JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2345/2015 - ECLI: ES:TS:2015:2345

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados el recurso
de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga,
Sección 4ª, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Marbella, cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz, en nombre y
representación de Don Salvador , Doña Berta y Doña Celsa ; siendo parte recurrida la Procuradora Doña
María del Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de Doña Emma .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- El procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Doña Emma
interpuso demanda de juicio ordinario contra Salvador , Doña Berta y Doña Celsa y alegando los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia
por la que 1) Se declare resuelta la compraventa concertada entre mi mandante y los demandados respecto del
inmueble sito en el término de Ojén, CALLE000 n° NUM000 , planta de sótano en virtud de escritura autorizada
por el Notario de esta residencia don Mauricio Pardo Morales, al núm. 3.226 de su protocolo. 2) Se declare la
procedencia de la cancelación de la inscripción registral de dicha compraventa, finca NUM001 , del Registro de la
Propiedad núm. 1 de Marbella, mandando en consecuencia practicar el correspondiente asiento de cancelación.
3) Se declare la procedencia de la nueva inscripción del dominio de la finca registral núm. NUM001 del actual
Registro del Propiedad núm. 1 de Marbella en favor de la demandada, mandando en consecuencia practicar
dicho asiento. 4) Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5) Condenar
a los demandados a abonar a Dª Emma la cantidad 144.000 € en concepto de devolución del precio de la
compraventa, más otros 55.979,26 € en concepto de daños y perjuicios sufridos por la actora a consecuencia del
incumplimiento del contrato por los demandados, mas los intereses desde la fecha de la primera reclamación
de fecha 15 de Julio del 2008. Condenar a los demandados al pago de las costas que se causen.
2.- El procurador D. David Lara Martín, en nombre y representación de Don Salvador y Doña Berta ,
contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó
suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que rechacen íntegramente las pretensiones de la actora con
expresa imposición de costas a la misma.
3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos
controvertidos. La Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, dictó
sentencia en fecha 23 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando
la demanda interpuesta en nombre y representación de Doña Emma contra Doña Celsa , Doña Berta y D.
Salvador , debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con
expresa condena en costas procesales a la parte demandante.

1
 JURISPRUDENCIA

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de
Doña Emma , la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2013 ,
cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Doña Emma , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Marbella de fecha 23 de marzo de 2011 , Y EN SU LUGAR debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, con
ESTIMACION SUSTANCIAL de la demanda interpuesta por aquélla contra los demandados Don Salvador , Doña
Berta y Doña Celsa y 1.- Debemos declarar y declaramos la resolución del contrato de compraventa de 31 de
mayo de 2007, celebrado entre las partes ante el Notario D. Mauricio Pardo Morales por escritura autorizada
al nº 3.266 de su protocolo, por incumplimiento de contrato por parte de los vendedores, y la cancelación de
su inscripción registral, mandando en consecuencia practicar el correspondiente asiento de cancelación. 2.-
Asimismo declaramos la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido, debiendo condenar a
los demandados a abonar a la actora la cantidad de 144.000 euros en concepto de devolución del precio recibido
de la compraventa, y al pago en concepto de indemnización por daños y perjuicios, en la cantidad de 29.114,64
euros, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de la primera reclamación, 15 de julio de 2.008
hasta su devolución, restituyendo a su vez la demandante la citada propiedad a la demandada. Cantidad que se
verá aumentada en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia. 3.-Se imponen a los demandados las
costas causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.
TERCERO .- 1.- La procuradora Dª María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de Doña Berta ,
Don Salvador y Doña Celsa , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
respecto de la situación jurídica que da lugar a la doctrina del "aliud pro alio". SEGUNDO .- Oposición a la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de la situación jurídica que da lugar a la doctrina del
"aliud pro alio", cuando el demandante asumió las posibles contingencias de la cosa. TERCERO .- Oposición a
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de las consecuencias de la nulidad de los contratos
ex artículo 1303 del Código civil . CUARTO .- Inadmitido.
2.- Por Auto de fecha 6 de mayo de 2014 , se acordó admitir los motivos primero, segundo y tercero del
recurso de casación y no admitir el cuarto del mismo y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara
su oposición en el plazo de veinte días.
3 .- Evacuado el traslado conferido, la procuradora Doña María del Pilar Cortés Galán, en nombre y
representación de Doña Emma presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.
4.- No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo
de 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- 1. - La quaestio facti parte de la celebración de un contrato de compraventa, que venía precedido
de un precontrato de opción de compra que lo habían titulado "contrato de reserva" de "finca: semisótano en
CALLE000 nº NUM000 , Ojén, Málaga" por un precio cierto, de fecha 10 marzo 2007. El día 31 mayo 2007
se otorga escritura pública, siendo vendedores los demandados en la instancia y recurrentes en casación don
Salvador , su esposa doña Berta y la hermana de ésta doña Celsa y compradora doña Emma .
La cosa vendida era "finca urbana... planta de sótano situado en el edificio..." y el precio cierto; en la cláusula
fiscal constaba que "la finca adquirida se destina a su residencia habitual..." y se le da un coeficiente de
participación en elementos comunes igual que el destinado a vivienda. El préstamo hipotecario prevé que la
"finalidad es adquisición de vivienda..." y en su anexo el certificado de tasación se ha hecho a precio de vivienda.
Asimismo, la póliza de seguro describe el objeto asegurado como "vivienda habitual en edificio vecinal".
Anteriormente, en 2006 se efectuaron unas reformas en este local, sótano existente al que se pretendió dar
el uso para vivienda con la intención de venderlo como tal y el certificado del Ayuntamiento de 15 de abril
de 2009 hace constar que las obras de acondicionamiento realizadas en dicho local no están amparados en
ninguna licencia municipal.
Al llegar las primeras lluvias quedó inundada y anegada en agua. El informe pericial acredita que hay dos
causas de ello: inundación provocada por aguas del exterior y humedades existentes por filtraciones y
condensaciones. En el subsuelo de la CALLE000 , circula una corriente de agua natural debidamente
canalizada, agua que causa los desperfectos ocasionados, como consecuencia de grandes lluvias, al saturar
la canalización, se desborda, dando lugar a que las aguas circulen y entren en el portal alcanzando fácilmente
el nivel sótano; y dado que el nivel del piso del apartamento del sótano está más bajo que el nivel de las aguas,

