penal de Puerto Rico castiga la coacción que
impide la reunión de la Asamblea Legislativa o de cualquiera de sus
l0t 7
-
Fidel Rolos Vcrgos
cámaras o de sus miembros (10e1). Lo mismo acontece en la iegislación

penal española bajo el modelo de atentado.
il. La ncune PENAL
El esquema peruano es un caso específico de coacción-atentado

ejercido sobre funcionarios públicos investidos de un nivel alto de au-
toridad (de acceso democráiico al poder) y que tienen un significado
especiai para un régimen democrático y constitucional. El tipo penal
en la actualidad resulta impracticable en parte, en cuanto los sujetos
pasivos (senadores, diputados, miembros de las asambleas regionales)
sobre ios cuales ei autor del deiito comete la coacción, ya no existen
formalmente; no obstante, siendo evidente ei objetivo político crimi-
nal y el sentido de ia norma penai, por interpretación teleológica y
sistemática se da por entendido que el tipo se está refiriendo a los ac-
luaies parlamentarios o congresistas.
III. Bmu ¡uúorco pRorEGrDo

Es objeto de la tutela penai garantizar el normal desarrollo de la
administración púbiica en sus niveles democráticos de decisión.
Especrficamente se busca proteger ia libertad de acción y decisión de di-
chos funcionarios, así como el prestigio y respeto debido a los mismos.
IV. SuJsro Acrrvo y pAsrvo

Cualquiera puede ser sujeto activo, incluso un funcionario públi-
co o servidor.
Es sujeto pasivo el Estado. Se consideran sujetos pasivos específi-
cos los funcionarios señalados en el tipo penal: congresistas, alcaides
y
regidores. Los miembros de las Asambleas Regionales, así como los
senadores y diputados, en la actualidad no existen como funcionarios.
V. Co¡vtroRr¡,r'¡irNrorÍptco
Verbo rector: impedir.
El tipo penal es uno de clasificación simple, ya que posee un úni-
co verbo rector.
(r0er) Ver infrn Legislación extranjera.
t0t8
Violoción de fueros de outoridcd
El comportamiento típico puede ser cometido por acción u

omisión.
Impedir el ejercicio de las funciones de los indicados funciona-
rios implica hacer imposible el inicio de sus actividades regulares defi-
nidas por ley y sus reglamentos, o hacer no viable la continuidad de
dicho ejercicio colectivo de funciones a través de actos de boicot, en-
(1@2).
torpecimientos, etc., que ocasionen impedimento
El tipo penal no ha empleado los términos violencia o intimida-
ción como medios de comisión típica de la coacción ejercida, por lo
cual no existe razón suficiente para considerar que la ley los incluye
(10e3);
necesariamente pese a no nombra¡los raZortar de modo distinto
implicaría hacer analogía in malem partem, es decir, prohibida exPre-
samente por el artículo III del Título Preliminar del Código penal,
máxime si la técnica legislativa empleada en el Código (Sección II)
positiviza expresamente la violencia o la intimidación. En el caso de
producirse el impedimento con uso de violencia o intimidación se
trataría de un vacío de tipicidad agtavada, no cubierto expresamente
por Ia norma penal para aumentar la penalidad; por cierto, el art.
365, además de referirse en singular al funcionario público, establece
una penalidad menor que el art.369 resultando proporcionalmente
incompatibie con injusto penal del delito de ia figura pena1369 como
para resultar aplicable.
La norma penal ha creado un tipo de impedimgnto especial cir-
cunscrito a los funcionarios de las esferas públicas aludidas como colec-
tivos, no en atención a sus individualidades. El uso del plural genérico
es iiusfrativo al respecto. Ei impedimento va dirigido a las reuniones o
plenos funcionales, en nexo directo con las funciones derivadas de ios
cargos públicos sustentados, no al ejercicio individual de las funciones
que ei cargo amerite, ni mucho menos a actividades ext¡afuncionales.
El cierre de puertas injustificado del local atríbuibie a particula-
res, servidores públicos o funcionarios; el corte de iuz dolosamente
(r0e2)
Al respecto, véase la Ejecutoria suprema de 9 de juiio de 1998, Exp. Ne 290-
98, Cono Norte, Sala C (violación del fuero municipal de Comas).
(r0e3) Véase Ponroc¡RnEno Hroelco, quien efectúa r.rna interpretación extensiva
para indicar que el delito igual se consuma con violencia o sin ella (Delítos contra Ia
administración ptiblíca, cit., p. 68). Interpretación, por cierto, que considero errónea.
1019
Fidel Rojos Vorgos
practicado; el ingreso de una multitud que impide la continuidad, etc.,

son casos que ilustran esta figura delictiva, incluso de ser efectuados
violentamente.
\II. Ern"truro suBJETrvo
El delito es doloso. Ei agente actúa con voluntad y con conoci-

miento de la caiidad de los sujetos colectivos. El objetivo es impedir el
ejercicio de funciones, lo que se puede realizar con dolo evenfuai o
directo. Cabe el error de tipo invencible.
VII. Cor.rsuvecrów Y TENTATTvA
El delito es de resultado, es decir, requiere para su consumación

que se haya producido ei impedimento del ejercicio funcional que
corresponde a los funcionarios señalados. Que el impedimento sea tem-
poral o permanente no es relevante, igual se consuma ei delito. Resulta
perfectamente admisible la teniativa y el desistimienio.
La existencia de violencia o amenazano agrava el delito, ni tam-
poco es condición para la consumación dei delito.
VIII. Pr¡.¡euono
La pena establecida para el particular es privaiiva de libertad de
1 a 4 años.
La pena establecida para el funcionario o servidor público es de

naluraleza conjunta: privación de Ia libertad de 1 a 4 años; inhabilita-
ción de 1 a 3 años que comprende: a) privación de función, cargo o
comisión ejercido por el condenado, aunque provenga de eiección po-
pular y b) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comi-
sión de carácter público.
IX. CoNcunso DE DELrros
Con el art.375, si se causa desorden en los recintos de los entes

colectivos señaiados.
Puede igualmente existir concurso con delito de daños, lesiones,
homicidio.
I 020
Violcción de fueros de outoridod
X. Lrctsrecló¡¡EXTRANJERA
1.. Puerto Rico (7975)
nC.P. de Puerto Rico (1975) , art.251: Toda persona que aaliéndose de
íntimidación, aiolencia o fraude impidiere eI reunirse a Ia Asamblea Legislati-
na, o a cttalquiera de las cámaras qLLe In componen, o a cualquiera de sus míem-
bros, será sancionado con Pena de reclusión por un término de tres años. De
mecliar circunstancias agraaantes, la pena establecida podrá ser aumentada
hasta tm máximo de 5 años; de mediar cirutnstancias atenttantes, podrá ser
reducida hasta un máximo de dos años"'
2. España (7995)
nC.P. de España (7995), art. 551: No obstante lo preaisto en el aparta'
do anterior, si Ia áutoridad contra los que se atentare fuera miembro del go-
bierno, de los Consejos de Gobíerno, de las comunidades autónomas, del con-
greso de los diputados del senado o de las asambleas legislatiuas, de las comu-
"ridndrt
autónomas, del conseio general del poder iudicial o magistrado del
tribunal constitttcional, se impondrú la penn de prisión de 4 a 6 años y multa
de6a12mesesr.
I 021
6
Violación de distintivos oficiales
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal y ei derecho

comparado. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo. V. Sujeto
pasivo. VI. Comportamientos típicos: 7. Accíón típíca: destruir o arran-
car.2. Objeto de la acción i!ícita: Enaoltura, sellos y marcas.3. Relación
funcional: Consenncíón o ídentificacíón de objetos por la autorídad.. yll.
Elemento subjetivo. VIII. Consumación y teniativa. IX. Fases negati-
vas del delito: l. Atipicídad.2. Causas de justif.cación. X. parficipación.
XI. Concu¡so de delitos. XII. Legislación extranjera: I. Itnlía (i.B\il. 2.
Italia (L930). 3. Argentina (1922). 4. México (193D. S. Portuga! (195U. 6.
Austria (7973).7. España (L97il.
I. Avr¡crprNTEs LEGALEs
El antecedente nacional directo se haila en el art. 325 del Código

penal de 1924 del cual el actual tipo penal 370 es una trascripción: <<El
que destruyera o Arrancare enaolturas, sellos o marcas puestos por la autori-
dad para conser?ar o identif.car un objeto, será reprimido con la multa de la
renta de tres a treinta días>.
I 023
F¡del Rqos Vorgos
Las fuentes extranjeras se remiten directamente al art. 201 dei

Código penal italiano de 1889 que definió técnicamente la figura pe-
nal (r0e4), los arts. 254 del Código penal argentino y 398 dei Código
penal portugués. Nuestro código se diferencia de la legislación espa-
ñola de 1.973 que sólo castiga al funcionario público y ubica el tipo
como variedad de delito de infidelidad en la custodia de documentos
(art. 365) (loes).
n. Le ncuRe pENAL y EL DERECHo coMpARADo
Para otras legislaciones penales, la figura penal en estudio es con-

siderada como una forma de ultraje al Estado (Italia, 1930), acción pu-
nible contra el poder del Estado (Austria) u ocupa un nomen iuris pro-
pio de delito contra la autoridad (México: quebrantamiento de sellos;
Portugal: violación de disposiciones públicas).
En el derecho comparado existe una gran diversidad de verbos
rectores para definir el comportamiento antijurídico: removet rom-
per, dejar ilegible (Itaiia), vioiar (Argentina), abrft, romper o inutiiiza¡
(Portugal).
El código peruano ha escogido los verbos destruir o arrancar apli-
cados sobre selios o marcas, para expresar la certificación pública de
objetos que debe merecer la debida observancia y respeto tanto de la
sociedad civil como de la misma administración pública. El tipo pe-
nal, más que proteger, busca simboiizar, poner de manifiesto la vo-
luntad estatal.
m. BrcN ¡unÍorco PRorEciDo

El objeto específico de la tutela penal consiste en garantizar la
eficacia de uno de los actos funcionales de ia administración pública:
el poder de certificación oficial de objetos, ala vez que afirma el respe-
to debido a la colocación de distintivos oficiales.
(rm{) Véase ínf'a Legislación extranjera.

(roes)
Él código español de 1995, a través de su art. 4L4, castiga también al parti-
cular que destruye o inutiliza los documentos custodiados.
1024
Violoción de distintivos oficioles
IV. SuJrro Acrlvo

Cualquiera, un particular (el involuc¡ado o un tercero), miiitar,
^funcionario
sewidor o público. El hecho es cometible por autoría di-
recta, también por autoría mediata.
V. Su¡rro PASIvo
El Estado.
La entidad pública agraviada directamente.
VI. CouronmulENTosrÍrIcos
Los verbos rectores son: destruir y arrancar.
La acción típica de destruir o arrancar seiios o marcas oficiales,
obviamente exPresa el desprecio del autor Para con la disposición
estatal.
Los componentes materiales del delito son tres: a) acción de des-
truir o urran.át; b) objeto de la acción iiícita: envolturas, sellos o mar-
cas; y c) relación funcional: conservación e identificación de objetos
por Ia autoridad. Cada verbo rector posibilita una modalidad autóno-
ma de delito.
L. Acción típica: destntir o aftancar

Destruir y nrrancnr son verbos de acción directa que expresan la
naturaleza quebrantadora de la voluntad oficial de los actos delictivos
imputables ai zujeto activo.
sóio se puede destruir o arrancar 1o que está colocado o puesto
sobre el objeto, por io que Para que Se den los actos ejecutivos mate-
riales señaÍadoJdebe preexistir una situación de hecho: la colocación
por orden oficial (pública) de envolfuras, sellos o marcas sobre obje-
tos determinados.
Destruir es tomar inservible el distintivo, inhabiiitario, de modo
totai para el fin que cumplía. Es am.rinat destrozar sellos, marcas, Sin
extraerlos del toáo del objeto con notoria inutilización. Ensuciar, coio-
car un sello distinto encima o borrar la marca se asimilan a la noción
del verbo activo ,rdestruirrr, si con ello se lo anula como distintivo'
I 025
Fidel Rojos Vorgos
Arrancar es sacar,. quitar er distinüvo del objeto, de modo tar

que
éste pierda su característica de identificación o conservación
oficial. La
acción de arrancar concuerda con la nafuraleza de las envolturas
o dis_
tintivos adheridos al objeto.
No es acción típica de destruir o arrancar, el rasgar o abrir la en-
voltura, o esc¡ibir sobre elia (de forma que no anule srifunción de
con-
servación o distintiva), mancharia parciaimente, colocar un afiche
en-
cima, etc. De acuerdo al dolo con que se actúe tares actos pueden
que-
dar como actos de tentativa.
La acción típica resuita imputabre a quien con doro destruya
o
arranque. Pudiendo ser sujeto activo dél aelito el directamente
involucrado con la medida o una tercera persona interesada en
mani-
festar su desprecio al acto estatal impiíció en el distintivo
puesto so-
bre el objeto. El funcionario que detinque en esta figura penar
puede
actuar en abuso de su función o ai margen de elia.
2. Objeto de Ia acción ilícita: Enzsoltura, sellos y ,nq,cas

- Fl legislador pemano ha pretendido comprender los distintivos
oficiales en torno a estos tres sustantivos. otrai legislaciones
penales,
e_mplean el término único de ,.sellos,, (Argentina), fescritos
o diseños,,
(Italia) o sóio <marcas y sellos, (portugai).
Enuolturas. Es todo distintivo de materiar diverso (paper,
tela, prás-
fico, etc.) que es adherido ar objeto cumpliendo 2"aá"
protectora.
sello. Es un signo o símbolo oficial estampado o fijado
sobre el
y
lfie.to que expresa ia voruntad estatal. Él contenido del signo
distintivo de naturaleza estatal, puede ser variado (un
embiema
o gráfico, dibujos simbóricos, iniéiales, palabras,
etc.). u selio o la
Tarca pueden ir sobre el objeto mismo o sobre sús envorturas
oficiales o convencionales.
Marca- Es un distintivo genérico, es deciq, la señal
de cualquier
índole que permita identificar el objeto (una iniciar,
siglas, pica-
duras, cortes, adhesiones, etc.).
Las envolfuras, seil.os y marcas simbolizan ra
voruntad estatar de
distinguir o conservar.
1026
Violoción de distintivos oficioles
Las cosas u objetos que sirven de receptáculo del distintivo que-

dan a discreción de la autoridad estatal, y Son de múltiple naturaleza:
muebles o inmuebles, mercancía; cuerpos del delito,locales comercia-
les, objetos requisados, cosas secuestradas (instrumentos de trabajo,
electrodomésticos, etc.), documentos, libros, objetos en remate, anima-
les, etc. El lugar o espacio de fijación es igualmente indiferente con tal
de que cumpla su función de identificación-conservación.
3. Relación funcional: Conseruación o identificaciín de obietos

por la autoridad
Los distintivos típicos tienen que llevar una rePresentación esta-
tal, un simbolismo determinado de lo cual el Estado quiere dejar ex-
presa certificación exponiéndolo ante el público, o conservando los
objetos para fines uiteriores y diversos.
Los distintivos deben ser colocados Por autoridad o por orden de
ella, en manifestación de un acto de su competencia reglada, o ya sea
que obedezca dicho acto a una facultad discrecional en concordancia
con sus funciones.
Si los distintivos no expresan el acto de voluntad estatal consis-
tente en garanttzar o asegurar la identificación o conservación de la
cosa u objeto, es decir, si son adheridos o fijados para otros fines, la
acción de destruirlos o arrancarlos no asumirá relevancia delictiva (por
ejempio, distintivos puestos con fines estéticos, de coÉcción, Para acre-
ditar un pa1o, etc.). Tampoco ios distintivos colocados bajo la arbitra-
riedad o incompetenqia del funcionario ameritan otorgarle carácter
delictivo a los actos señalados.
Identificar un objeto es reconocerio de otros similares o pareci-
dos. Conservar es colocarlo en situación de cui.dado y observancia de
modo de mantenerlo en buen estado para los propósitos de ley.
La relación funcional de los distintivos puestos radica así en la
conservación o identificación estatal de dicho objeto, lo que le hace
merecedor de respeto y de la debida observancia. Esta conservación o
identificacíón fija en el tiempo y ubica en el espacio la cosa, objeto de
interés estatal.
1027
Fidel Rojos Vorgos
VII. ErsurNTo suBIETrvo

El delito es doloso. El dolo supone voluntad de violar ia voluntad
estatal del distintivo y conocimiento del simbolismo oficial del mismo.
Por lo cual, actos de destrucción o arrancamiento culposos harán atípica
la figura {toset.
Nuestro código penal no castiga la acción típica cuiposa (negli-
gencia, imprudencia, impericia).
VIII. CoNsurvl¿,crów y rENTArrvA

se trata de un delito de acción y de peligro para la administración
pública, de carácter instantáneo, que se consumá cuando se destruye o
arranca las envolturas, sellos o marcas oficiales. Es decir, requieré re-
sultados materiales concretos.
Admite tentativa si la acción no completa el significado encerra-
do en los verbos rectores, así como el desiitimiento i¡oluntario.
IX. Fesus NrcerrvAs DEL DELrro

1. Atipícidad
No será delito el deteriorar, rayar, manchar, rasgar las envoltu-
ras, selIos o marcas. En el caso de probarse intento doloiso, constifuirán
tales actos tentativa o actos preparatorios, estos últimos impunes.
serán igualmente atípicos los arrancamientos o d.estrucciones
culposas o por actos de ligereza (r0e4, pu€s el delito es esencialmente
d.olgr?, Dolo que implica el despreció por parte del sujeto activo
ar
simboiismo estatal.
Incluso no será típico el actuar con dolo, si los distintivos han
sido colocados arbitrariamente (sin razón púbiica legai o judicial que
(r@6)
M¡NZr¡r¡ plantea que este ripo de delito supone un desprecio a la autoridad
en.sentido amplio, no referido necesariamente a la que ordenó el acto.
Lo que implica
dolo directo en los actos del sujeio achvo (T,atado d.e direcr'to pettar,
c-Lt.,T.s, %r. rv, p.z+s¡.
(r87)
Nuestro código qe1ll.no castiga el arrancamiento o destrucción culposa,
que sí 1o hace, por.ejemplo, el código p"trár argentino en su artícuro
254-4. Tampoco
ha criminalizado el acto a título de fáttas, como-sí lo han hecho
otras legislaciones (por
ejemplo, el art.664 del Código penal itariano vigente, que castiga .on
de murta).
f"",u
1028
Violoción de distintivos oficicles
legitime la actitud del funcionario) o por funcionario incompetente,

pues faltará en este caso un elemento objetivo de carácter normativo.
Destruir o inutilizar envoituras, marcas o sellos por orden obliga-
toria de autoridad.
X. Pnnncmclót¡
Cabe todas las formas de participación: complicidad e insti-
gación.
El auior del delito puede valerse de instrumentos (autoría
mediaia), o acluar en coautoría.
XI. CoNcunso DE DELIToS
Con el delito de abuso de autoridad (art. 376)-

Con el delito de hurto (art. 186) si sustrae el objeto.
Con el delito de falsificación de seilos y marcas oficiales (art. 435).
XII. LscrsreclóN ExTRANIERA
T.Italia (1889)
nC.P. de itaiia (1889 EI qtte rompct o uiole-cle cualquier modo

), arf.207:
Ios sellos, pttestos por disposíción legnl o por orden de la atttoridad, a fin de
asegLrrar la conseranción o Ia identidad de unn cosa, íncurrirá en ln pena de 3
meses a 2 nños de reclusión y multa.
Si el culpable fttere el fimcionario ptiblico que ha ordenado o eiecutado el
cierre o tiene en custodia o en depósito la cosa cerrada, Ia reclusión será de 30
mesesa5añosymulta.
si eI delito se hubiere cometido por desaido o imprudencia del fimciona-
rio público o del guardador, será éste castigado con multa"'
2.Italia 0.930)
nc.P. de Italia (1930), art. 345: Quien por desprecio hacia Ia autoridad,
sctca, rompe o de otro modo hace ilegible o inseraible escritos o diseños fijados
'1029
-
Fidel Rojos Vorgos
o expuestos al público por orden de la autoridad, será castigado con multa de

hasta un millón de liras>.
3. Argentina (7922)
,,C.P.de Argentina (1922), art.254: será reprímido con prisión de 6
meses a 2 años, el que uíolare los sellos puestos por la autoridad para asegurar
Ia conseruación o la identidad de tma cosa.
si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con

abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especíal por doble tiempo,r.
4. México (1937)
<C.P. de México (1931), art. r87: Al que qttebrantare los sellos puestos
por orden de la autoridad pública se Ie aplícará. de 3 meses a 3 años de prisión
o de 30 a 90 días multa. En caso de reincidencia se impond.rá siempre pena
priuatiaa de libertad".
5. Portugal (1982)
nC.P. de Portugar(7982), art. 398:
. ettien abriere, rompiere o inutilizare
total o parcialmente, marcas o sellos puestos legítinzamente por
funcionario
competente, para ídentificar, mantener inaiolable cualquier cosa o para. certifi-
car qlte sobre ésta recayó algtma de las prooidencias indicadas en el artículo
anteríor, será penado con prisión de hasta 2 años o multa de hasta 1"00 días,.
6. Austria (1973)
"C.P. de Austria (1973), aft.272:

1,. será castigado con pena priuatiua de libertad de hasta seis meses o con
pena de multa de hasta 300
fracciones de un día, al que dañe o desprecie
un sello colocado por unfuncionario en er ejercicio de susfunciones para
cerr,r, incautarse de una cosa o marcarla, y el que haga íneficaz en todo
o en parte Ia incautacíón producída por un seilo de til clas'e.
2, Se aplicará en su caso lo dispuesto en eI $ 200, apartado 4.

3. No se impondrá la pena preuista en el apartado '1, al que aoluntariamen-
te y antes de que tenga noticia de su culpabilidad un
órgano público hace
I 030
Violoción de distinlivos oficioles
que In cosa se recLtpere sin daños esencíales para los fines de Ia incauta-
ción o embargo".
7. España (7973)
nC.P. de España (1973), art' 365: El fimcionario. .que' teníendo a su

los
cargo la custodi, ai popeies o efectos sellados por la autoridad,.quebrantare
de prí-
consintiere su' quebraitamiento, será castigado con !a1^Pênas
sellos o
a 5A0,000 pesetas>'
sión menor, inhabilitación especial y multa de L00,000
't031
-
7
lncumplimiento de deberes procesales
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. lII. Bien ju-

rídico protegido. IV. Sujeto activo. V. Sujeto pasivo. VI. Comporta-
mientos típicos: a) Abstenerse de comparecer aprestar declaración, ínfor-
me o serticio.b) Abstenerse de prestnr declaración, informe o servicio.Yll-
La legalidad del requerimiento. VIII. Elemento subjetivo. IX. Con-
sumación y tentativa. X. Penalidad. XI. Participación. XII. Concurso
de delitos. XIIII. Legisiación exlranjera: I. Francía0.8LCi-.2- Italia (1'81il.
3. Alemania 0.87L).4. Argentinn (792D.
I. ANrtcro¡¡vrEs LEGALES
La fuente nacional directa es el aÉículo 326 del Código Penal de

7924 que contiene idéntica redacción (con la acostumbrada diferencia
del empleo del verbo en tiempo futuro y Ia penalidad menor) 00e8).
trogsr Código penal de 1924, art.326 "El testígo, perito, traductot o íntérprete que
Iegalmente requerido por la autoridad se abstuaiere de conrparecer o de prestar Ia declaración,
iiforme o servicios respectioos, será reprimído con prisión no mayor de 3 meses o multa de la
rentn de 3 a 30 díns.
I 033
Fidel Rojos Vorgos
A nivel de iegislación extranjera el artrcuro 243 del Código penal

argentino es el modelo básico que fue utilizado para la redaciión del
tipo penal peruano.
otras legislaciones penales como la francesa, alemana, italiana
tienen también un apreciable nivei de influenciu (10ee), pero la técnica
de redacción deriva dei modelo argentino que no estáblece ninguna
condición o razón legal de punición (expresa, notoriamente falsa, Talso
pretexto, excusa falsa), que sí contienen los tipos legales de las citadas
legislaciones europeas.
II. L¿. ncuna pENAL
Estámos ánté un tipo penal de autores bien delimitados, quienes

dolosamente omiten con cumplir un deber para con Ia administración
pública. El tipo es de un espectro amplio en cuanto al sujeto pasivo,
pues no se reduce al solo ámbito jurisdiccional, abarca también el ad-
ministrativo y legislativo incluso.
La figura penal es un caso específico (en referencia a los autores y
al hecho material) de desobediencia a la autoridad del funcionari'o
público (art.368), de la que se diferencia por el no empleo de la palabra
uordenr. otras legislaciones como la italiana de 1gg9 circunscribían
ia
comparecencia al ámbito judicial.
IU. BrrN ¡unÍorco pRorEcrDo

objeto de la tutela penai es proteger el normal desarrollo de los
procesos de la administración pública en sentido amplio, que se verían
afectados en su viabilidad al no poder concretarc" ior aportes de los
sujetos mencionados en el tipo penal, lo que obstaculizaría o en algu-
nos casos paralizaría las investigaciones y procesamientos.
IV. Su¡Ero Acrrvo

Exclusivamente el testigo peritq traductor o intérprete no oficiales.
El perito, traductor o intérprete, sufrirán, además, inhabilitación conforme

a los
incisos 1 y 3 del artículo 27 por tiempo igual al de la condena,,.
(10ee)
Ver infra Legislación extranjera.
I 034
lncumplimiento de deberes procesoles
Testigo: es quién teniendo conocimiento de hechos es llamado o

requerido a deciarar en un proceso pudiendo ser un particular
(mayor o menor de edad) o un sujeto especial por el cargo púbii-
co o militar.
Perito: es el que posee conocimientos técnicos o especiales de na-
turaleza diversa, y quien es convocado para dictaminar o ratifi-
carse en su dictamen.
lntérprete: es Ia persona que sirae de intermediaria para entender lo
dicho por quien habia un idioma distinto al oficial y con el que se
desarrolla el proceso.
Tiaductor: es el especialista que convierte al idioma oficial lo que
está escrito en idioma o dialecto distinto (extranjero o nacional).
V. Sulrro PAsIvo
La administración púbiica en general.
VI. Coprronre¡ulENTosrÍrrcos
Ei delito, como indica Carios CRrus, ((es un delito de omisión, ya
que con él se viola un mandato que impone una determinada conduc-
ta, no realizándola> (1100).
Ei verbo rector es abstenerse de.
La figura penal está compuesta por dos tipos: a) el abstenerse de

comparecer a prestar declaración, informe o servicio y b) el abstenerse
de prestar declaración, informe o servicio.
El comportamiento típico de evidente naturaleza omisiva asume
dos formas o modalidades delictivas.
a) Absterwse de comparecer ayestar declaración,informe o senticío
\. EI abstenerse perito traductor o intér-

de comparecer. El testigo,
prete desobedece la intimación (notificación con carácter de cumpli-
miento obligatorio) hecha legalmente de comparecer, es decir, de pre-
(rr00) CREUs, Derecho penal.

Parte especial, c.t.,7.2, p.237.
I 035
Fidel Rojos Vorgos
sentarse ante el funcionario que le ha requerido en el iugar, día y hora

señaladas. Dicho comportamiento constituye una omisión simpie (lla-
mada también omisión propia) que infringe el mandato contenido en
el requerimiento.
El momento típico generalmente se sujeta a io dispuesto en los
respectivos ordenamientos Plocesaies o procedimientos que por lo
generai requieren, luego de citaciones regulares, bajo apercibimiento
en caso extremo de efectuar la denuncia penal.
b) Abstenerce de prestar declatación, infonne o sertsicio

El comportamiento típico está precedido aquí de una acción: el
comparecer físicamente ante lá presencia dei funcionario. La omisión
delictiva se presenta al negarse el sujeto activo (testigo, perito, traduc-
tor o intérprete) a dar su declaración (en ei caso del testigo), brindar su
informe (en el caso dei perito) o Prestar su servicio (en el caso del tra-
ductor o intérprete). Ei momento de la negativa se puede dar al co-
menzar ei acto procesal y ser invocado a cumplir con ei contenido del
requerimiento o antes de iniciado éste (al negalse a admitir las forma-
lidades del caso). La negativa no requiere ser totai, pues el agente pue-
de cumplir en parte y negarse en ei resto de su declaración, informe o
servicio(1101).
El efecto de desobediencia es el mismo: el entorpecimiento de la

iabor procesal administrativa o jurisdiccional y la no colaboración o
auxilio con la labor funcional, el Proceso y la verdad.
VII. L¡. LEGALIDAD DEL REQUERIMIENTO

Ei requerimiento, es decir, la orden dirigida al testigo, perito tra-
ductor o intérprete, debe haber sido dada en observancia estricta de
la competencia dei funcionario (de no darse este requisito la negati-
va a concurrir o cumplir deviene atípica); así como haberse cumpli-
do lo determinado en las reglas o procedimientos sobre notificacio-
nes y apercibimientos.
(rr01) En ambas situaciones igrralmente se habrá consumado el delito.
I 03ó
procesoles
lncumplimienlo de deberes
que igualm'""tt' P::1e restarie

Finalmente, como condición
tipicidadutne'no,.á";;',:':^*t:'.':H,3:3:t'1'.:?trt?fi:":J
informe o servicio. sobre
este último re-
Hft1L".:t"il'lL,"r"ción, han estabietiáo ri*ituciones al poder del
ouisito ias leyes P';;;i;J concurrencta
Éstado en su facuit"a á"
ttq"erir al cumplimiento de la contem-
penal están
g" J-"*¡fto de ia iuriidicción
física o a declarar. de concurrrr o
iimitaciones al deber
i"rlrg"i""tes
plad.as legalmente
declarar: ser obli-
Penales' art' 141': nNo podrón'
Código de Procedimientos
gados a declarat:
médicos' notarios y ob'stettices respecto de
L. Los eclesiásticos' abogndos'
cont'iado en eI eierciiio de stt prot'esíón'
secretos que seilr'nliior:o
hermanos y
ascenclientes' descendientes'
2. EI cónyuge del ínculpaclo'
sLLs
hermanas Políticos'
del derecho
incisos serán adaertidas
Las personas compren.dido' ,'n ::,':: en toclo o en parte>Qt07) '
Ia declaración'
que les asiste para reh'iso' del
el llamado secreto profesional
El inciso L del art' l4L contiene
qu e án c"it11; s i " t"'*i^"
est
a * gi:::.fi ,? Jfi li ilft:l X:
I"
a pautas mmu
gl-,.tdo inciso responde
Eonu".rios y tratados internacionales'
Eldeiitoenestudioporlogeneralobservaciertotratocontemplatl-
judiciales' va
por parte dá los funcionarios
vo y aplicación. restrictiva dicha omisión g"l"11ltu
que/ como
que efecrivi"u''u ut'tîitt;fi ior (1103)'
B;;"'j" ios testigos sin condena

serían Pocos
recuerda FoNr¡N
VIII. Eur'mNTo suBJErIvo

Eldelitoesd'oloso'lasirreguiaridadesad'ministrativassesustan-
el conocimiento del reque-
vías;;;;í; er a"oro implica
cian en sus
circunstan-
147 149' 150 y 15i que reguian
(1102) Léase además los artículos '.148' (enférmos' fr'rncionarios de
des'''¡e#;;;t*i;t
cias especific"' P"';i"";;tru'"ti¿" en otras provisiones' etc')'
alto nivei, aiptomuicos'-teside'ttus VII' p' 195'
penal' Parte especial' cit"
T'
(rr03) FoNrÁN B¡¡-Emr¡' Tratado de D"')t'o
1 037
Fidel Roios Vorgos
rimiento oficial y ia voluntad de abstenerse de concurrir, o cumplir el

deber si se ha concurrido ante el funcionario.
El error de tipo invencible excluye la tipicidad del delito.
IX. CoNsuvecró¡¡ v rsNranve

Al tratarse de un delito de desobediencia específica por omisión
propia, el delito se consuma, sin requerir resuitado, con la no concu-
rrencia de los sujetos pasivos; o si concurren (segundo supuesto), al
negarse a declarar, informar o prestar el servicio indicado.
La tentativa en ei delito de omisión propia (o de simple desobe-
diencia) es controvertibie (1101).
El desistimiento voiuntario de persistir en Ia omisión, después de
haberse consumado el delito, no surte efectos legales de excluir la res-
ponsabilidad penal.
X. PrNaLro¡.p
Penalidad alternativa para los sujetos activos de delito: privación
de libertad de 2 días a 2 años o prestación de servicios comunitarios de
veinte a treinta jomadas.
Penalidad complementaria de carácter obligatorio para el perito,
lraductor o iniérprete. Cada una de las penas aplicadas altemativa-
mente al sujeto activo llevarán además anexada la inhabilitación de
seis meses a dos años con: a) prlvación de función, cargo o comisión
que ejercía el condenado aunque provenga de eiección popuiar; b) in-
capacidad para obtener mandato I cargo, empleo o comisión de carác-
ter público; y c) incapacidad para ejercer por cuenta propia o por inter-
medio de tercero, profesión, comercio, arte o industria.
Ya hemos dado posición de tajante rechazo a este tipo de inhabi-
litaciones anulatorias de la personaiidad social dei condenado, pues
colisionan con los principios lutelares del derecho penal peruano (tros).
0rorl Al respecto ver Ro¡es VaRGas, Actos

¡treparatorios, tentatiaa y consunnción del
delíto, cit., p.282 y ss.
(110s)
Véase supra, pp.757,770.
I 038
lncumplimiento de deberes procesoles
XI. Penrrcpncló¡¡
La modalidad usual de participación es la instigación a la omi-
sión al requerimiento.
XII. CowcuRso DE DELrros

Con el delito de falso testimonio (art. 409).
El delito 371, por principio de especiaiidad, no puede concrlrsar
con el delito 368.
XIII. L¿c¡sr¡cróN EXTRANIERA
L. Francia (1810)
nC.P. de Francia (1810), art.236: Los testigos y miembros del jurado
qtte hubiesen alegado una excusa notoriamente falsa, será.n condenados por la
no comparecencia, a una prisión de 6 días a 2 meses, ademá.s de las multas
contra ellos pronunciados por la misma ctusa>>.
2.Italia (L889)
de Italia (1889), art.270: El que llamado por la autoridad judicíal

"C.P.
como testigo, perito o intérprete, no comparezca alegando para ello un falso
pretexto, o habiéndose presentado, se niegue a declarar o a seraír de perito o
intérprete, inatrrirá en la pena de reclusión hasta seis méses o de multa.
Esta disposición se aplicará tambíén a los jurados, cuando alegando una
cirumstancia falsa eludan el cumplimiento del deber.
Si se tratase de un perito, la condena lleaará. consigo la suspensión en el
ejercicío de Ia profesión o arte durante un tiempo igual al de Ia prisión".
3. Alemania (1877) i
nC.P. de Alemania (1,877), art. 138: Todo el que, citad.o como testigo,
jurado o escabino, alegare una exntsa falsa, seró castigado con la pena de pri-
sión de dos meses a Io sumo, sin perjuicio de las demás penas dictada.s en caso
de no comparecencia.
Esta disposición será tambíén aplicable al perito llamado para un serai-

cio legalmente obligatorio".
r 039
Fidel Rojos Vorgqs
4. Argentina (L922)
oC.P. de Argentina (7922), arl.243: Será reprimido con prisión de 15
días a 1 mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete
se abstuaiere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiaa.
En eI caso del perito o íntéryrete se impondrá además, aI reo, hthabilitación
especial de 7 mes a 7 año",
I 040
B
Violación de medios de prueba

comparado. II1. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo. V. Sujeto
pasivo. VI. Comportamientos rípicos: a) Las acciones típicas: Sustraer,
ocultar, cambiar, destruir o inutílizar.b) El objeto de la acció¡t ilícita. c) Ln
eistencia de nr proceso. d) La custodia oficial. Yll. Elemento subjetivo.
VIII. Consumación y tentativa. IX. Penalidad. X. Fases negativas del
delito: 1. Atipicidad.2. Cnusas de justifcncíón.3. Causa de exculpacíón.
XI. Violación culposa de medios de prueba. XII. Concurso de deli-
tos. XIIL Legislación exfranjera: 1. Italin (7889).2. Argentinn Q92r.3.
Portugnl ft98D.4. Austria (1973).5. Pannmá (1982).
I. A¡.¡rEc¡osNTEs LEGALES
El antecedente legal nacional directo es el artículo 327 del Código

Penal de 79240106).
(t'06) Código penal de 1.924, art.327: "EI que substrajera, ocultare, destruyere o
ittutilizare objetos destinados a seroir de prueba ante la autoridad contpetente, registros o doctt'
104'l
F¡del Roios Vorgos
El modelo extranjero del cual fuera copiado íntegramente a tra-

vés del código de7924, es el artículo 255 del Código penai argentino.
El legislador de 1991 alteró e1 orden de algunos componentes típi-
cos, pero mantuvo en 1o esencial el modelo argenlino, aunque sin
incluir la inhabiiitación para ei caso de que el autor fuera el mismo
custodio.
n. Le rrcuR¡. pENAL y EL DEREcHo coMpARADo
Iguai como ocurre con el tipo penal anterior, aquí ei contexto de

amplitud típica de la figura penal comprende tanto el ámbito judicial
como el administrativo. Dada la importancia del objeio de la acción
ilícita se ha otorgado relevancia penai (es decir, se ha criminalizado y
sancionado penalmente) a las acciones culposas de destrucción o in-
utilización, siguiendo el susodicho modelo argentino. Tal extensión de
tipicidad penai está también contemplada en otras legislaciones pena-
les (1107), ias que como Ia italiana (art. 335), y Ia portuguesa (art. 396-3)
atenúan la pena cuando no resultare perjuicio para el Estado o el per-
juicio fuere de pequeña gravedad.
ru. Bmru ¡unÍorco pRorEcrDo

El objeto específico de ia tuteia penal se orienta a proteger la na-
turaleza pública oficial de la custodia de bienes muebles a ser utiliza-
dos como prueba. Por 1o mismo, ei bien jurídico genérico es el correcto
desarrollo de Ia administración pública. Se ha debatido a nivel doctri-
nario el carácter pluriofensivo de1 delito en cuanto indirectamente se
tutelaría igualmente el patrimonio del propietario de los bienes. No
obstante tal opinión, en la presente figura la tutela penal no está dada
en función de intereses privados.
mentos conf.ados a Ia custodia de un

funcionarío o de otra persona en el interés del senticío
público, sttftirá prisión no nrayor de ctntro años y ntulta de la renta de tres a treinta días. Si eI
culpabl.e fuere el nisnn depositario, sufrirá adenús inhabilitación, conforme a los incísos 7 y 3
del artículo 27, por doble tienryo de In condena.
La pena será sin4:lentente de multa, si eI delincuente hubiere abrado por negligencia".

(1107)
Ver ínfra Legislación extranjera.
1042
Violcción de medios de pruebo
ry. Su¡Ero Acrlvo

Cualquier persona, un particular (el propietario o cualquier otro),
un funcionario o un servidor público. La figura prevé también el caso
de que el autor del delito sea el propio custodio de los bienes (funcio-
nario o un tercero).
El hecho puede ser cometido en autoría simple o coautoría. Cabe
también la figura de la autoría mediata y la determinación a delinquir.
V. SuJrro PAsrvo
El Estado.
Específicamente los entes administrativos o judiciales que sus-
tancian procesos.
Vr. CortaponrevrENTosrÍprcos
Los verbos rectores son sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar.
El tipo penal contiene cinco modalidades comisivas de delito, to-
das referidas a cosas que se hallan secuestradas y dejadas en custodia
oficial y destinadas a aportar medios de prueba en un proceso,
Los componentes materiales y objeüvo-formales del tipo penal
son cuatro: a) la acción típica; b) el objeto de la accíón ilícita; c) existen-
cia de un proceso; y d) la custodia oficial.
a) Las acciones típicas: Sustraer, ocultar, cambiar, destruir o in-

utilizalllogt
Las acciones típicas contempladas por la norma penal peruana
son fundamentaimente conductas de acción pudiéndose cometer por
omisión sobre todo las modalidades por ocultamiento y destrucción.
Sin embargo todas suponen contacto físico directo o indirecto con las
1tto8t f,jscutoria Superior de 19 marzo de7999, Exp. No 5814-98: El delito contra

la administración pública previsto en el artículo 372 del Código penal se configura
cuando se PerPetra la sustracción, ocultamiento, destrucción o inutilización de objetos
o documentos que obran en poder de persona distinta al agente (en Ro¡es VeRcas,
Fidel, lurisprudencia penal y procesal penal, obra citada, p.772).
I 043
Fidel Rojos Vorgos
cosas objeto de protección oficial y evidencian la forma como se mate-

naliza el delito. Por principio de legaiidad sólo dichas modalidades,
que quebrantan el vínculo de custodia oficial, son las que tipifican el
delito 010e).
o Sustraer es quitar sacar la cosa del lugar donde se hallaba, de
forma tal que se la aleje de la esfera de custodia oficial a la que
está sometida. El tipo no requiere necesariamente que el sujeto
activo se apodere o disponga del bien. Basta Ia simpie sustrac-
ción (la amotío).
La sustracción de la cosa tiene que ser dolosa, es decir, existir en
el agente la voiuntad de sustraer rompiendo el vínculo de cus-
todia. Esto tanto en función al particular o funcionario como al
custodio.
El sustraer para luego restituir puede convertirse en un hecho
irreievante si no es descubierto, detectado y denunciado. Por lo
mismo, no le quita tipicidad, ni mucho menos excluye de respon-
sabiiidad penal el uso arbitrario momentáneo de la cosa que ha
sido sustraída por el custodio o un tercero. El sustraer los frutos
de la cosa, según amerite ei casó es igualmente típico de la figura
(1110).
en estudio
. Ocultar es esconder la cosa (objetos, registros o documentos) de
la vigilancia del custodio. A diferencia de la acción de sustrac-
ción, aquí Ia cosa puede no ser removida del lugar fisico donde se
hallaba, esto es, el agente 1o coloca, en el mismo ámbito de in-
fluencia en situación que no pueda ser vista o encontrada por el
custodio. También es posible que sea dicho custodio quien oculte
la cosa para no entregarla al serle solicitada por la autoridad.
. Cambiar. La acción de cambiar es la de sustituir ei objeto, registro
o documento por otro similar de igual menor o mayor valor, so-
{r10e)
AI respecto véase P¡cLlano, Antonio, Princi1sí di dirítto penale parte specialc:
Delittidei pubblici ufficiali contro la ¡núblíca nnministraziorre, Milano, Giuffré, 1995, p.
320; NEppr, Modona, "Interpretazione letterale e interpretazione teleologica a pro-
pósito della sottrazione di cose pignorate", en Riulsfn Italíana di Diritto,1968, Roma,
p.519 y ss.
(rtto) l9{¡¡¿¡¡¡,
T'ntndo de dereclrc ¡tenal, cit., T. 9, Vol. lY, p. 70.
1044
Violoción de medios de pruebo
bre los cuales (o sobre el cuai) no existe la vinculación jurídica de

custodia, careciendo, asimismo, del fin típico de servir como me-
dio de prueba o para probar algo.
Resulta notorio en este caso el dolo específico con el que actúa el
autor del delito, al no sólo quebrar un real vínculo de custodia,
sino de buriar u ofender los fines propuestos con dicha custodia.
Destruir o inutilizar (111r). Ambas acciones típicas aluden a la idea
de anulación o cancelación definitiva del poder de prueba de ia
cosa. Destruir es aniquilar la cosa (quemarla, disolverla con me-
dios químicos, triturarla, hacerla añicos, borraria elect¡ónicamente,
elc.).Inutilizar es privarle al objeto, archivo o documento de sus
cualidades probatorias, es hacerle inviable o inidóneo para el fin
que motivó su custodia oficial (raspar la serie de un motor, pulir
las fibras estriadas del cañón del revoivet aiterar ias facturas, tí-
tulos, etc.), pero conservando la consistencia material del objeto,
registro o documento.
El contenido de los verbos sustraer, ocultar o cambiar tienen equi-
valencia en cuanto no implican lesión o daño material de la cosa,
a diferencia de la destrttcción e ínutilización. No obstante todas las
referidas acciones hacen impracticable el fin probatorio de las
cosas, e implican un claro atentado a la administración pública.
b) EI objeto de la acción ilícita

La figura penai peruana hace gala de una técnica legislativa de
estilo complejo, ya que utiliza por un lado un término genérico: obje-
tos, y por otro lado hace uso de dos vocablos de menor generalidad:
archivos y documentos.
Objetos: son todos los cuerpos materiales sensibles y apreciables
que pueden servir de elemento de prueba o conducir a probanza una
vez actuados ante el funcionario administrativo o judicial competente.
El término <objetos" es de lo más genérico y que sin problemas de se-
mántica jurídica pudo haber comprendido los registros y documentos.
Pese a eilo, el legislador peruano, siguiendo ei ejemplo de la técnica
(r1r1) Véase supra,

p. 1025.
'1045
a
Fidel Rojos Vorgos
legislativa argentina, ha hecho la discriminación pertinente con fines

casuísticos.
La palabra .<objetos" alude, en el sentido de la norma penal, a ios
bienes muebles o semovientes (mas no así a inmuebles), de comercio o
no/ y que poseen materialidad, incluso a cosas desprovistas de valor
de cambio. Objetos se refiere a cosas no a derechos o competencias.
Pueden tener valor en sí mismos considerados, o carecer de valor
materiai, pero necesariamente deben tener valor probatorio penal, ci-
vil o administrativo (armas, manchas, mercancías, escritos, etc.).
El uso del término objeto en esta figura penal sirve para delimitar
el contenido más preciso de la palabra documento.
. Registrosi son los espacios físicos inst¡umentalizables que gozan
de extensión y donde se anotan, declaran o se hace constar he-
chos, cuentas, actos jurídicos, etc., presentes o pasados, oficiaies
o particulares (registros de propiedad, protocolos, inventarios,
planillas, libros, registros de actas de reuniones, registros conta-
bles, catálogos, etc.).
. Documento: el término documento tiene actualmente una concep-
ción material funcional, es decir, es conceptualizado jurídicamente
en cuanto a la capacidad probatoria de los signos gráficos, colo-
res, sonidos o dispositivos tecnológicos incorporados o conteni-
dos en una cosa natural o creada por ei hombre, rústica o artifi-
ciosamente sofisticada (por ejemplo, en este último caso el docu-
mento informático). La norma penai al referirse separadamente a
objetos, registros y documentos ha delimitado el ámbito de al-
cance del vocablo documento ("instrumenfo> en derecho civil), vale
decir, a <toda escritura o distiniivo fijado sobre un medio idóneo
debido a un autor determinado o determinable y que permitirá
expresar una pretensión jurídica o probar un hecho jurídicamen-
te relevante)) (1112). No es la acepción amplia de documento el que
emplea aquí el Código penal, tampoco su acepción ontologista
que se reduce a la calidad material, sino un concepto restringido
y funcional.
(rr12)
DElpr¡ro, Diritto penale. Pnrte specinle, cit.,p.421r
'104ó
Tales son los obietos sobre los cuales actua iiícitamente el agente
o sujeto activo de delito.
c) La existencia de un proceso
Ei destino de los objetos, registros o documentos es el de servir
de prueba ante ia autoridad competente que sustancia un proceso, de
allí nace su relevancia e importancia de los mismos para la administra-
ción pública. El tipo penal no hace referencia a la clase de proceso de
que se trate, pudiendo ser de naturaleza jurisdiccional (civil, penai,
laboral, etc.), administrativa, parlamentaria, etc. La ubicación sistemá-
tica dei tipo penal, no precisamente en la sección de delitos contra la
función jurisdiccional, hace dei proceso uno de carácter amplio, el mis-
mo que deberá esta¡ en curso, es decir, en desarrollo.
Ei funcionario competente que dispone la custodia de la cosa,
puede ser un funcionario poiicial, el fiscal, autoridad administrativa o
parlamentaria, también y usualmente el juez que sustancia el proceso.
d) La custodia oficial
Ei cuidado y la vigilancia de las cosas mencionadas en el tipo
deben estar a cargo de un funcionario público, o en su defecto por otra
persona (un servidor público o un particular). La delegación del cui-
dado y vigilancia de la cosa es un acto oficial formal y acreditable por
Ia cual un funcionario delega en otro o en un teréro ta1 función de
cuidado. Es justamente esta relación jurídica entre ia autoridad y el
custodio la característica que define este delito contra la administra-
ción pública. El tercero, que el código llama <otra personar, púede ser
un particular a quien el Estado confía ia custodia de la cosa, o una
institución de custodia.
La cosa (objeto, documento o registro) puede pertenecer al Esta-
do o a particuiares; ello resuita irrelevanie, pues lo esencial es que exista
el acto funcional dado por autoridad competente que confía la custo-
dia. De no estar presente tal acto funcional o de tratarse de un acto
privado de custodia perderán su relevancia penal de violación de me-
dios de prueba las acciones contempladas en el trpo 372.
El momento de ia comisión delictiva podrá ocurrir a partir del
acto de entrega oficial hasta cuando la orden formalizada de funciona-
lo47
Fidel Ro¡os Vargos
rio púbiico competente determine su restitución. Acciones de la natu-

raleza contenida en el artrculo 373 cometidos antes o después de tal
vínculo son atípicos de este delito.
VII. E¡-rurNro suBIETrvo

Ei delito asume dos formas: a título doloso y culposo. El delito
para ser doloso requiere conocimiento del vínculo oficial de custodia
de la cosa y de que la acción trpica realizada viola o quebranta dicho
vrnculo. No interesa ei interés o intención con que actúa el sujeto acti-
vo, es relevante sí que tenga voiuntad de eludir o quebrar la custodia.
El error de tipo invencible hace atípica la figura.
VIII. Co¡rsuuecló¡¡ Y TENTATTvA
El deiito es de naturaleza activa y de consumación instantánea.

La posibilidad de comisión omisiva puede ser factible en el caso de
destrucción o inutilización producida por efecto natural evitable por
acción del custodio (sujeto activo que teniendo el deber de cuidar de ia
cosa, dolosamente deja que se deteriore hasta su inutilización como
medio de prueba) {ttt:).
El delito exige un resultado en ei significado de los verbos recto-
res, no obstante que no se requiere un resultado de lesión o daño a la
administración pública (administración o judicial).
El delito se consuma al producirse las acciones típicas señala-
das en cuanto eilas supongan violación o quebrantamiento de la cus-
todia oficial
La tentativa y el desistimiento son admisibles.
IX. Prrunlroao
Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cua-
tro años:
(rr13)
Cabe aquí la aplicación del art. 13 del Código penal que prevé la sanción de
los casos de omisión impropia o también llamados delitos de comisión por omisión.
I 048
X. Fasrs N¿cenvAs DEL DELITo
7. AtiPicidad't|74l
La ausencia de acto funcional de autoridad competente que con-
fia la custodia hace atípica la figura por ausencia de uno de los
elementos fundamentales del tipo.
Igualmente si los objetos, archivos o documentos no están desti-
nados a servi.r de prueba.
EI ocultamiento inidóneo o absurdo no constiluye acción típica.
El ocultamiento de idoneidad relativa puede consütuir tentativa.
El deterioro natural de la cosa (que 1o inhabiiita) es figura atípica.
Inciuso el deterioro imputable al custodio sino lo inhabilita en su
destino probatorio, es rr., acto atípico.
El uso hecho de la cosa por el custodio no constituye acción típica
de esta figura penal.
El rehusamiento a la entrega no constituye delito de violación de
medios de prueba.
Estado de necesidad, sustracción urgente del bien para evitar su
destrucción o deterioro sin aviso a la autoridad. Sustracción y
venta de algún objeto para salvar otros.
Las sustracciones para cambio de local, del objeto, registro o do-
cumentos, con fines de dar un mejor servicio de custodia, son
acciones justificabies. Asimismo, la sustracción de la cosa con fi-
nes de reparación o cambio de domicilio.
3. Ca.usa de exculpación:
El error de prohibición invencible.
(1rr4)Un caso de atipicidad decidido a nivel de la Corte Suprema véase en la

Ejecutoria de26 de diciembre de 2000, Exp. N' 2289-2000, en Ro¡es Vancas, Fidel, /uns-
prtLdencin penal y procesal penal, obra citada, p. 771, véase el sumillado en sumillas
jurisprudenciales.
1 049
Fidel Rojos Vorgos
n. VIorec¡ó¡v culposA DE MEDros DE pRUEBA
Se ha criminaiizado la comisión culposa de destrucción o inutili-

zación de los objetos, archivos y documentos, sea por acción u omi-
sión. Es decir, cuando tal situación se produzcapor negligencia o im-
prudencia imputable al custodio o a otro sujeto. Resulta evidente que
destrucciones o inutilizaciones que de todas maneras se hubieran pro-
ducido con los actos debidos de cuidado no podrán ser imputados a
trtulo de culpa al custodio. El segundo párrafo, en la forma como está
redactado, también incluye a ofros sujetos activos de delito culposo:
particular o funcionario distintos dei custodio que destruyan o inutili-
cen por culpa.
La penaiidad es altemativa, en este caso: o pena privativa de ii-
bertad de dos días a 1 ano o prestación de servicios comunitarios de
veinie a cuarenta jornadas.
XII. CoNcunso DE DELrros
Con el art. 405 (delito de encubrimiento real), cuando el dolo del

agente se haya orieniado en ial dirección ilícita.
Con el art.427 (falsedad material de documento).
Con el art. 430 (supresión, ocultamiento o destrucción de docu-
mento).
Con el arl. 387 (peculado), si el objeto con valor económico es
apropiado por funcionario.
Con el art.377 (incumplimiento de obligación), si el custodio fun-
cionario rehúsa entregar los objetos, archivos o documentos.
Con el arl. 370 (violación de distintivos oficiales colocados por
autoridad).
XIII. L¡crsrlclór.¡ EXTRANIERA
L. Italia (7889)
"C.P. de Italia (1889), art.202: EI que sustraiga, arrebate, destruya o

altere cuerpos de delito o docuntentos custodiados en oficina pública o por
I 050
un funcionario público por razón de su cargo, seró castigado con reclusión

deTaSaños.
Si eI culpable ftere eI mismo funcionario público que, por razón de su
cargo, tenía en depósito los cuerpos del delito o las actas o doatmentos, la pena
será de inhabilitación perpetua para cargos públicos y de reclusión de 2 a 7 afios,
Si eI daño fuere leae o si el culpable restituyese sin alteración eI acta o

documento sin haberse aproaechado de él y antes del procesamiento, Ia pena,
en eI caso de Ia primera parte será de reclusión de 6 meses a 3 años y en eI caso
del aparte anterior, la reclusión será de 1 a 5 años e inhabilitación temporal
para cargos públicos".
2. Argentina (1922)
nC.P. de Argentina (7922), arl.255: Sera reprimido con prisión de un
mes a utatro años, el que xtstrajere, ocultare, destruyere o inutilizare objetos
destinados a serair de prueba ante la autoridad competente, registros o doctt-
mentos confados a la custodia de un fimcionarío o de otra persona en el inte-
rés del seruicio píúIico. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrirá ade-
más inhabilitación especial por doble tiempo,
Si eI hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste

será rErimida con multa setecientos cinutenta a doce mil quinientos pesos>>.
3. Portugal (1982)
uC.P. de Portugal (Ig82), art.396 (Alteración o deltucción de ob-
jetos colocados bajo ei poder público):
1. Quien destruyere, dañare, inutilizare o de cualquier forma ntstrajere al
poder público, nlanl está sujeto, documento o unlquier otro ob jeto móail,
puesto bajo Ia guarda de funcionario competente, o por éste confado a su
guarda o a la de un tercero, será penado con prisión de hasta 4 años y
multa de hasta 200 días.
2. Si el autor del delito fuere funcionario a utya guarda el objeto hubiese
sido confado, será penado con prisión de L a 5 años y multa de 200 días.
3. Cuando del delito no resultare perjuicio pnra el Estado u otra percona, o

el perjuicio fuere de pequeña grauedad, la pena será de hasta un año de
prisión o de hasta 60 días de multa,,,
1 051
Fidel Rojos Vorgos
4. Austria (L973)
<C.P. de Aushia (7973), art.273:
1. será reprünido con pena priaatiua de libertad de hasta seis meses o con
pena de multa de hasta 300 fracciones de un día, eI que destruya, dañe,
quite o modifique un escrito del que sabe que ha sido fijado o expuesto
por un órgano público para general conocimiento o lo haga en todo o en
parte ílegible y de este modo dif.culte o impida Ia finalidad de que llegue
a ser conocido el documento.
2. Se aplicará et'L su caso lo dispuesto en eI art. 269, apartado 4.

