Caso Serena

Una niña nacida en un país africano fue traída ilegalmente al Estado colombiano y
un matrimonio la tenía consigo como hija. La situación de hecho era ilegal, pero ya
se había prolongado mas de un año mediante las estratagemas usada por los
cónyuges (primero una falsa declaración de paternidad natural del hombre y luego
la solicitud de adopción) con la evidente intención de consolidarla y hacer cada vez
mas difícil la separación de la niña.
Era indiscutible –de un lado– la ilegalidad de la situación, pero también era

indiscutible –de otro lado– que se había constituido un lazo efectivo entre la niña y
su nueva familia.
Planteado el caso ante la autoridad judicial, ¿Qué se podía hacer?
¿Dejar la niña donde estaba, buscando la forma de sanar la ilegalidad, o acabar con
ésta, alejando a la niña de la familia e iniciando los procedimientos para que fuese
adoptada por otros cónyuges?
Razonamiento penal
 Justificación interna: La estructura argumentativa en este caso podría ser la

siguiente:
(1) El que adopte irregularmente incurrirá en prisión de dieciséis (16) a

noventa (90) meses.
(2) El que realice la adopción del menor sin cumplir los requisitos legales
correspondientes, está adoptando irregularmente.
(3) Realiza la adopción sin cumplir los requisitos legales correspondientes,
quien no inicie proceso de adopción y obtenga sentencia que decrete la
medida de protección expedida por el respectivo juez de familia
competente.
(4) Los cónyuges que trajeron ilegalmente a la niña del país africano la
adoptaron irregularmente.
(5) Los cónyuges deben incurrir en una pena de prisión de 16 a 90 meses.
 Justificación externa:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”

Artículo 230 de la Constitución.
“La enfática prescripción del artículo 230 de la CP –“los jueces, en sus

providencias, sólo está sometidos al imperio de la ley”- , tiene el sentido de
rodear a la actividad judicial de una plenagarantía de independencia
funcional frente a la intromisión de cualquier otro órgano público o privado.
La factura reactiva de la garantía revela el indicado designio. La necesidad
de la independencia judicial se deriva del sentido y alcance de la actividad
sentenciadora de los jueces, la que se sujeta únicamente al ordenamiento
jurídico estructurado a partir de la Constitución, sus principios y valores
superiores y aplicado al caso concreto en términos de verdad y de justicia.”
Sentencia C-486 de 1993.
“La gran importancia de la función judicial, e incluso la celosa protección del

derecho de acceder a ella resultan vacíos e inútiles, si no se garantizan de
igual manera la autonomía e independencia de los jueces, reconocidas y
relievadas también por varios preceptos constitucionales y por los tratados
internacionales sobre la materia. En suma, los operadores judiciales deben
ser autónomos e independientes, pues sólo así los casos puestos a su
conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los
mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que
verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de
administrar justicia”.
Sentencia T-238 de 2011.
ARTICULO 232. ADOPCION IRREGULAR. Al que promueva o realice la

adopción del menor sin cumplir los requisitos legales correspondientes, o sin
la respectiva licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para
adelantar programas de adopción, o utilizando prácticas irregulares lesivas
para el menor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses.
Código Penal.
El juez en este caso debe fallar conforme a derecho y no puede absolver a

personas que han incurrido en varios tipos penales, tales como la adopción
irregular (Artículo 232 Código Penal) y la falsedad material en documento
público (Artículo 287 Código Penal). De no ser así, sentaría un mal
precedente que puede ser utilizado en futuros casos similares de adopción
irregular, y lo cual produciría una clara apología al delito.
La sentencia no puede ser producto de emociones particulares, el juez se

debe alejar de todo ello y realizar una correcta ponderación, en la que debe
primar el interés general de la población y no hacer excepciones cuando la
ley no las prevé. El juez debe ser independiente y aplicar el principio de
legalidad, así sea que esto genere como consecuencia romper el vínculo de
la niña con la familia que la trajo ilegalmente.
Aquí, no solo se debe pensar en el dolor y sufrimiento que padecerá la niña

por la respectivo separación, sino en el comportamiento irresponsable de los
cónyuges al infringir normas de prohibición, toda indulgencia con el fraude es
un estímulo a los defraudadores, a quienes comercian con niños, a quienes
hacen de la adopción irregular un negocio.
Dura es la ley, pero es la ley.