2
 JURISPRUDENCIA

por falta o por mala impermeabilización del muro de cerramiento del edificio se producen filtraciones que
producen humedades en el interior de la vivienda.
2 .- A la vista de todo ello, la mencionada compradora formuló demanda contra los vendedores en la que
interesó la resolución del contrato por inhabilidad del objeto vendido -aliud pro alio- con las consecuencias
inherentes respecto al Registro de la Propiedad y la condena a devolver el precio pagado y a abonarle los daños
y perjuicios sufridos; más intereses y costas.
Habiéndose opuesto los vendedores demandados, se plantea la quaestio iuris , en los términos de si habría
o no incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa pactada en el contrato. Se han dado
soluciones opuestas en las sentencias de instancia.
La dictada por la juez de 1ª Instancia nº 5 de Marbella, de 23 marzo 2011 desestimó la demanda, por entender
que no se preveía que la compraventa fuera de vivienda y que los vendedores no eran los promotores ni puede
hablarse de engaño, ni de actitud maliciosa, sino que era un inmueble de más de 30 años de antigüedad.
La sentencia del Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Málaga, de 21 febrero 2013 parte, como hecho probado,
de que "lo que se vendía era un inmueble destinado a vivir" que se destina "a su residencia habitual", "su finalidad
es la adquisición de vivienda", lo que se acredita por una serie de pruebas, documentales y periciales. Concluye
que "lo que aún es más grave, es la inhabilidad física del mismo", siendo el riesgo de inundación probado en
autos, "con la secuela acreditada de hacer inhábil la finca para habitarla". Por lo cual, concluye:
"Y es que no puede obviarse a juicio de la Sala, que lo que constituyó objeto del contrato de compraventa fue
una vivienda con un salón-comedor, cocina, dos dormitorios y cuarto de baño, lo que nos sitúa ante objeto
determinado y con una finalidad específica, que ni a la fecha de suscripción del contrato ni a la de otorgamiento
de la escritura pública reúne en verdad la finca, ya que ni se puede garantizar, precisamente su legalidad, ni que
allí pueda mantenerse esa vivienda unifamiliar con esas características."
Por ello, revoca la sentencia dictada en primera instancia y, estimando la demanda, decreta la resolución del
contrato de compraventa con las consecuencias inherentes.
3.- Frente a esta sentencia, la parte demandada, los vendedores han formulado el presente recurso de
casación, en cuatro motivos, de los que se ha inadmitido el cuarto por auto de esta Sala de 6 mayo de 2014 .
Son, pues, tres los motivos de casación.
El primero, combate la apreciación de la sentencia recurrida del aliud pro alio, alegando que "la prueba
practicada no arroja, objetivamente considerada, que se esté en presencia de cosa diversa por pleno
incumplimiento ni inhabilidad del objeto": de hecho, discute la valoración de la prueba.
El segundo mantiene que "la demandante asumió las posibles contingencias de la cosa", lo que contradice lo
afirmado por la sentencia de instancia (en el fundamento quinto, primer párrafo).
El tercero opone la doctrina jurisprudencial respecto a los efectos de la nulidad, conforme al artículo 1303 del
Código civil .
SEGUNDO .- 1.- Es obligación esencial del contrato de compraventa, por parte del vendedor el de entregar
la cosa vendida, conforme al artículo 1461 del Código civil que se concreta en la identidad e integridad de la
misma, conforme a los artículos 1468, primer párrafo y 1469, primer párrafo, primer inciso, siempre del Código
civil . El más grave incumplimiento de esta obligación esencial, como incumplimiento objetivo, básico, que
frustra el fin del contrato se produce cuando el vendedor entrega una cosa que no corresponde a lo pactado,
que da lugar a la resolución del mismo. Tal como dice la sentencia de 21 diciembre 2012 , "en cuanto a la
resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con
poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del
contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda
la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se
produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la
contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido
por causa imputable al que pide la resolución."
La cuestión que aquí se plantea es precisamente ésta. Se ha vendido una vivienda -no otra cosa- y ésta es
inhabitable, lo que significa que no sirve para vivir, es decir, no es vivienda, la cual por su propio concepto es
un local para vivir (habitar) una persona o familia.
El que se venda una cosa como vivienda que no es habitable es aliud pro alio. Un caso claro de resolución puede
ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa,