3. No se impondrá la pena preuista en el apartado 1 aI que aoluntariamente
y antes de que tenga noticia de su culpabilidad un órgano púbtico consi-
ga que se logre Ia finalidad perseguida por eI edicto a bando sin perjuicio
esencialr>.
5. Panamá (1982)
"C.P. de Panamá (7982), art.348: EI que strstraiga, suprima, destrttya

o alterealgtin instrtmTento, acta o documento que pertenezcan o reposen bájo
Ia custodia de una oficina pública, será. sancionndo con prisión de seis meses a.
dos años.
si el autor fuere el mismo seroidor público que por razón de sus funcio-
nes tenía la custodia de los instrumentos, actas o docr¿mentos la sanción será
por Lrno a cuatro años de prisión.
si el perjuicio causado ha sido leae o si eI arttor ha restituido ínteg.o el
instrumento, acta 0 documentos, sin haber deriuado proaecho de ellos y antes
de que se dicte la proaidencia cabeza del proceso, la sanción será reducida hasta
Ias tres cuartas partes.
si la entrega se uerifca en las condíciones expresadas en er párrafo ante-

rior, después de iniciado el sumario y antes de que se haya dictado el auto de
enjuiciamiento, la sanción se reducirá hasta la mitad,.
I 052
9
Sustracción de objetos requisados
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. IIL Bien iu-

ridico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamiento tipi-
co a) La exístencia de objeto requisado por autoidad.b) La sustracción de
los objetos. VI. Elemento subjeiivo. Vü. Consumación y tentativa. VIII.
Penalidad. IX. Pariicipación. X. Concurso de deiitos. XI. Legislación
extranjera: 7. Proyecto de Código penal suizo Q9L8).7. Portugal (1982).
I. Ax"rrcxo¡¡srcs LEcALES
E1Código penal de 1924 a l¡avés del artículo 324tenia la siguien-

te redacción: oEl que substrajera obietos reqL¿isados por Ia autoridad o pues-
tos bajo su cl¿stodia, será reprimido con prisión no mayor de un afio o multa de
Ia renta de tres a treinta días".
La fuente extranjera de donde se extrajo el modelo tanto para la

figura del código de 7924 y de 1997 está constituido por ei artículo 258
del proyecto de Código penal suizo de 1918 or15).
(11rs) Véase ínft a Le$slaaón extranjera.
't053
Fidel Rojos Vorgos
ü. Le ncun¡ pENAL
Estamos ante una figura especial de hurto, donde ia cosa objeto

de la acción ilícita se halla bajo ia esfera de posesión pública. El hurto
en estas condiciones ha merecido una elevación de sanción punitiva.
Es solitaria la presencia normativa de esta figura especial en el contex-
to de las legislaciones comparadas. Sólo el singulJr celo maximalista
del legisiador peruano ha permitido la existencia de este tipo penal
especrfico, vinculado al efecto requisamiento.
III. BnN ¡unÍolco pRorEGrDo

El objeto de la tutela penal está específicamente representado por
el interés del Estado de garantizar la existencia bajo c.tJtodiu de deier-
minados objetos, que son, o 1o serán en un futuro, de utilidad para la
IV. Su¡rro Acrrvo y pAsrvo

- Es sujeto activo cuaiquiera:
funcionario o servidor
un particuiar (dueño, poseedor o no),
público. La autoría puede sór simple o en
coautoría. E1 autor puede valerse de instrumentos (rtó) par& cometer el
hecho, situación en la que responderá a título de autoría mediata, o
puede el sujeio determinar la comisión de delito (imputación a título
de determinador).
_ sujeto pasivo el Estado. La norma penar menciona como sujeto

Es
exclusivo o la autoridad, por lo mismo, no puede ser cualquier funcio-
nario quien ordena la requisa: de no ser autoridad el quá dispone, ei
hecho será atípico.
V. Covronretl¡NrorÍprco
El tipo penai es de contenido simple, pues posee un solo verbo
rector: el verbo sustraer. sus componentes mateiiales son dos: a) la
(r116)
Es decir de Personas que actúan sin conocimiento, ni dominio real del he-
cho_.ilícito, y que son utilizadas por el sujeto activo del delito. véase peña Caan¡n¡,
Raul, Trntado de Derecho Penal,Lima, Grijley, 1997, p.340 y ss.; Vruu Srew,
Javier, pere_
cho penal. Parte general, Lima, Editorial San Marco ,, tgSti, p. 297 y ss.
I 054
Sustrocción de obletos requisodos
existencia de objeto requisado por autoridad y b) la sustracción de los

objetos.
a) La existencia de objeto requisado por autoridad

La figura penal PresuPone que existan objetos que hayan sido re-
quisados por la autoridad. Esto define un estado previo material de exis-
táncia de objetos para que pueda ser típica la acción de sustraer. De for-
ma que si los objetos sustraídos no son producto de requisa por autori-
dad, la acción deviene attpica en ei caso de la figura 373, pudiendo
subsumirse en la tipicidad de ia figura 372, o del hurto simple (art. 185).
. La requisa. Es ttn procedimiento técnico de carácter policial o judi-
cial y por la cuai se confiscan o incautan objetos de diversa Proce-
dencia o en relación específica con actividades deüctivas (pro-
ducto del contrabando, del tráfico ilícito de drogas, instrumentos
relacionados a delitos contra la vida, bienes muebles producto de
delitos económicos, etc.).
. La autoridad que requisa. La requisa puede ser ordenada pór auto-
ridad policial, penitenciaria, judicial, administrativa (fiscal-adua-
nera, etc.). La figura legal no ha agregado al ténnino autoridad, el
predicado competente, no obstante ta1 omisión, es de lógica jurídica
subsumirla en ei tipo. No se requiere que exista necesariamente
proceso en trámite, ni que se haya iniciado judicialmente (1o que
expiica las requisas hechas post-proceso, o las iniciadas antes de
proceso a nivel poiicial o por orden del Ministerio Público).
. El objeto requisado. Dichos objetos corresponden Pues a los obteni-
dos mediante tales operativos o procedimientos técnicos. No cons-
tituirá objeto requisado el embargado o el dado en custodia a un
funcionario púbiico o tercero, Pues no obstante el origen (que
puede provenir de requisa) ia situación jurídica de la tenencia o
posesión jurídica del objeto ha cambiado de naluralezay calidad.
El destino de los objetos requisados es asunto irrelevante para la
figura deiictiva.
. Requisa, decomiso o incautación. EI decomiso o comiso es una san-
- ción accesoria contemplada a nivel de consecuencias jurídicas del
delito (arts. 102 y 103 del Código penal), que impiica la pérdida
de los objetos (o efectos) incautados provenientes de la infracción
I 055
-
Fidel Rojos Vorgos
penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. pero

para ser aplicada dicha consecuencia accesoria necesariamente
debe haberse producido la incautación respectiva de dichos obje-
tos. De aiu concluimos que el elemento común que es utilizado
para que se genere el objeto requisado o el decomisado es la in-
cautación a nivel de confiscación (requisa) en sentido restrictivo
o confiscación en sentido amplio (decomiso). Resumiendo, la re-
quisa y el decomiso son especies del genero incautación, que tie-
ne naturaleza jundica distinta.
b) La sustracción de los objetos

Cabe aquí 1o dicho en capítulos anteriores sobre el sentido y am-
plitud de la acción típica 0117). La sustraccióry es decir, ia remoóión o
desplazamiento dei objeto (1118) de la esfera de dominio oficiai debe ser
de objetos requisados por autoridad. No es relevante para la consuma-
ción de la figura qué es lo que hace con el objeio el sujeto activo: si lo
destruye, regala, deja tirado, 1o vende, esconde, etc. En este úrtimo caso
(esconder), si el objeto tenía en la esfera pública un destino de medio
de prueba, habrá concurso con la figura372.
VI. Errurruro suBJErrvo

La acción de sustraer, para constituir acrividad delictiva tiene que
ser necesariamente dolosa. De ahí que ias remociones o desplazamien-
tos del objeto carentes de tal componente subjetivo (por culpa, fuerza
mayor) son i¡¡elevantes para el derecho penai. El tipo no requiere una
finalidad especial, por ib mismo el doio eventual perflcciona li tiplciaad
a nivel subjetivo.
. El error de tipo invencible, hace atípica la figura por falta del

elemento cognoscitivo del delito. El erroi de tipo vencible atenúa la
penalidad.
{rr17) Véase supra,

p.1043 y ss.
(r1r8)
Sobre el concepto "ob jeto", véase aryra, pp. 1026-1027.
I 05ó
Sustrocción de objetos requiscdos
VII. Co¡vsuMAcIóN Y TENTATIvA
El delito es de simple actividad, de naturaleza activa, de carácter

instantáneo, que se consuma con la actividad de alejamiento del objeto
de ia esfera de custodia oficial. El tipo no requiere necesariamente que
el sujeto activo haya tenido capacidad de.disposición.
Admite formas de tentativa, Pues el acto de sustraer admite frac-
ci.onamiento, pudiendo ser objeto de inacabamiento (tentativa
inacabada), frustración del acto (delito frustrado o tentativa acabada)
o desistimiento voluntario.
VIII. P¡Nelnep
Pena simple: privativa de iibertad de 2 a 4 años.
IX. Pnnrlcp¡clóN
Cabe toda forma de participación. Complicidad primaria/ com-
plicidad secundaria, instigación al acto doloso de sustracción. La parti-
cipación en los actos de tentativa son igualmente reprimibles a título
de complicidad en tentativa de deiito. La tentativa de participación es
irrelevante penalmente.
X. CoNcuRso DE DELIToS
- Con el delito de hurto (art. 185) si el objeto no es requisado por

autoridad, o 1o es en parte.
- Con ei delito de violación de medios de prueba (art.372).
- Con el deliio de peculado (art. 387).
Con el deiito de robo agravado (art. 189).
XI. L¡ctsrecróTqExTRANIERA
1. Proyecto de Código penal suizo (7918)
nProyecto de Código penal suizo (L918), art.258: EI que sustraiere
objetos requisados por Ia autoridad o puestos bajo stt custodia será castigado
con prisión o con multarr,
I 057
Fidel Rojos Vorgos
2. Portugal (1,982)
<C.P. de Portugal (7982), art.397: Quien destruyere, dañare, inutilizare

o sustrajere cosa que hubiese sido legalmente embargada, secuestrada, apre-
hendida u objeto de prooidencias cautelares, de forma tal que perjudicare, total
o parcialmente, la finalidad de estas proaidencias, será penado con prisión de
hasta 3 años o multa de hasta 100 días".
'1058
7

A LA AUTORIDAD
1. ExcepcróN oE NATURALEZT oe nccró¡¡ oEcLARAoA

TNFUNDADA poR EXrsrENcrA DE FALLo supREMo e¡¡ vín oe AMpARo
.El art. 5 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto

Legislativo Ne 126 establece que la excepción de naturaleza de acción pro-
cede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable;
pero estando a la Resolución Judicial emitida por la Corte Suprema de 07 de
junio de 1995 que confirma la sentencia de primera instancia que declara
fundada la acción de garantía de amparo y ordena que la demandada INADE
pague las pensiones y demás beneficios económicos que comg pensionis-
tas, le corresponde a cada agraviado, de lo que han hecho caso omiso;
consecuentemente se debe declarar rnfundada la excepción de naturaleza
de acción interpuesta- (Ejecutoria Suprema de 5 de marzo de 1998, en con-
f ormidad con el Dictamen de Fiscalía Suprema Ne 2777-97 , Exp. Ne 23.1 1-
97, Lima).
2. VroleNctn y HEStsrENctA, ENcuBRtMIENTo

REAL y oeruecrc¡ó¡¡ RETARDo DE JUslctA:
No s,qeen MÉRtro pARA pAsAR A Jutclo oRAL
"La desaparición de cuatro denuncias atribuidas al procesado durante el

período en que se desempeñó como encargado de la mesa de partes de la
193 Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, originadas por desconocimiento
de la forma correcta en que debía proceder, sin que existan elementos de
prueba idóneas y suficientes que denoten intención dolosa de desobedecer
las órdenes impartidas por el Fiscal Provincial, ni de ocultar pruebas y docu-
mentos que sirvan de prueba, o de dificultar la acción de la justicia; por lo
que se estima que lo resuelto por el colegiado en el sentido de no haber
1 059
Fidel Rojos Vorgos
mérito para pasar a juicio oral, está arreglado a Ley" (Ejecutoria suprema
de 4 de marzo de 1998, en conformidad con el Dictamen de Fiscalía supre-
ma, Exp. Ne 3238-97, Lima).
3. DesoeeoreNctA y REstsrENctA:
Co¡roucrl ATíptcA
"EI volver a ingresar al terreno del cual fue desalojado el acusado, vía reivin-
dicación y entrega de terrenos, no se adecua a la hipótesis legal de desobe-
diencia a la autoridad, resultando por lo mismo atípica de esta figura delictiva"
(Ejecutoria Suprema de 26 de noviembre de 1997, Exp. Ne OOS-SZ, p¡ura).
4. DesoeeoleNctA y REstsrENctA A LA AUToRIDAD:

MER¡ II'¡CRII¡INACIÓN OE PAFTE AGRAVIADA ES ¡NSUFICIENTE
PARA IMPUTAR FESPONSABILIDAO PENAL
"La mera incriminación de la agraviada de que el acusado se arroga funcio-

nes de administrador, es absolutamente insuficiente para acreditar los car-
gos formulados en su contra, si es que no se ha acreditado fehacientemente
que se haya resistido o haya obstruido la labor del nuevo administrador.
conforme lo había dispuesto el juzgado agrario" (Ejecutoria suprema de 7
de octubre de 1997, Exp. Ne 5109-96).
5. Vtolerucre y REstsrENclA A LA AUToRtoAD:

Excuse LEGAL ABSoLUToRtA
"La conducta de los acusados que se circunscribió a impedir sus propias

detenc¡ones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absbluioria
prevista en el artículo 368 del código penal, al reconocer que una persona
puede resistirse a su detención, más aún cuando en autos no se ha
estable-
cido que los encausados fueran intervenidos en circunstancias de flagrante
delito" (Ejecutoria Suprema de 27 de agosto de 1997, Exp. Ne 717_96, Lima).
6. DesoeeoleNctA A LA AUToRIDAD: lcueuoao oe

sffu¡ctót¡ .tuRíotce, TGUALDAD oE DERECHo
y nesocucró¡t A AUsENTES
"La situación jurídica de los acusados ausentes es similar a la de los absuel-

tos, a quienes no se les encontró responsabilidad por los hechos materia de
juzgamiento, por lo que es der caso absorverros, (Ejecutoria suprema
de 16
de julio de 1997, Exp. Nq 3713-96, Huánuco).
I 0ó0
Sumillos de jurisprudencio: Delitos de violencio y resistencio o lo outoridod
7. Vtoue¡lctl y HEstsrENclA A LA AUToRIoAD:

l¡¡recRectóN DE SENTENcIA
*La Sala Penal Superior al dictar la sentencia e imponer al procesado pena

privativa de libertad de eiecución suspendida condicionalmente no ha preci-
sado las reglas de conducta a que se encuentra sujeto conforme al adículo
58 del Código penal, resultando procedente integrar dicho fallo conforme a
la facultad conferida por el penúltimo párrafo del art. 298 del Código de
Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo Ne 126: le im-
pusieron las siguientes reglas de conducta...' (Ejecutoria Suprema de 12
de noviembre de 1996, Exp. Ne 5086-95-8' Callao).
L VloleNctn Y RESlsrENclA A LA AUToRIDAD:

Ln RepnnnctóN c¡vtL No Es REGLA DE coNDUcrA
.En tos casos en que se imponga pena privativa de libertad de ejecución

suspendida condicionalmente no es procedente que se fije como regla de
conducta el pago de la reparación civil, pues su ejecución está normada por
el artículo 101 del Código penal,'(Eiecutoria Suprema de 31 de octubre de
1996, Exp. Ne 5302-95-8, Puno).
9. Vtouncl¡ y BEStsrENctA A LA AUToRIDAD:

Gn¡ouaclót¡ DE PENA Y suJETo PASlvo
prudenteresultado del análisis lógico

"La graduación de la pena debe ser el
jurídico de la prueba actuada, en función de la gravedad de los hechos co-
metidos, de la responsabilidad del agente y de sus condicignes personales
como lo establecen los artÍculos 45 y 46 del Código penal.
Que de otro lado, siendo el Estado el ente agraviado en los delitos de violen-
cia y resistencia a la autoridad y contra la función jurisdiccional deviene im-
propio tenerse también como agraViados a la Policía Nacional del PerÚ y a
los policÍas víctimas de la agresión" (Ejecutoria Suprema de 14 de octubre
de 1996, Exp. Nq 4649-95-8, Arequipa).
10. Vtole¡¡ctA Y REslsrENclA A LA AUToRIoAD:

No co¡ls¡¡ructóN EN PARTE clvlL No DA PERSoNERíA
PARA INTERPONER RECURSOS
parte civil, no tienen la personería

"Al no haberse los agraviados constituido en
que confiere el articulo 58 del Código de Procedimientos Penales para inter-
poner los recursos a que se refiere dicho numeral; declararon insubsistente
el concesorio e improcedente el recurso de nulidad" (Eiecutoria Suprema
de 10 de setiembre de 1996, Exp. Nq 3763'95-8' Puno)'
l0ó'l
Fidel Rojos Vorgos
11. Vrole¡tc¡A y REstsrENctA A LA AUToRIDADI

Apucec¡óru DE RESERVA DEL FALLo coNDENAToR¡o
"La reserya del fallo condenatorio prev¡sto en el art. 62 del Código penal
viene a ser una figura jurídica que constituye una alternativa a las penas
privativas de libertad, siendo aplicable a los agentes que por.la modalidad
del hecho punible y su personalidad, hicieran prever que esta medida les
impedirá cometer delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen
de prueba que establezca el juzgador" (Ejecutoria Suprema de 1 de diciem-
bre de 1995, Exp. Ne 2583-95 lNormas Legales, diciembre, 1.996, p. A-251).
12. Vlote¡¿c¡a y REStsrENctA A LA

AUToRtoAo-usuRpActóN DE TNMUEBLE: Anplclo¡o
"No se han dado los presupuestos para la realización del delito de desobe-
diencia o resistencia a la autoridad si los encausados cumplieron con la
orden impartida por el Juez Penal, es decir, desocupar el inmueble materia
de la litis; que éstos hayan ingresado nuevamente a d¡cho inmueble sin
mandato o autorización expresa, constituye el delito de usurpación. (Ejecu_
toria Suprema de'1 de septiembre de 1995, Exp. Ne ZZ4O-94-B [Fousr pe-
u-¡, Carmen: Ejecutorias supremas penales. lgg1-1996, Lima, Legrima, .l 997,
p. 2331).
13. VloleNcrA y REstsrENctA A LA AUToRtoAD: Hec¡ro No puNtBLE
"La violencia o resistencia desplegada con el objeto de impedir la propia

detención no constituye hecho punible. (Ejecutoria del 14 de febrero de
1994, Exp. Ne 06-93-Lima lNormas Legales, octubre, 1995, p. J-411).
14. V¡oleNc¡A y REStsrENctA A LA AUToRIDAD: Exln¡enre DE pENA
"si bíen el adículo 368 del código penal establece que se incurre en dicho
ilícito cuando se desobedece o resiste a una orden impartida por un funcio-
nario público en el ejercicio de sus atribuciones, también lo es que el propio
tipo penal incluye una eximente o acto permitido, que se da cuando se trata
de la propia detención, que, habiendo los acusados evitado su aprehensión
aun mediante el desobedecimiento y la resistencia, no les alcanza respon-
sabilidad por este del¡to" (Eiecutoria Suprema de 9 de junio de 1994, Exp.
Ne 2371-93, Cailao).
15. DesoeeotENctA y REstsrENctA A LA AUToRtDeo: Alrptclolo
"si el agraviado fue restituido en sus derechos como socio del club de ra
unión en cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria suprema que otorgó
1062
7
Sumillos de jurisprudencia: Delitos de violencio y resislencio o lo cutoridod
la acción de amparo interpuesta por el agraviado, ello indica que la lnstitu-

ción referida ha acatado el mandato del órgano jurisdiccional; que, dicho
. mandato sólo se refiere a respetar los derechos del ciudadano accionante,
pero que de ninguna manera implica que la institución, a través de los cau-
ces legales preestablecidos pueda reiniciar el procedimiento" (E,¡ecutoria
Suprema de 14 de agosto de 1992, Exp. Ne 1 176-91-A, Lima).
16. Vrol-E¡rcrl y REStsrENctA A LA AUToRIDAD: AlptctDAD
"No incurre en la comisión del delito de violencia y resistencia a la autori-

dad la persona que no fue legalmente notificada con la orden de entregar
determinados bienes decomisados. (Elecutoria Suprema de 20 de sep-
tiembre de 1985, Exp. Ne 392-85, LimalAnales Judiciales, T. LXXlll, Lima,
1s8s, p.2731).
17. ReslsreructA o DESoBEDIENctA A LA AUToRtoAD:

PRec¡sro¡¡es coNcEpruALES
"El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto y sanciona-

do en el art.322 del Código penal (de I 924), presupone la ejecución actual
o inminente de un mandato u orden dictada por la autoridad en ejercicio de
sus funciones; que no puede haber resistencia o desobediencia basada en
el incumplimiento de una resolución que crea un estado, pues una cosa es
resistir o desobedecer a un funcionafio y otra es violar un deber jurídico.
(Ejecutoria Suprema de 21 de febrero de 1985, Exp. Nq 290-85, Piura.
18. DEsoeeotENctA A LA AUToHtDAo: Den¡¡lc¡ó¡¡
.La desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, nostit y maticiosa acom-

pañada de actos de contradicción decidida y resuelta, al cumplimiento de un
mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad
en el eiercicio de sus funcionss. (Ejecutoria Suprema de 16 de octubre de
1981 , Exp. Ne922-81 lAnalesJudiciales, T. LXXIl, Lima, 1982,p. 1391).
19. Deuro oE DESoBEDtENctA o REsrsrENctA

A LA AUTORIDAD: COMISIÓN DE OELÍTO OIFEFENTE
"Si los encausados cumplieron con la orden del Juez Penal al desocupar el
inmueble materia de litis, quedando el agraviado en posesión del mismo, no
constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, si éstos in-
gresan nuevamente a dicho inmueble sin mandato o autorización expresa,
toda vez que ello constituye delito de usurpación (Ejecutoria Suprema del 1/
9/ 95, Exp. N" 2240-94 La Libertad. Ro.¡¡ssr PEu-¡, Carmen, Ejecutorias Su-
premas Penales 1 993-1 996, Lima, Legrima, 1997, p. 223).
1 0ó3
Fidel Rolos Vorgos
20. DesoeeorENctA y REstsrENclA A LA AurontoAo:

DEPOSITARIO JUDICIAL
"En autos existen suficientes elementos probatorios que acred¡tan la partici-

pación de la acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento,
quien fue nombrada depositaria judicial de unos artefactos eléctricos, pues
al ser requerida bajo apercibimiento de ley se negó a devolver dichos arte-
factos, lo que se encuentra corroborado con las actas de entrega, resolución
de requerimiento así como por su propia declaración instructiva donde reco-
noce en parte los hechos (Ejecutoria Suprema del 4 de noviembre de2002,
Exp. N'58-2000 Lima. Salazar Sánchez, Nelson Delitos contra a adminis-
tración pública jurisprudencia penal, Lima Jurista editores,2OO4, p.74).
21 REsrsreHcrA A LA AUToFIDAD: pnoptA DgrENctóN.

Excusr ABSoLUToFTA
"Aparece de autos que el procesado al pretender darse a la fuga luego de

colisionar su vehículo contra una móvil que se hallaba estacionada, fue in-
tervenido por un efectivo policial, resistiéndose a ser conducido a la Delega-
ción policial, negándose a mostrar sus documentos, conducta que se confi-
gura en el delito de resistencia a la autoridad, sin embargo este dispositivo
legal establece Ia salvedad cuando se trate de Ia propia detención, lo que ha
ocurrido en el presente easo (Ejecutoria Suprema del 22 de abril de 2QQ2,
Exp. N" 3220-2001 Lima. S¡L¡z¡n SÁr'rcxez, Neison, Delitos contra a adminis-
tración pública jurisprudencia penal, Lima Jurista editores, 2004, p. 84).
22, YrctaaóN DE MEDtos DE pRUEBA
"El delito contra la administración pública, previsto en el artÍculo 372 del

Código penal, se conf igura cuando se perpetra la sustracción, ocultamiento,
destruccíón o inutilización de objetos o documentos que obran en poder de
persona cjistinta ai agente; circunstancia que no se da en el presente caso;
que, conforme aparece del expediente, el acusado fue absuelto en el proce-
so que se le siguió por delito de apropiación ilícita del que deriva estos autos
y siendo así no habría tenido obligación de entregar los libros a que se refie-
re el acotado proceso conexo, y además no se ha probado que actuó en
forma dolosa (Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 2000, Exp. N.2289-
2000 Lima. Ro¡¡s V¡ae¡s, Fidel jurisprudencia penal procesal penal, Lima,
ldemsa, 2002, p.77, Sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativa para
procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
del 5 de octubre de 1998, Exp. N.21 1-9e, p. 79).
1064
ríruLo
TERCERo
DELITOS DE DESACATO
SUMARIO: I. Aspectos históricos. II. Modelos legislativos de des-

acato. 1. España. 2. Francia. 3. Italia. 4. Alemania. III. Desacato o
injurias: Tendencias de derecho comparado. IV. Aspecios de técnica
legislativa en el Código penal peruano. V. Relevancia jurídica del
desacato en el Perú.
I. Asprcros HrsróRrcos
El desacato en el derecho romano era un delito de "lesa majes-
tad", vale decir, que ofendía o injuriaba a la dignidad de los magistra-
dos y pontífices, siendo por lo mismo un ilícito de suma gravedad.
Como ya hemos referido, magistrados eran, en ei pensamiento jurídi-
co y de poder romano, tanto el cónsul, el pretor, cuestor, tribuno, como
el príncipe y mandatario. Por io mismo, la dirección de la injuria pro-
pia dei desacato abarcaba a ia totaiidad del Estado romano, que en el
lenguaje del Digesto se representaba con la frase <contra el pueblo ro-
mano o contra su seguridadrr; Maiestatis autem crimen íllud est, quod,
adaersus populum Romanum, uel adaerstts securitatem eius committitur ollel.
La injuria, como el contenido fundamental del delito, tenía en Roma
una denotación más amplia que su significación actual. En palabras
del notabie jurista LaeEor.t, citado por UwnNo, <se hace injuria o me-
\ttler Digesto, Lex Julia relativa a la majestad, Libro XLVffi, Títuio tV.
I 0ó5
Fidel Rojos Vorgos
diante una cosa o con paiabras; mediante una cosa siempre que se
emplean las manos, pero con palabras cuando no se emplean ias ma-
nos y se hace afrenta. Y toda injuria o es inferida al cuerpo, o se refiere
a ia dignidad> (1120). Era injuria matar o lesionar al magistrado o empe-
rador u ofender su honor, siendo merecedoras dichas conductas -que
necesariamente debían cometerse con dolo maio, es decir, con inten-
ción de dañar- de sanciones de gran severidad que llegaban hasta la
pena de muerte.
Tenemos así producto dei derecho penal romano los dos elemen-
tos históricos dei desacato: Ia violencia física y ia ofensa. Los códigos
modemos sólo rescataron ia ofensa como eiemento constitutivo del
desacato y agregaron la intimidación o amenaza como modaiidad ate-
nuada de violencia, además de otros componentes particulares como
el desorden. Asimismo, se ha despersonalizado el contenido de ia
ilicitud del desacato, de tal forma que es la función y no ia persona el
centro del interés político de la norma penal.
II. Mooeros LEGrsLArivos DE DEsAcATo
1. España
. Los antiguos códigos españoles de 7822, 1.848-50,1870 y IgZg y
los más recientes de 1940 y el refundido de 7973 trataron el desacato
como una de las diversas figuras delictivas de los <Delitos contra la
seguridad interior del Estado" (sólo el de 1820 io consideró ,.contra el
orden público"). En el código de rB22 aún no existía una definición
normativa estricta del desacato, el cual hallábase confundido con otras
conductas de atentado y coacción contra funcionarios públicos. La au-
tonomía típica se producirá con el Código penar de i950, que en su
artículo \92 ofreció un esquema paradigmático interesante (1ú,)que se-
ría tomado como modeio para los subsiguientes códigos.
(11?0t
Digesto, Libro XLVII, Título X.
(¡121)
CódigopenaldeEspañade1850, art.192:"Contetendesacatocontralasauto-
rid.ades: 7) los Ete pertrtrbaren grnoentente el orden de las sesiones en los cuelos
colegísladores,
y los Erc iniurian, insultan o anrcnazan: Primero. A un senador o díputudó por Iaí opi¡iones
nnnifestndas en eI senado o en el congreso. Segundo. A los ninistros de Iá corona o a otra
autoridad en el eiercício de sus cnrgos. Tercero. Aur't superíor suyo cotl ocasíón de susftmcio-
nes. En todos estos casos Ia prouocación nl duelo, aunque sea priíada o entboznda, se ieputará
anlenaza graae para todos los efectos de este nr!ículo,'.
I 0óó
Delitos de desocqto
El Código penal español de1973 volvió a ubicar el desacato como

un delito contra la seguridad interior del Estado, aunque ya en el texto
de 1940 se había regresado a tal sistematización (arts. 240 a245).
La historia legislativa penal española nos ofrece, en un marco de
excepción, las repercusiones de los vaivenes políticos en los diseños
político-criminales de las normas penales, vaivenes siempre oscilantes
entre posiciones conservadoras (1850-1928- 7973) y liberales (18?2-787 0-
1995). Ei código de 1995 producto de las presiones político-democráti-
cas ha derogado de su texto legislativo la mención al desacato, conser-
vando la modalidad de perturbación grave dei orden en la audiencia
de un tribunal o juzgado, en los actos púbiicos de cualquier autoridad
en oficina o establecimiento público (11¿). El desacato por lo general ha
sido contemplado, en la legislación penal españoia que corre de 1822
hasta antes de la vigencia del Código penal de 7995, con una penaiidad
muy moderada, no superando los dos años de prisión más multa.
2. Francia
El derecho penal francés, a través de sus fórmulas de ultrajes
(outrage) y vioiencias contra los depositarios de la autoridad y la fuerza
pública recogida en los arts. 222 a1233 del código de 18i.0, ofreció a la
comunidad jurídica mundiai un modelo ampliamente casuístico sobre
desacato, en función alos medios (palabras, imágenes, escritos, amena-
zas, gestos, actos de violencia, golpes y demás vías de hecho), a los
resultados producidos (heridas, efusión de sangre, enfermedad, o muer-
te), el lugar (audiencia de tribunal), la calídad de los afectados (magisfra-
dos, miembros del jurado, oficial ministeriai, agente depositario de ia
fuerza púbiica, ciudadano encargado de un ministerio de servicio pú-
blico, comandante de la fuerza pública) y eL modo (en ejercicio de fun-
ciones o con motivo de dicho ejercicio). Recoge eI paradigma francés,
de dicha manera, ei legado romanista de las injurias reales y verbales
como contenidos básicos del desacato. Las penalidades variaban des-
de las más tenues de 15 días a dos años para el uitraje de palabra ai
honor o delicadeza del Magistrado, hasta la de trabajos forzados a per-
pefuidad y pena de muerte en los casos más graves.
(r122) Véase infraLegislación extranjera, el modeio legal español deroga-

do de desacato.
't0ó7
Fidel Rojos Vorgos
El actual Código penal francés vigente desde 1993 ha resumido

en un solo artículo su modelo de outrage o desacato, esiableciendo 5
modalidades atenuadas y aglavadas en el texto dei art. 433, sanciona-
das exclusivamente con multa o con un sistema doble de privación de
libertad y multa respectivamente, siendo notorio el contraste punitivo
con 1o señalado en el código de 1810, por cuanto el máximo de pena
privativa es de 1 año en el de 1993.
3. Italia
EI esquema italiano de desacato de 1889 (arts. 194 al 200) con un
rigor punitivo superior a los modelos españoies del sigio XIX también
sigue la tendencia casuistica del código francés, pero contiene un dis-
positivo singuiar en su art. 199 que exciuye la tipicidad de los delitos
de oltraggio (ultraje o desacato) cuando el funcionario público haya dado
motivo ai hecho ultrajante, traspasando con actos arbitrarios ios lími-
tes de sus atribuciones.
EI Código penal italiano vigente (1930) contempla cinco ciases de
desacato en función al destinaiario de la ofensa:
1) El desacato por ofensa al honor o prestigio del funcionario públi-
co (art. 341).
2) El desacato por ofensa al prestigio de un organismo corporativo
público (art.342).
3) Desacato por ofensa ai honor o prestigio de un magistrado en
audiencia (art. 343).
4) Desacato al empleado público (art. 344).
5) Desacato por desprecio, sacando o rompiendo los escritos y dibujos
fijados o expuestos al público por orden de la autoridad (art.345).
El código de 1930, en vigencia, conforme a lo ya mencionado,
mediante los arts. 34L a|345 ha criminalizado el ultraje a funcionario
. público, a
un cuerpo político, administrativo o judicial, al magistra-
do en audiencia y al empleado público. Las penas oscilan de 15 días
a 4 años. El núcleo del injusto penal para el código itaiiano es la ofen-
sa al honor o el prestigio del funcionario público a causa o en ei ejer-
cicio de sus funciones. La extensión del desacato a ios actos contra el
r 0ó8
Delilos de desocoto
empleado está considerada como una forma atenuada del delito. Ei

art. 345 regula una específica modalidad de desacato consistente
en quitar, romper o hacer ilegible o inservible de cualquier ot¡a for-
¡r.a, y en manifiesto desprecio a la autoridad, escritos o diseños fija-
dos o expuestos al público por orden de la autoridad, la cual castiga
con multa.
4. Alemania
La legislación penal alemana actual no contempla la figura del
desacato considerando su contenido de ilicitud como un caso de inju-
rias que se reconducen mediante los tipos comunes 185 al I87 de su
texto penal vigente. Idéntica orientación político criminal siguen los
códigos penales de Austria, Suiza y, en menor proporción, el español
vigente.
III. D¡sncero o INJURIAs: Tgxot¡¡cl¡s DE DERECHo coMpARADo
Son ya varios los códigos europeos que han derogado sus figuras
penales de desacato por considerar que la permanencia de una figura
de tal naturaleza contribuye a estabiecer diferencias no justificadas entre
las personas, quebrando eiio principios de igualdad ante la ley al crear
ciudadanos privilegiados protegidos por el Estado mediante
conminaciones penales más severas que las reservadas para las inju-
rias comunes.
El reciente texto penal español refuerza esta tendencia al
decriminalizarLa conducta de desacato contra ios funcionarios públi-
cos, sumándose así a los ejemplos alenián, auskiaco y suizo. En el fon-
do entran en juego no tan sólo cuestiones de contenido penai (de bien
jurídico) sino también y principalmente temas de naturaleza constitu-
cional-social como la libertad de expresión y de crítica. Los funciona-
rios públicos no pueden ser considerados sujetos al margen de las vici-
situdes de los ciudadanos comunes, en cuanto a ser pasibies de
cuestionamientos severos por sus actos o a consecuencia de los mis.
mos. La figura del desacato tradicionalmente ha sido utilizado como
un mecanismo de presión autoritaria que no concuerda con los princi-
pios que sustentan un sistema demoqático de convivencia. El debate
rebasa así ios esfrechos marcos de si es ei honor o la administración
I 0ó9
Fidel Rojos Vorgos
pública el bien jurídico futelado (112i). euERALT, por citar un autor, es de

la opinión que los delitos de desacato son incásables con un plantea-
miento propio de un Estado Democrático, pues suponen una
transpersonalización, es decir, atribuir a las insiitucionei y no a ias
Personas los atributos ds és¡¿s (tr2+).
Ei contenido de iticitud dei desacato se subsume perfectamente
en las figuras comunes de injuria o carumnia, que es ahíionde, de
lege
ferenda, deberían contemplarse cuando ra ofenia va dirigida al funció-
nario públi¡e (t12:¡. sobre esto úrtimo et Código penal a'iemán, a dife-
rencia del suizo y ei austriaco que no hacen áiflrencias, mediante
ei
art.787-A ha considerado como una circunstancia agravante del delito
de injurias, cuando la-ofensa va dirigida contra p".Jo.u, que desarro-
llan su actividad en .,la vida política del puebioi, tttru), eufÉmismo
em_
pleado para no referirse directamente a lós funcionarios públicos
y en
cierto modo también a ios servidores públicos.
La reforma alemana al texto común de las injurias y difamacio-

nes, se fundamenta en la idea de que ,.la finalidad de la norma
se
encamina a ia protección del sujeto en su obrar público, teniendo
en
cuenta que el riesgo de padecer determinadas ágresiones contra
su
honor aumenta considerabremente respecto a ciudadanos particura-
res. Por ello lapermisividad de estas cónductas puede llegar
a poner
en peligro la libertad der comportamiento poiítrco, por
taito los fun-
,t't_, Al respecto, véase AsceLes

_ , .__ GoxzÁ¡-es / Fnls¡NcHo ApARrclo, Código penal, ctt.,
T' vII,
p- 3195, quienes defienden Ia permanencia del desacato.o*o
iigu.u penal, pro-
poniendo su perfeccionamiento técnico_legislativo.
(¡r2r)
Q'ERALT, Derecho penal español. pnrte especínl, cit., Vol. tI, p.6a2.
(¡r5) 'Por lo
tanto, con carácter general, ros insurtos a autoridades, sus
agentes o
funcionarios públicos, debe¡án tratari en su caso como
delitos comunes de injuria o
calumnia, y por ello, sometidos al régimen de persecución
a instancia de parte, si bien
las ofensas dirigidas a funcionariot
iuuti.o.
sus cargos sólo requerirán de Ia previa denuncia
por hechos concemientes ai ejercicio de
del ofendido,, (eurNreno ourvanes y
otros, Contentarios a Ia
¡tarte especiar der d.erecho ¡senar, cit., p.356, ei referencia al caso
español).
(r126)
sobre el tema véase en ampritud en ALvanez Vrsc¡y¡, Maité,
Libertad
de expresión y ¡trincipio de autoridad: ei aento de desacato, Barcerona, Bosch, 1993,
p. 88 y ss.
I 070
Delitos de desocoto
damentos de la democracia)) (1127).

Razones, obviamente, nad.a
desatendibles.
En América Latina, el Código penal de Colombia de 19g0 no re-
gula la figura del desacato al funcionario, figura que sí se halraba pre-
sente en el art. 286 del viejo código de 1837. sin embargo, mantiene el
desacato por perturbación de actos oficiales (art. 165 del código de 1980).
El Congreso peruano se ha pronunciado recientemente por con-
siderar al desacato ofensivo un supuesto comprendido en los alcances
de tipicidad del delito de injurias, presupuesto que fundamenta la
dación de la Ley Na 27975 que elimina del Código penai el arrículo 374
referido al desacato ofensivo.
IV. Asrucros oe rÉcNlce LEGrsLArrvA ¡N rr Cóuco pENAL pERUANo (1128)
La sección III del Capítulo I (Título xvIII) que conriene las figu-
ras delictivas peruanas de desacato presentan las siguientes caracte-
rísticas técnico-legislativas.
El artículo 374, hoy derogado por la Ley Na 27975, era un tipo de
desacato ofensivo cuyo núcleo rector era el agravio a la dignidaá o el
decoro dei funcionario público. Los medios de comisión podían ser
diversos, precisando la norma dos formas: la amenaza y Ia ínjuria.
se trataba de un tipo penai que estaba condicionado al ejerci-
cio de funciones por parte del sujeto público, poseyendo naturaie-
za genérica.
Era un tipo penal de actividad y peligro de comisión activa que
.
podía asumi¡ naturaleza omisiva. Poseía cierta complejidad en cuanto
a las modalidades de comisión: ofender con la amenaza
-ofender con la
injuria- u ofender de cualquier otra manera.
(1127)
Seniencia del 30 de noviembre de 1955 del Tribunal Constitucional alemán,
citado por ArveRez Vtscave, Libertad de expresión y principio de autoridad: EI d,elíto de des-
acato, cít., p.94.
(1128)
La dación de la Ley Ne z797s (29 de mayo de 2003) al derogar la figura
penal de desacato ofensivo del arrículo 374,ha dejado como única flgurJde desaiato
los comportamientos descritos en el lipo penal 375. Se ha preferidotejar intacto los
comentarios y anáiisis sobre ei üpo penal 374 a efectos de un marco de referencia.
I 071
Fidel Rojos Vorgos
E¡a un tipo penal, que en cuaiquiera de sus tres modalidades se

consumaba instantáneamente.
Poseía una forma agravada en el caso de ser el ofendido presi-
dente de alguno de los poderes del Estado. La penalidad era elevada
bajo tal circunstancia considerando 1o contemplado en otros códigos
extranjeros.
El artículo 375 qtue contiene el desacato por desorden y por intro-
misión armada es una figura penal de dos modalidades delictivas, de
resultado ia primera y de actividad ia segunda, ambas de naturaleza
comisiva activa. NIo admiten formas de realización omisiva.
Se trata de un tipo penal simple. Los verbos rectores son: causar
desorden y entrar armado.
Es un tipo penal específico circunscrito a determinados espacios

púbiicos. Su penalidad es mínima y alternativa.
V. Rtrev¡.¡¡cre ¡unÍorcL DEL DEsAcATo ¡N ¡r- Pcnú

La figura penal del desacato tiene en el Perú un mínimo rango de
vigencia práctica, a diferencia de lo que ocu¡rió con el anterior Código
penal de1924.
El que los funcionarios y jueces raramente denuncien y procesen
(estos úitimos) por actos de desacato tiene dos explicaciones, ambas
acertadas. La primera radica en la labor de prevención que juegan los
díspositivos de control administ¡ativo-disciplinario, que hacen inne-
cesaria la aplicación de las normas penales. La segunda razón es inhe-
rente a la perdida de vigencia histórica de una medida político-crimi-
nal autoritaria (sobre iodo en la primera modalidad de desacato dei
Código penal peruano).
Los pocos casos de desacato que ingresan al ámbito jurisdiccio-
nal penal, usualmente son resueltos a nivel de juzgado. Son muy esca-
sos los expedienies que ingresan a la Corte Suprema por este delito,
ios cuales por lo general van en concurso con otros tipos penales.
1072
1
Desacato 6fs¡5iy6 (ttzsl

ndico protegido. IV. Sujeto activo: Autoría. V. Sujeto pasivo. VI. Com-
portamientos típicos: 1. La ofensa y los medíos comisíaos: antenazns, in-
jurias o de cttalquíer manera ofender.2. El objeto del accionar delictioo: la
dignidady el decoro del ftncionnrio públíc0.3. El nexo funcional y el n'to-
mento de comisíón típícn. YÍL. Elemento subjetivo. VIII. Consumación
y tentativa. IX. Penalidad. X. Participación. XI. Fases negativas del
deliio. XIL Concurso de delitos. XIII. Circunstancia agravante. XIV.
Jurisprudencia extranjera: l. lurisprudencin espafiola. 2. I uríspndencía
itnliana. XV. Legislación exiranjera: 1. Argentina (1922).2. España
(1.973).3. ltalía (7930. 4. Francia (1993).5. Brasil (7940. 6. Guatentala
(1.97il. 7. Boliuia (797D.
(r12e)
Este tipo penal ha sido derogado por el artículo irnico de la Ley Ne 27975
del 29 de mayo de 2003. De este modo, el desacato ofensivo ha pasado a ser un supues-
to comprendido en los alcances de los deiitos cont¡a el honor regulados en el Capítulo
Unico del Tírulo II del Libro Segundo del Código Penal (art. 130 y ss.). Mantenemos
este subcapítulo por cuestiones didácticas.
I 073
Fidel Rojos Vorgos
I. A¡.rrucronvrEs LEcALES
El antecedente directo inmediato es el artículo 32g del Código

penai de 1924 (1i30): (E/ que proaocara a duelo, amen,z,re, injuriare
o"de
cualquier.manera ofendiera ta dignidad o el decoro d.e un
funci'onario púbtico a
causa del ejercicio de sus
funciones o al tíempo de ejeríertas, será irprimido
con prisión no mayor de un año o multa de ra renta áe tres
a treinta días>.
La fuente extranjera de donde se copió el modelo, tanto en
1924
como en 1991, fue el artrcuro zM der código penal argentino
de 1.922,
el mismo que es idéntico en sus .o-po.,".,I"s típicos a'í artlculo
32g de
1-924. Con la dación del código de 19bt fue srrprimida
la mención de la
provocación a duelo y,aumentada ra penaridâd, que en er
código ar-
gentino es de quince días a seis meses.
II. Le rrcuna rrlÁl

El legislador peruano, tanto de 1924 como de 199\,ha
optado por
un paradigma escueto y genérico, a diferencia de otros
esquemas como
el español o italiano que reproducen en varios artícuios
diversas mo-
dalidades de desacato en aiención a la caridad de ros funcionarios
ya
las.jerarquías olx), p_e19 ha guardado distancias con
modelos muy sin_
téticos como el del Código penal brasilero (art. 331¡ ru:zr.
Cabe destacar que sólo se brinda tutera penal ar funcionario
pú-
blico, mas no al servid_or púbiico, situación que sí es
contÁplada por
ejemplo en el artícuIo 344 der código itariano vigente.
Asimismo, tam-
('30)
Por su parte er-plmer código peruano, ei Código
.
siguiente modelo: "Art- r'i: Conrcten ¿ísaiato contra
penar de 1g63, ofreció er
Ia autoridad:
1' los que provocan a dueio, injurian o amenazan a un funcionario
causa dei ejercicio de sus funciones.
púbrico a
2' Los que causan grave perturbación der o¡den en

ros juzgados o tribunares, y
en donde quiera que las iutoriáades púbiicas
estén ejercienaá rr", fu.io.,"r.
3. Los que entran armados, manifiesta u
ocultamente. ri ialón del Congreso o de
cualquiera de las cámaras.
4. Los que impiderr que un representante o
funcionario público concurra a su
cámara o desoacho.
5' Los que resisten o desobedecen abiertamente
a la autoridad,,.
(tr3r)
Véase ínf'a Legislación extranjera.
(r r32) Véase
infrn Legislacrón extranjera.
l07 4
Desocoto ofensivo
poco se ha incorporado una figura de desacato de ente o institución

pública, más conocida como desacato corporativo.
m. Bruw ¡unÍorco PRorEGrDo

El objeto de la tutela penal es proteger la dignidad y el prestigio
de la función púbiica, garantizando jurídico-penalmente el debido res-
peto a los funcionarios públicos en ejercicio. Modernamente no se
enfaltza la figura personal del funcionario, sino su representatividad
jurídica como el objeto de la tutela (1133).
Es obvio que en el terreno práctico no sóio se lesiona a la función
pública, sino al ser humano funcionario, en su honor o dignidad perso-
nal, no obstante a que la ubicación sistemática del tipo penal enfatice el
bien jurídico "administración pública".
IV. Sulsro Acrrvo: AuronÍa

Cualquiera puede serlo: un particuiar o un funcionario o servi-
dor público, también un militar. I.Jo interesan los rangos o jerarquías.
V. Sulrro PAsrvo
El Estado (sujeto pasivo genérico).
El funcionario ofendido (sujeto pasivo directo).
VI. CorntronrevrENTosrÍrlcos
El núcleo rector típico es: ofender.
Ei comportamiento típico del agente se desarroüa o ejecuta con el
uso de medios ofensivos expresados con los verbos <<nmenazl>>,
"inju-
ria, o nde cualquier otra manera ofende".
1,. La ofensay los medios comisiaos: atnena.zas, injurias o de cual-

quier manera ofender
No es la desobediencia sino la ofensa el contenido principal del
desacato típico del a¡fículo 374. La ofensa es el ultraje, el irrespeto cau-
(1133)
Así, véase en la doctrina f¡ancesa: lvfenr-e, Roger y Vnu, André, Traité de
Droit criminel. Droit pénal spécial, Paris, Editions Cujas, 1.982,p.321y ss.
1 075
Fidel Roiqs Vorgos
sado a la majestad oficial encarnada en ei funciona¡io

público. Ai da-
a la admi-
ñar o herir uí f.rr,.ior,"rio se está lesionando indirectamente
ofensa (el fun-
nistración púbiica. El destinatario directo especial de la
cionario) y la ieslón a Ia ad'ministración pública, ha
originado que en la
doctrina iurídico penal
(113'1)
se habLe de1 desacato como una variedad
objetivos
singular áe ia injuria de la cual tiene todos sus comPonentes
específicas aludidas que 1o
y ,iU¡",irros, adÉmás de las circunstancias
distinguen.
NuestroCódigopenal,siguiendoelmodeioargentino'técnica-
"ha
mente imperfecto, incluido dos medios comisivos específicos de
ofensa (Ia amenaza y la injuria) y un complemento
viabiiizador delictivo
genérico (no de cualquier manera")'
.Laamenazaeselanunciaroponersobreavisoaifuncionariola
probabilid'add.eocasionarleunmaioperjuiciofuturo,conelob-
esta amenaza pueda o
¡"to a. infundirle temor o intimidarle' Que
noint]uirenelfuncionariopúblicoesirrelevante,interesatan
sóloelvalorobjetivodelaamenazaanunciadaqueSeconvierte
en una ofensa á ia dignidad del funcionario público.
Tiene que
tratarsedeamenazasdirectas,esdecir,dirigidasalapersonadel
funcionario, personaje depositario y rePresentante de la admi-
nistración Pública.
. La injuria en nuestra legislación penal está descrita en términos
deofensaoultrajealap-ersona,med'iantepalabras,gestosovías
d.e hecho. Dicho concepto es restrictivo en cuanto
a los medios
ofensivos utilizados en relación a la ofensa propia del
desacato
que prevé el uso d'e cuaiquier otro medio' LaLey penal Peruana
no diferencia entre injurüs leves y graves' Se puede definir la
injuria con palabras d.e Menr-E-Vttu, como toda expresión ultra-
o invectiva que contiene la de-
lante en términos de menosprecio
(ilr4) Para una exposición amplia y mejor análisis véase AuvnREz VIscav¡, Libertnd
de expresión y princi¡tio ie atttoridad: Él a,i¡to dá desacato' cit''
p' 113 y ss' Roonícuez Deves¡
consideraqueelbienjurídicoprotegidoeselprincipiode-autoridadyladignidadde
asimismo' la Ejecuto-
la función (Derectto ¡rettnl es¡tafiol. Pníte especíal,'cit', p' 8S9)' Véase'
Cusco' que delimita el ámbi-
ria suprem) de 10 de septiámbre d'e 199i , Exp' Na O1+=SO'
deliio desacato al regular desenvolvimien-
to de protección de la .,b.*u penal en el de
to de 1a función d.e los órganos del Estado'
107 6
Desocoto ofens¡vo
(1135).
ciaración de un hecho preciso El insulto es subsumible den-
tro de la injuria.
De cualquier otra lnaflera. Al hacerse uso de este complemento
comprensivo y abierto se quiere aludir a todos los mecanismos
que sin constituir necesariamente amenaza o injuria ofenden la
dignidad o el decoro del funcionario público. Así: las silbatinas,
empujones, desplantes arrogantes de carácter público, caium-
,.riu, (1136), etC.
Los modos de Ia ofensa. Las injurias, amenazas u ofensas indeter-
minadas de carácter típico pueden ser hechas frente ai funciona-
(1134,
ri.o, o sin la presencia de éste Pero liegando a conocimiento
del mismo, haciéndose uso Para ello de las más diversas modali-
dades: por escrito o a través de mensajes televisivos, radiales o
cualquier medio de prensa; telefónicamente, de forma pública
(difamándolo) o con ei soio concurso de ofensor y ofendido; por
insultos verbales o Por medio de actos y gesios de parodia
marcadamente ostensibles y agraviantes; por telegramas, dibu-
jos o carteles; con el uso de la computadora, redes electrónicas,
fax, etc. Es necesario, como indica SoLER, que exista dirección sub-
(1135) Droit crüninel. Droit pénal spécial, cit., p. 231.

MERLE lYnu, TTnité de
(r136) Autores argentinos como Cnsus (con ciertas dudas),-Sor-en, Núñez, FourÁ¡l
BaLesm¡ y otros consideran que 1a calumnia no ingresa en el comPonente típico del

desacato, en base a dos razones: "1) en la calumnia es siempre admisible la prueba de
la verdad, y 2) porque la pena de la calumnia es siempre más grave, y no existe razón
para que la calumnia tenga pena más leve cr¡ando va dirigida a funcionario". Véase
por todos For.¡rÁr Beuesrne, Tratado de Derecho penal. Pnrte especial, cit., T. VII, pp.204-
205. Cabe indicar que la calumnia en el Código penal argenlino tiene pena de 1 a 3
años (art. 109), mientras que el desacato tiene pena de prisión de 15 días a 6 meses (art.
244).Enla legislación penai peruana, en cambio, la calumnia tiene pena menor a la del
desacato (art. 131: 90 a120 días-multa; art.374:3 a4 años), y la prueba de verdad del
art. 134 hace referencia al delito de difamación, no al de calumnia. Por estas razones no
son válidos 1os argumentos de los aludidos tratadistas argentinos, para nuesha doctri-
na jurídico penal, siendo, por 1o mismo, perfectamente admisible considerar también
la calumnia dentro de la frase "de cualquíer otra nlatrcra ofende".
(rrr7) El art. 341 del
Código penal italiano exige en su estructura dpica, la Presen-
cia del funcionario a quien se ofende. Requisito que no se plantea en la legislación
penal peruana o argentina. En tal sentido la norma penai peruana es más
criminalizadora que la italiana.
1077
Fidel Roios Vorgos
jetiva de ia acción (1138), es decir, que el que comete desacato dirija

la ofensa al funcionario Público'
con ella a
Ei contenido de la ofensa es irrelevante, se puede aludir
borracho,
vicios o cuaiidades negativas dei funcionario (ser adúltero,
estén relaciona-
coimero), a defectos fisños dei mismo pero siempre_que
el contenido
dos o conectados a su desempeño funcional. Igualmente,
profesionales o funcionales' etc'
fr-,eae estar referido a insuficiencias
son de
Por regla general, las ofensas contra el funcionario público
asertivos'
naturaleza activa, es d'ecir, por intermedio de actos ejecutivos'
cometidos por omisión es dis-
positivizados. La posibilidad que sean
'*,iut" y sóio reférible u urp"iífi.os y contados casos que afecten el
de los que
decoro d.el funcion ano, y cuindo existe obligación por parte
ofenden de comportarse de manera distinta'
2.Elobjetodelaccionardelictiao:Iadignidadyeldecorodel
funcionaño público
del
La ofensa típica va dirigida a lesionar la dignidad y el decoro
funciona¡io, obsórvese qrr..,"o se habla de presügio o reputación'
ni de
honor en forma .*p..ru. Estas omisioneJ deliberadas del legislador
ya que no
ponen de manifi.estó la naturaleza de la injuria del desacato/
est¿ín en juego aquí consid'eraciones subjetivas (honor).o
valoraciones
públicas poJlttrru, poseídas por ei funcionario (prestigio' reputación)'
eI
sino consid"raciones objetivas propias de la función que encama
funcionario público.
Dignidad es la merituación objetiva poseída y debida a todo fun-
cionario"público, que nace de la investiduia del cargo, con prescinden-
éste ten-
cia de sui calidadei personales (autoestima) o del prestigio.que
ga ganado. Decoro 1rr:el ei respeto, merecido por la función que ejerce'
",
á to¿o funcionario. Se trata como se observará de valores objetivos
que
han prescindido de las consideraciones subjetivas propias del honor'
(113s)
SoLER¿ Derecho penal argentino, cí1.,T. V p' i20'
el contex-
(r13e)
El término " decoro" tiene usos iingüísticos afines, pero que según
(específicamente
to de uso pueden connotar significantes disiintos. En derecho penal
en materia de desacato) se ha"ce alusión al respeto que impone el cargo y función dei
funcionario púbiico, no así a las nociones de reserva, cautela o recato'
1 078
Desocoto ofens¡vo
Es equívoco identificar los méritos subjetivos personales del ho-

nor con ia "dignidad" contempiada en el desacato(1140), o Io que es Peor
asimilar el decoro al honor.
No es condición ni elemento típico que ei accionar del sujeto
activo dañe o afecte la dignidad o decoro personal dei funcionario
público, ni requiere que se investigue o verifique ei efecto lesivo; es
iuficiente con el direccionamiento de la ofensa efectuada por el su-
jeto activo del delito contra la dignidad o decoro (valores objetivos)
del funcionario púbiico, lo cual supone que la oferisa llegue a su
destino, sea conocida por el destinatario. Obviamente que no serán
típicas de desacato las afrentas dirigidas a las instituciones o entes
públicos.
La referencia exclusiva al funcionario pública es genérica, es de-
cir, puede ser cualquiera sin distingo de nivel, jerarquía o jurisdicción.
3. El nexo funcional y eI momento de comisión típica
Requisiio fundamentai dei desacato es que la ofensa se Produzca

a causa del ejercicio de ias funciones del funci.onario público o al tiem-
po de ejercerlas. Si la ofensa se realiza fuera de estos nexos o vínculos
causales, no existirá delito de desacato, pudiendo subsistir 1a injuria o
calumnia común o ser irrelevante el supuesto de hecho.
o / primer momento de
cattsa del ejercicio de sus funcíones. Es este el
comisión trpica requerida por la norma penal.l/ ello alude a que
ia ofensa lanzada por el sujeto activo tenga como motivo y ante-
cedente previo la realización de actos de función por parte de1
funcionario público y que tales actos motiven la ofensa. Este nexo
de causalidad necesario entre ofensa y función practicada, requiere
un acto propio del cargo. Al respecto, sostiene Luigi DelntNo que
en esta hipótesis el delito se configura como una agresión a ia
cualidad dei funcionario público o como una reacci.ón al ejercicio
(rr'r0) Así, Cneus y quienes en el país suscriben acríticamente sus opiniones. El

"honor" es un valor de difícil precisión conceptual que se Presta a inacabables debates
e interpretaciones justamente Por su naturaleza subjetiva y opinable. Habrá tanta di-
versidad de conceptos de honor conforme sea la moral dominante en sectores o estra-
tos sociales, grupos o etnias. Et término "honor" está en la actuaiidad, en el lenguaje
jurídico penal, en franca retirada.
I 079
Fidel Roios Vorgos
de la función
(1141).
La ofensa puede abatcar, incluso, Ia vida priva-
da o referirse a la personalidad del funcionario, siempre y cuan-
do ello esté reiacionado a la actividad funcional(11{)'
La f¡ase típica no puede ser ampliada a la situación de la ofensa efec-
tuada a un sujeto pasivo que ha perdido ya la calidad de funcionario
público, pues'baio esta circrrrstanci4 como indica Cnzus faltará la tras-
(1113)'
cendencia de la ofensa a la administración pública
. Al tiempo de ejercer las funciones. Este segundo momento inde-
pendiente del anterior exige, a decir de ANroLtsEt,(1i44). contempora-
neidad entre la ofensa y el ejercicio de la función La ofensa
puede ser proferida ante la presencia del funcionario o sin ella,
p"to .o., 1á condición de que llegue a su conocimiento para ser
iipi.u y cuando dicho funcionario ejerce atribuciones las que
motivan o producen la ofensa. El nexo causal es igualmente in-
dispensablé, la ofensa tiene que producirse a consecuencia refle-
ja e inmediata del acto funcional.
En ambos momentos tiene que existir una relación fr:ncional, un
nexo entre ofensa y ejercicio de funciones, de no Ser así, el hecho deja
ser típico de desacato Para Pasar a ser una simple injuria'
VII. ErturNro suBJErIvo

E1 deiito es doloso pudiendo ser cometido con dolo eventual o
con dolo directo; en este segundo caso cuando no basta que el sujeto
activo ofenda d.e modo genérico o impersonal, teniendo que direccionar
(rrrr) DELprNo, Diitto pennle. Pnrte speciale, cit-, p.773.