Razonamiento constitucional
 Justificación interna: La estructura argumentativa en este caso podría ser la

siguiente:
(1) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
(2) Prevalecer implica, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales el derecho
fundamental del niño tiene prioridad.
(3) Son derechos fundamentales de los niños: tener una familia y no ser
separados de ella.
(4) La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
(5) La niña proveniente del país africano se integró a la familia de los
cónyuges que la trajeron a Colombia.
(6) El derecho de la niña (tener una familia) prevalece sobre los derechos de
los demás.
 Justificación externa:
“En un Estado de derecho, la tarea del juez consiste en promover y garantizar

los derechos, principios y valores que defiende el ordenamiento. Cada
decisión implica entonces la realización de un bien jurídico. Sin embargo, en
algunos casos excepcionales, el juez se encuentra ante una circunstancia
trágica: las decisiones jurídicamente admisibles tendrán, necesariamente,
todas ellas, un efecto nocivo. En estas circunstancias, la tarea del juez
consiste en identificar y darle curso a la decisión que tenga el menor costo
constitucional. En otras palabras, la que produzca el menor daño, desde una
perspectiva constitucional”.
“El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los

derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como
consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención
con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de
las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se
enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de
solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor,
que ha sido desarrollado por la jurisprudencia. Dicho principio refleja una
norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en
que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su
caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal
que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la
sociedad”.
ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS
ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes.
Código de la Infancia y Adolescencia.
ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión

o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,
prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas
o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente. Código de la Infancia y Adolescencia.
El juez en este caso debe abstenerse de dictar sentencia condenatoria contra

los cónyuges, basándose primordialmente en la conservación de los vínculos
afectivos entre la niña y su familia, puesto que una eventual condena podría
generar múltiples traumas irreversibles tanto a la menor como a la pareja de
cónyuges. Debe ser más importante la protección de los derechos del menor,
que la conducta ilícita realizada por los mayores.
Aquí, se debe aplicar el principio de prevalencia de los derechos de la niña y

amparar su derecho fundamental de tener una familia y no ser separado de
ella, además de seguir con el precedente sentado por la Corte Constitucional
en sentencia T-202 de 2004 en la que dice:
“Cuando por un lapso considerable de tiempo un menor reconoce como

padres a unas personas que no son sus progenitores “el ámbito de
protección del derecho a la familia del menor involucrado se traslada hacia
su familia de crianza”.,
Y añade: “El interés superior del niño y el carácter prevalente de sus

derechos hacen que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos
psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de
crianza”.
“Se trata de una medida necesaria para formalizar jurídicamente un hecho

consumado que no se puede alterar, so riesgo de generar un impacto
negativo y probablemente irreversible sobre el desarrollo futuro de la niña.
Sólo así se puede preservar el interés superior y prevaleciente de esta
menor, consistente en permanecer definitivamente con quienes han
merecido, por sus actos, que ella los considere sus padres”.

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Una niña nacida en un país africano fue traída ilegalmente al Estado colombiano y

Era indiscutible –de un lado– la ilegalidad de la situación, pero también era

Planteado el caso ante la autoridad judicial, ¿Qué se podía hacer?

 Justificación interna: La estructura argumentativa en este caso podría ser la

(1) El que adopte irregularmente incurrirá en prisión de dieciséis (16) a

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”

“La enfática prescripción del artículo 230 de la CP –“los jueces, en sus

“La gran importancia de la función judicial, e incluso la celosa protección del

ARTICULO 232. ADOPCION IRREGULAR. Al que promueva o realice la

El juez en este caso debe fallar conforme a derecho y no puede absolver a

La sentencia no puede ser producto de emociones particulares, el juez se

Aquí, no solo se debe pensar en el dolor y sufrimiento que padecerá la niña

Dura es la ley, pero es la ley.

 Justificación interna: La estructura argumentativa en este caso podría ser la

“En un Estado de derecho, la tarea del juez consiste en promover y garantizar

“El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los

ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión

El juez en este caso debe abstenerse de dictar sentencia condenatoria contra

Aquí, se debe aplicar el principio de prevalencia de los derechos de la niña y

“Cuando por un lapso considerable de tiempo un menor reconoce como

Y añade: “El interés superior del niño y el carácter prevalente de sus

“Se trata de una medida necesaria para formalizar jurídicamente un hecho

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