LAS FUENTES DEL DERECHO:

En las sociedades conviven sistemas normativos, como la moral, convencionalismos sociales, religión y el derecho. Todos prescriben conductas.
¿Cómo distinguir al derecho de otro sistema normativo?
R: en la forma específica en cómo se asegura su cumplimiento y por su manera de conformarse (formalizar) y con ello, incorporar o desincorporar
sus contenidos normativos, en las llamadas normas sobre producción jurídica.

La creación del derecho es un fenómeno complejo que incorpora, desincorpora valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades y normas
jurídicas; es la obra de creación permanente de un complejo de actos y procesos que tienen verificativo en un contexto histórico, político y social.

 Se conoce a los procedimientos y actos de identificación o formalización de las normas jurídicas como fuentes formales y a los
documentos o textos de derecho positivo no vigente fuentes históricas.

 El objetivo de las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los procesos artificiales de elaboración del derecho.

Enrique Silva Cimma: señala que podemos identificar una fuente única, en la cual se proyectan las demás, las que se transforman en
manifestaciones de ésta y que podemos denominar la voluntad del Estado de dictar normas de carácter obligatorio.

Santi Romano: Kelsen, identificaba el ordenamiento jurídico solo con el sistema de normas que regían al Estado. Sin embargo, Santi Romano que
el ordenamiento jurídico no se agota con el sistema normativo, afirma el pluralismo jurídico, romper con la idea que el Estado monopoliza la
producción del Derecho.
Señala que el ordenamiento jurídico se integra con tres elementos: * Para el autor el de mayor relevancia es la
- El sistema normativo. organización ya que conecta a las demás.
- La organización. * La organización es la que produce las normas y
- La colectividad humana desarrolla la actividad necesaria para hacerlas cumplir.

Expresión (fuentes) se emplea para designar:

1-Fuentes de conocimiento o históricas: documentos que contienen texto de una ley (Instituías, Digesto, son fuentes de conoc. del Der. Rom.)
2-Designando las fuentes de producción: se emplean esta expresión para diferenciar con las fuentes de conocimiento.
3-Desde un punto de vista general y filosófico: -Del Vecchio- dice que la F. primaria e inagotable, la F. de las F. del derecho, es el Esp. Hum.
4-Para designar a la autoridad creadora del derecho: Ej.: se dice que el Congreso es la F. de las leyes; el P. constituyente de la constitución.
5-El acto creador del derecho: En este sentido se habla de la costumbre, del hecho social, del acto legislativo, etc., como fuentes del derecho.

a) Fuentes derivadas: es la ley, en sentido amplio en principio; y la jurisprudencia, ya que surge dentro del marco más menos amplio de la ley.

b) Fuentes originarias:
- La costumbre jurídica: pues surge espontáneamente de la convivencia social. -la justicia y la equidad.
- La conquista: Nace por conquista. Por ejemplo, la fuente originaria del derecho indiano, fue la conquista de América por los españoles.
- La ocupación originaria: Aparece con el establecimiento de colonias en lugares deshabitados y, por lo tanto, carentes de derecho.
- La revolución: -como dice Cossio- produce la ruptura de la lógica que da validez a todo el nuevo derecho, aunque siga en vigencia el anterior.

Jerarquía de las fuentes formales a través de la historia.

1) Costumbre Jurídica: en efecto, lo que sucedió en los pueblos primitivos, en los que la costumbre jurídica fue la única fuente del derecho.
2) Jurisprudencia Interpretativa: surge en casos de conflicto, cuando se quería saber cuál era la costumbre que debía ser respetada y sus alcances.
3) La ley: al principio tuvo un papel subordinado a la costumbre jurídica, posteriormente y en un lento proceso que duró varios siglos, fue fuente
más importante, dejando a la costumbre en segundo lugar.

Coexisten entonces 3 fuentes formales, pero el orden es distinto para ciertos países, creando asi 2 sistemas jurídicos actualmente:

1. El llamado sistema continental, de origen romano, donde la ley es la fuente más importante del derecho, como sucede por ejemplo en
nuestro país; para comprender el origen y conformación de este sistema, resulta ineludible estudiar la historia del Derecho Romano.
2. El common law o sistema anglosajón, la jurisprudencia es la fuente más importante del derecho. Para evitar malentendido, el vocablo
jurisprudencia es usado para designar a la Ciencia del Derecho y precedentes judiciales es la fuente formal que nosotros llamamos jurisprudencia.

Clasificación de las fuentes del derecho

Las fuentes materiales : son todos aquellos factores que directa o indirectamente concurren a la génesis, determinación y transformación del
derecho. Estos factores van a determinar el contenido de las normas. Ej.: países islámicos, donde el derecho arranca por preceptos religiosos.

Las fuentes formales: son las formas o cauces en que el derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social. Son, en definitiva, las
formas en que se expresa o está contenido el derecho positivo. Ej.: Constitución, leyes, reglamentos, decretos, contratos, sentencias.
Estas fuentes formales se pueden analizar:
a) Desde el punto de vista del órgano facultado para crear normas jurídicas; y
b) Desde el punto de vista de la forma de expresión o manifestación de esas normas.
De acuerdo con el segundo criterio enunciado, las fuentes formales son las siguientes:
1) Legislación. 4) Doctrina. 7) Tratados Internacionales.
2) Costumbre jurídica. 5) Actos jurídicos de los particulares. 8) Principios generales del derecho.
3) Jurisprudencia. 6) Actos de las personas jurídicas. 9) La Equidad-

Clasificación de las fuentes formales:

A. Desde el sujeto creador de las normas:

1-. Heterónomas: producidas por un sujeto distinto al imperado. (Ejemplo: ley, jurisprudencia).
2-. Autónomas: producidas por el mismo sujeto imperado. (Ejemplo: actos jurídicos como los contratos y la costumbre).
B. Atendiendo al tipo de norma que producen:
1-. Generales: por excelencia la ley, pues abarca un universo indeterminado de personas y no individuos ciertos. (Ejemplo: ley).
2-. Particulares: abarca un número determinado de personas y afectan situaciones precisas. (Ejemplo: actos jurídicos y fallos de los tribunales).
C. Si están o no contenidas en un texto que las exprese.
1-. Formalizadas: se expresan en un texto cierto. (Ejemplo: Ley y jurisprudencia de los tribunales).
2-. No Formalizadas: no se expresan en un cierto texto. (Ejemplo: la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad).
D. Según el tipo de fuerza obligatoria que poseen:
1-. Inmediata: cuando la norma jurídica produce directamente los efectos normativos, sin mediación de ninguna especie. (Ejemplo: la ley).
2-. Mediata: cuando la fuerza obligatoria proviene de otra fuente formal para producir los efectos normativos. (Ejemplo: costumbre Jurídica).
E. Desde la vinculación que los órganos jurídicos tienen con las fuentes:
1-. Principales: Cuando el órgano jurídico tiene la obligación de aplicar la fuente jurídica. (Debe aplicar la ley, etc.).
2-. Subsidiarias: cuando se aplican en ausencia de una F. formal o para interpretar la F. formal. (Ejemplo: equidad y las F. formales del derecho)
Las fuentes formales en particular:

LA LEGISLACION: primera y más importante fuente formal de nuestro derecho positivo, hay que precisar en primer lugar que con el término
legislación (o ley en sentido amplio) se está queriendo significar aquí una realidad amplia, comprensiva de todas las normas jurídicas escritas y
promulgadas como tales y que provienen de las autoridades del Estado. Como se verá, existen distintas clases de normas jurídicas que se pueden
comprender bajo el término legislación y ellas tienen distinto rango jerárquico. En cambio, el término ley en sentido estricto hace referencia solo a
la norma emanada del Poder Legislativo.