(1r42)
A{roLIsEt, Manttale de Diritto ¡tennle. Parte speciale, cit', Vol' ll, p'6a7'
(rr.{3) CREUS. Derecln
¡senal. Partc es¡tecial, cit., T.
2, p- 2a3. En este punto existe
debate y división de criterios. Tratadistas italianos como ANrouset, R¡Ntent, Deutxo y
ohos sostienen la tesis que se consuma el delito Pese a que no conserve ya la calidad de
funcionario público el suieto pasivo, pues 1o principal no e.s el momento en que se
presenia la ofensa ,i¡o u áu.,su de qué. En tal sentido, si la ofensa h.lvo como causa el
e¡ercicio funcional del que ahora ya no es funcionario, existirá delito de desacato' Este
de celo en la pr-otección del bien jurídico tiene en reaiidad sw ratio /cgis err el
"*.uro
artícuio 360 del Código penal italiano que exPresamente indica que ia cesación de la
calidad de oficial público no excluye la existencia del deiito'
(1r{r) ANroLlsEt, Matunle de Dirítto pennle. Parte speciale, cit', Vol' fl, p' 649'
I 080
Desocoto ofensivo
sus actos ofensivos en función de tal o cual Éuncionario, conociendo tal

cuaiidad y deseando ofender. Et dolo evenlual es admisible en la mo-
dalidad nde cualquier mttnerb>.
El error de tipo invencible sobre la caiidad del funcionario (el
sujeto activo desconoce que está ofendiendo a un sujeto público), con-
viárte Ia figura en un hecho atípico de desacato, pudiendo subsistir el
tipo penal de injurias.
El tipo no requiere necesariamente del elemento subjetivo del
nanimus iniuriandi".
No se castiga formas culposas de desacato.
VIII. CoNsutvl¡cIórv Y TENTATIvA

El delito se consuma cuanto la ofensa ilega a conocimiento del
sujeto pasivo (el funcionario púbiico). No es exigible que el funciona-
rio público se haya ofendido'
Las formas de tentativa son admisibles en las modalidades que
consten de actos fragmentables. Así, en las ofensas a distancia, o ias
realizadas fuera de la presencia directa del funcionario público (por
medio de la prensa, telegramas, cartas, televisión, etc.).
IX. PrNertoeo
Pena privativa de iibertad de 2 días a 3 años.
X. P¡nrtcrncló¡¡
Cabe todo tipo de complicidad de particulares, funcionarios ser-
vidores, al lratarse el deiito de desacato de un delito atribuible a parti-
culares, es decit a particulares per se y a funcionarios o servidores que
jurídicamente son considerados como parliculares a efectos de estos
delitos.
XI. Fesss wtcnrlvAs DEL DELITo

No constituyen actos de desacato las críticas severas formuladas
a los funcionarios públicos, por el medio que se trate, sobre su
rendimiento y deficiencias funcionales.
r 081
Fidel Rojos Vorgos
No constituyen delito de desacato las discusiones y la amenaza

de una de ias partes de denunciar al funcionario por la comisión
ds dsli¡6 (tr+s).
Igualmente no constituyen actos ejecuüvos de desacato las cen-
suras públicas o privadas a los actos funcionales del funcionario.
Tampoco es hecho típico de desacato las ofensas personalísimas
que afecten el honor o la intimidad del funcionario desligadas
de un acto funcional ya sean hechas en el local dei servicio o
fuera de éi.
Las ofensas hechas al funcionario público a causa o en el ejercicio
de sus funciones tienen que observar caractensticas de idonei-
dad lesionadora, no pueden estar sujetas a criterios subjetivos o
voluntaristas, ni tratarse de ieves desplantes, miradas, gestos de
disgusto o reprobación (principio de lesividad).
Opera como causal de justificación de la aniijuridicidad dei he-
cho el actuar en cumplimiento de un deber (por ejemplo, el de-
ber de informar o de expresión) o en ejercicio legítimo de un
oficio o cargo.
El desacato administrativo no es típico de la figura penal en estu-
dio, por tratarse de infracciones a título de faltas disciplinarias.
Nuestro Código penal no contempla la "exceptio aeritatis>>, es de-
cir, ia prueba de la verdad del contenido de la ofensa que exoneraría
de responsabiiidad penal, que sí se halla en el Código penal de Guate-
mala (art. a13) y en una versión derogada del código argentino (Ley Na
1.7567 y Ley Ns 21338), así como en la versión de 1870 y 7928 del Códi-
go penal españoi.
XII. CorvcuRso DE DELrros

Con el delito de injuria (art. 130).
Con ei delito de calumnia (art. 131).
(ttot) Ejecutoria Superior de la Sala de Apeiaciones

con Reos Libres de Lima, de
fecha 13 de junio del 2000, Exp. 11-00.
1 082
Desocoto ofensivo
Con el delito de difamación (art. 132).

Con el delito de violación de la intimidad (art. 156)-
XIII. CncuNsrANcIA AG RAVANTE
Agrava el injusto de ia figura de desacato el hecho que el sujeto

pasivo áirecto dei delito sea el presidente del Estado, del poder legis-
iativo, electorai o judicial,lo que aumenta los extiemos mínimo y máxi-
mo de la pena de 2 a 4 años.
XIV. JuntsrRUDENcIA EXTRANIERA

Por considerarlo de interés reproducimos aquí aigunos
lineamientos jurisprudenciales españoles e italianos sobre el tema del
desacato. Los primeros corresPonden a Ios anotados en la obra de Cue-
rro CeróN, Derecho penal. Parte general (T.I, 1936), mienlras que los se-
gundos han sido extraídos de un lePeltodo jurisprudencial italiano
publicado bajo la dirección de Luigr Au¡R¡Nor (1995).
1. lurisprudencia esp aiola

No hay desacato en ias ofensas entre autoridades.
Si el ofensot aun siendo autoridad, obra como Persona privada,
hay desacato.
Comete este delito el que en acto público arroja un tomate contra
persona que encama autoridad.
No hay desacato si el ofendido no es autoridad en el momento
del hecho.
Puede cometerse delito de desacato aun después de hacer cesado
la autoridad en su cargo, cuando la calumnia, injuria o insulto se
le infiere con ocasión de las funciones que ejerció.
Sin la presencia del ofendido no hay desacato, aun cuando la ofen-
sa tenga lugar en público.
No constituyen desacato ias expresiones ofensivas para un juez
que se consignan en el escrito de queja dirigido a la audiencia.
1 083
-
Fidel Rojos Vorgos
Si las palabras injuriosas han sido empleadas por el acusado no

con ánimo de injuriar, sino con el de defender sus derechos no
hay desacato.
2. lurisprudencia italiana
a) EI elemento subjetiuo
En el tema dei ultraje al oficial público, el elemento subjetiuo está
constituido por Ia conciencia que tiene ei agente de la potencialidad
ofensiva de la frase pronunciada y de la voluntad de dirigiria al
sujeto pasivo dei deiito, no siendo relevante el motivo o ios fines
a los cuales iiende la ofensa, ios cuales pueden ser tomados en
consideración únicamente a los fines de conceder las atenuantes
genéricas (Cass. pen., sez VI, 3 febbraio L986, n.1227).
Para la consumación dei delito dei ultraje ai oficial publico no se
requiere la deliberada intención de ofender el honor o el prestigio del
oficial público, es suficiente la conciencia del significado ofensi-
vo del propio comportamiento (Cass. pen., sez YI,20 gennaio
7992, n. 475).
El hecho que una expresión ofensiva sea frecuente en el lengua-
je populaa no la priva de su contenido ultrajante, siendo sufi-
ciente para ei delito el dolo genérico (Cass. pen., sez VI, 3 marzo
1.984, n.2041).
En el delito de ultraje a oficial público ias expresiones ofensivas

pronunciadas en estado de embriaguez sori de todos modos idó-
neas para ofender, porque el estado de embríaguez no exciuye la
imputabiiidad ni el dolo, en la hipótesis en la cual ei sujeto activo
-a causa de su estado- no habría tenido la conciencia de encon-
trarse en presencia de un oficial público (Cass. pen., sez Vf, L2
ottobre 1985, n. 9015).
b) El elemento objetiuo'
El delito de ultraje al oficíal público se configura como delito
pluriofensiuo que lesiona el prestigio tanto de la administración
pública cuanto de la persona física que la representa (Cass. pen.,
sezYI,19 aprile 7993, n.776).
1 084
Desocoto ofensivo
Ia
cattsal entre Ia ofensl y el-eiercicio-de
En tema de ultraje eL nexo
las veces qué' sgbre el plano-objeii-
oública funciónsubsiste todas
L uctiuldad ultra¡anie del reo v la ac-
'::,':;¿;:;;;"i"''" ;J;l"áa
""i'e por el funcionario' independien-
tividad en concreto que
temente del contexto más
o menos ocasional o del motivo
la intervención y el ejerci-
puede haber prot'otJao-o A"ttt*i''ado
ottobre 1985' n' 9966)'
.io a" Ia función (C;;;; ' se"vt'29
iniuriosas a.l estatus militar
no hace funcio-
El mero enlace de frases inserta
ultraje' si tal conexión no se
nar la hipótesis ¿"il"riü'ae funciones que' en ia
al específico .lu"itii-á" ñtir"s'públicas cumplimiento de una tun-
actividad' militar, sli;tJJ9-"91á"r
Vl' 12 maggio 1989' n' 7 102)'
ción públicu 1Cu's'!u l"'""
de ultraje es sTfiTlt-*^P-"^:tb1i1ii
Para la existencia del d'elito otensr-
de escuchar, a" pJ'-tt a"t
oficial ngblico' las expresiones
1985' n' 12547)'
vas a él dirigidas (¿;Jñ
30 dicembie
"tVL deiito de ultraje es la pre-
elementos constitutivos dei
Uno de los
cual no es indispensable el con-
sencia del suieto ñ; ;;;11o que
ofensor y ofendido, es suficiente
tacto físico o visible entrl
esteúltimor""^*"*tut"'udistánciaquelepermitapercibir'
vecino' ia ofánsa a é1 dirigida
también estando "" ot'o ambiente
i&t:;; , sezYÍ,12 giugno 1972'n'883)'
XV. L¡ctsteclÓN EXTRANJERA
1. Atgentina (1922)
reprimil? prisión de
.,C.P. de Argentina (1922)' art' 244:-Será ^":
quincedíasaseismeseselqLLePraao:areadtrelo,aTnenLz'¿re,injuriareode público' a
o decoro a tm ftmcionario
atalquier modo o¡eniin'- "' 'u'dignida.d de practicarlas'
'r')r'.r'íírl't
ür¡ri ar'rui ¡u,rrto"ís o at tiempo
La prisión será de un rnes
a un año' si et ofendido fuere ! P''utl:"'-!:
mtn$'
un gobernador de prouincía' un
la Nación, un miembro del Congreso' nacionales o un iuez" '
u" de Iís legislatutas
tro nacional o p'o'i"iot' ^¡'í*Uto
2. EsPaña 0973)
uC.P.deEspaña(1973)'art'240:Cometendesacatolosque'hallándose
o con ocasión de
o uno Áuiríaoi'rn eI elercicio de stts funciones
un Ministro
I 085
Fidel Rojos Vorgos
ellas,Ios calumniaren, injuriaren, insultaren o amenazaren de hecho o de pala-

bra, en su presencia o en escrito que les dirijan.
Si Ia calumnia, Ia injuria, el insulto o la amenaza fueren graaes, se im-

pondrán las penas de prisión menar y multa de 700,000 a 500,000 pesetas, y si
no lo fueren, Ias de arresto mayor y multa de 100,000 a 200,000 pesetas.
Si el culpable fuere funcionario público, jerárquicamente subordinado aI

ofendido, se Ie impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el
párrafo anterior, y si no existiera subordinación jerárquica, se impondrán en
su grado má.xímo aquellas pena.s>>.
"C.P. de España (1,973), art. 247: El funcionario público que, ha-

llándose su superior jerárquico en el ejercicio de su cargo, Io calumniare,
injuriare, insultare o atnelTa.zare de hecho o de palabra en su presencia o en
escrito que le dirija, será castigado con la pena de prisión menor, si Ia ca-
Iumnia, insulto, injuria o amenaza fueren graaes, y con la de arresto ma-
yor si no lo fueren.
Si el funcionario culpable no estuviere subordinado
jerárquicamente al ofendido, se impondrán en su grado mínimo las
penas señaladas en el párrafo anterior".
"C.P. de España (7973), art.242: Incurrirfut en Ia pena de prísi,ón nte-

nor los que injuriaren o anlenazaren graaemente a los ejércitos o a sus institt t-
ciones, ArmAs, clases o cuerpos determinados.
Cuando las injurias o amenazas a que se refere et párrafo anterior no

fueren graaes se impondrá al culpable la pena de arresto mayor o multa de
250,000 a 500,000 pesetas,,.
"C.P. de España (7973), art.244: Los que, hallándose un Ministro o

una Autoridad en el ejercício de sus funciones o con ocasión de éstas, los
calumniaren, ínjuriaren, insultaren o amenazaren de hecho o de palabra,
fuera de su presencia o en escrito que no estuaiere a ellos dirigid.o, serán
castigados con Ia pena de arresto mayor y multa de 100,000 a L,000,000 de
pesetas>>.
nC.P. de España (1973), art.245: Se impondrá Ia pena de arresto ma-

yor a los que injuriaren, insultaren o amenazaren de hecho o de palabra a los
funcionarios públicos o a los agentes de Ia Autoridad, en su presencia o en
escrito que les dirigieren>.
1 08ó
Desocoto ofensivo
3. Italia (L930)
nC.P. de italia (1930), art. 34L: Oltraggio a un pubblico ufficiaie.-

Chiunque offende I'onore o íI prestigio di un pubblico uffi.ciale, ín presenza di
Iui e a causct 0 nell' esercizio delle we funzioni, d punito con Ia reclusione da
sei mesi a due anni.
La stessa pena si applíca a chi commette iI fatto mediante comunicazione

telegrafíca o telefonica, o con scritto o disegno, direttí al pubblico ufficiale, e a
causa delle sue funzioni.
La pena é della reclusione da uno a tre anni, se I'offesa consiste nell'

attribuzione di un fatto determinato.
Le pene sonl aumentate quando il fatto é commesso con oiolenza o
minaccia, ooaero quando I'offesa é recata in presenza di una o piü persone".
nC.P. de italia (1930), art. 342: Oitraggio a un Corpo politico,
amminist¡ativo gi.udiziario.- Chiunque offende I'onore o il prestigio di un
Corpo politico, amministratítao o giudiziario, o di unarappresentanza di esso,
o di una pubblica Autoritd costituita in collegío, al cospetto del Corpo, della
rappresentanza o del collegio, é punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La stessapena si applíca a chi commette ilfntto mediante comunicazione
telegrafca, o con scritto o disegno, diretti aI Corpo, aIIa raVpresentanza o al
collegio, n cnusa delle sue f-rmzioni.
La pena é della reclusione da uno a quattro anni se l'ffisa consiste
nell'nttribuzione di un fatto determinato
Si applica la disposizione dell'ulümo capoaerso dell' articolo precedente>, .
oC.P. de Italia (1930), art. 343: Oltraggio a un magistrato in

udienza.- Chitmque offende I'onore o il prestigio di un magistrato in udienza
é pr.mito con Ia reclusione'da uno a quattro anni.
La pena é della reclusione da due a cinque anni, se I'ofesa consiste
nell'attribuzione di tm fatto determinato.
Le pene sono aumentate se il fatto é commesso con aiolenza o minaccia.
nC.P. de Italia (1930), art.3M: Oltraggio a un pubblico impiegato.-
Le disposizioni dell'articolo 341 si applicano anche nel caso in cui I'offesa é
recata a un pubblico impiegato che presti un pubblico seraizio; ma le pene sono
ridotte di un terzo".
1087
Fidel Rojos Vorgos
nC.P. de Itaiia (1930), art. 345: Offesa all,Autoritá medianre

danneggiamento di affissioni.- Chiunque, per disprezzo aerso l'Autoritd,
rimuoae, Iacera, o, altrimenti, rende illeggibili o comltnque inseroibili scritti o
disegni ffissi o esposti al pubblico per ordine dell' Autoritd stessa, é punito
con la multa fno a lire m milione".
4. Francia (j.993)
nC.P. de Francia (7993), Section 4 - De l'outrage, art. 433-5:
Constituent wt outrage pwú de 500 000 F d'amende les pároles, gestes otL
menuces, les écrits ou images de toute nature non rendtts publics ottt I'enaoi
d'objets quelconques adressés ñ une personne chargée d'tme mission de seraice
public, dans l' exercise ou á l'occasion de I'exerce de sa mission, et de natttre á
porter atteinte á sa dignité ou au respect dfi dlafonction dont elle est inaestie.
Lorsqu'il est adressé a une personne depositaire de I'atttorité pubrique,
-
l'outrage est puni de six mois d'emprisonnement et de 50 000 F d.'amende,
Lorsqu'il est commis en réunion, I'outrage préuu au premier nlinéa est
puni de six mois d'emprisonnentent et de s0 000 F d'amende, et I'otttrage
préau au deuxiéme alinéa est putti d'un emprisonnement et d.e 700 000 F
d'amenderr.
5. Brasil (1-940)
"C.P. de Brasii (7940), art. 331: Desacatar fttncionário ptúrico no

exercício da f"tnqño o em razáo dela:
Pena - detenqdo, de 15 (qttinse) dias a 6 (seis) meses, e multa>,.
6. Guatemala (L973)
"C.P. de Guatemala (7973), art. 411: ettíen ofendiere en su d.ígnicrad o

decoro, o a.meflazare, injuríare o calumniare a cualquiera d.e los presiientes de
los organismos del Estado, será sancionado con prisión de I a añ0s,. j
nC.P. de Guatemala (7973), art. 41,2:
euien rnnelTaz,re, ínjuriare,
caLum.t:iare o de cualqtder otro mod.o ofend.íere en slt dignidad o decorá, a una
atttoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciontio con ocasión de ellas,
será sancíonado con prisión de 6 nteses a dos añosrr.
nC.P. de Guatemala (1973), art. 413 (prueba de la imputación):

AI acusado de injuria contra funcionarío o autorid.acles píúlicas se le admí-
I 088
Desccoto ofensivo
tirá prtteba sobre Ia aerdad de la imputación sí se tratare de hechos concer-

nientes al ejercicio de xt cargo. En este cnso será absuelto si ptobare ser
cierta Ia imputaciónr.
7. Boliaia (1972)
nC.P. de Bolivia (1972), art.162: EI que por cualquier medio calumniare,

injuriare o difamare a un fimcionario público en eI eiercicio de sus funciones o
a cfiusa de ellas, será sancionado con priaación de libertad de 1 mes a 2 años.
Si los actos anteriores f-ueren dirígidos contra el Presidente o Vice-Presi-

dente de Ia REública, Ministros de Estado o de la Corte Suprema, o de miem'
bro del Congreso, la sanción será agrauada en una mitadrr.
I 089
2
Desacato mediante desorden
SUMARIO: I. Antecedentes legales. tI. La figura penat. IIL Bien ju-

rídico protegido. IV. Sujeto activo. V. Sujeio pasivo. VI. Comporta-
miento típico: Actos ejecutivos: a) Causar desorden en Ia sala de sesiones
del Congreso o de las Cámaras Legislatíaas de las Asamblens Regíonnles de
los Conceios Mwticipales o de los Tríbunales de lustícia u otro lugar donde
Ias autoridades públicas ejucen sus fitncíones.b) Entrar armado en dichos
lugares. VII. Elemento subjetivo. VIII. Consumación y tentativa. lX.
Participación. X. Penalidad. XI. Concurso de delitos. XII. Legislación
Extranl'era: 1. Argentina 0.92D.2. España (7.97il.3. Colombía (1-980).
I. ANrscxot¡rrrs LEGALES
El art. 329 del Código penal de 1924 contempló el desacato por

desorden pero cirflrnscrito de manera específica a las salas de sesiones
de las cámaras y de los tribunales de justicia, agregando luego un com-
plemento genérico <o dondequiera que las autoridades estuvieren ejer-
ciendo sus funcionss¡¡ (1146¡.
(¡r'ró) Código penal de !924, art.329: " EI que causare desorden en las salas de sesiones
de las Cámaras de losTríbunales de lusticia o dondeEtiera que las autoridades públicns estuaieren
1 091
Fidel Rojos Vorgos
Las fuentes exlranjeras que sirvieron de base iegar de inspiración

para la fórmula peruana fueron el art. 241 (inciso c) der código penal
argentino y 246 bis del Código penal español.
n. L¡ ncunn rENAL
figura penal perLlana contempla dos modalidades especiaies

de (por desorden y por intromisión armada) a imagen del
-desacato
código de 1924, pero ha incluido otros objetos de la acción delictiva
(sala de sesiones de las Asambleas Regionales, de los Consejos Muni-
cipales). En realidad, el tipo penal, con las transformaciones constitu-
cionales y la no implementación de la regionalización política, ha que-
dado como un modelo penal de cumplimiento parcial, aplicable sólo a
la sala de sesiones del Congreso, Consejos MunicipaleJ y Tribunales
de Justicia además del complemento genérico: (u otro lugar donde las
autoridades públicas ejercen sus funciones,.
Es necesario indicar que
el primer supuesto típico del art. 375
está conside¡ado como un atentado contra ia administración pública
en el Código penal argentino, y como figura de ,,desorden ptb[co,
(diferente por naturaleza y ubicación sistemática al desacaio, en el
Código penal español deI9T3.
III. BreN ¡unÍorco pRorEcrDo

El bien jurídico o, en otras palabras, el objeto de ra tutela penal, es
garantizar el regular y normal funcionamiento de la administ¡ación
pública, protegiéndolo de los comportamientos ofensivos señalados
que obstaculicen su desa¡rollo. Específicamente se busca cautelar ei
debido respeto y el prestigio de los entes públicos señalados.
IV. Supro Acrrvo

Es sujeto activo cualquiera, un particular, un funcionario o servi-
dor público y de estos últimos, incluso er funcionario o servidor que
eiercicttdo sus funcíones, o el qtte entrnre arnndo en dicl'tos Iugares, será re¡trinido corr ¡trisiórt
no nmyor de 1 año o tnulta de la renta de 3 a j0 días,,.
Véase también el texto del art. i52 del Código penal de 1g63.
1492
a-
Desocoto medionte desorden
designados en
pertenezca a algunos de los cuerPos coleciivos púbiicos
.t tipo penal. Cábe coautoría y autoría mediata'
V. Sul¡ro PAsIvo
Sujeto Pasivo es el Estado'

los funcio-
Los entes institucionales mencionados en el tipo -no
nariospúblicos-constituyenenespecíficolosórganosagraviados.
VI. Couponrn*ttrNro rÍplco: Acros ElEcurlvos

de ofensa
Ei tipo ha integrado específicamente dos modalidades
a la digniáad de iosintes coiectivos pertenecientes a la administración
púbHá que pueden darse juntos o por separado'
a) causar desorclen en la sala de sesiones del Congreso o de las

cámatas Legislatiaas de las Asambleas Regionales de los conceios
i"niripotrs" o de los Tribunales de lusticia u otro lugar donde las au-
turidaáes públicas eiercen sus funciones
. EI nítcleo rector: Causar desorden es la alteración o perturbación
del estado normal del desenvolvimiento de la actividad funcio-
na1 en los recintos públicos señalados. El núcleo
rector explesa
oca-
un resultado de desórden, esto es, de confusión, desasosiego/
sionado con el comportamiento del sujeto activo deldelito,
y que
indispone el desarrollo de las prácticas habituaies de la función
pública. No interesa la forma como el sujeio activo del delito
cau-
seeldesorden,anunciandolapresenciadeunabomba'ingresan-
do a viva voz, efectuando mítines, dirigiendo el desorden desde
ei
fuera, etc. De ahí se deriva Ia importancia de precisar mediante
causó el des-
análisis de tipicidad si realmenté el comportamiento
ordenlconsumacióndeldelito)osóloprodujounatentativade
desorden (actos ejecutivos de tentativa)'
. Lttgar físico de Ia camisión delictiaa: El tipo penal ha circunscrito
el
típico.a.la sala de sesiones de
.riu.ío físico del comportamiento
loi mencionados entei o instituciones públicas y a otros lugares
donde las autoridad.es públicas ejercen sus funciones. Esta
taxatividad hace atípica lá figura penal si el desorden se produce
en lugar distinto o cuando no exista aún ejercicio
de funciones en
r 093
-
Fidel Rojos Vorgos
los lugares señalad.os (congreso aún no reunido, cuerpo de

regidores que todavía no ingresan a sesióry audiencias de tribu-
nal aún no iniciadas, etc.). La frase <otros lugares, es subsidiaria,
es decir, suple la deficiencia de no existir salide sesiones
por otro
recinto o lugar donde estas sesiones o reuniones se reaücln, o en
un sentido más amplio también comprende a los lugares donde
los funcionarios públicos ejercen sus fr:nciones de foima reguiar
o excepcional (cárceles en el caso de los tribunales, plazas p-"uti-
cas en el caso de ios concejos municipales, etc.).
Por1o tanto, el lugar físico donde deberá de producirse
el desor-
den típico es tanto la sala de sesiones de los entes públicos
nominados (ámbito restrictivo) o también el lugar dondé la auto-
ridad (funcionario público de decisión y podertejerza sus funcio-
nes; se entiende en este segundo caso las oficinas públicas y los
lugares ad hoc o extraordinarios que designen 1as altoridades
de
los entes señalados.
La taxatiaidad de los sujetos pasiaos instítttcionales: El tipo penal
es
uno especialmenie eiaborado para garantizar el ordery conminan-
do con penas alternarivas cr-rundo ios hechos de desorden se pro-
duzcan en los entes púbricos taxativamente designados (tipo
plnal
cerrado), es decir, en el Congreso, ios Consejos i4unicipaie, y fri_
bunales de Justicia. Incluir otras instituciones en el contenido
dei
tipo resulta erróneo, dado el carácter restrictivo del tipo penal. Las
Cámaras Legisiativas y las Asambleas Regionales han devenido
entidades inexistentes en la actuaiidad, antJel régimen unicameral
del congreso y Ia desactivación de ros gobiemoíregionaies.
El problema de interpretación que suere presentarse al
analizar el
sentido de la norma es si ia f'ase nu otro lugar iond.e las autoridades
públi-
cas ejercen sus funciones) es.un referente agregado
a los entes públicos
contenidos en el tipo penal, de tal manera que aumente en formi
ampiia
y genérica su número, o, en cambio ,"u,r.,á prolongación
por defectó de
la frase nsala de sesiones,, con la cual se halla vnLlada directamente.
obviamente que ni el Congreso ni ra Asambrea Regionar es un rugar.
No
queda dudas que la segunda interpretación es ta áas pertinente.
El desorden es un resultado provocado por er sujeto activo
dei
delito, esto es, una reaiidad objetivá, ,rnu pertr.bación áe la
actividad
funcional ya iniciada, no un exceso de suiceptibilidad de ios
servido-
1094
Desocoto medionfe desorden
res o funcionarios que laboran en el recinto. Si pese a la idoneidad de

los actos causales tendientes a producir desorden, éste no se produce
el delito que.dará en fase de tentativa.
b) Entrar armado en dichos lugates

¿A cuáles iugares hace mención el segundo supuesto de hecho
típico de la figura 375 del Código penal?
La respuesta es evidente y está contenida en la descripción de los
lugares o ámbitos determinados especiales hecha en el tipo penal, no
siendo aquí requeribie que se produzca el resultado desorden.
Entrar nrmado es el acto de ingresar a dichos recintos premunido
de un arma(i1a4, es decir, de un instrumento cualquiera que reúna requi-
sitos de suficiencia e idoneidad para atacar o defenderse físicamente, ya
sea armas de fuego, arnas blancas o instrumentos que puedan servir
como tal (fierros; combas, martillos, etc.). No resuita subsumible en la
(1148).
frase entrnr armado,las armas aparentes por inidoneidad absoluta
Se sobreentiende que pata ios efectos del tipo penal rige un concepto
amplio y no restrictj.vo de arma.
No interesa que el sujeto haya tenido o no la intención de hacer
uso o servirse de su arma, ni que lo lleve oculto o 1o tenga en la mano,
blandiéndolo, cogiéndoio o apuntando; el delito igualmente se habrá
(11+e).
consumado
VII. ErrlttNTo suBJETIvo

Ambas modalidades requieren de dolo evenluai. Es decir, ei tipo
no ha previsto ninguna intención en particular ni ningún reforzante
(1rr7) Véase supra,999 y ss.

(1r¡"c)
El tipo penal se refiere al hecho de entrar armado, sin hacer alusión expresa
al efecto amenazante o intimidante, por lo mismo, será relevante penalmente que el
arma se halle escondida o jamás se use. La majestad dei escenario público de por sí es
incompatible con la presencia no autorizada de armas.
(r
Véase stryra, Pp. 736'737 . A diferencia de lo que ocurre con el uso de armas
14e)
aparentes que juegan un efecto intimidatorio en los alcances de la primera agravante

del art. 367, aquí, en el desacato por inlromisión, sería sobrecriminalizador considerar-
las incluidas en la comprensión del término "arnns" si es que no se va a dar la posibi-
lidad real de su uso.
I 095
7
Fidel Rojos Vorgos
subjetivo ("a sabiendas>,, <<con el

fn der, <parr>t etc.), que abonen la idea
del dolo directo.
VIII. CoNsuuecló¡l y rENTArrvA
El causar desorden es una modalidad delictiva de naturale za ac-

tiva, instantánea y de resultado, no requiere propósito de ofender, la
ofensa esta implícita en el acto mismo en la oü;etividad del desorden.
Admite tentativa.
Ei ent¡ar armado es un delito de peiigro de simple actividad de
naturaleza activa, es impensabie modalidad omisiva. La tentativa es
de difícil presentación dependiendo de que el acto de entrar armado
sea fragmentable en varios actos, o qré se frustre la consumación
(caso de delito frustrado), quedando a criterio judicial su relevancia
penal dado el mínimo de injusto contenido en esta forma imperfecta
de consumación.
IX. Penflcrrecrór.r
Caben todas las formas de complicidad.
X. PrNeuoeo
Penalidad alternativa: privación de libertad de 2 días a 1 año o
prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jomadas.
se trata pues de un injusto penal de mínima criminalización pu-
nitiva,- razón por la cual y sobre todo en er primer supuesto (causar
desorden), para ciertos casos es considerado como falta en otras legis-
laciones penale5 {ttso).
XI. Corucunso DE DELrros

Con el delito de desacato ofensivo (art.374).
Con el delito de atentado contra autoridad (arts. 365 y 36g).
Con el delito de tenencia ilegal de armas (art.279).
(rrso)
Véase, por ejemplo, el art. 569 del Código penai español de 1973.
I 09ó
Desocoto medicnte desorden
XII. LscIsrncIÓN ExrnlN¡rne
1-. Argentina (1'922)
nC.P. de Argentina (7922), arl.241: Será reprimido con prisión de

qttince díns a seis meses:
1,. EI qtte perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos [egislatiuo,s
nac'ioniles o proainciales, en las audiencias de los tribunales de iusticia
o clondeqttiern qLte tma autoridad esté eierciendo xts funciones;
2. EI qtte sin estnr comptendido en eI artículo 237, impidiere o estorbare

a
tm'fttncionnrio piúlico cumplir ttn acto propio de xts funciones>.
2. España (1973)
oC.P. de España (7973), arl.246 bis: Los que produjeren tumulto o
tt¿rbaren groarmrite el orclen en Ia attdiencin de tm Tribunal o lr'ngado, en los

actos píú"licos propios de ctnlqtríer Atttoridad o Corporación,
en algún colegio
re-
electiral, oficina o establecimiento ptiblico, en espectáculos, solemnidad o
tmión nLtmerosa serón cnstignclos con las penas de arresto mnyor y multa
de
L00,000 a 500,000 Pesetas'

Los qtte sin pertenecer a Ltn centro docente realizaren en e! mismo actos
qtte perttlben o iienclnn a perttrbar stt normal actiuidad, a menoscabar
Ia
Iibertncl cle enseñanza o n proaocar Ia desobediencia a la Autoridad académica,

serón cnstigndos con In pena de prisión menor>> '
3. Colombia (L980)
nC.P. de Colombia (1980), art. 165: Perturbación de actos oficiales.
El qtrc por medio de aiolencia, o simtrlnndo atttoridad, inaocando falsa orden
de li"a m,ismn o aaliéndose de ctmlqtier otra maniobra engañosa, trate de impe-
clir o perttrbar la retmión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o
autoiidades legislatíaas, jurisdiccíonales o administratiuas, o de cualquier otra
atttorídad pitblica, o pretenda infltdr en sus decisiones o deliberaciofles, incu-
rrírá en arresto de seis 6) meses a dos (2) años e interdicción de derechos y
(1') a cuatro @) años".
fimciones públicas de uno
1097
Anexos
JU RISPRU DENCIA PENAL
-
JURISPRUDENCIA
EXTRANJERA
1) JURTSPRUDENCTA ESPANOLA (*)

' ¡';' I
1, DELITO BILATERAL el recurrente y por el otro procesado, que

en síntesis consistieron en limitarse éste
En nuestra legislación, como es bien a entregarle a aquél en dos ocasiones
sabido, el cohecho es un delito de distintas la cantidad total de tres mil
carácter bilateral que exige el convenio o pesetas para que activase en una
cooperación entre las dos personas que agencia o gestoría administrativa la
necesariamente han de intervenír en él y cancelación de sus antecedentes pena-
el conocimiento por parle de ellas del les, lo que era imprescindible para la
acto punible, justo o injusto, de donde se renovación del permiso de armas que le
infiere que tal especie delictiva no puede estaba a punto de caducar, es claro que
tener existencia real si faltan o no con tales hechos no cometió el primero el
concurren esos actos conjuntos, volunta- delito de cohecho que la Sala sentencia-
rios y maliciosos que suponen la dádiva o dora califica y pena con error, puesto que
promesa, solicitada u ofrecida, de si los actos de tal cancelación, que fueron
ejecutar o abstenerse de cumplir o para los que el dinero se entregó, no
practicar un funcionario público los entraban dentro de las competencias
cometidos concernientes al ejercicio de funcionales de aquéI, es indudable que
su cargo; y como esto es lo que ocurre en falta en este punto el acuerdo de ir
el caso de la presente contienda en la destinada tal cantidad a graficar la
que con todo lujo de
detalles se ejecución de un cometido propio del
describen las conductas observadas por desempeño del cargo de policía, y, por lo
(') Los extractos.iurisprudenciales españoles han sido tomados de Enrique BncrcrLueo,

Luis Be¡¡evrez, et. al. cód¡go Pena!. Doctrinay jurisprudencia, T. lll, Madrid, Trivium, 1997, pp.
4004 a 4167.
It0t
Fidel Rolos Vorgos
tanto, no existe el contrato o convenio del Código, para remunerarlos con la

ilÍcito a que el cohecho se contrae que es realización de un acto relacionado
el de realizar o el de abstenerse de directamente con el ejercicio de un cargo
ejecutar o cumplir un funcionario público oficial por el peticionario, siquiera su
un acto propio de competencia. función fuese interina y accidental, pero
(STS 18 sept¡embre 1986) no por ello menos cierta y real.
(STS 25 octubre 1961)
2. FAVOR CARNAL
3. EXAMEN DE CONDUCIR
Para estimar viable el recurso e
infringido por el Tribunal a quo el artículo Sostiene que su conducta, en relación
386 del CP sería preciso, en primer lugar, con el delito de cohecho, ha sido
materializar absolutamente las provisio- indebidamente conceptuada como auto-
nes del precepto, entendiendo que toda ría, habiendo debido serlo como compli-
la multiplicidad de conceptos referidos al cidad. Pretensión, por cierto, inacogible
medio utilizado para corromper por si se recuerda la definición legal de una
cohecho, dádiva, presente, ofrecimiento constante doctrina emanada de esta
o promesa, se reduce a uno solo: dinero o Sala, y se repasan brevemente los actos
cosa material valorable directamente, lo imputados a este recurrente en el
que la Ley no; dijo por el contrario, la resultado de hechos probados de la
variedad de términos es mucho más sentencia impugnada. Manuel P., tras
amplio y se refiere en general a todo aceptar la sugerencia de José Ángel T. (y
aquello que puede ser buscado por los cerrar con é1, en consecuencia el inicial y
apetitos humanos y si aun materializado decisivo pacto remuneratorio) puso su
la dádiva, que es a la única que a los condición de profesor de una auto-
artículos 385 y 386 enlazan con un valor escuela y las facilidades que su situación
económico, los otros tres conceptos, ya le brindaba al servic¡o de la empresa
en el texto legal, no son engarzados con delictiva entre ambos urdida y, a tal
tasación aiguna, típo para la multa, efecto, buscaba a los individuos que, por
debiendo atenderse, también a que estar adecuadamente preparados, po-
presente en su significado idiomático es dían presumiblemente superar los exá-
tanto como don o regalo y el don nunca se menes teóricos, les entregaba el impreso
limitó a materiales o económicas configu- oficial en que habían de redactar las
raciones, ni menos el ofrecimiento, o la contestaciones al cuestionario y los
promesa; tan amplios que para limitarlos documentos de quienes eran suplanta-
habría que incluir en el precepto legal una dos en su personalidad, avisaba a T.
demarcación reducida a ofertas o Quiénes habían de ser admitidos pese a
promisiones de cosas materiales y si, llevar documentación aiena, recibía el
pues, la LP maneja en el capítulo lX, dinero que entregaban los que de este
Título Vll del Libro ll unos conceptos tan modo fraudulento aprobaban el examen
latos que abarcan a percepciones, (aunque a veces les indicaba a quién
peticiones o asechanzas de todo género habían de entregárselo) y finalmente
encaminados al cohecho, no puede repartía el ilícito lucro, ora con el
quedar fuera la solicitud, realizada por un funcionario corrompldo, ora con el mismo
funcionario, de favores carnales, no y el intermediario José Luis R. No es
tipificado en otros lugares más concretos necesaria una larga reflexión para
il02
Jurisprudencio espoñolo
rechazar enérgicamente la tesis de que segundo lugar, la complicidad ha de

los actos relatados no pertenecen al consistir siempre, desde un punto de vista
núcleo esencial del delito de cohecho ni objetivo, en el desempeño de funciones
confieren al que los lleva a cabo el accesorias o secundarias con respecto a
verdadero y más Pleno señorío de la la conducta y al resultado descrito en el
acción en su globalidad, por ejercicio de tipo legal (SS 17 febrero 1983 y 9 julio
'1984, entre otras muchas) no en la
un cargo oficial por el peticionario, siquiera Y
su función fuese interina y accidental, pero realización de actos que, como los
no por ello menos cierta Y real. atribuidos a este recurrente, se inscriben
en el núcleo más definiiorio y esencial de
la figura delictiva.
4. CORRUPCIóN DE FUNCIONARIO
PÚBLICO
5. SOBORNOS A POLICíAS
Se sostenía que no puede corromper a
un funcionario público quien ofrece o Los que con dádivas, Presentes,
entrega dádiva al ya corrompido, ahora se ofrecimientos o promesas corrompieren
alega que, no habiendo sido determinan- o intentaren corromper a los funcionarios
te, por dicha razón, la intervención del públicos, es incuestionable que el hecho
recurrente, su conducta no debe atribuido al recurrente de pretender, sin
incardinarse en la categoría de la auloría conseguirlo, sobornar a los Guardias
sino en la complicidad. La pretensión es Civiles del puesto de Requejada, lo fue en
inacogible por la imposibilidad dogmática grado de consumación, ya que el empleo
de identificar la actuac¡ón de este del vocablo "intentaren", de que hace uso
recurrente con la propia del cómplice. En el precepto citado, no requiere de la
primer lugar, como ya se ha dicho en el aceptación de la dádiva por parte del
párralo anterior, lo decisivo para que una funcionario, sino la simple pretensión de
conducta presuntamente constitutiva de que la acepte por abstenerse de un acto
cohecho sea integrable en el tipo delictivo que debiera practicaaen el ejercicio de su
que describe el artículo 391 del CP, no es cargo, y esto sentado es claro que,
que aquélla provoque la corrupción del habiéndolo entendido así la Sala
funcionario público, a modo de "estado" sentenciadora, que lo hizo con apoyo en
en que el mismo quedaría a consecuencia una reiterada doctrina jurisprudencial
de la acción, ya que el mismo desvalor contenida entre otras en SS 11 de
jurídico se realiza cuando se incide, diciembre de 1950, 14 de abril de 1952,
refozándolo y manteniéndolo, en el 31 de octubre y 8 de noviembre de 1955
comportamiento, ya venialmente corrom- y 16 de enero de 1967, resulta inconcuso
pido, del funcionario como lo demuestra, que no quebrantó la Ley, sino que la
por otra parte, la misma dicción del aplicó como debía.
mencionado precepto que equipara a los (STS 7 octubre 1985)
que corrompen o intentan corromper a los
funcionarios públicos y a los que aceptan
sus solicitudes, pues es innegable que 6. CONSUMACIóN
quien solicita dádiva o presente por
ejecutar un acto relativo al eiercicio de su Se denuncia la infracción de lo
cargo es ya un funcionario corrompido. En dispuesto en el artículo 358 del CP.
I 103
Fidel Rolos Vorgos
alegando... que el delito de cohecho es el destlno que pensaba darle el recurrente

un delito bilateral que presupone un incurre en la causa de inadmisión del
convenio entre las personas que necesa- artículo 884.3 de la LECrim, que en este
riamente han de intervenir en él y que la momento procesal se convierte en causa
falta de bilateralidad en el caso de autos de desestimación, dado que en la
lo demuestra el hecho de que no hayan sentencia recurrida se sienta como.dato
sido condenados los receptores o fáctico, el que el propósito del inculpado
destinatarios de la petición de dádiva y (era el de obtener un beneficio
además, porque el procesado no pidió el inmediato" y que "el único propósito del
dinero para é1, sino para entregárselo a acusado consistía en lucrarse'.
los perjudicados por los anteriores delitos (STS 18 enero 1993)
contra la propiedad, más la procedencia
de desestimar el motivo se halla
plenamente justificada por las razones 7. MOMENTO CONSUMATIVO
siguientes: a) Porque frente a lo que
alega el recurrente, es lo c¡erlo que la En todo caso y con independencia de
doctrina mayoritariamente hoy día en- los distintos momentos en los que se
tiende que aunque para cometer el delito produce la consumación del delito de
de cohecho se requiere la intervención cohecho en los respectivos supuestos o
de más de una persona, no puede modalidades de cohecho activo y pasivo,
reputarse como un delito bilateral que existe un momento consumativo comÚn a
requiere el acuerdo de voluntades, pues las dos modalidades referidas como es
se debe entender cometido el delito en aquel en el que tiene lugar la aceptación
grado de consumación (en cuanto que no o recepción de la dádiva, por lo que al
es posible, dada su estructura, admitir parecer del resultado de hechos proba-
formas imperfectas de ejecución), en dos que tal recepción tuvo lugar, carece
cuanto se atenta al bien jurídico de trascendencia los términos en los que
protegido como es la confianza de los se haya producido la petición, es decir,
ciudadanos en la correcta administración según que se haya hecho en forma más o
de acuerdo con los principios del Estado menos intimidativa, aparte de que todo
de Derecho, de modo que la lesión y, en supuesto de solicitud de dádiva por el
consecuencia, la consumación se ha de funcionario conlleva en sí mismo un
reputar producida, en cuanto se hace la elemento de coacción o de intimidación
petición o se reciba la dádiva, ccmo ya sea expreso o tácito.
condición para om¡tir el cumplimiento del
deber, o en cuanto se ofrece con la misma
finalidad y del relato fáctico aparece que
el recurrente solicitó de los autores de los 8. RELACÍON CON LA EXACCION
anteriores delitos contar la propiedad y ILEGAL
de sus familias la entrega de la cantidad
de cuarenta y cinco mil pesetas a cada Dada la estrecha relación que el delito
uno de los dos autores de dichos delitos, de exacciones ilegales tiene con los
como "única forma de evitar la cárcel y cohechos y estafa, ya que de estos
arreglar las cosas"; y ó/ porque consuma- últimos, el primero de ellos se comete
do el delito es irrelevante el destino cuando se exige el pago al particular
posterior que pueda darse a la dádiva dándole a conocer la ilegalidad del
recibida, pero además, el motivo al alegar mismo, y el segundo cuando a la persona
I 104
a quien el pago le es exigido se le hace que sobre la concurrencia del sujeto

creer, con engaño, que es legítimo o activo del delito propio del de cohecho,
debido, un extendido sector doctrinal regulado en el capítulo lX, del Título Vll
entiende que los Tribunales deben de del Libro ll delCP bajo la rúbrica general
encajar los hechos delictivos en alguna de "delitos cometidos por los funciona-
de las dos referidas modalidades rios públicos en el ejercicio de sus
delictivas siempre que las circunstancias cargosD, éste solicite o reciba dádiva por
lo permitan en vez de en la figura que abstenerse de un acto que debiera
contempla el artículo 402 del CP, ya que practicar en el ejercicio de su cargo. De
la aplicación de este precepto implica, forma que en el primer supuesto, su
indudablemente, un trato de privilegio conducta tiene una doble faceta: 1e
para el funcionario. Solicitar. 2q Abstenerse. Portanto, en esle
(STS 12 febrero 1986) supuesto el delito quedaría ¡ntegrado por
tres elementos: 1e Solicitar dádivas,
regalos o presentes. 2e Abstenerse de un
9. ACTO RELACIONADO CON EL acto propio de su servicio o función o
CARGO atribución. 3e Que el mismo acto lo debiera
realizar en el ejercicio de los mismos. En
Aunque el motivo se centra en la suma habría una actividad y una omisión,
aplicación del artÍculo 391 y no en la del ambas dolosas, teñidas del conocimiento
385, ambos del CP, siendo en este último del motivo de la entrega o de la solicitud
en el que fue subsumida la conducta del del regalo, consumándose el delito, bien
recurrente A, y estando el primero con la solicitud, bien con la conformidad
aplicado en relación con dicho artículo con la oferta del regalo, conocimiento,
385, es lo cierto que la fundamentación pues, y voluntad de incurrir en la
del recurso se basa en la propia deslealtad que supone la abstención del
¡nexistencia del delito de cohecho ejercicio de las funciones que según su
penado, al entender que los actos cargo debe practicar, con fines corrupción
ejecutados lo fueron al margen de la (ver SS 30 enero 1950, 28 junio 1962, 7
condición de funcionario de dicho A, y de abril 1981, 15 marzo 1982 y 16 mayo
las actividades propias de su cargo, por 1984, entre otras).
lo que la voluntad impugnativa habrá de
(STS 30 abril 1985)
extenderla a la aplicación indebida de
ambos artículos 385 y 391 dei CP.
Lo primero que debe resaltarse es que 11. ABSTENCIóN EN EL EJERCICIO
los términos y correspondientes conteni- DEL CARGO
dos materiales que en las respectivas
hipótesis típicas de los artículos 302 y No se contenta el Tribunal sentencia-
385 (y siguientes) del CP se contienen, dor con afirmar que ha existido un
son diferentes. "reiterado comportamiento abstencionis-
ta. de todo el proceso constructivo, sino
que alude seguidamente a la trasgresión
10. COHECHO POR ABSTENCIóN DE de dichos deberes a favor de la
ACTO concesionaria y constructora al señalar
que todos los informes fueron favorables,
El artículo 387 del CP, en virtud del desde el emitido para la adludicación de
cual viene condenado el recurrente exige la concesión, hasta las propuestas de
1105
Fidel Rojos Vorgos
modificaciones sin adoptar ninguna 12. ENTREGA DE PRESENTES A

medida para vencer su renuncia a FUNCIONARIO CON POSTERIORI-
presentar el necesario proyecto técnico, DAD AL ACTO
reiteradamente exigido por el Ayunta-
miento, y el evacuado para la sustitución Si bien es harto censurable y merece
de la mediana arbolada que obedecía reprobación en el orden moral el hecho de
más al interés de la empresa que a la ofrecer presentes a los funcionarios
conveniencia del interés público. públicos en consideración a sus cargos, no
entra en consideración a sus cargos, no
No es tarea ardua establecer la entra dentro del campo de lo ilícito penai si
relación o conexión de estas compla- la dádiva se hace después de realizada la
cientes abstenciones, que permitieron a actuación del funcionario a quien ya no
laempresa constructora realizar las puede corromperse, porque sobornar es
obras sin obstáculo alguno y con corromper a uno con dádivas para
infracción de las condiciones estableci- conseguir de él una cosa y como no se
das, y la actitud obsequiosa de la dice en los hechos probados que la dádiva
constructora que se concretó en el admitida por los funcionarios municipales
regalo del vehículo con la finalidad de fue previamente convenida con éstos para
premiar o recompensar la laxa conducta el incumplimiento de sus deberes, ni que
del ingeniero en sus funciones de se entregó para captar sus voluntades y
control y supervisión, de suerte que tenerles propicios a tolerancias y condes-
aparecen perfectamente dibujados los cendencias ilícitas con la donante en
elementos objetivos y subjetivos del tipo ulteriores actuaciones, el hecho escapa
penal aplicado. al sentido estricto del precepto legal.
(STS 16 septiembre 1994) (STS 6 noviembre '1943)
13. BIEN JURíDICO PROTEGIDO ción autónoma e independiente, desliga-

do de otras infracciones punibles.
La malversación de caudales públicos
Contemplándose el patrimonio a la
supone una infracción de evidente luz de una función puramente adminis-
trascendencia patrimonial que, sin em-
bargo, en más de una ocasión se ha trativa, tampoco cabe duda que el
movido dentro de la mayor confusión objetivo perseguido con su sanción es la
cuando no del desconcierto que su protección de bienes jurídicos, diferen-
propia naturaleza jurídica comporta. tes. Son los diversos intereses económi-
cos de las Administraciones Públicas, o
Aunque se ha llegado a definirla como entes públicos, lo que prima cuando de
un delito contra la propiedad cualificado estudiar la malversación se trata.
por el abuso de confianza estatal,
finalmente se ha impuesto su considera- (STS 27 septiembre 1991)
It0ó
14. QUEBRANTAMIENTO DE LA LEAL- punirá conla misma pena que si la

TAD DEL FUNCIONAMIENTO sustracción hubiera tenido una
intencionalidad de hacer definitivamente
Los diversos tipos legales de malver- suyos los caudales. Pero el reenvío
sación propia de caudales públicos, penológico no cambia en absoluto la
ofrecen como nota común a todos ellos, significación del hecho, en el mismo
la afección general a los intereses sentido que, por vía de ejemplo,
patrimoniales del Estado, o de los demás sucedería si un supuesto de hurto
entes públicos al patrimonio público, mandara el legislador que se castigue
quebrantándose en aquéllos, el deber de con la pena del robo.
fidelidad o lealtad del funcionario respec- (STS 23 noviembre 1993)
to a la Administración de la que depende.
(STS 12 enero 1990)
16. DOCTRINA GENERAL
15. DIFEFENCIA ENTRE EL USO Y LA El delito de "malversación de cauda-

APROPIACIóN DEFINITIVA les", recogido en el capítulo X del TÍtulo
Vll del Libro ll del CP mediante el
Dentro de la malversación se incluyen establecimiento o tipificación de varias
aquellas conductas de apropiación defi- dispares figuras delictivas, como infrac-
nitiva cantidades públicas y, separada- ción cualificada por el "abuso de
mente, las que suponen un apartamiento confianza estatal, oficial o pública" y por
de la finalidad a que estaban asignadas, la protección de los diversos intereses
aplicándolas a usos distintos, pero sin económicos de los también distintos
intención de hacerlas suyas. entes públicos, centrando la atención en
su "poliforma tipificación", según indica
La diferencia entre el delito del artículo
pacífica y reiterada doctrina de la Sala y
396, que la recurrente pretende se
así, ad exemplum, la contenida en las SS
aplique, y el del 394 radica, básicamente,
de 2 de marzo de 1992,25 de septiembre
en el elemento subjetivo. En este último
de 1992 y 25 de enero y 6 de junio de
el sujeto activo del delito quiere
1994 y Auto de 4 de mayo de 1994,
apropiarse definitivamente de los cauda-
requiere para su apreciación y nacimien-
les y su reintegro constituiría, o podría
to a la vida jurídica de los siguientes
constituir, en su caso, una circunstancia
elementos: a/ un funcionario público
de atenuación, la ge del artÍculo 9, que
como "sujeto activoo (con la excepción
actuará como simple o como cualificada
del caso previsto en el art. 399 del CP),
según la intensidad y la extensión de la
cualidad funcional suministrada por el
misma.
artículo 'l 19 del CP, bastando a dichos
En cambio, en el supuesto del artículo efectos penales, con la participación en
396 del CP, el funcionario distrae los una función pública, siendo indiferente o
caudales, no con ánimo de hacerlos inocuo, por puramente tangencial, la
suyos, sino de usarlos durante un cierto temporalidad del cargo y lavía o vehículo
tiempo. Cuando, en este último supuesto, empleado para el nombramienio, siem-
no se produce el reintegro, el hecho no pre que éste sea legal con arreglo a la
cambia de naturaleza. Se tratará de un normativa vigente (Ley de la Función
hurto de uso que, por razones de política Pública); b) unos "caudalesD (o efectos)
de protección de la Hacienda Pública, se
"públicos" (susceptibles de evaluación
1 107
Fidel Rojos Vorgos
económica), como "objeto material" material; c/ los caudales (dinero, valores

sobre el que se desarrolla la "acción" o efectos) han de gozar de la
descrita en cada figura, y c/ la especial consideración de públicos, carácter que
relación del "suieto", en el sentido de les es reconocido por su pertenencia a
que aquél ha de tener éste a su cargo o a los bienes propios de la Administración, o
su disposición por razón de sus para la adscripción producida por la
"funciones', con facultad decisoria receptación de aquéllos por parte de
jurídica o de detentación material de los funcionario legitimado (órgano o repre-
caudales o efectos, ya sea de derecho o sentante de la mentada Administración),
de hecho, con tal, en primer caso, que, en sin que se precise su efect¡va incorpora-
aplicación de sus facultades, tenga el ción al erario público; y d/ "sustrayendo"
funcionario una efectiva disponibilidad o "consintiendo que otro sustra¡ga",
material; pudiendo consistir el desvío de equivaliendo, sustracción, a apropiación
los caudales, bien la "sustracción" o sin propósito de ulterior reintegro,
"consentimiento' para ello (art. 394 del apartando los bienes de su destino, o
CP), bien en un "abandonoD o "negligen- desviándoseles del mismo, no exigiéndo'
cia inexcusableD, que dé ocasión a que se (aunque normalmente le acompañe),
se efectúe la sustracción por otra un ánimo de lucro.
persona (art. 395), una aplicación a (STS 31 enero 1991)
"usos. propios o ajenos (ar1.396),
"negat¡va a hacer entrega. de la cosa a
la autoridad que la embargó o depositó 18. CONCEPTO JURíDICO PENAL DE
(art. 398) y, por fin, "disposición. de los FUNCIONARIO PÚBLICO
caudales embargados por el "deposita-
rio", sin orden de Ia autoridad que acordó Se olvida que ¡a cualidad de
la traba (art. 399). funcionario público del agente es un
concepto jurídico-penal cuya interpreta-
ción auténtica facilita el propio CP en el
17. ELEMENTOS DEL DELITO
artículo 119 bastando, a estos efectos,
con la participación legítima en la función
Fespecto al delito de malversación de pública que en el procesado concurría
caudales públicos, previsto y penado en indiscutiblemente como se demuestra
el artículo 394 del CP y se relacione, o no, por las facultades que tenía sobre los
con el artículo 399 de dicho cuerpo legal, caudales a los que la sentencia se
este Tribunal, en la importante S de 29 de
refiere, sin que, por otra parte, se discuta
febrero de 1988, tiene declarado que los la relación existente entre los caudales o
presupuestos de la mencionada infrac-
efectos dispuestos y las facultades a él
ción, son los siguientes: a) la cualidad de
atribuidas, como ya quedó dicho.
funcionarío público del agente, concepto
suministrado por el ar1ículo 119 del CP
bastando, a efectos penales, con la 19. INNECESIDAD DE OUE EN EL
padicipación en una función pública; b) NOMBHAMIENTO SE CONSIGNE
una facultad decisoria jurídica o de LA TENENCIA A SU CARGO DE
detención material de los caudales o CAUDALES PÚBLICOS
efectos, ya sea de derecho o de hecho,
con tal en primer caso, de que, en El delito de malversación requiere que
aplicación de sus facultades, tenga el la aprobación de caudales o efectos
f uncionario una efectiva disponibilidad públicos sea realizada por un funcionario
I 108
que los tenga a su cargo. Por el contrario, la infracción del deber que caracteriza al
no es requis¡to de este delito que el delito del artículo 394 del CP.
nombramiento del funcionario exprese (STS 4 abril 1991)
de una manera particular que entre las
funciones a desempeñar estaba la de
tener a su cargo caudales o efectos 20. CONCEPTO JURISPBUDENCIAL
públicos. Una exigencia como ésta no se DE CAUDALES PÚBLICOS
desprende ni del artículo 119 del CP, que
define al funcionario, ni del texto del Es constante la doctrina de esta Sala
artículo 394 del CP, en él se caracteriza el (entre otras anteriores, SS 29 febrero
hecho punible. El adículo 119 del CP 1988, 26 junio y 10 octubre 1989) en orden
requiere simplemente la participación del a que la condición pública de los caudales
ejercicio de funciones públicas de una se deriva de igual modo tanto cuando de
manera genérica y el artículo 394 no un modo efectivo pasan a incorporarse al
impone como condición más que de ser patrimonio público tras el cumplimiento
funcionario y tener a cargo los caudales o de las formalidades prescritas como
efectos. La argumentación básica de la cuando, percibidas las cantidades por el
Defensa sugiere que este "tener a funcionario, surge en el ente público el
cargo. no puede ser considerado como derecho expectante a su entrega y real
un elemento de hecho, sino como ingreso en las arcas públicas.
consecuencia de una función específica (STS 11 mayo 1990)
del cargo ocupado. Pero, este punto de
vista no puede ser aceptado, dado que el
delito de malversación constituye un 21. IRRELEVANCIA DEL TíTULO DE
hecho punible cuyo elemento decisivo es POSESIÓN DE LOS CAUDALES
el quebrantamiento. de la confianza
depositada por la Administración en el Cuestión de especial relieve, es la
funcionario, lo que no depende de que los referencia a si la tenencia de los
caudales estuvieran a su cargo Por caudales, por parte del funcionario ha de
decisión contenida en el nombramiento, provenir de una cdmpetencia específica
sino de que, en su condición de por razón del ámbito de sus funciones
funcionario, haya tenido de hecho una atribuidas, o si es suficiente que aquéllos
función de custodia de los mismos. se hallen a disposición del funcionario en
Por otra parte, es preciso distinguir atención a sus atribuciones generales,
entre el nombramiento de funcionario y la habiéndose producido la entrega como
función específica que el funcionario incidencia y en relación con el e.iercicio
debe cumplir, esta función específica de la función pública. Aun cuando existe
opera con un factor concreción de sus alguna resolución discordante, es doctri-
deberes en relación a su esPecial na reiterada de esta Sala (cfr. SS 17
situación administrativa. El "tener a enero 1966, 23 diciembre 1967 Y 20
cargoD los caudales constituye, en este octubre 1970), la de que no es
sentido, una de las funciones posibles que estrictamente necesario que el funciona'
un oficial administrativo puede cumplir. rio tenga en su Poder los caudales
Cuando se da tal situación, se concreta públicos por razón de la competencia
respecto de él la especial relación de específica que las disposiciones legales
confianza cuyo quebrantamiento genera o administrativas asignen al cuerpo
'I
109
Fidel Rojos Vorgos
administrativo al que pertenezca o al por razón de su empleo, y que concurre el

