ESCUELAS PENALES O CORRIENTES DE PENSAMIENTO PENAL

Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho

penal que no ha habido un solo instante en la historia de su estudio en que
no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática, o
replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores
ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el derecho
penal y sus problemas.
Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos,
sino en teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas
penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento jurídico -
criminal son los que prevalecen.
Del libro CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del
Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR1[131] podemos extractar un
conocimiento preclaro de las diferentes escuelas de pensamiento jurídico
penal. Limitémonos a una breve síntesis y que sea ese el libro de consulta
primaria para tan apasionante tema.
Las escuelas del pensamiento penal que mas han influido en la dinámica
del estudio y tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que
lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho penal son:
LA ESCUELA CLASICA
LA ESCUELA POSITIVISTA
LA ESCUELA ECLECTICA
LA ESCUELA SOCIOLOGICA
LA ESCUELA DOGMATICA
LA ESCUELA FINALISTA
LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O
NUEVA POLITICA CRIMINAL
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Sus postulados:
ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham,
Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la
sociedad, se requiere de una declaratoria del legislador como representante
del estado para que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si
alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se configure un delito.
Solo existe el delito en la medida en que preexista una norma de derecho.
Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con
la pena se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el
castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral.
El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al daño
causado.
Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es
fruto del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge
dirigir su conducta entre el bien y el mal.

ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente

de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado
por medio de su legislador legítimo. El delito es el efecto del
comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y
antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un
inadaptado.
Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de
ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia
en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y
sometido a tratamiento penitenciario.
La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo
entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo
merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro
mayor o menor para la armonía social".

ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.

Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la
escuela positivista y que tampoco es una elaboración de derecho como lo
establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno determinado
por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa ultima
de las acciones delictuosas son las condiciones sociales de los individuos".
La pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La
intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si
la sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción
entre imputables e inimputables, según sean o no conscientes del
significado de la pena.
La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La
peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia
del sujeto la pena.

ESCUELA SOCIOLOGICA.. Para estos pensadores no es el delito ni

elaboración de derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por
causas sociales. El delito es efecto de factores endogenos y exógenos que
influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan
como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena
persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se
orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas
preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos
que dan lugar a las acciones antisociales.
Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.

ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos,

antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento
de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el
derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una
acción u omisión, antijurídica y culpable.ESCUELA FINALISTA. Para estos
el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay
delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no esta
prevista como delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la comisión del
delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este
dirigida a la causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal
suerte que el delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay
delito como tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que
como la legitima defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la
conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se
desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al
realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el
otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba
definida como delito.
Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con
culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la
amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor.
Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a
la resocializacion del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que
se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya
no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que
pertenece.
En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si
en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en
el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso
fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
Esta escuela es dominante y en Colombia esta sentada en nuestra cultura
penal.

ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA

POLITICA CRIMINAL.
El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un
problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define
según la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto,
sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el
tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso
fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta,
sus exponentes.

ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.

También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la
abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo
que seria el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor
determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de
la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al
individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace
críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se
reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el
delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea
abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad
Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.

ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca
que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la
ultima razón que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras.
Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo
debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha
escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que
ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.
Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser
sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el
caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que
se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su
aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena,
para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social,
factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del
reo.
La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La
responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características
personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del
autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y
no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.
A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la escuela
finalista. Si comparamos entre ellas sus diferencias encontramos:

Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una
acción o conducta para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad.
La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La
conducta que encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa
mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para otro, es
un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente [132] el
pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una
"Violación sexual".
La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y
ha causado lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa.
La conducta además de describir la norma violada (antijuridicidad formal),
es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por
la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la
material para que una conducta típica sea punible. La antijuridicidad formal
es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los
elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se
comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real los
intereses de las personas o de la sociedad.
Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica
y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad,
derivándose asídolo, intención de dañar, de lesionar y la que se realiza con
culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas
maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia del agente,
por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar.

Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su

realización. Son dos los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un
momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración del dolo.
Solo por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere.
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se
realiza el hecho punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber de
cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia, imprudencia, impericia o
por la inobservancia de los reglamentos.
La Preterintencion, es una forma especial de culpabilidad que solo es
procedente respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la
finalidad que tenia en mente el agente activo de la ilicitud. El resultado
obtenido excede el resultado querido.
La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son
tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos:

La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o

determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se
realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple
proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un
resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas.

Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal.
Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se
adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica ( o sea,
que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad
como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte
objetiva ( son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva
(constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que
sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de
tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple
comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud.

Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría

finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de
reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción
injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad
(que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la
antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el
momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse
de acuerdo con esa comprensión.
Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la
antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial
de ella (teoría de la culpa).

Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la

conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y
error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de
los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si
yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa
conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de
prohibición.
ver cuadro comparativo

COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS

DIFERENTES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de
escuelas penales no porque los autores que se incluyan en ella tengan un
pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse rasgos
comunes.
ver cuadro comparativo