Clasificación jerárquica de las normas jurídicas que forman parte de la legislación

1. Constitución Política

2. Ley, dentro de la cual existen varias clases:

A- Leyes Interpretativas de la Constitución B-Leyes Orgánicas Constitucionales C-Leyes de Quórum Calificado
D- Leyes simples o comunes (DL, los DFL y los Tratados Internacionales).

3. Potestad Reglamentaria:
A-Los reglamentos B-Las ordenanzas C-Los decretos D-Las resoluciones E-Las instrucciones o circulares.

1) La Constitución Política:
La expresión Constitución proviene del verbo latino Constitutio que significa fundamento, cimiento, disposición, organización. En la edad media
aparecieron las constituciones de las órdenes religiosas, no era igual que hoy, pero contienen la idea de organización y de sumisión al derecho.

Concepto de Constitución podemos distinguir 4 sentidos:

1) como una estructura, disposición o forma de ser, independientemente si esta “forma de ser” es buena o mala.
2) como un límite al poder, a través de la sumisión al derecho.
3) puede ser entendida como la gran ley o código en el cual se fundamenta todo y que preside todo.
4) puede ser entendida como la norma normarum o fuente de fuentes del derecho.

Actualmente, se hace referencia a la Constitución en:

Sentido Formal: documento legal escrito que recoge, sistematiza y organiza el sistema político de un país y que de este modo constituye su ley
fundamental.

Sentido Material: se refiere al funcionamiento real de una Constitución, a las materias que ocupa, al conjunto de normas que están vigentes.

La rama específica de estudio de la Constitución es el derecho constitucional, el cual se inserta dentro del derecho público nacional y estudia las
normas jurídicas que se refieren a la organización del Estado, su gobierno y los derechos fundamentales de las personas.

Evolución histórica:

El movimiento Constitucional surge en Inglaterra, caracterizado por la lucha desarrollada para limitar los poderes del rey, imponiéndole la
soberanía del Parlamento. En esta evolución tiene especial relevancia la Declaración de Derechos “Petition of Rights” suscrita el año 1628, a través
de la cual los ingleses impusieron a Carlos I el reconocimiento de las libertades políticas que, posteriormente, fueron incorporadas universalmente
en la organización de la sociedad democrática occidental. (El rey podía aceptar o rechazar dicho proyecto, a través de su derecho a veto, o
aprobarlo; en el último caso, el proyecto se transformaba en “statute”, categoría que aseguraba que no sería modificada sin la autorización del
Parlamento)
 En la evolución del movimiento constitucional, su importancia se encuentra en la delimitación del poder del rey y el poder de la ley.
 Entre sus normas se encuentran las garantías para impedir las detenciones ilegales y la necesidad de contar con la autorización del
Parlamento para imponer tributos.
 El autor Ferdinand Lasalle señala que la Constitución como Código escrito es una hoja de papel, la Constitución real está constituida
por las relaciones fácticas de poder que se expresan al interior de una sociedad.

Clasificación de la Constitución Política:

Mario Verdugo y Ana María García agrupan las constituciones en tres grandes grupos:
 Material y formal: Las constituciones materiales son aquéllas que consideran normas, escritas o no, pero referidas a la organización
fundamental del Estado; en tanto que las formales se refieren a un sistema de normas, según la estructura del poder estatal.
 Sumarias y desarrolladas: Las constituciones sumarias se limitan a regular los aspectos esenciales de las instituciones y las
desarrolladas pormenorizan materias propias de la ley ordinaria.
 Escritas y reales: Las constituciones escritas son aquéllas que están en un texto y las reales, no.

En tanto, Karl Loewenstein distingue:

 Const. Normativas ("el traje queda a la medida"): textos que deben ser observados y practicados por gobernantes y gobernados.
 Const. nominales ("el traje queda grande"): es una C. jurídicamente válida, pero la dinámica política social no se adapta a sus normas.
 Const. semánticas ("un disfraz"): en la que los detentores fácticos del poder buscan justificar su gestión con un texto constitucional.

Clasificación tradicional:
1) Escritas o consuetudinarias: Las constituciones escritas son aquéllas en que el ordenamiento jurídico del Estado plasman en un texto. Las
constituciones consuetudinarias son aquéllas que se forman por la evolución de las instituciones, prácticas constantes y tradición histórica.
2) Breves o desarrolladas: Las constituciones breves o sobrias son textos básicos que contienen únicamente el esquema fundamental de la
organización de los poderes públicos. Las constituciones desarrolladas o extensivas son textos con gran cantidad de artículos que tienden a
reproducir con abundancia y precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado.
3) Flexibles o rígidas: Estas constituciones se refieren principalmente en cuanto al proceso de reforma constitucional que ellas se permiten. La
Constitución flexible es el texto que puede ser modificable por el órgano legislativo. La constitución rígida establece procedimientos que impiden
reformas o derogaciones rápidas, permitiendo en cierta manera una continuidad de los preceptos constitucionales.

Algunas constituciones establecen cláusulas pétreas, normas que son inmodificables.

LA CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO.
La constitucionalización del derecho, de acuerdo con el profesor José Luis Cea, consiste en el reconocimiento práctico de la supremacía
constitucional en todas las disciplinas jurídicas. Se refiere especialmente a la fuerza normativa de la Constitución.
El Constitucionalismo implica consagrar en textos escritos y aspectos básicos de la organización y garantía de los derechos de las personas.
En Chile ha tenido dos fuentes; el Recurso de Protección de ciertos derechos y el rol que ha cumplido el Tribunal Constitucional (TC).

Este proceso tiene los siguientes efectos:

Primero: La Constitución deja de ser mirada como una norma programática: es directamente aplicable sin necesidad de la ley.
Segundo: Se produce el fin de la soberanía infalible de la ley. La ley vale en la medida que se encuentra conforme con la Constitución.
Tercero: Hay un aumento de órganos que velan por la supremacía constitucional.
Cuarto: El Tribunal Constitucional tiene la facultad de declarar inaplicable un precepto legal convirtiéndose en un verdadero legislador negativo.
Quinto: Elimina la diferencia entre D° público y D° privado al admitir al Derecho como un sistema único integrado por la Constitución (art 6 inc 2).