servicio al que figure adscrito, sino que supuesto de tenerlos a su disposición
basta con que los caudales hayan (uno de los dos que se configuran en el
llegado a su poder con ocasión de las artículo 394) lo demuestra el que, en
funciones que concreta y efectivamente efecto, dispuso de ellos. Concurren todos
realice el sujeto como elemento integran- los elementos, el carácter de funcionario,
te del órgano público. el tener a su disposición efectos públicos
La últíma de la resolución citadas, y el apropiárselos con móvil lucrativo.
comprende en el tipo de la malversación,
aquellos caudales que el funcionario 23. CONTRIBUCIONES Y EXACCIO-
poseyere de hecho, aunque no se le NES MUNICIPALES
estuviere atribuido de derecho la custo-
dia, pues la ostentaba en virtud de sus Los importes correspondientes a las
funciones generales, por resuilar sufi- contribuciones, exacciones municipales
ciente el que fuera un mero servidor de la y créditos liquidados y derivados de la
posesión oficial, siendo bastante que el ejecución de obras y servicios junto a
funcionario que ejerce un servicio y otras percepciones, unas en periodo
detente unos bienes públicos, abuse de voluntario y otras en la vía de apremio,
la confianza en él depositada y deje como las multas, siempre según el
indefenso al organismo. contenido del nombramiento que al
(STS 26 junio 1989) acusado se le hizo, tienen y adquieren tal
naturaleza desde que se incorporan y
pasan directamente al erario público o
22. P APELDE PAGOS DE MULTAS DE
desde que percibidos por el funcionario
TRÁFICO
surge en el Ayuntamiento, o ente
correspondiente, el derecho a que se les
Gira el desarrollo de la alegación, en
que el procesado no tenía encomendada
entregue e ingrese en el patrimonio
estatal, comunitario, provincial manifies-
la custodia de los expedientes despoja-
ta, lógica y consecuentemente, con la
dos del papel de pagos, por lo que el
intervención del Tribunal de Cuentas.
acceso a los mismos fue materialmente
como el que cualquiera pueda tener a (STS 27 septiembre 1991)
algo ajeno que esté a su aicance.
Este razonamiento es sofístico, los 24. INAPLICABILIDAD DE LA ATE-
expedientes no fueron saqueados por NUANTE DE ARREPENTIMIENTO
cualquiera, sino por un funcionario de la ESPONTÁNEO
oficina en que obraban y lo que posibilitó
su acceso a aquéllos fue su empleo en La aplicación de dicha circunstancia
dicha dependencia. El motivo debe no es compatible o conciliable con la
respetar los hechos probados, y de ellos semiexcusa o atenuante específica del
tenemos el carácter de funcionario de la párrafo 2q del artículo 396 del texto penal:
Jefatura de Tráfico, que los expedientes el reintegro de los caudales o efectos
se referían a multas de Tráfico, que el aplicados a usos propios dentro de los
recurrente los cogió y retiró los efectos diez días siguientes al de la incoación del
representativos de valor numerativo, y sumario, constituye un objetivado arre-
que los vendió, que estaban a su alcance pentimiento que no puede tener doble
Iil0
eficacia atenuatoria, lo que no es óbice aunque ello sea en sí algo subjetivo, sin
para que pueda apreciarse la circunstan- embargo, no se puede admitir sin más, su
cia 9a del artículo 9 en el marco del existencia, sino que, para su apreciación,
artículo 394 si se dieran las condiciones o tendrán que valorarse tanto las circuns'
requisitos que la misma reclama (vid. SS tancias subjetivas, facultades
15 abril 1943 y 19 diciembre 1981). cognoscitivas y perceptivas del agente,
como, y singularmente, las circunstan-
(STS 6 abril 1989)
cias obletivas concurrentes en el caso
enjuiciado, y, con ambas, se verificará un
25. ATENUANTE ANALóGICA POR juicio de referencia, con el hombre medio,
SEPARACIóN EXTEMPORÁNEA es decir, la generalidad de las personas
colocadas en idéntica situación que
Por regla general la doctrina de esta permitirá apreciar el grado de vencibilidad
Sala ha venido alzaprimando el elemento del error, a efectos de determinar si éste
temporal o cronológico, pero no lo es es invencible, es decir, el que cualquier
menos que no faltan Precedentes persona hubiese padecido, si se encon'
jurisprudenciales de aplicación de la trase en la situación del sujeto activo, o
circunstancia analógica a la reparación por el contrario, vencible en tanto en
tardía, tanto con carácter general (S 3 cuanto pudo haber sido evitado, infor-
mayo 1978) cuanto con relación al delito mándose adecuadamente de las circuns-
de malversación tipificado en el artículo tancias concurrentes o del significado del
394 del CP (S 13 abril 1965). Lo decisivo hecho.
es que en la atenuante específica de Cualquier funcionario municipal que
arrepentimiento su fundamento esencial desempeñe unas actividades semejan'
radica en razones de política criminal y tes a las que ostentaba el recurrenle,
este mismo fundamento es el que hubiera podido conocer sin más esfuer-
evidentemente existe en la norma zos que el que se deriva de un ordenado
contenida en el párrafo 2e del artículo 396 desempeño de su cargo, todas las
del CP. Obviamente, la reParación disposiciones vigentes en materia de
extemporánea no Puede operar la retribuciones y no resulta ni verosímil ni
aplicación de la semiexcusa absolutoria admisible que actuase en la creencta de
contemplada en el precepto últimamente que le correspondía el coeficiente y los
citado; pero sí puede y debe actuar como trienios. Resulta su tesis todavía más
atenuante analógica muy cuatificada con increíble si tenemos en cuenta que era el
la intensidad prevista en la regla 5s del propio procesado el que confeccionaba
artículo 61 del CP y que se concertará en las nóminas y el que se asignó (según se
la segunda sentencia a dictar a desprende indestructiblemente del he-
continuación;por lo que Procede la cho probado), un sueldo que no le
estimación de este Primer motivo correspondía, por lo que no le cabe
impugnativo. ampararse en el error ni vencible ni
invencible, lo que provoca la desestima'
ción del motivo.
26. ERROR DE PROHIBICIóN
Como señala la S de 2 de noviembre 27. DELITO CONTINUADO

de 1987, el error es por su proPia
naluraleza una situación personal en la Puede sostenerse que se dé un
que se encuentra el que lo sufre, pero supuesto de malversación continuado
1t1r
-
Fidel Rojos Vorgos
con una pluralidad de acciones, el cobro a,jena). Pero en el segundo caso y es ésta
de los tres talones, cuando aquéllos la causa esencial de la distinción, tal
encierran un solo acto (no se realizó en desviación es transitoria, temporal no hay
tres ocasiones), sin que pueda distinguir- (o el legislador lo presume asi a favor del
se tampoco lapsos de tiempo en la agente, deduciéndolo de su actuación
percepción de aquéllos, al verificarse en posterior) intención de incorporación
el propio establecimiento bancario, y con irreversible al peculio personal, sólo un
cargo a las mismas cuenta corriente, por uso limitado temporalmente. En ese
lo que mal puede hablarse de la figura del lapso uso limitado temporalmente. En
deljto continuado, que exige diversidad ese lapso se confundieron con su
de acciones, y en un ámbito temporal, patrimonio.
que no concurre en el comportamiento
En rigor Io que hay en este artículo 396
del procesado, mas en todo caso,
es un estímulo de política penal para que
tendrían que sumarse las cantidades de
el amor rectifique a tiempo, una excusa
cada uno de los tales, al ser el global ya que no absolutoria si atenuatoria con
resultante, el perjuicio total causado,
el fin de primar con una pena no privativa
pues sin poder asimilarse técnicamente a
de liberlad sino de derecho concretos la
los delitos contra la propiedad, tiene un
restitución, con el fin manifiesto de evitar
indudable carácter patrimonial, incluso perjuicios definitivos a la Hacienda
con una modalidad del delito de Pública. Si en el caso más grave del 394
apropiación indebida, cualificado por la
no importan las aplicaciones privadas en
cualidad del sujeto y la naturaleza de lo que se volatilizaron los fondos, menos
sustraÍdo (cfr. STS 29 febrero 1988), y,
aún importa en éste en que tendrían
por tanto, llegaríamos al mismo resultado
menor significación pues que en fin de
primitivo.
cuentas serían pasajeras, recuperándo-
(STS 26 junio 1989) se el efectivo, aunque el sujeto haya
extraído de otros capítulos de su
28. RELEVANCIA DE Á¡¡IN¡O DE actividad económica (incluso de présta-
mo o donación ajena); lo que cuenta en la
APROPIACIÓN DEFINITIVA O
PROVISIONAL recuperación, aunque venga forzada por
la reclamación oficial.
La diferencia entre el delito del artículo En los hechos están todos los
394 y el del artículo 396 reside en el elementos del delito, todo, incluso ese
elemento subjetivo, dolo, propósito, dolo atenuado de disponibilidad tempo-
intención que, como interno hay que ral. Al legislador le irnporta que el dinero
inferir de la conducta exteriorizada, con vuelva al área pública de la que no debió
criterios razonables conforme a la sana salir, no por qué canales discurrió en el
lógica y experiencia común. Entre ambas entretanto; uso propio es hasta ponerlo
figuras delictivas ex¡sten elementos bajo un ladrillo en previsión de necesida-
comunes: el sujeto funcionario (en el des futuras imaginarias (o en poder de
amplio sentido del art. 119), el objeto una monja para que no lo roben, como
caudales públicos (en el momento de aquí se ha dicho en el proceso).
apropiárselos, etc.), la acción de En el fondo, la experiencia común y la
detraerlos de su custodia y fin públicos psicología penal saben que el malversor
para desviarlos ai área de disponibilidad más normal empieza siempre por el tipo
privada del funcionario infiel (propia o del 396, como un "préstamo" a corto
il12
plazo, luego se va engolfando en una ción de caudales públicos", bastando por

cadeneta de extracciones, incluso en la ello que la persona inculpada realice
ilusa esperanza de desquitarse y reponer actos de gestión de fondos públicos; en
y va entrando en la espiral del artículo segundo término, es indiferente la
394 para al verse descubierto tratar de procedencia de esa labor de gestión,
volver al supuesto del 396 si puede por sí pues a estos efectos; la norma no
o por ayuda de otros (S 9 de febrero 1989, distingue cuando expresa que el encargo
por ejemplo). Pero la Ley cierra los o.jos y ha de ser (por cualquier concepto', es
se da por contenta con que este "hijo decir, da igual que el nombramiento o
pródigo" administrativo reintegre lo así designación del gestor se haga de forma
"distraído"; la pena viene así a ser reglamentaria o de manera informal, ya
simbólica y más bien medicinal y que el tipo delictivo incluido en el
preventiva de recaídas inmediatas. precepto tiene su verdadera ratio
sancionadora, no en la raíz o proceden-
Frente al animus rem sibi habendi del
394, de lucro propiamente dicho (S 26 cia de un determinado nombramiento,
junio 1989), hay sólo un animus utendi en sino en el hecho de que la persona
designada para esa gestión (con nom-
el 396. Pero es intrascendente el uso
concreto que no es elemento sine qua bramiento regular o irregular) después
non del delito y mucho menos esencial incurra en la acción delictiva que de
como pretende el iecurrente. manera genérica establece el artículo
394 del CP (sustraer caudales o efectos
La calificación se ha ajustado a públicos que tenga a su cargo).
Derecho y s¡ en la sentencia hay
(STS 6 junio 1989)
"deducciones" sucesivas como se
arguye no serían precisamente contra el
reo sino a su favor, como sostiene en su 30. DIFERENCIA ENTHE LA MALVER-
recurso la parte acusadora, como SACIÓN PROPIA Y LA IMPROPIA
veremos. Y no hace falta ninguna
presunción para concluir que el funciona- Como es sabido, dentro del delito de
rio que retuvo en su ámbito privado malversación de caudales públicos, existe
fondos ajenos durante años cometió este la propia referidá a quienes tienen la
delito, es la consecuencia lógica de un consideración de tales caudales y a
hecho probado notorio. funcionarios públicos como sujeto activo
del delito, y la impropia que sólo por una
(STS 10 abril 1992) doble ficción se extiende a bienes que
naturalmente no tienen la consideración de
29. MALVERSACIóN IMPROPIA O EX- públicos, y a personas como sujeto pasivo
TENSIVA. FUNDAMENTO DEL DE. que son particulares y que sólo a los
LITO efectos de su puntual intervención como
depositarios judiciales, se les atribuye la
La llamada malversación impropia bendición de funcionarios públicos (S 22
que tipifica el referido proceso, tiene su octubre 1986, entre las recientes).
inicial fundamento en que las personas Por consiguiente, tal distinción de
inculpadas han de carecer de esa especies delictivas bajo un mismo nomen
cualidad funcionarial, rompiendo así con iuris, que ya remontan al peculado
la regla general establecida en el capítulo romano y al crimen de residuis, sólo tiene
X. del Título Vll, relativo a la "Malversa- de común el deber de fidelidad a la
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-
Fidel Rojos Vorgos
función en el manejo de fondos públicos caudales su condición pública. El

o a ellos asimilados (S 27 mazo '1 987, legislador ha "extendido" las dispos¡cio-
entre otras). Es decir, que así como en la nes de la malversación propia en que el
primera de dichas especies autor es funcionario, al menos en el
malversadoras predomina el carácter sentido del artículo 119 del CP, y los
patrimonial del delito, aunque no se agota efectos o caudales son públicos, a otros
en ello su contenido, como lo comprueba supuestos en que ni el suleto activo
la posibilidad de cometerlo por acción u ostenta talcondición, ni los bienes
omisión, dolosa o culposamente, lo que alcance tal carácter. Tal es el caso del
niega el ánimo de lucro fundamental en depositario de un bien propio o ajeno
todas las especies de delitos patrimonia- embargado. Pues bien, según una
les de enriquecimiento, en la malversa- reiterada doctrina jurisprudencial (SS 2
ción impropia lo que en realidad es más marzo 1992; 943/93, 30 abril; 503/94, 10
relevante, es aquel deber de fidelidad, marzo, y 1668/94, 20 septiembre, por
deber que se refiere pensando que se citar entre las recientes) constituyen los
trata de un depósito judicial sobre bíenes requisitos configurados de tal .malversa-
asimilados a los públicos con expresa ción impropia": a/ un embargo, secuestro
obligación ya no sólo de conservarlos o depósito de caudales o bienes,
bajo custodia y vigilancia (deber inheren- realizado por autoridad pública, aunque
te a todo depositario), sino de tenertos en tales bienes sean de pertenencia de
todo momento a disposición del Juez que particulares; b) una persona designada
decretó su embargo o secuestro, de depositaria de los bienes, en este caso
modo que la traslación de lugar de los por la autoridad judicial, que adquiere por
bienes, sobre todo si no se da cuenta de eilo ex lege el ejercicio de la función
ello en tiempo oportuno al Juez que pública para cumpiir su misión; c) la
constituyó el depósito, y no se obtiene la aceptación del cargo por el depositario,
autorización del mismo, quebranta tal tras ser informado de su nombramiento y
deber de conservación del depositario y debidamente advertido de las obligacio-
la obligación de puesta a disposición nes contraídas, con obligación de
cuando sea requerido para su entrega conseryar los bienes a disposición del
por la Autoridad judicial. Juez, luego que los recibe para su
(STS 13 febrero 1990) custodia y depósito; y d) un acto de
disposición de los caudales, sin orden,
conocimiento o consentimiento de la
31. REQUISITOS CONFIGURADORES autoridad que acordó el embargo,
DE LA MALVERSACIóN IMPROPIA pudiendo consistir, bien en la *sustrac-
ción" o .consentimientoo para ello (art.
Constituye una doctrina pacífica de 394), bien en un .abandono o negligen-
esta Sala que la extensión que el artículo cia inexcusable" que da ocasión a que se
399 del CP realiza a los .administradores efectúe la sustr¡cción por otra persona
o depositarios o depositados por autori- (art. 395), iJl aplicación a .usos>
dad pública, aunque pertenezcan a propios o ajenos (art. 396), .aplicación
particulares, junto con otros supuestos diferente" a aquella a que estuvieran
que el precepto menciona, supone ta destinados (art. 397), "negativa a hacer
denominada "malversación impropia", entrega de la cosa a la autoridad que la
en que el sujeto no tiene la condición de entregó o depósito" (art. 398) y cuantas
foncionario público, y falta en los formas más específicas puedan imagi-
il14
narse para sustraer tales bienes del febrero y 13y25 octubre 1993; 10 marzo,
destino que por razón de la traba tenían 30 septiembre y 15 octubre 1994; Y 26
reservados en el Procedimiento, en mayo 1995, entre otras muchas).
donde se acordó el embargo, secuestro o En resumen, la designación, la
depósito. aceptación, el conocimiento y la disposi-
Esta tipicidad imPone, Pues, la ción son los ejes necesarios y precisos
aceptación del cargo Por Parte del para saber exactamente, como debe ser
depositario de los bienes embargados. en el Derecho penal, del delito de
Se trata de un administrador, infiel, al malversación impropia.
igual que en el ar1ículo 394 del CP (SS 23 De otro lado, el alzamiento de bienes
marzo 1991, 25 septiembre 1992 y 326/ del ariículo 519, como delito de mera
94, 14 febrero): por otra parte, el principio actividad y de riesgo, o de resultado
de culpabilidad, como expresó la S de 8 cortado, no precisa en modo alguno de la
de febrero de 1990, a la luz de la presencia de un depositario de bienes
redacción operada por el artículo 1 del concretos, por la sencilla razón de que
CP por LO 8/83, de 25 de junio, de ahora no existen bienes depositados. En
Reforma Urgente y Parcial del CP, esta infracción se considera, por medio
requiere respecto a este delito un de la actividad que desarrolla el suieto
conocimiento completo de los elementos activo, la fuga de bienes, la falsedad de
integrantes de la infracción penal [art.l 6 una conducta, el engaño a terceros y el
bis a/ del mismo textol Y exige, en perjuicio en fin respecto de quienes son
definitiva, que el depositario actúe con legítimos acreedores.
conocimiento y voluntad del alcance de
su acción para lo cual debió ser Una conducta que Pretende la
desaparición engañosa del propio cau-
informado de manera claray precisa y de
forma expresa de la naturaleza del cargo
dal, bien entendido que la infracción
y de sus corresPondieqtes subsiste a pesar de que la ocultación, o
asumido
las operaciones pertinentes para confi-
obligaciones.
gurar, enmascarar o camuflar la intención
(STS 26 mayo 1995). dolosa, se originer¡en el momento en el
que el crédito todavía no fuera vencido ni
32. QUEBHANTAMIENTO DE DEPóSI- exigible. De ahí que en tal sentido nada
TOS Y AI:AMIENTO DE BIENES
impida que ante la perspectiva de una
deuda, ya nacida pero todavía no
El embargo trabado, la designación de
ejercitable, se realice un verdadero
alzamiento de bienes a medio o Por
depositario, la aceptación del cargo con
medio de cualquier preparación previa
todas sus consecuencias, y el ilícito acto
para disimular o facilitar ese fraude (SS
dispositivo llevado a cabo en cuanto al
26 febrero 1990 y 6 marzo '1991).
objeto trabado, son Y constituYen
requisitos imprescindibles y constituyen- Se ha dicho que independientemente
tes de Ia figura delictiva que, con un de que se proteja indirectamente al
manifiesto impulso expansivo, traslada acreedor respecto de las ilícitas disposi-
los efectos y consecuencias del tipo base ciones patrimoniales provocadas gene-
a los administradores o depositarios de ralmente por el deudor, es suficiente la
caudales embargados, secuestrados o intención de perjudicar a los acreedores
depositados por la autoridad pública, a través de fraudulentas obstaculizaciones
aunque pertenezcan a particulares (SS 9 en la vía de apremio, en tanto qu+ el
il15
Fidel Rojos Vorgos
perjuicio real pertenece no a la fase de 1993), son los elementos const¡tut¡vos

consumación y perfección delictiva, sino del tipo penal. Obviamente la sustracción
a la de su agotamiento. Lo que ocurre es o la desaparición de los bienes nada
que, como en tantas infracciones, el tiene que ver con la necesidad de un
ánimo, la intención o ei deseo de previo depositario. Luego tal depositario
defraudar legítimos derechos de los o la ausencia de pruebas en cuanto a la
acreedores, ha de inferirse, como actividad desarrollada por el acusado
elemento subjetivo del injusto, de para hacer desaparecer los bienes, son
cuantos datos, enernos e internos o los objetivos a los que los dos mot¡vos
signos reveladores, fundamenten ei doio interpuestos con base en el artículo 849.2
criminal (S 7 abril 1992). Ahora son otros procesal se dirigen.
los elementos integradores de la infrac-
ción. El crédito, generalmente preexis- Al efecto, ha de tenerse presente la
tente, la ocultación del activo, real o doctrina consolidada en virtud de la cual
ficticiamente, la intención de defraudar la Sala Segunda regula y condiciona
las legítimas expectativas del acreedor, y cuanto se refiere al error en la vaioración
la total o de las pruebas según documento que no
parcial insolvencia con la
sólo han de ser válidos, sino que además
disminución, también real o fictÍcia del
propio patrimonio que dificulta el cobro no han de estar contradichos por otros
medios legítimos de prueba.
crediticio (SS 19 febrero y 20 enero
(STS 20 febrero 1996)
33. CONCIERTO PARA DEFRAUDAR consistente en presentar en el Registro

A UN ENTE PÚBLICO del referido lnstituto una declaración de
valores en el extranjero, que puso a la
Es delito de fraude del artículo 4OO del firma de su hija de 12 años, la cual la
CP, mediante uso de artificio por suscribió sin leerla y en la que manifiesta
funcionario público que interviene, por inexactamente que existían dichos valo-
razón de su cargo, en comisión de res y los había adquirido por herencia de
suministros, obtener el procesado, jefe la persona que designaba.
del Servicio de lmportaciones del
lnstituto Español de Moneda Extranjera,
tres licencias de importación de vehícu- 34. CONCIERTO CON INTERESADOS
los automóviles sin entrega de divisa
alguna procedente de venta de valores Tales elementos del delito son los
ni, respecto de la tercera licencia, del siguientes:
pago de 130 por 100 en concepto de 1) Sujeto activo que necesariamente
impuesto de retorno, todo ello en virtud ha de ser un funcionario públíco que
del delito de falsedad del artículo 302.4e interviene en el hecho en el ejercicio de
iltó
Jurisprudencia espoñolc
sus funciones. Nos haltamos ante un cualquier otro artificio para defraudar a la
delito especial que plantea los problemas Hacienda a Ia que sirven.
propios de la participación de un extraño Constituye un elemento del tipo que
en el que no concurre la cualidad exigida sirve de límite obietivo Para esta
en el tipo, a los que nos referiremos luego infracción penal e impide su comisión por
al examinar el motivo 4e del recurso de R. imprudencia.
2) La intervención del funcionario ha Defraudar equivale a perludicar eco-
de realizarse en alguna de las materias nómicamente al patrimonio de la entidad
que aparecen relacionadas en el propio a la que el funcionario Presta sus
artículo 400 del CP con criterio cerrado servícios.
numerus clausus, a saber, "comisión de
suministros, contratas, ajustes o liquida- Adviéáase que en el tipo del artículo
ciones de efectos de haberes públicos". 401 del CP el interés se halla del lado del
Constituye una limitación obietiva expre' funcionario, mientras que en el definido
samente exigida en la norma Y que no en el artículo 400 del CP el interés se
puede violarse so pena de lesionar el coloca en la persona con la que el
principio de legalidad penal, lo que funcionario se concierta. Queremos decir
ocurriría si se aplicara a supuestos con esto para el delito que ahora
análogos a los exPresados Pero no examinamos no es necesario interés
comprendidos en el tenor de la norma. personal alguno en el suleto activo. Puede
actuar sin ánimo de beneficio propio.
3) El núcleo de la conducta delictiva
aparece determinado por la expresión Nos hallamos ante un delito de mera
verbal "se concedare con los interesa- actividad que se consuma simplemente
dos o especuladores". Prescindimos con que exista la tan repetida concertación
aquí de la otra modalidad de delito con la mencionada finalidad de defrau-
prevista en el mismo artículo 400 del CP dar. La producción efectiva del perjuicio
cuando dice "o usare de cualquier otro patrimonial, que aquí sí existió, pertene-
artificio", por que ésta no interesa al caso ce a la esfera del agotamiento del delito,
presente. no al de su perfección.
La concertación no es otra cosa que el Se trata de una norma Penal
ponerse de acuerdo al funcionario con el escasamente aplicada cuyos peliles
interesado (la referencia a los hemos de ir precisando ante las
especuladores nada añade Porque necesidades que caso a caso se nos van
parece evidente que todo especulador es presentando. Ciertamente que, como
interesado), conjunción de voluntades dice el letrado recurrentemente, parece
con la finalidad que constituye el 4e de los que esta norma penal está pensada para
elementos del tiPo. los casos en los que el funcionario
interviene de la entidad a la que sirve,
4) Tal concerlación ha de ser "Para
concertándose con la persona con la que
defraudar al Estado, Provincia o Munici-
pio". La no modificación en los últimos el contrato se celebra o con alguna otra
interesada en la operación que se trate.
años de esta norma penal ha impedido
incluir como suietos pasivos de tal Pero no hay por qué limitar el
defraudación a las Comunidades Autó- precepto al ámbito de la contratación.
nomas y a la Unión Europea. También los Hay casos como el Presente que nos
funcionarios de estas últimas pueden hacer ver que la norma que nos ocupa
concertarse con los interesados o usar de puede tener una aplicación más amplia.
1il7
-
F¡del Rojos Vorgos
En efecto, entendemos que la liquida- deduce de su propio texto, los dos

ción de un impuesto encaja en el elementos objetivos antes referidos y el
supuesto de liquidación de haberes dolo como requisito subjetivo.
públicos, pues esta última expresión
(haberes púbiicos) no tiene que enten- Se trata de un delito de mera actividad
derse reducida, como parece pretender ("se interesare") que se contenta con el
el recurrente, a los sueldos delos daño que al bien jurídico protegido (la
funcionarios. buena imagen de la Administración en
./ sus relaciones de contratación económi-
Hay otra aceptación de la palabra ca con los particulares) se produce por el
"haber", usada habitualmente en plural mero hecho de interesarse el funcionario
(haberes) gue es la primera que aparece como ciudadano ordinario en un negocio
en el Diccionario de la Real Academia de en el que sólo debieran encontrarse
la Lengua, referida a "hacienda, caudal, presentes los intereses públicos de la
conjunto de bienes que pertenecen a una Administración, sin que se requiera, para
persona natural o jurídica", es decir, lo que tal figura delictiva quede perfeccio_
que constituye el patrimonio de alguien. nada, el que haya perjuicio para tales
Entendemos que es claro qu¿ los interese públicos y ni siquiera que exista
derechos que corresponden a una intención de causarlos, pues puede
persona forma parte, según tal acepta- tratarse de un negocio que incluso
ción, de sus haberes. Haberes públicos resulte beneficioso para la correspon-
sería algo así como el conjunto de diente entidad pública.
derechos de contenido patrimonial que Tampoco este deiito requiere que la
corresponden a una persona púbiica. operación resuite en definitiva beneficio-
Desde luego, los impuestos que cobra sa para el f uncionario, aunque sí que éste
esa persona pública forman parte de sus tenga propósito de beneficlarse (S núm.
haberes y en tal sentido hemos de decir 814/1995).
que la liquidación de un impuesto de
plusvalía constltuye una liquidación (STS 22 junio 199S)
concerniente a los haberes públicos del
municipio correspondiente. 36. SUJETO ACTIVO DEL DELITO
(STS 16 febrero i995)
En el mentado artículo 4OZ, cabe
distinguir entre un tipo básico, definido
35. CONTRATACIóN ECONóMICA en el párrafo 1e del mismo, y un tipo
CON PARTICULARES cualificado o subtipo agravado descrito
en el párrafo Ze, cuya agravación afecta
La jurisprudencia de esta Sala ha
dicho reiteradamente que, pese al lugar "al culpable habitual" de la mencionada
infracción. Suieto activo de esta catego-
donde sistemáticamente aparece encua_ ría delictiva, lo son, conforme a las bS
drado este delito, capítuio lX del Título Vll de este Tribunal de 12 de febrero de
del Libro ll del Cp, bajo la rúbrica 1883, 23 de febrero de 1894, 8 de
designada como "de los fraudes y febrero de 1854, 5 de julio de 199S, 5 de
exacciones ilegales", es lo cierlo quá noviembre de 1960, 2B de septiembre
para su consumación no se exige ni
de 1965 y 26 de octubre de 1967, los
fraude ni exacción ilegal, elementoi que funcionarios públicos, cuyo concepto se
sr aparecen en los otros preceptos del
mismo capítulo, bastando, como
halla en el artículo 1 19 del Cp.,
se especiaimente capacitados para la
.Iil8
exacción de derechos capacitados al pación en la recaudación de tributos,

ejercicio de sus funciones; en lo que tasas parafiscales, etc. De nuevo viene
respecta a la acción, de conformidad aquí a jugar el exceso en la percepción
con la S de esta Sala de 20 de pues si se exige a los contribuyentes
noviembre de 1894, exigir equivale a impuestos no autorizados se está en el
percibir o cobrar, pudiéndose agregar supuesto de los artículos 202 a 204 del
que, más propiamente, significa recla- CP. Es s¡ntomático respecto a lo que
mar, pedir o demandar, perfeccionándo- hemos dicho la remisión a la estafa que
se, el comportamiento delictivo, con la hace, entre los mencionados, el artículo
sola exigencia o solicitación aunque, el 203, para el caso de que el imPuesto
funcionario, no consiga le sean entrega- indebido y cobrado por el funcionario no
das las sumas reclamadas con exceso; entre en las Cajas del Tesoro Público.
por otra parte el hecho Punible se Se trata del mismo reenvío que el
comete exigiendo mayores derechos artícuio 403, hace a los delitos de
.arancelarios, dietas, locomoción, apropíación indebida y estafa como
indemnizaciones, etc." que los autoriza- segunda forma de exacción ilegal,
dos, pero también reclamando cualquier desplazada en la tipicidad por dichos
clase de emolumentos o retribuciones delitos con la única adición de la pena de
sin estar autorizado para ello (SS 24 inhabilitación especial.
junio 1909 y 3 junio 1957), si bien sea b) La acción ya hemos dicho que se
preciso reconocer que, en el segundo condensa en el verbo exigir los mayores
caso, el comportamiento del agente, derechos lo que puede hacerse directa o
podría incidir, con más propiedad, en las indirectamente, esto es, por sí o a través
figuras de estafa o de cohecho; Y de otra persona (empleado, subalterno,
finalmente, en el orden de la culpabili- etc.). En este segundo caso se siguen
dad, se trata de un delito esencialmente las reglas de las participaciones de
doloso, siendo indispensable que, el extraneus en los delicta propia. En
funcionario, se represente que está cuanto al concurso con el cohecho o la
exigiendo mayores derechos que los estafa, por regla general el cohecho
autorizados o que demanda emolumen- absorberá por consuñción de la exac-
tos no permitidos por la ley, y determine ción ilegal. Lo mismo sucederá en el
libremente obrar de ese antiiurídico caso de estafa, la que operará iambién
modo, si bien, algunos sectores por absorción, ya no sólo por virtud del
doctrinales, admiten que, la infracción artículo 68 sino por el propio reenvío del
estudiada, pueda perpetrarse de forma artículo 403 al que, sin embargo,
culposa. completa la penalidad. La excepción se
(STS 14 abril 1986) dará cuando se trata de una o varias
estafas constitutivas de faltas en que ya
no tiene virlualidad el artículo 403 que
37. ELEMENTOS ESTRUCTURALES sólo se refiere a delitos. Finalmente, la
consumación, se logra con la exigencia
a,) El sujeto activo no es cualquier
de los derechos indebidos aunque no
funcionario, sino tan sólo aquel que
lleguen a cobrarse.
percibe todo o parte de sus emolumen-
tos en forma de derechos fijados en c) En fin, la culpabilidad se entiende
aranceles o de otro modo legalmente comúnmente que sólo es posible en su
establecido como puede ser su partici- forma dolosa, seguramente Por Ia
llt9
Fidel Rojcs Vorgos
conjunción que el legislador hace de cantidades superiores a las que tenía

este delito y de los fraudes de los derecho o demandar el funcionario.
funcionarios en la rúbrica del capítulo Xl
(STS 27 junio 1989)
del Título Vll del Libro ll det CP.
De
hecho no se da en el tipo que describe la
exacción ilegal (art. 402) ningún ele- 38. EXIGENCIA DE MAYORES DERE.
mento subjetivo del iniusto, explícito o CHOS
implícito, que, impida la comisión
culposa. Y no ha faltado alguna S de La doctrina jurisprudencial se centra, de
esta Sala que así lo ha entendido (S 28 conformidad con lo dicho, en la exigencia
de septiembre 1965). de mayores derechos, es decir, que el
La doctrina jurisprudencial se centra, funcionario ha de estar facultado para
percibir derechos en forma de arancei,
de conformidad con lo dicho, en la
participación, etc. (SS 12 marzo 1935, s
exigencia de mayores derechos, es decir
que el funcionamiento ha de mayo 1959, 5 noviembre 1960), si bien
estar
facultado para percibir derecho en forma algunas SS (24 junio, 9 y 3 junio 1957) ha
de arancel, participación, etc. (SS 12
extendido el tipo a la percepción de
marzo 1935, 5 mayo i959, 5 noviembre emolumentos no debidos en absoluto. La
1960), si bien algunas SS, (24 junio 1909 y buena doctrina ha sido definitivamente
3 junio 1957) han enendido el tipo a la asentada por las recientes SS de 14 de abril
percepción de emolumentos no debidos y 12 de diciembre de 1986, que en estos
en absoluto. La buena doctrina ha sido últimos casos ent¡ende que el comporta-
definitivamente asentada por las recientes miento dei agente incide con más
SS de 14 de abril y de 12 de diciembre de
propiedaden las figuras de estado o
1986, que en estos últimos casos entiende cohecho. Y por supuesto, los casos
que el comportam¡ento dei agente incide contemplados por dichas resoluciones se
con más propiedad en las figuras de refieren a percepción de cantidades
estafa o cohecho. Y por supuesto, los superiores a las que tenía derecho a
casos, contemplados por dichas resolu- demandar el funcionario.
ciones se refieren a percepción de (STS 27 junio 1989)
39. FUNCIONARIO QUE SE INTERESA funcionario se interese en cualquier

POR OPEBACIóN EN OUE TIENE contrato u operación en que el cargo que
QUE ADOPTAR ALGUNA RESO. desempeña tenga que tomar alguna
LUCIÓN resolución. No es preciso que haya
engaño, artificio, ni lesión patrimonial. Es
EITS tiene declarado (S 24 abril 1989) un delito de simple actividad, no de
que este delito consiste en que el resultado, y el dolo está en la voluntad
lt20
consciente de asumir, a la vez, interven- ción y de contratante, mas o menos

ción como cargo público de la Administra' enmascarado, con ella.
ción y como interesado privado en la
operación con aquélla. El bien .¡urídico 41. INTERPRETACIÓN OE LA EXPBE.
que se protege es el interés de la
SIóN *CONTRATO U OPERA-
Administración Pública, más moral que ClÓN"
patrimonial, porque lo que al legislador le
importa es preservar la integridad y La expresión "contrato u operación",
rectitud del funcionario al resolver unida al resto del PrecePto, ha de
garantizando su imParcialidad. entenderse a través de una interpreta-
(STS 20 noviembre 1991) ción literalista, en absolulo extensiva,
pero sí teleológica, como cualquier
actividad de naturaleza económica en la
40. BIEN JURíDICO PROTEGIDO que el sujeto activo del delilo se
inmiscuya para el logro de un beneficio
El relato histórico ha permitido que el de igual naturaleza, exigencias que se
Tribunal de instancia haya alcanzado la extraen de su propia redacc¡ón y de su
convicción, en modo alguno arbitraria e ubicación dentro del CP en el capítulo XI
ilógica, de que el recurrente se benefició del Título Vll titulados "de los fraudes y
con la adjudicació¡ de obras y suminis- exacciones ilegales., aunque se trata de
tros en las que intervino por razón de su un delito de pura actividad, siendo
cargo de Alcai.de, llegando incluso a indiferente que el titular de las obras fuera
firmar un libramiento de pago con el que el Alcalde o su muier. Si las obras no se
se abonó unas facturas encabezadas ajustaban al proyecto autorizado por el
con un nombre y en él aparece como Municipio, excediendo de lo permitido en
perceptora su propia esposa. Es incues- la licencia concedida a la esposa del
tionable que ha quedado lesionado el Alcalde, si la intervención de éste
deber de lealtad y fidelidad a la función consiste en conseguir obviar, a través de
pública, en que encarna el bien iurídico una serie de comportamientos, las
protegido por esta figura delictiva, al dificultades existentes, aun sin tomar
producirse una contradicción de intere- ningún acuerdo que hubiera sido
ses, el público que representa el prevaricador, es indudable que el
funcionario y el suyo propio, sin que sea imputado incurrió en el delito por que fue
necesario, faa la consumación del condenado, hasta el punto de que, en
delito, que se obtenga en beneficio o este orden de cosas, un sector doctrinal
lucro propuesto ni que la Administración estima que hubiera debido utilizar la
sufra un perjuicio, puesto que se trata de expresión "negoc¡o jurídico" para descri'
un típico delito de tendencia o de mera bir este comportamiento, aunque siem-
actividad (cfr. S 6 mazo 1990). Es pre con un trasfondo económico. En este
insostenible sostener, como pretende el sentido, en la vieja STS de 16 de enero de
recurrente, que en su conducta estuviese 1896, se condenó al Alcalde que se
ausente el necesario actuar doloso, ya asoció a los arrendatarios de consumo, a
que en este supuesto evidentemente sí pérdidas y ganancias, la S de 18 de
existió y estuvo representado por la febrero de 1980 contempla una adquisi-
voluntad consciente de asumir el doble ción de terreno Para ei municiPio a
papel de representante de la Administra- precios muy superiores de los reales. En
I 121
Fidel Rojos Vorgos
el caso que ahora nos ocupa interviene el los aparejadores socios con el mismo de
Alcalde para que la ejecución de la .T,, señores A.G., favorecía la labor de
concesión de una licencia a favor de su éstos y, consiguientemente, los benefi-
esposa no tuviera dificultades de realiza- cios de la sociedad. El delito en cuestión
ción a pesar de constarle las irregularida- (cual resalta la S de esta Sala 27
des existentes, que la sentencia de septiembre 1969) tiene como finalidad
instancia pone de relieve. proteger la honesta actividad contra la
(STS 5 marzo 1992) suspicacia y el adecuado ejercicio de las
funciones y servicios institucionales del
42. Concurren cuantos elementos Estado, efectuado a través de la gestión
integran el tipo en la segunda modalidad administrativa, de las Autoridades y
de conducta prevista, la del funcionario funcionarios públicos, que gozan de una
público que, con prevalimiento del cargo relevante supremacía, y de aludir en ellos
interviene directa o índirectamente en conductas abusivas o riesgos, con abuso
empresa privada con móvil de lucro. de su misión social, al menos en
lntervenir se hace equivalente de
particular beneficio
de interés propio.
participación en la misma, beneficiándo- Nada supone que, en el supuesto que se
se, en consecuencia, de los ingresos que enjuicia, no se hubiesen reparlido
se produzcan provenientes de la activi- beneficios, ya que su abstención se
dad social programada, aquí redacción propendía y hacia ese fin convergían las
de proyectos de ingeniería y arquitectura actividades sociales. Obvio resulta que la
tanto rústicos como urbanos. El procesa- situación creada sea sumamente propi-
do, sírviéndose de su cargo de Apareja- cia para la proliferación de encargos e
dor Municipal, de modo más o menos intervenciones de los aparejadores o
directo, en cuanto asumía la función de socios del acusado.
informar los proyectos que presentaban (STS 18 octubre 1991)
1122
a
A) INTERESSE TUTELATO E di un pregiudizio economico per la Usl e

OGGETTO MATERIALE la fungibilitá f ra le varie lastre comportasse
I'insussistenza del reato, ma la
1. La natura plurioffensiva del reato di Cassazione ha censurato tal assunto,
peculato importa che I'eventuale sulla scorta, tra I'altro, del principio di cui
mancanza dí danno Patrímoníale in massíma). 'Cass. Pen., sez. VI, 24
conseguente all'appropriazione non agosto 1993, n. 8009 (ud. 10 giugno
esclude la sussistenza del reato, atteso 1993), Ferolla, (C.p.,'art. 31$.
che rimane pur sempre leso dalla 2. Le cose oggetto di Peculato
condotta dell'agente l'altro interesse - debbono possedere un valore, per cui il
diverso da quelo patrimoniale- protetto reato non sussiste se le medesime cose
dalla norma, e cioé il buon andamento siano prive di valore o abbiano un vaiore
della pubblica amministrazione (art. 97 talmente esiguo da essere identico ad un
della Costituzione). (Nella specie il valore nullo (Nella specie, relativa al
radiologo di un ospedale aveva distratto a prelievo da parte dell'imputato di pacchetti
favore di tezi delle lastre radiografiche di d¡ boccette dalla "vetreria' di un
propietá della Usi sostituendole con altre pubblico
laboratorio di analisi allo scopo
di marca diversa, prossime alla scadenza, di utilizarli a fini privati, la corte ha peraltro
che peraltro erano state utilizzate nell' concluso che, tenuto conto della
ospedale aveva ritenuto che la mancanza frenquenza dei prelievi e della quantitá
C) Las sumillas.iurisprudenciales han sido tomadas de Luigi AueR¡¡rot, Cod¡ce Penale,

Piacenza, Editrice La Tribuna, 1995' pp. 854 a 965.
I 123
Fidel Rojos Vorgos
degli oggettui di volta in volta prelevati, sia privo del corpus del possesso, di
esattamente il giudice di merito aveva esplicare sulla cosa quegli stessi
ritenuto che tali beni avevano, nel loro comportamenti, uti dominus, che vengono
complesso e con riguardo ai singoli atti di a sostanz¡are la condotta di
appropriazione, un sicuro valore appropriazione, elemento materiale del
economico sufficiente per la sussistenza delitto di cui all'art. 314 c.p. Non rientrano
del contestato delitto). 'Cass. pen., sez. nel concetto di disponibilitá quei poteri del
Vl, 13 aprile '1990, n. 5442 (ud. 16 pubblico ufficiale che possono assimilarsi
diciembre 1989); Calabró. (C.p., art. 31 4). non giá alle facoltá del dominus, ma a
quelle del creditore un rapporto
B) MOMENTO CONSUMATTVO DEL obbligatorio e che gli consentono (e, per
REATO la natura pubblica del rapporto, gli fanno
obbligo) di esigere la prestazione della
3. ll delitto di peculato si consuma nel controparte o di adempiere alla propria,
momento in cui si perfeziona ponendo le premesse per I'adempimento
I'appropriazione, siché é del tutto altrui. Non risponde, pertando, di peculato
irrilevante l' awenuta restituzione in
il pubblico ufficiale che omette di
cassa della somma soüratta, mentre non incassare un credito dell'ente che
é richiesto per la configurabilitá del delitto rappresenta e, tanto meno, il pubblico
de quo, il danno della pubblica ufficiale che omette di adempiere o
.
amministrazione. Cass. pen., sez. Vl 2. adempie irregolarmente la propria
aprile 1990, n.4495 (ud.7 giugno 1989). prestazione (atto di ufficio), ai fine di
Regio (C.p., arf. 314). consentire al privato di evitare ¡l
pagamento d¡ tasse, diritti o prestazioni in
4. ll reato d¡ peculato é reato genere, con cio arrecando danno
istantaneo, il cui momento consumativo
patrimoniale all'erario. ln tale caso
si verifica quando ¡l soggetto attivo del potranno eventualmente ravvisarsi i reati
reato compie un fatto che manifesti la sua
di abuso di atto di ufficio o di omissione di
volontá di tenere la cosa come propria e
cioé nel momento stesso ¡n cui atti di ufficio. (Neila specie é stata
si
comporta, in relazione alla cosa stessa,
anullata con rinvio la sentenza d-¡
condanna della corte di appello che
non piü come possessore, ma come
aveva rawisato gli estremi del peculato
il peculato avente ad
propietario. Ed
nel fatto che l'ufficiale giudiziario,
oggetto cose di quantitá come il danaro si
realizza nel momento in cui I' agente si
mediante I'omessa registrazione d¡
appropria dolosamente delle cose o dá a
numerose commissioni e di altre
queste una diversa destinazione. - Cass. operazioni, aveva nascosto allo Stato
pen., sez. Vl, 1 luglio 1980, n. 8277 (ud.4 introiti per diverse decine di milioni,
febbraio 1980, n. 226). Docimo. trattenendo per sé il 50 per cento, che
avrebbe dovuto versare all'erario, secondo
le norme dell'ordinamento degli ufficiali
c) NoztoNE Dt POSSESSO E giudiziarie, comunque, impedendo agli
DISPONIBILITA PER RAGIONE DI organi di controllo di verificare I'ammontare
UFFICIO O SERVIZIO complessivo dei proventi riscossi,
derivandone un ulteriore danno per lo
5. ln tema di peculato, il concetto di Stato che, ignorando i reali nitroiti
disponibilitá si riferisce a quei soli poteri dell'ufficiale giudiziario, gli corrispondeva
giuridici che consentono all'agente, che la prevista indennitá integrativa). * Cass.
1 124
Jurisprudencio itoliono
pen., sez. VI,28 aprile 1993, n.4129 (ud- penale, ma costituisce errore o ignoranza
19 febbraio 1993), Resta, (C.p', art. 314). sua legge penale e, come tale, non vale
ad escludere l'elemento soggettivo del
6. Per la configurabilitá del peculato *
reato di peculato. Cass. pen., sez. Vl' 1 0
non é neccessario che il pubblico ufficiale
novembre 1987, n. 1145'1 (ud.29 aprile
abbia la materiale detenzione o la 1987), Matera, (Cod.Pen., añ. 314).
diponibilitá diretta e immediata' del
denaro o della cosa mobile di cui si
appropria, ma é sufficiente, ad integrare l' F) CONDOTTA CRIMINOSA:
elemento del possesso, che egli ne abbia APPROPRIAZIONE
la disponibilitá giuridica in conseguenza
della funzione da lui esplicata, ossia la 9. ln tema di peculato (art. 3'14 c.p.)'
possibilitá di disporne mediante un atto o commette un'appropriazione e non una
un fatto rientri nella competenza dell'ufficio distrazione del denaro sia il pubblico
*
del quale é investito. Cass. pen., sez ll, ufficiale che intasc il danaro -di cui abbia
19 marzo 1984, n. 2509 (ud. 22 novembre il possesso- della Pubblica
1983). Tavernini. amministrazione, sia il pubblico ufficiale
che si adoperi acché un complice se ne
appropri, giacché anche in questo caso
D) ELEMENTO SOGGETTIVO
il primo si comporta arbitrariamente
del come propietario e non si limita certo a
7. La destinazione Pubblico
voler indirizzare la soma verso uno
denaro, fiss'ata da una norma
amministrativa, debe ritenersi richiamata
scopo diverso da quello cui esoo
da quella Penale integrandone il dovena venire destinata. ' Cass. pen.,
contenuto, cosi che la non conoscenza o sez. Vl 12 novembre 992, n. 10895
'1
I'errore del pubblico ufficiale circa i limiti di

(ud. 25 febbraio 1992), De Sierno, (C.p.,
propri poteri di disporre del denaro arl.314).
pubblico si risolve in errore o ignoranza 10. L'appropriazione nel delitto di
della legge penale e, come tale, non é peculato, si realizza con I'inversione del
idoneo ad escluderé la configurabilitá del titolo del possesso-da parte del pubblico
-
reato di peculato. Cass. pen., sez. Vl, 4 ufficiale, che comincia a comportarsi uti
agosto 1981, n. 7882 (ud. 26 marzo dominus nei confronti del bene del quale
1981), Zuccato. ha appunto il possesso in ragione del sui
8. L'errore del pubblico ufficiale circa la ufficio. Siffatta nozione di appropriazione
propria facoltá di disposizione del é rimasta invariata anche dopo la L. n. 86
pubblico danaro per fini diversi da quelli del 1990 (recante modifiche in tema di
istituzionali non ha alcuna efficacia delitti dei pubblici ufficiali contro la
scriminante, Perché, Per quanto la pubblica amministrazione), sicché non
destinazione del pubblico danaro sia puó evocarsi la diversa figura di reato
fissata da una norma amministrativa, tale prevista dal secondo comma dell'art. 323
norma debe intendersi richiamata dalla c.p. qualora il denaro o la cosa della
norma penale, della quale integra il pubblica amministrazione siano stati
contenuto. Pertanto, I'illegittimo appunto convertiti in proprietá del
mutamento di tale destinazione, anche se pubblico ufficiale o di altri. - Cass. pen.'
compiuto dal'agente per ignoranza sui sez. Vl,24 agosto 1993, n. 8009 (ud. 10
limiti dei propri poteri, non si risolve in un giugno '1993), Ferolla , (C.p., aft. 314; c.p.,
errore di fatto su legge diversa da quella art. 323).
1t25
a
Fidel Rojos Vorgos
c) PECULATO D'USO estesa fenomenologica giuridica, con

evidenti riflessi nella distinzione tra il
11. ll peculato d'uso puó configurarsi reato di peculato e la malversazione in
solo in relazione a cose di specie e non a danno di privati. (Nella specie é stato
cose di quantitá, poiché con riferimento a ritenuto che i ratei di pensione o gli
queste ultime non sarebbe possibile la assegni familiari o le indennitá d¡
restituzione della eadem res ma solo del disoccupazione non perdono il carattere
tantundem, che é irrilevante ai fini di pecunia pubblica e restano nella sfera
dell'integrazione del reato de quo. (La d¡ appartenenz della pubblica
Cassazione ha evidenziato che una amministrazione anche se questa abbia
conferma del principío di cui in massima emesso gli ordini di pagamento in favore
si trae proprio dal disposto del secondo degli interessati trasferendo loro la
comma dell'art.3'14 c.p. che circoscrive il titolaritá attiva del credito. La pubblica
peculato ,d'uso ai soli casi di uso amministrazione, infatti, pur avendo in tal
momentaneo della cosa mobile, senza caso disposto la liquidazione e pagamen-
fare menzione del denaro). * Cass. pen., to degli emolumenti contemplati nel
sez. Vl, 24 agosto 1993, n. 8009 (ud. '10 provvedimento contabile continua tuttavia
giugno 1993) (C.p. aft. 314). a conservare il potere di disponibilitá del
't2. ln tema di peculato, é consentito denaro stesso). - Cass. pen., sez. Vl, 20
I'uso di elicottero di proprietá dello Stato, diciembre 1980, n. 13681 (ud. 27 giugno
da parte di un ministro in carica. per 1980) Capone.
ragioni collegate all'espletamento di 14. La distinzione tra il delitto di
funzioni pubbliche. (Fattl specie in cui un peculato e quello di truffa attiene ai modo
ministro ha utilizzato un elicottero dei con il quale lágente ha acquisito il
Vigili del Fuoco per raggiungere la possesso (inteso non giácome detenzione
propria abitazione privata al termine di materiale ma come disponibilitá giuridica)
una cerimonia pubblica svoltasi alla del denaro o del bené costituente
presenza del Capo dello Stato). - Trib. I'oggetto materiale del reato. Ne deriva
Pen. L'Aquila, decr. 3 maggio 1993. che ricorre il primo quando tale possesso
Gaspari. (C.p., art. 314), motivaz. E nota sia stato conseguito legitimamente per
in Riv. Pen. 1994,767 . ragioni d'ufficio, mentre vi é truffa quando
il responsabile si sia procurato il
H) DIFFERENZA DALLA TRUFFA, possesso mediante artifici o raggiri. Non

DALL'APPROPRIAZIONE assume, invece, alcun rilievo la
INDEBITA E DALLA VIOLAZIONE precedenza cronologica o la contestual¡tá
DELLA PUBBLICA CUSTODIA DI della f rode rispetto alla condotta
cosE appropriativa o distrattiva e cioé il fatto
che ques t'ltima sia stata resa possibile
13. ll significato della locuzione dalla paura, poiché, in tal caso, I'inganno
.appartenenza" adoperata dal legislatore o il raggiro integra una mera modalitá con
penale rispecchia un'indistinta condizione la quale tal condotta é stata posta in
giuridica di disponibilitá e di godimento essere e quindi resta assorbita nel delitto
delle cose da parte dela pubblica di peculato. ' Cass. pen., sez. Vl, 31
amministrazione e cioé sia il diritto di ottobre 1988, n. 10680 (ud. 21 settembre
proprietá o altro diritto reale, sia il mero 1988), Barone, (Cod.pen., aft. 314;
potere di fatto sulla cosa stessa, nella sua cod.pen., art. 640).
| 126
Jurisprudenc¡o itoliono
15. Non tutta I'attivitá di una banca art. 61; cod.pen., art. 314; cod.pen.,
puó rientrare sotto la qualificazione art. 646).
pubblicistica, e tanto meno quella 16. L'attivitá bancaria non é qualificabile
preposta alla raccolta e distribuzione di come pubblico servizio o come pubblica
risparmi e di crediti. Agendo in tale funzione anche quando I'istituto di credito
settore, il dipendente della banca non rivesta natura d¡ persona giuridica
opera come incaricato di Pubblico pubblica e conseguentemente non é
servizio e, pertanto, I'attivitá svolta dal configurabile il delitto di peculato nella
preposto dell'agenzia di una banca, condotta del dipendente di un istituto di
mirata all'appropriazione d¡ assegni credito che si appropri owero distragga a
emessi da clienti dell'agenzia medesima, profitto proprio o altrui il danaro di cui abbia
va inquadrata sotto la fattispecie di
il possesso per ragione del suo ufficio, non
appropriazione indebita, aggravata dal rivestendo I'agente la qualifica di pubblico
rapporto di prestazione d'opera, e non ufficiale o di incaricato di pubblico servizio.
.
sotto quella di peculato. Cass. pen., t Cass. pen., sez. Vl, 27 luglio 1988, n.
sez. Vl 10 febbraio 1990, n. 1867 (ud. 8398 (ud. 26 noviembre 1987), Giorgetto
17 ottobre 1989), Pulvirenti (Cod.pen., (Cod. pen., art.314; cod. pen., art.64Q.
A) IN GENERE contrapporre alla richiesta dell'indebito. '

Cass. pen., sez. Vl, 4 novembre I981, n.
17. ll delitto di concussione ha natura 9803 (ud.5 febbraio 1981). Astolfi.
pluriofensiva perché mentre da un lato 18. I beni giuridici protetti dall'art. 3.17
porta offesa all'interesse della pubblica c.p. sono identificabili nell'imparzialitá en
amministrazione, per quanto concerne il el buon andamento deila pubblica
suo prestigio astratto e la correttezza e amministrazione, ché vengono vulnerati
probitá dei pubblici funzionari, dall'altro quando i pubblici ufficiali, o gli incaricati di
lato, produce ipso facto la lesione della un pubblico servizio, si valgono della loro
sfera privatistica del cittadino, per quanto qualitá o delle loro funzioni per costringere
attiene alla sua integritá del patrimonio ed o indurre i privati a dare o promettere loro
alla libertá del suo consenso, soggetti denaro o altre utiliiá no dovute. Solo in via
passivi del reato in esame, quindi, sono la subordinata la predetta norma tutela
pubblica amministrazione e, nello stesso anche il diritto del cittadino a disporre del
tempo, la persona che dá o promette, con proprio patrimonio in piena libertá a
questa caratteristica che il pregiudizio senza alcuna forma di coazione dei
che subisce la pubblica amministrazione pubblici poteri. Di conseguenza, I'entitá
é inerente intrinsecamente alle modalitá del vantaggio patrimoniale che sia
di realizzazione dell'ingiusto profitto da conseguito dal colpevole per effetto della
parte del pubblico ufficiale, il quale, sua condotta di costrizione o induzione,
attraverso I'agitazione che riesce a non ha influenza ai fini deila configurabilitá
suscitare per effetto del mefus publicae del delitto di concussione, ma solo a
potestatis nell'animo della vittima, vince quelli dell' applicabilitá dell'attenuante
la resistenza che il privato vorrebbe prevista dall'art. 62 n. 4 c.p. o
1 127
Fidel Rojos Vorgos
dell'aggravante di cui all'art. 61 n. 7 c.p, - cui il pubblico ufficiale risulta investito, in

Cass. pen., sez. Vll, 3 mazo 1993, n. difformitá di cui il pubblico ufficiale risulta
2019 (ud. 15 dicembre 1992), Di Gioia ed investito, in difformitá dallo scopo per cui
altro. (C.p., art. 61, n. 7; c.p., art. 62, n. 4; la legge gliel'ha conferita. ' Cass. pen.,
c.p., art.317). sez. Vl, 16 novembre 1987, n. 1 1662 (ud.
19. Ai fini della configurabilitá del 21 ottobre 1987), Marinaro.
delitto previsto dall'art. 317 c.p., non é 21 . lntegra il reato di concussione
necessario che la concussione sia anche la minaccia del pubblico ufficiale
integrata dalla coartazione assoluta della di procedere a denuncia di un reato
volontá del privato, ma é sufficiente che reaimente commesso da un privato,
tale volontá non si sia liberamente giacché la minaccia di denunziare se é
formata a cagione direüa o indiretta della lecita quando é commessa per
condotta del pubblico ufficiale e dei l'attuazione della legge, diventa illegittima
correi. Ne consegue che sussiste al se é usata quale mezzo per conseguire
concussione anche quando sia lo stesso fini illeciti. * Cass. pen., sez. Vl, 1 luglio
privato ad offrire al soggetto pubblico 1980, n. 8263 (ud. 21 gennaio 1980, n.
danaro o altra utilitá, qualora I'offerta 104), Carnevale.
rappresenti non giá l'atto iniziale bensi il
22. ln tema di concussione, se il
logico sbocco di una situazione pubblico ufficiale, avvalendosi del proprio
gradatamente creatasi attraverso allusioni
potere, determina o tenta di determinare
o malizione prospettazioni di danni, che
la libera volontá del privato, o attraverso
possono consistere anche nella pratica
impossibilitá di la lavorare nel settore
un comportamento costringente, o
attraverso un comportamento inducente,
pubblico, ovvero nella prospettiva di
operando, cosi, una pressione psichica
essere esclusi dagli appalti pubblici in
sul soggetto passivo, il reato sussiste, o
favore di altre imprese. . Cass. pen., sez.
nell'ipotesi del reato tentato se il privato
Vl, 9 luglio 1992, n. 7876 (ud. 27 aprile
non accolga la richiesta o del reato
1992), Santi ed. altri (C.p., art. 314.
consumato se la promessa o la
20. L'abuso previsto dall'art. 317 c.p. elargiozione dell'utilitá richiesta sia
(concussione), posto in essere al fine di effettuata. Tale pressione pschica
costringere o di indurre all'nidebita costrÍngente, sussiste tutte le volte in cui
dazione, consiste nella al privato il pubblico ufficiale fa
strumentalizzazione da parte del pubblico comprendere che nell'attivitá di ufficio
ufficiale della propria qualifica soggettiva esso pubblico utficiale sará determinato
o della tunzione esercitata, mentre il non dagli interessi generali della pubblica
primo si verifica quando il pubblico amministrazione ma dal fatto che il
ufficiale si awale, per costringere o pr¡vato si assoggetti o non all'lllegittima
indurre altri a dare o promettere, della sua pretesa di corrispondere l'utilitá richiesta,
qualitá indipendentemente dalla per cui la minaccia di orientare la propria
correlazione con att¡ del proprio ufficio -+ decisione esclusivamente in funzione di
l'aubso in tal caso é di facile percezione e otteneer la predetta utilitá pone il privato
dimostrazion+-. L' abuso delle funzioni in condizione di soggezione, ne coarta la
presuppone nell'agente la capacitá di libera volontá e costituisce, da un lato, il
esercitarle legittimamente, in quanto presupposto del reato e, dall'altro,
rientranti nei limiti della sua competenza I'elemento discriminante del reato
e consiste nell'esercizio della potestádi medesimo da quello di corruzione. -
il28
Cass. pen., sez, Vl, 12 maggio 1986' n. é vincolata a forme predeterminate e