3
 JURISPRUDENCIA

lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 ,
"existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la
finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que
en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ." Y
precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del
contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva,
la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ... defectuoso cumplimiento
al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa
para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "... la doctrina de aliud pro alio que contempla una
doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su
inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".
2.- La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento
esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código civil . Lo cual implica dos
extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010 : resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida
con efecto retroactivo, ex tunc e indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y
sentencia de 12 mayo 2005 ), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el
incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se , como frustración en la
economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato.
TERCERO .- 1.- El primero de los motivos del recurso de casación está formulado por la oposición -según
se expresa en el encabezamiento- a la doctrina jurisprudencial respecto a la doctrina del aliud pro alio . En el
desarrollo del mismo, comienza citando una larga serie de sentencias que justifican el interés casacional, pero
ninguna de ellas abona la postura de esta parte recurrente que niega que se aplique a su caso, el concreto
caso de autos; sigue analizando la posición de la sentencia recurrida y entra en el tema de la prueba al decir
que la practicada no arroja, objetivamente considerada, que se esté en presencia de "cosa diversa" por "pleno
incumplimiento" ni "inhabilidad del objeto". Sigue, ya entrando en la esencia del motivo, combatiendo que
se dé un caso de aliud pro alio en el sentido de que la entidad de los vicios no tienen la envergadura que
permita aplicar tal doctrina. A continuación, entra en el análisis de la prueba pericial, cuya valoración está lejos
del recurso de casación (así como también del recurso por infracción procesal) tal como han reiterado las
sentencias de 16 septiembre 2010 , 5 mayo 2011 , 20 febrero 2012 , entre otras muchas, ya que la casación no
es una tercera instancia y su función no es revisar la prueba practicada, sino controlar la aplicación correcta
del ordenamiento jurídico al caso declarado probado, respetando siempre la cuestión fáctica tal como ha sido
expuesta por la sentencia de instancia: sentencias de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 4 abril 2012 , 6 mayo 2013 ,
17 octubre 2014 , 11 mayo 2015 .
El motivo, pues, se desestima. No sólo porque la sentencia de la Audiencia Provincial declara probado que
se vendió una vivienda, no otra cosa, y que ésta es inhábil para vivir, sino también porque esta propia Sala, al
examinar los contratos y ver la prueba, también ve claro que se vendió algo que parecía para vivir, es decir,
una vivienda y resultó que no era tal, no era apta para vivir, no era vivienda. Es aplicable, sin duda alguna, la
doctrina del aliud pro alio tal como ha sido expuesta doctrinal y jurisprudencialmente en líneas anteriores.
2.- El segundo de los motivos del recurso de casación se funda en que la demandante, compradora de la falsa
vivienda, "asumió las posibles contingencias de la cosa" ( sic ). Expone la jurisprudencia que nadie discute,
sobre ello; precisamente la sentencia que ha sido citada anteriormente, de 21 diciembre 2012 contempla este
caso y dice:
"distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación
con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso). Es la asunción por una parte de unas
posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se
contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo
cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por
tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101".
Pero éste no es el caso. Tal como declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial
"la actora no tuvo conocimiento de los impedimentos urbanísticos que afectaban al destino atribuido a la planta
semisótano, hasta después de la adquisición de la vivienda, ni de las patologías que presentaba dicho inmueble
hasta que se inundó. Mientras que la parte vendedora demandada tenía perfecto conocimiento de la ilegalidad
de destinar la planta semisótano a vivienda, y sin embargo, ocultó dicha circunstancia a la compradora para
propiciar la venta, con ofrecimiento de características inviables por ilegales".