Por su parte, son cuatro las ideas matrices sobre las cuales se sustenta el concepto de Constitución:
1) conjunto de normas de rango superior a cualquier otro y por tanto, inmodificable por los procedimientos ordinarios de la ley.
2) texto escrito que codifica la organización y funcionamiento de los poderes públicos.
3) norma fundacional, en donde los miembros de la comunidad, proceden a instaurar una estructura y regular su organización y sus límites.
4) norma cuya finalidad es limitar el poder del Estado en defensa de de las libertades de los ciudadanos.

La Constitución es la primera norma del ordenamiento jurídico, que aprueba el poder y se sobrepone a las personas y a los Poderes Públicos.
La Constitución es la F. del D° más importante, ya que se fijan N. relacionadas con la estructura y organiz. de instituciones esenciales de la Adm.

A continuación, se señalarán brevemente los aspectos más relevantes para el Derecho Administrativo de la Constitución:

- La Constitución es la primera F. positiva y la más importante del D° Administrativo, establece su estructura y el objetivo del D° Administrativo.
- Esta norma, nos señala la subordinación de los distintos Órganos y Servicios del Estado al Presidente de la República.
- La Constitución regula la organización y funcionamiento de la Adm. Pública, con el objeto de que cumplan con la Labor de modo más eficiente.

Los Principios de probidad y publicidad (transparencia):

Articulo 8°. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.

La probidad:
 Probidad, etimológicamente, es "la integridad y la honradez en el actuar", su antónimo es la corrupción, conciernen exclusivamente
respecto a quienes cumplen funciones o tareas públicas o desempeñan de un cargo público.
 Una de las formas de limitación a las potestades públicas es entonces, el principio de probidad.
 El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares, autoridades y funcionarios, a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones
 Sus titulares deben desempeñar fielmente su cargo y dar preeminencia al interés general sobre el particular, de esta manera los
ciudadanos tienen la seguridad de la búsqueda del bien común por parte del Estado.

Características:
 Es obligatorio: las autoridades de la Administración del Estado, deberán dar cumplimiento al principio de la probidad administrativa.
 Está definido: observar una conducta intachable, honesto y leal de su función, con preeminencia del interés general sobre el particular.
 Su inobservancia acarrea responsabilidad : su no cumplimiento acarrea responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución.

La probidad entonces es un principio obligatorio para la Administración. Sus elementos son:

_ Observar una conducta funcionaria intachable.
_ Desempeñar honesta y lealmente la función o cargo.
_ Darle preeminencia al interés general sobre el particular.

¿Quiénes están sujetos a este principio?

 Están sujetos al principio de probidad los funcionarios públicos y las autoridades que preste servicios para la Administración del Estado.
 El personal de planta es el designado para desempeñar un cargo asignados por ley de manera permanente a cada institución.
 Los funcionarios a contrata son aquellas personas que desempeñan labores permanentes a cargos de carácter transitorio.
 También las autoridades, son los titulares de los órganos de la Administración o los servicios públicos.
 Personal contratado a honorarios, quienes son los considerados para ejercer labores que no son las habituales de la institución.

 La legislación chilena contempla una serie de deberes asociados a la probidad, los cuales son obligatorios para todo funcionario público.
 Estos deberes asociados a la probidad obligan y orientan a que el interés público sea preservado frente a cualquier interés particular.

La publicidad (transparencia):
 La transparencia y el acceso a la información son principios y derechos contemplados en los ordenamientos jurídicos.
 La transparencia, un principio que obliga a los órganos públicos, autoridades y funcionarios, al conocimiento de los procedimientos.
 Vale decir, la regla general, es la transparencia de la información administrativa.

La transparencia tiene dos manifestaciones, la transparencia activa y la transparencia pasiva:

La transparencia activa: Consiste en información que los órganos públicos ponen a disposición permanente y actualizada de las personas, sin
necesidad de requerimiento alguno.

La transparencia pasiva: La Ley Nº 20.285 también establece el mecanismo llamado transparencia pasiva.
 Consiste en el derecho de acceso a la información, y se traduce en el derecho de las personas a requerir y recibir información.
 El órgano público deberá pronunciarse sobre la solicitud de información, sea entregando la información solicitada o negándose a ello.
 Cuenta con un plazo máximo de 20 días hábiles. Este plazo puede ser prorrogado excepcionalmente por otros 10 días hábiles.
 Además, el Servicio deberá contar con un sistema que certifique la entrega de la información al solicitante.
 La entrega de la información es gratuita.

El Consejo para la Transparencia.

 Para garantizar el cumplimiento de la transparencia, la Ley Nº20.285 establece una entidad, Consejo para la Transparencia.
 Este organismo tiene el carácter de una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
 El objetivo del Consejo es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia.
Los derechos humanos (derechos fundamentales):
 Como sabemos, el derecho es un fenómeno humano, puesto que solo es aplicable a las personas, particularmente a las relaciones que se
producen entre ellas en la vida social.
 Ahora bien, todas las personas tienen dominio sobre su propio ser y sobre todo aquello que pertenece a ese ser y lo constituye como tal.
 El título de ese dominio es su propia naturaleza y, puede decirse que ella tiene “derechos naturales” sobre todos aquellos bienes que le
son propios e inherentes a su ser o naturaleza, tales como la vida, la libertad personal, la salud, la honra, la propiedad, etc.,
 Constituye pues un derecho natural, todo bien o cosa que sea debido al ser humano en virtud de la misma naturaleza humana y para su
perfección y desarrollo.

Los derechos fundamentales, si bien no existen dudas para considerarlos como naturales, podría haber variaciones que dependen de:

a) Un mayor o menor conocimiento de la naturaleza humana y sus derivaciones. Es indudable que, al existir un conocimiento más profundo y
refinado de la naturaleza humana, es posible distinguir e incorporar nuevos derechos naturales;

b) Razones históricas solo adquieren relevancia bajo la vigencia de determinados contextos y parámetros sociales que en otras épocas pueden no
darse. En todo caso, aquí estamos hablando de derechos naturales que son derivaciones de aquellos más esenciales o primarios.

c) A veces, fruto de clasificaciones o sistematizaciones que se hacen a nivel de doctrina o de textos jurídicos , se incluyen algunos derechos dentro
de otros mayores, lo cual no quiere decir que se estén desconociendo, sino que se encuentran protegidos bajo el amparo del derecho más amplio.