3605 (ud. 2 aPrile 1986)' Grieco. tassative, essendo sufficiente che essa
sia in concreto idonea ad influenzare
23. Per la sussisetnza del reato di I'intelletto e la volontá della vittima
concussione non ha alcun rilievo il fatto convincendola, anche solo con frasi
che I'atto sia legittimo o illegittimo, lecito o indirette e persino con il mero
no lecito o no lecito: nel reato d¡ sintomat¡co attegg iamento,
concussione, infatti, viene in rilievo non dell'opportunitádi prowedere alla
I'atto -come nelle varie ipotesi di
immediata o diff erita esecuzione
corruzione- ma solo l'abuso delle qualitá o dell'ingiusta dazione per evitare
delle funzioni da parte del pubblico
conseguenze dannose. La condotta di
ufficiale. Si ha costrizione o induzione e
.induzione', quindi, nell'irrilevanza della
cioé esercizio di una pressione psichica da
circostanza che il soggetto attivo sia
parte del pubblico ufficiale sul privato tale
stato contattato ad iniziativa della
da coartarne la volontá acquisti una vitlima, puó essere realizzata anche
preminente importanza prevaricatrice,
attraverso comportamenti surrettizi,
creando nel soggetto passivo quella concretizzantisi in suggestione tacita,
situazione di soggezione che esclude ogni ammissioni o silenzi, ed anche se la
possib¡litá di po'sizione paritaria tra i due
vittima ha la convinzione di adeguarsi
soggett¡ e che carattenzza tl reato di
ad una prassi ineluttabile, confermata
concussione. La mancanza di un qualsiasi
dal comportamento del pubblico utficiale
personale niteresse nel patto criminoso da
(Fattispecie in cui ad un sanitario in
parte del privato, o la sua recisa reiezione
servizio presso il reparto di ginecologia
della richiesta posta in essere dal pubblico
di un ospedale civile era stato contestato
ufficiale, dimostrano in modo evidente che
il reato di cui agli artt. 81 cpv. e 317 c.p.
vi é stata solo una posizione prevaricatrice
per aver indotto alcune Pazienti,
del pubblico utficiale e una posizione di abusando della suddetta qualitá, a
mera soggezione da parte del privato. Ma
dargli indebitamente somme di denaro
non é vero perÓ il contrario, e cioé che tutte per I'assistenza al parto nella struttura
le volte in cui la promessa o la dazione sia
ospedaliera; la Cassazione ha ritenuto
inrelazione ad un atto non dovuto, o sussistere I'elemento materiale del
comunque non legittimo, debba di reato in questione, sul rilievo che le
necessitá escludersi la situazione d¡ pazienti si sentivano obbligate a
soggezione e quindi ritenersi plenamente versare le somme al sanitario, sia pur
libera la determinazione della volontá d op o il parto, in qu anto d al
privata. L'elemento dell'illegittimitá dell'atto comportamento del medesimo la ges-
che é la conseguenza dell' accordo non tione dell'assistenza pubblica veniva
puó avere' un valore assoluto ma solo prospettata secondo criteri privatistici'
relativo. Cioé esso puÓ avere un valore in nel senso che la accorta e diligente
qualche modo sintomatico di un ¡nteresse assistenza dello stesso -suo dovere
anche della parte privata e, quindi, della inderogabile- meritava adeguata
possibilitá che la volontá del privato si sia ricompensa sull'ovvio presupposto che
determinata liberamente. ' Cass. pen., diversamente ci si esponeva al pericolo
sez, Vl, 23 giugno 1984, n. 5991 (ud. 9 di incurie e disattenzione). ' Cass'
mazo 1984), Avalle' pen., sez, Vl, 11 dicembre 1993, n.
24, Nella concussione Per 2985 (c.c. 22 ottobre 1993), Fedele,
non (C.p,, art. 311.
"induzione" la condotta incriminata
1 129
Fidel Rojos Vorgos
B) ILMETUS PUBLICAE POTESTATIS funzionario che ne ottenga la promesa

o la effettiva prestazione. - Cass. pen.,
25. L'elemento del metus pubblicae Sezioni Unite, 23 giugno 1993, n. 7
potestatis pur essendo necessariamente (c.c. 11 maggio 1993), Flomano (C.p.,
presente nel reato di concussione in ogni art. 311.
sua forma, si atteggia in modo diversó a
seconda che il soggetto passivo 27. ln tema di concussione la
promessa dell'utilitá puó mancare di
soggiaccia alla costrizione oppure
precisi contorni (perché, ad esempio, il
all'induzione. Nel primo caso, il metus
pubblico ufficiale non ha precisato la
consiste nel timore di un danno propria richiesta o il privato non ha una
minacciato dal pubblico ufficiale, nel
secondo si risolve nella soggezione alla chiara visione delle proprie attuali
posizione di preminenza del pubblico disponibilitá); ció che importa é che il
ufficiale medesimo, il quale abusando concusso si dichiari formalmente deciso
della propria qualitá o funzione, faccia a trasferire in caso al funzionario infedele
leva su di essa, per suggestionare, una qualche somma o una qualche utilitá.
*
persuadere o convincere a dare o Cass. pen., sez, Vl, 23 settembre 1g93,
promettere qualcosa allo scopo di evitare n.865'l (ud. 1 febbraio 1993), Cardilto ed
un male peggiore. ln questo caso la altri (C.p., art. 311.
volontá del privato é repressa dalla 28. ll delitto di concussione é
posizione di preminenza del pubblico configurabile anche quando sia il privato
ufficiale il quale, sia pure senza ad offrire al pubblico ufficiale denaro o
avanzare aperte ed espiicite pretese, altra utilitá poiché l'otferta o la richiesta
operi di fatto in modo da ingenerare nel della somma o dell'utilitá rappresentano
soggetto privato la fondata persuasione non giá I'atto iniziale dell'azione criminosa,
di dover sottostare alle decisioni del bensi il logico sbocco di una situazione
pubblico ufficiale per evitare il pericolo di gradatamente creatasi attraverso allusioni
subier un pregiudizio, eventualmente o maliziose prospettazioní di futuri danni
maggiore (induzione per persuasíone). . a causa della quale il privato si determina
Cass. pen., sez, Vl, 11 diciembre 1993, ad aderire alla richiesta, implicita o
n. 2985 (c.c. 22 ottobre '1993), Fedete. esplicita, al fine di evitare un danno
(C.p., aft. 31n. maggiore. * Cass. pen., sez, Vl, 27
febbraio 1988, n. 2720 (ud.2 dicembre
C) ELEMENTICOSTffUTtVt: DENARO 1987), Cannone.
O ALTFA UTILITA
D) ATTEGGTAMENTO PSICOLOGTCO
26. ln tema di concussione, il termine DELLA VITTIMA E
-utilitá" indica tutto ció che rappresenta COLLABORAZIONE DI TERZI
un vantaggio per la persona, materiale o
moraie, patrimoniale o no patrimoniale, 29. ll delitto di concussione é collegato
oggettivamente apprezzabile, consis- alla objettiva qualifica di pubblico ufficiale
tente tanto in dare quanto in un facere e dell'autore del reato e non alla convinzione
ritenuto rilevante dalla consuetudíne o soggettiva che la parte lesa ne abbia
dal convincimento comune. Ne deriva (Fatt¡specie in cui la Corte ha ritenuto del
che i favori sessuati rientrano nella tutto irrilevante la circostanza che la parte
suddetta categor¡a in quanto offesa non avesse creduto afla qualitá di
rappresentano un vantaggio per il pubblico uff iciale del'autore della
Ir30
costrizione o dell'induzione).' Cass. agiva per sua esclusiva iniziativa, si puer

pen., sez, Vl, 15 aprile 1993, n. 3689 (ud. fraudolenta, o non piuttosto quale interme-
.11
febbraio 1993). diario del pubblico ufficiale sulla base di un
piano concordato. 'Cass. pen., sez, l, 14
30. Nel reato di concussione --come in
quello di corruzione- non é rilevante giugno 1984, n. 5607 (ud. 9 aprile 1984),
I'eventuale intenzione o riserva mentale Sparacino.
che il privato abbia avuto al momento di
promettere di consegnare il denaro o E) CONSUMAZTONE DEL REATO E
I'utilitá, poiché la promessa vale per il suo TENTATIVO
significato oggettivo. 'Cass. pen., sez.,
Yl, 21 mano 1984, n. 2613 (ud. 11 34. ll delitto di concussione si
gennaio 'l 984), Belmonte. consuma non giá con la dazione del
31. Per la configurabilitá del reato di denaro, ma nel momento in cui viene
concussione non é necessaria la effettuata la promessa, essendo in tal cso
consapevolezza, nella vittima, la dazione un post-factum irrilevante. '
dell'illegittimitá della richiesta del pubblico Cass. pen., sez, Vl, 4 giugno 1993, n.
ufficiale. 'Cass. pen., sez; ll, 8 novembre
5664 (ud. 16 dicembre 1992), Gaeta
(C.p., art. 314.
1983, n.9259 (ud.5 maggio 1983), Caroni.
35. ln tema di concussione la promessa
32. La riserva mentale del soggetto
di denaro o di altra utiliá é sufficiente per la
passivo di non adempiere la promessa
consumazione del reato solo quando il
indebita falla metus publicae potestatis
fatto concussivo sia unico e relativo ad uno
non esclude la consumazione del reato di
concussione. Né il reato viene meno per
specifico atto e non quando la lorza
intímidatrice del pubblico ufficiale tenda
la circostanza che il soggetto passivo
non solo ad operare in relazione ad un
abbia, eventualmente, informato la polizia
primo atto, ma anche nel futuro in
e ció nonostante abbia continuato a riferimento ad una pluralitá di atti e di
mantenere i "contatti" con I'autore del comporlamento fortemente dilazionati nel
reato. ' Cass. pen., sez, Vl, 1 8 aprile
1 980,
tempo. (Nella specie é stato ritenuto che la
n. 4943 (ud. 19 novembre 1979), Corbi. promessa di dazione di una tangente,
33. ll delitto di concussione puó essere influenzata dalla incombente minaccia
commesso anche quando il pubblico della rappresaglia del pubblico ufficiale
ufficiale si awale dell'intermediazioné di ove non si aderisse alla sua pretesa, per
un terzo per indurre il privato a dare o ottenere un primo appalto aveva
promettere indebitamente, riscontrandosi perfezíonato il reato. É stato peró
ugualmente il rapporto di causalitá tra precisato che I'originaria promessa per gli
I'abuso delle funzioni e della qualitá del appalti ulteriori costituiva soltanto una
primo e l'induzione del privato. ln tal caso generica adesione ad una proposta che,
la valutazione del giudice di merito sulla per essere operante, aveva bisogno del
partecipazione del pubblico utficiale alla realizzarsi di successive condizioni: nuove
consumazione del delitto di concussione occasioni di appalto; continuazione nella
non puó essere circoscritta alla prova circa zona, dell'attivitá da parte delle imprese;
i contatti diretti tra il pubblico ufficiale ed il convenienza del pagamento deila tangen-
privato, ma debe piuttosto essere condotta te: sussistenza attuale del poteer del
sulla base dei pricipi che regolano la pubblico ufficiale). * Cass. pen.,sez,Yl,22
compartecipazione crim inosa per verif icare agosto 1989, n. 11204 (ud. 10 giugno
se il terzo richiedente compenso in denaro '1989), Teardo (Cod.pen., art. 311.
,
't 't3t
Fidel Rojos Vorgos
36. Per la configurabilitá del tentativo deve ever creato o ins¡nuato nel soggetto
di concussione ésufficiente che il passivo uno stato di paura o di t¡more atto
pubblico ufficiale faccia la richiesta di ad eliderne o viziarne la volontá, tanto da
denaro o altra utilitá, awalendosi della costringerlo o indurlo ad esaudire I'illecita
sua situazione di preminenza sul privato; pretesa al fine di evitare il nocumento.
é indifferente invece il erale verificarsi (Nella specie I'imputato in concorso tra
dello stato di soggezione della vitima. ' I'altro con I'assessore comunale al
Cass. pen., sez, Vl, 22 agosto 1989, n. patrimonio era stato riconosciuto colpevole
11204 (ud. 10 giugno 1989). Teardo in grado di appello d¡ concussione
(Cod.pen., aft. 56; cod. pen., aft. 314. aggravata per aver costretto dei privati a
37. lltentativo del reato di concussione versare in due anni circa lire 500 milioni
é ipotizzabile solo quando con la minarcia consistente nel prospettare,
la
qualora non avessero ceduto alla richiesta
predisposizione di un piano diretto a
individuare il funzionario infedele prece- di pagamento della tangente, I'awio di una
de la promessa con riserva mentale di procedura espropriativa da parte del
non adempiere, fatta dal privato. 'Cass. comune di un complesso inmobiliare di
pen., sez, Vl, 27 febbraio 1988, n.2723 loro proprietá en el pendente a tempo
(ud. 2 dicembre 1987), Canino. indeterminato la procedura stessa cosi
da bloccare ogni possibilitá di vendita sul
38. Al reato di concussione non sono mercato dell'immobile e da rinviare a
applicabili le attenuanti della riparazione tempi incerti e lontani la corresponsione
del danno e quella dela elisione o deile indennitá. I propietari si vedevano
attenuazione delle conseguenze del costretti a piegarsi alla imposizione e a
reato, previste dall'a11. 62, n. 6, cod. pen. promettere tangente anche per
La prima, perché il risarcimento del I'impraticabilitá di alternative, quali la
danno, in senso civilistico, subito dal denuncia penale o il promuovimento di
privato, non realizza I'integrita della vertenze in sede di esproprio, notoria-
riparazione, poiché il danno all'interesse mente lughe e di esito incerto). . Cass.
pubblico non é suscettibile di integrazione pen., sez, Vl 2e giugno 1989, n.8731 (ud.
economica; la seconda, perché si riferisce 27 fehbraio 1989), Della Bella. (Cod.pen.,
al danno in senso penalistico, inerente alla aft. 317; cod. pen., aft.321).
lesione del bene giuridico tutelato, e non
riguarda, quindi, i reati contro il patrimonio 40. ll cararttere differenziale tra il reato
o che comunque olfendano il patrimonio. ' di corruzione e quello di concussione non
Cass. pen., sez, Vl, 19 aprile 1989, n. n. va ricercato nell' origine soggettiva del
5996 (ud. 14 dicembre 1988), Liotr¡, pattegg¡amento, per cui debba ritenersi la
(Cod.pen., aft. 62, n. 6; cod. pen., arf. corruzione ogni volta che I'iniziativa sia
317; cod. pen., arf. 322). stala presa dal privato e la concussione
quando l'iniziativa sia partita dal pubblico
ufficiale. ll solo carattere distintivo va
F) ELEMENT¡ DtSTtNTtVt RtSPEfiO ricercato nel comportamento delle due
ALLA CORRUZIONE parti, nella diversa posizione che assume
la volontá del soggetto pr¡vato,
39. Nel reato d¡ concussione, a liberamente determinatasi nella
differenza da quello di corruzione, rileva corruzione, coartata nella concussione. .
soprattutto la condotta del pubblico Cass. pen., sez. Vl 27 tebbraio 1988, n.
ufficiale, il quale, nel cso della concussione 2661 (ud. 28 ottobre 1987), Arico.
1 132
Jurisprudencio itcliono
A) IN GENERE condotta del pubblico ufficiale ai suoi

doveri, debe cincentrarsi non sui singoli
41. ln tema di corruzione impropia atti, ma sull'insieme del servizio reso al
anteriore all'atlo prevista dall'art. 318, privato, per cui, anche se ogni atto
primo comma, c.p., I'atto, in vista del separatamente considerato corrisponda
quale I'accordo criminoso viene stipulato, ai requisiti di legge, I'asservimento
deve essere conforme ai doveri del constante della funzione, per denaro, agli
funzionario. Ed invero I'interesse tutelato interessi privati concreta il reato di cui
dalla disposizione in esame non é tanto all'art. 319 c.p. anziché quello di cui al
quello dell'imparzialitá de la pubblica precedente art. 3.1 8. ' Cass. pen., sez, Vl,
amministrazione, dato che I'atto da 24 maggio 1990, n. 7259 (ud. 12 gennaio
compiere é conforme ai criteri di una sana 1990), Lapini. (C.p., art. 318; c.p., arf.
e corretta amministrazione, bensi quello 31 9).
dela correttezza e del buon funzionamento 43. ln tema di corruzione, é irrilevante
della pubblica amministrazione, nel che nella fattispecie legale di cui all'art.
senso che gli atti -legittimi, corretti e 318 cod. pen. (corruzione per un atto
dovuti- non possono essere oggetto di dell'ufficio o del servizio) e in quella di cui
un privato baratto tra il privato e la all'art.319 stesso codice (corruzione per
pubblica amministrazione, ma debbono un atto contrario ai doveri dell'ufficio o del
essere compiuti in una posizione di
servizio) vi sia una identica condotta,
sostanziale e totale estaneitá rispetto ad dazione o promessa di denaro, e che il
interessi privati, al di fuori di influenze pubblico ufficiale compia I'atto in vista
diverse da quelle dettate dagli interessi della locupletazione conseguente o
generali dello Stato, cioé della collettivitá. promessa in quanté i caratteri comuni
. Cass. pen., sez, Vl, 23 aprile 1990, n.
delle due fattispecie non escludono
5843 (ud. 13 dicembre 1989), Zampini, quello diiferenziale. Nfatti, nella prima
(C.p., aft. 318). figura di reato il contenuto dell'alto é
42. ll bene giuridico tutelato dall'art. quelle che avrebbe dovuto essere anche
319 c.p. é costituito dai principi di buon in assenza del prezzo della corruzione,
andamento e imparzialitá poiché conforme alle esigenze della
dell'amministrazione indicati nell'art. 97, pubblica amministrazione, e la corruzione
comma primo, della Costituzione. La del privato presuppone un suo interesse
contrarietá ai doveri d'ulficio puó alla emanazione dell'atto amministrativo
riguardare la condotta complessiva del (quale debe essere) e di regola un
funzionario, che anche tramite colpevole ritardo del pubblico ufficiale;
I'emanazione di atti formalmente regolari nella seconda ipotesi di reato, invece,
puó venir meno ai suoi compiti istituzionali, l'atto é inficiato da un vizio di legittimitá o
inserendo tali atti in un contesto avente di merito imputabile alla consapevole
finalitá diverse da quella di pubblica volontá del pubblico utficiale, in quanto
utilitá. L'attenzione dell'interprete, per formato nell'interesse esclusivo del
valutare la contrarietá o meno dela privato corruttore in evidente contrasto
1 t33
7
Fidel Rojos Vargos
con i doveri generali di impazialitá, 46. ll fatto che I'azione del pubblico
diligenza, scrupolositá e correttezza ufficiale non sia illegale, non rende
richiesti nell'adempimento d¡ funzioni impossibile la configurabilitá del reato di
attribuite per il conseguimento di interessi corruzione impropria a carico di coloro
statuali e non privati. . Cass. pen., sez., che abbiano dato un qualsiasi contributo
Vl, 10 gennaio 1985, n. 177 (ud. 27 causale al fatto e ció indipendentemente
settembre 1984), Tana. dala perseguibilitá in sede penale del
pubblico ufficiale (Nella specie il pubblico
44. Ai fini della configurabilitá del
ufficiale -membro del Parlamento, al
delitto di corruzione per atto di ufficio, non
quale era stata promessa una somma per
é necessario che quest'ultimo rientri nella
presentare e sostenere nua proposta di
competenza specifica del funzionario o
legge- era stato ritenuto non perseguibile
dell'impiegato, essendo sufficiente che
ai sensi dell'art.68, comma primo, Cost.).
esso. sia di competenza dell'ufficicio al " Cass. pen., sez, Vl, 29 gennaio 1974, n.
quaie egli appartiene, anche se non é
159, Borgognoni Vimercati ed altri.
espressamente devoluto alle specifiche
mansioni che il funzionario o I'impiegato 47. É configurabile il delitto d¡
vi adempiono. . Cass. pen., sez, Vl, 23 corruzione tentaia nel caso in cui la
aprile 1990, n. 5843 (ud. 13 dicembre proposta del pubblico ufficiale dia luogo
1989), Zampini (C.p., aft. 318). ad un inizio di trattative aventi ad oggetto
il compenso (nella specie, relativa ad
un'ipotesi di corruzione impropria
B) CONSUMAZIONE E TENTATIVO susseguente, trattavas¡ di una richiesta,
no accolta, di compenso rivolta da un
45. ll reato di corruzione dí cui all'art. medico ad nua donna per I'estio positivo
318 c.p. si consuma al momento della di una visita sanitaria cui il marito della
promessa del denaro, poiché la consegna stessa era stato sttoposto da una
di esso va considerata come esecuzione commissione medica invaliditá civili
deil'illecito contratto.* Cass. pen., sez, Vl, presso una U.S.L.) . Cass. pen., sez, Vl,
4 luglio 1984, n. 6273 (ud. 27 marzo 16 agosto 1990, n. 11461 (ud. 16 marzo
1984), De Rosa. 1990), Sabusco (C.p., atr. 31Q.
A) ESTREMT debe arrestarsi a quest'ultimo, ma debe,

quanto meno, essere nota al pubblico
48. ll delitto di corzione, att¡va o ufficiale competente ad emettere I'atto di
passiva (artt.318,319 c.p.), puó mercimonio; debe, cioé, poters¡ ricavare
sussisteree se ed in quanto il patto di univocamente dai fatti il consenso del
corruzione coinvolga il pubblico utficiale pubblico ufficiale (o dell'incaricato di
(o I'nicaricato di pubblico servizio). Ne pubblico servizio) alla pattuizione illecita.
consegue che, ogni qual volta via sia un (Nella specie, la Corte ha rigettato il
intermediario, I'azione corruttrice non ricorso del difensore, in fase di indagini
It34
Jurisprudencio iloliono
preliminari, awerso provvedimento ordine precostituito, fissato allo scopo di

cautelare coercitivo per il reato di garantire I'uguale trattamento di uguali
corruzione cautelare coercitivo per il situazioni. - Cass. pen., sez, Vl, 4
reato di corruzione -in cui non era ancora novembre 1982, Desiderio.
identificato il pubblico utficiale, ma erano 51. Nel delitto di corruzione propria
accertate la corresponsione di danaro al
partito pol¡t¡co cui il pubblico utficiale era "anlecedente" di cui all'art. 319 c.p.,
I'atto di ufficio oggetto di mercimonio non
legato e I'aggiuzicazione di appalti agli va inteso in senso formale, dovendo la
indagati erogatori delle somm+- motivato locuzione ricomprendere qualsivoglia
sulla esistenza, ritenuta gravemente
compo-rtamento del pubblico utficiale che
indiziante, di un nesso causale inscindibile sia in contrasto con norme giuridiche o
tra le prestazioni in danaro t e
con istruzioni di servizio o che comunque
I'aggidicazione degli appalti). Cass. violi i doveri di fedeltá, impazialitá e
pen., sez, YI,27 marzo 1993, n. 277 (c.c.
onestá che debbono osservarsi da
1 febbraio l9gg), B¡nasco ed altro. (C.p.,
chiunque eserciti una pubblica funzione.
aft. 318; c.p., aft. 319). 'Cass. pen., sez, VU,26 marzo 1993, n.
49. ll delitto di corruzione per un atto 2991 (ud. 29 ottobre 1992), P.M. in proc.
contrario ai doveri d' ufficio o del servizio Riso ed altro, (C.p., aft. 319).
sussiste tutte le volte che I'atto d'ufficio
52. Non si realizza la fattispecie
compiuto dal pubblico ufficiale violi uno
qualsiasi dei doveri connesi ulficiale
criminosa punita dall'art. 319 c.p.,
qualora l'attivitá illecita si debba esaurire
violi uno qualsiasi dei doveri connessi
all'esercizio delle f unzioni svolte dal
e realmente si esaurisce in un mero
interessamento presso i pubblici ufficiali
pubb lico uff iciale med es im o. É
addetti alla cognizione delle relative
suff iciente pertanto che la scelta . Cass. pen., sez, V, 8 ottobre
pratiche.
discrezionale sia determinata non dalla
1983, n. 8043 (ud. 2 maggio 1983),
convenienza ed opportunitá della Amitrano.
pubblica amministrazione per il miglior
raggiungimento dei suoi fini istituzionali 53. Per la sussistenza del delitto di
*
ma dall'interesse del privato corruttore. corruzione per un"atto contrario ai doveri
Cass- pen., sez, Vl, 6, settembre 1990, n. dell'ufficio o del servizio non é necessario
12168 (ud. 27 aprile 1990), Pistoni (C.p., che I'agente abbia una competenza
art. 319). specifica rispetto al compimento dell'atto
50. Ai fini della distinzione fra atto
oggetto del mercimonio, essendo
sufficiente che, in virtü della sua
contrario e atto conforme ai doveri appartenenza all'ufficio o all'organo com-
d'ufficio, con riferimento al principio di petente, egli abbia una concreta possibilitá
impazialitá della p.a., nell'individuazione
della qualificazione giuridica del faüo
di interferire o, comunque, di influire
.
sull'emanazione dell'atto. Cas: pen., sez,
come corruzione propria od impropria,
Vl, 7 settembre 1993, n. 2390 (c.c. 14
occorte accertare concretamente la luglio 1993), Cappellari (C.p., aft. 319).
sussistenza di un 'ingiustizia manifesta
per disparitá d¡ trattamento, la quale si 54. L'elemento soggettivo della
realizza soltanto in presenza di un'indebita corruzione, é il dolo specif ico,
precedenza accordata dal pubblico carallerizzalo dal fine di omettere o
funzionario alla Posizione di un ritardaere un atto dovuto o compiere un
determinato soggetto, in violazione d'un atto contrario ai doveri di ufficio. Ai fini del
I '135
Fidel Rojos vorgos
reato é irrilevante che si tratti di dovere di ricevuto assegni bancari di vario importo
utficio generico o specifico oppure che onde omettere atti del proprio uificio o per
l'atto contrario ai doveri di uffico compiere atti contrari ai proprio ufficio o
per compiere atti contrari ai propri doveri
costituisce reato o semplice mancanza
.
disciplinare. Cass. Pen., sez, V, 8 di ufficio, allorché, quale ispettore fiscale
ottobre 1983, n. 8043 (ud. 2 maggio aveva suggerito alla societá che
1983), Amitrano. ispezionavá ácuni stratagemmi diretti ad

evadere il fisco presso cui svolgeva
55. Nel delitto di corruzione *
attivitá di consulenza). Cass. pen'' sez'
I'individuazione dell'atto e del
Vl, 29 ottobre 1985, n. 9998 (ud' 15
compodamento contrario ai doveri di
maggio 1985). Paolucci.
ufficio, da parte dei contraenti il pactum
sceleris ricorre anche quando la
controprestazione della promessa o della B) OGGETTO DEL REATO
dazione dell'utilitá sia costituito da un
comportamento del pubblico utficiale ben 56. Ai fini del delitto di corruzione,
deetrminato nel suo contenuto, anche se perché sia compiutamente realizza la
suscettibile di specificarsi in una pluralitá
(promessaD é sufficiente un impegno
di atti singoli non specificamente prev¡sti qualsiasi ad eseguire in futuro la
e programmati. La qualcosa puó verificarsi ,.controprestazls¡s' purché questa sia
atiorcné il pubblico ufficiale si lmpegni, ben individuata e suscettibile di attuazione'
nell'ambito di un rapporto di consulenza a Che poi I'atto illecito non sia compiuto a
caratte continuativo, ad aiutare il causa del mancato verificarsi delle
contribuente ad evadere le imposte condizioni che ne avrebbero reso
afferenti ad una sua ben Precisa e possibile I'esecuzione, non rivela, posto
determ¡nata attivitá economica. Ne che il delitto di corruzione proprla sl
consegue che se la consulenza riguarda perfeziona con I'accettazione della
attivitá che il pubblico ufficiale é pubblico promessa. ' Cass. pen', sez, Vl, 10 Iuglio
'1990)'
utficiale e tenuto a vigilare nell'esercizo iggo, n. 10092 (ud. 2o marzo
delle sue specifiche incombenze di (C.P., aft. 319\-
ufficio, una volta che questo tipo di .Paduletto.
rapporto é accertato, per escludere il
reato de quo occorre valutare ¡l c) RAPPORTO CON ALTRI REATI
comportamento successivo tenuio dal
pubblico ufficiale. lnfatti, se dal momento 57. I e di truffa
reati di corruzione
commessi da pubblico ufficiale'
consumativo del delitto de quo esula aggravata
certamente I'effettivo compimento dell'atto pui avenOo in comune la qualitá del
tanto che il reato si consuma anche se il soggetto passivo e I'abuso da parte di
pubblico ufficiale non faccia seguire alla quáiti O"tta pubb{ica funzione al fine di
promessa o alla ricezione dell'utilitá I'atto conseguire un debito Profitto, si
che si é impegnato a compiere, l'effettiva differeñziano per il fatto che, nella
realizzazioné dell'atto stesso sostanzia corruzione colui che dá o promette non é
un elemento di prova determinante in vittima di un errore e agisce su di un piano
ordine all'effetiva portata del pactum di paritá con il pubblico ufficiale nel
sceleris (Nella specie I'imputato era concludere un negozio giuridico illecito in

accusato di corruzione propria per aver danno della pubblica amministrazione;
'r
13ó
nella truffa, invece, il pubblico ufficiale si 59. A€li effetti dell'idoneitá potenziale
procura un ingiusto profitto sorprendendo della promessa di denaro, a funzionare
la buona fede del soggetto Passivo come mezzo di corruzione del pubblico
mediante artifici o raggiri ai quali la qualitá ufficiale, non é neccessario che I'offerta o
di pubblico conferisce maggiore efficacia. la promesa siano formulate al pubblico
lntegra perció il reato di corruzione e non utficiale in via diretta ed immediata,
quello di truffa la condotta del pubblico essendo parimenti incriminabile, come
ufficiale che riceve una somma di denaro ipotesi di istigazione alla corruzione, la
per un atto contrario ai doveri di utficio condotta della persona che si interpone,
consegnatagli spontaneamente e non in in veste di intermediario ed alla cui
conseguenza di artifici e raggiri. ' Cass. iniziativa, volontaria e cosciente,
pen., sez, Vl, 28 maggio 1988, n. 6357 comunque é riconducibile la formulazione
t
della proposta illecita. Cass. pen., sez,
(ud.2 febbraio 1988), Simone (Cod.pen',
aft.319). Vl, 3 marzo 1980, n. 2950 (ud. 25 luglio
1979, n. 1468), Berti.
D) |STIGAZIONE ALLA CORRUZIONE 60. Risponde di istigazione alla
corruzione per atto contrario ai doveri di
58. L'elemento materiale del reato di ufficio chi otfer una somma di danaro al
istigazione alla corruzione di cui all'art. curatore di un fallimento per indurlo a
322 c.p. consiste nella effetiva offerta o fargli accordare la preferenza nell'acquisto
promessa di danaro od altra utilitá, di un cespite fallimentaer. " Cas. pen.,
ancorché non determinato nella quantitá sez, Vl, 23 ottobre 1968, n. 1354,
o qualitá, con la quale I'agente intende Fringuelli.
compensare il pubblico uificiale per 61. Nell'istigazione alla corruzione -
indurlo o a compiere un atto del suo ufficio tipico realo di pericolo, che non
o ad ometterlo ovvero a compiere un atto cnosente il tentat¡vo, in quanto la
contrario ai propri doveri. Occorre, cioé, promessa o I'otferta rivolta al pubblico
una promessa seria ed idonea a utficiale realizza istantaneamente il
conseguire lo scopo Perseguito reato, in d ipende ntemente
dall'agente, per cui il reato é escluso solo dall'atteggiamento e dal comporamento
qualora manchi la idoneitá potenziale dell'istigato- non puó trovare posto la
dell'offerta o della promessa a conseguire figura deil'agente provocatore, perché
lo scopo perseguito dall'autore per se l'azione di cosui venisse esplicata
l'evidente ed assoluta impossibilitá del prima deil'istigazione e ne fosse la
pubblico utficiale di teneril comportamento causa, il fatto integrerebbe ipotesi
illecito richiestogli. 'Cass. pen., sez, Vl, delittuose diverse da quella disciplinata
18 luglio 1988, n. 8093 (ud. 1 1 novembre dall'art. 322. . Cass. pen., sez, Vl, 27
1987), Erba. marzo 1972, n.437, Giuffrida.
I 137
Fidel Rojos Vorgos
A) CONDTZTONT PER LA PUNIBTLTTA. aprile 1990, n. 86, debe ¡ntenders¡ come

RAPPORTO CON LE PRECEDENTI esercizio del potere per scopi diversi da
FATTISPECIE DI ABUSO quelli imposti dalla natura della funzione,
INNOMINATO E INTERESSE cosi, per un verso, da far conseguire
PRIVATO IN ATTI D'UFFICIO all'atto comportamento uno scopo
estraneo rispetto a quello preordinato
62. ln tema di reati contro la pubblica dalla norma e, per un aitro verso, da
amministrazione, il bene giuridico protetto realizzare un verso eccesso del mezzo
é quello stesso tutelato dall'art. 97 della rispetto al fine tipico da essa presupposto.
*
Costituzione, ossia il buon andamento e Cass. pen., sez, Vl, 10 gennaio 1992, n.
I'imparzialitá della pubblica 173 (ud. 25 ottobre 1991), P.G. in proc.
amministrazione. L'attentato a tali beni, Giunta (C.p., arf. 323).
che l'art. 323 c.p., mod. Dall'art. 13 L. 26 64. L'abuso di ufficio é configurabile
aprile 1990, n. 86, intende punire, é solo non solo in riferimento ad atti tipici della
quello che viene attuato con un abuso funzione amministrativa, ma anche in
funzionale, che si evidenzia come tale sul relazione ad attivitá soggeto al diritto
piano oggettivo, prima ancora dell'esame privato; anche nel compimento di queste
dell'elemento psicologico, perché non attivitá il pubblico ufficiale perseguefinalitá
puó non riconoscersi un preciso significato pubbliche che, secondo la legge, possono
di tipicizzacione del reato alla sostituzione essere realizzale piü agevolmente me-
della vecchia dizione .¿6us¿¡16" (dei diante I'impiego di strumenti propri del
poteri) con la nuova "abusa" (del suo diritto privato. ln realtá, quanto meno la
ufficio) nonché alla costruzione scelta del contraente viene etfettuana
dell'elemento psicclogico del reato nella nell'esercizio di poteri pubblici, giacché in
forma dei dolo specifico. L'abuso d'ufficio, nessum caso la pubblica amministrazione
cosi inteso in senso obiettivo, prescinde puó prescindeer dalla valutazione
dall'inquadramento dell'atto in possibili dell'interesse pubblico. - Cas. pen., sez, -
vizi amministrativi, ma va ricollegato alla Vl, 7 maggio '1991, n. 5086 (ud. 12
deviazione di esso della causa tipica o da dicembre 1990), Petrone (C.p., atr. 323;
altro elemento essenciale previsto dal c.p., aft. 357; D.P.R. 11 luglio 1980, n.
legislatore (oggetto, forma se richiesta ad 382, arf.28).
substantiam, e perfino i motivi, se 65. ln etma di reati contro la pubblica
assumono rilievo nella tipicizzazione amministrazione, la condotta,
dell'atto), discendendo il principio della
s¡ntet¡camente riassunta nel fatto di chi
tipicitá degli atti amministrativi
direttamente dal principio costituzionale "abusa del suo ufficio", di cui alla nuova
fattispecie dell'añ. 323 c.p., comprende
dell'imparzialitá dell'amministrazione. - qualsiasi strumentalizzazione dell'ufficio
Cass. pen., sez, Vl, 27 maggio 199'l , n. pubblico per finalitá non consentita e
5586 (ud. 12 marzo 1990), Cherubini. ricorre quando il pubblico ufficiale compie
(C.p., aft. 323).
atti per uno scopo diverso da quello
63. L'abuso richiesto per I'integrazione previsto dalla legge. . Cass. pen., sez, V,
del fatto-reato previsto dall'art. 323 c.p., 1 febbraio 1993, n. 865 (ud. :l 9 novembre
quale sostituito dall'art.13 della L. 26 1992), Felici (C.p., art. 323\,
I 138
66. L'abuso di ufficio, quando si B) PROVA DELL'ABUSO

concretizziin un vero e proprio atto
amministrativo, comporta 68. Ai fini della prova dell'abuso di
necessariamente la conseguenza che ufficio di cui all'art. 323 c.p., quale
quest'ultimo, ancorché suscettibile d¡ sostituito dall'art. 13 L. 26 aprile 1990, n.
apparire, in sé e per sé, pefettamente 86, assumono rilievo sia l'atto o il
legittimo, sia in realtá affetto almeno dal comportamento singolarmente valutato
vizio di eccesso (o sviamento) di potere. (qualora questo esprima ex se ¡l
Ad un tal vizio possono, talvolta, persegu¡mento di un fine diverso rispetto
accompagnarsi anche quelli al fine tipico) sia quegli elementi
dell'incompetenza o della violazione di sintomatici che, apparentemente estrinseci
legge i quali, peró, di per sé, pur potendo all'atto o al comportamento, consentono
costituire -s¡ntomo o indizio dell'abuso, una verifica di piü ampio contesto. ll che si
non sono sutficienti a dimostrarne verifica dando rilievo al presupposto di
I'esistenza, occorrendo comunque la fatto da cui si esprime l'abuso, attraverso il
prova, a tal fine, che vi sia stato anche il coinvolgimento di singoli comportamenti
suddetto sviamento di poteer. - Cass. (o d¡ singole serie comportamentali)
pen., sez, Vl, 1 ottobre 1992, n. 9588 (ud. antecedenti, contestuali od anche
14 gennaio 1992), P.G. in proc. Baccalini successivi all'atto o al comportamento che
e altri. (C.p., art. 323; L. 26 aprile 1990, n. designa I'abuso stesso, donde I'irrilevanza,
86, añ. t3). anche nel nuovo regime, ove la condotta si
67. Rispetto ai fatti di interesse privato manifesti attraverso prowedimenti, della
in atti d'ufficio commessi prima delle loro legittimitá. * Cass. pen., sez, Vl, 10
modificazioni normative operate dalla L. gennaio 1992, n. 173 (ud. 25 ottobre
26 aprile 1990, n. 86, che ha abrogato 1991), P.G. in proc. Giunta (C.p., art. 323).
I'ar1..324 c.p. e sostituito I'arl 323 stesso
codice, occorre accertare, a norma c) coNDoTTA tN GENERE
dell'art. 2 c.p., se secondo la legge
posteriore essi costituiscano o meno
69. L'arbitrarietá _del fatto o dell'atto,
reato e, in caso positivo, occorre attribuito al pubblico ufficiale nel caso di
applicare la disposizione piü favorevole
per I'imputato, individuata tra quella che
abuso innominato di atti d'utficio, va
stabilita caso per caso secondo le norme
per il fatto constestato ed accertato
del diritto pubblico, che definiscono la
sarebbe stata applicabile prima e quella
sfera di competenza del pubblico ufficiale
che sarebbe applicabile dopo I'entrata in
stesso tenendo, peraltro, presente che
vigore della L. n. 86 del 1990. Di detta arbitrarietá puó ricorrere anche
conseguenza debe applicarsi l'art. 324
nell'atto discrezionale, non solo quando
c.p. nei confronti di quei fatti che, nei
siano violate le norme deüate dalle legge
termini in cui sono stati contestati ed
per I'esercizio del potere discrezionale,
accertati, rientrerebbero nel nuovo art.
ma anche quando I'atto discrezionale sia
323 comma secondo, c.p., dal momento
compiuto con sviamento di poteer. '
che questa disposizione risulterebbe
Cass. pen., sez, V, 8 ottobre 1983, n.
meno favorevole per la previsione di una
piü elevata pena minima. . Cass. pen., 8043 (ud. 2 maggio 1983), Amitrano.
sez. V, 17 agosto 1990, n. 1 1495 (ud. 30 70. lldelitto di abuso diufficio é reato di
maggio 1990), Belleri.(C.p., art. 2; c.p., pericolo e si consuma nel momento in cui
art. 323; c.p., art. 324). il fatto abusivo é commesso, anche se
r 139
Fidel Roios Vorgos
non si verifichi un danno o non si procuri 74. Dalla nouva indicazione del dolo
ad altri un effetlvo vantaggio. - Cass. specifico contenuta nel secondo comma
pen., sez, Vl, 18 febbraio 1989, n.2750 dell'art. 323 c.p., come modificato dalla L.
(ud. 23 dicembre 1988), D'Alessandro. n. 86/1990, rappresentata dal procurare a
(Cod.pen., aft. 323). sé o ad altri un ingiusto vantaggio
patrimoniale, si deduce che il vantaggio
71 . ll giudice penale puó sempre
perseguito dal pubblico ufficiale, mediante
indagare sutl'attivitá vincolata o
deviazione dai doveri istituzionali, debe
discrezionale del pubblico ufficiale per
essere ditforme dal diritto. (ln motivazione,
accertaer se il potere a questi conferito
la Suprema Corte ha rimarcato come tale
dalla legge fu esercitato per scopi di
elemento differenziale risulti evidente dal
interesse pubblico o al fine di raggiungere,
rapporto con la previgente discíplina, per la
attraverso I'esercizio del pubblico potere,
quale il dolo consisteva nel fine di recaer
una finalitá privata. (Applicazione in tema
di abuso di ufficio exart..323 c.p.). - Cass.
ad altri un danno o di procurargli un
vantaggio, e come l'aggiunta dell'aggettivo
pen., sez Vl, 15 settembre 1976, n. 8825
(ud. 19 gennaio 1976), Cornelii. "ingiusto" comporti una restrizione
dell'area un tempo coperta dall'illecito
72. ln relazione al delitto di abuso di penale, poiché ne restano fuori i
ufficio, il vizio di violazione di legge comportamenti abusiü f inalizzati a procurare
costituisce, di regola, il sintomo della un vantaggio conforme al diritto). * Cass.
condotta di abuso, mentre l'illegittimitá pen., sez, Vl, 21 gennaio 1994, n. 600 (ud.
che designa I'atto in cui si esprime la 15 ottobre 1993), Montali, (C.p., art. 323, L.
condotta descrita dall'art.323 c.p. é 26 aprile 1990, n. 84.
sempre rappresentata dallo sviamento di
potere: dall'esercizio, cioé, del potere per
75. Nel reato di abuso di ufficio
previsto nel secondo comma, dell'art.
un fine improprio rispetto a quello 323, c.p., nel testo risultante dalla
funzionale, cosi, per un verso, da far
modifica introdotta con L. 26 aprile 1990,
conseguire all'atto uno scopo estraneo
n. 86, la sussitenza del dolo specifico,
rispetto a quanto preordinato dalla norma
costituito dal fine di procurare a sé o ad altri
e, per un altro verso, da ealizzare una un vantaggio patrimoniale, puo essere
sorta di eccesso del mezzo rispetto al fine
desunto anche da una pluraiitá di indizi
tipico da essa persupposto. . Cass. pen.,
quando questi siano gravi, precisi e
concordanti. . Cass. pen., sez, Vl, 12
sez, Vl, 30 agosto 1993, n. 8280 (ud. 30
giugno 1993), Bisogno.(C.p., aft. 32e.
novembre 1 992, n. 1 091 7 (ud. 17 settembre
1992). Maggiorani. (C.p., art. 32Q.
D) ELEMENTO SOGGETTTVO 76. Nel reato di abuso di atti di ufficio,
di cui all'art. 323 c.p., I'elemento psichico
73. ll reatodi cui a ll'art. 323 c.p. é costituito non solo dal cosciente e
richiede che il pubblico ufficiale si volontario uso illegittimo dei poteri di
prospetti, con il compimento dell'atto, il ufficio ma anche dalla strumenlalizzazione
fine di recare ad altri un danno o di dell'atto a vantaggio del destinatario,
procurare un vantaggio. Pertanto creando in suo favore una situazione
l'elemento soggettivo richiesto per la
configurabilitá del dellto di abuso di ufficio
giuridico - amministrativa della quale il
privato non avrebbe una legittima
consiste nel dolo specifico. . Cass. pen., aspettativa. - Cass. pen., sez, Vl, 12
sez, Vl, 18 maggio'1990, n. 7076 (ud.23 novembre 1983, n. 9554 (ud. 7 luglio
giugno 1989). Carmentano (C.p., arf . 323). 1983), Bovo.
1i40
77. Nel delitto di violenza o minaccia a richiesto concerne l'attivitá amm¡nistrativa

pubblico utficiale, violenza o
la la dell'ente al cui servizio é svolto il lavoro
*
minaccia costitutiva del reato viola un del pubblico ufficiale. Cass. pen., sez'
bene gioridico specifico, e cioé I'interesse Vl, 29 ottobre, 1985, n. 10005 (ud.22
dello Stato al normale funzionamento e al maggio 1985), Nasta.
prestigio della pubblica amministrazione, 80. ln erlazione al delitto di violenza a
oltre quello concernente la libertá morale pubblico ufficiale deve considerarsi
e I'incolumitá fisica dell'individuo, ed violenza attiva non solo I'esplicazione di
inoltre, il soggetto passivo di tal reato é- lorza aggressiva, ma anche quella
essenzialmente un pubblicfo utficiale. statica, purché chiaramente minacciosa
.1
Cass. pen., sez, l, 6 luglio 1981 , n. 7097 e percepita come tale dal Pubblico
(ud. 2 aPrile 1981), Saitta. ufficiale, sl da larlo desistere dal
78. ll delitto di violenza a pubblico compimento di un atto di ufficio. (Nella
ufficiale non ha come sua obiettivitá fattispecie é stato ravvisato il reato di
giuridica la tutela della incolumitá fisica violenza di cui all'art. 336 c.p. nell'attivitá
del pubblico ufficiale, bensi la libertá del consistita nel mettersi davanti all'ingresso
medesimo al compimento degli atti del della segreteria di un istituto scolast¡co
suo ufficio. lntegra, pertanto, il delitto de allo scopo di imPedire la Presa di
quo qualsiasi comPortamento possesso d¡ un custode giudiziario
-
palesemente o intenzionalmente nominato dal presidente del tribunale).
aggressivo, idoneo a generare timore e a Cass. pen., sez, lll, 6-luglio 1983, n. 6293
limitare la libertá morale del soggeüo (ud. 29 aprile 1983), Ledda.
passivo (Nella specie éstato ritenuto 81 . Per la sussistenza del reato di cui
delitto di cui all'art. 336 c-p' I'aver sparato all'art. 336 c.P.é neccessaria la
im colpo di pistola contro un carabiniere in coscienza e la volontá di usare la
servizio di controllo, senza colpirlo e senza violenza o la minaccia Per il fine,
intenzione di colpirlo, colpo valutato come propostosi dall'agente, di costringere il
idoneo a far desistere il limite dal. pubblico utficiale a fare un atto contrario
compimento di un atto del suoo ufficio). ai propri doveri o ad omettere un atto
Cass. pen., sez, l, 14 marzo 988, n.
'1
dell'uificio o del servizio, fine che indica il
3316 (ud.4 novembre 1987). Lopardo. dolo specifieo che determina I'azione,
79. ll delitto, di cui all'art. 336 c.p.., é non essendo necessario che la violenza
reato di mera condotta assistita da dolo consegua I'effetto di impedire in modo
specifico e si consuma indipendentemente definitivo I'esplicazione della pubblica
dal raggiungimento dello scopo prefissosi funzione o del servizio in relazione a un
.
oggetto determinato. Cass. pen.' sez'
dal reo o dalla possibilitá, in concreto, da
parte del pubblico ufficiale di soddisfare V],27 settembre 1972' n. 1049'
I'intimazione ogni volta che I'atto o il fatto Verdianelli ed altro.
It4l
-
Fidel Rojos Vorgos
82. lntegra il reato di minaccia a casi, come reato di cui all'art. 336, o
pubblico ufficiale la espressione usata all'art. 337 ovvero all'art. 612 c.p., é
dall'imputato nei confronti di un agente di direttamente proporzionale all' attuabilitá
custodia di "spaccargli la testa con un del danno, che ne formi oggetto. Di
bastone se avesse redatto un rapporto,. conseguenza, se il male minacciato si
- Cass. pen., sez, Vl,
12 aprile 1986, n. presenta ex se, non concretamente
2895 (ud. 27 novembre 1 9BS), eralizzabile, non é configurabile alcuna
Mastromarino, (Cod.pen., art. 3g6). aggressione, penalmente rilevante, alla
83. A¡ fini deila configurabilirá del sfera psichica del soggetto passivo. Se,
delitto di cui all'art. 336 c.p. la violenza o peró, il profferire alcune parole
minaccia possono essere esercitate con apparentemente minacciose manifiesta,
qualsiasi mezzo idoneo a turbare o ad e raggiunge, I'intento dell'agente di
impedire I'attivitá del pubblico ufficiale esprimere il proprio disprezzo
(Nella specie, l'imputato alla guida di un perl'interlocutore, esso ¡ntegra, a seconda
autocarro imbarcato su nave -traghetto dei casi, gli estremi del reato di cui all'art.
senza la prescritta aulorizzazione, allo 341 o diquello dicuiall'art. 594 c.p. (Nella
scopo di sbarcare, nonostante .le specie la Cassazione ha ritenuto che la
contrarie avvertenze" avute dal pubblico minaccia dell'imputato di sodominzzare
ufficiale competente, (procedeva a gl¡ agent¡ operanti non presentasse
scossoni nella sua direzione costringendo alcuna oggettiva attitudine ad intimorire,
a spostarsi per non essere ¡nvestito"). - ma costituisse una plateale offesa al loro
Cass. pen., sez, Vl, 29 maggio 19g2, n. prestigio e, dunque, integrasse il reato di
5473 (ud. 23 febbraio i982), Spumato. cui ail'art. 341 c.p.). . Cass. pen., sez, Vl,
24 agosto 1993, n.8008 (ud. 10 giugno
84. L'efficacia intimidatrice di una 1993), Ravidá. (C.p., a¡1. 336; c.p., arf.
frase, che la fa qualificare, a seconda dei
341; c.p., aft. 594; c.p., aft. 612).
A) GENERALITÁ I'imputato aveva strappato il fucile e le

cartucce al guardiacaccia che glieli aveva
85. Perché si realizzi il delitto di sequestrati). * Cass. pen., sez, Vl, 30
resstenza a pubblico ufficiale é sufficiente novembre 1974, n. 9391 (ud. 7 giugno
che il soggetto attivo esercit¡ un'energia 1974, n. 1 129), Stafforini.
fisica per impedire al soggetto passivo il 86. Per la configurabilitá del delitto di
compimento dell'atto che questi sta
eseguendo, e non ha alun rilievo la
resistenza a pubblico ufficiale non é
necessario che sia intaccta la libertá di
circostanza che I'energia si estrinsechi azione del P.U., essendo sufficiente I'uso
sulla persona Oel puOOtico ufficiale si di violenza o minaccia per opportsi al
estrinsechi sulla persona del pubblico compimento da parte dello stesso di un
ufficiale operante o sulle cose che questi atto d'ufficio o di servizio,
intende sequestrare. (Nella specie indipendentemente dall'effetto positivo o
1142
Jurisprudencio iioliono
meno di tale azione e dal concreto esercita, in atto, una determinata funzione
verificarsi di un impedimento che ostacoli pubblica. Ne consegue che nel caso in
il compimento di uno degli atti predetti. ' cui un carabiniere proclamatosi tale, cer
Cass. pen., sez, ll, 29 novembre 1986, n. chi di tutelare l'ordine pubblico,
13343 (ud. 5 aprile 1986), llliano. ostacolando il tentativo di un tifoso di
invadere il campo da gioco, colui che gli
87. Ad integrare I'elemento materiale
opponga resistenza, o induca altri a farlo,
del delittop di resistenza a pubblico
ufficiale é sufficiente la violenza cosiddetta
non puó legittimamente affermare che
impropria, che puó essere esercitata esuli, dal proprio comportamento, la
anche su persona diversa dal soggetto volontá cosciente di usare violenza al
passivo o sulle cose e che comprende
pubblico ufficiale, assumendo di non
nella 'sua lata accezione ogni avere compreso ihe si trovava alla
presenza di un pubblico ufficiaie
comportamento idoneo ad impedire o ad
nell'esercizio di una funzione tipica del di
ostacolare I'esplicazione della pubblica
lui ufficio. * Cass. pen., sez, Vl, 26 giugno
funzione. (Nella specie I'autore del reato
aveva minacciato di ferirsi con i vetri di 1992, n. 7445 (ud.2 aprile 1992), Gori
(C.p., art. 331.
una bottiglia per ottenere che gli agenti di
custodia del carcere ove egli era 90. ln caso di violenza usata
detenuto non compissero I'atto di dall'imputato per sottrarsi all'arresto della
consegna della sua persona ai carabinieri parte lesa che si sia awalsa deila facoitá
nicaricati della traduzione presso altro di arresto conferita ai privati dall'ar1. 242
istituto penitenziario). ' Cass. pen., sez, c.p.p., per il perfezionamento del delitto di
Vl, 11 febbraio 1989, n. 2Q2Q (ud. 21 resistenza a pubblico ufficiale occorre
novembre '1 988), Tropeano (Cod.pen., che il privato, al quale compete in linea di
aft. 331. pricipio la facoltá di procedere all'arresto,
si sia avvalso di essa effettivamente ed in
88. Nel reato di resistenza a pubblico concreto e che I'intenzione di eseguire
ufficiale I'elemento psicologico consiste l'arresto, atto di imperio destinato ad
nella coscienza e volontá di precludere al addivenire alla consegna alla polizia
pubblico ufficiale con una condotta giudiziaria della persona colta in flagranza
minacciosa e violenta I'atto d'ufficio di reato, non soltanto esista, ma in
rietnuto pregiudizievole per i propri qualche modo appaia, se non con
interessi. Ne consegue che risponde del un'esplicita affermazione in tal senso,
reato su indicato colui il quale abbia nei almeno con un comportamento
confronti di un vigile urbano in servizio e concludente dal quale I'intenzione stessa
che gli richienda dei documenti per possa essere desunta. . Cass. pen., sez,
I'identificazione una condotta tanto vio- ll, '16 febbraio 1985, n. 1690 (ud. 24
lenta da produrglil delle lesioni personali. novembre 1 984), Tenuta.
* Cass. pen., sez, Vl, 14 marzo
1986, n.
2089 (ud. 28 novembre 1985), Marrone 91 . l'esimente di cui all'art. 4 D.L.vo
(Cod.pen., art. 337). Lgt. 14 settembre 1944, n. 288,
postulando che il pubblico ufficiale
89. L'ignoranza della qualificazione
"abbia dato causa al fatto... eccedendo
giuridica (pubblico ufficiale) della perso- con att¡ arbitrari i limiti delle sue
na offesa non vale ad escludere attribuzioni", presuppone, da un lato, un
del deiiüo d¡
l'elemento psicologico rapporto causale ra la reazione dell'agente
resistenza quando I'agente debba e la condotla arbitraria del pubblico
necessariamente sapere che essa ufficiale e che non puó, quindi, farsi
't43
I
Fidel Rojos Vcrgcs
consistere di una mera occasionalitá tali limit¡, siano causa di lesioni personali.
dovendo costituire la ragione determi- ln ques t'ultima ipotesi I'ulteriore delitto di
nante della condotta offensiva, dall'altro lesione, stante il sup carattere autonomo,
Iato, l'lllegittimitá dell'azione del pubblico concorre con quello di resistenza, con
ufficiale, improntata ad uno scopo di l'effetto, peró, che se I'atto di violenza,
vessazione e di sopraffazione che, con il quale'agente ha prodotto
esauemdosi di una finalitá esclusivamente consapevolmente le lesioni, non sia fine a
personale dello stesso pubblico ufficiale, sé stesso, ma venga posto in essere allo
intercorre il rapporlo con I'ufficio pubblico scopo di resistere al pubblico uificiale, si
in cui é inserito ed i forza del quale é realizza il presupposto per la suss¡stenza
conferita la qualifica pubblica. ' Cass. dell'aggravante della connessione
pen., sez, Vl, 9 luglio 1993, n. 6864 (ud. 3 teleologica. Ne consegue che risponde di
maggio 1993), Scaduti (C.p., art. 337; entrambi i reati sopra indicati colui il quale
c.p., ar1. 341; D.L.vo. Lgt. 14 settembre percuota con pugni e calci e getti
1944, n.288, añ.4). ammoniaca sui volti dei pubblici utficiali,
onde opporsi a che essi e un loro collega
esercitino le loro funzioni e procedanno al
B) RAPPORTO CON ALTRT REATT suo arresto. . Cass. pen., sez, Vl, 12
maggio 1986, n. 3595 (ud. 23 aprile
92. L'art. 337 c.p. (resistenza a un 1986), Peressini.
pubblico ufficiale) non esige, a differenza
dell'art. 336 stesso codice (violenza o 94. L'efficacia intimidatrice di una
frase, che la fa qualificare, a seconda dei
minaccia a un pubblico ufficiale), che la
violenzao minaccia sia usata sulla casi, come reato di cui all'art. 336, o
persona del pubblico ufficiale, ma all'art. 337 ovvero all'art. 612 c.p., é
direttamente proporzionale all'attuabilitá
richiede soltanto che sia usata per
opporsi allo stesso nel compimento di u
del danno, che ne formi oggetto. Di
atto o di un 'attivitá del suo ufficio. Ne conseguenza, se il male minacciato si
consegue che, a concretare il delitto di
presenta ex se, non concretamente
ersistenza, é sufficiente anche la mera eralizzabile, non é configurabile alcuna
violenza sulle cose, quando si indirizza a aggressione, penalmente rilevante, alla
turbare, ostacolare o frustrare sfera pschica del soggetto passivo. Se,
il
compimento dell'atto di ufficio. (Nella
peró, il proff erire alcune paroie
apparentemente minacciose manifesta,
specie, relativa a rigetto d¡ ricorso, e raggiunge, I'intento dell'agente di
I'imputato sosteneva la non configurabilitá
del reato di cui all'art. 337 c.p., che esprimere il proprio disprezzo per
sarebbe stato rawisato dai giudici di I'agente di esprimere il proprio disprezzo
merito nel solo fatto di avere strappato un
per I'interlocutore, esso ¡ntegra, a
biglieto dalle mani dei carabinieri, dando seconda dei casi, gli estremi del reato di
cui all'art. 341 o d¡ quello di cui all'art. 594
alla fuga, e tentando di ingoiarlo o
c.p. (Nella specie la Cassazione ha
comunque strapparlo). . Cass. pen., sez,
Vl, 12 dicembre 1992, n.11897 (ud.9 ritenuto che la minaccia dell'imputato di
ottobre 1992).
sodomizzare gli agent¡ operanti non
presentasse alcuna oggettiva attitudine
93. ll delitto di resistenza a pubblico ad intimorire, ma costituisse una plateale
ufficiale assorbe soltanto quel minimo di offesa al loro prestigio e, dunque,
violenza che si concreta nelle percosse e integrasse il reato di cui all'a11. 341 c.p.). '
non giá quegli atti, che, esorbitando da Cass. pen., sez, Vl, 24 agosto 1993, n.
1144
8008 (ud. 10 giugno 1993). Ravidá (C.p., sez,1,25 febbraio 1983, n. 1696 (ud. 3
art. 336; c.p. arf. 341 ;c.p., art. 594; c.p., dicembre 1982), Magni.
art. 612). 97. La circostanza aggravante del
95. La distinzione tra il delitto di nesso teleologico é applicabile al delitto
resistenza a pubblico ufficiale e I'oltraggio di lesioni volontarie commesso per
aggravato dalla violenza o minaccia sta in resistere ad un atto del pubblico
ció che, nel primo, la condotta criminosa é uff iciale, anche se il reato mezzo
specificamente diretta ad ostacolaer o (lesioni) ed il reato fine (resistenza)
impedire l'attivitá d'ufficio, nel secondo la scaturiscono da una condotta crimonosa
violenza o la minaccia rimangono unica. ln tal caso, infatti, sono diversi gli
nell'ambito della manifestazione offensiva, . eventi ed i beni giuridici utelati e
quale espressione di semplice malanimo sussiste il nesso strumentale e finalistico
o disprezzo. (Nella specie é stato ritenuto che collega i du reati. . Cass. pen., sez,
sussisetnte il delitto di resistenza a Vl, 5 luglio 1985, n. 6753 (ud. 12 marzo
pubblico ufficiale nel comportamento del 1985), Savasta.
soggetto che, invitato da un carabinieer a 98. I reati di resistenza a pubblico
consegnargli il fucile con il quale stava e resistenza e violenza contro
ufficiale
esercitando abusivamente la caccia, nave da guerra debbono considerarsi
oppose un rifiuto rivolgendogli la seguente autonomi e distinti non solo nei loro
frase: "il fucile non te lo dó, piuttosto te lo elementi costitutivi, ma anche con
rompo in testa"). 'Cass. pen., sez, Vl, 18 riguardo all'interesse protetto, in quanto
egnnaio 1975 (ud. 19 novembre 1974), la prima aiferisce alla tutela fisica del
Valente. pubblico uff iciale soggettivametne
96. ll delitto di resistenza a pubblico individuato, mentre le altre, proprio per la
ufficiale, previsto dall'art. 337 c.p., non loro collocazione legislativam attengono
resta assorbito nel reato complesso di alla sicurezza ed alla disciplina della
rapina, stante la diversa caratteristica navigazione con riguardo in parlicolare
dell'esercitata violenza. Ne consegue alla polizia marittima ed allo jus imperi
che si ha violazione, con uniac azione, di esercitato dallo Stato in un ambienet
due diverse disposizioni di legge, relative come quello marino nel quale esso piü
a distinte oggettivitá giuridiche protette e
*
agevolmente puó essere eluso. Cass.
quindi si é in presenza di un concorso pen., sez, lll, 16 febbraio 1988, n. 1988
formale eterogeneo di reati. . Cass. pen., (ud. 16 dicembre 1987), Esposito.
A) SOGGETTO ATTTVO DEL HEATO pubblico utficiale e tra essi, il superiore nei
confronti dell'interiore. ' Cass. pen., sez,
99. Nel reato di oltraggio a pubblico Vl, 19 maggio 1989, n. 7554 (ud. 9 giugno
ufficiale il soggetto attivo puó essere un 1988), Ciurleo (Cod.pen., arl. 341).
I 145
Fidel Rojos Vorgos
100. ln tema di aoltraggio la locuzione il pubblico ufficiale). Quando, invece, sia