4
 JURISPRUDENCIA

Como se ha indicado anteriormente, la función de la casación no es constituir una tercera instancia, sino que
parte de la cuestión fáctica declarada probada por la sentencia recurrida. Por tanto, no cabe pensar en que la
compradora asumía el riesgo, siendo así que ni siquiera lo conoció hasta que se produjo el siniestro.
Por lo cual, se desestima el motivo.
3.- El tercero de los motivos del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1303 del Código
civil y doctrina jurisprudencial. Su argumentación esencial es que se impone a la compradora el devolver el
local y resulta que al devolverlo vendrá gravado con la hipoteca que ella misma interesó al obtener el préstamo
con tal garantía. A lo cual, ésta, en su escrito de oposición al recurso realmente no se muestra contraria.
La sentencia de la Audiencia Provincial en sus fundamentos de derecho expone la resolución y la restitución
recíproca de lo recibido. No hace referencia expresa a los detalles de la cancelación de la hipoteca, pero sí
expresa que en los gastos que deberá abonar la parte vendedora se hallan los de notaría, registro, impuestos
y seguro. Sin embargo, debe interpretarse -no corrigiendo (es decir, no casando)- el fallo de la sentencia, en la
obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido .
Esta norma del artículo 1303 "tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la
situación personal y patrimonial al evento invalidador... evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a
costa de la otra", dice la sentencia de 15 abril 2009 , citando otras muchas anteriores. Lo que reiteran las
sentencias de 5 marzo 2010 ; 21 junio 2011 : "... devolverse los que hubieren recibido por razón del contrato" .
Por último, es de destacar la de 23 noviembre de 2011, en estos términos:
"Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un
contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de
los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la
jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992
(recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de
noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para
imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del
principio "iura novit curia" y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa
e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia."
Consecuencia, sin necesidad de acoger el motivo y casar la sentencia, ya que ésta no ha infringido norma
alguna, se debe entender que en la obligación que consta en el fallo de la misma, de restitución recíproca,
se incluye la de devolver el derecho de propiedad del local, con la hipoteca cancelada, que no es otra cosa
que debe quedar tan libre de cargas como le fue entregado a la compradora al tiempo del contrato y su
consumación.
4.- Con cual, se confirma la sentencia recurrida, pero con la adición de lo que se ha expresado (libre de cargas)
lo que lleva consigo -tal como establece el artículo 394.1 último inciso del primer párrafo, al que se remite el
artículo 398- que no se impongan a la parte recurrente las costas de este recurso, por razón de que se acepta
su argumento del motivo tercero, al que ni siquiera se ha opuesto directamente la parte contraria.
Lo mismo cabe decir del depósito que le será devuelto.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS
1.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto
por la representación procesal de Don Salvador , Doña Berta y Doña Celsa , contra la sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, en fecha 21 de febrero de 2013 , que SE CONFIRMA, de acuerdo
con la interpretación y adición que ha sido expresada.
2.- No se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente, a la que asimismo le será devuelto el
depósito constituido.
3.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de
apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio
Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Eduardo Baena Ruiz .-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

5
 JURISPRUDENCIA

Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera
del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.