Antecedentes históricos:

 Hay una tendencia que sostiene que se trataría de un fenómeno jurídico relativamente moderno.
 La otra tendencia, iusnaturalista, sostiene en cambio que los derechos humanos tienen antecedentes históricos muy remotos desde los
orígenes de la civilización occidental.
 Los primeros textos jurídicos positivos donde se establecen los derechos humanos datan de la época de la Carta Magna en Inglaterra en
1215.
 Toda esa evolución alcanza un momento culminante con los documentos “Declaración de Independencia de Estados Unidos de
Norteamérica” y la Constitución de dicho país de 1787 y con la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de Francia en
1789.
 En la actualidad, sobre todo a partir de la segunda Guerra Mundial, han surgido los grandes tratados y Declaraciones de Derechos
Humanos, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas en 1945, o el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos en 1966.
 Ahora bien, los derechos fundamentales corresponden a una categoría especial de derechos que fundan el ordenamiento jurídico como
un límite al poder del Estado y como garantía de los derechos esenciales del hombre.
 Los derechos fundamentales o derechos humanos son producto del “humanismo moderno” que persigue poner a la persona en el centro
del mundo, tal como señala el artículo 1º de la CPR. “El Estado se encuentra al servicio de la persona humana ”.

Detengámonos ahora en las denominaciones más frecuentes, a saber, "derechos humanos" y "derechos fundamentales".

 Se trata de dos expresiones que a menudo son utilizadas como sinónimos. Sin embargo, se trata también de dos denominaciones que
podrían tener distintos alcances.
 Así, por ejemplo, algunos sugieren reservar la expresión "derechos fundamentales" para designar a los derechos que en tal carácter se
encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado.
 La denominación "derechos humanos" se reservaría para aquellos derechos que han sido positivados en declaraciones y acuerdos de
carácter internacional o que provienen de determinadas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las
personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurídico positivo.
 De acuerdo con un criterio como ese, la expresión "derechos humanos" sería más amplia que "derechos fundamentales", puesto que la
primera abarcaría al "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por el orden jurídico a nivel nacional e internacional".
 Por su parte, la expresión "derechos fundamentales" aludiría nada más que a "aquellos derechos humanos consagrados y garantizados
por los ordenamientos jurídicos de los Estados, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una
tutela reforzada".

Los derechos fundamentales producen sus efectos en una triple perspectiva:

 Como límites al poder del Estado: Los Derechos Fundamentales constituyen un límite al ejercicio del poder, puesto que no pueden en su
ejercicio afectar las esferas de los derechos de las personas.

 Como medio de integración objetiva del ciudadano frente al Estado: Permiten a los individuos su integración al Estado como persona, en
igualdad de derechos, cualquiera sea su origen, etnia o situación social.

 Constituyen un orden valórico: Se traducen en un conjunto de valores reflejo del sistema cultural en que esos derechos van a ser
ejercidos.

Las personas son titulares de derechos congénitos, que se tienen por el solo hecho de nacer, y que por ello no provienen del Estado, son
imprescriptibles, inalienables, absolutos y no tienen carácter taxativo.

El artículo 5° inciso 2° señala que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza
humana. La Constitución impone a todos los órganos del Estado la obligación de promover y respetar estos derechos.

LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES.

El capítulo III de la CPR. se refiere a los Derechos y Deberes Constitucionales, ello por cuanto todo derecho trae aparejado como consecuencia un
deber de respeto, sin perjuicio de ello, la CPR. se refiere también a los derechos en el artículo 19 y a los deberes en el artículo 22 y 23,

Ahora bien, es necesario tener presente que no se trata de derechos absolutos, sino que éstos pueden ser limitados o restringidos, lo que exige
que el ejercicio de los derechos se realice de modo racional y legítimo.

La CPR. usa como sinónimo de derecho fundamental, la expresión “garantía constitucional” como ocurre en el artículo 19 N° 24 y N° 26, 39 y 64,
sin embargo ambas expresiones no tienen el mismo significado, puesto que las garantías constitucionales se refieren más precisamente a los
recursos, a las acciones que permiten la efectiva protección de los derechos fundamentales.

(ART 19 N°1) EL DERECHO A LA VIDA. (ART 19 N°2) LA IGUALDAD ANTE EL DERECHO. (ART 19 N°3) IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA.
(ART 19 N°4) EL RESPETO Y PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA Y LA HONRA DE LAS PERSONAS Y SU FAMILIA.
(ART 19 N°5) LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y LAS COMUNICACIONES. (ART 19 N°6) EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA.
La ley.
 Aclaraciones previas. En la actualidad, el término "ley" es empleado prácticamente en todos los campos científicos; prueba de ello es
que se habla no sólo de leyes jurídicas, sino también morales, económicas, políticas, naturales, sociológicas, etc.
 En su origen, sin embargo, la palabra ley perteneció al campo jurídico .
 Etimología.— (Del latín lex): a este respecto, no hay acuerdo entre los autores:

a) Para unos, lex deriva del latín ligare, dado que la ley "liga" a los hombres en su actividad.

b) Para otros -la mayoría- proviene del verbo legere (leer), aquello que se lee. Esta etimología se explica, porque en la época de la República
romana, mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita.

De ambas teorías, parece más probable la segunda, pues como dice Orgaz "aunque ambas etimologías se refieren a hechos ciertos y bien
interpretados, es evidente que el leer debe haber sido la base etimológica de ley, pues para llegar a la noción de ligamen de voluntades' se
requería cierto esfuerzo de abstracción que no es fácil concebir en pueblos antiguos".
Hoy día se llama, en general, al derecho legislado, derecho escrito y, al consuetudinario, derecho no escrito.

Concepto. En términos generales, ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos.

Clasificación general de las leyes. No es posible entrar al análisis de los caracteres de "la ley" en general.
En general, pueden distinguirse:
1) Leyes naturales; 2) Leyes sociológicas; 3) Leyes de conducta, o más propiamente, normas.

1) Leyes naturales. A este respeto hay que distinguir dos concepciones:

a) La tradicional: las leyes naturales expresan una certeza absoluta y, por lo tanto, sin excepciones. sostiene que son el reflejo de las relaciones
necesarias y constantes entre fenómenos naturales, de manera que cuando aparece un hecho o fenómeno de la relación (causa), inexorablemente
se producirá el segundo (efecto). ya Montesquieu dijo que "son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas".

b) La actual: las leyes naturales son probabilísticas. Se ha producido en el ámbito de la Física, ciencia en la que siempre se ha reconocido la
máxima exactitud, consistía en la vigencia del principio de causalidad en dicho ámbito, con igual pretensión de exactitud.

Sin embargo, en la Física actual, sobre todo en la atómica (que estudia la estructura de la materia), se ha llegado a la conclusión de que las cosas
no son así, vale decir que el determinismo absoluto no existe y que, por el contrario, siempre hay un margen de indeterminismo, que implica la
posibilidad de que existan excepciones, aunque dicho margen pueda ser, en algunos casos, muy pequeño.

En síntesis, por los factores indicados se considera actualmente que las leyes naturales son probabilísticas.

2) Leyes sociológicas: son la expresión de la relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales (p. ej.: "con la miseria aumenta la
delincuencia y la prostitución" —sociología criminal—; "en las multitudes, el sentimiento se suma y el pensamiento se resta"—psicología social—;
"el precio de un bien, varía en razón directa de la demanda y en razón inversa de la oferta" —ley económica—; etc.).