-chiunque- é adoperata dall'art. 341 c.p. inequivoco il carattere oltraggioso delle
per indic_are che otfensore e responabile frasi e le stesse risultimo obiettivamente
della violazione puó essere qualunque profferite in presenza del pubblico
persona, sia o non sia pubblico ufficiale, ufficiale ed in un contesto che
E pertanto giuridicamente possibile la necessariamente io coinvolge, il dolo
realizzazione dell'azione tipica anche ad debe considerarsi integrato. . Cass. pen.,
opera di altro pubblico ufficiale o sez, Vl, 19 novembre 1986, n.12956 (ud.
incaricato di un pubblico servizio. . Cass. 10 luglio 1986), Di Ghero.
pen., sez, Vl, 14 gennaio 1983, n. 286
(ud. 26 ottbre 1982), Fortino.
104. ll fatto che una espressione
oltraggiosa ricorra frenquentemente nel
linguaggio del volgo non vale a privarla
B) ELEMENTO SOGGETTTVO del suo contenuto oltraggioso, essendo
sufficiente per il delitto di oltraggio il dolo
101 . ln tema di oitraggio a pubblico generico consiste nella consapevoleza
ufficiale, quale previsto dall'art. 341 c.p., nel soggetto attivo del significato
I'elemento soggettivo é costituito dalla oltraggioso delle parole usate. * Cass.
consapevolezza, nell'agente, della pen., sez, Vl, 3 marzo 1984, n. 2A44 (ud.
potenzialitá oltraggiosa della f rase 20 dicembre 1983), Gadoni.
pronunciata e dalla volontá di rivolgerla al 105. L'ignoranza della qualificazione
soggetto passivo del reato, a nulla giuridica della persona offesa non vale ad
rivelando il motivo ispiratore della escludere l'elemento psicologico del
condotta o il fine cui tende I'offesa, che reato di oltraggio, quando l'agente sappia
possono essere presi in considerazione o debba necessariamente sapere che
unicamente allo scopo di concedere le essa esercita una determinata funzione
attenuanti generiche. ' Cass. pen., sez, pubblica. - Cass. pen., sez, Vl, 30
Vl, 3 febbraio 1986, n. 1227 (ud. 20 settembre 1988, n. 9604 (u'd. 3 marzo
novembre 1985), Bavata. 1988), Gardoni.
102. Per la consumazione del delitto di 106. Non costinuendo il prestigio e la
oltraggio a pubblico ufficiale, di cui al'art. dignitá della pubblica amministrazione
341 c.p., non é richiesta la deliberata beni disponibili, l'intento di scherzare,
intenzione di offendere I'onore o il owero il rapporto di amicizia tra
prestigio del pubblico ufficiale, ma é I'offensore ed il pubblico ufficiale, non
sufficiente la consapevoiezza escludono, allorché ricorrano gli altri
dell'oggettivo significato oltraggioso del presupposti, la configurabilitá del reato di
proprio comportamento. - Cass. pen., oltraggio. ' Cass. pen., sez, Vl, 15 giugno
sez, V|,20 gennaio 1992, n. 475 (ud.2A 1981 , n. 5952 (ud. 13 mazo 1981),
novembre 1991), Meo. (C.p., art. 3 l). Raponi.
103. Nel delitto di oltraggio il dolo non 107. Al delitto di oltraggio non é
é necessariamente rn re ipsa, ma, a applicabile l'esercizio del diritto di critica,
seconda delle circostanze, occorre tanto piü quando la man¡festazione
indagare anche sulle reaii intenzioni oltraggiosa cons¡ste in espresssioni
dell'agente (con esclusione, ad esempio, pesantemente oscene. ln tal caso, poiché
del carattere ingiurioso nel caso d¡ il linguaggio osceno e scurrile é volto a
riferimento delle parole a
situazioni diminuire il prestigio del pubblico ufficiale,
contingenti non coinvolgenti direttamente non é configurabile neppure il reato di
It4ó
. Cass. pen., sez, Vl,4 agosto

turpiloquio. 4 ottobre 1982, n. 8523 (ud. 13 maggio
198.1, n.7849 (ud. 4marzo 1981), Ricci' 1982), Amabilino.
108. Nel delitto di oltraggio a pubblico 111. Nel reato di oltraggio I'offesa puÓ
uff iciale le espressioni off ensive manifestarsi con qualsiasi mezzo idoneo
pronunziate in stato di ubriachezza sono e, quindi, anche semplicemente con atti e
comunque idonne ad arrecare offesa gesti suscettivi di ledere ¡l prestigio del
perché lo stato di ebbrezza non esclude pubblico ufficiale, senza che occorra che
i'imputabilitá né il dolo, nell'ipotesi in cui sia fatto ricorso a contumelie o che si
il soggetto att¡vo -a causa del suo stato- adoperino espressioni intrinsecamente

non-ábbia avuto la consapevolezza di otfensive. ' Cass. Pen., sez, Vl, 15
trovarsi in presenza di un pubblico novembre 1985, n. 10687 (ud. 4 giugno
ufficiale. ' Cass. pen., sez, Vl, 12 ottobre 1985), Robertone.
1985, n. 9015 (ud' 10 aPrile 1985)' 112. Nell'ipotesi in cui I'offensore sia
Banco. un superiore gerarchico dell'offeso e
l'offesa dipenda da cause inerenti I'utficio
c) ELEMENTO OGGETTIVO: o il servizio é rawisabile il delitto di
CASISTICA oltraggio. lnfantti, al superiore gerarchico

non puÓ disconoscersi un Potere
ll delitto di oltraggio a pubblico
109. disciplinare nei confronti dell'inferiore'
ufficiale si configure come reato che puÓ estrinsercarsi in un rimprovero
plurioffensivo che lede il perstigio tanto verbale, in un richiamo severo e, nei casi
previsti dalla legge, nell'esercizio di un
della pubblica amministrazione quanto
della persona fisica che la rappresenta procedimento disciplinare; tuttavia
(parle offesa primaria: I'una; secondaria: I'esercizio di tale potere non consente al
l;alltra; mediata: la prima; inmmediata; la superiore di ledere il prestigio dell'inferiore
seconda). Ne consegue che, a norma con un comPorlamento che sia in
degli arlt. 555 comma primo lett. b) e 558 contrasto con Ie norme della civile
comma primo e secondo c.p'p., il decreto convivenza e della buona educazione,
di citazione a giudizio per il detto reato va anche nell'ipotesi in-cui I'offesa sia stata
notificato anche al pubblico ufficiale deetrminata da ragioni attinenti I'ufficio o
il *
servizio. Cass. Pen., sez, Vl' 16
oltraggiato, in quanto soggetto passivo
*
¡nmediato del reato. Cass. pen., sez, Vl, febbraio 1990, n. 2158 (ud. 30 ottobre
19 aprile 1993, n. 1'16 (c.c. 19 gennaio 1989). lnterlandi (Cod.pen., art. 341).
1993), P.M. in proc. Pizziconi. (C'p', a¡l' 113. ln tema di oltraggio, la facilitá
341;c.p.p., art.555; c.p.p., aft. 558)' con cui vengono usate le espressioni piü
110. ln maetria di oltraggio a pubblico volgari e il diffondersi di tale abitudine
utficiale I'uso di un termine obiettivamente non tolgono alle espressioni stesse la
otfensivo puÓ, in una fattispecie concreta, loro obiettiva capacitá di offendere
I'altrui prestigio, mentre il dolo é implicito
perdere la sua valenza negativa ed
assurgere ad esperessione di critica nel fatto stesso, qualora quelle
lecita dell'operato del pubblico ufficiale, espressioni presentino, per il loro chiaro
ma perché cid awenga é necessario che significato, un valore offensivo preciso e
il termine sia inmediatamente percepibile insuscettibile di inter:pretazioni ambigue.
* Cass.
come giudizio che investa il Pen., sez, Vl, 30 agosto 1993, n'
comportamento del pubblico ufficiale e 8252 (ud. 31 maggio 1993), Salvatori'
non la sua persona. 'Cass. pen., sez, Vl,
(C.p. art. 341).
11 47
Fidel Rojos Vorgos
114. Sussiste il delitto di oltraggio a che fra I'offesa e le pubbliche funzioni

pubblico ufficiale, punibile ai sensi intercorra un rapporto di natura causale o
dell'ad. 341 cod. pen., quando la frase, la meramente cronologica. Nella prima
parola, I'espressione adoperata siano tali ipotesi il comportamento offensivo ripete
-per il loro contenuto e per le circostanze la sua causa dalla funzioni di cui é
nelle quali vennero pronunziate- da investilo il soggetto passivo, ma non si
costituire otfesa al prestigio del pubblico richiede I'attuaiitá delle f unzioni
utficiale, il quale, trovandosi nell'esercizio medesime, potendo tale condotta
delle sue funzioni, rappresenta e interpre- verificarsi anche quando il pubblico
ta le esigenze della P.A. Né rileva che una utficiale non le eserciti concretamente e
data locuzione ricorra ormai sin anche a norma dell'art. 360 c.p.
Írequentemente nel linguaggio comune, quando il pubblico ufficiale abbia perduto
euando essa si trova inserita in un tale qualitá. Nella seconda é sutficiente
contesto che esprime, senza possibiiitá che I'offesa venga recata anche per
di equivoci, disprezzo e disistima per le motivi personali e privati mentre il
funzioni del pubblico ufficiale, in quanto pubblico ufficiale attende al suo ufficio.
tale, perde il significato anodino e quasi Nel caso in cui I'oltraggio venga
senza imporlanza acquisito nell'uso consumato mediante comunícazione
comune ed esprime tutta la valenza telegrafica, telefonica, ovvero con scritti e
offensiva che le é propria. (Nella specie, disegni, é indispensabile il nesso di
relativa a ritenuta sussistenza del reato, causalitá fra la pubblica funzione e
erano state rivolte ai pubblici ufficiale le I'off esa. É cioé necessario che
frasi: "che me ne frega; tanto io ho i quest'ultima sia commessa propter
miliardi, e poi le vostre multe me le metto officium e non soltanto in officium. ' Cass.
nelle balle" e .siete dei buffoni e dei pen., sez, Vl, 2 ottobre I985, n. B4S4 (ud.
pellegrini"). " Cass. pen., sez, Vl, 17 28 maggio 1985), Del Monaco.
gennaio 1989, n. 413 (ud. 29 novembre
1988), Strati (Cod.pen., aft. A41).
E) SOGGETTO PASSTVO
D) RAPPORTO Dt CAUSALTTA 117.ln quanto reato contro la pubblica

amministrazione, I'oltraggio é ipotizzabile
115. ln tema oltraggio, il nesso
di anche se il destinatario delle espressioni
causale tar I'offesa e I'esercizio della ingiuriose non si sia sentito offeso nel
pubblica funzione sussiste tutte le volte prestigio: il bene tutelato in via principale
che, sul piano oggettivo, via sia dalla norma di cui all'art. 341 c.p. é, infatti,
correlazione tra I'attivitá oltraggiosa del il decoro di cui ogni pubblica funzione
reo e I'attivitá in concreto svolta dal debe essere circondata e non soltanto
funzionario, indipendentemente dal con- I'onore del privato cittadino che tale
testo piü o meno occasionale o dal motivo funzione in concreto riveste. 'Cass. pen.,
che puó aver provocato o determinato sez, Vl, 28 maggío 1985, n. 5393 (ud. 15
I'intervento e I'esercizio della pubblica febbraio 1 985), Ortisi.
funzione. * Cass. pen., sez, Vl, 29 ottobre
1985, n. 9961 (ud. 17 aprite 1985), De
Gregorio. F) PROVA LTBERATORTA
1'16. Per la sussistenza del delitto di 118. L'exceptio veritatis ammessa per
oltraggio a pubblico ufficiale é necessario i rei del delitto d¡ ingiuria e di
li48
congiuntamente ad espressioni ingiuriose'

diffamazione, ai sensi del terzo comma
dell'art. 596 c.p., non si riferisce e non
puó a óagionare impedimento all'attivitá
quello di oltraggio, per la diversa istituziónale del pubblico ufficiale onde
riferirsi a
paralizzarne I'esito; ove diretta invece a tal
obiettivitá giuridica tutelata' ' Cass' pen''
sez, Vl, 5 novembre 1980, n' 1 1 458
(ud' 9 fine, essa assume la figura concorrente
Cucitore. del delitto di resistenza a pubblico ufficiale'
aprile 1980),
'Cass. pen., sez, 1,7 aprile 1988, n' 4195
(ud. 20 novembre 1987), Caterino'
G) OLTRAGGIO AGGRAVATO: 122. ln caso di oltraggio aigravato ai
COMMA SECONDO
sensi delnon viene Presa in
considerazione come elemento che puó
119. La'comunicazione scritta puó
coartare la libera volizione del pubblico
integrare il delitto di oltraggio solo se
ufiiciale, ma solo come elemento che
espiessioni ingiuriose in essa contenute
tende a lederne oggettivamente il
siano dirette in modo non equivoco al prestigio. A tali fini, pertanto, non debe
pubblico ufficiale che si vuole otfendere e
esseré preso in considerazione l'elemento
ba questi siano percepite' (Nella specie'
della capacitá intimidatoria della minaccia
soná stati esclusi gli estremi del reato in
stessa. ' Cass. pen., sez. Vl, 6 ottobre
una lettera ingiuriosa indirizzata al 1984, n. 8299 (ud. 27 giugno 1984)'
Comando dei Carabinieri con la specifica
Vavalle.
richiesta di controllo sull'operato ritenutot
¡llegittimo di pubblici ufficiali dipendenti)'
Caés. pen., sez. Vl, 24 ottobre 1972, n' r) RAPPORTO CON ALTRI REATI
1249, Saltarelli.
120. ln tema di oltraggio a pubblico 123. Nell'ipotesi in cui I'agente non
ufficiale commeso mediante scritti o solo oltraggi il pubblico ufficiale ma gli
disegni diretti al pubblico ufficiale, il reato cagioni añche lesioni é aggravato dal
sussiste qualora le frasi offensive siano nelso teleologico, quando si accerta che
state tracciate in prossimitá dell'abitazione
la lesione stessa é stata voluta dal reo in
del pubblico ufficiale' lnfatti' una frase aggiunta alla violenza necessaria e
scritta nel luogo in cui abitualmente si .Jfi¡"i"nt" ad integrare I'ipotesi prevista

trova la Persona alla quale essa si dall'ultimo comma dell'art. 341 c'p' ' Cas'
pen., sez, V.6 giugno 1984, n' 5269 (ud'
riferisce (comme negli spazi stradali o sui
muri prossimi alla sua abitazione o al suo 6 mar¿o 1984), Cordiozzi.
ufficio) basta a creare quel rapporto 124. Gli añt. 186 e 189 cod. pen' Mil'
diretto tra le espressioni di oltraggio ed il Pace che rePrimono il delitto d¡
pubblico ulficiale, che costituisce il
insubordinazione sia con violenza sia con
presupposto del reato suddetto' ' Cass' ingiuria, sono in rapporto di specialitá
pen., sez. Vl, 20 giugno 1973, n' 1211' rijpetto alla normativa comune di cui agli
Bosisio ed altro. artt. SSZ e 341 cod. pen. Concernenti la
resistenza e I'oltraggio a pubblico
H) OLTRAGGIO AGGRAVATO: ufficiale, sia per la qualifica di militari dei

COMMA OUARTO soggetti dei reati, sia per la specificitá del
¡eié tutetato, la disciplina militare nel
primo caso, il prestigio della pubblica
121. La violenza PuÓ integrare un
'aggravante del delitto d¡ oltraggio' amministrazione in senso lato nel
semPreché, non sia mirata, Puer se
secondo.. Cass. Pen', sez' l,'l 3
I 149
Fidel Rojos Vorgos
dicembre 1986 (c.c. 2 ottobre 1986, n. minaccia il pubblico ufficiale che, dopo
3148), Le Rose. (Cod. pen., art. 337; aver actturato un latitante, provvede al
cod.pen., art.341; cod.pen. m¡\., art. 186; suo piantonamento in attesa di poterlo
cod. pen. mil., art. 189). condurre incamera di sicurezza. *
125. Commette il delitto di resistenza Cass. pen., sez. l, 30 lugglio 1981, n.
e non quello di oltraggio colui che 7660 (ud. 11 febbraio 1981), Ursotino.
126. ll corpo (o I'autoritá costituita in reato, ma quello di cuiall'art. 341 c.p., per
collegio) ipotizzato come soggetto passivo l'offesa recata da uno dei componenti
del reato di cui all'art. 342 c.p. va inteso della minoranza a quelli della
come entitá unitaria. distinta dalle maggioranza. * Cass. pen., sez. lll, 19
persone che lo compongono, nell'integritá novembre 1960, Succi.
della composizione nella quale normal- 127.|n tema di oltraggio ad un corpo
mente f unzlona, senza possibilitá di amministrativo, politico o giudiziario il dolo
frazionamento in gruppi, e non é perció consiste nella volontá di pronunciare la
identificabiie con fa maggiotanza politica frase offensiva con la consapevolezza a
o numerica che determina I'orientamento ledere I'onore e il prestigio del corpo, a
della sua deliberazione. Né una lrazione nulla rilevando un eventuale stato di
del corpo (o collegio) pure se costituente risentimento o di reazioni emotive del
la maggioranza dei suoi componenti, puó soggetto, cagionato da presunte nigiustizie
essere considerato una sua subite. - Cass. pen., sez. Vl, 12 maggio
rappresentanza; onde non sussiste detto 1986, n. 3606 (ud. 2 aprile 1986), Conde.
128. Nel reato di oltraggio a magistrato poiché tale norma innovatrice ha

in udienza, di cui all'art. 343 c.p., persona
olfesa dal reato stesso é solo lo Stato,
tassativamente precisato che debe
trattars¡ d¡ procedimenti in cui un
mentre il magistrato interessato riveste la magistrato assume la qualitá di indiziato,
sola qualifica di danneggiato dal reato. di imputato o di persona offesa dal reato.
Pertanto, non puó trovare applicazione la - Cass. pen., sez. l, 28 novembre 1986
disciplina dell'art. 41 bis [ora 11] c.p.p., (c.c.27 ottobre 1986, n. 3495), Lenza.
che prevede una deroga alle regole
egnarali sulla competenza pe( territorio 129. É udienza qualsiasi seduta, nella
non suscettibile di applicazione estensiva, normale aula di udienza o altrove e in
I 150
qualunque fase processuale essa si durante il breve e necessario intervallo

svolge destinata allo svolgimento che corre tra il termine di un processo e
dell'attivitá giudiziaria del magistrato, che I'inizio di un altro. ' Cass. pen., sez. Vl, 1
implichi, per previsione legislativa, aprile 1980, n. 4482 (ud. 19 dicember
I'intervento o la presenza degli altri 1979). Ranchicchio.
soggetti del rapporto e dei loro difensori, 13'1 . ln tema di delitto di oltraggio a
anche se tale presenza in concreto non si magistrato in udienza, di cui all'art. 343
verifichi. É pertanto configurabile il reato c.p., per stabilier se le espressioni usate
previsto dall'atr. 343 c.p. anche se siano idonee ad essere comunemente
l'oltraggio al magistarto non awenga intese come lesive del prestigio del
durante un udienza dibattimentale. giudice é necessario che gli atti o le
Cass. pen., sez.1,27 gennaio 1977 (ud. parole del soggetto attivo siano
29 settembre 1976), Berloco. interpretate secondo il loro significato
130. A¡ sensi dell'art.343 c.P. il obiettivo, alla stregua dei canoni di
magistrato debe ritenersi "in udienza" valutazione accolti nella coscienza
tutte le volte che si trovi ad amministrare collettiva, e in relazione alle particolari
giustizia con I'intervento delle parti. Deve circostanze concrete in cui tali
ritenersi *udienza" qualsiasi seduta nella comportamenti sono stati posti in
quale si svolge I'attivitá giudiziaria del essere. 'Cass. pen., sez. Vl, 17 giugno
magistrato, per cui é del tutto irrilevante 1985, n. 5970 (ud. 7 marzo 1985),
che I' oltraggio sia stato commesso Pedullá.
132. Gli estrem¡ della condotta del A) COMMA PRIMO

reato d¡ millantato credito, prevista
dall'art. 346, primo comma, c.p., devono 133. Per la configurabilitá del delitto di
intendersi realizzali nel solo fatto di chi, millantato credito non é necessario che si
vantando in modo esplicito o dando ad attribuisca falsamente al pubblico ufficiale
intendere di avere possibilitá di influire sul un fatto di corruzione, essendo sufficiente
pubblico funzionario, si faccia dare o far credere, al fine di carpire denaro alla
promettere un compenso per la propria vittima indotta in errore, che il pubblico
mediazione presso il medesimo ufficiale tenga una condotta scorretta e
funzionario; e cióa prescindere dalle sia arrendevole a illecite inframmettenze.
particolari modalitá dela condotta, ni 'Cass. pen., sez. ll, 25 settembre 1985,
foaa delle quali egli riesca ad ottenere n. 8138 (ud. 31 maggio 1985), Fleres.
tale compenso, sia prospettando eventuali
ostacoli od incertezze (che tuttavia non 134. ll delitto di cui all'art. 346 cod.
siano tali da far recedere il cosiddetto pen. é configurabile anche quando il
(compratore di fumo") sia promettendo il credito vantato presso il pubblico ufficiale
sicuro esito del suo intervento. ' Cass. o impiegato sia eftettivamente sussistente,
pen., sez. Vl, 20 settembre 1990, n. ma venga artificiosamente magnificato e
12628 (ud.20 giugno 1990), Manuguerra. amplificato dall'agentein modo da far
(C.p., art. 346). credere al soggetto passivo di essere in
Its',l
Fidel Rojos Vorgos
grado di influire sulle determinazioni di un circostanza aggravante, ma un 'ipotesi

pubblico fnuzionario e correlalivamente autonoma di reato. lnfatti nel primo
di poterlo favorire nel conseguimento di comma dell'art. 346 cit. il raggiro nei
preferenze e di vantaggi illeciti in cambio conf ronti del privato consiste nel
di un prezzo per la propria mediazione. ' presentare il destinatario delle pressioni
Cass. pen., sez. Vl, 30 agosto 1989, n. soltanto come arrendevole, mentre nel
1 1317 (ud. 18 maggio 1989), Canz. secondo il pubblico amm¡n¡stratore o
(Cod.pen., art. 346). impiegato vengono ratfigurati come
135. Atteso I'interesse protetto dalla persone corrotte o corruttibili. * Cass.
norma che punisce il millantato credito, é pen., sez. Vl, 2 ottobre 1990, n. 13096
del tutto irrilevante I'entitá della (ud. 23 maggio 1990), Pascale, (C.p., art.
prestazione richiesta al privato per 3469.
comprare il favore del pubblico utficiale, 138. Non é configurabile il reato di
poiché I'elemento qualificante del predetto millanato credito quando la richiesta di
reato é la falsa rappersentazione di chi danaro rivolta alla persona offesa sia
esercita la pubblica funzione come un motivata non dalla necessitá di comprare
soggetto corrotto o corruttibile per una il favore del pubblico funzionario, ma solo
qualsivoglia utilitá, anche di modesta dall'opportunitá di etfettuare donativi di
entitá, con la conseguente necessaria trascurabile valore venale in occasione di
menomazione del prestigio della pubblica particolari festivitá, escludendosi in tal
amministrazione e cioé del bene tutelato modo implicitamente di dover remunerare
dala norma. " Cass. pen., sez. Vl, 22 il pubblico ufficiale attraverso la dazione
aprile 1983, n. 3a48 (ud. 11 febbraio di un compenso per illeciti favori ottenuti o
1983), Ciavarella. *
da ottenere. Cass. pen., sez. Vl, 3 marzo
1982, n. 2185 (ud. 24 novembre 1981),
B) COMMASECONDO Rossi.
136. L'ipotesi aggravata di millantato c) SoGGETTO PASSTVO E

credito previsto dal secondo comma DANNEGGIATO
dell'art. 346 c.p. é del tutto autonoma da
quella contemplata nel primo comma e,
139. Nella figura criminosa del
conseguentemente, si prescrive nel millantato credito la obiettivitá giuridica é
termine previsto dall'art. 157 n. 3 stesso costituita dall'offesa ad un preminente
codice. (Nella specie erano state concesse
interesse pubblico, in particolare al
attenuanti ritenule equivalenti alle prestigio dello Stato, sicché titolare
circostanze attenuanti ritenute equivalenti
dell'interesse speciale protetto dalla
alle circostanze aggravanti contestate). '
norma, e quindi soggetto passivo del
Cass. pen., sez. Vl, 13 ottobre 1992, n.
reato, é la pubblica amministrazione,
9740 (ud. 5 giugno 1992), Correnti. (C,p.,
mentre il pubblico ufficiale, del quale si
art. 157; c.p., art. 346).
faccia credere la corruttibilitá, debe
137. ln tema millantato credito, il qualificarsi danneggiato dal reato,
secondo comma dell'art. 346, c.p., nel essendo tale per il nocumento cagionato
prevedere la ricezione o la promessa di alla sua persona, alla sua onorabilitá ed
denaro o altra utilitá col pretesto di dover al suo prestigio. 'Cass. pen., sez. Vl, 5
comprare il favore del pubblico ufficiale o settembre 1986 (c.c. '13 agosto 1986, n.
di doverlo remunerare, non disciplina nua 1450), Rampino. (Cod.pen., aft. 34q.
It52
D) RAPPORTO CON LATRUFFA sez. Vl, 30 agosto 1993, n. 8264 (ud. 17

giugno 1993), Tambonino. (C.p., aft. 346;
140. ll del¡tto di millantato credito, a c.p., art. 640).
differenza della trutfa, é caratterizzato da 141 . L'oggettivitá giuridica del delitto di
un raggio del tutto particolare, consisten- millantato credito si identifica con la
te nelle vanterie, esplicite o anche lesione del prestigio e del decoro della
implicite, di ingerenze o pressioni da pubblica amministrazione, e il danno
parte del millantore presso il pubblico patrimoniale subito dal privato non
ufficiale o I'nicaricato di pubblico servizio' acquista rilievo rispetto alla norma
senza che, peraltro, occorra che I'agente incriminatrice, pertanto, I'attenuante del
spenda il nome o indichi la specifica risarcimiento del danno prevista dall'ad.
funzionedi quest'ultimo, bastando che la 62, n. 6, cod. pen. non é applicabile al
parte offesa comprenda che il presunto delitto di millantato credito. 'Cass. pen.'
referente del millantore sia persona sez. Vl, 27 ottobre '1970, n. 1264'
investita di dette funzioni. ' Cass. pen., Mellone, (Cod.Pen., aft. 34Q.
r 153
-
3) CONVENCfON TNTERAMERTCANA
, .,,: coNTRA LA coRRUPCtóN t*r
Preámbulo CONVENCIDOS de la importancia de

generar conciencia entre la población de
IOS TSTROOS tr¡trUAnOS DE LA los países de la región sobre la existen-
oRcANrzACróN oE Los ESTADoS cia y gravedad de este problema, asÍ
AMERICANOS, como de la necesidad de forlalecer la par-
ticipación de la sociedad civil en la pre-
CONVENCIDOS de que la corrupción
y lucha contra la corrupción;
socava la legitimidad de las instituciones 'ienóión
públicas, atenta contra la sociedad, el or- RECONOCIENDO que lacorrupción tie-
den moral y la justicia, así como contra el ne, en algunos casos, trascendencia inter-
desarrollo integral de los pueblos; nacional, lo cual exige una acción coordi-
CONSIDERANDO que la democracia nada de los Estados para combatirlaeñcaz-
representativa, condición indispensable mente;
para la estabilidad, la paz y el desarrollo CONVENCIDOS de la necesidad de
de la región, por su naturaleza, exige adoptar cuanto antes un instrumento in-
combatir toda forma de corrupción en el ternacional que promueva y facilite la co-
ejercicio de las funciones públicas, así operación internacional para combatir la
como los actos de corrupción específica- corrupción y, en especial, para tomar las
mente vinculados con tal ejercicio; medidas apropiadas contra las personas
PERSUADIDOS de que el combate que cometan actos de corrupción en el
contra la corrupción fortalece las institu- ejercicio de las funciones públicas o
ciones democráticas, evita distorsiones específicamente vinculados con dicho
de la economía, vicios en la gestión ejercicio; así como respecto de los bie-
pública y el deterioro de la moral social; nes producto de estos actos;
RECONOCIENDO que, a menudo, la PROFU NDAMENTE PREOCUPADOS
corrupción es uno de los instrumentos que por los vínculos cada vez más estrechos
utiliza la criminalidad organizada con la entre la corrupción y los ingresos prove-
finalidad de materializar sus propósitos; nientes del tráfico ilícito de estupefacien-
Caracas, marzo de 1996
r 155
-
Fidel Rojos Vorgos
tes, que socavan y atentan contra las acti- gibles, y los documentos o instrumentos
vidades comerciales y financieras legíti- legales que acrediten, intenten probar o
mas y la sociedad, en todos los niveles; se ref¡eran a la propiedad u otros dere-
TENIENDO PRESENTE que para chos sobre dichos activos.
combatir la corrupción es responsabilidad
de los Estados la erradicación de la im- Artículo ll
punidad y que la cooperación entre ellos Propósitos
es necesaria para que su acción en este
campo sea efectiva; y Los propósitos de la presente Conven-
DECIDIDOS a hacer todos los esfuer- ción son:
zos para prevenir, detectar, sancionar y 1. Promover y forlalecer el desarrollo,
erradicar la corrupción en el ejercicio de por cada uno de los Estados Partes, de
las funciones públicas y en los actos de los mecanismos necesarios para preve-
corrupción específicamente vinculados nir, detectar, sancionar y erradicar la co-
con tal ejercicio, rrupción; y
HAN CONVENIDO 2. Promover, facilitar y regular la co-

operación entre los Estados Partes a fin
en suscribir la siguiente de asegurar la eficacia de las medidas y
acciones para prevenir, detectar, sancio-
CONVENCIÓN INTERAMERICANA nar y erradicar los actos de corrupción en
CONTRA LA CORRUPCIÓN el ejercicio de las funciones públicas y los
actos de corrupción específicamente vin-
culados con tal ejercicio.
Artículo I
Defíniciones Artículo lll
Medidas preventivas
Para los fines de la presente Conven-
ción, se entíende por: A los fines expuestos en el Añículo ll
.Función pública", toda actividad tem- de esta Convención, los Estados Partes
poral o permanente, remunerada u hono- convienen en considerar la aplicabilidad
raria, realizada por una persona natural de medidas, dentro de sus propios siste-
en nombre del Estado o al servicio del mas institucionales, destinadas a crear,
Estado o de sus entidades, en cualquie- mantener y fortalecer:
ra de sus niveles jerárquicos. 1. Normas de conducta para el correc-
to, honorabie y adecuado cumplimiento
"Funcionario público", "Oficial Guber- de las funciones públicas. Estas normas
namental" o "Servidor público", cualquier
funcionario o empleado del Estado o de deberán estar orientadas a preven¡r con-
sus entidades, incluidos los que han sido flictos de ¡ntereses y asegurar la preser-
seleccionados, designados o electos para vación y el uso adecuado de los recursos
desempeñar actividades o funciones en asignados a los funcionarios públicos en
nombre dei Estado o al servicio del Esta- el desempeño de sus funciones. Estable-
do, en todos sus niveles jerárquicos. cerán también las medidas y sistemas que
exiian a los funcionarios públicos informar
"Bienes", los activos de cualquiertipo, a las autoridades competentes sobre los
muebles o inmuebles, tangibles o intan- actos de corrupción en la función pública
ll5ó
Convención lnleromericono confro lo Corrupción
de los que tengan conocimiento. Tales tranleros, tales como mecanlsmos para
medidas ayudarán a preservar la confian- asegurar que las sociedades mercantiles
za en la integridad de los funcionarios y otros tipos de asociaciones mantengan
públicos y en la gestión Pública. registros que reflejen con exactitud y ra-
zonable detalle la adquisición y enaiena'
2. Mecanismos Para hacer efectivo ción de activos, y que establezcan sufi-
el cumplimiento de dichas normas de cientes controles contables internos que
conducta. -
permitan a su personal detectai actos de
3. lnstrucciones al personal de las en- corrupción.
tidades públicas, que aseguren la ade' 11. Mecanismos para estimular la parti'
cuada comprensión de sus responsabili- cipación de la sociedad civil y de las orga-
dades y las normas éticas que rigen sus nizaciones no gubemamentales en los es-
actividades. fueaos destinados a prevenir la corrupción.
4. Sistemas para la declaración de los 12. El estudio de otras medidas de pre'
ingresos, activos y pasivos por parte de vención que tomen en cuenta la relación
las personas que desempeñan funciones entre una remuneración equitativa y la
públicas en los cargos que establezca la probidad en el servicio Público.
ley y para la publicación de tales declara-
ciones cuando corresPonda.
Artículo lV
5. Sistemas para la contratación de Ámbito
funcionarios públicos y para la adquisi-
ción de bienes y servicios por parte del La presente Convención es aplicable
Estado que aseguren la publicidad, equi-
siempre que el presunto acto de corrup-
dad y eficiencia de tales sistemas.
ción se haya cometido o produzca sus
6. Sistemas adecuados para la recau- efectos en un Estado Parte.
dación y el control de los ingresos del Es-
tado, que imPidan la corruPción. Artículo V
7. Leyes que eliminen los beneficios Jurisdicción
tributarios a cualquier persona o socie-
dad que efectúe asignaciones en viola- 1. Cada Estado Parte adoPtará las
ción de la legislación contra la corrupción medidas que sean necesarias para ejer-
de los Estados Partes. cer su iurisdicción respecto de los delitos'
8. Sistemas para proteger a los fun- que haya tipificado de conformidad con
cionarios públicos y ciudadanos particu- esta Convención cuando el delito se co'
lares que denuncien de buena fe actos meta en su territorio.
de corrupción, incluyendo la protección de 2. Cada Estado Parte Podrá adoptar
su identidad, de conformidad con su Cons- las medidas que sean necesarias para
titución y los principios fundamentales de ejercer su jurisdicción respecto de los
su ordenamiento jurídico interno. delitos que haya tipificado de conformi-
9. Órganos de control superior, con el dad con esta Convención cuando el deli-
fin de desarrollar mecanismos modernos to sea cometido por uno de sus naciona-
para prevenir, detectar, sancionar y era' les o por una persona que tenga residen-
dicar las Prácticas corruPtas. cia habitual en su territorio.
10. Medidas que impidan el soborno 3. cada Estado Parte adoptará las
de funcionarios públicos nacionales y ex- medidas que sean necesarias para ejer-
lt57
Fidel Rojos Vorgos
cer su jurisdicción respecto de los delitos quiera de los actos a los que se refiere el
que haya tipificado de conformidad con presente artículo; y
esta Convención cuando el presunto de-
lincuente se encuentre en su territorio y e. La participación como autor, co-autor,
no lo extradite a otro país por motivo dá instigador, cómplice, encubridor o en cual_
la nacionalidad del presunto delincuente. quíer otra forma en la comisíón, tentativa
de comisión, asociación o confabulación
4. La presente Convención no excluye para la comisión de cualquiera de los actos
la apiicación de cualquier otra regla de ju_ a los que se refiere el presente artículo.
risdicción penal establecida por una parte
en viñud de su legislación nacional.
2. La presente Convención también
será aplicable, de mutuo acuerdo entre
dos o más Estados partes, en relación
Artículo Vl con cualquier otro acto de corrupción no
Actos de corrupción contemplado en ella.
1. La presente Convención es aplica-

Artículo Vll
ble a los siguientes actos de corrupción:
Legislación interna
a. El requerimiento o la aceptación,
directa o indírectamente, por un funcio- Los Estados Partes que aún no lo ha_
nario público o una persona que ejerza yan hecho adoptarán las medidas legis-
funciones públicas, de cualquier objeto de lativas o de otro carácter que sean nece-
vaior pecuniario u otros beneficios como sarias para tipificar como delitos en su
dádivas, favores, promesas o ventajas derecho interno los actos de corrupción
para sí mismo o para otra persona o enti_ descritos en el Artículo V|.1. y para facili_
dad a cambio de la realización u omisión tar la cooperación entre ellos, en los tér_
de cualquier acto en el ejercicio de sus minos de la presente Convención.
funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgam¡ento, Artículo Vlll
dírecta o indirectamente, a un funciona- Soborno transnacional
rio público o a una persona que ejerza
funciones públicas, de cualquier objeio de Con sujeción a su Constitución y a los
valor pecuniario u otros beneficios como principios fundamentales de su ordena-
dádivas, favores, promesas o ventajas miento jurídico, cada Estado parte prohi_
para ese funcionario público o para otra birá y sancionará el acto de ofrecer u otor_
persona o entidad a cambio de la realiza_ gar a un funcionario público de otro Esta_
ción u omisión de cualquier acto en el ejer_ do, directa o indirectamente, por parte de
cicio de sus funciones públicas; sus nacionales, personas que tengan re-
c. La realización por parte de un fun- sidencia habitual en su territorio y empre_
cionario público o una persona que ejer_ sas domiciliadas en é1, cualquier objeto
za funciones públicas de cualquier act,o u de valor pecuniario u otros beneficios,
omisión en el ejercicio de sus funciones, como dádivas, favores, promesas o ven-
con el fin de obtener ilícitamente benefi- tajas, a cambio de que dicho funcionario
cios para sí mismo o para un tercero, realice u omita cualquier acto, en el ejer-
cicio de sus funciones públicas, relacio_
d. El aprovechamiento doloso u ocul- nado con una transacción de naturaleza
tación de bienes provenientes de cuales-
económica o comercial.
I 158
7
Convención Interomericono contro lo Corrupcion
Entre aquellos Estados Partes que Los delitos de soborno transnacional y de

hayan tipificado el delito de soborno enriquecimiento ilícito serán considerados
transnacional, éste será considerado un para ese Estado Parte acto de corrupción
acto de corrupción para los propósitos de para los propósitos de esta Convención,
esta Convención. transcurridos treinta días contados a par-
tir de la fecha de esa notificación.
Aquel Estado Parte que no haya tipifi-
cado él soborno transnacional brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Artículo Xl
Convención, en relación con este delito, Desarrollo progresivo
en la medida en que sus leyes lo permitan.
1. A los fines de impulsar el desarrollo
y la armonización de las legislaciones na-
Artículo lX
cionales y la consecución de los objeti-
En riquecimiento ilícito
vos de esta Convención, los Estados Par-
tes estiman conveniente y se obligan a
Con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordena- considerar la tipificación en sus legisla-
ciones de las siguientes conductas:
miento jurÍdico, los Estados Partes que
aún no lo hayan hecho adoptarán las a. El aprovechamiento indebido en
medidas necesarias para tipificar en su beneficio propio o de un tercero, por par-
legislación como delito, el incremento del te de un funcionario público o una perso-
patrimonio de un funcionario púbiico con na que ejerce funciones púbiicas, de cual-
significalivo exceso respecto de sus in- quier tipo de información reservada o pri-
gresos legítimos durante el ejercicio de vilegiada de la cual ha tenido conocimien-
sus funciones y que no pueda ser razo- to en razón o con ocasión de la función
nablemente justificado por é1. desempeñada.
Entre aquellos Estados Partes que b. El uso o aprovechamiento indebi-
hayan tipificado el delito de enriquecido en beneficio propio o de un tercero,
miento ilícito, éste será considerado un por parle de un funcio¡ario público o una
acto de corrupción para los propósitos de persona que ejerce funciones públicas
la presente Convención. de cualquier tipo de bienes del Estado o
de empresas o instituciones en que éste
Aquel Estado Pane que no haya tipifi-
cado el enriquecimiento ilícito brindará la tenga parte, a los cuales ha tenido acce-
asistencia y cooperación previstas en esta so en razón o con ocasión de la función
Convención, en relación con este delito, en desempeñada.
la medida en que sus leyes lo permitan. c. Toda acción u omisión efectuada por
cualquier persona que, por símisma o por
persona interpuesta o actuando como in-
Artículo X
termediaria, procure la adopción, por par-
Nolificación
te de la autoridad pública, de una deci-
Cuando un Estado Parte adopte la le-
sión en virtud de la cual obtenga
ilícitamente para sÍ o para otra persona,
gislación a la que se refieren los párrafos
cualquier beneficio o provecho, haya o no
1 de los artículos Vlll y lX, lo notificará al
detrimento del patrimonio del Estado.
Secretario Generai de la Organización de
los Estados Americanos, quien lo notifica- d. La desviefión alena a su objeto que,
rá a su vez a los demás Estados Partes, para beneficio propio o de terceros, ha-
I 159
Fidel Rojos Vorgos
gan los funcionarios públicos, de bienes recibe una solicitud de extradición de otro
muebles o inmuebles, dinero o valores, Estado Parte, con el que no lo vincula nin-
pertenec¡entes al Estado, a un organis- gún tratado de extradición, podrá consi-
mo descentralizado o a un particular, que derar la presente Convención como la
los hubieran percibido por razón de su base jurídica de la extradición respecto
cargo, en administración, depósito o por de los delitos a los que se aplica el pre-
otra causa. sente artículo.
2. Entre aquellos Estados Partes 4. Los Estados Partes que no supedi-
que hayan tipificado estos delitos, és- ten la extradición a la existencia de un
tos serán considerados actos de co- tratado reconocerán los delitos a los que
rrupción para los propósitos de la prese aplica el presente artículo como ca-
sente Convención. sos de extradición entre ellos.
3. Aquellos Estados Partes que no 5. La extradición estará sujeta a las
hayan tipificado los delitos descritos en condiciones previstas por la legislación
este artículo brindarán la asistencia y co- del Estado Parte requerido o por los tra-
operación previstas en esta Convención tados de extradición aplicables, incluidos
en relación con ellos, en la medida en que los motivos por los que se puede dene-
sus leyes lo permitan. gar la extradición.
6. Si la extradición solicitada por un
Artículo Xll delito al que se aplica el presente artícu-
Efectos sobre el patrimonío lo se deniega en razón únicamente de la
det Estado nacionalidad de la persona objeto de la
solicitud, o porque el Estado Parte reque-
Para la aplicación de esta Convención, rido se considere competente, éste pre-
no será necesario que los actos de co- sentará el caso ante sus autoridades com-
rrupción descritos en la misma produzcan petentes para su enjuiciamiento, a menos
perjuicio patrimonial al Estado. que se haya convenido otra cosa con el
Estado Parte requirente, e informará opor-
tunamente a éste de su resultado final.
Artículo Xlll
Extradición 7. A reserva de lo dispuesto en su de-
recho interno y en sus tratados de extradi-
ción, el Estado Parle requerido podrá, tras
1. El presente artículo se aplicará a los
haberse cerciorado de que las circunstan-
delitos tipificados por los Estados partes
cias lo justifican y tienen carácter urgente,
de conformidad con esta Convención.
y a solicitud del Estado Parte requirente,
2. Cada uno de los delitos a los que se proceder a la detención de la persona cuya
aplica el presente artículo se considerará extradición se solicite y que se encuentre
incluido entre los delitos que den lugar a en su territor¡o o adoptar otras medidas
extradición en todo tratado de extradición adecuadas para asegurar su comparecen-
vigente entre los Estados Partes. Los Es- cia en los trámites de extradición.
tados Partes se comprometen a incluir
tales delitos como casos de extradición
Artículo XIV
en todo tratado de extradición que con-
Asistencía y cooperación
cierten entre sí.
3. Si un Estado Parte que supedita la 1. Los Estados Partes se prestarán la
extradición a la existencia de un tratado más amplia asistencia recíproca, de con-
iló0
Convención lnieromericono contro lo Conupción
formidad con sus leyes y los tratados apli- bienes o productos de acuerdo con su
cables, dando curso a las solicitudes ema' propia legislación. En la medida en que
nadas de las autoridades que, de acuerdo lo permitan sus leyes y en las condicio-
con su derecho ¡nterno, tengan facultades nes que considere apropiadas, ese Esta-
para la investigación o juzgamiento de los do Parte podrá transferir total o parcial-
actos de corrupción descritos en la presen' mente dichos bienes o productos a otro
te Convención, a los fines de la obtención Estado Parte que haya asistido en la in-
de pruebas y la realización de otros actos vestigación o en las actuaciones judicia-
necesarios para facilitar los procesos y les conexas.
actuaciones referentes a la investigación
o juzgamiento de actos de corrupción. ' Artículo XVI
2. Asimismo, los Estados Partes se Secreto bancario
prestarán la más amplia cooperación téc'
nica mutua sobre las formas y métodos .1
. El Estado Parte requerido no podrá
más efectivos para prevenir, detectar, in- negarse a proporcionar la asistencia soli-
vestigar y sancionar los actos de corrup- citada por el Estado Parte requirente
ción. Con tal propósito, propiciarán el in- amparándose en el secreto bancario. Este
tercambio de experiencias por medio de artículo será aplicado por el Estado Parte
acuerdos y reuniones entre los órganos requerido, de conformidad con su dere-
e instituciones competentes y otorgarán cho interno, susdisposiciones de proce-
especial atención a las formas y métodos dimiento o con los acuerdos bilaterales o
de participación ciudadana en la lucha multilaterales que lo vinculen con el Es-
contra la corrupción. tado Parte requirente.
2. El Estado Parte requirente se obli-
Artículo XV ga a no utilizar las informaciones protegi-
Medidas sobre bienes das por el secreto bancario que reciba,
para ningún fin distinto del proceso para
. De acuerdo con las legislaciones
'1
el cual hayan sido solicitadas, salvo au-
nacionales aplicables y los tratados per- torización del Estado-Parte requerido.
tinentes u otros acuerdos que puedan
estar en vigencia entre ellos, los Estados Artículo XVll
Partes se prestarán mutuamente la más Naturaleza del acto
amplia asistencia posible en la identifica-
ción, el rastreo, la inmovilización, la con- A los fines previstos en los artículos
fiscación y el decomiso de bienes obteni- Xlll, XlV, XV y XVI de la presente Con-
dos o derivados de la comisión de los vención, el hecho de que los bienes ob-
delitos tipificados de conformidad con la tenidos o derivados de un acto de corrup-
presente Convención, de los bienes utili-
ción hubiesen sido destinados a fines
zados en dicha comisión o del producto políticos o el hecho de que se alegue que
de dichos bienes. un acto de corrupción ha sido cometido
2. El Estado Parte que aplique sus propor motivaciones o con finalidades políti-
pias sentencias de decomiso, o las de otro cas, no bastarán por sí solos para consi-
Estado Parte, con respecto a los bienes derar dicho acto como un delito político o
o productos descritos en ei párrafo ante- como un delito común conexo con un
rior, de este artículo, dispondrá de tales delito político.
iló1
7
F¡del Rojos Vorgos
Artículo XVlll dos inlernacionales, bilaterales o

Autoridades centrales multilaterales, vigentes o que se celebren
en el futuro entre ellos, o de cualquier otro
'1
. Para los propósitos de ia asistencia acuerdo o práctica aplicable.
y cooperación internacional previstas en
ei marco de esta Convención, cada Esta_
do Parte podrá designar una autoridad Artículo XXI
central o podrá utilizar las autoridades Firma
centrales contempladas en los tratados
pertinentes u otros acuerdos. La presente Convención está abierta
a la firma de los Estados miembros de la
2. Las autoridades centrales se encar- Organización de los Estados Americanos.
garán de formular y recibir las solicitudes
de asistencia y cooperación a que se re-
fiere la presente Convención. Artículo XXll
Ratificación
3. Las autoridades centrales se comu_
nicarán en forma directa para los efectos La presente Convención está sujeta a
de la presente Convención. ratificación. Los instrumentos de ratificación
se depositarán en la Secretaría General de
ArtÍculo XIX la Organización de los Estados Americanos.
Aplicación en el tiempo
Artículo XXlll
Con sujeción a los principios constitu- Adhesión
cionales, al ordenamiento interno de cada
Estado y a los tratados vigentes entre los La presente Convención queda abier-
Estados Partes, el hecho de que el pre_ ta a la adhesión de cualquier otro Esta_.
sunto acto de corrupción se hubiese co- do. Los instrumentos de adhesión se de_
metido con anterioridad a la entrada en positarán en la Secretaría General de la
vigor de la presente Convención, no im_ Organización de los Estados Americanos,
pedirá la cooperación procesal penal
in-
ternacional entre los Estados partes.
La Artículo XXIV
presente disposición en ningún
caso afec- Reservas
tará el principio de la irretroactividad de
la ley penal ni su aplicación interrumpirá
los plazos de prescripción en curso rela_ Los Estados partes podrán formular
reseryas a la presente Convención al
tivos a los delitos anteriores a la fecha
de momento de aprobarla, firmarla, ratificar-
la entrada en vigor de esta Convención.
la o adherir a ella, siempre que no sean
incompatibles con el objeto y propósitos
Artículo XX de la Convención y versen sobre una o
Otros acuerdos o prácticas más disposiciones específicas.
Ninguna de las normas de la presente

Artrculo XXV
Convención será interpretada en el sen-
Entrada en vigor
tido de impedir que los Estados partes
se presten recíprocamente cooperación La presente Convención entrará en
al amparo de lo previsto en otros acuer- vigor el trigésimo día a partir de la fecha
1162
Convención lntercmericono contro lo Corrupción
en que haya sido depositado el segundo Asamblea General de la Organización de

instrumento de ratificación. Para cada los Estados Americanos, proyectos de
Estado que ratifique la Convención o ad- protocolos adicionales a esta Convención
hiera a ella después de haber sido depó! con el objeto de contribuir al logro de los
sitado el segundo instrumento de ratifi- propósitos enunciados en su Artículo ll.
cación, la Convención entrará en vigor el Cada protocolo adicional fijará las
trigésimo día a partir de la fecha en que modalidades de su entrada en vigor y se
tal Estado haya depositado su instrumen- aplicará sólo entre los Estados Partes en
to de ratificación o adhesión. dicho protocolo.
Artículo XXVI Artículo XXVIll

Denuncia Depósito del instrumento original
La presente Convención regirá indefi- El instrumento original de la presente
nidamente, pero cualesquiera de los Es- Convención, cuyos textos español, fran-
tados Partes podrá denunciarla. El ins- cés, inglés y portugués son igualmente
trumento de denuncia será depositado en auténticos, será depositado en la Secre-
la Secretaría General de la Organización taría General de la Organización de los
de los Estados Americanos. Transcurri- Estados Americanos, la que enviará co-
do un año, contado a part¡r de la fecha de pia certificada de su texto para su regis-
depósito del instrumento de denuncia, la
tro de publicación a la Secretaría de las
Convención cesará en sus efectos para
Naciones Unidas, de conformidad con el
el Estado denunciante y permanecerá en
artículo 102 de la Carta de las Naciones
vigor para los demás Estados Partes.
Unidas. La Secretaría General de la Or-
ganización de los Estados Americanos
Artículo XXVII notificará a los Estados miembros de di-
Protocolos adicionales cha Organización y a los Estados que
hayan adherido a la Convención, las fir-
Cualquier Estado Parle podrá some- mas, los depósilos de instrumentos de
ter a la consideración de los otros Esta- ratificación, adhesión y denuncia, así
'dos Partes reunidos con ocasión de la como las reseryas que hubiere.
lló3
,4) CONV-ENCTON DE LAS NACIONES
1-, coRnuecrÓru.
, ; .. ;¡¡iriCo¡¡rn¡ L_A
Preámbulo que afecta a todas las sociedades y eco-

nomías, lo que hace esencial la coopera-
Los Estados Parte en la presente Con- ción internacional para prevenirla y luchar
vención, contra ella,
Preocupados por la gravedad de los Convencidos también de que se re-
problemas y las amenazas que plantea quiere un enfoque amplio y multidiscipli-
la corrupción para la estabilldad y seguri- nario para prevenir y combatir eficazmen-
dad de las sociedades al socavar las ins- te la corrupción,
tituciones y los valores de la democracia, Convencidos asimismo de que la dis-
la ética y la justicia y al comprometer el ponibilidad de asistencia técnica puede
desarrollo sostenible y el imperio de la ley, desempeñar un pSpel ¡mportante para
Preocupados también por los vínculos que los Estados estén en mejores condi-
entre la corrupción y otras formas de de- ciones de poder prevenir y combatir efi-
lincuencia, en particular la delincuencia cazmente la corrupción, entre otras co-
organizada y la delincuencia económica, sas fortaleciendo sus capacidades y
incluido el blanqueo de dinero, creando inst¡tuc¡ones,
Preocupados asimismo por los casos Convencidos de que el enriquecimien-
de corrupción que entrañan vastas canti- to personal ilícito puede ser part¡cularmen-
dades de activos, los cuales pueden conste nocivo para las instituciones democrá-
tituir una proporción importante de los re- ticas, las economías nacionales y el im-
cursos de los Estados, y que amenazan perio de la ley,
la estabilidad política y el desarrollo sos- Decididos a prevenir, detectar y disua-
tenible de esos Estados, dir con mayor eficacia las transferencias
Convencidos de que la corrupción ha internacionales de activos adquiridos
dejado de ser un problema local para con- ilícitamente y a fortalecer la cooperación in-
vert¡rse en un fenómeno transnacional temacional para la recuperación de actlvos,
Merida, México, noviembre de 2003.
ltó5
Fidel Rojos Vorgos
Reconociendo los principios funda- de los Estados Americanos, la Unión Afri-

mentales del debido proceso en los pro- cana.y la Unión Europea,
cesos penales y en los procedimientos
Tomando nota con reconocimiento de
civiles o administrativos sobre derechos
los instrumentos multilaterales encamina-
de propiedad,
dos a prevenir y combatir la corrupción,
Teniendo presente que la prevención incluidos, entre otros la Convención
y la erradicación de la corrupción son res- lnteramericana contra la Corrupción,
ponsabilidad de todos los Estados y que aprobada por la Organización de los Es-
éstos deben cooperar entre sí, con el apo- tados Americanos el 29 de marzo de
yo y la participación de personas y gru- 1 9961, el Convenio relativo a la lucha con-
pos que no pertenecen al sector público, tra los actos de corrupción en los que es-
como la sociedad civil, Ias organizacio- tén implicados funcionarios de las Comu-
nes no gubernamentales y las organiza- nidades Europeas o de los Estados Miem-
ciones de base comunitaria, para que sus bros de la Unión Europea, aprobado por
esfuerzos en este ámbito sean eficaces, el Consejo de la Unión Europea el 26 de
Teniendo presentes también los prin-
mayo de 19972, el Convenio sobre la lu-
cha contra el soborno de los funcionarios
cipios de debida gestión de los asuntos y
públicos extranjeros en las transacciones
los bienes públicos, equidad, responsa-
comerciales ¡nternacionales, aprobado por
bil¡dad e igualdad ante Ia ley, asÍ como la
la Organización de Cooperación y Desa-
necesidad de saivaguardar la integridad
rrollo Económicos el 2l de noviembre de
y fomentar una cultura de rechazo de la
1 9973, el Convenio de derecho penal so-
corrupción,
bre la corrupción, aprobado por el Comité
Encomiando la labor de la Comisión de Ministros del Consejo de Europa el 27
de Prevención del Delito y Justicia penal de enero de 1999a, el Convenio de dere-
y la Oficina de las Naciones Unidas con- cho civii sobre la corrupción, aprobado por
tra la Droga y el Delito en la prevención y el Comité de Ministros del Consejo de
la lucha contra la corrupción, Europa el 4 de noviembre de 1g9gs y la
Recordando la labor realizada por Convención de la Unión Africana para pre-
otras organizaciones internacionales y re-
venir y combatir la corrupción, aprobada
por los Jefes de Estado y de Gobíerno de
gionales en esta esfera, incluidas las ac-
la Unión Africana el 12 de julio de 2003,
tividades del Consejo de Cooperación
Aduanera (también denominado Organi- Acogiendo con saüslarción la entrada en
zación Mundial de Aduanas), el Consejo vigor, el 29 de septiembre de 2003, de la
de Europa, la Liga de los Estados Ára_ Convención de las Naciones Unidas contra
bes, la Organización de Cooperación y la Delincuencia Organizada Transnacional6,
Desarrollo Económicos, la Organización Han convenido en lo siguiente:
rVéase E/1996/99.
2 DiarioOficial de las Comunidades Europeas, C 195, 25 de junio de 1997.
3
Véase Corrupt¡on and tntegrity lmprovement tniliatives ¡n Devetop¡ng
Countr¡es(publicación
de las Naciones Unidas, Ne de venta É.Se.til.e.te¡.
a
Consejo de Europa, European Treaty Series, Ne 173.
s lbíd., Ne 174.
6 Fesolución SSI2S de la Asamblea General, anexo l.
llóó
7
Delitos de desocoto
El Código penal español de1973 volvió a ubicar el desacato como

un delito contra ia seguridad interior del Estado, aunque ya en el texto
de 1940 se había regresado a tal sistematización (arts. 240 a245).
La historia legislativa penal española nos ofrece, en un marco de
excepción, las repercusiones de los vaivenes políticos en los diseños
político-criminales de las noünas penales, vaivenes siempre oscilantes
entre posiciones conservadoras (1 850-1928-1973) y liberales (7822-187 0-
1995). El código de 1995 producto de las presiones político-democráti-
cas ha derogado de su texto legislativo la mención al desacato, conser-
vando la modalidad de perturbación grave del orden en ia audiencia
de un tribunal o juzgado, en los actos públicos de cualquier autoridad
en oficina o establecimiento púbiico (1122). El desacato por lo general ha
sido coniemplado, en la legislación penal española que corre de 7822
hasta antes de la vigencia del Código penal de 1995, con una penalidad
muy moderada, no superando los dos años de prisión más multa.
2. Francia
El derecho penal francés, a través de sus fórmulas de ultrajes
(outrage) y violencias contra los depositarios de la autoridad y la fuerza
pública recogi.da en los arls.222 aI233 del código de 1810, ofreció a la
comunidad jurídica mundial un modelo ampliamente casuístico sobre
desacato, en función alos medíos (palabras, imágenes, escritos, amena-
zas, gestos, actos de violencia, golpes y demás vías de hecho), a los
resultados producídos (heridas, efusión de sangre, enferínedad, o muer-
te), el lugar (audiencia de tribunal), la cnlidad de los afectados (magistra-
dos, miembros del jurado, oficial ministerial, agente depositario de la
fuerza pública, ciudadano encargado de un ministerio de servicio pú-
blico, comandante de la fuerza pública) y elmodo (en ejercicio de fun-
ciones o con motivo de dicho ejercicio). Recoge el paradigma francés,
de dicha manera, el legado romanista de ias injurias reales y verbales
como contenidos básicos del desacato. Las penalidades variaban des-
de las más tenues de 15.días a dos años para el ultraje de palabra al
honor o delicadeza del Magistrado, hasta la de trabajos forzados a per-
petuidad y pena de muerte en los casos más graves.
(1r22) Véase infraLegislación extranjera, el modelo legal españoi deroga-

do de desacato.
I 0ó7
Fidel Rojos Vorgos
El actual Código penal francés vigente desde 1993 ha resumido

en un solo artículo su modelo de outrage o desacato, estableciendo 5
modalidades atenuadas y agravadas en el texto del art. 433, sanciona-
das exclusivamente con multa o con un sistema doble de privación de
libertad y muita respectivamente, siendo notorio el contraste punitivo
con lo señaiado en el código de 1810, por cuanto ei máximo de pena
privativa es de 1 año en el de 1993.
3. Italia
El esquema italiano de desacato de 1889 (arts. 194 al 200) con un
rigor punitivo superior a los modelos españoles del sigio XIX también
sigue la tendencia casuística del código francés, pero contiene un dis-
positivo singular en su art. \99 que exciuye 1a tipicidad de los delitos
de oltraggio (uliraje o desacato) cuando el funcionario público haya dado
motivo al hecho ultrajante, traspasando con actos arbil¡arios los 1ími-
tes de sus atribuciones.
ElCódigo penal italiano vigente (1930) contempla cinco clases de
desacato en función al destinata¡io de la ofensa:
1) El desacato por ofensa al honor o prestigio del funcionario públi-
co (art. 341).
2) El desacato por ofensa al prestigio de un organismo corporativo
público (art.342).
3) Desacato por ofensa al honor o prestigio de un magistrado en
audiencia (art. 343).
4) Desacato al empleado público (art. 344).
5) Desacato por desprecio, sacando o rompiendo los escritos y dibujos
fijados o expuestos al público por orden de la autoridad (art. 345).
El código de 1930, en vigencia, conforme a lo ya mencionado,
mediante los arts. 341aL345 ha criminalizado el ultraje a funcionario
púbiico, a un cuerpo político, adminisfrativo o judicial, al magistra-
do en audiencia y al empleado público. Las penas oscilan de 15 días
a 4 años. El núcleo del injusto penal para el código italiano es la ofen-
sa al honor o el prestigio del funcionario público a causa o en el ejer-
cicio de sus funciones. La extensión del desacato a ios actos contra el
1 0ó8
Delitos de desocoto
empleado está considerada como una forma atenuada del deiito. El

art. 345 regula una específica modalidad de desacato consistente
en quitar, romper o hacer ilegible o inservible de cualquier otra for-
¡¡a, y en manifiesto desprecio a la autoridad, escritos o diseños fija-
dos o expuestos al público por orden de la autoridad, la cual castiga
con multa.
4. Alemania
La legislación penal alemana actuai no contempla la figura del
desacato considerando su contenido de ilicitud como un caso de inju-
rias que se reconducen mediante los lipos comunes 185 aI187 de su
texto penal vigente. Idéntica orientación político criminal siguen ios
códigos penales de Austria, Suiza y, en menor proporción, el español
vigente.
III. Drsrc¡ro o INJURTAS: T¡Norwcrns DE DERECHo coMpARADo

