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Roj: STS 8156/2011 Id Cendoj: 28079110012011100805 rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1756/2008 N de Resolucin: 914/2011 Procedimiento: Casacin Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUOZ Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 2 de Lorca, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente, la Procuradora D Claudia Lpez Thomaz, en nombre y representacin de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO DE LORCA; la parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Salvador Daz Gonzlez de Heredia, en nombre y representacin de D. Manuel , interpuso demanda de juicio ordinario contra SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO DE LORCA y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando se dictara sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1.- Se declare resuelta la escritura de compraventa (permuta atpica) acompaada como DOCUMENTO N1 a sta demanda respecto del bien inmueble que se refiere en la misma, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Lorca n1, condenando al demandado a restituir a mi mandante la posesin del inmueble. 2.- Como consecuencia de lo anterior se dirija mandamiento al Registro de la Propiedad citado, donde se encuentra inscrita la finca a fin de que se ordene al Registrador reinscribir a nombre de mi mandante como dueo en pleno dominio de dicha finca, que se resea en la presente demanda. 3.- Se declare el derecho de mi mandante para retener para s y apropiarse de la totalidad de las cantidades entregadas por la sociedad demandada, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios causados a que se refieren los apartados b),c) Y d) al final del hecho tercero de sta demanda o alternativamente los que se calculen en ejecucin de Sentencia por dichos conceptos que servirn como base para el clculo o bien los que se determinen en fase de prueba, para lo cual dejo interesado por OTROSI DIGO la realizacin de prueba pericial. 4.- Se declare y reconozca a mi mandante el derecho a percibir desde el ao 1.992, la cantidad de 100.000 pts (601,01 Euros) por verse privado de la posesin de su solar momento desde dicha fecha, ms intereses legales, conforme a lo expuesto en el apartado a) del final de hecho tercero de sta demanda, condenando a la demandada a su abono. 5.- Se condene a la entidad demandada a pasar por las anteriores declaraciones y condenas o SUBSIDIARIAMENTE a todo lo anterior, se fije un plazo de un ao, para la venta y entrega de una vivienda y plaza de garaje a elegir por mi mandante de las que se debern edificar por la demandada, por el precio cerrado de siete millones de pesetas, conforme a lo pactado en el DOCUMENTO N1 acompaado de la demanda, y ello bajo apercibimiento de tener por resuelta la mentada escritura de venta, conforme a lo anteriormente solicitado por sta parte. 6.- Condenar a la entidad demandada al pago de las costas causadas y que se causan en el presente litigio para el caso de oponerse a la misma y ello dada su temeridad y mala fe demostrada con el paso de los aos. 2.- El Procurador D. Pedro Arcas Barns, en nombre y representacin de SOCIEDAD COOPERATIVA SAN FRACISCO DE LORCA, contest a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado dictase en su da sentencia por la 1) Se dicte sentencia desestimatoria, declarndose prescrita la accin por el transcurso de un plazo de tiempo superior a quince aos plazo establecido para el ejercicio de la accin y 2.- Subsidiariamente a lo anterior, dicte sentencia en