Pero, y esto es lo importante, no se trata de relaciones muy probables como las expresadas por las leyes naturales, sino de leyes que expresan
diversos grados de probabilidad, surgidas de las estadísticas realizadas para formular, cuando corresponde, las respectivas leyes sociológicas.

En el mismo sentido dice Orgaz: la ley sociológica es "la expresión de la regularidad de los procesos humanos, reveladora de un sentido social
permanente y armonioso, que se fija en modos tendenciales".

3) Leyes de conducta o Normas. (ya visto).

Diferencia entre las normas y las leyes sociológicas.

 Las leyes sociológicas, igual que las normas, se refieren a la actividad del hombre, es decir, a la conducta humana. Interesa entonces
distinguir los diferentes ángulos desde los que ambas la enfocan:

a) Las leyes sociológicas —y por lo tanto la Sociología— enfocan ¡a conducta humana como un hecho condicionado por ciertas motivaciones, es
decir, enfocan la conducta en un ser, puesto que trata de explicarnos la conducta de los hombres; es obvio que todo hombre actúa
condicionado por una serie de factores (económicos, culturales, intelectuales, morales, sentimentales, etc.) y, por ende su conducta es entonces un
"efecto" de esos factores que obran como "causas".

b) Las normas, (las jurídicas), analiza la conducta desde otro punto de vista: el de la libertad, es decir, la conducta en tanto deber ser. En
efecto, frente a cualquier situación de la vida el hombre tiene para decidirse una opción entre dos acciones por lo menos (p. ej.: hago tal cosa o no
la hago; pago el impuesto o no lo pago; etc.).

Las normas encaran entonces la conducta en tanto deber ser, o si se quiere, en tanto libertad y prueba de ello es que prevén su posible violación,
mediante las sanciones correspondientes.

El distinto enfoque se explica, si se considera que las leyes sociológicas tienden a explicar la conducta humana, mientras que las
normas -entre ellas las jurídicas- tienden a regirla, dirigirla o encauzarla.

En otras palabras: si el derecho es una realidad normativa, y si todo derecho responde a ese carácter, tiene sentido preguntarse quiénes y por
medio de cuáles procedimientos están autorizados, en el caso del derecho chileno, para producir normas jurídicas, o sea, para incorporar nuevas
normas al ordenamiento jurídico nacional, así como para modificar tales normas o dejarlas sin efecto.

Características de la ley: Conforme a Planiol, como una “Regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza”. De tal definición, aparecen las principales características de la ley en cuanto a su procedimiento normativo:

1. La ley es una regla social: norma de conducta exterior, la ley no regula el interno de las personas, sino sus actos, pero no de sus actos
aislados, sino actos sociales.
2. La ley emana de la autoridad pública: esto es del organismo al cual la comunidad social ha dotado del poder de dictarla.
3. La ley debe ser cumplida: no es facultativo para los individuos el acatarla o no.
4. La ley es sancionada por la fuerza: la sanción toma distintas formas, desde las medidas de prevención hasta las penas.
5. La ley es general: es general y abstracta y se ha establecido para un número indeterminado de actos o hechos (todas las personas).
6. La ley es permanente: dura indefinidamente desde el tiempo de su promulgación hasta el de su derogación.
7. La ley es cierta: la ley no necesita ser acreditada; recordemos el alcance del artículo 8 del código Civil.
PROCESO DE FORMACION DE LA LEY.
La ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder legislativo, en una tarea asociada con el órgano o poder ejecutivo,
produce normas jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente indefinida.
La Constitución, establece quién, por medio de qué procedimiento y con cuáles límites de contenido está autorizado para producir leyes.

Etapas del proceso de formación de la ley:

a) INICIATIVA: Consiste en el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideración del órgano o poder legislativo . Tienen
iniciativa de ley en el caso de Chile el Presidente de la República (Mensaje) y los parlamentarios (Moción). Las mociones no pueden ser firmadas
por más de diez diputados ni por más de cinco senadores.

b) ORIGEN: La Cámara donde comienza a discutirse un proyecto de ley, la cual en caso de una moción será aquella donde pertenece el
parlamentario autor de la moción. En el caso de los Mensajes, el Presidente decide cuál será la Cámara de origen.

c) DISCUSION: El proyecto es analizado por ambas Cámaras. La primera que lo comienza a ver toma el nombre de Cámara de Origen y la otra la
de Cámara revisora. En ambas el proyecto cumple los mismos procedimientos. Cuenta (el Presidente de la respectiva Cámara informa a la Sala de
la presentación de un determinado proyecto); discusión en general y discusión en particular:
 Discusión en general se analiza la idea de legislar, sin entrar a ver los detalles, es decir, si se está o no de acuerdo con el proyecto:
 Discusión en particular se analiza artículo por artículo, inciso por inciso. En ambas el Presidente de la República puede participar en la
discusión a través de sus ministros, los cuales tienen derecho a voz preferente, pero no a voto.

d) VOTACION: En esta etapa los parlamentarios deciden si aprueban o rechazan el proyecto. En este punto interesan los quórum que se exigen
para la aprobación de los diferentes tipos de leyes que existen y que ya se mencionaron.
 La aprobación es el acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo
reunir para ello el quórum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitución.

e) SANCION: es el acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cámaras.
Sancionar la ley es aprobarla y esta etapa es de responsabilidad del Presidente de la República. Existen tres tipos de sanción:
 Sanción expresa, que se produce cuando el Presidente recibe el proyecto de ley aprobado por las Cámaras y procede a promulgarlo.
 Sanción tácita que se produce cuando el Presidente recibe el Proyecto de ley y no lo promulga y tampoco lo veta, dejando transcurrir el
plazo de 30 días que tiene para ejercer esa última facultad. En ese caso, transcurridos los 30 días se entiende que el Presidente aprobó
tácitamente la ley por su silencio.
 Sanción forzada u obligatoria se da cuando el Presidente ejerce su derecho a vetar el proyecto de ley. En este caso le formula
observaciones y los parlamentarios deben pronunciarse sobre ellas. Si las Cámaras rechazan las observaciones del Presidente y le
insisten por los dos tercios (2/3) de los miembros presentes de cada Cámara en el proyecto original que habían aprobado, el Presidente
está obligado a promulgarlo, produciéndose así la sanción forzada.
 En relación con este punto cabe señalar que el veto del Presidente a un proyecto de ley puede ser total (si abarca todo el proyecto)
o parcial (si sólo se refiere a una parte de él).
 Desde el punto de vista de su alcance, el veto puede ser aditivo (si le agrega algunas disposiciones), supresivo (si elimina
disposiciones del proyecto de ley) o sustitutivo (si propone sustituir unas disposiciones por otras).
 El veto puede ser absoluto (propio de las monarquías, que ya no se da), el cual implicaba que el proyecto no se seguía tramitando.
 Suspensivo, que es el que existe en la actualidad y que suspende la promulgación del proyecto hasta que el Congreso se pronuncie
sobre las observaciones que mediante él formuló el Presidente de la República.