Son ya varios los códigos europeos que han derogado sus figuras
penales de desacato por considerar que la permanencia de una figura
de tal naturaleza contribuye a establecer diferencias no justficadas entre
las personas, quebrando ello principios de iguaidad ante la ley al crear
ciudadanos priviiegiados protegidos por el Estado mediante
conminaciones penales más severas que las reservadas para las inju-
rias comunes.
El reciente texto penal español refuerza esta tendencia al
decriminalízarla conducta de desacato contra los funcionarios públi-
cos, sumándose así a los ejemplos alemifur, aust¡iaco y suizo. En el fon-
do entran en juego no tan só1o cuestiones de contenido penal (de bien
jurídico) sino también y principalmente temas de naluraleza constitu-
cionai-social como ia libertad de expresión y de crítica. Los funciona-
rios públicos no pueden ser considerados sujetos al margen de las vici-
situdes de los ciudadanos comunes, en cuanto a ser pasibles de
cuestionamientos severos por sus actos o a consecLlencia de los mis-
mos. La figura del desacato fradicionalmente ha sido utilizado como
un mecanismo de presión autoriiaria que no concuerda con los princi-
pios que sustentan un sistema democrático de convivencia. El debate
rebasa así los estrechos marcos de si es el honor o la administración
I 0ó9
Fidel Rojos Vorgos
pública el bien jundico tutelado 0123). QuERALT, por citar un autor, es de

la opinión que los deiitos de desacato son incasables con un plantea-
miento propio de un Estado Democrático, pues suponen una
transpersonalización, es decir, atribuir a las instituciones y no a las
personas los atributos de éstas (112a).
El contenido de ilicitud del desacato se subsume perfectamente

en las figuras comunes de injuria o calumnia, que es ahí donde, delege
ferenda, deberían contemplarse cuando la ofensa va dirigida al funcio-
nario público (112s). Sobre esto último el Código penal aiemán, a dife-
rencia del suizo y ei austriaco que no hacen diferencias, mediante el
art.187-A ha considerado como una circunstancia agravante del delito
de injurias, cuando Ia ofensa va dirigida contra personas que desarro-
lian su actividad en nla vida política del pueblo,,(tt26), eufemismo em-
pleado para no referirse directamente a los funcionarios públicos y en
cierto modo también a los servidores públicos.
La reforma alemana al texto común de ias injurias y difamacio-
nes, se fundamenta en la idea de que nia finalidad de la norma se
encamina a la protección del sujeto en su obrar público, teniendo en
cuenta que el riesgo de padecer determinadas agresiones contra su
honor aumenta considerablemente respecto a ciudadanos particuia-
res. Por ello la permisividad de estas conductas puede llegar a poner
en peligro la iibertad del comportamiento político, por tanto los fun-
(1r¡) Al respecto, véase A¡lceles GoNzÁr-¿s Fn¡seNcHo ApARrcrq

/ Códígo penal, cit.,
T.WI, p. 3195, quienes defienden la permanencia del desacato como figura penal, pro-
poniendo su perfeccionamiento técnico-legislativo.
(tlrr)
QuERALT, Derecho Penal español. Parte especia!, cit., Vol. II, p. 642.
(rrr) zPor
lo tanto, con carácter general, los insultos a autoridades, sus agentes o
funcionarios públicos, debe¡án tratarse en su caso como deiitos comunes de injuria o
calumnia, y por ello, sometidos al régimen de persecución a instancia de parte, si bien
las ofensas dirigidas a funcionarios públicos por hechos concemientes al ejercicio de
sus cargos sólo requerirán de la previa denuncia del ofendido" (QurNreno Olrvanes y
ottos, Contentarios a Ia parte es¡tecíal del derecho penal, cit., p. 356, en referencia al caso
español).
{r12ó) Sobre el tema véase en ampiitud en ALv¡nez Vrsceye, Maité, Libertad
de expresión y príncipio de autoridad: EI delíto de desncato, Barcelona, Bosch, 1993,
p. 88 y ss.
1 070
-
Delitos de desocoto
damentos de la democracia)> (1127).

Razones, obviamente, nada
desatendibles.
En América Latina, el Código penal de Colombia de 1980 no re-
gula la figura del desacato al funcionario, figura que sí se hallaba pre-
sente en el art. 286 del viejo código de 7837. Sin embargo, mantiene el
desacato por perturbación de actos oficiales (art. 165 del código de 1980).
El Congreso peruano se ha pronunciado recientemente por con-
siderar al desacato ofensivo un supuesto comprendido en los alcances
de tipicidad del delito de injurias, presupuesto que fundamenta la
dación de la Ley Na 27975 que elimina dei Código penal el artículo 374
referido al desacato ofensivo.
IV. Asrpcros ot rÉc¡,¡Ice LEGTSLATIvA ¡ru rt Cóotco PENAL pERUANo (1126)

La Sección III del Capítulo I (Título XVIII) que contiene las figu-
ras delictivas peruanas de desacato presentan las siguientes caracte-
rísticas técnico-legisiativas.
El artículo 374, hoy derogado por la Ley Nq 27975, era un tipo de
desacato ofensivo cuyo núcleo rector era el agravio a la digmdad o el
decoro dei funcionario público. Los medios de comisión podían ser
diversos, precisando 1a norma dos formas Ia amenaza y La injuria.
un tipo penal que estaba condicionado al ejerci-
Se trataba de
cio de funciones por parte del sujeto público, poseyendo naturaie-
za genértca.
Era un tipo penal de actividad y peligro de comisión activa que
podía asumir naturaleza omisiva. Poseía cierta complejidad en cuanto
a las modalidades de comisión: ofender con la amenaza -ofender con la
injuria- u ofender de rualquíer otra manera.
(il7) Sentencia del 30 de noviembre de 1955 del Tribunal Constitucional alemán,

citado por ALvan¿z Vtsceva, Libertad de expresíón y principio de autoridad: EI delito de des-
acato, cit., p.94.
{1r:8)
La dación de la Ley Na 27975 (29 de mayo de 2003) al derogar la figura
penai de desacato ofensivo del artícuio 374,ha dejado como única figura de desacato
los comportamientos descritos en el tipo penal 375. Se ha preferido dejar intacto los
comentarios y análisis sobre el lipo penal 374 a efectos de un marco de referencia.
I 07t
Fidel Rojos Vorgos
Era un tipo penal, que en cualquiera de sus tres modalidades

se
consumaba instantáneamente-
Poseía una forma agravada en el caso de ser ei ofendido Ples-l-
elevada
dente de alguno de los pódut.r del Estado. La penalidad era
bajo tal circunstancia considerando lo contemplado en otros códigos
extranjeros.
El artículo 375 quecontiene el desacato por desorden y Por intro-
misión armada ,r.ru figura penal de dos modalidades deiictivas, de
",
resultado la primera y d! actividad la segunda, ambas de naturaleza
comisiva activa. No admiten formas de realización omisiva.
se lrata de un tipo penal simple. Los verbos rectores sof].: causar
desorden y entrar arntado.
Es un tipo penal específico circunscrito a determinados espacios

públicos. Su penalidad es mínima y alternativa'
V. Rrtrv¡Ncle ¡unÍotce DEL DESACATo eru rr PrnÚ

La figura penal del desacato tiene en el Perú un mínimo rango de
vigencia p"ráctica, a diferencia de lo que ocurrió con el anterior Código
penal de1924.
Ei que los funcionarios y jueces raramente denuncien y Procesen
(estos úliimos) por actos de-desacato tiene dos explicaciones, ambas
acertadas. La piimera radica en la iabor de prevención que juegan los
dispositivos de control administrativo-disciplinario, que hacen inne-
.uru.iu la aplicación de las normas penaies. La segunda razón es inhe-
rente a h plrdida de vigencia histórica de una medida poiítico-crimi-
nal autoriiaria (sobre tJdo en la primera modalidad de desacato del
Código penal peruano).
Los pocos casos de desacato que ingresan al ámbito jurisdiccio-
nal penal, usualmente son resueltos a nivel de juzgado' Son muy esca-
,o, io, expedientes que ingresan a la Corte Suprema por este deiito,
los cuales por lo genáral van en concurso con otros tipos penaies.
1072
1
(ttzs)
Desacato 6fg¡5iv9
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. Iü. Bien ju-

rídico protegido. IV. Sujeto activo: Autoría. V. Sujeto pasivo. VI. Com-
portamientos típicos: 1. La ofensa y los medíos comisiaos: amennzns, irr-
jurias o de ualquier manera ofender.2. EI objeto del accionar delictit¡o: Ia
dígnídad y el decoro del funcionario público.3. El nexo funcional y el mo-
mento de comisión típica. Yll. Elemento subjefivo. VIII. Consumación
y tentativa. IX. Penalidad. X. Participación. XI. Fases negativas del
deliio. XIL Concurso de delitos. XIIL Circunstancia agravante. XIV.
Jurisprudencia extranjera: I. Junsprudencia espaiiola. 2. lurispndencia
ítnliann. XV. Legislación extranjera: l. Argentina (1922). 2. España
(L973).3. Italia 09i0. 4. Francia (1993).5. Brasil (1940). 6. Guatemala
(7973). 7. Bolioia (L97D.
(rr2e) Este
lipo penal ha sido derogado por el artículo irnico de la Ley Na 27975
del 29 de mayo de 2003. De este modo, el desacato ofensivo ha pasado a ser un supues-
to comprendido en los alcances de los delitos contra e1 honor regulados en ei Capítr:lo
Unico del Título II del Libro Segundo del Código Penal (art. 130 y ss.). Mantenemos
este subcapífulo por cuestiones didácticas.
I 073
-
Fidel Rojos Vorgos
L ANr¡c¿orvrEs LEGALES
El antecedenie directo inmediato es el artículo 328 del Código

penai de1.924 (1130)' ((E/ que proaocara a duelo, Amenlzlre, iniuriare o de
cualquier mlnert ofendiera Ia dígnidad o el decoro de un funcionario público a
causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido
con prisión no mayor de un año o multa de la renta de tres a treinta días>.
La fuente extranjera de donde se copió e1 modelo, tanto en 1924

como en199L, fue el artículo 244 del Código penal argentino de 1922,
el mismo que es idéntico en sus comPonentes típicos ai artícuio 328 de
1924. Conla dación-delcódi-go de tggT-fü-esuprimida la mención de ia
provocación a duelo y aumentada la penalidad, que en el código ar-
gentino es de quince días a seis meses.
II. L¡ ucune PENAL
El legislador peruano, tanto de 1924 como de 1997, ha optado por

un paradigma escueto y genérico, a diferencia de ot¡os esquemas como
el españoi o italiano que reproducen en varios artículos diversas mo-
dalidades de desacato en atención a la calidad de los funcionarios y a
las jerarquías (1131), pero ha guardado distancias con modelos muy sin-
téticos como el del Código penal brasiiero (art. 331) (1132).
Cabe destacar que sólo se brinda tutela penal al funcionario pú-
blico, mas no al servidor público, situación que sí es contemplada por
ejemplo en el artículo 344 dei código itaiiano vigente. Asimismo, tam-
(rr30) Por'
su parte el primer código peruano, el Código penal de 1863, ofreció ei
sigr.riente modelo: "Art. L52:. Contetett desacato cotttra Ia autoridad:
1. Los que provocan a duelo, injurian o amenazan a un funcionario público a
causa del ejercicio de sus funciones.
2. Los que causan grave perlurbación del orden en los juzgados o fribunaies, y
en donde quiera que las autoridades públicas estén ejerciendo sus funciones.
3. Los que entran armados, manifiesta u ocultamente. ai râlón del Congreso o de
cualquiera de las cámaras.
4. Los que impiden que un representante o funcionario público concurra a su
cámara o despacho.
5. Los que resisten o desobedecen abiertamente a la autoridad".
(r¡3r) Véase
infi'a Legislación extranjera.
(1rr2)
Véase ú{rn Legislación extranjera.
107 4
Convención de los Nociones Unidos contro lo Conupción
a) La promesa, el ofrecimiento o la nización internacional pública, en forma

concesión a un funcionario público, en directa o indirecta, de un beneficio inde-
forma directa o indirecta, de un beneficio bido que redunde en su propio provecho
indebido que redunde en su propio pro- o en el de otra persona o entidad, con el
vecho o en el de otra persona o entidad fin de que dlcho funcionario actúe o se
con el fin de que dicho funcionario actúe abstenga de actuar en el ejercicio de sus
o se abstenga de actuar en el cumplimien- funciones oficiales.
to de sus funciones oficiales;
b) La solicitud o aceptación por un fun- Artículo 17
cionario público, en forma directa o indirec- Malversación o peculado, apropíación
ta, de un beneficio indebido que redunde indebida u otras formas de desviación
en su propio provecho o en el de otra perde bienes por un funcionario público
sona o entidad con el fin de que dicho fun-
cionario actúe o se abstenga de actuar en Cada Estado Parte adoptará las medi-
el cumplimiento de sus funciones oficiales. das legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente, la
Artículo 16
malversación o el peculado, la apropia-
Soborno de funcionarios públicos
ción indebida u otras formas de desvia-
extranjeros y de funcionarios de
ción por un funcionario público, en bene-
organizaciones internacionales públicas
ficio propio o de terceros u otras entida-
des, de bienes, fondos o títulos públicos
1. Cada Estado Parte adoptará las me-
o privados o cualquier otra cosa de valor
didas legislativas y de otra índole que sean
que se hayan confiado al funcionario en
necesarias para tipificar como delito, cuan-
virtud de su cargo.
do se cometan intencionalmente, la pro-
mesa, el ofrecimiento o la concesión, en
forma directa o indirecta, a un funcionario Artículo 18
público extranjero o a un funcionario de Tráfico de influencias
una organización internacional pública, de
un beneficio indebido que redunde en su Cada Estado Parte considerará la po-
propio provecho o en el de otra persona sibilidad de adoptar las medidas legislati-
o entidad con el fin de que dicho funcio- vas y de otra índole que sean necesarias
nario actúe o se abstenga de actuaren el para tipificar como delito, cuando se co-
ejercicio de sus funciones oficiales para metan intencionalmente:
obtener o mantener alguna transacción
a) La promesa, el ofrecimiento o la
comercial u otro beneficio indebido en
concesión a un funcionario público o a
relación con la realización de activida-
cualquier otra persona, en forma directa
des comerciales internacionales.
o indirecta, de un beneficio indebido con
2. Cada Estado Parte considerará la el fin de que el funcionario público o la
posibilidad de adoptar las medidas legis- persona abuse de su influencia real o
lativas y de otra índole que sean necesa- supuesta para obtener de una adminis-
rias para tipificar como delito, cuando se tración o autoridad del Estado Pade un
cometan intencionalmente, la solicitud o beneficio indebido que redunde en pro-
aceptación por un funcionario público vecho del instigador original del acto o de
extranjero o un funcionario de una orga- cualquier otra persona;
il75
Fidel Rojos Vorgos
b) La solicitud o aceptación por un fun- y de otra Índole que sean necesarias para
cionario público o cualquier otra persona, tipificar como delito, cuando se cometan
en forma directa o indirecta, de un benefi- intencionalmente en el curso de activida'
cio indebido que redunde en su provecho des económicas, financieras o comerciales:
o el de otra persona con el fin de que el a) La promesa, el ofrecimiento o la
funcionario público o la persona abuse de concesión, en forma directa o indirecta, a
su influencia real o supuesta para obtener una persona que dirija una entidad del
de una administración o autoridad del Es- sector privado o cumpla cualquier función
tado Parte un beneficio indebido. en ella, de un beneficio indebido que re-
dunde en su propio provecho o en el de
A¡tículo l9 otra persona, con el fin de que, faltando
Abuso de funciones al deber inherente a sus funciones, actúe
o se abstenga de actuar;
Cada Estado Parte considerará la po- b) La solicitud o aceptación, en forma
sibilidad de adoptar las medidas legislati- directa o indirecta, por una persona que
vas y de otra índole que sean necesarias dirija una entidad del sector privado o cum-
para tipificar como delito, cuando se co- pla cualquier función en ella, de un benefi-
meta intencionalmente, el abuso de funcio indebido que redunde en su propio pro-
ciones o del cargo, es decir, la realización vecho o en el de otra persona, con el fin
u omisión de un acto, en violación de la de que, faltando al deber inherente a sus
ley, por parle de un funcionario público en funciones, actúe o se abstenga de actuar.
el ejercicio de sus funciones, con el fin de
obtener un beneficio indebido para sí mis- Arlículo 22
mo o para otra persona o entidad. Malversación o peculado de bienes
en el sector privado
Arlículo 20
nto il ícito
E n riq u e ci m ie Cada Estado Pade considerará la po-
sibilidad de adoptar las medidas legislati-
Con sujeción a su constitución y a los vas y de otra índole que sean necesarias
principios fundamentales de su ordena- para tipificar como delito, cuando se co-
miento jurídico, cada Estado Parte consi- metan intencionalmente en el curso de
derará la posibilidad de adoptar las me- actividades económicas, financieras o co-
didas legislat¡vas y de otra índole que merciales, la malversación o el peculado,
sean necesarias para tipificar como deli- por una persona que dirija una entidad del
to, cuando se cometa intencionalmente, sector privado o cumpla cualquier función
el enriquecimiento ilícito, es decir, el in- en ella, de cualesquiera bienes, fondos o
cremento significativo del patrimonio de títulos privados o de cualquier otra cosa
un funcionario público respecto de sus de valor que se hayan confiado a esa
ingresos legítimos que no pueda ser ra- persona por razón de su cargo.
zonablemente justificado por é1.
Artículo 23
Arfículo 21 Blanquéo del producto del delito
Soborno en el sector privado
1. Cada Estado Parte adoPtará, de
Cada Estado Parle considerará la posi- conformidad con los principios fundamen-
bilidad de adoptar las medidas legislativas tales de su derecho interno, las medidas
117 6
Convención de los Nociones Unidcs contro lo Corrupción
legislativas y de otra índole que sean ne' rán los delitos cometidos tanto dentro
cesarias para tipificar como delito, cuan- como fuera de la iurisdicción del Estado
do se cometan intencionalmente: Parte interesado. No obstante, los deli-
tos cometidos fuera de la jurisdicción de
a) i) La conversión o la transferencia
un Estado Parte constituirán delito deter-
de bienes, a sabiendas de que esos bie'
m¡nante siempre y cuando el acto corres-
nes son producto del delito, con el propó'
pondiente sea delito con arreglo al dere-
sito de ocultar o disimular el origen ilícito
cho interno del Estado en que se haya
de los bienes o ayudar a cualquier perso-
cometido y constituyese asimismo delito
na involucrada en la comisión del delito
con arreglo al derecho interno del Estado
determinante a eludir las consecuencias
Parte que aplique o ponga en práctica el
jurídicas de sus actos;
presente artículo si el delito se hubiese
ii) La ocultación o disimulación de la cometido allí;
verdadera naturaleza, el origen, la ubica-
d) Cada Estado Parte proporcionará
ción, la disposición, el movimiento o la
al Secretario General de las Naciones
propiedad de bienes o del legítimo dere-
Unidas una copia de sus leyes destina-
cho a éstos, a sabiendas de que dichos
das a dar aplicación al presente artícu-
bienes son producto del delito;
lo y de cualquier enmienda ulterior que
b) Con sujeción a los conceptos bási- se haga a tales leyes o una descripción
cos de su ordenamiento iurídico: de ésta;
i) La adquisición, posesión o utiliza- e) Si así lo requieren los principios fun-
ción de bienes, a sabiendas, en el mo' damentales del derecho ¡nterno de un Es-
mento de su recepción, de que son pro- tado Parte, podrá disponerse que los deli-
ducto del delito; tos enunciados en el párrafo 1 del presen-
ii) La participación en la comisión de te artículo no se aplican a las personas que
cualesquiera de los delitos tipificados con hayan cometido el delito determinante.
arreglo al presente artículo, así como la
asociación y la confabulación para come- Artículo 24
terlos, la tentativa de cometerlos y la ayu- Encubrimiento
da, la incitación, la facilitación y el aseso-
ramiento en aras de su comisión. Sin periuicio de lo dispuesto en el artí-
2. Para los fines de la aplicación o culo 23 de la presente Convención, cada
puesta en práctica del párrafo 1 del pre' Estado Parte considerará la posibilidad de
sente artículo: adoptar las medidas legislativas y de otra
índole que sean necesarias para tipificar
a) Cada Estado Parte velará por apli-
car el párrafo 1 del presente artículo a como delito, cuando se cometan
la gama más amplia posible de delitos intencionalmente tras la comisión de cua-
determinantes; lesquiera de los delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención pero
b) Cada Estado Parte incluirá como sin haber participado en ellos, el encu-
delitos determinantes, como mínimo, una brimiento o la retención continua de bie-
amplia gama de delitos tipificados con nes a sabiendas de que dichos bienes
arreglo a la presente Convención; son producto de cualesquiera de los de-
c) A los efectos del apartado b) supra, litos tipificados con arreglo a la presente
entre los delitos determinantes se inclui- Convención.
117 7
Fidel Rojos Vorgos
Artículo 25 incumba a las personas naturales que

Obstrucción de la justicia hayan cometido los delitos.
4. Cada Estado Parte velará en parti-
Cada Estado Parte adoptará las medi- cular por que se impongan sanciones
das legislativas y de otra índole que sean penales o no penales eficaces, propor-
necesarias para tipificar como delito,
cionadas y disuasivas, incluidas sancio-
cuando se cometan intencionalmente:
nes monetarias, a las personas jurídicas
a) El uso de fueaa física, amenazas o consideradas responsables con arreglo al
intimidación, o la promesa, el ofrecimien- presente artículo.
to o la concesión de un beneficio indebi-
do para inducir a una persona a prestar
falso testimonio o a obstaculizar la pres- A¡tículo 27
tación de testimonio o la aportación de Pa fti ci p ac ión y tentativa
pruebas en procesos en relación con la
comisión de los delitos tipificados con 1. Cada Estado Parte adoptará las
arreglo a la presente Convención; medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como deli-
b) El uso de fuerza f ísica, amenazas o
to, de conformidad con su derecho inter-
intimidación para obstaculizar el cumpli-
no, cualquier forma de participación, ya
miento de las funciones oficiales de un
sea como cómplice, colaborador o insti-
funcionario de la justicía o de los servi-
gador, en un delito tipificado con arreglo
cios encargados de hacer cumplir la ley
a la presente Convención.
en relación con la comisión de los delitos
tipificados con arreglo a la presente Con- 2. Cada Estado Parte podrá adoptar
vención. Nada de lo previsto en el pre- las medidas legislativas y de otra índole
sente artículo menoscabará el derecho de que sean necesarias para tipificar como
los Estados Parte a disponer de legisia- delito, de conformidad con su derecho
ción que proteja a otras categorías de fun- ¡nterno, toda tentativa de cometer un de-
cionarios públicos. lito tipificado con arreglo a la presente
Convención.
Artículo 26 3. Cada Estado Parte podrá adoptar
Responsabilidad de las las medidas legislativas y de otra índole
personas jurídicas que sean necesarias para tipificar como
delito, de conformidad con su derecho
1. Cada Estado Parte adoptará las interno, la preparación con miras a come-
medidas que sean necesarias, en conso- ter un delito tipificado con arreglo a la pre-
nancia con sus principios jurídicos, a fin sente Convención.
de establecer la responsabilidad de per-
sonas jurídicas por su participación en
delitos tipificados con arreglo a la presente Artículo 28
Convención. Conocimientc, intención y propósito
como elententos de un delito
2. Con sujeción a los principios jurídi-
cos del Estado Parte, la responsabilidad
El conocimiento, la intención o el pro-
de las personas jurídicas podrá ser de pósito que se requieren como elemento
índole penal, civil o administrat¡va.
de un delito tipificado con arreglo a la pre-
3. Dicha responsabilidad existirá sin sente Convención podrán inferirse de cir-
perjuicio de la responsabilidad penal que cunstancias fácticas objetivas.
il78
Convención de los Nociones Unidos contro lo Corrupción
Artículo 29 4. Cuando se trate de delitos tipificados

Prescripción con arreglo a la presente Convención,
cada Estado Parte adoptará medidas
Caba Estado Parte establecerá, cuan- apropiadas, de conformidad con su dere-
do proceda, con arreglo a su derecho in- cho interno y tomando debidamente en
terno, un plazo de prescripción amplio consideración los derechos de la defen-
para iniciar procesos por cualesquiera de sa, con miras a procurar que, al imponer
los delitos tipificados con arreglo a la pre- condiciones en relación con la decisión
sente Convención y establecerá un pla- de conceder la l¡bertad en espera de jui-
zo mayor o interrumpirá la prescripción cio o la apelación, se tenga presente la
cuando el presunto delincuente haya elu- necesidad de garantizar la comparecen-
dido la administración de justicia. cia del acusado en todo procedimiento
penal ulterior.
Artículo S0 5. Cada Estado Parte tendrá en cuen-
Proceso, fallo y sanciones ta la gravedad de los delitos pertinentes
al considerar la eventualidad de conce-
der la libertad anticipada o la libertad con-
" Cada Estado Parte penalizará la
'1
comisión de los delitos tipificados con dicional a personas que hayan sido de-
arreglo a la presente Convención con claradas culpables de esos delitos.
sanciones que tengan en cuenta la gra- 6. Cada Estado parte considerará la
vedad de esos delitos. posibilidad de establecer, en la medida
2. Cada Estado Parte adoptará en que ello sea concordante con los prin-
las
medidas que sean necesarias para esta- cipios fundamentales de su ordenamien-
blecer o mantener, de conformidad con to jurídico, procedimientos en virtud de los
su ordenamiento jurídico y sus principios cuales un funcionario público que sea
constitucionales, un equilibrio apropiado acusado de un delito tipificado con arre-
entre cualesquiera inmunidades o prerro-
glo a la presente Convención pueda,
gativas jurisdiccionales otorgadas a sus cuando proceda, ser destituido, suspen-
dido o reasignado por la autoridad corres-
funcionarios púbiicos para el cumplimien-
pondiente, teniendo presente el respeto
to de sus funciones y la posibilidad, de
al principio de presunción de inocencia.
ser preciso, de proceder efectivamente a
la investigación, el enjuiciamiento y el fa- 7. Cuando la gravedad de la falta lo
llo de los delitos tipificados con arreglo a justifique y en la medida en que ello sea
la presente Convención. concordante con los principios fundamen-
tales de su ordenamiento jurídico, cada
3. Cada Estado Parte velará por que
Estado Parte considerará la posibilidad de
se ejezan cualesquiera facultades lega-
establecer procedimientos para inhabilitar,
les discrecionales de que disponga con-
por mandamiento judicial u otro medio
forme a su derecho interno en relación
apropiado y por un período determinado
con el enjuiciamiento de personas por los
por su derecho interno, a las personas
delitos tipificados con arreglo a la presente
condenadas por delitos tipificados con
Convención a fin de dar máxima eficacia
arreglo a la presente Convención para:
a las medidas adoptadas para hacer cum-
plir la ley respecto de esos delitos, tenien- a) Ejercer cargos públicos; y
do debidamente en cuenta la necesidad b) Ejercer cargos en una empresa de
de prevenirlos. propiedad total o parciai del Estado.
1 179
Fidel Rojos Vorgos
8. El párrafo 1 del presente artículo no 3. Cada Estado Parte adoptará, de

menoscabará el ejercicio de facultades conformidad con su derecho interno, las
disciplinarias por los organismos compe- medidas legislativas y de otra índole que
tentes contra empleados públicos. sean necesarias para regular la adminis-
9. Nada de lo dispuesto en la presente tración, por parte de las autoridades com-
petentes, de los bienes embargados, in-
Convención afectará al principio de que
la descripción de los delitos tipificados con cautados o decomisados comprendidos en
arreglo a ella y de los medios jurídicos de los párrafos 1 y 2 del presente artículo.
defensa aplicables o demás principios ju- 4. Cuando ese producto del delito se
rídicos que regulan la legalidad de una haya transformado o convertido parcial o
conducta queda reservada al derecho in- totalmente en otros bienes, éstos serán
terno de los Estados Parte y de que esos objeto de las medidas aplicables a dicho
delitos habrán de ser perseguidos y san- producto a tenor del presente artículo.
cionados de conformidad con ese derecho.
5. Cuando ese producto del delito se
10. Los Estados Parte procurarán pro- haya mezclado con bienes adquiridos de
mover la reinserción social de las perso- fuentes lícitas, esos bienes serán objeto
nas condenadas por delitos tipificados de decomiso hasta el valor estimado del
con arreglo a la presente Convención. producto entremezclado, sin menoscabo
de cualquier otra facultad de embargo
At1ículo 31 preventivo o incautación.
Embargo p reventivo, incautación 6. Los ingresos u otros beneficios de-
y decomiso rivados de ese producto del delito, de bie-
nes en los que se haya transformado o
1. Cada Estado Parle adoptará, en convertido dicho producto o de bienes con
el mayor grado en que lo permita su or- los que se haya entremezclado ese pro-
denamiento jurídico interno, las medidas ducto del delito también serán obieto de
que sean necesarias para autorizar el las medidas previstas en el presente artÉ
decomiso: culo, de la misma manera y en el mismo
a) Del producto de delitos tipificados grado que el producto del delito.
con arreglo a la presente Convención o 7. A los efectos del presente artículo y
de bienes cuyo valor corresponda al de del añículo 55 de la presente Convención,
dicho producto; cada Estado Parte facultará a sus tribu-
b) De los bienes, equipo u otros ins- nales u otras auloridades competentes
trumentos utilizados o destinados a uti- para ordenar la presentación o la incau-
lizarse en la comisión de los delitos tación de documentos bancarios, finan-
tipificados con arreglo a la presente cieros o comerciales. Los Estados Parte
Convención. no podrán negarse a aplicar las disposi-
2. Cada Estado Parte adoptará las ciones del presente párrafo amparándo-
medidas que sean necesarias para per- se en el secreto bancario.
mitir la identificación, la localización, el 8. Los Estados Parte podrán conside-
embargo preventivo o la incautación de rar la posibilidad de exigir a un del¡ncuen-
cualquier bien a que se haga referencia te que demuestre el origen lícito del pre-
en el párrafo 1 del presente artículo con sunto producto del delito o de otros bie-
miras a su eventual decomiso. nes expuestos a decomiso, en la medi-
r 180
Convención de los Nociones Unidos contro lc Corrupción
da en que ello sea conforme con los prin- diante tecnologías de comunicación
cipios fundamentales de su derecho in' como la videoconferencia u otros me-
terno y con la índole del proceso judicial dios adecuados.
u otros procesos. 3. Los Estados Parte considerarán la
9. Las disposiciones del presente artí- posibilidad de celebrar acuerdos o arre-
culo no se interpretarán en perjuicio de glos con otros Estados para la reubicación
los derechos de terceros de buena fe. de las personas mencionadas en el pá-
rrafo 1 del presente artículo.
10. Nada de lo dispuesto en el presente
artículo afectará al principio de que las 4. Las disposiciones del presente artí-
medidas en él previstas se definirán y culo se aplicarán también a las víctimas
aplicarán de conformidad con el derecho en la medida en que sean testigos.
interno de los Estados Parte y con su.ie- 5. Cada Estado Parte Permitirá, con
ción a éste. sujeción a su derecho interno, que se pre-
senten y consideren las opiniones y pre-
Artículo 32 ocupaciones de las víctimas en etapas
Protección de testigos, Peritos apropiadas de las actuaciones penales
y víctimas contra los delincuentes sin que ello me'
noscabe los derechos de la defensa.
1. Cada Estado Parte adoPtará me-
didas apropiadas, de conformidad con Artículo 33
su ordenamiento jurídico interno y den- Protección de los denunc¡antes
tro de sus posibilidades, para proteger
de manera eficaz contra eventuales ac-
Cada Estado Parte considerará la po-
tos de represalia o intimidación a los tes-
sibilidad de incorporar en su ordenamien'
tigos y peritos que presten testimonio
to jurídico interno medidas apropiadas
sobre delitos tipificados con arreglo a la
para proporcionar protección contra todo
presente Convención, así como, cuando
trato inlustificado a las personas que de'
proceda, a sus familiares y demás per-
nuncien ante las autoridades competen'
sonas cercanas.
tes, de buena fe y cón motivos razona-
2. Las medidas previstas en el párrafo bles, cualesquiera hechos relacionados
1 del presente artículo podrán consistir, con delitos tipificados con arreglo a la pre-
entre otras, sin perjuicio de los derechos sente Convención.
del acusado e incluido el derecho a las
garantías procesales, en:
Artículo 34
a) Establecer procedimientos para la pro- Consecuencias de los actos
tección física de esas personas, incluida, de corrupción
en la medida de lo necesario y posible, su
reubicación, y permitir, cuando proceda, Con la debida consideración de los d+'
la prohibición total o parcial de revelar in- rechos adquiridos de buena fe por terce'
formación sobre su identidad y paradero; ros, cada Estado Parte, de conformidad
b) Establecer normas probatorias con los principios fundamentales de su
que permitan que los testigos y peritos derecho interno, adoptará medidas para
presten testimonio sin poner en peligro eliminar las consecuencias de los actos de
la seguridad de esas personas, Por corrupción. En este contexfo, los Estados
ejemplo aceptando el testimonio me- Parte podrán considerar la corrupción un
il81
Fidel Rojos Vorgos
factor pertinente en procedimientos jurídi- nas que participen o hayan participado en

cos encaminados a anular o dejar sin efec- la comisión de delitos tipificados con arre-
to un contrato o a revocar una concesión glo a la presente Convención a que pro-
u otro instrumento semejante, o adoptar porcionen a las autoridades competentes
cualquier otra medida correctiva. información útil con fines investigativos y
probatorios y a que les presten ayuda efec-
tiva y concreta que pueda contribuir a pri-
A¡tículo 35
lndemnización por daños y perjuicios var a los delincuentes del producto del
delito, así como a recuperar ese producto.
Cada Estado Parte adoptará las medi- 2. Cada Estado Parte considerará la
das que sean necesarias, de conformi- posibilidad de prever, en casos apropia-
dad con los principios de su derecho in- dos, la mitigación de la pena de toda per-
terno, para garantizar que las entidades sona acusada que preste cooperación
o personas perjudicadas como conse- sustancial en la investigación o el enjui-
cuencia de un acto de corrupción tengan ciamiento de los delitos tipificados con
derecho a iniciar una acción legal contra arreglo a la presente Convención.
los responsables de esos daños y perjui- 3. Cada Estado Parle considerará la
cios a fin de obtener indemnización. posibilidad de prever, de conformldad con
los principios fundamentales de su dere-
Atfículo 36 cho interno, la concesión de inmunidad
judicial a toda persona que preste coope-
Auto ridades especi al i zad as
ración sustancial en la investigación o el
Cada Estado Parte, de conformidad enjuiciamiento de los delitos t¡pificados
con los principios fundamentaies de su con arreglo a la presente Convención.
ordenamiento jurídico, se cerciorará de 4. La protección de esas personas
que dispone de uno o más órganos o per- será, mutatis mutandis, la prevista en el
sonas especializadas en la lucha contra artícuio 32 de la presente Convención.
la corrupción mediante la aplicación coer-
5. Cuando las personas mencionadas
citiva de la ley. Ese órgano u órganos o en el párrafo 1 del presente artículo se
esas personas gozarán de la independen- encuentren en un Estado Parte y puedan
cia necesaria, conforme a los principios prestar cooperación sustancial a las au-
fundamentales del ordenamiento jurídico toridades competentes de otro Estado
del Estado Parte, para que puedan des- Parte, los Estados Pañe interesados po-
ernpeñar sus funciones con eficacia y sin drán considerar la posibilidad de celebrar
presiones indebidas. Deberá proporcio- acuerdos o arreglos, de conformidad con
narse a esas personas o al personal de su derecho interno, con respecto a la
ese órgano u órganos formación adecua- eventual concesión, por el otro Estado
da y recursos suficientes para el desem- Parte, del trato previsto en los párrafos 2
peño de sus funciones. y 3 del presente afiículo.
Artículo 37 Artículo 38
Cooperación con las autoridades Cooperación entre
encargadas de hacer cumplir la ley organismos nacionales
'1
. Cada Estado Parte adoptará medi- Cada Estado Parte adoptará las medi-
das apropiadas para alentar a las perso- das que sean necesarias, de conformi-
| 182
Convención de los Nociones Unidos contro la Conupción
dad con su derecho interno, para alentar nales de delitos tipificados con arreglo a
la cooperación entre, por un lado' sus or' la presente Convención, existan en su
ganismós públicos, así como sus funcio' ordenamiento iurídico interno mecanis-
narios públicos, y, por otro, sus organismos apropiados para salvar todo obstá-
mos encargados de investigar y enluiciar culo que pueda surgir como consecuen-
los delitos. Esa cooperación podrá incluir: cia de la aplicación de la legislación rela-
tiva al secreto bancario.
a) lnformar a esos últimos organismos,
por iniciativa del Estado Parte, cuando
haya motivos razonables para sospechar Arlículo 41
que se ha cometido alguno de los delitos Antecedentes Penales
tipificados con arreglo a los artículos 15,
21 y 23 de la Presente Convención; o Cada Estado Parte podrá adoptar las
medidas legislativas o de otra índole que
b) Proporcionar a esos organismos
sean necesarias para tener en cuenta, en
toda la información necesaria, previa
las condiciones y para los fines que esti'
solicitud.
me apropiados, toda previa declaración
de culpabilidad de un presunto delincuen-
Artículo 39 te en otro Estado a fin de utilizar esa in-
Cooperación entre los organismos formación en actuaciones penales relati'
nacionales Y el sector Privado vas a delitos tipificados con arreglo a la
presente Convención.
1. Cada Estado Parte adoPtará las
medidas que sean necesarias, de confor-
Arfículo 42
midad con su derecho interno' para alen-
Jurisdicción
tar la cooperación entre los organismos
nacionales de investigación y el ministe-
rio público, por un lado, y las entidades 1. Cada Estado Parte adoPtará las
del sector privado, en particular las insti' medidas que sean necesarias para esta-
tuciones financieras, por otro, en cues- blecer su jurisdicción respecto de los de-
tiones relativas a la comisión de los deli- litos tipificados con arreglg a la presente
tos tipificados con arreglo a la presente Convención cuando:
Convención. a) El delito se cometa en su territorio; o
2. Cada Estado Parte considerará la b) El delito se cometa a bordo de un
posibilidad de alentar a sus nacionales y buque que enarbole su pabellón o de una
demás personas que tengan residencía aeronave registrada conforme a sus le-
habitual en su territorio a denunciar ante yes en el momento de la comisión.
los organismos nacionales de investiga-
2. Con suieción a lo disPuesto en el
ción y el ministerio público la comisión de
artículo 4 de la presente Convención, un
todo delito tipificado con arreglo a la pre-
Estado Parte también podrá establecer su
sente Convención. jurisdicción para conocer de tales delitos
cuando:
Artículo 40
a) El delito se cometa contra uno de
Secreto bancario
sus nacionales;
Cada Estado Parte velará Por que, en b) El delito sea cometido Por uno de
el caso de investigaciones penales nacio- sus nacionales o por una persona apátri-
rr83
7
Fidel Rojcs Vorgos
da que tenga residencia habitual en su competencias penales establecidas por

territorio; o los Estados Parte de conformidad con su
c) El delito sea uno de los delitos derecho interno.
tipificados con arreglo al inciso ii) del apar-
tado b) del párrafo 1 del artículo 23 de la Capítulo lV
presente Convención y se cometa fuera Cooperación internacional
de su territorio con miras a la comisión,
dentro de su territorio, de un delito tipifi- Artículo 43
cado con arreglo a los incisos i) o ii) del Coope ración i nte rn acional
apartado a) o al inciso i) del apartado b)
del párrafo 'l del artículo 23 de la presen- 1. Los Estados Parte cooperarán en
te Convención; o asuntos penales conforme a lo dispues-
d) El delito se cometa contra el Estado to en los artículos 44 a 50 de la presente
Parte. Convención. Cuando proceda y esté en
consonancia con su ordenamiento jurí-
3. A los efectos del artículo 44 de la
presente Convención, cada Estado par- d¡co interno, los Estados Parte conside-
rarán la posibilidad de prestarse asisten-
te adoptará las medidas que sean ne-
cia en las investigaciones y procedimien-
cesarias para establecer su jurisdicción
tos correspondientes a cuestiones civi-
respecto de los delitos tipificados con
les y administrativas relacionadas con la
arreglo a la presente Convención cuan-
corrupción.
do el presunto delincuente se encuentre
en su terr¡torio y el Estado Parte no lo 2. En cuestiones de cooperación inter-
extradite por el solo hecho de ser uno nacional, cuando la doble incriminación
de sus nacionales. sea un requisito, éste se considerará cum-
plido si la conducta constítutiva del delito
4. Cada Estado Parte podrá también
respecto del cual se solicita asistencia es
adoptar las medidas que sean necesa-
deiito con arreglo a la legislación de am-
rias para establecer su jurisdicción res-
pecto de los delitos tipificados con arre- bos Estados Parte, independientemente
glo a la presente Convención cuando el de si las leyes del Estado Parte requeri-
presunto delincuente se encuentre en su do incluyen el delito en la misma catego-
ría o lo denominan con la misma termíno-
territorio y el Estado Parte no lo extradite.
logía que el Estado Parte requirente.
5. Si un Estado Parte que ejerce su
jurísdicción con arreglo a los párrafos 1 ó
2 del presente artículo ha recibido notifi- Attículo 44
cación, o tomado conocimiento por otro Extradición
conducto, de que otros Estados parte
están realizando una investigación, un 1. El presente artículo se aplicará a los
proceso o una actuación judicial respec- delitos tipificados con arreglo a la presente
to de los mismos hechos, las autoridades Convención en el caso de que la persona
competentes de esos Estados parte se que es objeto de la solicitud de extradi-
consultarán, según proceda, a fin de co- ción se encuentre en el territorio del Es-
ordinar sus medidas. tado Parte requerido, siempre y cuando
el delito por el que se pide la extradición
6. Sin perjuicio de las normas del desea punible con arreglo al derecho inter-
recho internacional general, la presente no del Estado Parte requirente y del Es-
Convención no excluirá el ejercício de las tado Parte requerido.
'I
184
Convención de los Nociones Unidos coniro lo Conupción
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el a) En el mornento de depositar su ins-

párrafo 1 del presente artículo, los Esta' trumento de ratificación, aceptación o
dos Parte cuya legislación lo permita po- aprobación de la presente Convención o
drán conceder la extradición de una perde adhesión a ella, informar al Secretario
sona por cualesquiera de los delitos com- General de las Naciones Unidas de si
prendidos en la presente Convención que considerará o no la presente Convención
no sean punibles con arreglo a su propio como la base jurídica de la cooperación
derecho interno. en materia de extradición en sus relacio-
nes con otros Estados Parte en la pre-
3. Cuando la solicitud de extradición
sente Convención; y
incluya varios delitos, de los cuales al
menos uno dé lugar a extradición confor- b) Si no considera la presente Conven-
me a lo dispuesto en el presente artículo ción como la base jurídica de la coopera-
y algunos no den lugar a extradición de- ción en materia de extradición, procurar,
bido al período de privación de libertad cuando proceda, celebrar tratados de
que conllevan pero guarden reiación con extradición con otros Estados Parte en la
los delitos tipificados con arreglo a la pre' presente Convención a fin de aplicar el
sente Convención, el Estado Pafte reque- presente artículo.
rido podrá aplicar el presente artículo tam- 7. Los Estados Parte que no supedi-
bién respecto de esos delitos. ten la extradición a la existencia de un
4. Cada uno de los delitos a los que se tratado reconocerán los delitos a los que
aplica el presente artículo se considerará se aplica el presente artículo como cau-
incluido entre los delitos que dan lugar a sa de extradición entre ellos.
extradición en todo tratado de extradición 8. La extradición estará suieta a las
vigente entre los Estados Parte. Éstos se condiciones previstas en el derecho in-
comprometen a incluir tales delitos como terno del Estado Parte requerido o en los
causa de extradición en todo tratado de tratados de extradición aplicables, inclui-
extradición que celebren entre sí. Los das, entre otras cosas, las relativas al re-
Estados Parte cuya legislación lo permi- quisito de una pena mínima para la ex-
ta, en el caso de que la presente Con- tradición y a los rqot¡vos por los que el
vención sirva de base para la extradición, Estado Parte requerido puede denegar la
no considerarán de carácter político nin' extradición.
guno de los delitos tipificados con arre' 9. Los Estados Parte, de conformidad
glo a la presente Convención. con su derecho inlerno, procurarán agili-
5. Si un Estado Parte que supedita la zar los procedimientos de extradición y
extradición a la existencia de un tratado simplificar los requisitos probatorios co-
recibe una solicitud de extradición de otro rrespondientes con respecto a cualquie-
Estado Pade con el que no lo vincula nin- ra de los delitos a los que se aplica el pre-
gún tratado de extradición, podrá consi- sente artículo.
derar la presente Convención como la 10. A reserva de lo dispuesto en su
base jurídica de la extradición respecto derecho interno y en sus tratados de ex-
de los delitos a los que se aplica el pre' tradición, el Estado Parte requerido po-
sente artículo. drá, tras haberse cerciorado de que las
6. Todo Estado Parte que supedite la circunstancias lo justifican y tienen carác-
extradición a la existencia de un tratado ter urgente, y a solicitud del Estado Pade
deberá: requirente, proceder a la detención de la
I 185
Fidel Rqos Vorgos
persona presente en su territorio cuya do Parte requerido, éste, si su derecho

extradición se pide o adoptar otras medi- ¡nterno lo permite y de conformidad con
das adecuadas para garantizar la com- los requisitos de dicho derecho, consi-
parecencia de esa persona en los'proce- derará, previa solicitud del Estado Par-
dimientos de extradición. te requirente, la posibilidad de hacer
11. El Estado Parte en cuyo territorio cumplir la condena impuesta o el resto
se encuentre un presunto delincuente, pendiente de dicha condena con arre-
si no lo extradita respecto de un delito glo al derecho interno del Estado Parte
al que se aplica el presente artículo por requirente.
el solo hecho de ser uno de sus nacio- 14. En todas las etapas de las actua-
nales, estará obligado, previa solicitud ciones se garantizará un trato justo a
del Estado Parte que pide la extradición, toda persona contra la que se haya ini-
a someter el caso sin demora injustifi- ciado una instrucción en relación con
cada a sus autoridades competentes a cualquiera de los delitos a los que se
efectos de enjuiciamiento. Dichas auto- aplica el presente artículo, incluido el
ridades adoptarán su decisión y lleva- goce de todos los derechos y garantías
rán a cabo sus actuaciones judiciales previstos por el derecho interno del Es-
de la misma manera en que lo harían tado Parte en cuyo territorio se encuen-
respecto de cualquier otro delito de ca- tre esa persona.
rácter grave con arreglo al derecho in-
terno de ese Estado Parte. Los Estados 15. Nada de lo dispuesto en la presente
Parte interesados cooperarán entre sí, Convención podrá interpretarse como la
en part¡cular en lo que respecta a los imposición de una obligación de extradi-
aspectos procesales y probatorios, con tar si el Estado Parte requerido tiene mo-
miras a garantizar la eficiencia de dichas tivos justificados para presumir que la
actuaciones. solicitud se ha presentado con el fin de
perseguir o castigar a una persona en
12. Cuando el derecho interno de un razón de su sexo, raza, religión, naciona-
Estado Parte sólo le permita extraditar lidad, origen étnico u opiniones políticas
o entregar de algún otro modo a uno de o que su cumplimiento ocasionaría per-
sus nacionales a condición de que esa juicios a la posición de esa persona por
persona sea devuelta a ese Estado par-
cualquiera de estas razones.
te para cumplir la condena impuesta
como resultado del juicio o proceso por 16. Los Estados Parte no podrán de-
el que se solicitó ia extradición o la en- negar una solicitud de extradición única-
trega y ese Estado Parte y el Estado mente porque se considere que el delito
Parte que solicita la extradición acep- también entraña cuestiones tributarias.
ten esa opción, asícomo toda otra con- 17. Antes de denegar la extradición, el
dición que estimen apropiada, tal extra- Estado Parte requerido, cuando proceda,
dición o entrega condicional será sufi- consultará al Estado Parte requirente para
ciente para que quede cumplida la obli- darle amplia oportunidad de presentar sus
gación enunciada en el párrafo .1 1 del opiniones y de proporcionar información
presente artículo. pertinente a su alegato.
13. Si la extradición solicitada con el 18. Los Estados Parte procurarán ce-
propósito de que se cumpla una conde- lebrar acuerdos o arreglos bilaterales y
na es denegada por el hecho de que la multilaterales para llevar a cabo la extra-
persona buscada es nacionai del Esta- dición o aumentar su eficacia.
rt8ó
Convención de los Nociones Unidos contro lo Conupción
Artículo 45 e) Proporcionar información, elemen-