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la que se desestime ntegramente, absolvindose a mi mandante en cuanto a los pedimentos contra ellos solicitados, con expresa condena en costas a la parte actora. 3.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de 1 instancia n 2 de Lorca, dict sentencia con fecha 5 de diciembre de 2006 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la excepcin de prescripcin alegada por la demandada, el Procurador D. Pedro Arcas Barns, en nombre y representacin de la SOCIEDAD COOPERATIVA SAN FRANCISCO DE LORCA, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Salvador Daz Gonzlez de Heredia, en nombre y representacin de D. Manuel , con expresa condena en las costas causadas a la actora. SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior sentencia por la representacin procesal de D. Manuel , la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Murcia , dict sentencia con fecha 18 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por el Procurador D. Salvador Daz Gonzlez de Heredia., en nombre y representacin de D. Manuel , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario nmero 6 seguido ante el Juzgado de Primera instancia nm. dos de Lorca y desestimando la oposicin al recurso sostenida por el Procurador D. Pedro Arcas Barns en nombre y representacin de Sociedad Cooperativa San Francisco de Lorca, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha. resolucin y, en su lugar ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda promovida por el citado apelante, DEBEMOS: A) DECLARAR Y DECLARAMOS resuelto el contrato suscrito por los litigantes en escritura pblica otorgada el 24 de febrero de 1 .987 ante el Notario de Lorca D. Luis Barns Serrahma, nm. 238 de protocolo, sobre la finca registral nm. NUM000 del Registro de la Propiedad nm. 1 de Lorca. B) CONDENAR Y CONDENAMOS a la Sociedad Cooperativa demandada a que restituya al Sr. Manuel la posesin de la citada finca registral. C) ORDENAR Y ORDENAMOS se dirija mandamiento a Sr. Registrador de la Propiedad citado a fin de que por ste se d cumplimiento tabular a esta sentencia, procediendo a la reinscripcin de la enumerada finca registral a nombre del Sr. Manuel como dueo de la misma. D) DECLARAR Y DECLARAMOS el derecho del actor para retener en su poder la totalidad de las cantidades que recibi de la demandada por dicho contrato en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios. E) RECHAZAR la pretendida indemnizacin de 600 #/mes desde el ao 1.990. TERCERO .- 1.- El Procurador D. Alfonso Arjona Ramrez, en nombre y representacin de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO DE LORCA, interpuso recurso de casacin contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Infraccin por aplicacin indebida del artculo 1124 del Cdigo civil . SEGUNDO.- Infraccin por inaplicacin de los artculos 1445 y 1446 del Cdigo civil. TERCERO .- Infraccin por inaplicacin del artculo 1504 del Cdigo civil. CUARTO .- Infraccin por inaplicacin de los artculos 1091, 1258, 1254 y 1450 todos ellos del Cdigo civil . 2 .- Por Auto de fecha 17 de noviembre de 2009 se acord admitir el recurso de casacin y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposicin en el plazo de veinte das. 3 .- No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da 23 de noviembre del 2011, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El contrato que ha sido el objeto de la presente litis est otorgado en escritura pblica de 24 de febrero de 1987. En l, el demandante en la instancia, don Manuel , propietario de una determinada finca urbana, la transmiti ("... vende y transmite el pleno dominio de la finca...", dice literalmente el contrato) a la entidad COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO DE LORCA, por el precio de diez millones de pesetas y el derecho a comprar la vivienda que elija, con plaza de garaje y elementos auxiliares por el precio de siete millones de pesetas, en el edificio que dicha COOPERATIVA proyecta construir en la finca; se prevn en el contrato la obtencin de la correspondiente licencia de obras, la comunicacin al transmitente para que elija la vivienda, la admisin del mismo como socio de la cooperativa si no se permite realizar ningn tipo de edificacin de vivienda y la obligacin del transmitente de desalojar en su totalidad el edificio en el plazo de tres aos. El transmitente, don Manuel present demanda en ejercicio de la accin de resolucin del contrato mencionado, interesando la restitucin de la finca y su derecho a retener las cantidades recibidas e indemnizacin de daos y perjuicios, todo ello por incumplimiento de las obligaciones que haba asumido la cooperativa demandada.