f) PROMULGACION: Este debe expedirse en el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto correspondiente debe ir
a trámite de toma de razón en la Contraloría.
Corresponde al Presidente y la lleva a efecto mediante la dictación de un Decreto Supremo promulgatorio. Por la promulgación el Presidente
atestigua ante el cuerpo social la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

g) PUBLICACION: Consiste en el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley. Se lleva a efecto por orden del Presidente de
la República. La publicación de la ley, de acuerdo al artículo 7 del Código Civil “se hará en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá
conocida de todos y será obligatoria”.
“Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia”.
Finalmente cabe recordar que de acuerdo al artículo 8 del Código Civil ”nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”, lo cual es una presunción de derecho que no admite prueba en contrario”.
Son 2 los límites que los órganos que intervienen en la formación de la ley tienen que respetar:
1) Tales órganos no pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales, y,
2) Solo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constitución califica como materias de ley. Dichas materias se encuentran
mencionadas en el art. 63 de la Constitución.

Siguiendo en esto el texto de Jorge Correa, Mauricio Montero y Carlos Peña, la expresión "Sólo son materias de ley", con la cual se encabeza
la larga lista del art. 63, establece dos principios:
a) El principio de que sólo la ley puede reglar dichas materias (principio de exclusividad); y
b) El principio de que sólo esas materias pueden ser reguladas por ley (principio de exclusión).

Sin embargo, el N° 20 del art. 63 pareciera desmentir el carácter taxativo de la enumeración, al establecer que es materia de ley "toda otra norma
de carácter general y obligatoria que estatuya la bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En Chile existe un mecanismo preventivo o a priori de control de constitucionalidad de la ley y otro a posteriori.

En relación con el mecanismo a priori, es decir, antes de que entre en vigor la ley, este corresponde al Tribunal Constitucional, conforme a los
arts. 93 y siguientes.

 Como ya se vio, tanto las leyes interpretativas de la Constitución, como las orgánicas constitucionales están sujetas a un control previo y
obligatorio de constitucionalidad ante dicho órgano. Art. 93 N° 1.
 Respecto de las demás leyes, tanto el Presidente de la República como los diputados o senadores pueden solicitar a dicho Tribunal que
declare si determinados preceptos de un proyecto de ley se ajustan o no a la Constitución Política. Art. 93 N° 3.
 Este requerimiento lo pueden hacer sólo hasta antes de la promulgación de la ley. Si el tribunal declara que determinado precepto del
proyecto de ley se opone a la Constitución debe ser eliminado de él y por lo tanto no podrá ser promulgado como tal.

Respecto del mecanismo a posteriori, es decir, después que la ley entró en vigencia, éste corresponde también al Tribunal Constitucional,
mediante la acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. 93 N° 6 CPR

 A través de esta acción interpuesta en cualquiera gestión (sea un juicio contencioso o un asunto voluntario o no contencioso) que se siga
ante un tribunal y sólo mientras la gestión esté pendiente, se puede solicitar, sea por cualquiera de las partes de la gestión o por el
propio juez que esté conociendo de la misma, al Tribunal Constitucional, que declare inaplicable para ese juicio particular un determinado
precepto legal.

Sin embargo, posteriormente al hecho de que el Tribunal haya declarado inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal, cualquier
persona (sin perjuicio de que el propio Tribunal también lo haga de oficio) podrá requerir la declaración de inconstitucionalidad general del citado
precepto legal, produciéndose en este caso la derogación del mismo, luego que el Tribunal lo declare como contrario a la Constitución. Para estos
efectos, la sentencia del Tribunal Constitucional debe publicarse en el Diario Oficial.

Respecto de los Tratados Internacionales, éstos pueden ser objeto de un requerimiento ante el Tribunal Constitucional antes de que sean
aprobados en el Congreso, para que dicho tribunal declare la inconstitucionalidad de alguna de sus normas.

Existe, por otro lado, una inconstitucionalidad en el fondo y otra en la forma.

Una norma legal es inconstitucional en el fondo cuando lo que ella dispone contradice un precepto constitucional sustantivo (ejemplo, una ley que
dispusiera que no procederá la libertad provisional en ningún caso para un determinado delito, en circunstancias que la Constitución establece la
libertad provisional como una garantía para todas las personas, siempre y cuando concurran los requisitos legales para otorgarla).

Una norma legal es inconstitucional en la forma cuando ha existido un vicio en su proceso de formación, como por ejemplo si la ley no hubiese
sido discutida o si se hubiera aprobado por un Quórum menor al exigido.

Los Autos acordados.

Los autos acordados emanan no de las autoridades políticas ni administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas
jurídicas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos
procesales.

Por lo mismo, pueden ser entendidos como manifestaciones legislativas de los tribunales superiores de justicia, por medio de las cuales estos
últimos, y en especial la Corte Suprema, regulan determinadas materias que, en estricto rigor, tendrían que ser normadas por medio de leyes.

En cuanto a la explicación que puede darse para la existencia de los autos acordados, cabe señalar que ellos vienen a complementar algunos vacíos
que se advierten respecto del modo en que la Constitución o las leyes han regulado determinadas acciones y recursos de que deben conocer los
tribunales de justicia.

Es lo que acontece, por ejemplo, con los autos acordados que la Corte Suprema ha dictado acerca de la tramitación que debe darse a dos recursos
establecidos por la Constitución, como son el de protección y el de amparo.

 Las facultades conservadoras se refieren a la labor que compete a los tribunales en la protección de los derechos fundamentales,
mientras que
 las facultades disciplinarias guardan relación con la vigilancia y castigo que los tribunales superiores deberán llevar a cabo respecto
de jueces y funcionarios judiciales.
 las facultades económicas, que son las que autorizarían a los tribunales superiores para dictar autos acordados, son aquellos que se
ejercen para conseguir una mejor y más pronta administración de justicia.

Los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la Corte Suprema deben ser publicados en el Diario Oficial.

Otros autos acordados de la Corte Suprema como de Cortes de Apelaciones, pueden ser hallados en los apéndices de los códigos, en particular en
el del Código Orgánico de Tribunales
La costumbre jurídica:
Concepto. Es el conjunto de normas jurídicas, implícitas en la repetición más o menos constante de actos uniformes.
 las normas jurídicas que se producen, provienen de la repetición de un determinado comportamiento, al que se añade la convicción de
un comportamiento jurídicamente obligatorio y necesario, lo cual quiere decir que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas,
esto es, con carácter coactivo, cada vez que el comportamiento de que se trate, no sea observado por un sujeto que debía observarlo.
 En consecuencia, para evitar confusiones, conviene aclarar que la conducta repetida es en sí misma un hecho, vale decir, un hecho de
conducta; en cambio, la norma implícita que surge de la conducta repetida, no es un hecho, sino precisamente una norma.