Traslado de personas condenadas a tos de prueba y evaluaciones de peritos;
cumplir una pena
f) Entregar originales o copias certifi-
cadas de los documentos y expedientes
Los Estados Parte podrán considerar pertinentes, incluida la documentación
la posibilidad de celebrar acuerdos o arre- pública, bancaria y financiera, así como
glos bilaterales o multilaterales sobre el la documentación social o comercial de
traslado a su territorio de toda persona sociedades mercantiles;
que haya sido condenada a pena de pri-
g) ldentificar o localizar el producto del
sión u otra forma de privación de libertad
por algún delito tipificado con arreglo a la delito, los bienes, los instrumentos u otros
presente Convención a fin de que cum- elementos con fines probatorios;
pla allí su condena. h) Facilitar la comparecencia volunta-
ria de personas en el Estado Parte requi-
rente;
Artículo 46
Asistencia judicial recíproca i) Prestar cualquier otro tipo de asis-
tencia autorizada por el derecho interno
1. Los Estados Parte se prestarán la del Estado Parte requerido;
más amplia asistencia judicial recíproca j) ldentificar, embargar con carácter
respecto de investigaciones, procesos y preventivo y localizar el producto del de-
actuaciones judiciales relacionados con lito, de conformidad con Ias disposiciones
los delitos comprendidos en la presente del capítulo V de la presenle Convención;
Convención.
k) Fecuperar act¡vos de conformidad
2. Se prestará asistencia judicial recí- con las disposiciones del capítulo V de la
proca en la mayor medida posible con- presente Convención.
forme a las leyes, tratados, acuerdos y
arreglos pertinentes del Estado Parte re- 4. Sin menoscabo del derecho inter-
querido con respecto a investigaciones, no, las autoridades competentes de un
procesos y actuaciones judiciales relacio- Estado Parte podrán, 5in que se les soli-
nados con los delitos de los que una per- cite previamente, transmitir información
sona jurídica pueda ser considerada res- relativa a cuestiones penales a una auto-
ponsable de conformidad con el artículo ridad competente de otro Estado Parte si
26 de la presente Convención en el Esta- creen que esa información podría ayudar
a la autoridad a emprender o concluir con
do Parte requirente.
éxito indagaciones y procesos penales o
3. La asistencia judicial recíproca que podría dar lugar a una petición formulada
se preste de conformidad con el presen- por este último Estado Parte con arreglo
te artículo podrá solicitarse para cualquie- a la presente Convención.
ra de los fines siguientes:
5. La transmisión de información con
a) Recibir testimonios o tomar decla- arreglo al párrafo 4 del presente artículo
ración a personas; se hará sin perjuicio de las indagac¡ones
b) Presentar documentos judiciales; y procesos penales que tengan lugar en
el Estado de las autoridades competen-
c) Efectuar inspecciones e incautacio- tes que facilitan la información. Las auto-
nes y embargos preventivos;
ridades competentes que reciben la in-
d) Examinar obletos y lugares; formación deberán acceder a toda solici-
1187
Fidel Rojos Vorgos
tud de que se respete su carácter confi- finalidad de la presente Convención,

dencial, incluso temporalmente, o de que enunc¡ada en el artículo 1;
se impongan restricciones a su utilización.
b) Los Estados Parte podrán negarse
Sin embargo, ello no obstará para que el
a prestar asistencia con arreglo al presen-
Estado Parte receptor revele, en sus ac-
te artículo invocando la ausencia de do-
tuaciones, información que sea ble incriminación. No obstante, el Estado
exculpatoria de una persona acusada. En
Parte requerido, cuando ello esté en con-
tal caso, el Estado Parte receptor notifi-
sonancia con los conceptos básicos de
cará al Estado Parte transmisor antes de
su ordenamiento jurídico, prestará asis-
revelar dicha información y, si así se le
tencia que no entrañe medidas coerciti-
solicita, consultará al Estado Parte trans-
vas. Esa asistencia se podrá negar cuan-
misor. Si, en un caso excepcional, no es
do la solicitud entrañe asuntos de minimis
posible notificar con antelación, el Esta-
o cuestiones respecto de las cuales la
do Parte receptor informará sin demora cooperación o asistencia solicitada esté
al Estado Parte transmisor de dicha re- prevista en virtud de otras disposiciones
velación.
de la presente Convención;
6. Lo dispuesto en el presente artículo c) En ausencia de doble incriminación,
no afectará a las obligaciones dimanantes
cada Estado Parte podrá considerar la
de otros tratadoq bilaterales o posibilidad de adoptar las medidas nece-
multilaterales vigentes o futuros que rijan, sarias que le permitan prestar una asis-
total o parcialmente, la asistencia judicial tencia más amplia con arreglo al presen-
recíproca. te ar1ículo.
7. Los párrafos 9 a 29 del presente 10. La persona que se encuentre de-
artículo se aplicarán a las solicitudes que
tenida o cumpliendo una condena en el
se formulen con arreglo al presente artí- territorio de un Estado Parte y cuya pre-
culo siempre que no medie entre los Es- sencia se solicite en otro Estado Parte
tados Parte interesados un tratado de para fines de identificación, para prestar
asistencia judicial reciproca. Cuando esos testimon¡o o para que ayude de alguna
Estados Parte estén vinculados por un otra forma a obtener pruebas necesarias
tratado de esa Índole se aplicarán las dis- para investigaciones, procesos o actua-
posiciones correspondíentes de dicho tra-
ciones judiciales respecto de delitos com-
tado, salvo que los Estados Parte con- prendidos en la presente Convención
vengan en aplicar, en su lugar, los párra- podrá ser trasladada si se cumplen las
fos 9 a 29 del presente artículo. Se insta
condiciones siguientes:
encarecidamente a los Estados parte a
que apliquen esos párrafos si facilitan la a) La persona, debidamente informa-
cooperación. da, da su libre consentimiento;
8. Los Estados Parle no invocarán el b) Las autoridades competentes de
secreto bancario para denegar la asisten- ambos Estados Parte están de acuerdo,
cia judicial recíproca con arreglo al pre- con sujeción a las condiciones que éstos
sente artículo. consideren apropiadas.
9. a) Al atender a una solicitud de asis- 11. A los efectos del párrafo 10 del pre-
tencia con arreglo ai presente artículo, en sente artículo:
ausencia de doble incriminación, el Esta- a) El Estado Parte al que se traslade a
do Parle requerido tendrá en cuenta la la persona tendrá la competencia y la
1188
Convención de los Nociones Unidos contrc lo Conupción
obligación de mantenerla detenida, salvo territorio. Las autoridades centrales vela-

que el Estado Parte del que ha sido tras- rán por el rápido y adecuado cumplimiento
ladada solicite o autorice otra cosa; o transmisión de las solicitudes recibidas.
Cuando la autoridad central transmita la
b) El Estado Parte al que se traslade a solicitud a una autoridad competente para
la persona cumplirá sin dilación su obli- su ejecución, alentará la rápida y adecua'
gación de devolverla a la custodia del da ejecución de la solicitud por parte de
Estado Parte del que ha sido trasladada, dicha autoridad. Cada Estado Parte noti-
según convengan de antemano o de otro ficará al Secretario General de las Nacio'
modo las autoridades competentes de nes Unidas, en el momenio de depositar
ambos Estados Parte; su instrumento de ratificación, aceptación
c) El Estado Parte al que se traslade a o aprobación de la presente Convención
la persona no podrá exigir al Estado Par- o de adhesión a ella, el nombre de la au-
te del que ha sido trasladada que inicie toridad central que haya sido designada
procedimientos de extradición para su a tal fin. Las soiicitudes de asistencia ju'
devolución; dicial recíproca y cualquier otra comuni-
cación pertinente serán transmitidas a las
d) El tiempo que la persona haya per'
autoridades centrales designadas por los
manecido detenida en el Estado Parte al
que ha sido trasladada se computará Estados Parte. La presente disposición no
como parte de la pena que ha de cumplir afectará al derechs de cualquiera de los
Estados Parte a exigir que estas solicitu-
en el Estado del que ha sido trasladada.
des y comunicaciones le sean enviadas
1 2. A menos que el Estado Pade des- por vía diplomática y, en circunstancias
de el cual se ha de trasladar a una perso- urgentes, cuando los Estados Parte con-
na de conformidad con los párrafos 10 y vengan en ello, por conducto de la Orga-
11 del presente artículo esté de acuerdo, nización lnternacional de Policía Criminal,
dicha persona, cualquiera que sea su de ser posible.
nacionalidad, no podrá ser eniuiciada,
14. Las solicitudes se presentarán por
detenida, condenada ni sometida a nin-
guna otra restricción de su libedad per- escrito o, cuando sea posible, por cual-
quier medio capaz & registrar un texto
sonal en el territorio del Estado al que
sea trasladada en relación con actos, escrito, en un idioma aceptable para el
omisiones o condenas anteriores a su Estado Parle requerido, en condiciones
que permitan a dicho Estado Parte deter-
salida del territorio del Estado del que ha
sido trasladada. minar la autenticidad. Cada Estado Parte
notificará al Secretario General de las Na-
'13. Cada Estado Parte designará a una ciones Unidas, en el momento de deposi-
autoridad central encargada de recibir tar su instrumento de ratificación, acepta-
solicitudes de asistencia judicial recípro' ción o aprobación de la presente Conven-
ca y facultada para darles cumplimiento ción o de adhesión a ella, el idioma o idio-
o para transmitirlas a las autoridades com- mas que le son aceptables. En situacio-
petentes para su ejecución. Cuando al-
nes de urgencia, y cuando los Estados
guna región o algún territorio especial de Parte convengan en ello, las solicitudes
un Estado Parte disponga de un régimen podrán hacerse oralmente, debiendo ser
distinto de asistencia judicial recíproca, confirmadas sin demora por escrito.
el Estado Parte podrá designar a otra
autoridad central que desempeñará la 15. Toda solicitud de asistencia ludi-
misma función para dicha región o dicho cial recíproca contendrá lo siguiente:
I 189
a
Fidel Rojos Vorgcs
a) La identidad de la autoridad que Parte podrán convenir en que la audien-

hace la solicitud; cia esté a cargo de una autoridad judicial
b) El objeto y la índole de las investi- del Estado Parte requirente y en que asis-
gaciones, los procesos o las actuaciones ta a ella una autoridad judicial del Estado
judiciales a que se refiere la solicitud y el Parte requerido.
nombre y las funciones de la autoridad 19. El Estado Parte requirente no trans-
encargada de efectuar dichas investiga_ mitirá ni utilizará, sin previo consentimien-
ciones, procesos o actuaciones; to del Estado Parte requerido, la informa-
c) Un resumen de los hechos pertinen- ción o las pruebas proporcionadas por el
tes, salvo cuando se trate de solicitudes Estado Parte requerido para investigacio-
de presentación de documentos judiciales; nes, procesos o actuaeiones judiciales dis_
tintos de los indicados en la solicitud. Nada
d) Una descripción de la asistencia de lo dispuesto en el presente párrafo im-
solicitada y pormenores sobre cualquier pedirá que el Estado parte requirente re-
procedimiento particular que el Estado
vele, en sus actuaciones, información o
Parte requirente desee que se aplique; pruebas que sean exculpatorias de una
e) De ser posible, la identidad, ubica- persona acusada. En este último caso, el
ción y nacionalidad de toda persona inte- Estado Parte requirente notificará al Esta-
resada; y do Parte requerido antes de revelar la in-
formación o las pruebas y, si así se le soli-
f) La finalidad para la que se solicita la
prueba, información o actuación. cita, consuitará al Estado parte requerido.
Si, en un caso excepcional, no es posible
16. El Estado parte requerido podrá notificar con anteiación, el Estado parte
pedir información adicional cuando sea requirente informará sin demora al Estado
necesaria para dar cumpiimiento a la so- Parte requerido de dicha revelación.
licitud de conformidad con su derecho in_
terno o para facilitar dicho cumplimiento. 20. El Estado Parte requirente podrá
exigir que el Estado Parte requerido man_
17. Se dará cumplimiento a toda soli- tenga reserva acerca de la existencia y el
citud con arreglo al derecho interno del contenido de la solicitud, salvo en la me-
Estado Parte requerido y, en la medida dida necesaria para darfe cumplimiento.
en que ello no lo contravenga y sea facti_ Si el Estado Parte requerido no puede
ble, de conformidad con los procedimien_ mantener esa reserva, lo hará saber de
tos especificados en la solicitud. inmediato al Estado parte requ¡rente.
.18.
.. Siempre que sea posible y compa- 21 . La asistencia judicial recíproca
tible con los principios fundamentales dei podrá ser denegada:
derecho interno, cuando una persona se
a) Cuando la solicitud no se haga de
encuentre en el territorio de un Estado
conformidad con lo dispuesto en el pre-
Parte y tenga que prestar declaración
sente artículo;
como testigo o perito ante autoridades
judiciales de otro Estado parte, el primer b) Cuando el Estado parte requerido
Estado Parte, a solicitud del otro, podrá considere que el cumplimiento de lo soli_
permitir que la audiencia se celebre por citado podría menoscabar su soberanía,
videoconferencia si no es posible o consu seguridad, su orden público u otros
veniente que la persona en cuestión com_ intereses fundamentales;
parezca personalmente en el territorio del c) Cuando el derecho interno del Es-
Estado Parte requirente. Los Estados tado Pade requerido prohíba a sus auto-
.l90
I
Convención de los Nociones Unidos contrc lo CorrupciÓn
ridades actuar en la forma solicitada con al Estado Parte requirente para conside'
respecto a un delito análogo, si éste hu- rar si es posible prestar la asistencia soli-
biera sido objeto de investigaciones, pro- citada supeditándola a las condiciones que
cesos o actuaciones judiciales en el ejer' est¡me necesarias. Si el Estado Parte re-
cicio de su ProPia comPetencia; quirente acepta la asistencia con arreglo
a esas condiciones, ese Estado Parte de-
d) Cuando acceder a la solicitud sea
berá cumplir las condiciones impuestas.
conlrario al ordenamiento jurídico del Es-
tado Parte requerido en lo relativo a la 27. Sin perjuicio de la aplicación del
asistencia judicial recíProca. párrafo 12 del presente artículo, el testi'
go, perito u otra persona que, a ¡nstan-
22. Los Estados Parte no Podrán de- cias del Estado Parte requirente, consien'
negar una solicitud de asistencia judicial ta en prestar testimonio en un juicio o en
recíproca únicamente porque se conside- colaborar en una investigación, proceso
re que el delito también entraña cuestio-
o actuación judicial en el territorio del
nes tributarias. Estado Parte requirente no podrá ser en'
23. Toda denegación de asistencia iu- juiciado, detenido, condenado ni someti-
dicial recíproca deberá fundamentarse do a ninguna otra restricción de su liber-
debidamente. tad personal en ese territorio por actos,
omisiones o declaraciones de culpabili-
24. El Estado Parte requerido cumpli-
dad anteriores a la fecha en que abando-
rá la solicitud de asistencia .iudicial recí-
nó el territorio del Estado Parte requerido.
proca lo antes posible y tendrá plenamen-
Ese salvoconducto cesará cuando el tes-
te en cuenta, en la medida de sus posibi'
tigo, perito u otra persona haya tenido,
lidades, los plazos que sugiera el Estado
durante quince dÍas consecutivos o duran-
Parte requirente y que estén debidamen-
te el período acordado por los Estados
te fundamentados, de preferencia en la
Parte después de la fecha en que se le
solicitud. El Estado Parte requirente po-
haya informado oficialmente de que las
drá pedir información razonable sobre el
autoridades .judiciales ya no requerían su
estado y la evolución de las gestiones
presencia, la oportunidad de salir del país
realizadas por el Estado Parte requerido
y no obstante permanezca voluntariamen-
para satisfacer dicha petición. El Estado
te en ese territorio o regrese libremente a
Parte requerido responderá a las solicitu-
él después de haberlo abandonado.
des razonables que formule el Estado Par-
te requirente respecto del estado y la evo' 28. Los gastos ordinarios que ocasio-
lución del trámite de la solicitud. El Esta- ne el cumplimiento de una solicitud se-
do Parte requirente informará con pronti' rán sufragados porel Estado Parte reque-
tud al Estado Parte requerido cuando ya rido, a menos que los Estados Parte inte-
no necesite la asistencia solicitada. resados hayan acordado otra cosa. Cuan'
do se requieran a este fin gastos cuantio'
25. La asistencia iudicial recíproca
sos o de carácter extraordinario, los Es-
podrá ser diferida por el Estado Pa¡1e re-
tados Parte se consultarán para determi-
querido si perturba investigaciones, pro-
nar las condiciones en que se dará cum-
cesos o actuaciones judiciales en curso. plimiento a la solicitud, así como la ma-
26. Antes de denegar una solicitud pre- nera en que se sufragarán los gastos.
sentada con arreglo al párrafo 21 del pre-
29. El Estado Parte requerido:
sente artículo o de diferir su cumplimiento
con arreglo al párrafo 25 del presente artí- a) Facilitará al Estado Parte requiren-
culo, el Estado Parte requerido consultará te una copia de los documentos oficiales
It9t
Fidel Roios Vorgos
y otros documentos o datos que obren en a) Mejorar los canales de comunica-

su poder y a los que, conforme a su dere- ción entre sus autoridades, organismos y
cho intemo, ienga acceso el público en servicios competentes y, de ser necesa-
general; rio, establecerlos, a fin de facilitar el in-
b) Podrá, a su arbitrio y con sujeción a tercambio seguro y rápido de información
las condiciones que juzgue apropiadas, sobre todos los aspectos de los delitos
proporcionar al Estado Pade requirente comprendidos en la presente Convención,
una copia total o parcial de los documen- así como, si los Estados Parte interesa-
tos oficiales o de otros documentos o dados lo estiman oportuno, sobre sus vin-
tos que obren en su poder y que, confor- culaciones con otras actividades
me a su derecho interno, no estén al al- delictivas;
cance del público en general. b) Cooperar con otros Estados Parte
30. Cuando sea necesario, los Estados en la realización de indagaciones con res-
Parte considerarán la posibilidad de cele- pecto a delitos comprendidos en la pre-
brar acuerdos o arreglos bilaterales sente Convención acerca de:
o
multilaterales que contribuyan a lograr los i) La identidad, el paradero y las activi-
fines del presente artículo y que lleven a la dades de personas presuntamente impli-
práctica o refuercen sus disposiciones. cadas en tales delitos o la ubicación de
otras personas interesadas;
At1ículo 47 ii) El movimiento del producto del deli-
Remisión de actuaciones penales to o de bienes derivados de la comisión
de esos delitos;
Los Estados Parte considerarán la iii) El movimiento de bienes, equipo u
posibilidad de remitirse a actuaciones otros instrumentos utilizados o destina-
penales para el enjuiciamiento por un dos a utilizarse en la comisión de esos
delito tipificado con arreglo a la presente delitos;
Convención cuando se estime que esa
remisión redundará en beneficio de la c) Proporcionar, cuando proceda, los
debida administración de justicia, en par- elementos o las cantidades de sustancias
ticular en casos en que intervengan va- que se requieran para fines de análisis o
rias jurisdicciones, con miras a concen- investigación;
trar las actuaciones del proceso. d) lntercambiar, cuando proceda, infor-
mación con otros Estados Parte sobre los
Attículo 48 medios y métodos concretos empleados
Cooperación en materia de para la comisión de los delitos compren-
cumplimiento de la ley didos en la presente Convención, entre
ellos el uso de identidad falsa, documen-
1. Los Estados Parte colaborarán estos falsificados, allerados o falsos u otros
trechamente, en consonancia con sus medlos de encubrir actividades vincula-
respectivos ordenamientos jurídicos y das a esos delitos;
administrativos, con miras a aumentar la e) Facilitar una coordinación eficaz
eficacia de las medidas de cumplimiento entre sus organismos, autoridades y ser-
de la ley orientadas a combatir los delitos vicios competentes y promover el inter-
comprendidos en la presente Convención. cambio de personal y otros expertos,
En particular, los Estados Parte adopta- incluida la designación de oficiales de
rán medidas eficaces para: enlace con sujeción a acuerdos o arre-
1 192
Convención de los Nociones Unidos contro lo Corrupción
glos bilaterales entre los Estados Parte en uno o más Estados, las autoridades
interesados; competentes puedan establecer órga-
nos mixtos de investigación. A falta de
f) lntercambiar información y coordinar
tales acuerdos o arreglos, las investiga-
las medidas administrativas y de otra ín-
ciones conjuntas podrán llevarse a cabo
dole adoptadas para la pronta detección mediante acuerdos concertados caso
de los delitos comprendidos en la presen- por caso. Los Estados Parte participan-
te Convención. tes velarán por que la soberanía del
2. Los Estados Parte, con miras a dar Estado Parte en cuyo territorio haya de
efecto a la presente Convención, consi- efectuarse la investigación sea plena-
derarán la posibilidad de celebrar acuer' mente respetada.
dos o arreglos bilaterales o multiiaterales
en materia de cooperación directa entre
Arlículo 50
sus respectivos organismos encargados
Técnicas especiales de investigación
de hacer cumplir la ley y, cuando tales
acuerdos o arreglos ya existan, de en-
1. A fin de combatir eficazmente la co-
mendarlos. A falta de tales acuerdos o
rrupción, cada Estado Parte, en la medi-
arreglos entre los Estados Parte inlere-
da en que lo permitan los principios fun-
sados, los Estados Parte podrán consi'
damentales de su ordenamiento jurídico
derar que la presente Convención cons'
interno y conforme a las condiciones pres-
tituye la base para la cooperación recí-
critas por su derecho interno, adoptará las
proca en materia de cumplimiento de la
medidas que sean necesarias, dentro de
ley respecto de los delitos comprendidos
sus posibilidades, para prever el adecua-
en la presente Convención. Cuando pro-
do recurso, por sus autoridades compe-
ceda, los Estados Parte aprovecharán
tentes en su territorio, a la entrega vigila-
plenamente los acuerdos y arreglos, in-
da y, cuando lo considere apropiado, a
cluidas las organizaciones internaciona-
otras técnicas especiales de investigación
les o regionales, a fin de aumentar la co-
como la vigilancia electrónica o de otra
operación entre sus respectivos organis-
índole y las operaciones encubiertas, así
mos encargados de hacer cumplir la ley.
como para permitir la admisibilidad de las
3. Los Estados Parte se esfoaarán por pruebas derivadas de esas técnicas en
colaborar en la medida de sus posibilida- sus tribunales.
des para hacer frente a los delitos com- 2. A los efectos de investigar los deli-
prendidos en la presente Convención que
tos comprendidos en la presente Conven-
se cometan mediante el recurso a la tec'
ción, se alienta a los Estados Parte a que
nología moderna.
celebren, cuando proceda, acuerdos o
arreglos bilaterales o multilaterales apro-
Attículo 49 piados para utilizar esas técnicas espe-
I nvestigaciones co niu ntas ciales de investigación en el contexto de
la cooperación en el plano internacional.
Los Estados Parte considerarán la Esos acuerdos o arreglos se concertarán
posibilidad de celebrar acuerdos o arre- y ejecutarán respetando plenamente el
glos bilaterales o multilaterales en vir' principio de la igualdad soberana de los
tud de los cuales, en relación con cues- Estados y al ponerlos en práctica se cum'
tiones que son obieto de investigacio- plirán estrictamente las condiciones en
nes, procesos o actuaciones judiciales ellos contenidas.
r 193
Fidel Rojos Vorgos
3. De no existir los acuerdos o arre- en cuentas de valor elevado, e intensifi-

glos mencionados en el párrafo 2 del pre- quen su escrutinio de toda cuenta solici-
sente artículo, toda decisión de recurrir a tada o mantenida por o a nombre de per-
esas técn¡cas especiales de investigación sonas que desempeñen o hayan desem-
en el plano internacional se adoptará so_ peñado funciones públicas prominentes
bre la base de cada caso particular y po- y de sus familiares y estrechos colabora-
drá, cuando sea necesario, tener en cuen- dores. Ese escrutinio intensificado debe-
ta los arreglos financieros y los entendi- rá estructurarse razonablemente de modo
mientos relat¡vos al ejercicio de jurisdic- que permita descubrir transacciones sos-
ción por los Estados parte interesados. pechosas con objeto de informar al res-
4. Toda decisión de recurrir a la entre- pecto a las autoridades competentes y no
ga vigilada en el flano internacional po_ deberá ser concebido de forma que des-
drá, con el consentimiento de los Esta- aliente o impida el curso normal del ne-
dos Parte interesados, incluir la aplicación gocio de las instituciones financieras con
de métodos tales como interceptar los su legítima clientela.
bienes o los fondos, autorizarlos a prose- 2. A fin de facilitar la aplicación de las
guir intactos o retirarlos o sustituirlos to_ medidas previstas en el párrafo 1 del pre-
tal o parcialmente. sente artículo, cada Estado Parte, de con-
formidad con su derecho interno e inspi-
Capítulo V rándose en las iniciativas pertinentes de
Recuperación de activos las organízaciones regionales,
interregionales y multilaterales de lucha
contra el blanqueo de dinero, deberá:
Ar-tículo 51
Disposición general a) lmpartir directrices sobre el tipo de
personas naturales o jurídicas cuyas
La restitución de activos con arreglo al cuentas las instituciones financieras que
presente capítulo es un principio funda_ funcionan en su territorio deberán some-
mental de la presente Convención y los ter a un mayor escrutinio, los tipos de
Estados Parte se prestarán la más am- cuentas y transacciones a las que debe-
plia cooperación y asistencia entre sí a rán prestar part¡cular atención y la ma-
este respecto. nera apropiada de abrir cuentas y de lle-
var registros o expedientes respecto de
ellas; y
At1ículo 52
Prevención y detección de b) Notificar, cuando proceda, a las ins-
transferencias del producto del delito tituciones financieras que funcionan en su
territorio, a solicitud de otro Estado parte
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el o por propia iniciativa, la identidad de
artículo 14 de la presente Convención, determinadas personas naturales o jurí-
cada Estado Parte adoptará las medidas dicas cuyas cuentas esas instituciones
que sean necesarias, de conformidad con deberán someter a un mayor escrutinio,
su derecho interno, para exigir a las insti_ además de las que las instituciones finan-
tuciones financieras que funcionan en su cieras puedan identificar de otra forma.
territorio que verifiquen la identidad de los 3. En el contexto del apartado a) del
clientes, adopten medidas razonables párrato 2 del presente artículo, cada Es-
para determinar la identidad de los bene- tado Parte aplicará medidas para velar por
ficiarios finales de los fondos depositados que sus instituciones financieras manten-
1 194
Convención de los Ncciones Unidos conto lo Corrupción
gan, durante un plazo conveniente, regis- 6. Cada Estado Parte considetará la

tros adecuados de las cuentas y transac' posibilidad de adoptar las medidas que
ciones relacionadas con las personas sean necesarias, con arreglo a su dere-
mencionadas en el párrafo 1 del presen- cho interno, para exigir a los funcionarios
te artículo, los cuales deberán contener, públicos pertinentes que tengan algún
como mínimo, información relativa a la derecho o poder de firma o de otra índole
identidad del cliente y, en la medida de lo sobre alguna cuenta financiera en algún
posible, del beneficiario final. país extranjero que declaren su relación
con esa cuenta a las autoridades compe-
4. Con obleto de prevenir y detectar tentes y que lleven el debido registro de
las transferencias del producto de delitos
dicha cuenta. Esas medidas deberán in-
tipificados con arreglo a la presente Con-
cluir sanciones adecuadas para todo caso
vención, cada Estado Parte aplicará me-
de incumplirniento.
didas apropiadas y eficaces para impe-
dir, con la ayuda de sus órganos regula-
dores y de supervisión, el establecimien- Artículo 53
to de bancos que no tengan presencia real Medidas para la recuPeración
y que no estén afiliados a un grupo finan- d¡recta de bienes
ciero sujeto a regulación. Además, los
Estados Parte podrán considerar la posi- Cada Estado Parte, de conformidad
bilidad de exigir a'sus instituciones finan- con su derecho interno:
cieras que se nieguen a entablar relacio- a) Adoptará las medidas que sean ne-
nes con esas instituciones en calidad de cesarias a fin de facultar a otros Estados
bancos corresponsales, o a continuar las Parte para entablar ante sus tribunales
relaciones existentes, y que se abstengan una acción civil con objeto de determinar
de establecer relaciones con instituciones la titularidad o propiedad de bienes ad-
financieras extranieras que permitan utili- quiridos mediante la comisión de un deli-
zar sus cuentas a bancos que no tengan to tipificado con arreglo a la presente
presencia real y que no estén afiliados a
Convención;
un grupo financiero sujeto a regulación.
b) Adoptará las medidas que sean ne-
5. Cada Estado Parte considerará la
cesarias a fin de facultar a sus tribunaies
posibilidad de establecer, de conformidad para ordenar a. aquellos que hayan co-
con su derecho interno, sistemas efica- metido delitos tipificados con arreglo a la
ces de divulgación de información finan' presente Convención que indemnicen o
ciera para los funcionarios públicos perti- resarzan por daños y perjuicios a otro
nentes y dispondrá sanciones adecuadas Estado Parte que haya resultado periudi-
para todo incumplimiento del deber de
cado por esos delitos; y
declarar. Cada Estado Parte considerará
asimismo la posibilidad de adoptar las c) Adoptará las medidas que sean ne'
medidas que sean necesarias para per- cesarias a fin de facultar a sus tribunales
mitir que sus autoridades competentes o a sus autoridades competentes, cuan-
compartan esa información con las aulo- do deban adoptar decisiones con respec-
ridades competentes de otros Estados to al decomiso, para reconocer el legíti-
Parte, si ello es necesario para investi- mo derecho de propiedad de otro Estado
gar, reclamar o recuperar el producto de Parte sobre los bienes adquiridos median-
delitos tipificados con arreglo a la presente ie la comisión de un delito tipificado con
Convención. arreglo a la presente Convención.
I 195
Fidel Roios Vorgos
Artículo 54 ventivo o incautación dictada por un trl-

Mecanismos de recuPeración de bunal o autoridad competente de un Es-
bienes mediante la cooPeración tado Parte requirente que constituya un
internacional para fines de decomiso fundamento razonable para que el Esta-
do Parte requerido considere que exis-
1. Cada Estado Parte, a fin de prestar ten razones suficientes para adoptar esas
asistencia judicial recíproca conforme a lo medidas y que ulteriormente los bienes
dispuesto en el artículo 55.de la presente serían objeto de una orden de decomiso
a efectos del apartado a) del párrafo
'1
Convención con respecto a bienes adqui-

ridos mediante la comisión de un delito del presente artículo;
tipificado con arreglo a la presente Con- b) Adoptará las medidas que sean ne-
vención o relacionados con ese delito, de cesarias para que sus autoridades com-
conformidad con su derecho interno: petentes puedan efectuar el embargo pre-
a) Adoptará las medidas que sean ne' ventivo o la incautación de bienes en cum-
plimiento de una solicitud que constituya
cesarias para que sus autoridades com-
petentes puedan dar efecto a toda orden un fundamento razonable para que el
de decomiso dictada por un tribunal de Estado Parte requerido considere que

otro Estado Parte; existen razones suficientes para adoptar
esas medidas y que ulteriormente los bie-
b) Adoptará las medidas que sean ne- nes serían obieto de una orden de deco'
cesarias para que sus autoridades com- miso a efectos del apartado a) del párra-
petentes, cuando tengan,iurisdicción, fo 1 del presente artículo; Y
puedan ordenar el decomiso de esos bie-
c) Considerará la posibilidad de adop-
nes de origen extraniero en una senten-
tar otras medidas para que sus autorida'
cia relativa a un delito de blanqueo de
des competentes puedan preservar los
dinero o a cualquier otro delito sobre el
bienes a efectos de decomiso, por ejem-
que pueda tener jurisdicción, o mediante
plo sobre la base de una orden extraniera
otros procedimientos autorizados en su
de detención o inculpación penal relacio-
derecho interno; Y
nada con la adquisición de esos bienes'
c) Considerará la posibilidad de adop-
tar las medidas que sean necesarias para
Attículo 55
permitir el decomiso de esos bienes sin
CooPe ración internacional
que medie una condena, en casos en que
el delincuente no pueda ser enjuiciado por Para fines de decomiso
motivo de fallecimiento, fuga o ausencia,
1. Los Estados Parte que reciban una
o en otros casos aproPiados.
solicitud de otro Estado Parte que tenga
2. Cada Estado Parte, a fin de prestar jurisdicción para conocer de un delito ti-
asistencia judicial recíproca solicitada con pificado con arreglo a la presente Con-
arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2 del vención con miras al decomiso del pro-
artículo 55 de la presente Convención, de ducto del delito, los bienes, el equipo u
conformidad con su derecho interno: otros instrumentos mencionados en el
a) Adoptará las medidas que sean ne- párrafo '1 del artículo 31 de la presente
cesarias para que sus autoridades com- Convención que se encuentren en su te-
petentes puedan efectuar el'embargo pre- rritorio deberán, en la mayor medida en
ventivo o la incautación de bienes en cum- que lo permita su ordenamiento jurídico
plimiento de una orden de embargo pre- interno:
|t 9ó
Convención de los Nociones Unidos contrc Io Corrupción
a) Remitir la solicitud a sus autorida- como, en la medida de lo posible, la ubi-

des competentes para obtener una orden cación y, cuando proceda, el valor esti-
de decomiso a la que, en caso de conce- mado de los bienes y una exposición de
derse, darán cumplimiento; o los hechos en que se basa la solicitud del
Estado Parte requirente que sean lo sufi-
b) Presentar a sus autoridades com-
petentes, a fin de que se le dé cumpli- cientemente explícitas para que el Esta-
miento en el grado solicitado, la orden de
do Parte requerido pueda tramitar la or-
den con arreglo a su derecho interno;
decomiso expedida por un tribunal situa-
do en el territorio del Estado Parte requi- b) Cuando se trate de una solicitud
rente de conformidad con lo dispuesto en relativa al apartado b) del párrafo 1 del
el párrafo 1 del artículo 31 y en el aparta- presente artículo, una copia admisible en
do a) del párrafo 1 del ar1ículo 54 de la derecho de la orden de decomiso expe-
presente Convención en la medida en que dida por el Estado Parte requirente en la
guarde relación con el producto del deli- que se basa la sollcitud, una exposición
to, los bienes, el equipo u otros instrumen- de los hechos y la información que pro-
tos mencionados en el párrafo 1 del artí- ceda sobre el grado de ejecución que se
culo 31 que se encuentren en el territorio solicita dar a la orden, una declaración
del Estado Parte requerido. en la que se indiquen las medidas adop-
tadas por el Estado Parte requirente para
2. A raíz de una solicitud presentada
por otro Estado Parte que tenga juris- dar notificación adecuada a terceros de
buena fe y para garantizar el debido pro-
dicción para conocer de un delito tipifi-
ceso y un certificado de que la orden de
cado con arreglo a la presente Conven-
ción, el Estado Parte requerido adopta- decomiso es definitiva;
rá medidas encaminadas a la identifica- c) Cuando se trate de una solicitud re-
ción, la localización y el embargo pre- lativa al párrafo 2 del presente artículo,
ventivo o la incautación del producto del una exposición de los hechos en que se
delito, los bienes, el equipo u otros ins- basa el Estado Parte requirente y una
trumentos mencionados en el párrafo 1 descripción de las medidas solicitadas,
del artículo 31 de la presente Conven- así como, cuando se disponga de ella,
ción con miras a su eventual decomiso, una copia admisi6le en derecho de la or-
que habrá de ordenar el Estado Parte den de decomiso en la que se basa la
requirente o, en caso de que medie una solicitud.
solicitud presentada con arreglo al pá- 4. El Estado Parte requerido adoptará
rrafo 1 del presente artícuio, el Estado las decisiones o medidas previstas en los
Parte requerido. párrafos 1 y 2 del presente artículo con-
3. Las disposiciones del artículo 46 de forme y con sujeción a lo dispuesto en su
la presente Convención serán aplicables, derecho ¡nterno y en sus reglas de pro-
mutatis mutandis, al presente artículo. cedimiento o en los acuerdos o arreglos
Además de la información indicada en el bilaterales o multilaterales por los que
párrafo 15 del artículo 46, las solicitudes pudiera estar vinculado al Estado Parte
presentadas de conformidad con el pre- requirente.
sente artículo contendrán lo siguiente:
5. Cada Estado Parte proporcionará al
a) Cuando se trate de una solicitud Secretario General de las Naciones Uni-
relativa al apartado a) del párrafo 1 del das una copia de sus leyes y reglamen-
presente artículo, una descripción de los tos destinados a dar aplicación al presen-
bienes susceptibles de decomiso, así te artículo y de cualquier enmienda ulte-
I 197
7
Fidel Rojos Vorgcs
rior que se haga de tales leyes y regla- tud con arreglo al presente capítulo de la
mentos o una descripción de ésta. Convención.
6. Si un Estado Pade opta por supedi-
tar la adopción de las medidas mencio- Artículo 57
nadas en los párrafos 1 y 2 del presente Restitución y disposición de aetivos
artículo a la existencia de un tratado per-
t¡nente, ese Estado Parte considerará la 1. Cada Estado Parte dispondrá de los
presente Convención como la base de bienes que haya decomisado conforme
derecho necesaria y suficiente para cum- a lo dispuesto en los artículos 31 ó 55 de
plir ese requisito. la presente Convención, incluida la resti-
7. La cooperación prevista en el pre- tución a sus legítimos propietarios ante-
sente artículo también se podrá denegar, riores, con arreglo al párrafo 3 del pre-
o se podrán levantar las medidas sente artículo, de conformidad con las
cautelares, si el Estado Parte requerido disposiciones de la presente Convención
no recibe pruebas suficientes u oportu- y con su derecho interno.
nas o si los bienes son de escaso valor. 2. Cada Estado Parte adoptará, de
8. Antes de levantar toda medida conformidad con los principios fundamen-
cautelar adoptada de conformidad con el tales de su derecho interno, las medidas
presente artículo, el Estado Parte reque- legislativas y de otra índole que sean ne-
rido deberá, siempre que sea posible, dar cesarias para permitir que sus autorida-
al Estado Parte requirente la oportunidad des competentes procedan a la restitu-
de presentar sus razones a favor de man- ción de los bienes decomisados, al dar
tener en vigor Ia medida. curso a una solicitud presentada por otro
Estado Parte, de conformidad con la pre-
9. Las disposiciones del presente artí- sente Convención, teniendo en cuenta los
culo no se interpretarán en perjuicio de derechos de terceros de buena fe.
los derechos de terceros de buena fe.
3. De conformidad con los artículos 46
y 55 de la presente Convención y con los
Artículo 56 párrafos 1 y 2 del presente artículo, el
Cooperación especial Estado Parte requerido:
Sin perjuicio de lo dispuesto en su de- a) En caso de malversación o peculado

recho interno, cada Estado Parte procu- de fondos públicos o de blanqueo de fon-
rará adoptar medidas que le faculten para dos públicos malversados a que se hace
remitir a otro Estado Parte que no la haya referencia en los artículos 17 y 23 de la
solicitado, sin perjuicio de sus propias in- presente Convención, restituirá al Estado
vestigaciones o actuaciones judiciales, Pade requirente los bienes decomisados
información sobre el producto de delitos cuando se haya procedido al decomiso con
tipificados con arreglo a la presente Con- arreglo a lo dispuesto en el artículo 55 de
vención si considera que la divulgación la presente Convención y sobre la base
de esa información puede ayudar al Es- de una sentencia fírme dictada en el Esta-
tado Parte destinatario a poner en mar- do Parte requirente, requisito al que podrá
cha o llevar a cabo sus investigaciones o renunciar el Estado Parte requerido;
actuaciones judiciales, o que la informa- b) En caso de que se trate del produc-
ción asÍ facilitada podría dar lugar a que to de cualquier otro delito comprendido
ese Estado Parte presentara una solici- en la presente Convención, restituirá al
I 198
-
Convención de los Nociones Unidcs contro lo Conupción
Estado Parte requirente los bienes deco- arreglo a la presente Convención y de

misados cuando se haya procedido al promover medios y arbitrios para recupe-
decomiso con arreglo a lo dispuesto en rar dicho producto y, a tal fin, considera-
el artículo 55 de la presente Convención rán la posibilidad de establecer una de-
y sobre la base de una sentencia firme pendencia de inteligencia financiera que
dictada en el Estado Parte requirente, se encargará de recibir, analizar y dar a
requisito al que podrá renunciar el Esta- conocer a las autoridades competentes
do Parte requerido, y cuando el Estado todo informe relacionado con las transac-
Parte requirente acredite razonablemen- ciones financieras sospechosas.
te ante el Estado Parte requerido su pro-
piedad anterior de los bienes decomisa-
Aftículo 59
dos o el Estado Parte requerido reconoz-
Acuerdos y arreglos bilaterales y
ca los daños causados al Estado Parte multilaterales
requirente como base para la restitución
de los bienes decomisados;
Los Estados Parte considerarán la po-
c) En todos los demás casos, dará con- sibilidad de celebrar acuerdos o arreglos
sideración prioritaria a la restitución al bilaterales o multilaterales con miras a
Estado Parte requirente de los bienes aumentar la eficacia de la cooperación in-
decomisados, a la restitución de esos bie- temacional prestada de conformidad con
nes a sus propietarios legítimos anterio- el presente capítulo de la Convención.
res o a la indemnización de las víctimas
del delito.
CapÍtulo Vl
4. Cuando proceda, a menos que los Asistencia técnica e
Estados Parte decidan otra cosa, el Es- intercambio de información
tado Parte requerido podrá deducir los
gastos razonables que haya efectuado en Artículo 60
el curso de las investigaciones o actua- Capacitación y asistencia técnica
ciones judiciales que hayan posibilitado
la restitución o disposición de los bienes . Cada Estado Parte, en la medida
"l
decomisados conforme a lo dispuesto en necesaria, formulará, desarrollará o per-

el presente artículo. feccionará programas de capacitación
específicamente concebidos para el per-
5. Cuando proceda, los Estados Parte
podrán también dar consideración espe- sonal de sus servicios encargados de pre-
venir y combatir la corrupción. Esos pro-
cial a la posibilidad de celebrar acuerdos
gramas de capacitación podrán versar,
o arreglos mutuamente aceptables, sobre
entre otras cosas, sobre:
la base de cada caso particular, con mi-
ras a la disposición definitiva de los bie- a) Medidas eficaces para prevenir, de-
nes decomisados. tectar, investigar, sancionar y combatir la
corrupción, incluso el uso de métodos de
reunión de pruebas e investigación;
Artículo 58
Dependencia de inteligencia b) Fomento de la capacidad de formu-
financiera lación y planificación de una política es-
tratégica contra la corrupción;
Los Estados Parte cooperarán entre sí c) Capacitación de las autoridades
a fin de impedir y combat¡r la transferen- competentes en la preparación de solici-
cia del producto de delitos tipificados con tudes de asistencia judicial recíproca que
1
't99
Fidel Roios Vorgos
satisfagan los requisitos de la presente mientos especializados, lo que facilitará la

Convención; cooperación internacional entre los Esta-
dos Parte en las esferas de la extradición y
d) Evaluación y fortalecimiento de las
la asistencia judicial recíproca.
instituciones, de la gestión de la función
pública y la gestión de las finanzas 3. Los Estados Parte intensificarán, en
públicas, incluida la contratación pública' la medida necesaria, los esfuezos para
así como del sector Privado; optimizar las actividades operacionales y
de capacitación en las organizaciones
e) Prevención y lucha contra las y regionales y en el
internacionales
transferencias del producto de delitos de los acuerdos o arreglos
marco
tipificados con arreglo a la presente
bilaterales y multilaterales pertinentes'
Convención y recuperación de dicho
producto; 4. Los Estados Parte considerarán,
previa solicitud, la posibilidad de ayudarse
f) Detección y embargo preventivo de
entre sí en la realización de evaluaciones,
las transferencias del producto de delitos
estudios e investigaciones sobre los tipos,
tipificados con arreglo a la presente causas, efectos y costos de la corrupción
Convención;
en sus respectivos países con miras a
g) Vigilancia del movimiento del elaborar, con la participación de las
producto de delitos tipificados con autoridades competentes y de la socie-
arreglo a la presente Convención, así dad, estrategias y planes de acción contra
como de los métodos empleados para la la corrupción.
transferencia, ocultación o disimulación
5. A fin de facilitar la recuperación del
de dicho producto;
producto de delitos tipificados con
h) Mecanismos y métodos legales Y arreglo a la presente Convención, los
administrativos apropiados y eficientes Estados Parte podrán cooperar facilitán-
para facilitar la restitución del producto de dose los nombres de peritos que puedan
delitos tipificados con arreglo a la ser útiles para lograr ese obietivo.
presente Convención;
6. Los Estados Parte considerarán la
i) Métodos utilizados para proteger a posibilidad de recurrir a la organización de
las victimas y los test¡gos que cooperen conferencias y seminarios subregionales,
con las autoridades judiciales; Y regionales e internacionales para promo-
j) Capacitación en materia de regla- ver la cooperación y la asistencia técnica
mentos nacionales e internacionales y en y para fomentar los debates sobre pro-
idiomas. blemas de interés mutuo, incluidos los
problemas y necesidades especiales de
2. En la medida de sus posibilidades,
los países en desarrollo y los paÍses con
los Estados Parte considerarán la posibili-
economías en transición.
dad de prestarse la más amplia asistencia
técnica, especialmente en favor de los 7. Los Estados Parte considerarán la
países en desarrollo, en sus respectivos posibilidad de establecer mecanismos
planes y programas para combatir la voluntarios con miras a contribuir
corrupción, incluido apoyo material y financieramente a los esfuerzos de los
capacitación en las esferas mencionadas países en desarrollo y los paÍses con eco-
en el párrafo 1 del presente artículo, así nomías en transición para aplicar la pre-
como capacitación y asistencia e inter- sente Convención mediante programas y
cambio mutuo de experiencias y conoci- proyectos de asistencia técnica.
I 200
Convención de los Nociones Unidos confro lo Corrupción
8. Cada Estado Parte considerará la ración internacional, teniendo en cuenta

posíbilidad de hacer contribuciones volun- los efectos adversos de la corrupción en
tarias a la Oficina de las Naciones Uni- la sociedad en general y en el desarrollo
das contra la Droga y el Delito con el pro- sostenible en particular.
pósito de impulsar, a través de dicha Ofi-
2. Los Estados Parte harán esfuerzos
cina, programas y proyectos en los paí- concretos, en la medida de lo posible y
ses en desarrollo con miras a aplicar la en forma coordinada entre sí, así como
presente Convención. con organizaciones internacionales y re-
gionales, por:
Artículo 61 a) lntensificar su cooperación en los
Recopilación, intercambio y análisis de diversos planos con los países en desa-
información sobre la corrupción rrollo con miras a fortalecer la capacidad
de esos paÍses para prevenir y combatir
1. Cada Estado Parte considerará la la corrupción;
posibilidad de analizar, en consulta con
expertos, las tendencias de la corrupción b) Aumentar la asistencia financiera y
en su territorio, asÍ como las circunstan- material a fin de apoyar los esfueaos de
cias en que se cometen los delitos de los países en desarrollo para prevenir y
corrupción. combatir la corrupción con eficacia y ayu-
darles a aplicar satisfactoriamente la pre-
2. Los Estados Parte considerarán la sente Convención;
posibilidad de desarrollar y compartir,
entre sí y por conducto de organizacio- c) Prestar asistencia técnlca a los paí-
nes internacionales y regionales, estadís- ses en desarrollo y a los países con eco-
ticas, experiencia analítica acerca de la nomías en lransición para ayudarles a
corrupción e información con miras a es- satisfacer sus necesidades relacionadas
tablecer, en la medida de lo posible, defi- con la aplicación de la presente Conven-
niciones, normas y metodologías comu- ción. A tal fin, los Estados Parte procura-
rán hacer contribuciones voluntarias ade-
nes, así como información sobre las prác-
ticas óptimas para prevenir y combatir la cuadas y periódicas a una cuenta
corrupción. específicamente deSignada a esos efec-
tos en un mecanismo de financiación de
3. Cada Estado Parte considerará la las Naciones Unidas. Con arreglo a su
posibilidad de vigilar sus políticas y me- derecho interno y a las disposiciones de
didas en vigor encaminadas a combatir la Convención, los Estados Parte podrán
la corrupción y de evaluar su eficacia y también dar consideración especial a la
eficiencia. posibilidad de ingresar en esa cuenta un
porcentaje del dinero decomisado o de la
Arlículo 62 suma equivalente a los bienes o al pro-
Otras medidas: aplicación de la Con- ducto del delito decomisados conforme a
vención mediante el desarrollo econó- lo dispuesto en la Convención;
mico y la asistencia técnica d) Aientar y persuadir a otros Estados
e inst¡tuc¡ones financieras, según proce-
1. Los Estados Parte adoptarán dispo- da, para que se sumen a los esfuezos
siciones conducentes a Ia aplicación óp- desplegados con arreglo al presente artí-
tima de la presente Convención en la culo, en particular proporcionando un
medida de lo posible, mediante la coope- mayor número de programas de capaci-
I 20r
Fidel Rojos Vorgos
tación y equipo moderno a los países en enunciadas en el presente añículo, inclui-

desarrollo a fin de ayudarles a lograr los das las normas relativas a la admisión y
ob.jetivos de la presente Convención. la participación de observadores y el pago
3. En lo posible, estas medidas no de los gastos que ocasione la realización
menoscabarán los compromisos exis- de esas actividades.
tentes en materia de asistencia externa 4. La Conferencia de los Estados Par-
ni otros arreglos de cooperación finan- te concertará actividades, procedimientos
ciera en los ámbitos bilateral, regional y métodos de trabajo con miras a lograr
o internacional. los objetivos enunciados en el párrafo 1
4. Los Estados Parte podrán celebrar del presente artículo, y en particular:

acuerdos o arreglos bilaterales o a) Facilitará las actividades que reali-
multilaterales sobre asistencia material y cen los Estados Parte con arreglo a los
logística, teniendo en cuenta los arreglos artículos 60 y 62 y a los capítulos ll a V
financieros necesarios para hacer efecti- de la presente Convención, incluso pro-
va la cooperación internacional prevista moviendo la aporlación de contribuciones
en la presente Convención y para preve- voluntarias;
nir, detectar y combatir la corrupción.
b) Facilitará el intercambio de informa-
ción entre los Estados Parte sobre las
Capítulo Vll modalidades y tendencias de la corrup-
Mecanismos de apficación ción y sobre prácticas eficaces para pre-
venirla y combatirla, así como para la res-
Atlículo 63 titución del producto del delito, mediante,
Conferencia de los Estados Parfe entre otras cosas, la publicación de la in-
en la Convención formación pertinente mencionada en el
presente artículo;
1. Se establecerá una Conferencia de c) Cooperará con organizaciones y
los Estados Parte en la Convención a fin mecanismos internacionales y regionales
de mejorar la capacidad de los Estados y organizaciones no gubernamentales
Parte y la cooperación entre ellos para pertinentes;
alcanzar los objetivos enunciados en la
presente Convención y promover y exa- d) Aprovechará adecuadamente la in-
minar su aplicación. formación pefinente elaborada por otros
mecanismos internacionales y regionales
2. El Secretario General de las Nacio- encargados de combatir y prevenir la co-
nes Unidas convocará la Conferencia de rrupción a fin de evitar una duplicación
los Estados Parte a más tardar ún año innecesaria de actividades;
después de la entrada en vigor de la pre-
sente Convención. Posteriormente se e) Examinará períódicamente la apli-
celebrarán reuniones periódicas de la cación de la presente Convención por sus
Conferencia de los Estados Parte de Estados Parte;
conformidad con lo dispuesto en las re- f) Formulará recomendaciones para
glas de procedimiento aprobadas por la mejorar la presente Convención y su apli-
Conferencia. cación;
3. La Conferencia de los Estados Par- g) Tomará nota de las necesidades de
te aprobará el reglamento y las normas asistencia técnica de los Estados Parte
que rijan la ejecución de las actividades con respecto a la aplicación de la presente
1202
Convención de los Nociones Unidos contro lo Corrupcion
Convención y recomendará las medidas 2. La secretaría:

que considere necesarias al respecto' a) Prestará asistencia a la Conferen-
5. A los efectos del párrafo 4 del precia de los Estados Parte en la realización
sente afticulo, la Conferencia de los Es- de las actividades enunciadas en el artí-
tados Parte obtendrá el necesario cono- culo 63 de la presente Convención y or-
ganizará los períodos de sesiones de la
cimiento de las medidas adoptadas y de
las dificultades encontradas por los Esta- Conferencia de los Estados Parte y les
dos Pade en la aplicación de la presente
proporcionará los servicios necesarios;
Convención por conducto de la informa- b) Prestará asistencia a los Estados
ción que ellos le faciliten y de los demás Parte que la soliciten en el suministro de
mecanismos de examen que establezca información a la Conferencia de los Esta-
la Conferencia de los Estados Parte' dos Parte según lo previsto en los párra-
6. Cada Estado Parte proporcionará a fos 5 y 6 del artículo 63 de la presente
la Conferencia de los Estados Parte in- Convención; y
formación sobre sus programas, planes c) Velará por la coordinación necesa-
y prácticas, así como sobre las medidas ria con las secretarías de otras organi'
iegislativas y admin¡strativas adoptadas zaciones internacionales y regionales
para aplicar la presente Convención, se- pertinentes.
gún lo requiera la Conterencia de los Es-
iados Parte. La Conferencia de los Esta-
CaPítulo Vlll
dos Parte tratará de determinar la ma-
DisPosiciones finales
nera más eficaz de recibir y procesar la
información, incluida la que reciba de los
Arlículo 65
Estados Parte y de organizaciones inter-
Aplicación de la Convención
nacionales competentes. También se
podrán considerar las aportaciones re-
cibidas de organizaciones no guberna- 1. Cada Estado Parte adoPtará, de
mentales pertinentes debidamente acre' conformidad con los principios fundamen-
ditadas conforme a los proced¡mientos tales de su derecho ¡nterno, las medidas
que sean necesariás, incluidas medidas
acordados por la Conferencia de los Es-
tados Parte. legislativas y administrativas, para garan-
tizar el cumplimiento de sus obligaciones
7. En cumplimiento de los párrafos 4 a con arreglo a la presente Convención.
6 del presente artículo, la Conferencia de
los Estados Parte establecerá' si lo con- 2. Cada Estado Parte Podrá adoPtar
sidera necesario, un mecanismo u órga- medidas más estrictas o severas que las
no apropiado para apoyar la aplicación previstas en la presente Convención a fin
efectiva de la presente Convención' de prevenir y combatir la corrupción.
Artículo 64 Arlículo 66
Secretaría Solución de controversias
1. El Secretario General de las Nacio- 1. Los Estados Parle procurarán solu-

nes Unidas prestará los servicios de se- cionar toda controversia relacionada con
cretaría necesarios a la Conferencia de la interpretación o aplicación de la presente
los Estados Parte en la Convención' Convención mediante la negociación.
I 203
Fidel Roios Vorgos
2.Toda controversia entre dos o más Estados miembros de tales organizacio-

Estados Parte acerca de la interpretación nes haya firmado la presente Convención
o la aplicación de la presente Convención de conformidad con lo dispuesto en el
que no pueda resolverse mediante la ne- párrafo 'l del presente artículo.
gociación dentro de un plazo razonable 3. La presente Convención estará su-
deberá, a solicitud de uno de esos Esta' jeta a ratificación, aceptación o aproba-
dos Parte, someterse a arbitrale. Si, seis ción. Los ¡nstrumentos de ratificación,
meses después de la fecha de la solici- aceptación o aprobación se depositarán
tud de arbitraje, esos Estados Parte no en poder del Secretario General de las
han podido ponerse de acuerdo sobre la Naciones Unidas. Las organizaciones re'
organización del arbitraie, cualquiera de gionales de integración económica po'
esos Estados Parte podrá remitir la con- drán depositar su instrumento de ratifica'
troversia a la Corte lnternacional de Jus' ción, aceptación o aprobación si por lo
ticia mediante solicitud conforme al Esta- menbs uno de sus Estados miembros ha
tuto de la Corte. procedido de igual manera. En ese ins-
3. Cada Estado Parte podrá, en el trumento de ratificación, aceptación o
momento de la firma, ratificación, acep' aprobación, esas organizaciones decla-
tación o aprobación de la presente Con- rarán el alcance de su competencia con
vención o de la adhesión a ella, declarar respecto a las cuestiones regidas por la
que no se considera vinculado por el pá- presente Convención. Dichas organiza-
rrafo 2 del presente artículo. Los demás ciones comunicarán también al deposita-
Estados Parte no quedarán vinculados rio cualquier modificación pert¡nente del
por el párrafo 2 del presente ar1ículo res- alcance de su competencia.
pecto de todo Estado Parte que haya he-
cho esa reserva.
4. La presente Convención estará
abierta a la adhesión de todos los Esta-
4. El Estado Parte que haya hecho una dos u organizaciones regionales de inte'
reserya de conformidad con el párrafo 3 gración económica que cuenten por lo
del presente artículo podrá en cualquier menos con un Estado miembro que sea
momento retirar esa reserya notificándo- Parte en la presente Convención. Los ins-
lo al Secretario General de las Naciones trumentos de adhesión se depositarán eq
Unidas. poder del Secretario General de las Na-
ciones Unidas. En el momento de su ad-
Aftículo 67 hesión, las organizaciones regionales de
Firma, ratificación, aceptación, integración económica declararán el al-
aprobación y adhesión cance de su competencia con respecto a
las cuestiones regidas por la presente
'l . La presente Convención estará Convención. Dichas organizaciones co-
abierta a la firma de todos los Estados del municarán también al depositario cual-
9 al 11 de diciembre de 2003 en Mérida, quier modificación pertinente del alcance
México, y después de esa fecha en la Sede de su competencia.
de las Naciones Unidas en Nueva York
hasta el 9 de diciembre de 2005. Ar1ículo 68
2. La presente Convención también Entrada en vigor
estará abierla a la firma de las organiza-
ciones regionales de integración econó- 1. La presente Convención entrará en
mica siempre que al menos uno de los vigor el nonagésimo día después de la
1204
Convención de los Nociones Unidos contro lo Conupcion
fecha en que se haya depositado el trigé- 2. Las organizaciones regionales de

simo instrumento de ratificación, acep- integración económica, en asuntos de su
tación, aprobación o adhesión. A los competencia, ejercerán su derecho de
efectos del presente párrafo, los instru- voto con arreglo al presente artículo con
mentos depositados por una organiza- un número de votos igual al número de
ción regional de integración económica sus Estados miembros que sean Partes
no se considerarán adicionales a los de- en la presente Convención. Dichas orga'
positados por los Estados miembros de nizaciones no ejercerán su derecho de
tal organización. voto si sus Estados miembros ejercen el
suyo y viceversa.
2. Para cada Estado u organización
regional de integración económica que 3. Toda enmienda aProbada de con-
ratifique, acepte o apruebe la presente formidad con el párrafo 1 del presente
Convención o se adhiera a ella después artículo estará sujeta a ratificación,
de haberse depositado el trigésimo ins- aceptación o aprobación por los Esta-
trumento de ratificación, aceptación, apro- dos Parte.
bación o adhesión, la presente Conven' 4. Toda enmienda aprobada de con-
ción entrará en vigor el trigésimo día des- formidad con el párrafo 1 del presente
pués de la fecha en que ese Estado u artículo entrará en vigor respecto de un
organización haya depositado el instru- Estado Parte noventa dias después de la
mento pertinente o en la fecha de su en- fecha en que éste deposite en poder del
trada en vigor con arreglo al párrafo 1 del Secretario General de las Naciones Uni-
presente arlícuio, si ésta es posterior. das un instrumento de ratificación, acep'
tación o aprobación de esa enmienda.
Arlículo 69 5. Cuando una enmienda entre en vi-
Enmienda gor, será vinculante para los Estados Parle
que hayan expresado su consentimiento
1. Cuando hayan transcurrido cinco al respecto. Los demás Estados Parte que-
años desde la entrada en vigor de la pre- darán sujetos a las disposiciones de la pre-
sente Convención, los Estados Parte po- sente Convención,-así como a cualquier
drán proponer enmiendas y transmitirlas otra enmienda anterior que hubiesen ra-
al Secretario General de las Naciones tificado, aceptado o aprobado.
Unidas, quien a continuación comunica'
rá toda enmienda propuesta a los Esta' Artículo 70
dos Parte y a la Conferencia de los Esta- Denuncia
dos Parte en la Convención para que la
examinen y adopten una decisión al res-
1. Los Estados Parte podrán denun-
pecto. La Conferencia de los Estados
ciar la presente Convención mediante no-
Parte hará todo lo posible por lograr un
tificación escrita al Secretario General de
consenso sobre cada enmienda. Si se
las Naciones Unidas. La denuncia surtirá
han agotado todas las posibilidades de
efecto un año después de la fecha en que
lograr un consenso y no se ha llegado a
el Secretario General haya recibido la
un acuerdo, la aprobación de la enmien-
notificación.
da exigirá, en última instancia, una ma-
yoría de dos tercios de los Estados Parte 2. Las organizaciones regionales de
presentes y votantes en la reunión de la integración económica dejarán de ser
Conferencia de los Estados Parte. Partes en la presente Convención cuan-
r 205
Fidel Rojos Vorgos
do la hayan denunciado todos sus Esta- 2. El original de la presente Conven-

dos miembros. ción, cuyo telco en árabe, chino, español,
francés, inglés y ruso es igualmente au-
Artículo 71 téntico, se depositará en poder del Secre-
Depositario e idiomas tario General de las Naciones Unidas.
EN FE DE LO CUAL, los plenipoten-
1. El Secretario General de las Nacio- ciarios infrascritos, debidamente autoriza-
nes Unidas será el depositario de la pre- dos por sus respectivos Gobiernos, han
sente Convención. firmado la presente Convención.
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1225

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FIDEL ROJAS VARGAS

j' / . Abuso de autoridad ' ConcusiÓn ' Peculado

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIvO N' t22

Prohibitla ln reprcducción de este librc Por.xalquier ncdio'

O 2007. Delitos contr¿ la administ¡ación pública

Composición e Inrp ¡s5ion lttszr E7/,y'"'f//,n' /'K/o

Hecho el depósito legal en la

Editora JurÍdica GrijleY e.t.n-u

Jr. A:ángaro 1077 - Cercado de Lima '' i

Presentación a Ia Cuarta edición...-.-.......' ""i""""'-.'"""""""""" li

I. Administración pública y derecho penal .....""""" 5

n. El bien iuridico protegido: la administración pública

Fidel Rojos Vorgos

4. Función pública y privatizaciones .._................. 31

C. Ser culpable (culpabilidad) ..... 93

L Poder y autoridad ........

VI. Aspectos subjetivos del delito 266

Fidel Rojos Vorgos

I. Antecedentes legales 301

La figura penal ......-......-..

b) La asistencia de la fuerza pública '- 303

c) El obleto del requerimiento ......'........'..' 305

2. Colombia (1980) ........-...'. """"" :"" "" 307

juridico protegido '....-.. 311

b) No haber cesado legalmente en el desempeño del cargo......... 3t4

I. Antecedentes legales ............_

L Antecedentes legales .............

n. Bien jurídico Protegido 328

IV. Sujeto activo: Autoría 329

V. Sujeto pasivo.. 329

VI. Comportamiento tíPico 329

a) Hacer un nombramiento...............""' 329

b) Cargo público 330

1. Argentina ('1922) .-----..-....- 333

2. Bolivia (7974) ....-...-....- 334

3. Costa Rica (1971)..'.. 334

4. Guatemala (1,973) .... JJ+

I. Antecedentes legales..... 335

n. Bien iurídico Protegido 335

n. La figura penal .........'..'.. 335

M Suieto pasivo y activo......'-.... 336

V Comportamiento típico """'a""""""'-"' 336

a) Aceptar el cargo 336

b) No concurrencia de los requisitos legales............. " 337

VI. Elemento subjetivo 337

VII. Consumación y tentativa........-......'....... 338

VIII. Participación.................. 338

H. Concurso de delitos """""""""""""':"" 338

DELFos DE ABUSo DE AuroRlDAD suMlLLAs DE IIJRISPRIDENCIA ........'...'...-.. 339

IL Clases de conosión 351

U. Los modelos de derechocomparado ... 352

a) Los modelos históricos 352

b) Los modelos contemporáneos................... 353

IV. El concepto de concusión 354

V. Concusión y extorsión 354

VI. Los delitos de concusión y el Código Penal de 1991 .................. 355

VIL Bien juridico protegido 357

I. Antecedentes legales 360