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La sentencia de la Audiencia Provincial, Seccin 2, de Murcia, de 18 de enero de 2008 , revocando la de primera instancia que haba desestimado la demanda por apreciar (errneamente; esta cuestin no ha llegado a casacin) la prescripcin, ha estimado la demanda, en su esencia. Ha considerado el incumplimiento de la obligacin bsica de la cooperativa demandada por, primero, haber pasado dieciocho aos sin que se haya dado inicio a las obras; segundo, por la prueba documental aportada; tercero, por la prueba pericial y por ello, dice literalmente: "consecuentemente hubo periodos prolongados de flagrante inactividad y otros en que la tramitacin no ha resultado ser la idnea para alcanzar el resultado pretendido, lo que despus de 18 aos constituye un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de la demandada, lo que no queda enervado por el hecho de que el actor reconociese en la prensa que toda la responsabilidad era del Ayuntamiento, pues se trata de una afirmacin que contrariamente a lo sostenido por la demandada, no incurre en la doctrina de los actos propios en cuanto no es expresin de una voluntad de obligarse ni de renunciar al ejercicio de un derecho. Por tanto, ha de resolverse el contrato conforme al art. 1.124 del Cdigo civil , estimando en este extremo la demanda con restitucin al actor del solar." Frente a la anterior sentencia se ha formulado el presente recurso de casacin que se basa, en su esencia, en mantener que no ha habido tal incumplimiento por parte de la cooperativa demandada, ahora recurrente, lo que no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestin. SEGUNDO .- El motivo primero del recurso de casacin denuncia la infraccin del artculo 1124 del Cdigo civil al acordar, la sentencia recurrida, la resolucin del contrato de 24 de febrero de 1987 "a pesar de no existir un incumplimiento resolutorio" ( sic ). Ante todo, es preciso recordar, una vez ms, que no cabe en casacin hacer supuesto de la cuestin. La jurisprudencia ha sido reiteradsima en este extremo, partiendo de que esta Sala, en casacin, no constituye una tercera instancia (sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 del abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , entre otras muchas) lo que impide que la parte haga supuesto de la cuestin, es decir, partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia (as se expresa la sentencia de 2 de julio de 2009 , reiterada por la de 25 de junio de 2010 , 15 de abril de 2011 , 13 de mayo de 2011 6 de octubre de 2011 ). La sentencia de instancia, como se ha apuntado, declara probado el incumplimiento. Pero siendo ste un concepto jurdico, an partiendo de los hechos que se han declarado probados, los que se mantienen inclumes en casacin, procede entrar en los argumentos de la parte recurrente, que son rechazables. Dbese partir de la calificacin del contrato. Este es un contrato complejo, llamado tambin mixto, en que su especificidad se halla en la sntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (as, sentencia de 19 de mayo de 1982 ). Contrato que se rige, como norma bsica, por lo pactado, lex contractus que proclama el artculo 1091 del Cdigo civil ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 relativa a un "contrato complejo de cesin de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que ana, en lo que se ha dado en llamar teora de la combinacin ( sentencia de 23 de octubre de 1981 ) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al viejo principio de la analoga" (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982 ). Este es el caso: el demandante, propietario de un solar, transmite el mismo a la cooperativa de viviendas demandada a cambio de un precio (como la compraventa) y del derecho a adquirir un piso en el edificio que sta construir en el solar (como permuta de cosa futura) por un precio (como si fuera compraventa). Es un contrato con unidad de causa, como funcin objetiva (artculo 1274 del Cdigo civil y sentencias de 8 de febrero de 1993 , 8 de febrero de 1996 , 28 de julio de 1998 ). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicacin del artculo 1124 del Cdigo civil , resolucin por incumplimiento de la obligacin sinalagmtica de una de las partes. Siguiendo el orden de la argumentacin de la parte recurrente, no se puede pensar que se trata de un simple retraso: dieciocho aos sin cumplir la obligacin de edificar y entregar el piso al demandante, son muchos aos y no permiten la calificacin de "retraso" sino de verdadero incumplimiento, a lo que se suma lo declarado probado por la sentencia de instancia, en relacin con las pruebas documental y pericial que, asimismo, impiden la consideracin de imposibilidad de cumplimiento (sin olvidar que la misma permite aplicar el artculo 1124 ) y la apreciacin de la inexigibilidad de la obligacin. No son aceptables tampoco las consideraciones de que la demandada es una cooperativa y de que el demandante no practic requerimiento alguno, pues una y otra no obstan en modo alguno la realidad de un total y pleno incumplimiento. Incumplimiento de una obligacin principal, pues en el contrato complejo, la obligacin de entrega de un piso (aparte de una cantidad entregada al principio) debe ser considerada no ya principal, sino esencial en

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el mismo. Es un incumplimiento objetivo ( sentencia de 19 de noviembre de 2009 ), bsico, que frustra las legtimas aspiraciones de aquella parte ( sentencia de 8 de febrero de 1993 ) al tratarse de "un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal derivada del contrato" (como dice literalmente la sentencia de 21 de marzo de 1994 ). Este primer motivo, pues, que plantea la cuestin esencial, se desestima. TERCERO .- El motivo segundo del recurso de casacin alega la infraccin, por inaplicacin, de los artculos 1445 y 1446 del Cdigo civil respecto a la calificacin del contrato. La esencia de este motivo es la calificacin del contrato que en el desarrollo del motivo insiste en que se trata de un contrato de compraventa. No es as y el motivo decae. Este contrato, como se define en el artculo 1445 y reitera el 1446 , contiene la obligacin del vendedor a entregar una cosa y, con sinalagma, la del comprador a pagar un precio. Lo cual no se da en el presente caso: una parte se ha obligado y cumplido su obligacin de entregar el solar y la otra parte se obliga no al pago del precio, sino a la entrega de una cantidad y a la futura entrega de un piso por un precio: se unen las obligaciones propias de compraventa con las de permuta de cosa futura y tampoco son exactas unas y otras, ya que ni el precio es el propio de compraventa, ni la cosa futura se entregar sin ms, sino tambin por un precio. Es, como se ha dicho al tratar del motivo anterior, un contrato complejo en el que concurren obligaciones principales, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la resolucin acordada en la sentencia de instancia. Precisamente, al declararse esta naturaleza jurdica del contrato celebrado entre las partes, no cabe la apliclacin del artculo 1504 del Cdigo civil que se alega como infraccin por inaplicacin, en el motivo tercero del recurso. Este artculo se aplica en un doble supuesto: que se trate de una compraventa de cosa inmueble y que se haya incumplido la obligacin del pago del precio por el comprador. Ninguno de ambos supuestos concurre aqu: no es compraventa, como se ha dicho, sino negocio jurdico complejo y no se ha producido un incumplimiento de la obligacin de pago de precio. Los argumentos que se exponen en el desarrollo del motivo, por ms que insistan en el requerimiento que exige este artculo 1504 , en nada puede alterar que no hay compraventa, ni hay falta de cumplimiento de la obligacin de pago. Lo cual lleva asimismo a la desestimacin del motivo cuarto y ltimo del recurso. Alega la infraccin de los artculos 1091, 1258, 1254 y 1450 , que son preceptos genricos que, en principio, no son idneos para fundar un recurso de casacin ( sentencias de 22 de enero de 2010 , 3 de noviembre de 2010 , 4 de febrero de 2011 , 25 de noviembre de 2011 ) y, por otra parte, no slo no se han infringido, sino que, por el contrario, al cumplirse y precisamente tener en cuenta lo que se ha pactado, como lex contractus , se ha considerado el incumplimiento de la cooperativa recurrente y se ha acordado la resolucin, con la consiguiente indemnizacin. Se desestima, pues, el motivo y, con l, el recurso de casacin, con la condena en costas que ordena el artculo 398.1 en su remisin al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAN FRANCISCO DE LORCA, contra la sentencia dictada por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Murcia, en fecha 18 de febrero de 2008 , que SE CONFIRMA. Segundo .- Se condena al pago de las costas a la parte recurrente. Tercero.- Lbrese a la mencionada Audiencia certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de apelacin remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.Xavier O'Callaghan Muoz.- Rubricados.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muoz , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.