Terminología. Además de costumbre jurídica, que es la denominación tradicional, algunos autores lo llaman también derecho no escrito (ésta es
otra denominación habitual), oponiéndolo de esta manera a derecho escrito.Esto, que pudo ser cierto en la infancia de la civilización cuando las
costumbres se transmitían oralmente de generación en generación, hoy ya no lo es y, por lo tanto, constituye una denominación equívoca que
debe ser desechada. Derecho consuetudinario se opone, no a derecho escrito, sino -hablando con más claridad- a derecho legislado.

Elementos material y espiritual de la costumbre jurídica. Según la doctrina tradicional (llamada romano-canónica):
1) Elemento material, u objetivo, es decir, la repetición constante de actos uniformes, y
2) Elemento espiritual (o psicológico, o subjetivo), que es la conciencia de su obligatoriedad, en otros términos, el convencimiento de
que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
 La repetición constante, aunque es el sustrato necesario, no basta según esta doctrina, ya que hay actos que se repiten continuamente,
como los usos sociales, sin constituir costumbre en sentido jurídico.

Diferencias con el derecho legislado: Legislación y costumbre jurídica coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho, si bien las normas
de la primera son escritas y constituyen el derecho legislado, mientras que las que provienen de la segunda son normas no escritas y constituyen
el derecho consuetudinario
Entre otras, las siguientes:
1) El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontáneo y intuitivo de la vida social; en cambio, el derecho legislado, es un
producto reflexivo y técnico. Además es mediato, porque está el órgano legislativo entre él y la población.
2) Por sus procesos formativos, la costumbre es de formación lenta, no pudiendo determinar en forma precisa la época de su introducción;
en cambio, la ley, en sentido amplísimo, es de formación rápida, pudiéndose transformar la organización institucional de un Estado.
Ventajas consiguientes.
3) La costumbre no tiene autor conocido, puesto que como se ha dicho, intervienen en su formación, los integrantes de un grupo social
determinado; en cambio, el derecho legislado tiene autor o autores conocidos, porque es obra de órganos competentes.
4) La costumbre es incierta, imprecisa y, muchas veces, hasta engendra un gran número de cuestiones sobre su misma existencia; en
cambio, la ley, expresión racional del derecho, es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas.
 La superioridad que tiene, el derecho legislado sobre el consuetudinario, lo que ha hecho decir a Del Vecchio, que "la ley constituye el
más alto y perfecto grado de formación del derecho positivo".

Formación de la costumbre.
Sus orígenes. Se plantean dos problemas que si bien presentan similitudes, no son exactamente iguales. En efecto, el origen de la costumbre,
consiste en explicar cómo nacieron las primeras costumbres en los grupos humanos más primitivos.
En síntesis, cabe decir lo siguiente: la costumbre, no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del derecho de
una manera súbita como la ley; por el contrario, se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el
grupo social, hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y los que la infringen, sufren las sanciones correspondientes.

Requisitos Formativos:
a) Pluralidad de actos. En efecto, un solo acto no forma costumbre, si bien puede ser el punto de partida de la misma. Es en realidad
imposible establecer el número de veces que un mismo acto debe ser repetido para que devenga costumbre y, modernamente.
b) Uniformidad de los actos. Para ello, no es necesario que sean materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma
regla o principio.
c) Tiempo. Suele exigirse la repetición durante un cierto tiempo, de los actos constitutivos de la costumbre: el derecho canónico exigía el
tiempo de la prescripción; las Partidas, diez años entre presentes y veinte entre ausentes; el Derecho Romano, después de cien años de
práctica, consagraba a la costumbre como inmemorial, etc.
d) Extensión. Los actos constitutivos de la costumbre jurídica, ¿deben ser realizados por toda la colectividad? No, porque las costumbres,
abarcan siempre una esfera cuyos límites no son solamente geográficos, sino también de carácter social.
e) Conciencia de su obligatoriedad. Es decir, aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio. Añade Demófilo
De Buen, que la exigencia, no implica que los actos de la costumbre deban estar, desde el principio, inspirados en el acatamiento a la
norma obedecida, para convertir un uso en costumbre, se requiere la obligatoriedad del mismo.

El Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno.

 En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legislado acerca del valor de la costumbre jurídica. Sin embargo, tratándose del
D° penal carece de todo valor, en razón del principio de legalidad que domina en materia penal y en virtud que nadie puede ser
juzgado ni condenado por un hecho que no constituía delito y a ninguna persona puede serle aplicada otra pena.
 En cambio, la costumbre jurídica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal autónoma,
independiente de los tratados, y como fuente material que influye en la celebración de tratados y en el contenido de éstos.

La jurisprudencia:
Las dos maneras por las que adquiere vigencia el derecho: Como sabemos son las siguientes:
1) Por cumplimiento espontáneo de la comunidad, que suele ser lo habitual. Por ejemplo, cuando se paga voluntariamente un
impuesto o se paga el precio por un bien o servicio demandado.
2) Por aplicación coactiva, cuando lo anterior no sucede, vale decir, cuando se plantea un conflicto social que, generalmente, es lo
excepcional. El mencionado conflicto, puede ser entre particulares (dos o más), entre éstos y el gobierno e, inclusive, entre órganos del
gobierno. Tal aplicación coactiva, una vez surgido el Estado, la realiza un órgano de la comunidad -llamado genéricamente juez- quien,
para resolver el conflicto dicta una sentencia.
En esta última circunstancia, surge la idea de la sentencia que, evidentemente, es central en la concepción de la jurisprudencia.

Concepto de sentencia: es toda resolución de un órgano jurisdiccional (o juez en sentido amplio) del Estado, que soluciona mediante la
aplicación del derecho, el conflicto planteado entre las partes intervinientes en un proceso.

Análisis del concepto:

1) Sentencias son las dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado: Es preferible hablar de "órganos jurisdiccionales" que de
"jueces", porque esta última palabra, en sentido estricto designa solo habitualmente a los magistrados que integran el Poder Judicial.
2) La sentencia se dicta para "solucionar conflictos": esto significa que solo cuando hay un conflicto entre partes, la decisión del juez
resolviendo el problema es una sentencia.
3) El concepto amplio de sentencia es el más acertado. Al decir la definición que toda sentencia resuelve conflictos planteados en un
proceso, resulta claro que son sentencias tanto las dictadas a lo largo de un proceso ( sentencias interlocutorias: falla un incidente del
juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria), como la resolución que le pone fin (sentencia definitiva)
 4) La sentencia es una norma jurídica individual: que, en tal carácter, nos da el sentido jurídico del caso, sin olvidar que, por ser
norma jurídica, es tan completa como una norma jurídica general y, en consecuencia, debe tener la sanción correspondiente para el caso
de que no sea cumplida de manera voluntaria.
5) La sentencia es dictada por el juzgador mediante la aplicación del derecho , es decir, aplicando normas de jerarquía superior (p.
ej., leyes), en las cuales la sentencia halla su fundamento y, por lo tanto, su validez jurídica.

Profundizando el tema de la fundamentación, éste debe ser doble, pues habrá de referirse a:
1. El contenido de la sentencia (fundamentación material), por ejemplo, si el fallo dispone el divorcio de las partes, tendrá que fundarse
o, mejor aún, deberá guardar congruencia con las normasde la Ley de matrimonio Civil que se refieren al divorcio; y

2. El procedimiento o forma en general(fundamentación formal o procesal), pues la sentencia, para ser válida, debe ser dictada por el
órgano competente y de acuerdo con el procedimiento establecido para dictarla, cumpliendo asimismo todos los requisitos formales que
dispone la ley (p. ej., el lugar y fecha en que fue dictada, la firma del juez, etc.

Partes de la sentencia: Las partes de una sentencia, de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil son las siguientes:
1) Parte Expositiva: es el planteamiento de los hechos y demás cuestiones que las partes señalan y someten a la decisión judicial . A lo
largo de esta parte, el juez hace un resumen (demanda, contestación de la demanda, objeto del litigio, etc.).
2) Parte considerativa: Es la parte de la sentencia en la que el juez expone los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su
decisión.
 Precisamente en esta parte es donde encontramos manifestada la jurisprudencia , puesto que en los considerandos el juez va
interpretando y subsumiendo el derecho en los hechos y dando las razones de por qué razona de esa manera.
3) Parte dispositiva (o resolutiva): es la decisión expresa del juez sobre las cuestiones planteadas. No debemos olvidar que el fallo es
una unidad, es decir, un todo orgánico en el que las partes deben guardar entre sí la congruencia pertinente o, en otras palabras, no
deben ser contradictorias entre sí.

Alcance del término jurisprudencia: Vinculada ahora a la función jurisdiccional, la palabra "jurisprudencia" tiene tres diferentes significados.
a) Conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia cualquiera, que han sido dictados sobre una similar materia o asunto, sobre la
base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como debe interpretárselo.
b) Es una palabra que se emplea para aludir a una serie de fallos dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos
similares, los cuales permiten establecer él o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.
c) El tercer significado que tiene la palabra "jurisprudencia" es utilizada en vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales;
alude a las normas jurídicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las
controversias y demás gestiones que ante ellos se promueven. Esta última acepción nos lleva a una pregunta trascendente:

La jurisprudencia ¿es "creadora" o simplemente "declarativa" del derecho? Se trata de saber si la sentencia judicial añade algo en materia
jurídica a lo que dispone la norma o normas que se aplican (en cuyo caso sería creadora de derecho), o si, por el contrario, se limita a declarar lo
que ya está en la norma o normas aplicadas (en cuyo caso sería únicamente declarativa del derecho).

Son tres los criterios fundamentales que existen al respecto:

1) La jurisprudencia y, por lo tanto la sentencia, es siempre "declarativa ": Puesto que el juez -que no es legislador, dicen- no hace
más que declarar en la sentencia lo que ya está en la ley.
2) La jurisprudencia es siempre "creadora " de derecho: Pues siempre aporta nuevos elementos a los ya establecidos por la ley. La
actividad jurisdiccional no es nunca una mera deducción silogística, sino una actividad creadora. La función judicial es entonces creadora,
porque el juez puede optar entre varias soluciones posibles, pero eso sí, dentro del marco limitado por la ley.
3) La jurisprudencia es sólo verdaderamente creadora, cuando el juez llena una "laguna" de la legislación: Ello es así, sostienen
estos autores, porque frente a una ley clara, la sentencia que la individualiza no le agrega nada; en cambio, frente a una "laguna" de la
legislación, el juez debe integrar la ley, actuando entonces como un verdadero legislador del caso particular.
Conclusión.
 La opinión más acertada parece ser la segunda, puesto que la sentencia siempre agrega algo nuevo a la ley, siendo inexacto creer que
puede aplicarse una norma jurídica, sin crear algo que no se encuentre en la norma aplicada.
 Ahora bien, esta creación reconoce una serie de grados. En efecto, frente a una ley clara y sencilla, la sentencia agregará algo nuevo a
ella (como dice Cossio, producirá cuando menos, cosa juzgada, lo que no ocurría con la ley); en cambio, el grado máximo lo tenemos en
el caso de una "laguna" de la legislación, en la que el juez se transforma en legislador del caso particular.
 Considerando que en esta última hipótesis, la función creadora del juez aparece más evidente, se explica en buena medida la tercera
opinión, pero esa función creadora existe en los demás casos.
 Lo anterior significa que los jueces, llamados a aplicar el derecho previamente establecido por el legislador, producen también nuevo
derecho por medio de las sentencias que dictan, esto es, aplican las normas abstractas y generales de la legislación y de la costumbre
jurídica, pero, a la vez, producen las normas concretas y singulares que vienen a resolver los asuntos sometidos a su competencia.
 El legislador, llamado a producir derecho por medio de las leyes que vota y aprueba, también aplica derecho, concretamente las normas
de la Constitución que le da facultad de dictar leyes.

La jurisprudencia en el derecho chileno.

 El art. 3 del Código Civil declara que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren". Esta disposición, como es obvio, priva a la jurisprudencia del carácter de fuente formal en los dos
primeros significados que tiene la palabra "jurisprudencia" cuando se la asocia a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales.
 En consecuencia, ningún tribunal chileno está vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo está a los fallos dictados previamente por los
tribunales superiores de justicia.
 En países como el nuestro, el llamado sistema continental, un adecuado y permanente acceso a las distintas recopilaciones de fallos tiene
siempre muy buenos efectos en la formación jurídica de los estudiantes y de los estudiosos del derecho, en la práctica profesional de los
abogados y en la destreza de los jueces al momento de tramitar y de resolver los asuntos que se les sometan.

La doctrina:
 García Maynez "se da el nombre de doctrina a los estudios que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito
puramente teórico de sistematización de sus preceptos, con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".
 La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se encuentra en tratados, manuales, revistas jurídicas, seminarios y cátedra.
 Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del derecho, pero en realidad, se trata de un error, porque la doctrina es,
rigurosamente hablando, una fuente material del derecho por carecer de obligatoriedad.
 La doctrina entonces, no es obligatoria pero su valor o influencia en los legisladores, en los jueces y en la comunidad jurídica en general
va a estar en directa relación con el prestigio personal, moral y pericial del autor de la doctrina.

Los fines de la doctrina son los siguientes:

 Científico: Sistematiza las normas deduciendo los principios generales que la inspiran y explicando las instituciones jurídicas.
 Práctico: Al determinar el sentido y alcance de una disposición legal o constitucional facilitan su aplicación.
 Crítica: Valora el derecho, evalúa las normas para determinar si se ajustan al bien común y si ellas satisfacen las necesidades.